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SALA DISCIPLINARIA

Bogot, 20 de junio de 2013 Aprobado en acta de Sala extraordinaria n.


Dependencia IUS IUC Implicado Cargo y entidad Quejoso Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin 2012 447489 D 2013 661 576188 GUSTAVO FRANCISCO PETRO Alcalde mayor de Bogot D. C. JORGE ELIECER MIRANDA TELLEZ, secretario general de la Federacin Regional de Trabajadores; ORLANDO PARADA DAZ, concejal de Bogot; RICARDO MARA CAN PRIETO, personero de Bogot; JORGE ARMANDO OTLORA GMEZ, defensor del Pueblo. Por determinar Presuntas conductas irregulares relacionadas con la prestacin del servicio pblico de aseo y otras de naturaleza contractual y administrativa. Auto por el cual se evala la investigacin disciplinaria. Pliego de cargos (Artculos 162 y 163 del CDU).

Fecha de los hechos Hechos

Asunto

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDA


Con fundamento en la delegacin efectuada por el seor procurador general de la nacin, mediante el auto de 11 de enero de 2011, procede la Sala Disciplinaria a evaluar la presente investigacin disciplinaria. 1. ANTECEDENTES PROCESALES Con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, el despacho del procurador general de la nacin recibi varias quejas disciplinarias en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot. En primer lugar, la queja la interpuso el seor JORGE ELIECER MIRANDA TELLEZ, secretario general de la Federacin Regional de Trabajadores, quien despus de efectuar algunas consideraciones de orden legal concluy que se debe investigar al seor alcalde mayor por sugerir y ordenar que la prestacin del servicio de aseo estuviera a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB).1 En segundo lugar, el seor concejal del distrito de Bogot ORLANDO PARADA DAZ radic una queja en contra del alcalde mayor de esta ciudad,
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Confrntese con los folios 1 y 2 del cuaderno original n. 1 de la actuacin.

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relacionada con presuntas irregularidades que tienen que ver con la prestacin del servicio de aseo, demostrada, segn el quejoso, en una grabacin y de donde se podran evidenciar algunas conductas de carcter disciplinario y penal.2 En tercer lugar, el seor personero de Bogot present otra queja que tambin est relacionada con la prestacin del servicio pblico de aseo, la cual tiene fundamento, segn el seor personero, en que posiblemente el seor alcalde se sustrajo del deber de contestar algunos requerimientos relacionados con este tema, as como la inexistencia o un ocultamiento del plan de accin de la Administracin Distrital para garantizar la continuidad de la inmediata prestacin del servicio de aseo.3 Y en cuarto lugar, el seor defensor del Pueblo tambin interpuso queja disciplinaria, toda vez que con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo se poda suponer un incumplimiento de los deberes que le asisten al alcalde de la ciudad como primera autoridad administrativa y que podran constituir faltas disciplinarias relacionadas, entre otras, con los riesgos y deterioros de la salud humana y del medio ambiente.4 Por otra parte, el despacho del seor procurador general de la nacin recibi el informe final de acompaamiento preventivo a la prestacin del servicio de aseo de la ciudad de Bogot con sus respectivos anexos, adelantado por la Procuradura Delegada para la Funcin Pblica.5 As las cosas, el jefe mximo del ministerio pblico, mediante el auto de 11 de enero de 2013, deleg en la Sala Disciplinaria la competencia para adelantar la respectiva actuacin contra el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, por presuntas irregularidades relacionadas con la prestacin del servicio pblico de aseo. Posteriormente, y luego de que uno de los procuradores delegados de la Sala Disciplinaria se declarara impedido, el seor procurador general de la nacin acept dicho impedimento, para lo cual design a la procuradora segunda delegada para la Contratacin Estatal, o quien haga sus veces, como procurador delegado ad hoc de la Sala Disciplinaria para el trmite de la presente actuacin.

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Confrntese con los folios 4 a 6 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. Confrntese con los folios 7 a 17 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. 4 Confrntese con los folios 18 a 46 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. 5 Confrntese con los folios 47 a 53 del cuaderno original n. 1 de la actuacin.

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De esa manera, la Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin, mediante el auto de 16 de enero de 2013, profiri auto de apertura de investigacin disciplinaria contra el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO, en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot. Mediante dicho auto se orden practicar algunas pruebas, a fin de cumplir los objetivos descritos en el artculo 153 del Cdigo Disciplinario nico. Igualmente, la Sala debe destacar que durante el trmite de la investigacin disciplinaria se interpusieron otras quejas contra el disciplinado, las cuales se pueden sintetizar de la siguiente manera: 1. Queja interpuesta por el seor MIGUEL GMEZ MARTNEZ, representante a la Cmara, quien, luego de efectuar algunas consideraciones acerca de la prestacin del servicio pblico de aseo de la ciudad de Bogot, de la suscripcin del convenio interadministrativo 017 de 2012 entre la UAESP y la EAAB y de la normatividad contractual aplicable caso, sostuvo que el seor alcalde mayor de Bogot est incurso en varias faltas gravsimas tipificadas por el estatuto disciplinario.6 2. Queja interpuesta por el seor PABLO BUSTOS SNCHEZ, coordinador de veedores sin fronteras y presidente de la red de Veeduras Ciudadanas, en la que puso de presente la posible responsabilidad penal y disciplinaria de algunos servidores pblicos por el tema relacionado con la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot.7 3. Queja interpuesta por el seor concejal ROBERTO HINESTROSA REY, contra el seor GUSTAVO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, relacionado con la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot.8 4. Queja interpuesta por la seora concejal MARA VICTORIA VARGAS SILVA, contra el seor GUSTAVO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, relacionado con la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot.9

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Confrntese con los folios 112 a 121 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. Confrntese con los folios 123 a 129 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. Queja original en los folios 218 a 232 el cuaderno n. 2 de la actuacin. 8 Ver folios 139 a 141 del cuaderno n. 1 de la actuacin. 9 Obrantes en los folios 142 a 194 del cuaderno n. 1 de la actuacin.

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5. Dos quejas annimas en contra del seor GUSTAVO PETRO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo.10 6. Una queja interpuesta por el seor ARTURO MALDONADO MEDINA en contra del seor GUSTAVO PETRO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo.11

En tal sentido, practicadas las pruebas ordenadas en el auto de apertura de investigacin disciplinaria y en otras decisiones, la Sala Disciplinaria, mediante el auto del 24 de abril de 201312, declar el cierre de investigacin, en los trminos establecidos en el artculo 160A, adicionado por el artculo 53 de la Ley 1474 de 2011. Contra esta decisin se interpuso el recurso de reposicin,13 impugnacin que fue resuelta mediante el auto del 8 de mayo de 2013.14 Por otra parte y teniendo en cuenta que el disciplinado le solicit al seor procurador general de la nacin que reasumiera el trmite del presente proceso, el jefe mximo del ministerio pblico, mediante la decisin del 9 de mayo de 2013,15 deneg dicha peticin. Por ltimo, se debe anotar que durante el trmite de la actuacin disciplinaria, el seor procurador general de la nacin, mediante auto del 29 de abril de 201316, decidi reemplazar al procurador delegado ad-hoc para conformar la Sala Disciplinaria.

2. INDIVIDUALIZACIN DEL DISCIPLINADO GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079, y quien para la poca de las conductas que se investigan se desempeaba como alcalde mayor de la ciudad de Bogot, conforme al acta de posesin del 1. de enero de 2012 y a la certificacin
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Confrntese con los folios 209 a 211 del cuaderno n. 2 de la actuacin. Confrntese con los folios 212 a 216 del cuaderno n. 2 de la actuacin. 12 Confrntese con el folio 295 del cuaderno n. 2 de la actuacin. 13 Conforme a los escritos del 29 de abril y 2 de mayo de 2013, visibles en los folios 305 a 307 y 319 a 327 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. 14 Visible en los folios 329 a 342 del cuaderno n. 2 de la actuacin. 15 Confrntese con los folios 347 a 352 del cuaderno n. 2 de la actuacin. 16 Conforme al auto del 29 de abril de 2013, proferido por el procurador general de la nacin, visible en los folios 312 y siguientes del cuaderno original n. 2 de la actuacin.

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expedida por el subdirector de Talento Humano de la Secretara General de la Alcalda Mayor de Bogot.17 3. HECHOS QUE SE INVESTIGAN EN EL PRESENTE PROCESO Evaluadas las pruebas allegadas al expediente y confrontndolas con los aspectos ms relevantes de cada una de las quejas presentadas contra el seor alcalde mayor de Bogot, la Sala Disciplinaria observa que los hechos se contraen a las posibles irregularidades ocurridas con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo, especficamente en lo que concierne al cambio del esquema de la prestacin de este servicio adoptado por la administracin distrital en cabeza de su alcalde mayor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, durante el segundo semestre del ao 2012. Ahora bien, resulta necesario efectuar un resumen de los hechos ms significativos que antecedieron al cambio del esquema en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Veamos. En primer lugar, y antes de la posesin del doctor GUSTAVO PETRO, como alcalde mayor de la ciudad de Bogot para el ao 2012, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (en adelante UAESP) orden la apertura de la licitacin pblica n. 001 de 201118, cuyo objeto fue concesionar, bajo la figura de reas de servicio exclusivo (ASE), la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo en la ciudad de Bogot, en sus componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final y todas las actividades de orden financiero, comercial, tcnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva. En tal sentido, la Sala Tercera de revisin de la Corte Constitucional, mediante auto 183 del 18 de agosto de 201119, orden a la UAESP, como medida cautelar, suspender la licitacin pblica n. 001 de 2011 para estudiar el material probatorio recaudado en el incidente de desacato iniciado por la seora NORA PADILLA HERRERA en contra de la UAESP, por el presunto incumplimiento de las rdenes impartidas por la corporacin en la sentencia T-724 de 200320 y el auto 268 de 2010.21
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Conforme a los documentos enviados mediante el oficio de 31 de enero de 2013, suscrito por el Subdirector de Talento Humano. Ver folios 88 a 96 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. 18 De conformidad con la Resolucin 364 del 25 de mayo de 2011 de la UAESP. 19 Confrntese con los folios 85 y 86 del anexo n. 18 de la actuacin. 20 Confrntese con los folios 93 a 106 del anexo n. 18 de la actuacin. 21 Confrntese con los folios 57 a 84 del anexo n. 18 de la actuacin.

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En consecuencia, por medio de la Resolucin 552 de 8 de septiembre de 201122, el seor JUAN CARLOS JUNCA, director de la UAESP, declar la urgencia manifiesta con el fin de dar continuidad a la prestacin del servicio pblico de aseo en sus componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final y todas las actividades de orden financiero, comercial, tcnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva. En virtud de ello, la UAESP celebr el 12 de septiembre de 2011 los contratos 157E, 158 E, 159 y 160E con los operadores privados Ciudad Limpia, Aseo Capital, LIME y ATESA respectivamente23, por el trmino de 6 meses contados a partir del acta de inicio, para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Posterior a esa fecha, el 19 de diciembre de 2011, la Corte Constitucional, mediante el auto 275 de 201124, dispuso dejar sin efecto la Licitacin Pblica n. 001 de 2011, as como todos los actos administrativos dictados con ocasin de dicho proceso y orden a la UAESP que definiera un esquema de metas a (sic) cumplir en el corto plazo con destino a la formalizacin y regularizacin de la poblacin de recicladores, que contenga acciones concretas, cualificadas, medibles y verificables, el cual deba ser entregado a la Corte Constitucional y a la Procuradura General de la Nacin a ms tardar el 31 de marzo del ao 2012, plan que deber definirse a partir de las rdenes previstas en los numerales 109 a 118 del auto 275 de 2011. En segundo lugar y despus de la posesin del doctor GUSTAVO PETRO como alcalde mayor de Bogot, el entonces director de la UAESP GUILLERMO ASPRILLA, mediante la Resolucin n. 065 del 8 de febrero de 201225, declar la urgencia manifiesta con el fin de dar continuidad a la prestacin del servicio pblico de aseo en sus componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final y todas las actividades de orden financiero, comercial, tcnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva, as como la interventora administrativa, tcnica, operativa, econmica, financiera, contable, ambiental, sanitaria y de sistemas que asegure la adecuada prestacin del servicio. En virtud de esta urgencia manifiesta, la UAESP celebr el 7 de marzo de 2012 los contratos de concesin 013, 014, 015, y 01626 con los
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Confrntese con los folios 13 a 17 del anexo n. 21 de la actuacin. Copia de los contratos que obran en los folios 18 a 81 del anexo n. 21 de la actuacin. 24 Visible en los folios 464 y siguientes del anexo n. 5 de la actuacin. 25 Visible en los folios 82 a 90 del anexo n. 21 de la actuacin. 26 Confrntese con los folios 91 a 154 del anexo n. 21 de la actuacin.

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concesionarios LIME, Aseo Capital, Ciudad Limpia y ATESA, respectivamente, por el trmino de 6 meses, contados a partir de la fecha de suscripcin del acta de inicio, para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En tercer lugar, la Corte Constitucional, mediante el auto 084 del 19 de abril de 201227, declar que la UAESP envi dentro del trmino exigido por el auto 275 de 2011 el esquema que pretenda aplicar en el corto plazo para cumplir con las obligaciones contempladas en la sentencia T -724 de 2003 y con los criterios fijados en el auto 268 de 2010. Por lo anterior, la Corte inst a la entidad a continuar el proceso. En cuarto lugar, el 16 de agosto de 2012, la seora CAROLINA ABUSAID, directora de la UAESP (e), suscribi con los concesionarios LIME, Aseo Capital, Ciudad Limpia y ATESA, respectivamente, las prrrogas de los contratos 013, 014, 015 y 01628, por el trmino de 3 meses contados a partir del 18 de septiembre de 2012. Es decir, con esta prrroga que se firm, la administracin del Distrito de Bogot tena claro que la prestacin del servicio, mediante la modalidad de urgencia manifiesta, se extendera hasta el 18 de diciembre de 2012. En quinto lugar, para el mes de septiembre de 2012, una decisin de la Administracin Distrital fue de pblico y notorio conocimiento: la Alcalda Mayor de Bogot tuvo el propsito de constituir una empresa pblica para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo a partir del mes de diciembre de 2012, especficamente a partir del da 18 de diciembre del mismo ao, fecha en la cual terminara la prestacin del servicio pblico de aseo por parte de los operadores privados bajo la modalidad de la urgencia manifiesta. Esta decisin de la administracin distrital y su propsito se puede evidenciar, entre otras muchas diligencias, en el oficio del 5 de septiembre de 2012, suscrito por la procuradora delegada preventiva de la Funcin Pblica y dirigido al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO PETRO, en el cual la seora procuradora le dice lo siguiente:
A travs de los medios de comunicacin, hemos tenido conocimiento de su anunci sobre la intencin de constituir una empresa pblica para la prestacin del servicio de aseo en los componentes de recoleccin, barrido y limpieza en la ciudad, que desde el mes de diciembre de 2012
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Visible en los folios 89 a 92 del anexo n. 18 de la actuacin. Confrntese con los folios 91 a 154 del anexo n. 21 de la actuacin.

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entrara a operar en el marco del rgimen de libertad de entrada y competencia que existe desde el ao 2011 en Bogot, tras la terminacin de los contratos de conexin de reas de servicio exclusivo.29 (Negrilla fuera de texto).

Como muestra de que esa decisin fue registrada de manera amplia en los medios de comunicacin, basta con observar todos los registros de prensa que obran en el expediente, los cuales, algunos de ellos, fueron allegados en la visita especial que se practic en la Superintendencia de Industria y Comercio y que obran en los anexos n. 28 y 29 de la actuacin.30 As, para la Sala es claro, por ser un hecho notorio y de pblico conocimiento, registrado en todas las quejas que se allegaron a la presente actuacin y que fueron enunciadas al inicio de la presente decisin, que la decisin de la administracin distrital para el segundo semestre de 2012, en cabeza de su alcalde mayor de Bogot, fue el querer asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot a partir del 18 de diciembre de 2012, situacin que se confirmara con los hechos sucedidos el 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 y por las dems diligencias que se analizarn de manera posterior. En sexto lugar, el 11 de octubre de 2012, el seor HENRY ROMERO, director (e) de la UAESP, y el seor DIEGO BRAVO, gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (en adelante EAAB), celebraron el contrato interadministrativo 017 de 2011. Este contrato interadministrativo tuvo el siguiente objeto, el cual, entre otras cosas, confirma el propsito de la administracin distrital en asumir la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot31:
La gestin y operacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot D.C., en sus componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final y todas las actividades de orden financiero, comercial, tcnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva.

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Confrntese con el mencionado oficio, visible en los folios 235 y 236 del anexo 5 de la actuacin. 30 Visita especial practicada el 23 de abril de 2013, cuya acta se encuentra en los folios 285 a 288 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. 31 Conforme a la clusula primera del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, visible en los folios 11 a 26 del anexo n. 4 de la actuacin.

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Por el presente contrato el CONTRATISTA asume la prestacin del servicio pblico de aseo, dando cumplimiento a las obligaciones sealadas en la clusula 3 de este contrato, en toda la ciudad de Bogot D.C., sin clusulas de exclusividad. El servicio de recoleccin, barrido y limpieza de vas en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final en el Distrito Capital de Bogot, tendr una cobertura del ciento por ciento (100%), y se prestar a todos los usuarios y elementos del mobiliario urbano de las localidades que hacen parte de las mismas. En desarrollo del contrato, el CONTRATISTA apoyar la UAESP adems para dar cumplimiento a las rdenes de la H. Corte Constitucional impartidas en el Auto 275 de 2011 y al Plan de Metas presentado por la UAESP y avalado en el Auto 084 de 2012 de la misma Corte, en el sentido de garantizar la inclusin de la poblacin recicladora de oficio en el servicio de aseo- componente de aprovechamiento, segn los contratos o convenios que celebre la UAESP para el efecto, y remunerando va tarifa el trabajo que esta poblacin realiza en los componentes de recoleccin y transporte de residuos slidos, y del componente de aprovechamiento como costo evitado de disposicin final, con base en los modelos tarifarios vigentes expedidos por la CRA.

Con ocasin del anterior contrato interadministrativo entre la UAESP y la EAAB, esta ltima entidad, en el mes de octubre de 2012, adelant la invitacin pblica 804 con un presupuesto de $80.888.107.999 para la adquisicin de maquinaria y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot.32 Fruto de esa invitacin se suscribieron los contratos nmero 1-06-263000848 y 1-06-263000851 de 201233, cuyo objeto fue la adquisicin de maquinaria y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot.34 En octavo lugar, el 4 de diciembre de 2012, la EAAB suscribi con la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P. (en adelante Aguas de Bogot) el contrato n. 1-07-10200-0809-2012 de 2012 (en adelante contrato n. 0809 de 2012), para la prestacin del servicio de aseo en toda la ciudad de

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Confrntese con los folios 1 a 22 del anexo n. 22, documentos que fueron obtenidos en la visita especial a la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica del 17 de abril de 2013 (folio 269 del cuaderno original n. 2 de la actuacin). 33 Ver los folios 23 y siguientes del anexo n. 22 de la actuacin. 34 Conforme al objeto de la invitacin pblica n. 0804 de 2012 de la EAAB, en la medida en que el objeto de los contratos se dice: El objeto del contrato es el que se indica en los Datos del contrato. El anexo n. 3 es el que contiene los datos del contrato, cuyo objeto es el que se seal en la respectiva invitacin. Ver anexo n. 22 de la actuacin.

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Bogot. Este contrato tiene un valor de $116.000.000.000, por un plazo de 4 meses y 14 das a partir del 18 de diciembre de 2012.35 En noveno lugar, el 10 de diciembre de 2012, el seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO PETRO expidi el Decreto 564 de 2012, por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestacin del servicio pblico de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las rdenes impartidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los autos nmeros 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012.. 36 Mediante este decreto se adopt para la ciudad de Bogot un esquema transitorio de prestacin del servicio pblico de aseo, el cual, segn el Decreto, era para garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero establecido en el Acuerdo n. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Econmico, Social y Ambiental y de Obras Pblicas para Bogot D. C. 2012 2016, y atender la obligacin de ejecutar a cabalidad el plan de inclusin de la poblacin recicladora, as como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminacin para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestacin, coordinacin, supervisin y control del servicio atribuidas por la Constitucin Poltica y la ley al Distrito Capital.37 En dcimo lugar, el 14 de diciembre de 2012, el seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO PETRO expidi el Decreto 570 por medio del cual se decreta el estado de prevencin o alerta amarilla para el manejo y control adecuado de los residuos slidos urbanos generados en el distrito capital dentro del marco de gestin integral de residuos slidos y se adoptan otras disposiciones.38 Mediante este acto administrativo se decret el estado de alerta por 4 meses con el objeto de prevenir la amenaza de afectacin al medio ambiente y la salud, derivadas de la transicin en el modelo de prestacin del servicio pblico de aseo en lo referente a residuos slidos urbanos ordinarios generados en el distrito capital. Igualmente, se autoriz el uso de volquetas
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Confrntese con los folios 1 a 15 del anexo n. 15 de la actuacin. Confrntese con los folios 45 a 57 del anexo n. 9 de la actuacin. Este Decreto se alleg en la visita especial a la Alcalda Mayor de Bogot, diligencia que se observa en los folios 101 y siguientes del cuaderno original n. 1 de la actuacin. Sin embargo, copia de este Decreto tambin puede observarse en los anexos n. 1 y 5 de la actuacin. 37 Confrntese con el artculo 2. del Decreto 564 de 2012. 38 Confrntese con los folios 58 a 77 del anexo n. 9 de la actuacin. Este Decreto se alleg en la visita especial a la Alcalda Mayor de Bogot, diligencia que se observa en los folios 101 y siguientes del cuaderno original n. 1 de la actuacin. Sin embargo, copia de este Decreto tambin puede observarse en los anexos n. 1 y 5 de la actuacin.

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con el fin de garantizar la continuidad de la prestacin del servicio de aseo, y vincul al FOPAE para la presentacin de un plan operativo de emergencia, entre otras medidas.39 En dcimo primer lugar, el 17 de diciembre de 2012, el seor DIEGO BRAVO como gerente de la EAAB, y la seora NELLY MOGOLLN, directora de la UAESP, suscribieron el otros nmero 1 al contrato interadministrativo 017 de 2012, adicionando las clusulas 1 y 35 del contrato en los siguientes trminos40:
CLUSULA 1.- Adicionar a la "Clusula 1.- OBJETO", del Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, suscrito entre la UAESP y la EAAB, un pargrafo del siguiente tenor: "PARGRAFO: En el evento en que la UAESP decida contratar con personas diferentes de la EAAB, actividades relacionadas con el servicio pblico de aseo y sus actividades complementarias en la ciudad de Bogot, se entender para todos los efectos legales y contractuales, que tales actividades se sustraen del objeto del presente contrato, reduciendo as de manera proporcional el 100% de la cobertura asignada al contratista, sin que para ello se requiera mayor formalidad que una comunicacin de la UAESP, mediante la cual informe a la EAAB sobre el contrato celebrado, su alcance y la fecha a partir de la cual se dar inicio al mismo.'1 CLUSULA 2.- Adicionar la clusula 35 al contrato interadministrativo, la cual quedar as: "CLUSULA 35. PERODO DE TRANSICIN Y AJUSTE. Durante los cuatro (4) primeros meses a partir de la expedicin del Decreto Distrital No. 570 del 14 de diciembre de 2012, el CONTRATISTA realizar sus obligaciones contractuales, en aplicacin de dicho acto administrativo, trmino durante el cual deber ajustar sus labores operativas para la prestacin eficiente del servicio, en los trminos del reglamento tcnico y operativo que hace parte integral del contrato. En todo caso las frecuencias mnimas durante el periodo de ajuste sern las sealadas previamente en el contrato y en el Reglamento Tcnico y Operativo. Pargrafo Primero: El CONTRATISTA deber presentar un informe mensual en relacin con los ajustes y avances que realice para cumplir de manera eficiente con la prestacin del servicio pblico de aseo. Pargrafo Segundo: La UAESP tendr en cuenta el perodo de transicin a que se refiere esta clusula, a fin de tomar cualquier decisin
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Ibdem. Confrntese con los folios 202 a 206 del anexo n. 21 de la actuacin.

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relacionada con la supervisin y/o interventora del presente contrato y en especial para lo atinente a los indicadores a que se refiere el numeral 6 del Artculo Primero de la Resolucin 151 de 2012 expedida por la UAESP. CLUSULA 3.- El presente documento no constituye novacin del Contrato Interadministrativo N 017 de 2012 suscrito entre la UAESP y la EAAB, el cual contina vigente excepto en los apartes expresamente modificados a travs de este Otros.

En dcimo segundo lugar, el 17 de diciembre de 2012, la directora de la UAESP NELLY MOGOLLN decret la urgencia manifiesta n. 728 con el fin de dar continuidad a la prestacin del servicio pblico de aseo en la capital, y con el propsito de dar cumplimiento a las acciones afirmativas ordenadas por la corte constitucional. En virtud de esta urgencia manifiesta, la directora de la UAESP NELLY MOGOLLN suscribi los siguientes contratos y otros para el servicio de aseo en la ciudad de Bogot: 1. El 18 de diciembre de 2012, el contrato de operacin n. 257 con Ciudad Limpia, para prestar el servicio de aseo en la zona 6 (localidades de Bosa y Kennedy); 2. El 19 de diciembre de 2012, el contrato n 260 con Aseo Capital, para prestar el servicio de aseo en la zona 4 (localidades de ciudad bolvar, puente Aranda y Tunjuelito); 3. El 19 de diciembre de 2012, el contrato n. 261 con LIME, para prestar el servicio de aseo en la zona 1 (localidades de suba y Usaqun); 4. El 21 de diciembre, el contrato n. 268 con Atesa para prestar el servicio de aseo en la zona 2 (Fontibn y Engativ); 5. El 22 de diciembre de 2012, el otros n.1 al contrato 260, celebrado con Aseo Capital, con el objeto de que esta ltima empresa prestara el servicio de aseo integral en las localidades de Chapinero, Santaf y Candelaria y servicio con sistema ampliroll en las localidades de Mrtires, Barrios Unidos y Teusaquillo; 6. El 22 de diciembre de 2012, el otros 1 al contrato 261 celebrado con LIME, con el objeto de que esta ltima empresa prestara apoyo en la operacin del servicio de aseo en las localidades de Usme y San 12

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Cristbal y preste el servicio de recoleccin de cajas tipo ampliroll para usuarios que lo requieren en las localidades de Usme, Antonio Nario, San Cristbal y Rafael Uribe Uribe.

