Juin 2011

LES NOTES DE LIFP

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savoir pour comprendre
N5 / Janvier 2013

Louverture du mariage et de la filiation aux couples de mme sexe

SITUATION EN FRANCE ET EN EUROPE On lit parfois que 200 voire 300 000 enfants vivent dans des situations dhomoparentalit*. Il est en fait trs difficile de le savoir puisque ces familles ne sont pas recenses comme telles. LINED affirme par comparaison avec les statistiques trangres quentre 24 000 et 40 000 enfants enfants vivraient ainsi (sur une population de 15 millions denfants) (1). LAPGL (Association des Parents et Futurs Parents Gays et Lesbiens) compte, au dire de sa prsidente honoraire, 2 000 adhrents (2). Il existe une grande disparit des lgislations sur la question. Ainsi en Allemagne, les personnes de mme sexe ne peuvent pas se marier mais peuvent contracter un partenariat de vie commune et adopter lenfant de leur partenaire. En Espagne, en Belgique, en Sude et aux Pays-Bas, elles peuvent se marier, adopter et avoir accs la Procration Mdicalement Assiste*. Au Portugal, elles peuvent se marier mais ne peuvent ni adopter ni avoir accs la PMA*.

PROBLMATIQUE

Simple extension ou changement de nature du mariage et de la filiation ? Louverture du mariage aux couples de mme sexe nest-elle quune extension du mariage une nouvelle catgorie dindividus ou bien est-ce un changement de nature du mariage et de la filiation ? Pour rpondre cette question, il faut identifier les implications de la mise entre parenthses de la diffrence des sexes comme condition au mariage. Si le rfrent naturel de la procration est abandonn, par quoi est-il remplac ?

LE MARIAGE DANS SA FORME ACTUELLE La nature juridique du mariage est double : contrat (3) (les poux contractent mariage ) et institution puisque le mariage est un statut qui nest pas soumis la libre ngociation contractuelle. En se mariant les poux acceptent le statut impratif du mariage (4), cest--dire ses effets lgaux : entre les conjoints (devoir de respect, fidlit, secours, assistance, contribution aux charges du mariage, communaut de vie), entre les familles (liens dalliance, obligations alimentaires, empchements mariage), lgard des enfants (prsomption de paternit) et lgard des tiers (solidarit des dettes mnagres). La rupture du mariage est contrle par la socit puisque lengagement a t pris devant elle. Seul un juge peut dissoudre le mariage.

* Les mots suivis dun astrisque sont dfinis en pages 2 et 3. [1] Patrick Festy, Le recensement des familles homoparentales , in Homoparentalits. Approches scientifiques et politiques, Paris, PUF, 2006, p.113 et 114 [2] Martine Gross, Quest-ce que lhomoparentalit ?, Payot, 2012, p.17 Bulletin officiel spcial n9 du 30 septembre 2010, p.7 et 8. [3] Code civil, articles 146. [4] Code civil, articles 212, 213, 214, 215, 220 et 371.

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Le fondement du caractre institutionnel du mariage est la filiation (5) puisque la socit choisit par l doffrir un cadre stable la naissance et au dveloppement des futurs citoyens. Toutes les clauses du mariage sont subordonnes cette intention.
DFINITIONS Gay/Homosexuel : lhomosexualit est lorigine un terme mdical cr en 1869 pour dsigner lattirance dune personne envers quelquun de son sexe. Le mot gay est dusage plus rcent ( partir des annes 80 aux tats-Unis) et dsigne le mode de vie et la culture dune communaut qui sidentifie sa pratique sexuelle. GPA (Gestation Pour Autrui) : la gestation pour autrui est le contrat par lequel un couple ayant un projet parental demande une femme de recevoir dans son utrus lembryon qui a t conu in vitro, den assurer le bon dveloppement et de le remettre au couple sa naissance. Homoparentalit : Nologisme cr en 1997 par lAPGL pour dsigner toutes les situations familiales dans lesquelles au moins un adulte qui sauto-identifie comme homosexuel est le parent dau moins un enfant (14). Ce terme est descriptif et trs peu prcis puisquil renvoie des situations en ralit diverses (15). Homoparentalit est un terme militant car sans dnomination, les familles homoparentales

Cest parce que le rgime du mariage a pour objet dassurer la protection de la famille (6), cest--dire des enfants, que la filiation a pour rfrent ultime encore aujourdhui la procration naturelle, mme pour la procration mdicalement assiste* (7) et ladoption plnire (8).

LE PROJET DE LOI ET LE DBAT PARLEMENTAIRE Le projet de loi du gouvernement Ayrault adopt en Conseil des ministres le 7 novembre 2012 consiste modifier larticle 143 du Code civil afin de le formuler ainsi : Le mariage est contract par deux personnes de sexe diffrent ou de mme sexe . Sont ensuite rappeles les autres conditions du mariage qui elles ne changent pas : tre majeur et ne pas tre frre et sur, ni oncle/tante et nice/neveu. Le projet de loi ouvre aussi la possibilit aux couples de mme sexe dadopter conjointement un enfant soit de manire plnire (disparition de la filiation antrieure), soit de manire simple (maintien du lien de filiation antrieur). Il existe trois autres propositions de loi (9) dont une qui demande louverture de la procration mdicalement assiste (PMA*) pour les couples de femmes (10) et lautre qui rclame un dbat sur la gestation pour autrui (GPA*) lors de futurs tats gnraux sur la famille (11). Au vu de cet ensemble (12), on peut donc considrer que le primtre de la future loi ne porte pas que sur le mariage mais aussi sur les diffrents modes de filiation rservs jusque-l aux couples mixtes (homme/femme).

