RECURSO DE APELAO (COM SUAS RAZES) EM TRFICO DE ENTORPECENTES EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM.

1 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SUZANO SO PAULO. Autora: Justia Pblica Ru: Tirso de Souza Processo n 606.01.2010.000000-0 Controle n 0.000/2010 TIRSO DE SOUZA, j qualificado, nos autos da Ao Penal, processo em epgrafe, que lhe move a JUSTIA PBLICA, por seu advogado, vem, respeitosamente presena de Vossa Excelncia, por no se conformar, data vnia, com a r. sentena prolatada, apresentar RECURSO DE APELAO com suas razes, em anexo, requerendo assim a remessa dos autos Superior Instncia, para os fins de Direito. Termos em que, respeitosamente Pede e aguarda deferimento.

Suzano, 27 de janeiro de 2.011

Celestino Gomes Antunes OAB/SP n 254.501

EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Apelante: Tirso de Souza Apelado: Ministrio Pblico Processo n 606.01.2010.000000-0 Controle n 0.000/2010 DAS RAZES Colenda Cmara, nclitos Julgadores Egrgia Turma DOS FATOS

O apelante foi denunciado como incurso nas sanes do artigo 33, da Lei n 11.343/06, por haver sido encontrado se em sua posse, quando abordado pelos policiais, oito eppendorfs de cocana e uma outra quantidade de maconha em um local apontado pelo ru, ocasio em que se efetivou a priso em flagrante. Finda a instruo criminal, restou condenado, nos termos da pea inaugural acusatria, pena de cinco anos e dez meses de recluso e quinhentos e oitenta e trs dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, no lhe sendo concedido o direito de apelar em liberdade. No obstante a sentena condenatria monocrtica ter sido exarada por Magistrado de alto saber jurdico, merece ser reformada. DA MATERIALIDADE de se observar nas provas apresentadas na fase de instruo, que corroboram a fase inquisitorial, que em momento algum o Apelante negou estar de posse da droga, somente negou no ser de sua propriedade e principalmente que estivesse comercializando. Alias, informou a quem pertencia facilitando aos policiais a sua localizao, assim como justificou o porqu de traz-la consigo e a manter em depsito. Reafirmando a tese debatida resta claro que a denuncia ofertada pelo parquet dava contas de que o Apelante trazia consigo e maninha em depsito pequena quantidade de drogas, afirmando ser para fins de trfico. Ocorre que os dois verbos contidos na denuncia que visam incriminar o Apelante, para que se configure imprescindvel que o rgo Acusador fizesse provas de que realmente teriam uma destinao mercantil por parte do Apelante. nus que no se desincumbiu. Assim, uma vez delimitada a pea acusatria nestes termos, no poderia o Apelante ser condenado sem que houvesse a certeza da destinao da droga apreendida, sob pena de se entender que a condenao foi por outro ncleo do tipo. A denuncia categrica em afirmar que a droga apreendida pelos policiais tenha como destinao o comrcio, mas no h no depoimento dos policiais qualquer meno que por meio de campana tenham presenciado o Apelante oferecer ou vender a droga para algum. Assim, uma vez que o artigo 28, da Lei antidrogas, contm os mesmo verbos do artigo 33, para que este fosse aplicado no caso em concreto necessrio prova inequvoca da atividade mercantil, frisando-se aqui que nenhum valor foi encontrado com o mesmo. Evidente que para o Ministrio Publico entender tratar-se de trafico de entorpecentes, equivocadamente seu representante entendeu que o artigo 33 da Lei n 11.343/06 contm ncleos do tipo que no demandam provas do intento comercial. Mas fazemos a retrica pergunta: Se este mantm praticamente os mesmos ncleos do artigo 28, o que os diferenciaria se no fosse a finalidade mercantil? Como se verifica, tal tese no suficiente para satisfazer a pretenso condenatria do digno Representante do Ministrio Pblico. Nobres Julgadores, o fato de o tipo penal conter dezoito ncleos irrelevante, at porque a denuncia somente se embasou em dois deles (trazer consigo e manter em depsito), que necessita para sua configurao a prova da mercancia. Urge lembrar que o nus da prova do Ministrio Pblico, em razo do princpio constitucional da presuno de inocncia, demonstrar a realizao de todos os elementos, subjetivos e objetivos, do tipo, e, nestes autos isto no restou demonstrado. Desta forma, no h como se falar que houve violao s regras inseridas no artigo 33, da Lei n 11.343/06, de forma que manter a condenao importar em leso direta aos princpios constitucionais. Nestes termos que se impe a reforma da deciso para absolvio do Apelante Tirso de Souza. DA APLICAO DO 4, DO ARTIGO 33 Tem-se, ainda, que o Magistrado por entender no ter o Apelante bons antecedentes, ainda que primrio, no lhe facultou o direito de ter sua pena reduzida, nos termos do 4, do artigo 33, da Lei antidrogas. Evidente que se o legislador tivesse a inteno pura e simples de