En dcimo tercer y ltimo lugar, durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, la ciudad de Bogot enfrent una crisis y emergencia en la prestacin del servicio pblico de aseo. Todos los medios de comunicacin registraron este hecho, as como las diferentes entidades del orden nacional y distrital, tales como la Defensora del Pueblo, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la Personera Distrital, el Concejo de Bogot, entre otras, situacin que motiv la interposicin de las numerosas quejas que obran en el expediente. Igualmente, siendo la funcin preventiva uno de los ejes misionales de la Procuradura General de la Nacin, la Procuradura Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios registr esta situacin de emergencia, por medio de diferentes actas y medios audiovisuales.41 En cuanto a medios audiovisuales que dieron cuenta de esta situacin, el seor defensor del Pueblo alleg un CD con los registros noticiosos que dieron cuenta de estos hechos.42 En tal sentido, contextualizados los hechos en virtud del resumen anterior, la Sala Disciplinaria ha encontrado que posiblemente el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot podra ver comprometida su responsabilidad por tres hechos puntuales as: 1. Por la suscripcin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E. S. P. (EAAB), as como la suscripcin del contrato interadministrativo 1-07-10200-0809-2012 del 4 de diciembre de 2012, suscrito entre la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E. S. P. (EAAB) y la empresa Aguas de Bogot E. S. P. 2. Por la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012; y 3. Por la expedicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012.

De esa manera, practicadas las pruebas ordenadas en el auto de apertura de investigacin disciplinaria y durante el transcurso de esta, y habindose
41 42

Conforme a los anexos 6, 7 y 8 de la presente actuacin. CD visible en el folio 46 del cuaderno original n. 1 de la presente actuacin.

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escuchado en diligencia de versin libre y espontnea al disciplinado, la Sala Disciplinaria concluye que estn dados los requisitos establecidos en el artculo 162 del Cdigo Disciplinario nico para formular pliego de cargos, Por ello, se estima procedente formular un cargo por cada una de las tres conductas sealadas. As las cosas, y conforme a lo previsto en el artculo 163 del mismo estatuto, la Sala proceder, en los numerales siguientes, a explicar, por cada conducta, los fundamentos de la presunta responsabilidad disciplinaria, entre ellos la conducta, la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, as como el anlisis de las pruebas en que se fundamentan cada uno de los elementos mencionados. De la misma manera, y en atencin a lo preceptuado en el numeral 8 del artculo 163 del Cdigo Disciplinario nico, se analizarn las explicaciones ofrecidas por el disciplinado en su diligencia de versin libre y espontnea. 4. CONDUCTA RELACIONADA CON LA SUSCRIPCIN DE LOS CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS (017 DEL 11 DE OCTUBRE DE 2012 Y 0809 DEL 4 DE DICIEMBRE DE 2012)

4.1 DESCRIPCIN Y DETERMINACIN DE LA CONDUCTA INVESTIGADA, CON INDICACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR. El 11 de octubre de 2012, el seor HENRY ROMERO, director (e) de la UAESP, y el seor DIEGO BRAVO, gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (en adelante EAAB), celebraron el contrato interadministrativo 017 de 2012. Este contrato interadministrativo tuvo el siguiente objeto, el cual, entre otras cosas, confirma el propsito de la administracin distrital en asumir la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot43:
La gestin y operacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot D.C., en sus componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final y todas las actividades de orden financiero, comercial, tcnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva.

43

Conforme a la clusula primera del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, visible en los folios 11 a 26 del anexo n. 4 de la actuacin.

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Por el presente contrato el CONTRATISTA asume la prestacin del servicio pblico de aseo, dando cumplimiento a las obligaciones sealadas en la clusula 3 de este contrato, en toda la ciudad de Bogot D.C., sin clusulas de exclusividad. El servicio de recoleccin, barrido y limpieza de vas en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final en el Distrito Capital de Bogot, tendr una cobertura del ciento por ciento (100%), y se prestar a todos los usuarios y elementos del mobiliario urbano de las localidades que hacen parte de las mismas. En desarrollo del contrato, el CONTRATISTA apoyar la UAESP adems para dar cumplimiento a las rdenes de la H. Corte Constitucional impartidas en el Auto 275 de 2011 y al Plan de Metas presentado por la UAESP y avalado en el Auto 084 de 2012 de la misma Corte, en el sentido de garantizar la inclusin de la poblacin recicladora de oficio en el servicio de aseo- componente de aprovechamiento, segn los contratos o convenios que celebre la UAESP para el efecto, y remunerando va tarifa el trabajo que esta poblacin realiza en los componentes de recoleccin y transporte de residuos slidos, y del componente de aprovechamiento como costo evitado de disposicin final, con base en los modelos tarifarios vigentes expedidos por la CRA.

As las cosas, con las pruebas que obran en el proceso, la Sala Disciplinaria considera, a esta altura procesal, que la suscripcin de dicho contrato interadministrativo es irregular, por ser violatorio de las normas contractuales que regan la materia y por afectarse los principios de la contratacin estatal y de la funcin pblica, y que la suscripcin de dicho convenio fue ordenada por el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin alcalde mayor de la ciudad de Bogot. Para llegar a la anterior conclusin, la Sala tendr que demostrar, con las pruebas que obran en el expediente, dos aspectos principales as:

1. Que la EAAB no era capaz desde el punto de vista tcnico, operativo y por la falta de experiencia para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo de la ciudad de Bogot. Este aspecto tambin comprender que la empresa Aguas de Bogot tampoco era capaz de asumir el servicio pblico de aseo por los mismos motivos, teniendo en cuenta que la suscripcin del convenio 0809 de 2012 entre la EAAB y Aguas de Bogot fue una consecuencia de la celebracin del convenio 017 de 2012; y

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2. Que la suscripcin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, entre la UAESP y la EAAB, y la suscripcin del contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012, celebrado entre la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E. S. P. (EAAB) y la empresa Aguas de Bogot E. S. P., se produjeron por la determinacin del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot.

Sobre estos dos aspectos, la Sala se referir en los numerales siguientes. 4.1.1 Sobre la afirmacin de que la EAAB y la empresa Aguas de Bogot no eran capaces, desde el punto de vista tcnico y operativo, para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Varios aspectos de orden probatorio permiten concluir que la EAAB y la empresa Aguas de Bogot no eran capaces de asumir la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, afirmacin que de ser cierta permitir concluir que la suscripcin de los convenios 017 del 11 de octubre de 2012 y 809 del 4 de diciembre de 2013 fueron contrarios a derecho con graves y serias consecuencias de orden jurdico. Estos varios aspectos los podemos enlistar de la siguiente manera: 1. Deficiencia e irregularidades en la elaboracin de los estudios previos a la suscripcin del convenio. 2. La invitacin pblica 804 celebrada en el mes de octubre de 2012 por parte de la EAAB demuestra que esta entidad no tena la maquinaria y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. 3. La suscripcin del convenio 0809 entre la EAAB y Aguas de Bogot ratifica que ninguna de las entidades mencionadas era capaz de asumir el servicio de aseo. 4. Los diferentes contratos suscritos por la empresa Aguas de Bogot demuestran que ni la EAAB ni Aguas de Bogot eran capaces, tcnica y operativamente, de asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. 5. La urgencia manifiesta n. 728 del 17 de diciembre de 2012, decretada por la directora de la UAESP, as como los contratos y otros que se 16

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derivaron de ella, demuestran que ni la EAAB ni Aguas de Bogot eran capaces, tcnica y operativamente, de asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, y que ninguna de estas dos entidades contaba con la experiencia requerida. 6. Los hechos notorios y de pblico conocimiento acaecidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, demuestran que la EAAB y Aguas de Bogot no tenan experiencia y que no eran capaces, tcnica y operativamente, de asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. La Sala entonces procede a analizar las pruebas que sustentan cada una de las anteriores afirmaciones.

4.1.1.1 Deficiencia e irregularidades en la elaboracin de los estudios previos del convenio 017 del 11 de octubre de 2012. En la presente investigacin disciplinaria obran los estudios previos del convenio interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012.44 As las cosas, es preciso examinar si los estudios previos de fecha 1. de octubre de 2012, elaborados por la UAESP, para la contratacin directa de la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, cumplen con los requerimientos del artculo 2.1.1 del Decreto 734 de 2012, que establece cul debe ser la estructura y el contenido de los estudios previos, o si, por el contrario, se evidencian inconsistencias en el texto de esa estructuracin y de esa formalidad. Al respecto, la Sala observa que si bien es cierto que los estudios previos cumplen formalmente con los criterios establecidos en dicho artculo, tambin lo es que en ellos se efectan aseveraciones vagas e imprecisas y no ciertas sobre la experiencia, capacidad e idoneidad con la que supuestamente contaba la EAAB, tal y como se analizar ms adelante. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el primer requisito relacionado con la contratacin a travs de contratos interadministrativos, segn lo establece el artculo 3.4.2.1.1 del mismo Decreto 734 de 2012, est relacionado con que las entidades sealadas en el artculo 2 de la Ley 80 de 1993 podrn celebrar directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones de ese contrato tengan relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora.

44

Confrntese con los folios 1 a 34 del anexo n. 2 de la actuacin.

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En el caso bajo estudio, se advierte que el objeto de la EAAB, a travs del tiempo, siempre fue la prestacin de los servicios pblicos de agua y alcantarillado, y que solo se incluy el servicio pblico de aseo hasta el da 5 de septiembre de 2012, a travs de la modificacin estatutaria realizada mediante el acuerdo 12 de esta fecha, suscrito por el seor GUSTAVO PETRO, en su condicin de presidente de la Junta Directiva de la EAAB. (Acuerdo n. 12 del 5 de septiembre de 2012,).45 Sobre lo anterior, obsrvese que esa modificacin ocurri nicamente con 26 das de antelacin a la elaboracin de los estudios previos46; 27 das antes de la expedicin del acto administrativo de justificacin de la contratacin directa47 y 36 das antes de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012.48 Ahora bien, debe resaltarse que con dicha modificacin estatutaria al objeto de la EAAB se cumpli en principio con la previsin normativa contenida en el artculo 3.4.2.1.1 del Decreto 734 de 2012, en lo que se refiere a que el objeto del contrato tenga relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora. Sin embargo, debe sealarse que dicho requisito no es el nico a tener en cuenta, para efectos de la suscripcin de contratos interadministrativos. Ello por cuanto, como lo ha sealado reiteradamente la jurisprudencia, es preciso cumplir con el deber de seleccin objetiva. As lo ha resaltado el Consejo de Estado, corporacin que ha dicho lo siguiente49:
El principio relacionado con el deber de seleccin objetiva es desarrollado por el artculo 29 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes trminos: Del deber de seleccin objetiva. La seleccin de contratistas ser objetiva.
45 46

Confrntese con los folios 307 a 313 del anexo n. 14 de la presente actuacin. Elaborados el 1. de octubre de 2012, conforme a los estudios que obran en los folios 1 a 34 del anexo n. 2 de la actuacin. 47 Conforme al acto administrativo del 2 de octubre de 2012, suscrito por el director (e) de la UAESP, que obra en los folios 35 a 54 del anexo n. 2 de la actuacin. As mismo, copia de este acto se encuentra en los folios 1 a 10 del anexo n. 4 de la actuacin. 48 La fecha de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 es del 11 de octubre de 2012. 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Consejero ponente GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR. Bogot, D.C., (14) de abril de dos mil cinco (2005). Radicacin nmero:19001-23-31-000-2002-01577-01(AP). Actor: MIGUEL ANTONIO CAJAS PABON y GUSTAVO ADOLFO CHAVES PAZ. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y ASOCIACION DE MUNICIPIOS DEL MACIZO COLOMBIANO -ASOMACReferencia: ACCION POPULAR.

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Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. Ofrecimiento ms favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organizacin, equipos, plazos, precios y la ponderacin precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o trminos de referencia o en el anlisis previo a la suscripcin del contrato, si se trata de contratacin directa, resulta ser el ms ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, slo alguno de ellos, el ms bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no ser objeto de evaluacin... (Negrillas de la sala): En efecto, en la contratacin, ya sea de manera directa o a travs de licitacin o concurso pblicos, la administracin est obligada a respetar principios que rigen la contratacin estatal y, especialmente, ciertos criterios de seleccin objetiva a la hora de escoger el contratista al que se le adjudicar el contrato. Respecto a la contratacin directa, en interpretacin de la norma precitada, la Sala observa que con anterioridad a la suscripcin del contrato, es deber de la administracin hacer un anlisis previo a la suscripcin del contrato, anlisis en el cual se debern examinar factores tales como experiencia, equipos, capacidad econmica, precios, entre otros, con el fin de determinar si la propuesta presentada resulta ser la ms ventajosa para la entidad que contrata. () Ahora bien, la experiencia, como factor de escogencia, conforme al principio de seleccin objetiva, se entiende como el conjunto de conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesin, ocupacin u oficio. En el caso presente, estima la Sala que la experiencia certificada por ASOMAC ciertamente era insuficiente para el tipo de obra a contratar, toda vez que no se poda predicar de ella y de los contratos de obra desarrollados, la pericia y la tcnica necesaria para garantizar la calidad y eficiencia en la realizacin de la obra que le fue adjudicada, precisamente por la dimensin y el valor de la obra misma (16 kilmetros de ruptura, mantenimiento y reparacin. Valor contrato: $ 3.259.324.824), circunstancias estas que ameritaban que el contrato fuera adjudicado a una entidad con mayor experiencia en la ejecucin de la obra que se requera.

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Y es que si bien, la Asociacin Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano acredit experiencia de contratos por valor de $1.909.612.972, slo tres de ellos tenan por objeto la ejecucin de obras similares al del objeto del convenio 002 de 2001, lo cual ciertamente no poda considerarse como un mnimo de experiencia suficiente a la hora de adjudicar el contrato. ()

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuacin se efectuar el anlisis relacionado con la experiencia, la idoneidad y la capacidad operativa de la EAAB para la ejecucin del contrato interadministrativo n. 017 de 2012, as:

a. En cuanto a la experiencia Para la Sala es claro que la EAAB no posea la experiencia relacionada con el servicio pblico de aseo. Tan cierto es lo anterior que solo a partir de la modificacin del objeto social de la empresa, realizada hasta el da 5 de septiembre de 2012, se poda ejercer dicha actividad y, al no estar desarrollando en la prctica la prestacin del servicio de aseo, es dable sostener que esta empresa careca de la experiencia e idoneidad requerida para la ejecucin del objeto contractual, consistente en la gestin y operacin de este servicio en el rea de la ciudad de Bogot, con todos sus componentes. En ese contexto, se debe recordar que se ha entendido por experiencia el conjunto de conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesin, ocupacin u oficio, conforme lo manifiesta el Consejo de Estado en la sentencia anteriormente citada. Por lo tanto, revisado el contenido de los estudios previos de la UAESP objeto del presente concepto, no se observa un anlisis concreto y preciso que sustente la experiencia de la EAAB, para la suscripcin del Contrato Interadministrativo n. 017 de 2012. nicamente la UAESP expres como fundamento de la experiencia de la EAAB lo que a continuacin se transcribe, aspectos que no son en ningn caso concretos, sino que, del contenido del estudio previo, pareciera que sirven de soporte para justificar dicha experiencia, lo que denota deficiencias al momento de evaluar este aspecto precontractual.

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As, en la parte final del punto ANALISIS DE LAS DIFERENTES ALTERNATIVAS QUE EXISTEN PARA SATISFACER LA NECESIDAD 50, se mencion lo siguiente:
La EAAB en el Distrito capital es la empresa que posee la mayor capacidad administrativa y tcnica para el manejo de los servicios de saneamiento; ha participado en forma asociada en proyectos de disposicin de residuos slidos con otras empresas y adems cuenta con experiencia desde el ao 1955 en proyectos de logstica de equipos y vehculos para la prestacin de servicios pblicos en la actividad del saneamiento, tiene experiencia comercial y financiera para gestionar el negocio y para el manejo del recurso humano. () (Resaltado fuera de texto)

Adicionalmente, en el ttulo CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR O SE LE EXIGEN A LA EMPRESA DE SERVICIOS PBLICOS QUE SE PRETENDE CONTRATAR51, se expres lo siguiente:
() el prestador que se contrate debe tener una capacidad tcnica, operativa, financiera, patrimonial y de manejo de logstica bien acreditada, para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. Bajo este entendido, la empresa que cumple con estas condiciones es la EAAB, por ser una empresa de vasta experiencia, con una estructura patrimonial de gran envergadura, con solvencia financiera a toda prueba, pero especialmente por contar con una capacidad operativa y administrativa excepcional en la prestacin de servicios de agua y saneamiento bsico. () La EAAB tiene experiencia comprobada en el manejo de flota de transporte, equipos destinados a la prestacin del servicio pblico de saneamiento, estructura administrativa y (). (Resaltado fuera de texto)

Adems, cuando se hace el ANLISIS JURDICO QUE SOPORTA LA MODALIDAD DE CONTRATACIN52, se menciona que la EAAB es la empresa oficial que ms experiencia en prestacin de servicios pblicos de saneamiento tiene en el pas y, en la JUSTIFICACIN DE LOS CRITERIOS DE SELECCIN, el estudio dice que En el Distrito Capital no opera una empresa pblica o privada con tanta experiencia y capacidad operativa, tcnica, comercial y financiera como la EAAB.
50 51

Que corresponde con el folio 21 del anexo n. 2 de la actuacin. Que corresponde con los folios 21 y 22 del anexo n. 2 de la actuacin. 52 Que corresponde al folio 22 del anexo n. 2 de la actuacin.

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En ese orden de ideas, si bien no se desconoce que la EAAB, en lo que se refiere a la infraestructura administrativa y el msculo financiero, pudiera prestar en debida forma un servicio pblico, lo que se debe tener en cuenta es que esa infraestructura y fortaleza financiera, adems del equipo humano, los vehculos y la maquinaria que posee, fueron establecidos y desarrollados para la prestacin de los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado exclusivamente, servicios estos que son totalmente diferentes a la prestacin del servicio pblico de aseo, el cual tiene unos componentes precisos distintos de los desarrollados en los otros dos servicios. Por esta razn, para que la EAAB prestara ese servicio, tendra en primera instancia que adecuar o complementar su estructura organizacional, para que esta fuese concordante con la prestacin del servicio de aseo. A juicio de la Sala, se intent asimilar la capacidad, experiencia e idoneidad para la prestacin del servicio de acueducto y alcantarillado con la que cuenta la EAAB, para la prestacin del servicio de aseo, cuando se mencion que haca parte de la actividad de saneamiento, aspecto que no se ajusta a la realidad, toda vez que el servicio pblico de aseo tiene otros componentes que no eran viables desarrollarlos a travs de una infraestructura y de una logstica que se estableci para una finalidad totalmente distinta. En este punto es preciso examinar el contenido de la Ley 142 de 1994, respecto de lo que se entiende por saneamiento bsico y por los servicios pblicos de alcantarillado y aseo as:
Artculo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrn en cuenta las siguientes definiciones: () 14.19. Saneamiento bsico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo. () 14.23. Servicio pblico domiciliario de alcantarillado. Es la recoleccin municipal de residuos, principalmente lquidos, por medio de tuberas y conductos. Tambin se aplicar esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposicin final de tales residuos. () 14.24. Modificado por el art. 1 de la Ley 689 de 2001. Servicio pblico domiciliario de aseo. Es el servicio de recoleccin municipal de residuos, principalmente slidos. Tambin se aplicar esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposicin final de tales residuos. () (Resaltado fuera de texto)

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Se concluye, entonces, que una parte del saneamiento bsico implica el servicio de alcantarillado, en el que la EAAB contaba con experiencia visible y comprobada. Pero otro era la parte del servicio de aseo, sobre el cual no exista evidencia de experiencia por parte de la empresa distrital, como ha quedado previamente expuesto. Por ello, es preciso traer a colacin la definicin de servicio pblico domiciliario de alcantarillado y servicio pblico domiciliario de aseo, consagrado en la Ley 142 de 1994, en donde si bien se comparte el hecho de que se efecta sobre recoleccin de residuos, dicha recoleccin vara en forma sustancial, al incorporar tuberas para el alcantarillado por tratarse de residuos principalmente lquidos, cosa imposible en la de residuos slidos que requiere recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final, conforme consta en el objeto del Contrato Interadministrativo n. 017 de 2012. De esa manera, se echa de menos, en el contenido de los estudios previos aqu analizados, el soporte que justifique la experiencia concreta de la EAAB que demuestre los conocimientos, habilidades y destrezas requeridas para desarrollar el objeto del contrato interadministrativo n. 017 de 2012, ya que nicamente se hacen apreciaciones desarticuladas que en manera alguna pueden servir de soporte para demostrar este aspecto necesario para la seleccin del contratista como ha quedado previamente expuesto. En el mismo sentido, es imposible justificar experiencia en la prestacin del servicio de aseo, por cuanto, como se plasm anteriormente, nicamente hasta el da 5 de septiembre de 2012 26 das antes de la elaboracin de los estudios y 36 das antes de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012 se incluy dentro del objeto de la EAAB la posibilidad de prestar el servicio de aseo, situacin que denota en forma clara que la EAAB nunca desarroll la prestacin del servicio pblico de aseo, por lo que no existe forma de demostrar experiencia en este tema. Por lo anterior, se concluye que la EAAB no contaba con experiencia alguna que justificara su eleccin para ejecutar el objeto del contrato interadministrativo n. 017 de 2012, consistente en la gestin y operacin del servicio de aseo en el rea de la ciudad de Bogot con todos sus componentes. b. En cuanto a la idoneidad y la capacidad operativa Sobre este punto, en los estudios previos objeto del presente concepto se indic lo siguiente: 23

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el prestador que se contrate debe tener una capacidad tcnica, operativa, financiera, patrimonial y de manejo de logstica bien acreditada, para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. Bajo este entendido, la empresa que cumple con estas condiciones es la EAAB, por ser una empresa de vasta experiencia, con una estructura patrimonial de gran envergadura, con solvencia financiera a toda prueba, pero especialmente por contar con una capacidad operativa y administrativa excepcional en la prestacin de servicios de agua y saneamiento bsico. La empresa actualmente cuenta con terrenos y con zonas para el parqueo, limpieza y mantenimiento de la flota vehicular, y con reas distribuidas en toda la ciudad, que en el corto plazo pueden ser habilitadas para los cuartelillos necesarios para la operacin de barrido y limpieza de calles y reas pblicas. (Resaltado fuera de texto)

Sumado a lo anterior, se afirm que se recomendaba contratar con la EAAB por cuanto las complejidades del servicio requieren que quien asuma su prestacin sea una empresa oficial de servicios pblicos que rena las condiciones tcnicas, jurdicas de conocimiento y financieras satisfactorias para la entidad y favorables para el inters pblico; as mismo, que la Unidad tenga la garanta de que dentro de la inmediatez con la que se requiere comenzar la ejecucin del contrato de operacin, el contratista cuente con los recursos humanos, tcnicos y financieros para asumir adecuadamente la prestacin del servicio, como corresponde a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de Bogot53, aspecto que no se compadece con la realidad comercial de la EAAB, por cuanto, tal y como se observa a continuacin, no contaba con los recursos humanos y tcnicos para ejecutar el objeto contractual. As, la anterior afirmacin se desprende del propio contenido de los estudios previos, toda vez que, al momento de analizarse los riesgos de la contratacin en el mencionado estudio, se incluyeron como factores de riesgo en el tema operativo los siguientes:
() Un riesgo previsible es que no se pueda contar con la totalidad de la flota nueva de vehculos de recoleccin, reposicin y los servicios de apoyo, adems de los equipos complementarios para la prestacin del servicio; lo anterior en razn del tiempo que demanda su contratacin e importacin.
53

Resaltado fuera de texto.

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Para tal efecto, la EAAB deber priorizar la adquisicin y alistamiento de los vehculos y el equipo para la prestacin del servicio, y asumir el riego (sic) de su no disponibilidad para el momento en que asuma la prestacin del servicio. La reversin de los vehculos y equipos destinados para el servicio por los actuales operadores a la terminacin de contratos de concesin, el 17 de diciembre de 2012, contribuir tambin a la mitigacin de este riesgo, para lo cual la UAESP adelantar las acciones pertinentes para definir la forma, condiciones y oportunidad para contar con esta infraestructura y que permita el inicio de la operacin sin contratiempos de gravedad. En relacin con los costos laborales. Los riesgos surgen por el rgimen salarial y prestacional que tiene la EAAB por convencin colectiva. La EAAB, subcontrata componentes del servicio, como es medicin por zonas, atencin a fallas del servicio, mantenimiento entre otros. Si asume con personal vinculado a planta la prestacin del servicio de aseo, los costos salariales y prestacionales de aproximadamente 5000 personas, incide seriamente en el flujo de caja del proyecto, por lo que la empresa debe estructurar modelos de vinculacin que respetando el rgimen salarial y prestacional ordinario, lmite los costos por este concepto () (Resaltado fuera de texto)

De lo anterior, se observa con facilidad que la EAAB no contaba, al momento de la expedicin del estudio previo, con los recursos humanos y tcnicos para asumir adecuadamente la prestacin del servicio aseo en Bogot, evidencindose fallas en el cumplimiento del deber de seleccin objetiva al que anteriormente se ha hecho referencia, ya que su capacidad operativa, al momento de la estructuracin de los estudios previos y del Contrato n. 017 de 2012, no permita la ejecucin en debida forma del contrato. A pesar de esto, el mencionado estudio en el tem ANALISIS DE LAS DIFERENTES ALTERNATIVAS QUE EXISTEN PARA SATISFACER LA NECESIDAD se asevera que se decidi contratar con la EAAB por ser esta forma contractual y modo de prestacin del servicio, los que aseguren su prestacin eficiente y oportuna, la disponibilidad de flota y equipos de nueva tecnologa, la gobernabilidad y control de la prestacin del servicio por la Entidad Territorial, aspecto que por ninguna parte observa la Sala, ya que incluso, como se mencion anteriormente, era necesario comprar los vehculos para la prestacin del servicio, situacin que inexplicablemente fue tomada como un riesgo de la contratacin. De esa manera, no es comprensible que se manifieste que la EAAB asegurara la disponibilidad de la flota para la recoleccin de basuras y que ello, al mismo tiempo, implicara un riesgo para la contratacin, por cuanto no 25

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se posea dicha flota. Por ello, era necesario comprar dicha flota, con todo lo que ello signific como ms adelante se analizar. c. Otras consideraciones adicionales Para la Sala es necesario mencionar que gran parte de las razones que se dieron por parte de la UAESP en los estudios previos, en el acto de justificacin de contratacin directa y en el contrato interadministrativo n. 017 del 11 de octubre de 2012 guardan relacin con las rdenes dadas por la Corte Constitucional mediante el auto n. 275 de 201154, para la implementacin de acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogot, respecto de la contratacin del aseo. Las rdenes dadas por la Corte Constitucional en dicha providencia se encuentran plasmadas en los fundamentos jurdicos n. 109 a 118 de la parte considerativa de dicha providencia.55 A juicio de la Sala, las rdenes impartidas por el Tribunal Constitucional son las que en sentir de la administracin distrital justificaran la suscripcin del convenio n. 017 de 2012. Sin embargo, la Sala debe llamar la atencin que la Corte lo que le orden al Distrito fue que definiera y rediseara un esquema que dignificara la actividad del reciclaje y que tendiera a su normalizacin a travs de la fijacin de metas a cumplir en el corto plazo, metas que fueran concretas, cualificadas, medibles y verificables. En tal sentido, esta orden en ningn momento quiso decir que se obligaba a la administracin a efectuar la contratacin de una determinada forma, y ms con una determinada entidad. Por lo tanto, una vez revisadas la totalidad de las rdenes emitidas por la Corte Constitucional respecto de este tema, se concluye que en ningn momento la alta Corporacin condicion el cumplimiento de las rdenes a que se realizaran con una entidad de servicios pblicos oficial de carcter distrital. Ahora bien, frente a las rdenes fijadas en dicha providencia, se puede afirmar que en los estudios previos del contrato interadministrativo 017 de

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Copia del auto n. 275 del 19 de diciembre de 2011 de la Corte Constitucional obra en los folios 465 a 509 del anexo n. 5 de la actuacin. 55 Confrntese con los folios 83 (reverso) a 87 (reverso) del anexo n. 5 de la actuacin.

