Causalidade: Derivao das Nulidades

Um dos pontos mais importantes a serem tratados quando se abordam as nulidades no mbito do Processo Penal so as implicaes da declarao de um ato processual como nulo. Como dispe o Cdigo de Processo Penal (CPP), no pargrafo primeiro do artigo 573, a nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequncia, decretando que, em regra, o vcio presente em um dos atos contamina aqueles que sejam dependentes ou subsequentes. Esse processo de transmisso do vcio de um ato aos outros a ele conexos , essencialmente, a enunciao do Princpio da Causalidade. Adotando-o como ponto de partida, a doutrina tem feito diferenciaes entre nulidade originria e nulidade derivada, definindo a primeira como a decorrncia de um vcio insanvel que atinge o ato que, analisado individualmente, no a realizado de acordo com os requisitos legalmente estabelecidos e a segunda como aquela que acomete o ato processual atingido pela decretao de nulidade de maneira extensiva, isto , embora a realizao do ato em si no contenha uma invalidade, e sua integridade resta violada pela transmisso de um vcio. (Gloeckner, 2008, p. 255). Essa segunda espcie de nulidade se daria, portanto, por derivao. Segundo Pacelli (2008, p.676), ocorrer a derivao quando a existncia do ato posterior seja subordinada existncia e validade do anterior ou se configure como sua consequncia, sendo seu efeito ou resultado. Como exemplo de contaminao por nulidade, o autor cita as hipteses de provas que se obtm por meio de outras cuja ilicitude se venha a reconhecer como as evidncias apreendidas a partir de um episdio de que se tomou conhecimento exclusivamente com grampos telefnicos no autorizados. Neste caso, pelo artigo 157, pargrafo primeiro, do CPP, que transporta para o Direito Processual Penal a Teoria dos Frutos da rvore Venenosa, que postula que provas ilcitas podem viciar os atos que a elas se seguem e, por isso, devem ser destranhadas do processo. Uma exceo regra trazida pelo Princpio da Causalidade prevista no artigo 567, que define que, nos casos de vcios ou nulidades decorrentes de incompetncia, situaes em que devero ser anulados apenas os atos decisrios, e o processo, encaminhado ao juiz competente e os demais atos, ratificados. Em se tratando de incompetncia absoluta, que pode se dar em razo da matria ou da prerrogativa de funo, leciona Pacelli que no deve ser aplicado o art. 567, pois no h que se falar em

ratificao de atos processuais; o processo deve ser considerado nulo em sua totalidade, desde o oferecimento da denncia. A mesma consequncia devida nos casos em que o Princpio do Juzo Natural, enunciado pelo artigo 5, LIII, da Constituio Federal, desrespeitado tambm pela parte ativa do processo, ou seja, o Ministrio Pblico envolvido na querela deixar de atuar de acordo com suas delimitaes. Do dispositivo, que diz que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente, extrai-se o Princpio do Promotor Natural, pelo qual o exerccio da promotoria extrapolando as suas prerrogativas legais eiva de vcio a pea acusatria por ilegitimidade passiva e, por consequncia, a prpria ao. Aqui, uma primeira crtica deve ser feita: o dispositivo legal do artigo 573 no especifica no que consistiria e em que termos se daria a relao de dependncia ou de causalidade entre um ato e outro que teria o condo de resultar na decretao da nulidade em cadeia. O que determinaria o movimento de causa e efeito? Seria uma inferncia lgica, temporal ou de sustentao? Posto que essa lacuna no preenchida pela norma, caber, como em tantas outras ocasies previstas pelas leis processuais penais e, neste caso claramente pelo pargrafo segundo do referido artigo, discricionariedade do magistrado a soluo da questo. O juiz responsvel pela declarao da nulidade ter a atribuio de definir e determinar os atos tambm definidos como nulos. A ideia de que o responsvel pelo julgamento deveria inferir as relaes de dependncia ou de causalidade presentes entre atos nos remete a discusso feita por Russell (2002) a respeito das relaes entre a gnese do fascismo e o antirracionalismo, citando as contribuies do empirista ingls David Hume para o abalo que a razo, at ento uma faculdade considerada todo-poderosa.