AUJOURDHUI, FACE AU MARIAGE, LES PERSONNES HOMOSEXUELLES SONT-ELLES TRAITES INJUSTEMENT ? En janvier 2011, le Conseil Constitutionnel a estim que les dispositions en vigueur du Code civil rservant le mariage aux couples de sexe diffrent ntaient pas contraires la Constitution (13), texte qui a pour prambule la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789.

[5] Aude Mirkovic, Le mariage, un service public redcouvrir , Revue Lamy Droit civil, n94, juin 2012, pp. 55-58. [6] Dcision n2011-155 QPC, consid.7, du 29 juillet 2011. [7] Code civil, articles 311-19 et suivants. [8] Code civil, articles 343 370. [9] Un projet de loi mane du gouvernement ; une proposition de loi mane des parlementaires. [10] Dpose lAssemble Nationale le 24 juillet 2012 par cinq dputs dont Marie-Georges Buffet et Jacqueline Fraysse tendant lever les discriminations reposant sur le sexe, le genre et lorientation sexuelle en matire de filiation . [11] Dpose au Snat le 27 aot 2012 par douze snateurs dont Esther Benbassa, Marie-Christine Blandin et Jean-Vincent Plac visant louverture du mariage aux personnes de mme sexe et lordonnancement des conditions de la parentalit . [12] La troisime proposition de loi a t dpose le 28 juillet 2012 lAssemble par cinq dputs, dont Marie-Georges Buffet et vise ouvrir le droit au mariage tous les couples sans distinction de sexe ni de genre. [13] Dcision n2010-92 QPC du 28 janvier 2011. [14] Martine Gross, p.7. [15] Le plus souvent, il sagit dun enfant qui a t conu par un couple homme/femme et dont un des deux parents sest mis en couple avec une personne de mme sexe. Cet enfant sait donc trs bien qui est sa mre et qui est son pre. Il existe aussi des cas o lenfant est n par insmination de sa mre, mre vivant avec sa compagne. Rappelons que ces cas sont

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DFINITIONS (suite)

Bref historique de la revendication homosexuelle

meute de StoneWall, bar gay* de New-York , en rponse une descente de police. Point de dpart de la revendication une contre-culture gay* et commmore chaque anne par la Gay Pride. LAssociation des Psychiatres Amricains (APA) vote une rsolution dclarant que lhomosexualit nest plus une maladie (en 1992 en France). Dpnalisation de lhomosexualit par le gouvernement Mauroy.

peuvent difficilement prtendre exister (22).

Parentalit : ensemble des fonctions ducatives d'adultes envers un enfant. La parentalit peut tre assume par d'autres personnes que les parents. Ce terme a t forg par les organisations militant pour le mariage et ladoption homosexuels. Parent : lien quentretiennent deux personnes de sexe diffrent vis--vis de lenfant quelles ont engendr. La parent a un enracinement dans le corps sexu et implique lengendrement ; elle se dcline soit en maternit, soit en paternit. Mme dans le cas de ladoption, le rfrent du lien de parent demeure le couple homme/femme. Il sagit de donner un enfant une famille qui soit similaire avec celle quil a perdue. PMA (Procration Mdicalement Assiste) : la loi de biothique de 1994 la dfinit comme lensemble des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert dembryons et linsmination artificielle ainsi que de toute technique deffet quivalent permettant la procration en dehors du processus naturel . Ces pratiques sont jusqu ce jour rserves en France aux couples homme/femme, vivants, en ge de procrer, maris ou pouvant justifier de deux ans de vie commune.

1969

contre le sida qui va servir de catalyseur aux revendications homosexuelles auprs des pouvoirs publics et des mdias. Vote du PACS, contrat original destin organiser la vie commune de couples homme/femme ou de couples de mme sexe. Depuis la loi du 23 juin 2006, les rapprochements avec le mariage sont plus significatifs. La diffrence majeure entre les deux porte sur la filiation laquelle le PACS nouvre pas. Le nombre de PACS signs en 2010 est de 205 158 (le mariage de 251 654) dont 9 143 entre personnes de mme sexe (Source Insee).