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2012 se efectuaron unas afirmaciones que no se compadecieron con la realidad. En efecto, se mencion en los estudios que la Corte coloca en cabeza exclusivamente de la administracin distrital la responsabilidad por cumplir las rdenes impartidas en estas 3 providencias, sin que los operadores privados estn obligados a asumir responsabilidad alguna al respecto, y por lo tanto implementar las acciones afirmativas para la inclusin de la poblacin recicladora de oficio en la actividad de aprovechamiento de residuos slidos en el marco del servicio de aseo. Lo anterior, segn la UAESP, dio sustento para entender que con dicha directriz de la Corte Constitucional se obliga a que el nuevo operador que se contrate mientras se implemente de manera definitiva al esquema operativo y de contratacin del servicio de ase (sic) en el Distrito Capital, se surtan los trmites para la aprobacin del estudio de verificacin de motivos ante la CRA y se surta el proceso precontractual que corresponda, sea una entidad oficial del nivel distrital que tenga en su objeto la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo. (Resaltado fuera de texto) Al respecto, no se observa el nexo causal entre las rdenes de la Corte y la obligatoriedad que deduce la UAESP respecto a que tuviera que hacer la contratacin con una entidad oficial del Distrito que tuviera en su objeto la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo, pues lo cierto es que, por un lado, en el rgimen de libertad de empresa que rega en el momento o en cualquier otro esquema s era posible implementar las acciones afirmativas para la inclusin de la poblacin recicladora de oficio en la actividad de aprovechamiento de residuos slidos en el marco del servicio de aseo. Es decir, no es cierto, como se sostiene en los estudios previos y dems documentos relacionados con la contratacin, que la nica forma de implementar acciones afirmativas era nicamente que el Distrito asumiera la prestacin del servicio a travs de una entidad de carcter pblico. Tan cierto es lo anterior que el criterio de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios es que tanto en el marco general de libre competencia, como en el esquema de prestacin en la modalidad de las ASE, los prestadores de los servicios pblicos estaban obligados a la regulacin tarifaria expedida por la Comisin de regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico CRA, fijada mediante la Resolucin CRA 351 de 2005.56 En tal sentido, esta regulacin determina el costo del aprovechamiento en el
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Confrntese con el oficio suscrito por el doctor CSAR GONZLEZ MUOZ, superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios, con radicacin nmero 472445 del 20 de diciembre de 2012. Visible en los folios 21 a 27 del anexo n. 13 de la actuacin.

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marco de la gestin integral de residuos slidos y el aprovechamiento en el marco del servicio pblico domiciliario del aseo,57 por lo que sea cual sea el esquema de prestacin del servicio, si la actividad de reciclaje es realizada, dicha actividad debe reconocerse en los trminos tarifarios anteriormente planteados, y por consiguiente, reflejados en el cobro que se haga al usuario final.58 (Negrillas fuera de texto). Por el otro, muchas de las acciones afirmativas eran de carcter genrico, las cuales no guardaban una estrecha relacin con la forma o el esquema aplicable para la prestacin del servicio de aseo, y menos que estas acciones afirmativas se pudieran cumplirse nicamente en el entendido de que una empresa del Distrito asumiera la prestacin del servicio de aseo en toda la ciudad. Estas acciones, a manera de ejemplo, son las que se encuentran sealadas en los fundamentos jurdicos 116 y 117 de la parte considerativa de dicha providencia, entre ellas las relacionadas con (i) establecer, en lo posible, la separacin en la fuente de todos los usuarios en la Capital de la Repblica; (ii) el establecimiento de rutas y modelos para el transporte y la recoleccin de residuos aprovechables que funcionen de manera coordinada con los componentes de recoleccin y transporte de residuos slidos en reas de servicio exclusivo de forma que no se genere una competencia por los mismos desechos en condiciones de desigualdad; (iii) la definicin de estmulos para procesos de creacin de prestadores organizados para el reciclaje, la comercializacin de residuos, transformacin y aprovechamiento de ellos; (iv) el diseo de polticas y sistemas de financiacin blandos que favorezcan la creacin de microempresas para el aprovechamiento y transformacin de las basuras; la posibilidad de incentivos para la creacin de centros de acopio en las diferentes reas de servicio exclusivo y su regularizacin, de forma que se definan sus parmetros de funcionamiento dentro de esquemas que estimulen el libre mercado, fijacin de precios y costos de intermediacin; (v) la creacin y funcionamiento de los parques de reciclaje que no hayan sido creados en abierto incumplimiento del Plan de Gestin de Residuos Slidos desde el ao 2001. Ofrecer garantas de acceso a la creacin de estas organizaciones por parte de recicladores informales, as como de aquellos afiliados a las asociaciones de recicladores de primer y segundo nivel; (vi) actualizar el censo de recicladores adelantado por la Universidad Javeriana, con propsito de identificar y carnetizar a los
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Ver los artculos 1. del Decreto 1505 de 2003 y del Decreto 1713 de 2002 que define las actividades de aprovechamiento, trados a colacin por la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. 58 Ibdem. Pgina 2 del documento de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios.

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recicladores formales e informales de la ciudad; (vii) establecer horarios y rutas de reciclaje con participacin de las organizaciones de recicladores que funcionen de manera coordinada con los horarios y rutas de recoleccin de basuras por parte de los operadores concesionados y su difusin, de forma que los recicladores puedan optimizar la actividad de recoleccin de material aprovechable, en orden a evitar que compitan con el operador regular; (viii) la definicin y operacin de centros de acopio debidamente distribuidos por toda la ciudad a los cuales pueden dirigirse los recicladores y las medidas de precios que regirn la compra e intermediacin de los residuos aprovechables; y (ix) cualquier otra obligacin que sea definida por el Distrito como accin positiva en favor de esta poblacin.59 En tal sentido, en los estudios elaborados por la UAESP se insisti en el argumento de que la nica forma de cumplir lo ordenado por la Corte Constitucional era que una empresa del Distrito asumiera el servicio, argumento que por las razones expuestas no fue cierto. Con todo, para la Sala en ningn momento las rdenes de la Corte autorizaban a que la administracin Distrital contratara con una empresa de carcter oficial que de manera evidente no contaba con la capacidad tcnica y operativa y mucho menos con la experiencia en la prestacin del servicio pblico de aseo. 4.1.1.2 La invitacin pblica 804 celebrada en el mes de octubre de 2012 por parte de la EAAB demuestra que esta entidad no tena la maquinaria y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Una vez la UAESP y la EAAB suscribieron el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, esta ltima entidad, para el da 31 de octubre de 2012, public la invitacin pblica 804 con un presupuesto de $80.888.107.999 para la adquisicin de maquinaria y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot.60 Es decir, a tan solo mes y medio aproximadamente de la fecha en que supuestamente la EAAB asumira la prestacin del servicio pblico de aseo 18 de diciembre de 2012, esta entidad inici los trmites contractuales para adquirir la maquinaria y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, especficamente en lo que corresponda a los
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Conforme a los considerandos 116 y 117 de la auto 275 de 2011, proferido por la Corte Constitucional. 60 Confrntese con los folios 1 a 22 del anexo n. 22, documentos que fueron obtenidos en la visita especial a la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica del 17 de abril de 2013 (folio 269 del cuaderno original n. 2 de la actuacin).

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vehculos recolectores compactadores, barredoras, amplirroll y algunas volquetas.61 En ese sentido, era claro que la EAAB, para el momento de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, no contaba con estos elementos mnimos para la prestacin del servicio pblico de aseo. Es ms, la EAAB tampoco contara con dicha maquinaria para el da 18 de diciembre de 2012, fecha en la que supuestamente la EAAB asumira la prestacin del servicio. La prueba ms diciente de la anterior afirmacin es la suscripcin de los contratos nmeros 1-06-263000848 y 1-06-263000851 de 201262, los cuales se derivaron de dicha invitacin. Estos contratos se celebraron con las empresas CONSORICIO DAEWO KMA y COMERCIAL INTERNACIONAL DE EQUIPOS Y MAQUINARIA S. A. S. NAVITRANS S. A. S. SUCURSAL BOGOT. Pero lo que la Sala debe destacar de manera especial es que mientras el primer contrato se suscribi el 14 de diciembre de 2012, el segundo tuvo lugar el 17 de diciembre de 2012. Es decir, la suscripcin del primer contrato de adquisicin de los vehculos y dems maquinaria para la prestacin del servicio tuvo lugar a tan solo cuatro (4) das de la fecha en que se asumira el servicio, mientras que la celebracin del segundo contrato ocurri a tan solo un da del referido da del inicio de operaciones. En consecuencia, para la Sala es incuestionable que la EAAB, ni para la fecha de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012 ni para el da 18 de diciembre del mismo ao, no contaba con la capacidad tcnica y operativa para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot.

4.1.1.3 La suscripcin del convenio 0809 entre la EAAB y Aguas de Bogot ratifica que ninguna de las entidades mencionadas era capaz de asumir el servicio de aseo. 4.1.1.3.1 En cuanto a la suscripcin del convenio Por si las situaciones descritas en los dos numerales anteriormente mencionados fueran pocas, la Sala considera que los estudios previos que dieron origen a la suscripcin del convenio interadministrativo 017 de 2012
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Confrntese con el formulario n. 1 de la invitacin 804 de 2012, visible en el folio 28 del anexo n. 22 de la actuacin. 62 Ver los folios 23 y siguientes del anexo n. 22 de la actuacin.

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entre la UAESP y la EAAB perdieron todo sentido, pues lo cierto es que, posterior a la celebracin del convenio 017 de 2012, la EAAB pas toda la responsabilidad de realizar las actividades operativas para la prestacin del servicio pblico de aseo y sus actividades complementarias en toda la ciudad de Bogot a la empresa Aguas de Bogot, en virtud de la suscripcin del contrato interadministrativo 0809 de 2012. La Sala debe destacar, por una parte, que resulta totalmente cuestionable que en un primer momento se haya firmado el contrato interadministrativo 017 de 2012 entre la UAESP y la EAAB, lo que deriv en la apertura de la invitacin 0804 de 2012 a cargo de la EAAB para adquirir los equipos con los que no contaba; luego, que se haya celebrado el contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012 entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, para que esta ltima empresa asumiera la prestacin del servicio; y que despus se hayan suscrito los contratos de adquisicin de maquinaria por parte de la EAAB para la prestacin del servicio de aseo a cargo otra vez de la EAAB. Esto se puede ilustrar de la siguiente forma: 1. Para el 17 de octubre de 2012, la idea del Distrito era que la EAAB asumiera la prestacin del servicio, a partir del 18 de diciembre de 2012, en un cien por ciento de la ciudad. 2. Para el 31 de octubre de 2012, fecha de la apertura de la invitacin que tena como objeto adquirir la maquinaria mnima con la que no contaba la EAAB, continuaba la idea de que la EAAB asumiera la prestacin del servicio, a partir del 18 de diciembre de 2012. 3. El 4 de diciembre de 2012, el Distrito cambia de decisin: no es la EAAB sino la empresa Aguas de Bogot la que asumir la prestacin del servicio, a partir del 18 de diciembre de 2012, en virtud del contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012. 4. No obstante, la EAAB suscribe los contratos 1-06-263000848 y 1-06263000851 los das 14 y 17 de diciembre de 2012, cuyo objeto es la adquisicin de maquinaria para la prestacin del servicio de aseo por parte de la EAAB; es decir, segn estos contratos pareciera que la idea de la Administracin Distrital hubiese sido que ya no era Aguas de Bogot la que prestara el servicio pblico de aseo, sino nuevamente la EAAB, con dos situaciones adicionales que ponen en evidencia la absoluta incapacidad tcnica y operativa de las entidades del Distrito: la primera, dichos contratos se celebraron a escasos das de la fecha del inicio de operaciones; y la segunda, la fecha de uno de esos contratos (17 de diciembre de 2012) coincide con la fecha en la que la UAESP declar la urgencia manifiesta para que los operadores 31

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privados volvieran a prestar el servicio por la evidente incapacidad de las empresas del Distrito para que as lo hicieran, tal y como se demuestra con los hechos ocurridos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012.

Lo anterior ratifica la total falta de capacidad y la absoluta improvisacin de las entidades del Distrito. En efecto, obsrvese cmo para el da 17 de diciembre de 2012 se dan tres situaciones en forma simultnea y totalmente diferentes: 1. Estaba vigente el contrato 0809 de 2012 y en teora la empresa que estaba obligada a prestar el servicio pblico de aseo en el cien por ciento de la ciudad era Aguas de Bogot; 2. El mismo 17 de diciembre de 2012, la EAAB suscribe dos contratos para adquirir la maquinaria como si esta empresa fuera la que tambin tuviera la obligacin del prestar el servicio, en virtud de la invitacin que se haba publicado en das anteriores; y 3. Para la misma fecha, la UAESP declara la urgencia manifiesta para que operadores privados puedan prestar el servicio, situacin que de todas maneras no evit la crisis y emergencia que afront la ciudad durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Por otra parte, es cierto que desde el punto vista contractual y jurdico, en la clusula 17 del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAAB, se dej abierta la posibilidad de que esta ltima pudiese contratar con empresas de servicios pblicos de aseo la prestacin del servicio por actividades o zonas de la ciudad. Pero, lo que no puede entender la Sala es que esta posibilidad de contratar por actividades o zonas de la ciudad se haya convertido en que todas y cada una de las obligaciones que haba asumido la EAAB fueran asumidas por la empresa Aguas de Bogot, tal y como se desprende de la clusula primera del contrato interadministrativo n. 1-07-10200-0809-2012 del 4 de diciembre de 2012.63 De este modo, es inexplicable que en un primer momento los estudios previos elaborados por la UAESP para la contratacin apuntaran a que quien desarrollara la labor de la prestacin del servicio de aseo en Bogot era la EAAB, dada la complejidad del servicio y porque para la entidad esta empresa reuna las condiciones tcnicas, jurdicas, de conocimiento y financieras satisfactorias y favorables para el inters pblico, y que posteriormente la EAAB trasladara tal responsabilidad a Aguas de Bogot, con base en lo establecido en la clusula 17 del contrato celebrado entre la UAESP y la EAAB.
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El Contrato 0809 de 2012 se encuentra en los folios 1 a 15 del anexo n.15 de la actuacin.

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La Sala entiende, en gracia a la discusin, que el establecimiento de una clusula como la 17 del contrato interadministrativo 017 de 2012 era que la EAAB poda apoyarse en otras empresas prestadoras del servicio pblico de aseo, por actividades o zonas de la ciudad. Pese a ello, se advierte que en el contrato suscrito entre la EAAB y Aguas de Bogot no se describi o concret una o varias actividades de los componentes del servicio de aseo que, bajo el apoyo requerido, deba ser desarrollada por el contratista, ni tampoco describi o precis una o ms zonas de la ciudad donde se prestara el servicio por Aguas de Bogot. As las cosas, lo que se advierte es que a travs del contrato interadministrativo n. 1-07-10200-0809-2012 del 4 de diciembre de 2012 la EAAB traslad toda la responsabilidad de la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot a Aguas de Bogot, lo cual demuestra las deficiencias de los estudios previos y, en todo caso, que la EAAB era incapaz de asumir la prestacin del servicio de aseo. La Sala debe enfatizar que uno de los fundamentos para la realizacin de la contratacin entre la EAAB y Aguas de Bogot fue la consideracin n. 36 del contrato No. 1-07-10200-0809-2012, la cual dijo lo siguiente:
Que el artculo 30 del Manual de Contratacin de la EAAB ESP, adoptado mediante resolucin No. 0730 del 16 de noviembre de 2012, establece como una de las modalidades de contratacin directa, la siguiente: Cuando la empresa incursione en otra rea de negocios o asuma la prestacin de otros servicios pblicos domiciliarios, con el fin de garantizar la prestacin del nuevo servicio o asumir la nueva lnea de negocios, se podr acudir a la contratacin directa para adquirir los bienes o los suministros o los servicios que le permitan la puesta en marcha del nuevo negocio. (Negrilla fuera de texto)

Visto lo anterior, la Sala encuentra que una cosa es la contratacin directa que se realiza para adquirir bienes, suministros o ciertos servicios que se requieran para afrontar los compromisos de un contrato a travs del cual se afronta un reto para la prestacin de un servicio que no es el fuerte de la empresa, y otra muy distinta es desprenderse de forma total de la labor encomendada, que en este caso fue la operacin para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, quedndose solo con una labor de direccin y de vigilancia sobre el desarrollo de dicha operacin.

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Igualmente se observa que esa consideracin del contrato contradice los estudios previos realizados por la UAESP, ya que estos tratan de evidenciar la idoneidad de la EAAB para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, pero esta empresa a su vez, por no tener la experiencia porque nunca haba prestado ese servicio la que consider como una nueva lnea de negocios cedi la operacin del contrato a otra empresa que en este caso fue Aguas de Bogot, con la suma gravedad de que tampoco era capaz tcnica y operativamente como ms adelante se explicar. Analizado lo anterior, no se entiende vlidamente la razn de ser de dicha intermediacin o tercerizacin, si desde un principio el contrato interadministrativo que celebr la UAESP con la EAAB bien lo poda haber celebrado directamente con AGUAS DE BOGOTA, sin perjuicio de que era necesario establecer tambin que la empresa con la que se contratara tuviera la capacidad y experiencia suficientes para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. 4.1.1.3.2 En cuanto a la deficiencia de los estudios previos. La Sala Disciplinaria considera oportuno precisar cules fueron los documentos que correspondieron a los estudios previos para que la EAAB escogiera a la empresa Aguas de Bogot con el fin de que asumiera la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, es decir, aquellos estudios previos que fundamentaron la suscripcin del contrato interadministrativo n. 1-07-10200-0809-2012, del 4 de diciembre de 2012, cuyo objeto consisti en realizar las actividades operativas para la prestacin del servicio pblico de aseo y sus actividades complementarias en el rea de la ciudad de Bogot D. C.64 Para ello, adems de las diligencias que obran como anexo,65 la Sala destaca el acta de visita especial del 16 de enero de 2013, practicada a la empresa Aguas de Bogot, en uno de los procesos disciplinarios adelantados por la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica. En efecto, en dicha diligencia, los funcionarios de la empresa Aguas de Bogot registraron lo siguiente:
Como soporte del estudio que realiz aguas de Bogot se utilizaron los siguientes documentos como referencia: el estudio titulado Verificacin de
64

Confrntese con el anexo n. 15 de la actuacin, en donde se encuentra copia de este contrato y de todos los anexos que se relacionaron como los estudios previos. 65 Anexo n. 15 de la actuacin.

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motivos para el otorgamiento de reas de servicio exclusivo en el servicio pblico domiciliario de aseo. Distrito Capital 2010-2018, en dos volmenes. El volumen 1 consta de 63 folios y el volumen 2 de 109 folios., que se anexan en PDF. Tambin el estudio elaborado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, titulado Anlisis Jurdico Tcnico y Financiero para la Gestin y Operacin del Servicio Pblico de Aseo en Bogot D.C, a cargo de la EAAB en 56 folios., que se anexa en PDF. Otro documento previo a la celebracin del contrato es el acta No. 93 de reunin extraordinaria de junta directiva de aguas de Bogot S.A. E.S.P de fecha 29 de noviembre de 2012, el objeto del acta es la presentacin de nueva lnea de negocios para la prestacin del servicio pblico de aseo y autorizacin para firma del contrato interadministrativo de operacin con la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogot, en 4 folios, que se anexa en PDF. De igual forma se entrega copia de los anexos en pdf que hacen parte integral del contrato interadministrativo 809 de 2012, que se relacionan de la siguiente forma: Anexo 1: Resolucin No. 151 de 2012 expedida por la UAESP. Reglamento Tcnico y Operativo. Anexo. 2: Reglamento Comercial y Financiero, Resolucin No. 152 de 2012. Estas resoluciones tienen un componente especfico para el aseo, sin embargo Aguas de Bogot se acoge al Decreto 564 de 2012 expedido por el Alcalde Mayor de Bogot, decreto de emergencia, esas normas , en concordancia las utilizamos para el servicio de aseo, esos tres normas son el marco normativo para ejecutar la operacin del servicio de aseo. Anexo 3: Presupuesto del Proyecto que surge como consecuencia del modelo financiero elaborado por el ingeniero Juan Carlos Torres Bustos. Anexo 4. Equipo requerido, que es el resultado del modelo financiero que hizo el Ing. Juan Carlos Torres. Hay que tener en cuenta que el nmero de volquetas que estn aqu es inferior a las actualmente utilizadas en razn a que las compactadoras disponibles en el mercado son mnimos. El uso de volquetas surge ante la necesidad de hacer frente a las medidas de emergencia decretadas por el Alcalde Mayor de Bogot. Anexo 5: Personal requerido, resultado de los clculos del ing Juan Carlos Torres. Anexo 6: Elementos de dotacin y proteccin personal. Provienen de la resolucin 151 de 2012 de la UAESP.66

En tal sentido, los documentos relacionados en esa acta corresponden a los que en esta actuacin obran como el anexo n. 15. De la misma manera y para que no existan dudas, la relacin de dichos documentos como estudios est confirmada por lo que se dijo en otra visita especial llevada a cabo a las instalaciones de la EAAB. All se dijo lo siguiente67:
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Conforme a la citada acta de visita especial del 16 de enero de 2013, en la empresa Aguas de Bogot. 67 Conforme al acta de visita especial de 28 de enero de 2013, practica en la EAAB. Ver folios 1 a 5 del anexo n. 25 de la actuacin. Esta diligencia fue allegada mediante el acta de visita del 17 de abril de 2013 a los procesos disciplinarios adelantados por la Procuradura

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De manera concreta se solicita especificar cul es el estudio realizado por EAAB para escoger a AGUAS DE BOGOT como la empresa de servicios pblicos de aseo de reconocida idoneidad para la prestacin del servicio por actividades o zonas de la ciudad. Los funcionarios que atienden de la Direccin de Contratacin y Compras indican que: El anlisis reposa en la carpeta 1 del folio 146 al folio 171, junto con los 6 anexos visibles a folios 174 a 240, que se entregan digitalizados.

En ese orden de ideas, dichos estudios previos corresponden al documento titulado Anlisis jurdico, tcnico, administrativo y financiero para la gestin y operacin del servicio pblico de aseo en Bogot D.C., a cargo de Aguas de Bogot S.A. ESP. y a los anexos a los que se hizo referencia en el acta de visita especial efectuada en la empresa Aguas de Bogot.68 De manera concreta, dichos documentos son los siguientes: 1. Verificacin de motivos para el otorgamiento de reas de servicio exclusivo en el servicio pblico domiciliario de aseo. Distrito Capital 2010-2018 en tomo I y tomo II. 2. Anlisis Jurdico, Tcnico y Financiero para la Gestin y Operacin del Servicio Pblico de Aseo en Bogot D.C., a cargo de la EAAB. 3. Anlisis Jurdico, Tcnico, Administrativo y Financiero para la Operacin del Servicio Pblico de Aseo en Bogot D.C., a cargo de AGUAS DE BOGOT S.A. ESP. 4. Acta n. 93 de reunin extraordinaria de junta directiva de Aguas de Bogot S.A. E.S.P 5. Anexo 1: Resolucin n. 151 de 2012 expedida por la UAESP, que corresponde al Reglamento Tcnico y Operativo. 6. Anexo 2: Resolucin No. 152 de 2012 expedida por la UAESP, que corresponde al Reglamento Comercial y Financiero.

Delegada para la Moralidad Pblica (Folios 269 y siguientes del cuaderno original n. 2 de la actuacin). 68 Confrntese con el anexo 15 de la actuacin y las visitas especiales practicadas por la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica.

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7. Anexo 3: Presupuesto del Proyecto 8. Anexo 4: Equipo requerido. 9. Anexo 5: Personal requerido. 10. Anexo 6: Elementos de dotacin y proteccin personal.

De esa manera y con la finalidad de efectuar un pronunciamiento ordenado respecto de la documentacin enlistada, a continuacin se examinaran los dos primeros documentos en forma individual (numerales 1 y 2). Posteriormente (numeral 3), los documentos se analizaran en conjunto por cuanto ellos hicieron parte de la propuesta presentada por Aguas de Bogot ESP.

1. Verificacin de motivos para el otorgamiento de reas de servicio exclusivo en el servicio pblico domiciliario de aseo. Distrito Capital 2010-2018 en 2 tomos. Lo primero que debe advertir la Sala es que los documentos denominados Verificacin de motivos para el otorgamiento de reas de servicio exclusivo en el servicio pblico domiciliario de aseo. Distrito Capital 2010-2018 fueron elaborados por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP). Para el caso del volumen 1, estos fueron hechos en el mes de mayo de 2010. En ellos se hizo una estructuracin y elaboracin de los estudios tcnicos para la futura concesin y anlisis de las reas de servicio exclusivo. Se expres la necesidad de continuar con este esquema, y se establecieron diversos aspectos que tenan que ver con las obligaciones por componente, sistemas de informacin y la justificacin de las reas de servicio exclusivo. En el caso del volumen 2, este fue elaborado en el mes de marzo de 2010, en donde se elabor la parte financiera, que incluy el rgimen tarifario, la viabilidad financiera de los operadores y del sistema, as como el reglamento comercial y financiero y la asignacin de riesgos. De estos documentos, se observa en forma primigenia que fueron elaborados para adelantar los procesos licitatorios para la adjudicacin, va concesin, de las reas de servicio exclusivo, esquema que no se ajust para la contratacin efectuada por la EAAB con Aguas de Bogot. Ahora bien, es posible que algunos de los datos incluidos en los mencionados documentos pudieran haber servido de insumo para determinar aspectos de 37

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los estudios previos que debieron haberse hecho por parte de la EAAB. No obstante, estos documentos se utilizaron como la demostracin de la existencia de los estudios, cuando es claro que ellos no tenan relacin alguna con la contratacin efectuada. La razn de esta afirmacin se explica por cuanto en ningn momento el documento denominado Verificacin de motivos para el otorgamiento de reas de servicio exclusivo en el servicio pblico domiciliario de aseo. Distrito Capital 2010-2018 contempl que el servicio de aseo pudiera prestarse por parte de la EAAB, ni mucho menos por parte de la otra empresa Aguas de Bogot. Lo anterior permite considerar que la EAAB no adelant los estudios a los cuales estaba obligado legalmente y, en cambio, utiliz estos documentos como uno de los soportes de la contratacin con Aguas de Bogot, los cuales en manera alguna pueden sustentar la ejecucin del contrato interadministrativo 0809 de 2012, lo que vislumbra una presunta improvisacin, en concordancia con las razones que tambin se exponen a continuacin.