Hume pretendia substituir a deduo baseada em axiomas nominalmente autoevidentes pela observao e induo. Sua formao mental era a de um racionalista acabado, mais baconiano do que aristotlico. Mas uma combinao quase inigualvel de argcia e honestidade intelectual levou-o a certas concluses devastadoras: que a induo um hbito destitudo de justificao lgica e que a ideia de causao pouco mais do que uma superstio. Consequentemente, a cincia, assim como a teologia, devia ser relegada ao limbo das falsas esperanas e das convices irracionais. (Russell, p. 74).

cincia e teologia, podemos incluir ainda o direito, especialmente aps suas pretenses de cientificidade a partir da influncia das ideias de Hans Kelsen, no sculo XX, e seu legado.

Apesar do avano que possa representar a decretao da nulidade e da nulidade por derivao, quanto ao modelo constitucional de processo, no afasta totalmente o risco de que dados ou informaes obtidas por atos nulos sejam inclusos no processo por meio de artifcios como as teorias da fonte autnoma, prova independente ou descoberta inevitvel. Na opinio de Gloeckner, da qual comungamos, o estabelecimento dessas formas de se contornar a ilicitude de provas ou de certos atos, uma das estratgias para se assegurar a eficcia da acusao.

No se pode esquecer que analogicamente, em termos de provas ilcitas, o eficientismo persecutrio garantido, contemporaneamente, a partir de excees as exclusionary rules. [...] Foroso reconhecer-se que a dependncia da lgica para decretao da extensibilidade de um ato nulo pouco eficaz para se opor limites ilegalidade congnita ao modelo inquisitorial. Como se poderia opor uma eficaz ferramenta de impugnao de uma prova ilcita articulada a partir dos significantes amrficos que conduzem descoberta inevitvel ou fonte independente? (Gloeckner, p. 259-60)

Nesta mesma linha, o autor, em sua tese de doutoramento em Direto pela Universidade Federal do Paran, critica ainda a fragilidade causalidade que se tenta estabelecer entre as nulidades originria e derivada, especialmente no que tange s questes de valores e de poder poltico e ideolgicos envolvidos no processo. Uma delas manifestada pelo artigo 566, que condiciona a declarao de nulidade apenas aos atos que tiverem infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa, requisito que, aos olhos do doutrinador e tambm dos nossos, uma expresso da tradio autoritria do direito penal brasileiro.

Apesar do artigo 566 do CPP estar ligado a um pensamento prprio do sistema inquisitorial, a sua morfologia expressa a imprestabilidade do conceito de causalidade a fim de explicar a cadeia de transmissibilidade dos vcios. Como sustentado, preciso pensar-se para alm da mera linearidade e estagnao dos atos processuais cultivada por uma teoria da relao jurdica. O art. 566 do CPP permite a aproximao concluso de que a transmissibilidade das vicissitudes no pode ser conduzida pela dependncia lgica da causalidade. (Gloeckner, p. 262-63)

A soluo proposta pelo autor, cuja crtica nos parece bastante consoantes s nossas, o advento de uma nova concepo de nulidade no processo penal que tenha como diretriz principal a instrumentalidade constitucional do processo, ou seja, como coloca Gloeckner posteriormente, a perspectiva de uma sentena desfavorvel ou perda de uma chance processual devem ser analisados como critrios para a determinao de um ato como nulo. Nessa nova perspectiva, a declarao de nulidade se dar para os

atos assim previstos em lei e aqueles que violarem princpios constitucionais, inclusive os praticados na fase de inqurito policial, e sero sempre absolutas. Na nossa avaliao, uma das principais implicaes seria a forma com que o autor traduz os princpios da Presuno de Inocncia e o in dbio pro reo em termos processuais, advogando que o novo sistema principiolgico em matria de nulidades no processo penal impossibilitaria a declarao da invalidade quando o juiz puder absolver o acusado (Gloeckner, p. 582).

DECRETO-LEI N 3.689. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm >. Acesso em 18 de novembro de 2012.

GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Uma Nova Teoria das Nulidades: processo penal e instrumentalidade constitucional. 2010. [mimeo] Disponvel em < http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/24494/GLOECKNER,%20RIC ARDO%20JACOBSEN%20-%20Copia.pdf?sequence=1 >. Acesso em 18 de novembro de 2012. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10 edio. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008. RUSSELL, Bertrand. A Genealogia do Fascismo. In: RUSSELL, Bertrand. O elogio ao cio. Rio de Janeiro: Sextante, 2002. pp. 72-89