punir os que no tivessem bons antecedentes, no dosaria a reduo, entre um sexto e dois tero, de forma a ser aplicada escalonada segundo a condio do ru. Desta forma, caso este Egrgio Tribunal no entenda pela absolvio, o que somente se aceita a ttulo de argumentao, que seja aplicada a minorante do 4, no teto mximo, ou seja, dois teros, para assim reduzir a pena, haja vista que, ainda que no tenha bons antecedentes, o Apelante primrio e no faz pare de organizao criminosa. DA POSSIBILIDADE DA SUBSTITUIO DA PENA Se o legislador decide abrandar as respostas penais relativas aos crimes hediondos e equiparados, cuja execuo no inclui grave ameaa ou violncia pessoa, e simultaneamente, em violao ao princpio da homogeneidade, mantm o regime fechado de cumprimento de pena, vedando tambm a liberdade provisria, a lgica jurdica deve ser preservada cuidando de cada caso segundo a avaliao de seus elementos subjetivos. Neste sentido:

CRIME HEDIONDO. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR

RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. Segundo as regras do art. 44, I, II e III no constitui a condenao por delito considerado hediondo, causa impeditiva da substituio ali regulada. Outras causas, subjetivas ou objetivas, presentes no inc. III, podem impedir o uso de tal regra. (TJRJ 7 Cm. Crim. Apel. 344100. Apte. O Ministrio Pblico e apdo. Glaucimar da Cunha Anto. Rel. Des. Alberto Motta Moraes. Provida por unanimidade na forma do voto do relator. Julg. 4/7/2000. Reg. Fls. 20.810 a 20.813. DORJ 31/7/2000). Ocorre que o fato da existncia de uma lei especial no impede a substituio da pena, pois o sistema jurdico compreende normas, princpios, institutos e instituies que, sob pena de se manter a ineficincia, devem funcionar de forma harmnica e concatenada, e, neste contexto, a modificao de fragmentos da parte geral do Cdigo Penal necessariamente ter que incidir sobre a legislao especial, neste caso a lei dos crimes hediondos, variando para mais ou para menos o momento da interveno pena Tambm no constitui impedimento substituio da pena o fato do regime ser inicialmente fechado, pois se trata de institutos e momentos distintos, at mesmo porque se frustrada a substituio, ser convertida em pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime pertinente. Em sendo assim, no escapa hermenutica do Direito Penal, que o regulamento da substituio de penas do Cdigo atua em relao a crimes hediondos ou assemelhados da mesma forma como atuam as regras do concurso de pessoas. LUIZ FLVIO GOMES, Penas e Medidas Alternativas Priso, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1.999, pg. 111, assim preconiza:

No resta a menor dvida de que em tese, pela pena aplicada cabe a substituio da pena de priso nos denominados crimes hediondos, tal como o caso, por exemplo, do delito de trfico de drogas...
Dirimindo as dvidas quanto ao assunto, em acrdo que remarca a orientao do STJ, a Sexta Turma da Egrgia Corte decidiu que possvel a substituio da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, como foi no caso a deciso do Habeas Corpus n 8.753 RJ, que teve por Relator o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. DOS PEDIDOS

Ex positis, de acordo com o princpio do favor rei, que assevera que as dvidas quanto veracidade dos fatos devem sempre beneficiar o acusado, no tendo sido carreadas quaisquer provas efetivamente concludentes quanto ligao do Apelante com o crime de trfico de entorpecentes, requer, reiterando o disposto nos debates, seja conhecido e PROVIDO o presente Recurso de Apelao para, reformar a sentena de primeiro grau e ABSOLVER o Apelante do crime de trfico ou, caso assim no entendam os eminentes Desembargadores e, mantenham a condenao, requer, desde logo, a aplicao da minorante prevista no 4, do artigo 33, da Lei antidrogas em 2/3, para reduzir sua pena, com a conseqente SUBSTITUIO DA PENA corprea nos termos do artigo 44 do Cdigo Penal.

Termos em que, respeitosamente Pede e aguarda deferimento.

De Suzano, para So Paulo, em 05 de julho de 2010.

Celestino Gomes Antunes OAB/SP n 254.501

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