2. Anlisis Jurdico, Tcnico y Financiero para la Gestin y Operacin del Servicio Pblico de Aseo en Bogot D.C., a cargo de la EAAB. Este documento evidencia el nivel de improvisacin en el que presuntamente incurri la EAAB, al momento de estructurar la planeacin del contrato interadministrativo n. 0809 de 2012. Lo anterior, por cuanto lo que se observa prima facie es que este documento est diseado para la suscripcin del contrato entre la EAAB y la UAESP, y no entre la EAAB y Aguas de Bogot, por lo que dicho estudio carece de las exigencias necesarias para este contrato. Al respecto, en este documento se registr lo siguiente:
() Para cumplir con lo ordenado por la Corte, se hace necesario implementar un nuevo modelo utilizando el esquema que ms se ajuste a las condiciones y mecanismos con que cuenta la ciudad. Al efecto, se estim que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot ESP debe asumir este reto, entre otras razones, dada la afinidad que tiene la actividad del aseo con los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado e igualmente, por la experiencia tcnica y capacidad financiera que posee. En consecuencia, con el fin de garantizar la prestacin del servicio de aseo a los ciudadanos, es procedente suscribir un contrato

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interadministrativo entre la EAAB ESP y la UAESP, para la prestacin del servicio de aseo, bajo los parmetros establecidos en el mencionado fallo. ()69 (Negrillas fuera de texto).

En ese orden de ideas, no resulta coherente que el soporte previo del contrato interadministrativo n. 0809 de 2012, suscrito entre la EAAB y Aguas de Bogot ESP, se apoye en un anlisis para suscribir un contrato entre la EAAB y la UAESP. Ahora bien, en este documento se hacen unas extensas consideraciones del aspecto jurdico, puntualmente de lo que son los fundamentos constitucionales y legales del servicio pblico de aseo en Colombia, de los antecedentes jurisprudenciales dictados por la Corte Constitucional respecto al servicio de aseo en Bogot y el estado de cumplimiento de la sentencia T724 de 2003, as como del cambio del esquema del modelo de aseo en la capital. Con todo, se resalta que este anlisis desarrolla la visin del futuro contrato a suscribir entre la EAAB y la UAESP, pero en ningn momento efecta consideraciones orientadas a establecer la pertinencia, desde el punto de vista jurdico, de incluir dentro del proyecto a la empresa Aguas de Bogot. Adicionalmente es preciso destacar lo que a continuacin se transcribe de este documento:
() 2. ANLISIS TCNICO La EAAB cuenta con experiencia en la prestacin de servicios pblicos domiciliarios en el marco del sector de agua potable y saneamiento bsico, as como con la capacidad financiera, administrativa y operativa para asumir la prestacin del servicio de aseo, considerando que los servicios asociados al agua, alcantarillado y aseo son compatibles y complementarios. 2.1 Capacidad Empresarial La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot EAAB - ESP, ha estado orientada a brindar el servicio de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial con los mejores estndares de calidad,

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Confrntese con la pgina 21 del estudio, que corresponde al folio 129 del anexo n. 15 de la actuacin.

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Adicionalmente, se muestra un panorama del funcionamiento organizacional de la EAAB-ESP, con sus bondades administrativas y los mecanismos con los que cuenta para el buen desarrollo de la actividad de alcantarillado y agua. Igualmente se analiza el cambio que se presentara en la empresa con la inclusin del servicio de aseo, de donde se destaca lo siguiente: 2.2 El servicio de Aseo La prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot incluye componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final, bajo parmetros definidos previamente por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP. Para la prestacin de este servicio se requiere entre otras, garantizar los recursos tcnicos, tecnolgicos y disposicin de recurso humano para asumir dichas actividades. La EAAB cuenta con una organizacin administrativa y logstica para la prestacin de servicios que puede extenderse al servicio del aseo, considerando su amplio conocimiento y experiencia en administracin y operacin de maquinaria pesada, manejo de tripulaciones de tcnicos, operarios y ruteo, gestin comercial, facturacin, gestin de recaudo y cartera, estrategias de comunicacin, manejo de grandes y pequeos clientes, gestin social implementada, articulacin de la prestacin de servicios con acciones ambientales (planes de manejo integral, podas y adecuacin de zonas verdes, recoleccin de basuras en humedales, ros y quebradas), disposicin final de residuos, entre otros. Con la prestacin del servicio de aseo, se facilita el manejo integral de limpieza de canales, sumideros y dems estructuras de drenaje, mitigando el riesgo de inundaciones en la ciudad por esta causa. Como proyecto integral para prestacin de un servicio pblico, el de Aseo, al igual que los otros que presta la Empresa, se enmarcara de manera independiente en su correspondiente cadena de valor (recoleccin y transporte, barrido y limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped y poda de rboles), con estructura de ingresos, costos y gastos independientes; lo anterior, no implica la creacin de nuevas plataformas o sistemas de informacin, ya que las existentes admiten la incorporacin del nuevo servicio en los sistemas financieros y estructuracin de proyectos. El modelo de operacin por procesos de la EAAB, admite incorporar un macroproceso del servicio de aseo, con sus correspondientes actividades operativas, ambientales, sociales y comerciales y su esquema de seguimiento y control de indicadores y metas. El macroproceso contemplara la Gestin Tcnica y Operativa del Servicio Pblico de Aseo, con las actividades misionales de prestacin del servicio de recoleccin, barrido y limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped y poda de

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rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final a los usuarios o clientes. ()

Con esto se demuestra que el documento sirve para que la EAAB asuma en forma directa la prestacin del servicio, a diferencia del objeto del contrato materia del presente concepto, cuyo fin es entregar a Aguas de Bogot la operacin del aseo en el Distrito. Por ello, se debe resaltar la siguiente afirmacin que clarifica la situacin materia de estudio:
() Es importante tener en cuenta que las resoluciones No. 151 y No. 152 del 6 de marzo de 2012, expedidas por la UAESP adoptan el reglamento tcnico y operativo, as como el comercial y financiero para la concesin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, sin embargo en el evento de que la EAAB asuma la prestacin del servicio no lo hara en condicin de concesionario sino directamente con un contrato por idoneidad. Es as que dichas resoluciones, se toman como referencia o lnea base para definir macro procesos, procesos y actividades asociados a la prestacin del servicio extendiendo su aplicacin al tipo de contrato que posteriormente se celebre. (Resaltado fuera de texto)

Lo anterior se reitera en la pgina 34 del estudio en donde se menciona lo siguiente70:


Con fundamento en lo anterior y en aras de garantizar la prestacin del servicio pblico de aseo, la UAESP mediante resoluciones 151 y 152 de 2012 expidi el reglamento tcnico y operativo as como el comercial y financiero para la concesin del servicio pblico de aseo; al respecto, igualmente se reitera que una vez revisados por la EAAB-ESP sta los acoge en su integridad, con la salvedad que slo lo hace en todo aquello que est relacionado con la prestacin y las actividades a desarrollar teniendo en cuenta que dichas resoluciones se fundamentan en contratos de concesin y en reas de prestacin de servicio que por tanto debern ser ajustadas posteriormente. (Resaltado fuera de texto)

De la misma manera, en dichos apartes se plasm lo siguiente71:


70

Que corresponde al reverso del folio 135 del anexo n. 15 de la actuacin.

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Se reitera lo sealado en la fundamentacin jurdica, vale decir, que en cumplimiento de lo sealado en el artculo 365 de la Constitucin Poltica los servicios pblicos podrn ser prestados por el estado directa o indirectamente, que en virtud de dicho precepto constitucional es viable y en cumplimiento de su objeto que la EAAB-ESP preste de manera directa el servicio de aseo sin reas de servicio exclusivo. (Resaltado fuera de texto)

De esa forma, las anteriores consideraciones permiten concluir que ni la verificacin de motivos a la que se hizo referencia en el acpite anterior en donde se efecto un estudio profundo de las reas de servicio exclusivo, ni las resoluciones all citadas que se encuentran contenidas como anexos 1 y 2 de los documentos soporte del contrato interadministrativo n. 0809 se ajustan a lo pactado en dicho contrato, por lo que mal podran servir como estudios previos de dicha contratacin, toda vez que se estructuraron para la concesin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot y no para la contratacin directa efectuada tanto por la UAESP con la EAAB, como por esta ltima entidad con Aguas de Bogot. La Sala estima que es conveniente recordar que la EAAB, en su condicin de entidad pblica, est obligada a cumplir con los mandatos estatutarios y legales que le sean aplicables, incluyendo el Manual de Contratacin de la entidad adoptado mediante la Resolucin n. 730 del 16 de noviembre de 201272, de la cual vale resaltar que en su parte considerativa se incluy garantizar el principio de seleccin objetiva73. Igualmente, el manual de contratacin de la EAAB contempl el principio de planeacin y, derivado de este, todos los requisitos de orden tcnico y jurdico que debe tener los estudios previos, tal y como en la actualidad lo contemplan las actuales normas de contratacin pblica vigentes.74
71

Pgina 135 (reverso), que corresponde al reverso del folio 135 del anexo n. 15 de la actuacin. 72 Cuya copia obra en los folios 217 a 248 del anexo n. 21 de la actuacin. 73 con el fin el fin de garantizar la transparencia, economa, moralidad, publicidad, igualdad, celeridad, eficacia, eficiencia y la seleccin objetiva en los procesos contractuales que adelanta la EMPRESA, es necesario adoptar un nuevo manual de contratacin para la EMPRESA, acorde con los desarrollos legales y jurisprudenciales pertinentes y, en consideracin a las necesidades dinmicas de la contratacin en la EMPRESA.. Ver especficamente el folio 218 del anexo n. 21 de la actuacin. 74 El artculo 20 del Manual de Contratacin de la EAAB establece lo siguiente: ARTCULO 20.- ESTUDIO PREVIO. La Gerencia, en la que se origina el proceso de contratacin, realizar un estudio previo en el que, segn el contrato del que se trate, incluya:

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En ese orden de ideas, para la Sala el documento objeto de estudio no cumpli con las caractersticas que exiga el Manual de Contratacin de la entidad para la suscripcin del contrato interadministrativo. Por ltimo, a continuacin se transcriben apartes del documento objeto de estudio en los que se estableci la posibilidad de subcontratar la operacin del servicio de aseo. Obsrvese lo siguiente:
2.3 Modelo general para la prestacin del servicio La EAAB examin tres escenarios para la prestacin del servicio de aseo en Bogot:

1. Identificacin y descripcin de la necesidad que se pretende satisfacer con la contratacin. 2. La descripcin del objeto que se va a contratar con sus especificaciones esenciales, el tipo de contrato y la modalidad de seleccin. 3. Anlisis de las condiciones y precios del mercado y, en general, los soportes del valor estimado del contrato. 4. Anlisis de riesgos previsibles. Para la realizacin del anlisis de riesgos previsibles la dependencia interesada diligenciar el cuestionario preparado por la Direccin de Contratacin y Compras. Igualmente incorporar en la invitacin, la regulacin detallada de los riesgos previsibles que no se hayan asignado especficamente a la EMPRESA, que sern asumidos por los contratistas. 5. Los requisitos habilitantes y de ponderacin de tipo tcnico, financiero y ambiental con la justificacin detallada de los mismos. 6. Identificacin de los permisos, licencias y autorizaciones requeridas para la ejecucin del contrato, expedida por la Gerencia Corporativa Ambiental. 7. Los diseos, proyectos y planos necesarios, salvo que se ejecute el proyecto con diseos del contratista. 8. Visto bueno escrito de la Gerencia de Tecnologa para los presupuestos que tengan componentes de gestin de informacin y otros temas tecnolgicos. . 9. Constancias de declaratoria de utilidad pblica y del trmite de inicio del proceso de expropiacin por va administrativa de los predios necesarios para la obra, expedidas por la Direccin de Bienes Races, si es el caso. 10. En caso de tratarse de contratacin directa por proveedor exclusivo, se debern indicar las razones por las cuales solamente una persona puede proveer el bien o servicio requerido para satisfacer la necesidad. 11. Para el caso de la adquisicin y arrendamiento de inmuebles se incluir un anlisis detallado de las distintas opciones que existan en el lugar requerido con el fin de seleccionar la ms conveniente para la empresa. 12. Identificacin de la aplicacin de beneficios tributarios en materia ambiental, que deber contar con el visto bueno de la Gerencia Corporativa Ambiental. 13. Identificacin y valoracin de aspectos e impactos ambientales del bien, servicio u obra a contratar, segn lo previsto en los artculos 4 y 5 del presente Manual. 14. La dems informacin necesaria para la ejecucin del contrato. ()

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La prestacin directa, aprovechando la organizacin administrativa y de procesos de la EAAB, contando con una instancia gerencial para la atencin integral del servicio de aseo, para garantizar el cumplimiento de compromisos contractuales derivados de un contrato interadministrativo con la UAESP. Prestacin a travs de una Filial, existente o nueva, de la EAAB cuyo objeto social est relacionado directamente con la prestacin del servicio de aseo y que le permita garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales mutuas derivadas de un contrato interadministrativo con la UAESP. Contratacin de la EAAB o de su filial, en asociacin con terceros privados o pblicos, para la ejecucin de actividades propias del servicio de aseo. Con cualquiera de los tres escenarios, la Administracin Distrital, en el marco de las responsabilidades a cargo de la UAESP y la capacidad empresarial de la EAAB como entidad lder del sector de agua potable y saneamiento bsico, podr dar cumplimiento a las rdenes de la Corte Constitucional en su Auto 275 de 2011, en relacin con la remuneracin a la poblacin recicladora beneficiaria del fallo. El detalle de los componentes operativos e institucionales para dar continuidad a la prestacin del servicio en la ciudad, en el marco de lo solicitado por la Corte Constitucional, se definir de conformidad con lo pactado en el contrato interadministrativo que se suscriba con la UAESP. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta la capacidad administrativa, tcnica y jurdica que tiene la EAAB se ha considerado que la mejor opcin es la prestacin directa del servicio, sin perjuicio de que algunas actividades sean objeto de subcontratacin. () 2.4.1 Esquema de operacin actual () El personal directivo, profesional, tcnico, administrativo y de soporte necesarios, deber reunir las calidades y experiencia indispensable para asumir las obligaciones, ser contratado por la EAAB-ESP de manera directa o a travs de una filial segn se determine. Siendo viable la subcontratacin de la operacin que sea necesaria para el cumplimiento de la labor encomendada, o la cesin del contrato segn sea el caso. () Definicin reas administrativas y operativas (...)

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Teniendo como referencias la Resolucin No 151 Reglamento tcnico y Operativo- y 152 del 6 de marzo de 2012 Reglamento Comercial y Financiero, se identific la necesidad de ajustar la estructura organizacional actual de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot ESP, donde se incluye una Gerencia Corporativa del Servicio de ASEO y reforzar la estructura de cargos de las reas de apoyo. Sin embargo y dependiendo del ejercicio contractual y orgnico, un posible escenario de operacin se puede presentar a travs de una empresa filial, para lo cual el ejercicio que a continuacin se presenta, vara teniendo en cuenta el dimensionamiento de reas administrativas, de apoyo y seguimiento y control a la gestin que haran parte de la estructura organizacional de la Empresa Filial. Para la operacin directa del servicio de aseo por parte de la EAAB, se hace necesario ajustar la estructura organizacin actual, creando la Gerencia Corporativa del Servicio de Aseo con componentes operativos, comerciales financieros y de gestin social. Con este modelo se requerir el reforzamiento de las reas de apoyo y de soporte. Para el modelo de operacin del servicio de aseo por parte de la EAAB a travs de una filial, la estructura requerida para cumplir con los objetivos contempla las reas de apoyo y de soporte, en estas reas el dimensionamiento de personal se definir dependiendo del ejercicio contractual acordado. ()

De lo anterior, simplemente se observa que se plante desde el inicio la posibilidad de tercerizacin del sistema de aseo, siempre como una posibilidad subsidiaria a la idea principal de que la EAAB prestar el servicio directamente, lo cual, valga decir, significaba que se dejara sin fundamento el contenido del anlisis de las supuestas fortalezas que exhibi la EAAB para prestar el servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot D.C. No obstante lo anterior, este anlisis, si bien contempl esta posibilidad, jams desarroll el punto en el referido estudio, y menos cumpliendo los requisitos establecidos en el Manual de Contratacin anteriormente referido; por el contrario, en la medida en que se plante como una posibilidad su anlisis fue deficitario y precario. 3. Documentos soporte de la propuesta de Aguas de Bogot. La Sala debe advertir de manera especial que los documentos que a continuacin se relacionan se entienden como la propuesta presentada por Aguas de Bogot a la EAAB para la suscripcin del contrato 45

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interadministrativo n. 1-07-10200-0809-2012. Dichos documentos son los siguientes: I. Anlisis Jurdico, Tcnico, Administrativo y Financiero para la Operacin del Servicio Pblico de Aseo en Bogot D.C., a cargo de AGUAS DE BOGOT S.A. ESP. II. Acta No. 93 de reunin extraordinaria de junta directiva de Aguas de Bogot S.A. E.S.P III. Anexo 1: Reglamento Tcnico y Operativo, Resolucin n. 151 de 2012 expedida por la UAESP.. IV. Anexo 2: Reglamento Comercial y Financiero, Resolucin n. 152 de 2012. expedida por la UAESP. V. Anexo 3: Presupuesto del Proyecto VI. VII. VIII. Anexo 4: Equipo requerido. Anexo 5: Personal requerido. Anexo 6: Elementos de dotacin y proteccin personal

A la anterior conclusin se llega, una vez examinado el contenido de estos documentos en conjunto, de los cuales se transcriben apartes que a manera de ejemplo dan sustento a esta posicin as:
3. OPORTUNIDAD DE NEGOCIO PARA AGUAS DE BOGOT S.A. E.S.P. () En conclusin y conforme a lo anteriormente expuesto se justifica la presentacin de una nueva lnea de negocios para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot D.C., que garanticen nuevos ingresos y la estructuracin de un contrato interadministrativo con la EAAB y que este proyecto permita sus sostenibilidad en el mediano y largo plazo para la empresa. () 4.3 MODELO GENERAL PARA LA PRESTACIN DEL SERVICIO

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Aguas de Bogot S.A. E.S.P., ofrece la siguiente propuesta para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad. ()75 (Subrayado fuera de texto)

Dicha situacin se refleja igualmente con el contenido del acta n. 93 de la Junta Directiva de Aguas de Bogot S.A. ESP, donde se expresa lo siguiente:
() conforme a lo anteriormente expuesto se justifica la presentacin de una nueva lnea de negocios para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot D.C., que garanticen nuevos ingresos y la estructuracin de un contrato interadministrativo con la EAAB y que este proyecto permita sus sostenibilidad en el mediano y largo plazo para la empresa. ()76

Igualmente, se reitera lo expresado en precedencia respecto de los anexos 1 y 2 que contienen las Resoluciones 151 y 152 de 2012, expedidas por la UAESP que consagran el Reglamento Tcnico y Operativo y el Reglamento Comercial y Financiero, elaborados para entregar el servicio pblico de aseo en concesin y que a su vez incluye lo relativo al anexo 6, elementos de dotacin y proteccin personal, que proviene del citado reglamento tcnico. Respecto de los anexos 3, 4 y 5, estos tienen relacin con el presupuesto del proyecto, el equipo y el personal requerido. Sobre estos puntos, es pertinente expresar que ellos se basan en los documentos denominados Verificacin de motivos para el otorgamiento de reas de servicio exclusivo en el servicio pblico domiciliario de aseo Distrito Capital 2010-2018, los cuales, como ya se dijo, se estructuraron para la futura concesin de la prestacin de este servicio. De todo lo anteriormente expuesto, se concluye que la EAAB incumpli con el mandato normativo interno de efectuar unos estudios previos del contrato interadministrativo n. 1-07-10200-0809-2012. Esta ausencia de estudios tambin se constituye en una de las causas por las cuales a esta altura procesal no se puede determinar la razn por la cual no se realizaron varias invitaciones para cotizar o solicitudes de presentaciones de propuestas a varias empresas prestadoras de servicio pblico de aseo, tal como se desprende de lo establecido en el numeral 2 del artculo 8 del Manual de Contratacin, el cual est relacionado con la publicidad, y segn el cual la
75 76

Confrntese con el folio 150 del anexo n. 15 de la actuacin. Confrntese con el folio 174 del anexo n. 15 de la actuacin.

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empresa debe dar a conocer, a travs de su pgina Web, la realizacin de los procesos de contratacin directa para contratos de cuanta superior a 100 SMLMV; se debi dar a conocer, como mnimo, la solicitud de contratacin, la invitacin a cotizar y el contrato. Ahora bien, si la interpretacin que se le debe dar a esta norma es que se puede invitar a cotizar o a presentar propuesta a una sola empresa, tal documento de invitacin tambin se echa de menos, as como las razones y fundamentos por las que se escogi a Aguas de Bogot, consideraciones que se debieron plasmar de forma clara y precisa en los estudios previos ausentes. En tal sentido, teniendo claro la ausencia de estudios previos, se proceder, a continuacin, a efectuar una valoracin acerca de si la empresa Aguas de Bogot contaba con la experiencia, la idoneidad y la capacidad operativa y financiera para la ejecucin del contrato interadministrativo n. 1-07-102000809-2012.

1. De la experiencia De conformidad con la situacin fctica que se deriva de los documentos estudiados, la empresa Aguas de Bogot no posea la experiencia necesaria para la prestacin del servicio pblico de aseo. Tan cierta es esta afirmacin que revisada la propuesta presentada por esta empresa a la EAAB, el anlisis de la referida experiencia se deriva de lo siguiente:
4.2 EL SERVICIO DE ASEO () La Empresa Aguas de Bogot S.A. E.S.P. tiene una organizacin administrativa y logstica que puede extenderse al servicio de aseo, considerando su conocimiento y experiencia en la Administracin y Operacin del Relleno Sanitario de la Ciudad, maquinaria pesada, manejo de tripulaciones de tcnicos, operarios y ruteo, estrategias de comunicacin, manejo de grandes y pequeos clientes, gestin social implementada, disposicin final de residuos entre otros.77 (Negrilla fuera de texto).

Como se observa, la empresa Aguas de Bogot expres como fundamento nicamente la experiencia en la Administracin y Operacin del Relleno
77

Confrntese con el folio 153 del anexo n. 15 de la actuacin.

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Sanitario de la Ciudad. Por ello, si bien no puede desconocerse que, en gracia a la discusin, Aguas de Bogot desarroll la administracin, operacin y mantenimiento del Relleno Sanitario Doa Juana, ello no corresponde a la recoleccin, transporte y descargue de residuos, al barrido y limpieza integral de las vas, al corte de csped y la poda de rboles. Es por ello que para la Sala no estn acreditados los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas o desarrolladas necesarias para el ejercicio de esta actividad, conforme lo cual se observa que la empresa Aguas de Bogot no contaba con la experiencia para adelantar la prestacin del servicio pblico de aseo. En consecuencia, Aguas de Bogot no contaba con experiencia alguna que justificara su eleccin para ejecutar el objeto del contrato interadministrativo n. 0809 de 2012 consistente en la prestacin del servicio pblico de aseo, en la ciudad de Bogot.

2. De la idoneidad y la capacidad operativa Sobre este punto, y en ausencia de estudios previos que soportaran la idoneidad y capacidad operativa de Aguas de Bogot, se puede observar que en la propuesta la totalidad de actividades se presentan proyectadas, por cuanto se requiere personal a vincular, equipos a adquirir y modificacin de su estructura organizacional para incluir la subdireccin por cada proyecto de ejecucin. As mismo, se requiere la creacin de grupos de trabajo, segn la actividad a desarrollar y, en general, ajustarse administrativa y operativamente para poder desarrollar el objeto contractual. De lo anterior puede concluirse que la situacin que se presentaba en Aguas de Bogot era la de una empresa que iba a empezar a desarrollar un nuevo negocio, sobre el cual no tena experiencia, ni personal, ni equipos, ni mucho menos capacidad organizacional establecida, lo que la obligaba a adelantar los cambios correspondientes para ejecutar esta alternativa de negocio. Tan evidente y cierto es lo anterior, que dicha situacin est corroborada por la contratacin que se deriv de este convenio. En efecto, fueron varios contratos suscritos por la empresa Aguas de Bogot para suplir sus falencias tcnicas y operativas para poder cumplir el objeto contractual. De dichos contratos se relacionan los ms significativos, a partir de lo que se expres en la visita a Aguas de Bogot por parte de un abogado de la Oficina Jurdica de dicha empresa:78
78

Confrntese con el acta de visita especial del 17 de enero de 2013, practicada en uno de los procesos adelantados por la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica. Ver folios

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Contrato: 4 Razn social del contratista: UNIN TEMPORAL ASEO DISTRICAPITAL Contrato de arrendamiento de equipos. Suscripcin del contrato: 9 de diciembre de 2012. Contrato: 5 Razn social del contratista: HOSPITAL DE USAQUEN ESE Contrato de prestacin de servicios Suscripcin del contrato: 10 de diciembre de 2012. Contrato: 6 Razn social del contratista: SERVICE ASOCIADOS LTDA. Contrato de suministro de dotaciones Suscripcin del contrato: 10 de diciembre de 2012. Contrato: 7 Razn social del contratista: JAS SEGURIDAD INDUSTRIAL SAS Contrato de suministro de dotaciones Suscripcin del contrato: 11 de diciembre de 2012. Contrato: 9 Razn social del contratista: COONATRANS Contrato de transporte - volquetas Contrato: 10 Razn social del contratista: INDUSTRIA DE CALZADO JOVICAL SA Suscripcin del contrato: 12 de diciembre de 2012. Contrato de suministro de dotaciones Contrato: 11 Razn social del contratista: ALTALENE SA Suscripcin del contrato: 12 de diciembre de 2012. Contrato de suministro de bolsas Contrato: 12 Razn social del contratista: ARTCULOS DE SEGURIDAD SAS Suscripcin del contrato: 12 de diciembre de 2012. Contrato de suministro de dotaciones

260 a 268 del anexo n. 23 de la actuacin. As mismo, confrntese con el documento en medio magntico en la carpeta ACTA VISITA AGUAS, del CD rotulado Documentos anexos al acta de visita Aguas de Bogot 17 de enero de 2013. Ver anexo n. 23 de la actuacin. Estos documentos se allegaron al expediente mediante la visita del 17 de abril de 2013 en el presente proceso. Ver folios 269 y siguientes del cuaderno original n. 2 de la actuacin.