1999

1973 1982 1984

Cration dAIDES, association de lutte

De mme, ni le droit europen issu du Conseil de lE urope (16), ni le droit de lUn ion E uropen ne nimpose aux tats membres douvrir le mariage (17) et ladoption (1 8) aux personnes de mme sexe. La Cour Europenne des Droits de lHomme (CEDH) considre que la discrimination est une diffrence de traitement illicite lorsquune distinction est introduite entre des situations analogues et comparables ( 19). Le fait que la CEDH noblige pas les tats membres ouvrir le mariage et la filiation aux couples de mme sexe manifeste donc quelle ne considre pas quil y a l une discrimination. La CEDH a admis que le modle familial naturel tait lgitime pour rgler la PMA* (20) et ladoption (21). Cest, en effet, parce que ladoption prend pour rfrent la famille naturelle quun enfant ne peut tre lobjet dadoptions multiples, que son adoption est dfinitive et que ses parents adoptifs doivent tre en ge de procrer.

la consquence dactes illgaux sur le territoire franais. [16] Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme. [17] CEDH, 1re Sect., 24 juin 2010, Schalk et Kopf c/ Autriche, Req. N30141/04. [18] CEDH, 15 mars 2012, Gas et Dubois c/ France, Req. N25951/07. [19] CEDH, 23 novembre 1983, srie A n70, Van der Mussele c/ Belgique. [20] CEDH, S.H. C/ Autriche, GC, 3 novembre 2011, n57813/00104. [21] CEDH, Schwizgebel c/ Suisse, 10 juin 2010, req. 25762/07, 88s. [22] Martine Gross, p.8.

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CONTINUIT OU CHANGEMENT DE MODLE ? Rcuser une des clauses du mariage (la diffrence des sexes) ouvre la porte la remise en cause des autres clauses (monogamie (23) et interdit de linceste (24)) et introduit une logique de radicale contractualisation (25) du mariage mesure par la seule volont des individus. Si le mariage est ouvert aux couples de mme sexe, la filiation perdra sa rfrence la procration naturelle et sera fonde sur la seule volont exprime par les parents (26). Pourquoi continuer alors considrer quun enfant ne peut avoir que deux parents ? Pourront tre dclars parents tous les adultes ayant particip volontairement la ralisation du projet parental. Pourquoi garder cette clause de monogamie ? (27) CE PROJET DE LOI EST-IL JUSTE ? Louverture du mariage et de la filiation aux couples de mme sexe ne peut tre value politiquement quen posant la question de la justice dune telle loi. Or deux conceptions de la justice saffrontent, chacune commandant une rponse oppose : Soit on considre que la justice est synonyme dgalit des droits dindividus neutres indiffrencis rclamant la reconnaissance publique de leurs dsirs (28) ; auquel cas, toute diffrence de traitement allguant des diffrences relles entre individus (ici les diffrences darticulation entre sexualit, procration et filiation) est considre comme injuste et discriminatoire. Soit on considre que la justice consiste rendre chacun ce qui lui est d en raison dun ordre dans lequel il sinscrit (29), et alors il nest pas injuste de traiter diffremment des situations diffrentes. Au regard de la nature du mariage et de son lien intrinsque avec la procration, et en raison de linfertilit de la relation entre deux hommes ou deux femmes, le mariage exige la diffrence des sexes des partenaires. Il convient galement de considrer lensemble des parties concernes, savoir les adultes dune part, les enfants dautre part, et ltat lgislateur au milieu dont la responsabilit (30) est de dterminer les biens quil convient dattribuer chacune. Il convient donc de discerner les diffrents biens en prsence : du ct des personnes homosexuelles, la reconnaissance publique de leur amour et le statut quoffre le mariage en termes de scurit reprsentent des biens. Le fait dtre parent est aussi un bien essentiel que tout tre humain dsire. Il se trouve que la relation entre deux personnes de mme sexe est en soi strile. Laccs la parent* conjointe nest possible que par la mdiation de la technique mdicale (PMA*) ou juridique (adoption). du ct de lenfant ; tout tre humain est issu dune double origine, maternelle et paternelle. Le fait dignorer cette double origine et le fait de ne pas pouvoir vivre dans la continuit de celle-ci privent objectivement lenfant de biens humains fondamentaux (31). Lorsque cette privation est la consquence dun choix volontaire, elle apparat comme injuste et doit tre interdite. La mise en balance de ces deux sries de biens permet donc de juger que louverture du mariage aux couples de mme sexe est injuste au nom du respect d aux enfants qui seraient susceptibles dtre dsigns comme tant leurs enfants.

[23] Code civil, articles 147. [24] Code civil, articles 161, 162, et 163. [25] Xavier Labbe, Le mariage homosexuel et lunion civile , La Semaine juridique, n37, 10 septembre 2012, pp.1642-1648. [26] Marcela Iacub, LEmpire du ventre, Fayard, 2004, p.312. [27] On le voit en efffet avec la revendication au poly amour qui monte aux tats-Unis, en Belgique et mme au Brsil. [28] Claude Lefort, Les droits de lhomme et ltat-providence , Essais sur le politique, Seuil, 1986, p.55 et 56. [29] Michel Villey, Le Droit et les droits de lhomme, PUF, 1989. [30] Hans Jonas, Le Principe responsabilit, Cerf, 1990. [31] Voir ltude de Mark Regnerus, How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study , Social Science Research, Vol. 41, Issue 4, July 2012, pp.752-770.

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