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Contrato: 13 Razn social del contratista: TECNICARGA LOGISTICA SAS Suscripcin del contrato: 13 de diciembre de 2012. Contrato de transporte volquetas Contrato: 14 Razn social del contratista: TRANSPORTES TRIPLE A SAS Suscripcin del contrato: 13 de diciembre de 2012. Contrato de transporte volquetas Contrato: 15 Razn social del contratista: SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. Suscripcin del contrato: 13 de diciembre de 2012. Contrato de transporte Compactadores Contrato: 16 Razn social del contratista: UNIN TEMPORAL ASEO DISTRICAPITAL Contrato de arrendamiento de equipos Suscripcin del contrato: 13 de diciembre de 2012. Contrato: 17 Razn social del contratista: TEC AMERICA SAS Suscripcin del contrato: 14 de diciembre de 2012. Contrato de prestacin de servicios y alquiler de equipos. Contrato: 18 Razn social del contratista: FACTORY BLA SAS Suscripcin del contrato: 14 de diciembre de 2012. Contrato de arrendamiento de vehculos Contrato: 19 Razn social del contratista: SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. Suscripcin del contrato: 14 de diciembre de 2012. Contrato de transporte - compactadores Contrato: 20 Razn social del contratista: TRANSARAMA SAS Suscripcin del contrato: 15 de diciembre de 2012. Contrato de arrendamiento de vehculos Contrato: 21 Razn social del contratista: SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. Suscripcin del contrato: 18 de diciembre de 2012. Contrato de transporte - volquetas Contrato: 22 Razn social del contratista: TECNICARGA LOGISTICA SAS Suscripcin del contrato: 18 de diciembre de 2012.

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Contrato de transporte - volquetas Contrato: 23 Razn social del contratista: TRANSPORTES TRIPLE A SAS Suscripcin del contrato: 18 de diciembre de 2012. Contrato de transporte - volquetas Orden: 37 Razn social del contratista: TERCERIZAR SAS Suscripcin del contrato: 13 de diciembre de 2012. Orden de prestacin de servicios vinculacin de personal. Orden: 38 Razn social del contratista: SERVI INDUSTRIALES & MERCADEO SAS Suscripcin del contrato: 11 de diciembre de 2012. Orden de prestacin de servicios vinculacin de personal. Orden: 43 Razn social del contratista: ACEPIN SAS. Suscripcin del contrato: 14 de diciembre de 2012. Orden de suministro cepillos. Orden: 44 Razn social del contratista: SOLUCIONES SURAMERICANA LTDA. Suscripcin del contrato: 13 de diciembre de 2012. Orden de suministro cepillos y palas. Orden: 45 Razn social del contratista: SOLUCIONES SURAMERICANA LTDA. Suscripcin del contrato: 13 de diciembre de 2012. Orden de suministro cepillos y palas

As las cosas, puede observarse con facilidad que la contratacin de la empresa Aguas de Bogot, en los objetos de los contratos y las rdenes de servicios antes relacionadas, demuestran que dicha empresa no contaba, al momento de la presentacin de la propuesta, con los recursos humanos, operativos y tcnicos para asumir adecuadamente la prestacin del servicio aseo en Bogot, por lo que se desprendieron tal cantidad de contratos, evidencindose, de esta manera, fallas por parte de la EAAB al momento de su eleccin, ya que no era Aguas de Bogot una empresa idnea para asumir la prestacin del servicio de aseo de la ciudad y dichas carencias no fueron tenidas en cuenta al momento de suscribir el contrato estudiado.

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3. De las condiciones financieras En este aspecto tambin se observa una improvisacin en que incurri la EAAB, al momento de la suscripcin del contrato interadministrativo n. 1-0710200-0809-2012. Esto por cuanto, como se demuestra a continuacin, la empresa Aguas de Bogot no garantizaba una estructura financiera slida que permitiera la correcta ejecucin de los recursos pblicos en la ejecucin del contrato. Al respecto, en la respectiva propuesta, Aguas de Bogot manifest lo siguiente, respecto de su situacin financiera:

6.

ANLISIS ECONMICO Y FINANCIERO

El msculo Financiero de Aguas de Bogot S.A E.S.P est soportado en la ejecucin de proyectos como PDA Guajira, PDA Boyac, Interventora Emergencias Ola Invernal Cundinamarca, Operacin de la PTAR El Salitre, Operacin Acueducto Interveredal Arboreto entre otros. ()79

Por lo tanto, de dicha situacin registrada de manera tal general no se puede vislumbrar un verdadero estado financiero de la empresa que le permitiera a la EAAB evaluar con la totalidad de elementos de juicio las condiciones financieras con las cuales contaba Aguas de Bogot para la ejecucin del Contrato. Tampoco, estima la Sala, que el estado financiero apropiado para la prestacin de servicio se justificara nicamente en las proyecciones a partir de una garanta de la estabilidad de ingresos mediante las tarifas reguladas, y de un flujo estimado de caja por operacin en el periodo de cuatro meses de la vigencia fiscal del 2013, factores que para la Sala no eran suficientes80, pues era primordial que la empresa que se escogiera contara con unas condiciones financieras ptimas para evitar riesgos en la prestacin del servicio. Adicionalmente, la Contralora Distrital de Bogot, en el Informe de Auditora de noviembre de 2011, concluy, respecto de los estados financieros de dicha empresa, desde esa fecha, lo siguiente:81
79 80

Confrntese con el folio 169 del anexo n. 15 de la actuacin. Tal y como se puede observar en los folios 169 y siguientes del anexo n. 15 de la actuacin. 81 Confrntese con la pgina 14 del INFORME DE AUDITORIA ABREVIADA AGUAS DE BOGOTA S.A E.S.P, realizado por la Direccin Sector Hbitat y Servicios Pblicos del Contralora de Bogot. Confrntese con el archivo denominado Aguas de Bogot, que

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() 3.8 CONCLUSION El resultado del anlisis a los estados financieros, compromete la viabilidad en el corto, mediano y largo plazo de Aguas de Bogot S.A. ESP, conclusin que se basa en lo que a continuacin se describe: A 30 de junio de 2011, Aguas de Bogot S.A. ESP, arroja dficit de $1.710,8 millones; al cierre del 2010, la empresa mostr utilidades con ocasin de la temporalidad del manejo del Relleno Sanitario Doa Juana; sin embargo, por ms de cuatro vigencias ha cerrado su gestin con saldo negativo, tal como se muestra en el siguiente cuadro. () Por ltimo, esta auditora establece de manera general que Aguas de Bogot S.A. ESP, es inviable financieramente en razn a los resultados de su gestin desde el inicio de la operacin de la empresa dados los mrgenes de costos y gastos en los que incurre para su funcionamiento ya que los mismos superan el nivel de ingresos, as mismo la incertidumbre en los ingresos los cuales estn supeditados a los negocios que pueda entregar la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, ya que no se evidencia una poltica clara que permita incursionar en otros negocios; adicionalmente, presenta debilidades en el manejo administrativo en lo que hace referencia al manejo de inventarios y gestin documental. (Subrayado fuera de texto) ()

As mismo, relacionado con este crucial aspecto, obsrvese que en la visita del 17 de enero de 201382, se hizo un resumen de lo que se registr en las actas n. 84 y 85 del 7 y 14 de marzo de 2012, respectivamente, de la empresa Aguas de Bogot. All se hace mencin a unos informes de revisora fiscal a la empresa Aguas de Bogot, efectuada por la firma Deloitte & Touche Ltda, en donde se hace referencia a unas posibles falencias de los estados financieros de la empresa de Aguas de Bogot y que esos mismos estados financieros, debido a los sistemas de informacin financiera, el

obra en la carpeta PAD 2011, de la carpeta Actuaciones Contralora de Bogot (), del CD rotulado Actuaciones de la Contralora de Bogot. Este CD reposa en el anexo n. 24 de la actuacin, y corresponde a una de las diligencias allegadas en la visita especial practicada el 17 de abril de 2013 en la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica. 82 Confrntese con el acta de visita especial del 17 de enero de 2013, practicada en uno de los procesos adelantados por la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica. Ver folios 260 a 268 del anexo n. 23 de la actuacin. Documento allegado al expediente mediante la visita del 17 de abril de 2013 en el presente proceso. Ver folios 269 y siguientes del cuaderno original n. 2 de la actuacin.

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sistema de control interno y los dems hallazgos de auditora, tenan la condicin de no auditables.83 En ese orden de ideas, se observa con claridad que la situacin financiera de la empresa Aguas de Bogot no gozaba de unas condiciones razonables para que le fuera entregada la prestacin de este servicio de tanto impacto en la ciudad y sobre el cual se deba proteger con mayor cuidado los recursos pblicos invertidos en desarrollo de este servicio. 4.1.1.3.3 Conclusin preliminar en cuanto a la suscripcin del contrato interadministrativo 0809 de 2012, celebrado entre la EAAB y Aguas de Bogot, como consecuencia de la firma del convenio 017 de 2012, suscrito entre la UAESP y la EAAB. Revisados los aspectos ms trascendentales de la suscripcin del convenio 0809 de 2012 y las deficiencias por falta de los estudios respectivos, se concluye que con la suscripcin de dicho contrato se desconocieron las normas contractuales vigentes y se puso en riesgo, como efectivamente se evidenci en la prctica, la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En efecto, tanto la EAAB como la empresa Aguas de Bogot no eran capaces tcnica ni operativamente para asumir la prestacin del servicio, entidades que tampoco contaban con la experiencia requerida ni con las condiciones financieras, como pas de manera particular con la empresa Aguas de Bogot. De lo anterior se advierte que, a travs del contrato interadministrativo n. 107-10200-0809-2012 del 4 de diciembre de 2012, lo que hizo la EAAB fue trasladarle toda la responsabilidad de la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, en su parte operativa, a Aguas de Bogot, muy a pesar, como ms adelante se explicar, que para el mes de diciembre la UAESP suscribi con operadores privados otros contratos de operacin para la prestacin del servicio de aseo en algunas zonas de la ciudad. En consecuencia, las situaciones que fueron analizadas contradicen abiertamente los estudios previos realizados por la UAESP, ya que estos trataron de evidenciar la idoneidad de la EAAB para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, y esta empresa a su vez, por no tener la experiencia requerida, tal y como se demostr con el anlisis del convenio y sus respectivos estudios, cedi la operacin de la prestacin del servicio a Aguas de Bogot, sin agotarse los procedimientos y trmites previstos para la contratacin por parte de la EAAB y con la carencia de los estudios
83

Ver los folios 261 (reverso) y 262 del anexo n. 23 de la actuacin.

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adecuados para dicha contratacin, aspectos que en su conjunto muestran una gran cantidad de falencias e irregularidades que incidieron de manera muy grave en la ejecucin de estos contratos.

4.1.1.4 Los diferentes contratos suscritos por la empresa Aguas de Bogot demuestran que ni la EAAB ni Aguas de Bogot eran capaces, tcnica y operativamente, de asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. En uno de los apartes del numeral anterior se hizo una relacin de los diferentes contratos que se derivaron de la suscripcin del convenio n. 0809 de 2012, con lo cual se demuestra que ni la EAAB ni la empresa Aguas de Bogot eran capaces desde los aspectos tcnicos, operativos y de experiencia de asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. Con todo y eso, en este aparte la Sala quiere destacar otras irregularidades que ocurrieron en la suscripcin y ejecucin de algunos de los contratos que tuvo que suscribir la empresa Aguas de Bogot. De manera preliminar, puede aseverarse que, adems de que la considerable suma de contratos demuestra que ninguna de las entidades del Distrito poda asumir la prestacin del servicio pblico de aseo, las notorias irregularidades en los contratos que se analizaran a continuacin permiten concluir que hubo improvisacin y ligereza, todo con el nico fin de asumir la prestacin del servicio pblico de aseo por parte del Distrito a como diera lugar, situaciones que de igual forma incidieron de manera notable en la grave crisis que afront la ciudad de Bogot en la prestacin del servicio pblico de aseo.

4.1.1.4.1 En cuanto al alquiler de vehculos compactadores. La Sala destaca, en primer lugar, que para la prestacin del servicio de aseo uno de los componentes ms importantes era el uso de camiones compactadores. En efecto, conforme al anexo n. 4 del contrato interadministrativo 809 de 201284, se necesitaba un total de 190 camiones compactadores discriminados de la siguiente manera: 1. 144 camiones compactadores de 25 yd3; 2. 35 camiones compactadores de 16 yd3; y 3. 11 camiones compactadores de 10 yd3
84

Confrntese con el folio 225 del anexo n. 15 de la actuacin.

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En ese sentido, habindose hecho la invitacin pblica 804 por parte de la EAAB para la compra de vehculos compactadores, los cuales no seran entregados para el da 18 de diciembre de 2012 sino en fechas posteriores85, y habindose suscrito el contrato 0809 de 2012 el 4 de diciembre de 2012 entre la EAAB y Aguas de Bogot, para esta ltima empresa fue necesario adelantar los trmites contractuales necesarios para obtener, as fuera por la va de arrendamiento, vehculos compactadores para la prestacin del servicio, este ltimo que comenzara a funcionar a partir del 18 de diciembre de 2012. Fue por ello que la empresa Aguas de Bogot, para el mes de diciembre de 2012, public la invitacin a cotizar el servicio de alquiler de vehculos compactadores para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot86. En efecto y a pesar de que en dicho documento no se observa con exactitud el da del mes de diciembre de 2012 en que se hizo la publicacin de dicha invitacin, lo cierto es que ella tuvo lugar a muy pocos das de la fecha del inicio de operaciones 18 de diciembre de 2012, da en el que los referidos camiones alquilados comenzaran a prestar el servicio, situacin que ya indicaba una falta de planeacin e incapacidad de las empresas del Distrito en contar con los medios tcnicos apropiados de manera oportuna para la prestacin del servicio pblico de aseo. Ahora bien, si se observa con detenimiento la invitacin a cotizar, fcil es advertir que no se establecieron unas condiciones tcnicas mnimas que permitieran determinar las caractersticas de los vehculos objeto de adquisicin por va de arrendamiento, aspectos que son necesarios determinar tanto en la respectiva invitacin a cotizar como en los respectivos estudios previos a la contratacin. En efecto, en la invitacin nicamente se dijo lo siguiente87:

85

Conforme al formulario n. 1 de la invitacin 804 de 2012, visible en el folio 28 del anexo n. 22 de la actuacin. Inclusive, segn varios registros de empresa y conforme a hechos notorios y de pblico conocimiento, dichos vehculos adquiridos por la EAAB empezaron a entregarse solo desde el mes de abril de 2013. 86 Confrntese con el folio 201 del anexo n. 23 de la actuacin. Este documento corresponde a una de las diligencias allegadas en la visita especial practicada el 17 de abril de 2013 en la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica. 87 Conforme a la copia de la invitacin, visible en el folio 201 del anexo n. 23 de la actuacin.

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AGUAS DE BOGOTA S.A ESP INVITA A las personas, naturales y jurdicas en forma independiente o en Unin Temporal o Consorcio a presentar cotizacin para prestar el servicio de alquiler de vehculos compactadores con disponibilidad de dos (2) turnos mximos de nueve (9) horas, de acuerdo al siguiente detalle. De 25 Y3 cantidad, ciento cincuenta (150) De 14 Y3 cantidad, treinta y ocho (38) De 10 y3 cantidad, diecisis (16)

Del mismo modo, en ninguno de los estudios que dieron origen a los contratos 04 y 016 de 2012 se hace referencia a especificaciones tcnicas de los vehculos compactadores que se requieren, la fecha en que deben empezar a prestar su servicio o el momento en que deben ser entregados.88 En segundo lugar, producto de esta invitacin se deriv la suscripcin, entre otros, de los siguientes contratos89:
Contrato n. 4 Razn social del contratista: UNIN TEMPORAL ASEO DISTRICAPITAL Objeto: Contrato de arrendamiento de sesenta (60) compactadores de basura, con capacidad de 25 yds3. Suscripcin del contrato: 9 de diciembre de 2012. Contrato n. 16 Razn social del contratista: UNIN TEMPORAL ASEO DISTRICAPITAL Objeto: Contrato de arrendamiento de cien (100) compactadores de basura, con capacidad de 25 yds3. Suscripcin del contrato: 13 de diciembre de 2012.

As las cosas, la Sala observa que uno era el nmero de los vehculos compactadores que se necesitaban en el estudio previo y que posibilit la contratacin con Aguas de Bogot; otro, el nmero de vehculos compactadores que son objeto de la invitacin a cotizar, y otro, el nmero de vehculos compactadores alquilados por va de los contratos. Obsrvese las cifras diferentes en cuanto a los vehculos compactadores con capacidad de
25 yds3 as:
88 89

Confrntese con los estudios que obran 198 y siguientes del anexo n. 23 de la actuacin. Confrntese con los folios 183 a 186 y 255 (reverso) a 258 del anexo n. 23. Estos documentos se allegaron mediante la visita especial practicada el 17 de abril de 2013 en la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica.

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Necesidad de vehculos compactadores con capacidad de 25 yds3


En el estudio (anexo 4 del contrato 0809 de 2012 En la invitacin a cotizar del 7 de diciembre de 2012 Lo finalmente adquirido, en virtud de los contratos 04 y 016 de 2012, entre Aguas de Bogot y la UT Aseo Districapital

144

150

160

En tercer lugar, para la Sala existen otras inconsistencias en cuanto a fechas de elaboracin de estudios previos de cada uno de los contratos, invitacin a cotizar, presentacin de propuestas y la calificacin de estas con miras a adjudicar los respectivos contratos de alquiler de vehculos de compactadores. En tal sentido, el orden enunciado es el que se debe ajustar para efectos de la contratacin de cualquier bien o servicio: 1. Estudios previos; 2. Invitacin; 3. Presentacin de la propuesta; 4. Calificacin; y 5. Suscripcin del contrato. Sin embargo, en el presente caso ello no ocurri as. En efecto, revisados los estudios de conveniencia, oportunidad y condiciones bsicas contractuales, que en teora deban ser anteriores a la invitacin a cotizar, se dijo lo siguiente: As mismo para contratar el servicio de alquiler de las compactadoras se procedi a publicar en la pgina WEB de Aguas de Bogot SA ESP, invitacin para realizar cotizacin para el servicio de alquiler de compactadoras para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot..90 (Negrillas fuera de texto). Por lo anterior y adems de que no se registra fecha de elaboracin, es dable entender que estos estudios se realizaron el mismo da de la invitacin o en una fecha posterior lo cual es irregular, pues en estos estudios se hizo mencin a que Aguas de Bogot procedi a publicar en la pgina WEB la invitacin para realizar cotizacin para el servicio de alquiler de compactadores. Con todo, lo cierto es que ni siquiera se tiene certeza sobre el da de la publicacin de la invitacin porque nicamente se dej como fecha el mes de diciembre de 2012. En cuarto lugar y en relacin con el contrato n. 4 de 2012, suscrito el 7 de diciembre de 2012 con la U. T. Aseo Districapital, como obligaciones especficas se pact la siguiente:

90

Confrntese con el folio 199 (reverso) del anexo n. 23 de la actuacin.

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1: Los equipos y/o vehculos descritos en la CLAUSULA PRIMERA de este documento, sern entregados al ARRENDATARIO Y/O CONTRANTE en la base de operaciones que defina EL CONTRATANTE, el da establecido en el cronograma de entrega, que hace parte de este contrato, lo cual se entender cumplido con la suscripcin de una acta de recibido a entera satisfaccin firmada por EL CONTRATISTA y EL SUPERVISOR.91

As las cosas, y pese a que se determin la entrega conforme a un cronograma, lo cierto es que estos compactadores alquilados no pudieron estar disponibles a partir del 18 de diciembre de 2012, ya que, entre otras razones, se presentaron irregularidades en el trmite de importacin como ms adelanta se precisar. En quinto lugar y en relacin con el contrato n. 16 de 2012, suscrito con la U. T. Aseo Districapital el 13 de diciembre de 2012, la Sala destaca que este contrato solo era posible en la medida en que la ejecucin del contrato n.04 de 2012 as lo indicara. Para justificar esta afirmacin, obsrvese lo que se registr en el pargrafo de la clusula primera del contrato n. 4 de 2012:
PARGRAFO: En caso de que en el transcurso de la operacin fuese necesario el arrendamiento de ms vehculos, esta situacin ser informada acordada con el CONTRATISTA, para lo cual se le notificar la solicitud y se acordar con el SUPERVISOR el cronograma de actividades o plazo de entrega.92

Sin embargo, al 13 de diciembre de 2012 no haba comenzado la operacin, cuando Aguas de Bogot decidi suscribir este contrato por un nmero de 100 compactadores, justificando dicha contratacin en lo que se haba dicho en el contrato n. 4 de 2012. Ahora bien, estos 100 compactadores, sumados a los 60 iniciales, daban un total de 16093, cifra diferente a la determinada en la invitacin (150 compactadores) y al anexo n. 4 del contrato 0809 de 2012 (144 compactadores), este ltimo considerado como estudio previo. Por ello, esta inconsistencia referida al nmero de compactadores, sumado a la suscripcin de un segundo contrato, justificndolo en una supuesta operacin que no haba iniciado, es lo que demuestra la falta de planeacin y previsibilidad, las decisiones apresuradas para asumir el servicio a como
91

Confrntese con el contrato 4 de 2012, visible en los folios 183 y siguientes del anexo n. 23 de la actuacin. 92 Confrntese con el contrato 4 de 2012, visible en los folios 183 y siguientes del anexo n. 23 de la actuacin. 93 Referido a los vehculos compactadores con capacidad de 25 yds3, conforme a los estudios previos del contrato 0809 de 2012, suscrito entre la EAAB y Aguas de Bogot.

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diera lugar y, sobre todo, la falta de capacidad de las entidades del Distrito para prestar el servicio de aseo en la ciudad capital. En sexto lugar, la empresa Aguas de Bogot suscribi otros dos contratos de alquiler de compactadores con la empresa SESPA SANTANDER. Fueron los contratos n. 015 del 13 de diciembre de 2012, y el contrato n. 019 del 14 de diciembre de 2012. As, la Sala observa que durante los das previos al 18 de diciembre de 2012, la empresa Aguas de Bogot suscriba sobre la marcha varios contratos con un mismo objeto, todo con el fin de que a ltima hora la empresa Aguas de Bogot supuestamente contara con los medios mnimos requeridos para la prestacin del servicio pblico de aseo, lo cual, en todo caso, para el da 18 de diciembre de 2012 no ocurri. Resulta bastante cuestionable que un da se suscriba un contrato para el alquiler de un nmero determinado de compactadores, y que al otro da, sin haberse iniciado la operacin, se tuviera que suscribir otro contrato con el mismo objeto y con el mismo contratista, so pretexto de que se necesitaban ms vehculos compactadores.

4.1.1.4.2 En cuanto a las inconsistencias en los trmites de importacin de los vehculos compactadores El 22 de diciembre de 2012, entre MARIO LVAREZ ULLOA, gerente de Aguas de Bogot, y DIEGO ANDRS GALVIS GONZLEZ, representante de Districapital, firmaron el otros n. 1 al contrato n. 04 de 2012, cuyo objeto fue la cesin por parte del contratista UNION TEMPORAL DISTRICAPITAL, a travs de Internacional de Tanques, en favor de Aguas de Bogot, de todos los derechos del proceso de importacin aduanero sobre los 60 equipos compactadores de residuos slidos que se encontraba en la ciudad de Cartagena.94

94

As se consign en el mencionado otros: CLUSULA PRIMERA: OBJETO. El presente otro si tiene por objeto la cesin por parte del CONTRATISTA UNION TEMPORAL ASEO DISTRICAPITAL a travs de INTERNACIONAL DE TANQUES SAS, en favor de AGUAS DE BOGOTA S.A. ESP, de todos los derechos del proceso de importacin y aduanero sobre lo sesenta (60) equipos compactadores de residuos slidos que se encuentran en el puerto de Cartagena en trmite de importacin temporal de corto plazo; lo anterior para da cumplimiento a lo establecido en el literal N del artculo 94 de la resolucin No. 4240 de 2000 modificada por el artculo 4 de la Resolucin No. 011375 de 2010), reglamentaria del artculo 144 del Decreto Nacional 2685 de 1999. Ver folios 187 y siguientes del anexo n. 23 de la actuacin.

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Sobre este aspecto es necesario resaltar que esta decisin contenida en este otros es una muestra ms de la continua improvisacin que vena realizando la empresa Aguas de Bogot, para poder cumplir como fuera el objeto del contrato interadministrativo 809 de 2012. De ese modo, el referido otros surgi como consecuencia del mayor tiempo empleado en la legalizacin de los compactadores, una vez estos fueron situados en el puerto de Cartagena. La nica salida en ese momento, producto de la falta de planeacin, improvisacin, ausencia de estudios y principalmente de la adopcin de la decisin de asumir la prestacin del servicio de aseo por parte de las empresas del Distrito fue trasladar las obligaciones del contratista a la entidad contratante, para encontrar un mecanismo que fuera ms rpido a fin de obtener la salida del puerto de Cartagena de los equipos alquilados y garantizar su arribo a la ciudad de Bogot. De ese modo, para la Sala es claro que la cesin de los derechos de importacin por parte del contratista al contratante se constituy en una grave irregularidad, en la medida en que la entidad del Distrito fungira como duea y al mismo tiempo arrendataria de un mismo objeto. Sin embargo, para los efectos del presente proceso, el trmite de cesin mencionado es una seal ms de que no hubo una correcta planeacin y previsibilidad y que la decisin de asumir la prestacin del servicio pblico de aseo se hizo con la adjudicacin de dicha responsabilidad a unas empresas totalmente incapaces desde el punto de vista tcnico, operativo y administrativo.

4.1.1.4.3 En cuanto al alquiler de volquetas En la propuesta que present ante la EAAB, la empresa Aguas de Bogot determin que para garantizar la calidad del servicio a toda la poblacin de forma eficaz, eficiente, econmica y ambiental, as como continua e ininterrumpida, incluyendo los componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas areas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte al sitio de disposicin final95, se requeran de los siguientes equipos, entre los cuales estn las volquetas96, discriminadas as:
Para la actividad de ESCOMBROS se determin que se requeran 47 volquetas. Para la actividad de RECOLECCION se determin que se requeran 60 volquetas, discriminadas as: a) otros servicios: 40. b) Barrido mecnico: 3. C) Rural: 17.
95 96

Confrntese con el anexo n. 15 de la actuacin De manera especfica, en el folio 225 del anexo n. 15 de la actuacin

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As las cosas, los contratos celebrados para el alquiler de volquetas, segn se determin en visita especial realizada el 17 de enero de 2013 en el rea Jurdica y de Contratacin de la empresa Aguas de Bogot SA ESP 97, son los siguientes:
CTO 9 FECHA 11-122012 CANTIDAD VOLQUETAS 160 volquetas: 120 doble troque y 40 sencillas. 51 volquetas: 35 doble troque y 16 sencillas. 150 volquetas: 100 doble troque y 50 sencillas. 60 volquetas doble troque 20 volquetas doble troque 20 volquetas doble troque CONTRATISTA COONATRANS VALOR MES 20.000.000 VALOR 6.720.000.000 FORMA DE PAGO 2 cuotas mes vencido 2 cuotas mes vencido 2 cuotas mes vencido 1 cuota mes vencido 1 cuota mes vencido 1 cuota mes vencido PLAZO 2 meses FECHA ENTREGA VEHICULOS 13-12-012. 4:00 PM

13

13-122012 13-122012

TECNICARGA LOGISTICA SAS TRANSPORTE TRIPLE A SAS

23.000.000

2.346.000.000

2 meses 2 meses

17-12-2012 8:00 AM 17-12-2012 8:00 AM

14

23.000.000

6.900.0000.000

21

18-122012 18-122012 18-122012

22

SESPA SANTANDER SA ESP TECNICARGA LOGISTICA SAS TRANSPORTE TRIPLE A SAS

20.000.000

1.260.000.000

1 mes

18-12-2012

23.000.000

420.000.000

1 mes

18-12-2012

23

23.000.000

420.000.000

1 mes

18-12-2012

De esa manera, segn esta informacin, la Sala destaca, de acuerdo con la propuesta de Aguas de Bogot, que se requeran solo 107 volquetas (60 para recoleccin de residuos slidos y 47 para escombros). Sin embargo, se terminaron alquilando 461 volquetas; es decir, 354 volquetas ms, que representa un aumento del 331%, aspecto que se esgrime como una clarsima contradiccin en lo que plane en su momento la empresa Aguas de Bogot frente a la realidad que tuvo que afrontar das antes de asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. Y la razn de lo anterior lo encuentra la Sala en la imposibilidad que tuvo las empresas del Distrito, tanto la EAAB como Aguas de Bogot, en contar con la disponibilidad de los vehculos compactadores para la prestacin del servicio pblico de aseo, bien por la va de la compra, a cargo de la EAAB, o del alquiler, a cargo de la empresa Aguas de Bogot. El hecho ms trascedente es que el grueso de compactadores 160 en virtud de los contratos 4 y 16 de 2012 no pudieron estar disponibles al 18 de diciembre
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Allegada a esta actuacin junto con sus anexos mediante visita especial del 17 de abril de 2013.

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de 2012, fecha en la cual el Distrito asumira la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. De esa manera, en virtud de esa la contratacin atrs referida, se terminaron remplazando los vehculos compactadores por volquetas, situacin que tambin se constituy en una de las causas de la grave crisis y emergencia que enfrent la ciudad durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, pues es fcil comprender que las caractersticas tcnicas de un compactador frente a los de una volqueta son totalmente diferentes. Esta posibilidad de utilizacin de volquetas estuvo autorizada por la expedicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, proferido por el seor alcalde mayor de Bogot y por el cual se decret el estado de prevencin o alerta amarilla para el manejo y control adecuado de los Residuos Slidos Urbanos generados en el Distrito Capital. En ese sentido y como se indic en la primera parte de esta providencia, la expedicin de dicho Decreto merece un anlisis posterior y por separado como fuente de presunta responsabilidad por parte del disciplinado. Sin embargo, al margen de lo anterior, es un hecho relevante que la suscripcin de todos estos contratos de alquiler de volquetas demuestran una vez ms que las empresas del Distrito no tenan la capacidad tcnica, administrativa y operativa para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. 4.1.1.4.4 Conclusin preliminar en cuanto a las inconsistencias de los contratos derivados del convenio interadministrativo 0809 de 2012. En ese orden de ideas, para la Sala, las anteriores inconsistencias, adems de demostrar la falta de capacidad de las empresas del Distrito y la correlativa falta de planeacin a la hora de determinar qu se necesitaba realmente para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo, tambin ratifican que los tiempos entre la realizacin de los estudios, los trmites contractuales para adquirir los medios tcnicos que hacan falta y la fecha en que el Distrito asumira la prestacin del servicio eran demasiados cortos, aspecto que de por s impeda que la EAAB o Aguas de Bogot asumiera la prestacin del servicio. Del anterior anlisis se derivan dos situaciones concretas y de significativa relevancia:

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1. Las empresas del Distrito, al no contar con los medios necesarios para prestar el servicio pblico de aseo, necesit sobre la marcha y a como diera lugar que se adelantaran los trmites contractuales para poder tener los medios tcnicos para poder asumir la prestacin del servicio a partir del 18 de diciembre de 2012. No obstante, eso no se logr y toda esa serie de situaciones marcadas por una constante improvisacin pudieron generar la posible configuracin de varias irregularidades, aspecto que justifica el adelantamiento por separado de otros procesos disciplinarios98;

2. Estas inconsistencias e irregularidades que describe la Sala producto de las pruebas obrantes en el proceso ratifican que las empresas del Distrito, bien la EAAB o la empresa Aguas de Bogot, no tenan la capacidad tcnica y operativa para asumir la prestacin del servicio, situacin que adems de generar presuntas irregularidades administrativas y contractuales se constituy en la principal causa de la crisis y emergencia que enfrent la ciudad para los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, producto de la adopcin de decisiones adoptadas con ligereza, sin planeacin y previsin y con desconocimiento del ordenamiento jurdico, pues es irrefutable que en materia de contratacin y, especficamente en servicios pblicos, no se puede adjudicar la prestacin de un servicio a alguien en quien se sabe de antemano que no lo podr prestar por evidente falta de capacidad.

4.1.1.5 La urgencia manifiesta n. 728 del 17 de diciembre de 2012, decretada por la directora de la UAESP, as como los contratos y otros que se derivaron de ella, demuestran que ni la EAAB ni Aguas de Bogot eran capaces, tcnica y operativamente, de asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. El 17 de diciembre de 2012, es decir, un da antes de iniciar al prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot a cargo de una de las entidades del Distrito, la EAAB y la UAESP suscribieron el otros nmero 1 al contrato interadministrativo 017 de 2012, adicionando la clusulas 1 del contrato en los siguientes trminos99:

98

Entre ellos, los procesos disciplinarios que estn a cargo de la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica. 99 Ver folios 202 y siguientes del anexo n. 21 de la actuacin.

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CLUSULA 1.- Adicionar a la "Clusula 1.- OBJETO", del Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, suscrito entre la UAESP y la EAAB, un pargrafo del siguiente tenor: PARGRAFO: En el evento en que la UAESP decida contratar con personas diferentes de la EAAB, actividades relacionadas con el servicio pblico de aseo y sus actividades complementarias en la ciudad de Bogot, se entender para todos los efectos legales y contractuales, que tales actividades se sustraen del objeto del presente contrato, reduciendo as de manera proporcional el 100% de la cobertura asignada al contratista, sin que para ello se requiera mayor formalidad que una comunicacin de la UAESP, mediante la cual informe a la EAAB sobre el contrato celebrado, su alcance y la fecha a partir de la cual se dar inicio al mismo. (Negrilla fuera de texto).

En ese sentido y sin perjuicio de que el objeto del contrato interadministrativo n. 0809 del 4 de diciembre de 2012 suscrito entre la EAAB y Aguas de Bogot se mantena vigente, para la Sala es claro que en virtud de la suscripcin del otros nmero 1 al contrato interadministrativo 017 de 2012 perdi todo sentido la realizacin de los estudios que supuestamente acreditaban que el Distrito de Bogot, a travs de sus empresas, poda asumir el cien por ciento de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En efecto, la idea y la decisin del Distrito fue asumir la prestacin del ciento por ciento del servicio de aseo, pero lo cierto es que a tan solo un da antes del inicio de la operacin se contempl la posibilidad, va otros, de que la UAESP decidiera contratar con entidades diferentes a la EAAB. En consecuencia y con el cambio de decisin va contractual, se pregunta la Sala qu razn tena entonces la suscripcin de los contratos 17 de 2012, suscrito entre la UAESP y la EAAB, y el contrato 0809 de 2012, suscrito entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot? De manera ms concreta, cul fue la coherencia entre los diferentes estudios previos y las respectivas contrataciones en donde se afirmaba que el Distrito, a travs de sus empresas, poda asumir el ciento por ciento de la prestacin del servicio, pero, a tan solo un da, se decidi que para el mismo objeto se podan contratar otras empresas, lo cual, en palabras de la modificacin contractual, tales actividades se sustraeran del objeto del contrato, reducindose as de manera proporcional el 100% de lo asignado al contratista? De esa manera, no es difcil concluir que la respuesta a los anteriores interrogantes encuentran una explicacin en que ni la EAAB ni la empresa 66

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Aguas de Bogot tenan los medios tcnicos, administrativos y operativos ni la experiencia requerida para prestar el servicio pblico de aseo en las condiciones requeridas. Una de las muestras ms significativas, conforme qued explicado en prrafos precedentes, es que ninguna de estas entidades contaba con los vehculos compactadores, aspecto tcnico mnimo para la prestacin de esta clase de servicio. Llegado el da antes del inicio de la prestacin del servicio, la falta de los medios tcnicos que no se pudieron conseguir a tiempo, ni por compra o alquiler, provocaron la suscripcin del otros n. 1 del contrato 017 de 2012, modificacin contractual que fue otra decisin ligera, desprovista de toda planeacin y previsibilidad. La falta de los medios tcnicos se demuestra en los retrasos que se presentaron en la entrega de los vehculos, los cuales ni siquiera al mes de enero de 2013 estaban disponibles en su totalidad. Fue por todo lo anterior que para la misma fecha 17 de diciembre de 2012 la UAESP decret la urgencia manifiesta n. 728, para contar con la posibilidad de que otras empresas distintas estas s idneas y capaces desde el punto de vista tcnico, operativo y administrativo pudieran asumir la prestacin del servicio pblico de aseo, obligacin que formal y contractualmente tenan las empresas EAAB y Aguas de Bogot, pero que material y realmente no podan cumplirla, producto de la falta de la capacidad requerida para asumir tan importante y significativa obligacin. Efectivamente, en virtud del Decreto de urgencia manifiesta se efectuaron las siguientes contrataciones: 1. El 18 de diciembre de 2012, el contrato de operacin n. 257 con Ciudad Limpia, para prestar el servicio de aseo en la zona 6 (localidades de Bosa y Kennedy); 2. El 19 de diciembre de 2012, el contrato n 260 con Aseo Capital, para prestar el servicio de aseo en la zona 4 (localidades de ciudad bolvar, puente Aranda y Tunjuelito); 3. El 19 de diciembre de 2012, el contrato n. 261 con LIME, para prestar el servicio de aseo en la zona 1 (localidades de suba y Usaqun); 4. El 21 de diciembre, el contrato n. 268 con Atesa para prestar el servicio de aseo en la zona 2 (Fontibn y Engativ); 5. El 22 de diciembre de 2012, el otros n.1 al contrato 260, celebrado con Aseo Capital, con el objeto de que esta ltima empresa prestara el servicio de aseo integral en las localidades de Chapinero, Santaf 67

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y Candelaria y servicio con sistema ampliroll en las localidades de Mrtires, Barrios Unidos y Teusaquillo; 6. El 22 de diciembre de 2012, el otros 1 al contrato 261 celebrado con LIME, con el objeto de que esta ltima empresa prestara apoyo en la operacin del servicio de aseo en las localidades de Usme y San Cristbal y preste el servicio de recoleccin de cajas tipo ampliroll para usuarios que lo requieren en las localidades de Usme, Antonio Nario, San Cristbal y Rafael Uribe Uribe.

Con todo y eso, lo cierto es que la modificacin contractual del convenio 017 de 2012, la urgencia manifiesta decretada por la UAESP y los contratos que se derivaron de ella, y que fueron enunciados en precedencia, se llevaron a cabo demasiado tarde, adems de que estas novedades de ndole contractual no dejaron de ser la continuidad de la ligereza y de la muestra de la falta de planeacin y previsibilidad a cargo del Distrito. Inclusive, tal seran las fallas en la ejecucin de los contratos que pretendan solventar la capacidad tcnica y operativa de Aguas de Bogot y el desajuste que se produjo como consecuencia de la posibilidad de que esta empresa ya no prestara el servicio como estaba planeado, que se termin y liquid por mutuo acuerdo el contrato de arrendamiento n. 16 de 2012, que signific la no entrega de los vehculos objeto del alquiler.100 En todo caso, las contrataciones que se hicieron bajo la figura de la urgencia manifiesta no alcanzaron a evitar la crisis y las nocivas consecuencias que se derivaron de la catica y psima prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad capital durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, como se explica a continuacin.

4.1.1.6 Los hechos notorios y de pblico conocimiento acaecidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 demuestran que ni la EAAB ni Aguas de Bogot eran capaces, tcnica y operativamente, de asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Como se expuso al comienzo de la presente decisin, durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, la ciudad de Bogot enfrent una crisis y emergencia en la prestacin del servicio pblico de aseo. En efecto, todos los medios de comunicacin registraron este hecho, as como las diferentes entidades del orden nacional y distrital, tales como la Defensora del Pueblo, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la Personera
100

Confrntese con los folios 80 y 81 del anexo del anexo n. 16 de la actuacin.

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Distrital, el Concejo de Bogot, entre otras, situacin que motiv la interposicin de las numerosas quejas que obran en el expediente. Igualmente, siendo la funcin preventiva uno de los ejes misionales de la Procuradura General de la Nacin, la Procuradura Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios registr esta situacin de emergencia, por medio de diferentes actas y medios audiovisuales.101 En cuanto a medios audiovisuales que dieron cuenta de esta situacin, tambin el seor defensor del Pueblo alleg un CD con los registros noticiosos que dieron cuenta de estos hechos.102 Los registros obrantes en los anexos 6, 7 y 8 de la actuacin, que corresponden a las diligencias de carcter preventivo que efectu la Procuradura Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, dan cuenta una vez ms de la improvisacin y falta de planeacin, debido a la falta de experiencia y capacidad tcnica y operativa de las empresas del Distrito, en este caso, de la empresa Aguas de Bogot, para haber asumido la prestacin del servicio pblico de aseo. En ese sentido, revisados los documentos que obran en los mencionados anexos y confrontados con los hechos notorios y de pblico conocimiento registrados en los diferentes medios de comunicacin durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, la Sala encuentra que la crisis y emergencia sanitaria que afront la ciudad de Bogot estuvo caracterizada principalmente por los siguientes hechos103: 1. Aumento excesivo del tiempo de recoleccin de las basuras. 2. Exposicin de gran cantidad de basuras en las calles y sitios comunes a la ciudadana por tiempo considerable. 3. Utilizacin de equipos inadecuados para el almacenamiento y transporte de las basuras. Se emplearon volquetas en cambio de los vehculos compactadores, situacin que se dio por las siguientes razones: 1. Porque las empresas del Distrito no contaban con los medios tcnicos adecuados para la recoleccin de las basuras; 2. Porque el Distrito, pese a la improvisacin en el adelantamiento de los trmites contractuales, no pudo conseguir por la va de la compra o el alquiler los vehculos compactadores; y 3. Porque as lo permiti el alcalde mayor de Bogot, GUSTAVO PETRO, al expedir el Decreto 570 de 2012.
101 102

Conforme a los anexos 6, 7 y 8 de la presente actuacin. CD visible en el folio 46 del cuaderno original n. 1 de la presente actuacin. 103 Conforme a los registros audiovisuales que obran en los anexos 6, 7 y 8 de la actuacin.

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4. Utilizacin de mayor personal en cada uno de los vehculos, para transportar una menor cantidad de volumen de las basuras. Algunos de los videos obtenidos y que obran en el expediente demuestran como un operador reciba las bolsas de basuras en la parte alta del vehculo volqueta, mientras los otros operadores efectuaban un esfuerzo considerable para aproximar las bolsas de basuras hasta la parte alta del vehculo. Estas situaciones, como muchas otras, contribuyeron en los considerables retrasos en la recoleccin de basuras. 5. Los operadores de la prestacin del servicio de aseo estuvieron expuestos de manera injustificada a riesgos de accidentes laborales. 6. Acumulacin de basuras en un mismo sitio, con la generacin de roedores, derrame de lquidos y/o lixiviados104 en las calles y vas de la ciudad en el momento de subir las bolsas a los vehculos volqueta. 7. Contaminacin del suelo, de los acuferos y de las zonas verdes a causa de los lixiviados105 y de la exposicin y acumulacin de basuras. 8. Contaminacin de las aguas lluvias. 9. Generacin de olores ofensivos, por la exposicin y acumulacin de las basuras.

Ahora bien, la crisis y la emergencia que afront la ciudad de Bogot y que fue registrada por los diferentes medios de comunicacin y por autoridades pblicas, como lo fue la Procuradura General de la Nacin, seran suficientes para considerar que lo que se configur en la ciudad capital durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 fue un riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente. Pese a lo anterior, en la presente investigacin disciplinaria se orden la prctica de una prueba pericial a fin de determinar qu tipo de riesgo, incluyendo su grado de intensidad, se pudo presentar durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo.
104

Aunque el disciplinado en su versin libre y espontnea asegur que durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no hubo derrame de lixiviados. As las cosas, este preciso aspecto se valorar en el anlisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales. 105 Ibdem.

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As las cosas, la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales profiri dicha prueba de carcter tcnico, la cual, una vez estudi los registros de los hechos que se presentaron durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, determin, entre otras cosas, lo siguiente106:
1. La disminucin de la recoleccin de residuos slidos domiciliarios durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 generaron un grave dao al medio ambiente afectando el agua, el suelo, el aire, pues se estima que en estos das se pudo tener ms de 9.350 toneladas aproximadamente de residuos domiciliarios en las calles de la ciudad de Bogot D.C, generando un riesgo de exposicin a la salud de los ciudadanos. 2. Los residuos slidos expuestos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 iniciaron una natural descomposicin que generaron en la atmsfera olores ofensivos y perjudiciales para la salud de la ciudadana, hecho que va en contra del artculo 73 del Decreto 2811 de 1974 que dice: corresponde al gobierno mantener la atmsfera en condiciones que no causen molestias o daos o interfieran el desarrollo normal de la vida humana, animal o vegetal y de los recursos naturales renovables. 3. No se tiene la certeza de si la exposicin de los residuos slidos haya sido la causa directa de enfermedades. Sin embargo, se les atribuye una incidencia en la transmisin de algunas de ellas tal como se muestra en la tabla n. 1 donde refleja los diferentes patgenos presentes en los residuos slidos y la enfermedad que pueden causar, y la tabla n. 3 que destaca los principales vectores asociados a la mala gestin de los residuos slidos y su posible enfermedad. Por lo anterior, la poblacin del casco urbano de la ciudad de Bogot D.C. se encontr expuesta a los diferentes tipos de enfermedades anteriormente mencionados. 4. La costumbre de la poblacin de mezclar los residuos con materiales peligrosos tales como vidrios rotos, metales, jeringas, hojas de afeitar, excrementos de origen humano o animal e, incluso, con residuos infecciosos de establecimientos hospitalarios y sustancias de la industria pueden causar lesiones a los operarios de la recoleccin de basura, () 5. Realizar la recoleccin de los residuos slidos domiciliarios en volquetas conllev a inobservar incumplimientos, por ejemplo, del artculo 41 del Decreto 948 de 1995 que dice obligacin de cubrir la
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Conforme al dictamen pericial obrante en el anexo n. 17 de la actuacin.

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carga contaminante, pues en el proceso de recoleccin los residuos estaban expuestos al viento y a la lluvia emitiendo gases, partculas o sustancias voltiles de cualquier naturaleza. Adems, el incumplimiento del artculo 51 del Decreto 605 de 1996 y del RAS ttulo F en la seccin F.3.3.6, en las cuales se menciona que los vehculos destinados para la recoleccin y transporte de residuos slidos deben estar cerrados, deben impedir la prdida de lixiviados, deben contar con estribos para el fcil acceso de personal, deben estar diseados de tal manera que eviten al mximo la dispersin de basura y disminuir el riesgo del contacto con la lluvia, y deben estar debidamente identificados. As mismo, el numeral 3 del artculo 77 del Decreto 1713 de 2002, modificado por el artculo 10 del Decreto 3695 de 2009, establece lo siguiente: El transporte debe realizarse en vehculos debidamente cerrados o cubiertos y adecuados para tal fin y que impidan el esparcimiento de los residuos y el vertimiento de los lquidos. Al respecto, cabe resaltar que las volquetas que fueron utilizadas durante los das 18,19 y 20 de diciembre de 2012 no contaron con las especificaciones tcnicas para garantizar estos requerimientos de orden reglamentario. 6. El art. 49 del Decreto 1713 de 2002 tiene relacin con las Caractersticas de los vehculos transportadores de residuos slidos. Dicha norma dice que los Distritos y Municipios con ms de 8.000 usuarios en el servicio pblico domiciliario de aseo debern contar con equipos de compactacin de residuos. De esa manera, Bogot D.C., cuenta con una poblacin aproximada de 8385.000 habitantes, por lo que el uso de volquetas y camiones estaba restringida. 7. El haber seleccionado volquetas para la recoleccin de residuos slidos domiciliarios implica que se incumpla con el reglamento tcnico del sector de Agua potable y Saneamiento Bsico RAS 2000 en su numeral F.3.3.4 (Frecuencias de Recoleccin) y el numeral F.3.3.6 (Seleccin del vehculo de Recoleccin) disminuyendo las frecuencias y aumentando los costos operativos por tonelada de residuos recolectados, pues como se puede observar en la grfica de rendimiento por viaje dispuesto en toneladas, donde muestra que los vehculos de la EAAB tienen un rendimiento mucho menor, especficamente del 75% menos, comparado con los vehculos compactadores. () 8. Existe un riesgo laboral inminente durante el proceso de recoleccin, pues el operario que realiza dicha actividad debe alzar las bolsas hacia la parte superior del volco de la volqueta sucediendo

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la cada de la misma sobre su cuerpo (Ver figura 7 y 9). Adicional a esto el operario que se encuentra en el volco de la volqueta debe realizar un sobre esfuerzo para subir los residuos y almacenarlos dentro de esta. Esta operacin implica que este operario en muchas ocasiones tenga que inclinar parte de su cuerpo fuera del volco de la volqueta evidenciando un riesgo latente de cada. De esta situacin se tuvo ya un accidente laboral en el cual el seor Nolberto Artunduaga Naranjo cay desde el volco de una volqueta sufriendo un trauma crneo enceflico. (http//m.noticiascaracol.com/nacin/articulo-282275-operario-derecoleccin-de-basura-bogota-sufre-lesion-al-caer-de-volqueta) 9. Es evidente que las cuadrillas de recoleccin de residuos domiciliarios segn los registros fotogrficos no cuentan con los elementos de seguridad necesarios para el desempeo seguro del trabajo, no muestran tener las habilidades para realizar una manipulacin segura de los residuos o una recoleccin eficiente, lo que implica una carencia en el entrenamiento del personal de recoleccin por parte de la entidad prestadora del servicio. () 10. Teniendo en cuenta a la forma como se recolectaron las basuras durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, el personal de recoleccin de basura pudo tener ms problemas gastrointestinales de origen parasitario, bacteriano o viral que el resto de la poblacin. Adems, pudieron sufrir un mayor nmero de lesiones; estas lesiones se pudieron haber presentado en las manos, pies y espalda, y pudieron consistir en cortes, golpes y hernias, adems de enfermedades de la piel, dientes y ojos e infecciones respiratorias, etc., problemas que pueden llegar a ser causa de incapacidad. Los mismos recolectores de basura se transforman en vectores sanitarios y potenciales generadores de problemas de salud entre las personas con las cuales conviven y estn en contacto. 11. La descarga de residuos slidos a las corrientes de agua incrementa la carga orgnica que disminuye el oxgeno disuelto, aumenta los nutrientes que propician el desarrollo de algas y dan lugar a la eutroficacin, causa la muerte de peces, genera malos olores y deteriora la belleza natural de este recurso. Por tal motivo, en muchas regiones las corrientes de agua han dejado de ser fuente de abastecimiento para el consumo humano o de recreacin de sus habitantes. 12. El lixiviado es el lquido resultante del contacto de las aguas lluvias con los residuos slidos y el agua generada del proceso de descomposicin. Este lquido requiere una gran atencin, pues posee cargas contaminantes considerables que segn la teora pueden variar para indicadores como la demanda biolgica de oxigeno (DBO5) de 38052000 mg/l. Para la demanda qumica de oxigeno (DQO) de 180062000 mg/l. Y para Slidos Suspendidos Totales (SST) de 20-800 mg/l.

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Se estima que los anteriores rangos llevan a considerar que estas aguas constituyen un vertimiento peligroso, el cual continan mayormente por escorrenta hacia el sistema de alcantarillado y contaminara cuerpos de aguas superficiales, y tambin se puede infiltrar hacia el subsuelo generando daos irremediables como lo son la contaminacin de acuferos del subsuelo. Por ltimo vale notar que durante estos das segn informes del IDEAM se tuvo 11,9 mm de precipitacin durante los das 18, 19 y 20. As, se estima que se podran haber contaminado ms de 4000.000 m3 de agua lluvia, la cual pudo haberse infiltrado al subsuelo y pudo haberse escurrido por los alcantarillados afectando los cuerpos receptores de agua lluvia.(ver tablas 4-6) (ver figuras 18-20) 13. La determinacin del impacto ambiental requiere de ciertos factores para clasificarlo. Como no se posee el seguimiento puntual a un indicador especfico, se realiza una evaluacin cualitativa. Segn como lo muestra la clasificacin de los impactos en la pg. 27 del presente documento. En el momento que se present la emergencia se tiene un Impacto Latente por la acumulacin de residuos slidos y un Impacto Inmediato por el efecto producido por el vertimiento de los lixiviados. Si revisamos el impacto segn la necesidad de aplicar medidas de mitigacin, tenemos daos de Impacto Severo pues se tuvieron que tomar medidas correctivas importantes como el aumento de vehculos recolectores y el aumento de personal para la recoleccin de residuos en toda la ciudad de Bogot D.C. Lo anterior permite inferir que efectivamente se present un riesgo para la salud de la poblacin en general, debido a la acumulacin de los residuos slidos en las calles de la ciudad de Bogot D.C., y que la tardanza de algunos das para retornar al estado inicial ocasiona un Impacto Crtico con las aguas lluvias contaminadas, pues se gener un dao permanente e irrecuperable en la calidad de estas. Es posible deducir que el Impacto segn su alcance especial tiene un alcance de Impacto Regional, poblacin de Bogot D.C. En la clasificacin de impactos segn su alcance temporal y segn posibilidad de recuperacin que se muestra en la pg. 28 del presente documento se deduce que la poblacin de la ciudad de Bogot tiene consecuencias de Impacto Transitorio en el caso de residuos slidos dispersos por toda la ciudad teniendo en cuenta que estos desaparecen cuando cesa la causa que los origina, Impacto Recuperable e Impacto Mitigable para la problemtica presentada con el manejo y acumulacin de los residuos slidos ya que puede contrarrestarse implementando medidas protectoras adecuadas como la reutilizacin de los equipos compactadores recolectores de residuos slidos. Adems en la clasificacin de impactos Segn su intensidad se presenta un Impacto alto pues las alteraciones y repercusiones a recursos como el suelo y el agua son irreversibles.

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En la clasificacin de impactos segn la interrelacin de acciones y/o efectos que se muestra en la pg. 29 del presente documento se muestra un Impacto Acumulativo ya que el efecto en los recursos agua, suelo y aire se prolonga con el tiempo implementando progresivamente su estado de gravedad, pues la presencia de la afectacin de los diferentes recursos desencadenaran en una potencial emergencia de salud pblica. Adems en la clasificacin de impactos segn su efecto es notablemente visible un Impacto Negativo ya que la problemtica que se genero los das 18,19 y 20 del mes de diciembre de 2012 con respecto a la gestin de residuos slidos de la ciudad de Bogot D.C., empeora las condiciones del ecosistema o de sus componentes. (Negrillas fuera de texto).

As las cosas, lo que hizo el dictamen pericial fue ratificar con argumentos medibles, cuantificables y estimativos, desde el punto de vista tcnico, lo que toda la ciudadana de Bogot, las autoridades pblicas y los diferentes medios de comunicacin evidenciaron durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, debido a la psima y catica prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Cabe agregar que en virtud del traslado del dictamen pericial, el entonces seor defensor del disciplinado solicit unas aclaraciones, las cuales fueron resueltas mediante el informe del 23 de abril de 2013.107 Pero tambin, dos pruebas ms, diferentes al dictamen pericial y a los hechos registrados por los diferentes medios de comunicacin, ratifican la grave crisis que afront la ciudad de Bogot para los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. La primera de ellas corresponde con el informe de visita realizado por la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios de fecha 18 a 20 de diciembre de 2012.108 En este documento se puede observar cuntas toneladas de basuras, en promedio, dejaron de ingresar al relleno sanitario de Doa Juana para los das del mes de diciembre de 2012, as109:

107 108

Confrntese con los folios 45 a 52 del anexo n. 17 de la actuacin. Visible en los folios 429 a 445 del anexo n. 14 de la actuacin. Esta documentacin fue allegada mediante la comunicacin del 13 de febrero de 2013, de la procuradora delegada preventiva para la Funcin Pblica, incorporada al expediente mediante el auto del 20 de febrero de 2013 (Ver folio 130 del cuaderno original n. 1 de la actuacin). 109 Ver especficamente los cuadros y porcentajes, que corresponden con los folios 432 y 433 del anexo n. 14 de la actuacin.

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1. Para el 18 de diciembre de 2012: se dejaron de recibir 3.567 toneladas de basuras aproximadamente, lo que represent una disminucin del 83% del promedio para los das martes del mes de diciembre. 2. Para el 19 de diciembre de 2012: se dejaron de recibir 2.274 toneladas de basuras aproximadamente, lo que represent una disminucin del 43% del promedio para los das mircoles del mes de diciembre.

Es decir que, segn los datos de la Superintendencia Servicios Pblicos Domiciliarios, entre los das 18 y 19 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot se dejaron de recoger 5.841 toneladas de basura aproximadamente, cantidad sumamente considerable que puso en un riesgo muy alto la salud y el medio ambiente de los habitantes de la ciudad de Bogot. Este informe no incluy el da 20 de diciembre de 2012, en cuanto a las cantidades de toneladas que se dejaron de recoger, pero en l s se dejaron registros fotogrficos que confirman que la crisis ambiental tambin comprendi ese da. Para ello, en el informe se incluyeron fotografas en sitios conocidos de la ciudad capital que as lo demuestran, tales como las zonas de Usaqun, Chapinero, Candelaria, Santaf, Los Mrtires, Teusaquillo, Barrios Unidos, Antonio Nario y Usme.110 La segunda prueba a la que se hizo referencia es la relacin de las denuncias recibidas en el call center de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 por los problemas relacionados con el servicio de aseo en la ciudad de Bogot.111 Esta relacin, como bien se dijo en el documento del 19 de diciembre de 2012, que hizo parte del informe del servicio de la lnea telefnica de Aseo, dio cuenta de una situacin atpica a razn de una situacin extraordinaria en la ciudad.112 Para la Sala, y segn se puede corroborar con los aspectos contenidos en cada una de las quejas que fueron efectuadas por un inusual y excesivo nmero de usuarios113, esa situacin atpica y extraordinaria correspondi con la abultada y descomunal cantidad de basuras dejadas de recoger en la ciudad capital. En ese orden de ideas y sin perjuicio de que ese riesgo grave para la salud humana y medio del ambiente estn igualmente relacionados con la
110 111

Confrntese con los folios 434 a 442 del anexo n. 14 de la actuacin. Confrntese con los folios 446 a 461 del anexo n. 14 de la actuacin. 112 Ver folios 318 a 321 del anexo n. 14 de la actuacin. 113 Ver los folios 320 y 321 y 447 a 461 del anexo n. 14 de la actuacin.

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expedicin del Decreto 570 de 2012, lo cierto es que la situacin acaecida durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 es otra muestra ms de que las empresas del Distrito, en este caso la EAAB y Aguas de Bogot, no contaban con la experiencia y la capacidad tcnica operativa para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot.

4.1.2 En cuanto a la determinacin del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, para la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 del 11 de octubre de 2012 entre la UAESP y la EAAB y el 0809 del 4 de diciembre de 2012 entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la suscripcin del convenio 017 del 11 de octubre de 2012 y, posteriormente, la suscripcin del convenio 0809 de 2012, a juicio de la Sala, fueron la forma en que se materializ la decisin del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, para que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. As las cosas y teniendo en cuenta que en los prrafos anteriores qued objetivamente demostrado que la suscripcin de los convenios 017 del 11 de octubre de 2012 entre la UAESP y la EAAB, y el convenio 0809 de 2012, suscrito entre la EAAB y Aguas de Bogot, fueron, desde el punto de vista contractual, totalmente irregulares, ya que estas empresas no tenan la experiencia y la capacidad tcnica requeridas, le corresponde a la Sala valorar las pruebas allegadas al expediente para analizar en qu medida la celebracin de esos convenios y las consecuencias que se derivaron de ellos son atribuibles al disciplinado, en su condicin de alcalde mayor de Bogot. En tal sentido, tanto las quejas, diligencias, las piezas probatorias y los hechos de pblico y notorio conocimiento apuntan a sealar que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, para el segundo semestre del ao 2012 tom la decisin de que una empresa pblica del Distrito asumiera la prestacin del servicio pblico de aseo. De la misma manera, estas pruebas demuestran que dicha decisin se quiso mantener como fuera, con lo cual se gener que las empresas del Distrito suscribieran contratos interadministrativos totalmente irregulares. Para confirmar esta aseveracin, analicemos los siguientes aspectos:

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4.1.2.1 La frmula de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot fue una decisin del gobierno distrital. La suscripcin de los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012 fueron firmados por el director de la UAESP y los gerentes de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot, respectivamente. Esto, en principio, dara a pensar que el hecho de que las empresas distritales asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot fue una consecuencia exclusiva de un acuerdo de voluntades entre los directivos de cada una de esas empresas, por lo que jurdicamente dicha decisin estara ajena al seor alcalde mayor de Bogot. Sin embargo, ante un requerimiento de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, el entonces director de la UAESP HENRY ROMERO TRUJILLO, mediante la comunicacin del 20 de noviembre de 2012,114 refiri que la decisin de que la EAAB asumiera la prestacin del servicio pblico de aseo de manera transitoria haba sido tomada por el Gobierno Distrital. All se dijo lo siguiente:
En este marco, la UAESP dada la situacin especial bajo la cual se presta el servicio pblico de aseo en la ciudad, est adelantando el trmite ante la CRA para que se viabilice el estudio de verificacin de motivos para conceder la prestacin de los residuos no reciclables, que sean objeto de recoleccin y transporte por parte de los recicladores de oficio, llamados tambin residuos ordinarios, mediante su concesin con inclusin de reas de servicio Exclusivo ASE, y el trmite precontractual licitatorio bajo el rgimen del estatuto contractual estatal. Mientras se concluye lo anterior, se ha decidido por parte del Gobierno Distrital que de manera transitoria la EAAB asuma la prestacin del servicio de aseo en la ciudad, apoye las acciones para dar cumplimiento a las metas de corto plazo del plan del esquema de inclusin de la poblacin recicladora, y tambin promueva el enfoque de prestacin del servicio de aseo hacia el aprovechamiento y el programa Basura Cero del Gobierno 115 Distrital. (Negrillas fuera de texto).

De ese modo, fue el entonces director de la UAESP quien seal que dicha decisin estuvo a cargo del Gobierno Distrital, el cual, conforme a lo establecido en el artculo 53 del Decreto Ley 1421 de 1993, est conformado,
114 115

Visible en los folios 46 a 49 del anexo n. 13 de la actuacin. Ver especficamente el folio 47 del anexo n. 13 de la actuacin.

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en primer lugar, por el seor alcalde mayor de Bogot. Por ello es que el entonces director de la UAESP relacion de manera directa dicha decisin con el programa Basura Cero del Gobierno Distrital, aspectos que analizados en su conjunto trascendieron ms all de un solo acuerdo de voluntades entre los directivos de la UAESP y las empresas pblicas de servicios pblicos del Distrito. 4.1.2.2 El seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin del alcalde mayor de Bogot, era el presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de Bogot. Para el momento en que se suscribieron los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin del alcalde mayor de Bogot, era el presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de Bogot. Es decir, frente al primer contrato interadministrativo (017 de 2012), era el presidente de la entidad contratista, mientras que para el segundo (809 de 2012) era presidente de la entidad contratante. Esta condicin est acreditada en todas las actas de Junta Directiva y los acuerdos de la EAAB que fueron expedidos durante el ao 2012, en donde el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO firm en condicin de presidente.116 Ahora bien, de manera particular, la Sala debe resaltar algunas actas de Junta Directiva y algunos acuerdos que fueron expedidos por la EAAB y que estuvieron relacionados con la prestacin del servicio pblico de aseo. El primero de ellos es el Acuerdo n. 12 del 5 de septiembre de 2012117, mediante el cual se modific el Acuerdo n. 11 de 2010118, expedido por la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. Mediante este ltimo acuerdo, la Junta Directiva de la EAAB, en el ao 2010, adopt un marco estatutario para dicha entidad. En consecuencia, el Acuerdo n. 12 del 5 de septiembre de 2012, firmado por GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de presidente, tuvo por objeto, entre otras cosas, ampliar el objeto social para que se incluyera el servicio pblico de aseo. Esta ampliacin del objeto se materializ en la modificacin del artculo 4 del Acuerdo n. 11 de 2010 y se hizo a un mes, aproximadamente, de
116

Confrntese con los folios 1 a 44 del anexo n. 16 de la actuacin, documentos que fueron allegados mediante la visita del 22 de marzo de 2013 en la EAAB. Ver acta de visita original en los folios 244 a 247 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. 117 Confrntese con los folios 6 a 12 del anexo n. 16 de la actuacin. 118 Visible en los folios 47 y siguientes del anexo n. 16 de la actuacin.

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suscribir el convenio 017 del 11 de octubre de 2012 entre la UAESP y la EAAB. En segundo documento es el Acuerdo n. 13 del 2 de octubre de 2012,119 mediante el cual la Junta Directiva autoriz la participacin de la EAAB en otra empresa de Servicios Pblicos Domiciliarios, cuyo objeto fuera la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo en el Distrito Capital, documento que tambin fue firmado por el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de presidente. En consecuencia, es otra evidencia de que el disciplinado, dada su condicin de presidente de la Junta Directiva de la EAAB y alcalde mayor de Bogot, tena la inequvoca voluntad de que una de las empresas del Distrito asumiera la prestacin del servicio de aseo, no obstante que a esa fecha la administracin Distrital todava no tena claro si la EAAB participara en otra entidad o si asumira la prestacin del servicio, lo que en efecto ocurri a travs de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012. El tercer documento es el Acta de Junta Directiva n. 2483 del 12 de octubre de 2012.120 All participaron, entre otros, el seor alcalde mayor de Bogot, en su condicin de presidente de la Junta Directiva, y el seor DIEGO BRAVO, en su condicin de gerente general de la EAAB. De manera especial, obsrvese el registro de la intervencin del seor gerente general de dicha empresa:
De forma introductoria y con autorizacin de la Junta Directiva, el doctor Diego Bravo Borda, Gerente General de la EAAB-ESP, indica que para asegurar la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, se hace necesario que la empresa realice unos movimientos presupuestales con destino a la adquisicin de la flota de vehculos que se utilizarn para este fin. Explica que fruto de las discusiones que ha llevado a cabo la Administracin Distrital en cabeza del Alcalde Mayor de Bogot se concluy que el Acueducto de Bogot debe ser el operador pblico de aseo en tanto se constituya la nueva sociedad, esto debido a que la creacin de la nueva entidad requiere mayor tiempo y trmites que denotan una gran complejidad. Por ello, se suscribir un convenio con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos, con base en las facultades otorgadas para ello por la ley y por el Auto 275 de la Corte Constitucional, para asegurar la prestacin del servicio y la incorporacin de la cadena productiva de los recicladores.121

119 120

Visible en los folios 19 y 20 del anexo n. 16 de la actuacin. Documento visible en el CD, obrante en el folio n. 5 del anexo n. 16 de la actuacin. 121 Ver numeral 3.1.1 del acta n. 2483 del 12 de octubre de 2012, visible en el CD del anexo n. 16 de la actuacin.

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(Negrilla fuera de texto).

Sin duda alguna, la intervencin del gerente general de la EAAB ratifica que la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot provena de la decisin del acalde mayor de Bogot, al afirmar que las discusiones que se haban llevado a cabo en la Administracin Distrital estaban en cabeza del Alcalde Mayor, todo con el fin de que la EAAB fuera el operador pblico del servicio de aseo. Adicionalmente y como un dato que confirma la ligereza y las irregularidades de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012 entre la UAESP y la EAAB, tngase en cuenta que mientras este convenio se celebr el 11 de octubre de 2012, las modificaciones presupuestales de la EAAB tuvieron lugar un da despus, es decir el 12 de octubre de 2012, y en este especfico tema el gerente general afirm, en esa fecha, que se suscribira un convenio con la UAESP, cuando lo cierto es que el da anterior ya se haba firmado. As mismo, en esta Acta de Junta Directiva tambin se pusieron a consideracin unos proyectos de acuerdo, los que finalmente se convertiran en los acuerdos nmero 16, 17 y 18 del 12 de octubre de 2012. Con estos acuerdos, firmados en la misma fecha del Acta n. 2483, la EAAB pudo materializar las modificaciones presupuestales necesarias para la prestacin del servicio pblico de aseo, todos ellos con la firma del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de presidente de la Junta Directiva. Del mismo modo, mediante el Acta n. 2484 del 29 de octubre de 2012, se recomend al Confis Distrital la aprobacin del anteproyecto de ingresos y gastos para el 2013, argumentada en la iniciacin de la prestacin del servicio de aseo a partir del mes de diciembre de 2012.122 As las cosas, adems de que estas actas de Junta Directiva y Acuerdos tienen la firma del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO en su condicin de presidente de la EAAB, est demostrado igualmente en el expediente que el disciplinado era quien efectuaba la convocatoria a los dems miembros de la Junta Directiva123, pues as est establecido en los artculos 11 y 12 del Acuerdo n. 11 de 2010, y muestra de ello son las

122

Mediante el acta n 2485 del 27 de noviembre de 2012, se revisaron y aprobaron las actas 2479, 2480, 2481, 2482, 2483 y 2484. Documento visible en el CD, obrante en el folio n. 5 del anexo n. 16 de la actuacin. 123 Confrntese con la visita especial del 22 de marzo de 2013 en la EAAB, visible en los folios 247 y siguientes del cuaderno n. 2 de la actuacin.

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copias de algunas de las citaciones que se hacan, bien como presidente de la Junta Directiva o a ttulo de alcalde mayor de Bogot.124 4.1.2.3 La temtica del servicio pblico de aseo fue tratada en reuniones llevadas a cabo en el despacho del seor alcalde mayor de Bogot y con la presencia y direccin del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. Todas las condiciones anteriormente anotadas demuestran que la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo provena del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot. Ahora bien, para reafirmar dicha conclusin, en el sentido de que los temas relacionados con la prestacin del servicio pblico de aseo no solo tenan lugar en la Junta Directiva de la EAAB o en actos pblicos y oficiales, la Sala tiene probado que el tema de la prestacin del servicio pblico de aseo tambin fue tratado tanto a nivel de consejos de gobierno presididos por el seor alcalde mayor de Bogot como en reuniones que el mismo disciplinado lider para estos efectos.125 En cuanto a este tipo de reuniones, mediante la visita especial del 12 de febrero de 2013, se alleg un rcord de estas, las cuales estuvieron relacionadas con el tema de aseo y en donde se cont con la presencia de los funcionarios de las entidades del Distrito, como la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot.126 Sobre este reporte de reuniones, la funcionaria que suministr dicho documento manifest lo siguiente: efectivamente son reuniones en la que tiene presencia el seor alcalde mayor de Bogot y tambin en las que se especifican las palabras Sala de Crisis.127 (Negrillas fuera de texto). Adicionalmente, la Sala destaca lo afirmado por el funcionario que atendi dicha visita especial:
PREGUNTADO: Srvase hacer una enumeracin de los diferentes servidores pblicos de la alcalda que de una u otra manera participaron en el tema relacionado con la prestacin del servicio pblico de aseo. CONTEST: En lo que a m me consta desde el 4 de octubre de 2012,
124

Ver, a manera de ejemplo, la copia de las citaciones obrantes en los folios 83 a 91 del anexo n. 16 de la actuacin. 125 Confrntese con la visita especial del 12 de febrero de 2013 en la Alcalda Mayor de Bogot, visible en los folios 101 y siguientes del cuaderno n. 1 de la actuacin. Los documentos obtenidos en esta visita se encuentran en el anexo n. 9 de la actuacin. 126 Confrntese con los folios 78 y 79 del anexo n. 9 de la actuacin. 127 Confrntese con el folio 103 del cuaderno original n. 1 de la actuacin.

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fecha desde la cual estoy de director jurdico distrital encargado, han participado el alcalde mayor; el doctor GUILLERMO ASPRILLA, como secretario de Gobierno; el doctor ORLANDO RODRGUEZ como secretario general encargado; doctora SUSANA MUHAMAD, como secretaria distrital de Ambiente; la doctora MARIA MERCEDEZ MALDONADO, secretaria distrital de Hbitat; JORGE ROJAS, secretario Privado; LUCILA REYES, directora legal de la Secretara de Ambiente; doctor DIEGO BRAVO, gerente del Acueducto de Bogot; el doctor HENRY ROMERO, como gerente encargado de la UAESP; la doctora NELLY MOGOLLN, como gerente de la UAESP; DIEGO PEA, que es subsecretario jurdico de la Secretara de Hbitat; OMAR ORTEGA, asesor del despacho del secretario de Gobierno. Esos son los que en este momento recuerdo. () PREGUNTADO: En el entendido de que son varios servidores pblicos que usted ha mencionado, indquenos en donde se reunan estos funcionarios con el seor alcalde mayor de Bogot a tratar los temas relacionados con la prestacin del servicio pblico de aseo. CONTEST: En el despacho del alcalde mayor de Bogot.128 (Negrillas fuera de texto).

De ese modo, mientras que las pruebas analizadas en los numerales precedentes demuestran que el seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO tom la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, los documentos e informaciones obtenidas en esta visita especial concuerdan de forma precisa con dicha conclusin, pues los registros muestran que a partir del mes de junio de 2012 se presentaron diecinueve reuniones en el despacho del seor alcalde mayor de Bogot, las cuales eran lideradas por el mismo disciplinado en su condicin de alcalde mayor de la ciudad capital.

4.1.2.4 El seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin del alcalde mayor de Bogot, asumi como suya, en varios actos pblicos y oficiales, la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo. Durante el segundo semestre del ao 2012, los diferentes medios de comunicacin registraron varias noticias de las cuales se puede inferir que la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio de aseo provena del seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. Sobre este preciso aspecto, al expediente
128

Conforme a los informado por el doctor LUIS EDUARDO SANDOVAL, director jurdico distrital de la Alcalda Mayor de Bogot. Ver especficamente el folio 104 del cuaderno original n. 1 de la actuacin.

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se alleg la copia de innumerables registros que obraban en el expediente administrativo a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio.129 En efecto, revisada la cantidad de noticias130 y tal como lo resumi la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolucin 14902 del 4 de abril de 2013,131 toda la opinin pblica supo de los distintos anuncios del seor alcalde mayor de Bogot en cuanto a que las empresas del Distrito deban asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. Entre las noticias que ms se destacan se encuentran las siguientes: 1. Hasta con Polica Petro impedir el servicio de aseo de empresas privadas132: esta noticia recogi las declaraciones dadas por el acalde en una entrevista, en las que el burgomaestre distrital hizo referencia a que a partir del 18 de diciembre de 2012 el nico autorizado a prestar el servicio de aseo en la ciudad era la EAAB. 2. Modelo de libre competencia para la recoleccin de basuras no lo declaran los operadores: Petro133: en esta noticia se ratifica que el acalde mayor de Bogot era de la posicin de que los operadores privados no poda prestar el servicio de aseo, por lo que el nico autorizado era la EAAB. 3. Petro anuncia medidas policivas contra operadores privados de recoleccin de basuras134: esta noticia hizo mencin a una entrevista del seor alcalde mayor GUSTAVO PETRO en el Canal Capital. All se registr que el alcalde manifest que en caso de que los operadores privados decidieran salir a las calles despus del 18 de diciembre de 2012 a prestar el servicio de aseo el Distrito poda tomar medidas.
129

Conforme a la visita el 23 de abril de 2013. Confrntese con los folios 285 a 288 del cuaderno original n. 2 de la actuacin y los documentos que obran en los anexos 27, 28 y 29 del expediente. 130 Ver, a manera de ejemplo, los folios 1 a 215 del anexo n. 28 de la actuacin, y los folios 3 a 88 del anexo n. 29 de la actuacin. En estos documentos se registra ms de un centenar de noticias de las cuales se puede inferir que la decisin de que las empresas asumieran la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot provenan del seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. 131 Mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio orden la apertura de investigacin contra varios funcionarios del Distrito de Bogot, entre ellos GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot. 132 Diario El Tiempo. Noticia del 13 de noviembre de 2012. Ver folios 25 y 26 del anexo n. 28 de la actuacin. 133 La W Radio. Noticia del 13 de noviembre de 2012. Ver folios 23 y 24 del anexo n. 28 de la actuacin. 134 Cadena radial Caracol. Noticia del 14 de noviembre de 2012. Ver folios 78 y 79 del anexo n. 28 de la actuacin.

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4. Alcalde Petro pide al Gobierno respetar sus decisiones sobre aseo135: esta noticia hace alusin a un debate realizado en la Comisin Sexta del Senado, en donde el alcalde se ratific en la decisin de que a partir del 18 de diciembre de 2012 no permitira que ningn operador, distinto al Acueducto, prestara el servicio de aseo.

Obsrvese que esta ltima noticia guarda absoluta coherencia con otra de las pruebas ordenadas y practicadas durante el trmite de la presente actuacin disciplinaria. En efecto, mediante la comunicacin del 23 de abril de 2013,136 el subsecretario general del Senado de la Repblica envi todas las actas correspondientes a los debates realizados sobre el esquema de Basuras en la ciudad de Bogot.137 En esta documentacin, se destaca el acta n. 19 del 14 de noviembre de 2012138 en la que particip el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot. En esta sesin, el disciplinado de manera clara dej entrever que la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo provena de su despacho, pues hizo referencia, entre otras cosas, a que se deba construir el modelo de aseo que el alcalde escogiera para incluir a la poblacin recicladora en condiciones de igualdad material y que dichas decisiones gozaban de la autonoma constitucional y que pertenecan a un ente territorial, que en este caso se llamaba Distrito Capital.139 (Negrillas fuera de texto).

4.1.2.5 Hechos posteriores a la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012, que confirman que la decisin de que se asumiera la prestacin del servicio pblico de aseo por parte de una entidad del Distrito provino del seor alcalde mayor de Bogot. Luego de que se firmaron los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, profiri el Decreto 564 del 10 de diciembre de
135

Diario El Tiempo. Noticia del 14 de noviembre de 2012. Ver folios 32 y 33 del anexo n. 28 de la actuacin. 136 Visible en los folios 292 y 293 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. 137 Obrantes en el CD que reposa en el folio 294 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. 138 Confrntese con el archivo Acta 19-12 Noviembre 14 de 2012, de la carpeta Acta de Basuras, obrante en el CD que reposa en el folio 294 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. Este CD fue allegado mediante la comunicacin del 22 de abril de 2012, suscrito por el subsecretario del Senado de la Repblica, visible en el folio 292 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. 139 Ver pgina 23 del Acta n.19 del 14 de noviembre de 2012. Ibdem. Folio 294 del cuaderno original n. 2 de la actuacin.

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2012.140 Segn el artculo 2 de este Decreto, se adopt un Esquema Transitorio del Servicio de Aseo para garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero establecido en el Acuerdo n. 489 de 2012, por el cual se adopt el Plan de Desarrollo Econmico, Social, Ambiental y de Obras Pblicas para Bogot, en el periodo 2012 2016. En tal sentido, llama poderosamente la atencin que este Decreto se hubiese expedido con posterioridad a los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012, pues en sentir de la Sala estos convenios celebrados entre las entidades del Distrito eran los que deban ajustarse a la adopcin del modelo implementado por el alcalde mayor de Bogot y no que este modelo tuviera que ajustarse a lo que ya se haba pactado entre las entidades del Distrito, sin perjuicio de que la suscripcin de dichos contratos tena que ser legal, pues para la Sala es claro que las entidades del Distrito no contaban con la debida capacidad tcnica y operativa para asumir la prestacin del servicio de aseo. Con todo, esta especial circunstancia es la que lleva a la Sala a concluir que la expedicin del Decreto 564 de 2012 no fue otra cosa que la forma en que se posibilit que las empresas del Distrito pudieran asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, en un cien por ciento, decisin con lo cual posiblemente se afect el principio de libertad de empresa, tal y como se explicar en el segundo cargo formulado. Pese a lo anterior, la Sala encuentra una relacin muy cercana entre la suscripcin de los contratos interadministrativos y la expedicin de este Decreto, pues sin este acto administrativo era claro que la decisin del alcalde mayor de Bogot, consistente en que se prestara el servicio de aseo en el cien por ciento de la ciudad por parte de las entidades distritales, poda quedar afectada, ya que exista la posibilidad de que otras empresas entraran a competir en igualdad de condiciones. De esa manera, y sin perjuicio del anlisis de responsabilidad que tendr que hacerse por la expedicin del Decreto 564 de 2012, este hecho posterior demuestra que la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo estuvo de principio a fin en cabeza del seor alcalde mayor de Bogot, quien siempre tuvo el dominio sobre la situacin y quien a su vez le daba las rdenes y dems instrucciones a los directores y gerentes de las empresas del orden distrital. Consecuente con lo anterior y como una muestra de que dichas instrucciones se siguieron presentando con posterioridad a la suscripcin de los contratos
140

Visible en varias partes de la actuacin, entre ellas en el anexo n. 9 del expediente.

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interadministrativos 017 y 809 de 2012 y de la expedicin del Decreto 564 de 2012, obsrvese el informe de 24 de diciembre de 2012, suscrito por el gerente general de la EAAA DIEGO GRAVO BORDA y dirigido al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO PETRO. En este documento, el gerente general le inform al seor alcalde mayor lo siguiente:
De acuerdo con sus instrucciones a primera hora de la maana del da 24 de Diciembre me desplac a la ciudad de Cartagena para tomar conocimiento del estado en el que se encontraban los carros compactadores de basura de el (sic) primer desembarco que provino de la ciudad de Miami, y para identificar el estado en el que se encontraba el proceso de nacionalizacin de los mismos. Durante todo el da mantuve comunicacin con usted para informarlo de cada uno de los pormenores del asunto que se puede resumir en que el aspecto fsico de la mayor parte de los vehculos presenta un notable estado de corrosin y que se estaban haciendo las diligencias para que se hiciera la limpieza, desinfeccin y fumigacin de los carros, de acuerdo con las exigencias que para el efecto hicieron tanto autoridades nacionales como autoridades locales. () Como es de su conocimiento una vez realizado ese procedimiento se deba seguir con los trmites para la correspondiente formalizacin del ingreso de los carros al pas.141 (Negrillas fuera de texto).

Se trata de un informe pormenorizado de las actividades y funciones que estaba desempeando el gerente general de la EAAB presentado al jefe de la administracin distrital, pero, segn la misma comunicacin, como consecuencia de las instrucciones dadas por el seor alcalde mayor de Bogot, aspecto que guarda total coherencia con las dems piezas probatorias que demuestran que durante el segundo semestre de 2012 la decisin de la administracin distrital de asumir la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot siempre estuvo en cabeza de su alcalde mayor.

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Confrntese con el mencionado oficio, visible en el folio 7 del anexo n. 25 de la actuacin.

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4.2 CONCLUSIN PROBATORIA Conforme al anlisis anterior, est demostrado que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, para el segundo semestre del ao 2012, tom la decisin de que las empresas del Distrito de Bogot asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, sin que estas contaran con la ms mnima experiencia y capacidad requeridas. Esta decisin se materializ en la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 del 11 de octubre de 2012 y 809 del 4 de diciembre de 2012, suscritos entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB), y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P., respectivamente, celebracin que llevaron a cabo los directores y gerentes de estas entidades del Distrito en virtud de la determinacin del seor alcalde mayor de Bogot. 4.3 CARGO A FORMULAR El cargo que se le formula al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO es el siguiente:
Haber tomado la decisin, para el segundo semestre de 2012 y en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, de que las empresas del Distrito de Bogot asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, decisin que conllev a que el director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) suscribieran el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. As mismo, la decisin del seor alcalde mayor de Bogot conllev a que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y el gerente de la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P. suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida.

Con el anterior comportamiento, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, posiblemente incurri en la falta disciplinaria gravsima, contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente: 88

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Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio pblico, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. (Negrillas fuera de texto).

En ese sentido, el cargo que se le formula al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, se hace a ttulo de determinador, modalidad de autora para la realizacin de una falta disciplinaria, contemplada en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
ARTCULO 26. AUTORES. Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan despus de la dejacin del cargo o funcin. (Negrillas fuera de texto).

4.3.1 Tipicidad de la conducta De conformidad con el artculo 4 del Cdigo Disciplinario nico, est establecido que el servidor pblico slo ser investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de la realizacin. As las cosas, en lo que concierne a la categora de la tipicidad disciplinaria, el artculo 48, numeral 31, estableci como falta disciplinaria gravsima el que un servidor pblico participe en la etapa precontractual o en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. De la misma manera, obsrvese que el Cdigo Disciplinario nico establece, en su artculo 26, que tambin ser autor de la falta disciplinaria quien determine a otro a cometerla, por lo que para el presente caso la 89

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participacin de que habla el tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico se debe imputar a ttulo de determinador. En el presente caso y conforme a las pruebas recaudadas en la investigacin, la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 del 11 de octubre de 2012 y 809 del 4 de diciembre de 2012, suscritos entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB), y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P., respectivamente, fueron totalmente irregulares, debido a que ninguna de estas dos empresas del Distrito contaban con la experiencia y capacidad requeridas para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. En tal sentido, la realizacin de la falta disciplinaria estara a cargo directamente en cabeza de quienes se desempearon como director de la UAESP y los gerentes de las empresas distritales, en este caso la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. La Sala destaca que la realizacin de esta falta disciplinaria a cargo los directores y de las empresas del Distrito debe considerarse solo a partir de la configuracin de un ilcito disciplinario, independientemente de su anlisis de culpabilidad, pues la determinacin como forma de autora exige que se demuestre realizacin de una falta disciplinaria por parte de quienes fueron determinados, situacin que comporta como mnimo la realizacin de una conducta constitutiva de falta disciplinaria desde el punto de vista meramente objetivo. En consecuencia, todas las pruebas que fueron analizadas de forma precedente demuestran que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, para el segundo semestre del ao 2012 y en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, tom la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot y que determin al director de la UAESP y a los gerentes de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot para que suscribieran los respectivos contratos interadministrativos con el fin de que se asumiera la prestacin de dicho servicio. As las cosas y como se ha venido exponiendo, tal determinacin se materializ en la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 del 11 de octubre de 2012 y 809 del 4 de diciembre de 2012, celebrados entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB), y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P., respectivamente, los cuales para esta Sala son violatorios del numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, en la medida en con ellos se 90

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desconocieron los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. Para demostrar lo anterior y con el fin de sealar cules son las reglas que se inobservaron y que a juicio de la Sala conllevaron a desconocer los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa, es necesario que se haga el anlisis por separado de cada uno de los contratos interadministrativos. 4.3.1.1 En cuanto al contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012. Este contrato fue celebrado entre la UAESP, en su condicin de contratante, y la EAAB, en su condicin de contratista. As, en lo que se refiere a la entidad contratante, en este caso la UAESP, segn lo establecido en el artculo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) es una entidad del orden distrital del sector descentralizado por servicios, de carcter tcnico y especializado, con personera jurdica, autonoma administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita a la Secretara Distrital de Hbitat. Su objeto es garantizar, entre otros, la planeacin, prestacin, coordinacin, supervisin y control de los servicios de recoleccin, transporte, disposicin final, reciclaje y aprovechamiento de residuos slidos y la limpieza de vas y reas pblicas. Por ello, el marco regulatorio de su actividad contractual es el Estatuto de Contratacin Pblica, adoptado mediante la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. As lo establece el artculo 1. y el literal a) del artculo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que a la contratacin realizada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos de la Alcalda Mayor de Bogot (UAESP) se le aplicarn dichas normas. Si as son las cosas, el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012 deba respetar y cumplir con los principios de transparencia, economa, seleccin objetiva y responsabilidad. En cuanto al principio de transparencia, el numeral 8 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:
8. Las autoridades no actuarn con desviacin o abuso de poder y ejercern sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les ser prohibido eludir los procedimientos de

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seleccin objetiva y los dems requisitos previstos en el presente estatuto. (Negrillas fuera de texto).

En lo que se refiere al principio de economa, el numeral 1 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente:
1. (Aparte tachado derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007) En las normas de seleccin y en los pliegos de condiciones o trminos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirn y establecern los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable. Para este propsito, se sealarn trminos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la seleccin y las autoridades darn impulso oficioso a las actuaciones. (Negrillas fuera de texto).

Y tambin en numeral 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:


12. (Numeral modificado por el artculo 87 de la Ley 1474 de 2011). Previo a la apertura de un proceso de seleccin, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de seleccin sea contratacin directa, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, segn corresponda. (Negrillas fuera de texto).

En cuanto al principio de seleccin objetiva, el artculo 5 de la Ley 1150 de 2007, precepta lo siguiente:
ARTCULO 5o. DE LA SELECCIN OBJETIVA. Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificacin que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrn en cuenta los siguientes criterios:

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1. La capacidad jurdica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organizacin de los proponentes sern objeto de verificacin de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participacin en el proceso de seleccin y no otorgarn puntaje, con excepcin de lo previsto en el numeral 4 del presente artculo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificacin documental de las condiciones antes sealadas ser efectuada por las Cmaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artculo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedir la respectiva certificacin. 2. (Numeral modificado por el artculo 88 de la Ley 1474 de 2011). La oferta ms favorable ser aquella que, teniendo en cuenta los factores tcnicos y econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la ms ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. () (Negrillas fuera de texto).

Ahora bien, retomando las consideraciones sobre el principio de transparencia, una de las excepciones a la regla de que la escogencia de todo contratista se efectuar a travs de licitacin pblica es la contratacin directa.142 A su vez, una de las posibilidades de contratacin directa es precisamente la celebracin de los contratos interadministrativos. En efecto, el numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece lo siguiente:
4. Contratacin directa. La modalidad de seleccin de contratacin directa solamente proceder en los siguientes casos: () c) (Inciso 1o. modificado por el artculo 92 de la Ley 1474 de 2011). Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora sealado en la ley o en sus reglamentos. () En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podr ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurdicas que hayan participado en la elaboracin de
142

Conforme lo establece el numeral 1. del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007.

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los estudios, diseos y proyectos que tengan relacin directa con el objeto del contrato principal. () (Negrillas fuera de texto)

Y en cuanto al principio de responsabilidad, el numeral 3. del artculo 26 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:
3. (Apartes subrayados derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007) Las entidades y los servidores pblicos respondern cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, trminos de referencia, diseos, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o trminos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carcter subjetivo por parte de aquellos. (Negrillas fuera de texto).

En ese orden de ideas y luego de traer a colacin varias reglas contempladas en el Estatuto Contractual que pretenden mantener a salvo los principios de la contratacin estatal, la Sala considera, a esta altura procesal, que con la suscripcin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012 dichas reglas se violaron y, por ende, se produjo el incumplimiento de varios principios de la contratacin estatal, tal y como lo requiere el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico para adecuar el comportamiento a este tipo disciplinario. En efecto, veamos cmo se produjo el incumplimiento de dichas reglas contractuales: 1. En cuanto al principio de transparencia, en donde una de las reglas es la contenida en el numeral 8 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993, est claro que la administracin distrital, en este caso representada por la UAESP, no llev a cabo los procedimientos de seleccin objetiva para haber contratado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) para que asumiera la prestacin del servicio pblico de aseo. La UAESP no acudi a la regla de la licitacin y, por el contrario, seleccion a una empresa del Distrito que 94

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no tena la experiencia ni la capacidad tcnica y operativa para asumir la prestacin del servicio pblico de aseo. 2. En lo que se refiere al principio de economa, establecido en el numeral 1 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, no se cumplieron los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable: no se hizo licitacin y, por el contrario, acudindose a una causal de contratacin directa, se contrat con una empresa del Distrito que no tena la experiencia ni la capacidad tcnica y operativa para asumir la prestacin del servicio, por lo cual la propuesta de la EAAB claramente no era la ms favorable. 3. Siguiendo con el principio de economa, tampoco se elaboraron los estudios previos requeridos para haber determinado que el contratista idneo y que reuna las condiciones de experiencia y capacidad tcnica era la EAAB. En efecto, en el numeral 4.1.1.1 se dieron de manera amplia las razones por las cuales hubo deficiencias e irregularidades en la elaboracin de los estudios previos. En dichos apartes se explicaron minuciosamente los motivos por los cuales hubo deficiencias para considerar que la EAAB supuestamente tena la experiencia, la idoneidad y capacidad operativa. En dichos apartados se concluy que si bien es cierto que los estudios previos cumplieron formalmente con los criterios establecidos en el Decreto 734 de 2012 tambin lo era que en los respectivos estudios se hicieron aseveraciones vagas e imprecisas y no ciertas sobre la experiencia, capacidad e idoneidad con la que supuestamente contaba la EAAB. Tambin se resalt que la EAAB, a travs del tiempo, siempre tuvo como experiencia la prestacin de los servicios pblicos de agua y alcantarillado, y que solo se incluy el servicio pblico de aseo hasta el da 5 de septiembre de 2012, a travs de la modificacin estatutaria realizada mediante el acuerdo 12 de esta fecha, suscrito por el seor GUSTAVO PETRO, en su condicin de presidente de la Junta Directiva de la EAAB.143 Se precis que dicha modificacin ocurri nicamente con 26 das de antelacin a la elaboracin de los estudios previos144; 27 das antes de
143 144

Confrntese con los folios 307 a 313 del anexo n. 14 de la presente actuacin. Elaborados el 1. de octubre de 2012, conforme a los estudios que obran en los folios 1 a 34 del anexo n. 2 de la actuacin.

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la expedicin del acto administrativo de justificacin de la contratacin directa145 y 36 das antes de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012.146 Tambin se dijo que con la modificacin estatutaria al objeto de la EAAB se cumpli en principio con la previsin normativa contenida en el artculo 3.4.2.1.1 del Decreto 734 de 2012, en lo que se refiere a que el objeto del contrato tenga relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora, pero que este requisito no era el nico a tener en cuenta, para efectos de la suscripcin de contratos interadministrativos. Sobre el particular, se trajo a colacin un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre el deber de seleccin objetiva.147 4. En cuanto al principio de seleccin objetiva, establecido en el artculo 5 de la Ley 1150 de 2007, con la escogencia de la EAAB no se obtuvo el ofrecimiento ms favorable para la entidad. Conforme al numeral 1 de la citada norma, la EAAB no tena las condiciones de experiencia ni los factores tcnicos adecuados para la prestacin del servicio, por lo que la propuesta de la EAAB no fue la ms ventajosa.
5. Si bien una de las excepciones a la regla de la licitacin pblica es la

contratacin directa, en donde una de las causales es la celebracin de los contratos interadministrativos, estos solo podrn llevarse a cabo, siempre y cuando las obligaciones derivadas de ese contrato tengan relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora. En el presente caso, el objeto de la EAAB, tal y como se explic a lo largo de la providencia, no tena ninguna relacin con la prestacin del servicio pblico de aseo, pues esta entidad no tena ninguna experiencia en la prestacin de este servicio. Ahora bien, es cierto que el objeto de la EAAB fue modificado mediante el acuerdo 12 del 5 de septiembre de 2012 para incluir dentro de su objeto la prestacin del servicio de aseo, pero no lo es menos que esta formalidad se llev a cabo nicamente a tan solo tres meses de asumirse la prestacin
145

Conforme al acto administrativo del 2 de octubre de 2012, suscrito por el director (e) de la UAESP, que obra en los folios 35 a 54 del anexo n. 2 de la actuacin. As mismo, copia de este acto se encuentra en los folios 1 a 10 del anexo n. 4 de la actuacin. 146 La fecha de la suscripcin del contrato interadministrativo 017 es del 11 de octubre de 2012. 147 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Consejero ponente GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR. Bogot, D.C., (14) de abril de dos mil cinco (2005). Radicacin nmero:19001-23-31-000-2002-01577-01(AP). Actor: MIGUEL ANTONIO CAJAS PABON y GUSTAVO ADOLFO CHAVES PAZ. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y ASOCIACION DE MUNICIPIOS DEL MACIZO COLOMBIANO -ASOMACReferencia: ACCION POPULAR.

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del servicio de aseo, por lo que real y materialmente las obligaciones que se derivaran del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012 no guardaban relacin alguna con la experiencia que hasta ese momento haba mostrado la EAAB.
6. Si se observa detenidamente el inciso tercero del literal c) del numeral

4 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 fcil ser concluir que en materia de contratos interadministrativos existe la posibilidad de que la entidad ejecutora pueda subcontratar algunas actividades derivadas del contrato principal. En el caso concreto, la EAAB, como entidad ejecutora, no subcontrat algunas actividades derivadas del contrato principal, sino que, mediante la suscripcin del contrato interadministrativo 0809, traslad toda la responsabilidad de la prestacin del servicio pblico de aseo a otra entidad que tampoco tena la experiencia ni la capacidad tcnica requerida como lo fue la empresa Aguas de Bogot. 7. Y en cuanto al principio de responsabilidad, si bien es cierto que el numeral 3. del artculo 26 de la Ley 80 de 1993 establece que los servidores pblicos respondern cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los estudios que fueren necesarios, con mayor razn lo ser cuando se trate de la suscripcin de los contratos interadministrativos. En el presente caso, valga repetir una vez ms, que no se elaboraron los estudios previos necesarios, pues los estudios que supuestamente determinaron que la EAAB tena la capacidad y la experiencia requerida incurrieron en notables falencias e irregularidades como se expuso en forma precedente. En ese orden de ideas, estn sealadas las reglas de la contratacin estatal que a juicio de la Sala fueron incumplidas con lo cual se desconocieron los principios de transparencia, economa, seleccin objetiva y responsabilidad, principios propios de la contratacin estatal y con cuya inobservancia se configur la falta disciplinaria establecida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico atribuible al director de la UAESP y al gerente de la EAAB al momento de suscribir el contrato 017 del 11 de octubre de 2012, irregularidad en la que incurrieron por la presunta determinacin del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot.

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4.3.1.2 En cuanto al contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012. Este contrato fue celebrado entre la EAAB, en su condicin de contratante, y la empresa Aguas de Bogot, en su condicin de contratista. Como se recordar, a juicio de la Sala, por medio de este contrato fue que la EAAB traslad toda la responsabilidad de la prestacin del servicio pblico de aseo a la empresa Aguas de Bogot. As, en lo que se refiere a la entidad contratante, la EAAB es una empresa industrial y comercial del Distrito, prestadora de servicios pblicos domiciliarios, dotada de personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio independiente. De conformidad con lo previsto en el artculo 3 de la Ley 689 de 2001, que modific el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E. S. P. se regirn por el derecho privado y por las disposiciones que en materia de contratacin expida la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, o por las normas especiales que, segn el caso, los regulen expresamente. Ahora bien, conviene recordar que la EAAB, en su condicin de entidad pblica, est obligada a cumplir con los mandatos estatutarios y legales que le sean aplicables, incluyendo el Manual de Contratacin de la entidad, adoptado mediante la Resolucin n. 730 del 16 de noviembre de 2012.148 As las cosas, este mismo Manual de Contratacin adopt como principios tanto los de la funcin pblica, que estn sealados en la Constitucin Poltica de Colombia149, como aquellos de la contratacin administrativa, adoptados mediante las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007150. En cuanto a los principios contractuales establecidos en la ley, el ltimo considerando del Manual de Contratacin dispuso lo siguiente:
Que con el fin de garantizar la transparencia, economa, moralidad, publicidad, igualdad, celeridad, eficacia, eficiencia y la seleccin objetiva en los procesos contractuales que adelanta la EMPRESA, es necesario adoptar un nuevo manual de contratacin para la EMPRESA, acorde con los desarrollos legales y jurisprudenciales

148 149

Manual de Contratacin que obra en los folios 217 a 248 del anexo n. 21 de la actuacin. Ver el primer considerando del Manual de Contratacin, Confrntese con el folio 217 del anexo n. 21 de la actuacin. 150 Ver el ltimo considerando del Manual de Contratacin, Confrntese con el folio 218 del anexo n. 21 de la actuacin.

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pertinentes y en consideracin a las necesidades dinmicas de la contratacin de la EMPRESA.151 (Negrillas fuera de texto).

Este Manual de Contratacin es el que dispuso que en desarrollo de la contratacin que llevara a cabo la EAAB como mnimo se deba respetar, conforme a los desarrollos legales y jurisprudenciales, los principios de transparencia, economa y seleccin objetiva. En ese orden de ideas, los mismos conceptos referidos en el acpite anterior en cuanto a los mencionados principios son aplicables tambin para la suscripcin del contrato interadministrativo 0809 de 4 de diciembre de 2012, celebrado entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. Al respecto, obsrvese lo que establece el Manual de Contratacin de manera muy especfica en lo que tiene que ver con el principio de seleccin objetiva152:
ARTCULO 21. TRMINOS DE REFERENCIA. Los trminos de referencia para las invitaciones pblicas o para la contratacin directa debern ser completos y precisos, con el fin de garantizar la seleccin objetiva del contratista. () (Negrillas fuera de texto).

Se debe recordar que en los numerales 4.1.1.3.2 y siguientes de la presente providencia se dejaron plasmadas, de manera minuciosa, las razones por las cuales eran notables las deficiencias en los estudios previos que posibilitaron la suscripcin del contrato interadministrativo n. 0809 del 4 de diciembre de 2012, celebrado entre la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. En efecto, los documentos totalmente impertinentes como aquellos relacionados con la verificacin de motivos para el otorgamiento de reas de servicio exclusivo, las notables deficiencias tanto en los estudios elaborados por la EAAB as como los documentos que sirvieron de soporte de la propuesta de Aguas de Bogot, el interminable listado de contratos que tuvo que celebrar Aguas de Bogot para tratar de contar con los equipos mnimos requeridos y la falta de experiencia y la condicin financiera de esta ltima empresa fueron las razones por las cuales se concluy que con la suscripcin de dicho contrato
151

Confrntese con el ltimo considerando del Manual de Contratacin. Ver folio 218 del anexo n. 21 de la actuacin. 152 Artculo 21 del Manual de Contratacin. Ver folio 231 del anexo n. 21 de la actuacin.

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se desconocieron las normas contractuales vigentes, en especial, el principio de seleccin objetiva, con lo cual se puso en riesgo la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. La empresa Aguas de Bogot no tena la experiencia y tampoco era capaz tcnica y operativamente para asumir la prestacin del servicio, aspectos que precisamente debieron ser advertidos al momento de elaborar los respectivos estudios previos a la contratacin. As las cosas, al igual que con la suscripcin del convenio 017 del 11 de octubre de 2012, estn sealadas las reglas de la contratacin estatal que a juicio de la Sala fueron incumplidas con lo cual se desconocieron los principios de la contratacin estatal, muy especialmente el de seleccin objetiva, cuya inobservancia tambin conllev a que se configurara la falta disciplinaria establecida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico atribuible al gerente de la EAAB y al gerente de la empresa Aguas de Bogot al momento de suscribir el contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012, irregularidad en la que incurrieron por la presunta determinacin del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot. 4.3.2 Ilicitud sustancial En cuanto a la categora de la ilicitud disciplinaria, segn las voces del artculo 5 del estatuto disciplinario, la presunta realizacin de la falta disciplinaria atribuida al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin alcalde mayor de Bogot, posiblemente afect el deber funcional, sin que hasta el momento est demostrado en el proceso causal de justificacin alguna. En concordancia con lo establecido en el artculo 22 del Cdigo Disciplinario nico, la afectacin del deber funcional sera sustancial, por estar en contrava de la garanta de los principios que rigen la funcin pblica. Al respecto, esta norma establece lo siguiente:
Artculo 22. Garanta de la funcin pblica. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos

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y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes. (Negrilla fuera de texto).

La Sala entiende que si la tipicidad corresponde a un juicio de adecuacin en donde determinada conducta se ajusta a la inobservancia de una regla, su desconocimiento conlleva al incumplimiento de principios, aspecto que corresponde analizar en sede de la antijuridicidad o ilicitud del comportamiento. En el presente caso, en cuanto a la tipicidad se dijo que posiblemente se violaron determinadas reglas, con cuya inobservancia presuntamente se violaron principios de la contratacin estatal como la transparencia, economa, seleccin objetiva y responsabilidad. Si as son las cosas y como primera medida dichos principios son por esencia de la contratacin estatal, tambin la transparencia, la economa y la objetividad son principios de la funcin pblica, tal y como se observa de la lectura del artculo 22 del Cdigo Disciplinario nico. En consecuencia, verificada la tipicidad, que en el caso del numeral 31 del artculo 48 del CDU corresponde al desconocimiento de reglas contractuales que impactan principios de la contratacin estatal, se tiene que con dicho comportamiento tambin se impactan los principios que deben analizarse en la categora de la ilicitud disciplinaria, pues la transparencia, la economa y la objetividad son de la esencia de una y otra materia, es decir, tanto en un campo restringido como lo es la contratacin estatal como en un mbito ms amplio como lo es la funcin pblica. Esta conclusin es coherente con lo que el legislador estableci, de tiempo atrs, en el artculo 3 de la Ley 489 de 1998, norma que se refiere a los principios de la funcin pblica (titulados en esa norma como principios de la funcin administrativa), entre los cuales se destacan los principios antes mencionados e, inclusive, el principio de responsabilidad:
Artculo 3. Principios de la funcin administrativa. La funcin administrativa se desarrollar conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarn, igualmente, en la prestacin de servicios pblicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y rgimen.

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(Negrilla fuera de texto).

Y este anlisis de los principios de la funcin pblica en sede de antijuridicidad es totalmente consecuente con lo que est ordenado en el pargrafo de la norma atrs sealada:
Pargrafo. Los principios de la funcin administrativa debern ser tenidos en cuenta por los rganos de control y el Departamento Nacional de Planeacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 343 de la Constitucin Poltica, al evaluar el desempeo de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores pblicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el inters colectivo sobre el particular. (Negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, la Sala considera que si con el comportamiento atribuido al disciplinado presuntamente se incurri en la falta disciplinaria sealada en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, de la misma forma posiblemente se desconocieron los principios de la funcin pblica que pretende proteger el derecho disciplinario, conclusin que soporta el juicio de valoracin para determinar la presunta ilicitud de la conducta cometida. 4.3.3 Culpabilidad En cuanto a la culpabilidad, principio y categora de anlisis de la estructuracin de la falta disciplinaria, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:
En el mbito de la imputacin penal y disciplinaria est proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causacin del resultado entendido ste en su dimensin normativao por la sola infraccin del deber funcional, segn el caso. Y ello tiene sentido pues con razn se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputacin es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputacin, se entiende que ella est consagrada implcitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como

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fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad impide cosificarlo y como esto es lo que se hara si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideracin a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva est proscrita153

El derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputacin subjetiva, lo cual, para la estructura de la falta disciplinaria, implica la categora de culpabilidad. La culpabilidad en el derecho disciplinario y especficamente en la modalidad dolosa exige la demostracin de los siguientes elementos: 1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este aspecto es donde la regla disciplinaria adquiere su funcin de precepto de determinacin; as, quien es determinable por la norma y la infringe es imputable y, en consecuencia, apto para ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situacin tpica, es decir el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibicin. 5. Conciencia de la ilicitud; es decir, se requiere el conocimiento de la prohibicin o deber, en otras palabras, tener conciencia de que el comportamiento es contrario a derecho.

En el presente caso, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO tena la capacidad de ser motivado por la norma prohibitiva; conoca los hechos; saba y quera que las empresas del Distrito asumieran, a como diera lugar, la prestacin del servicio pblico se aseo en la ciudad de Bogot. Para ello, tuvo la voluntad de actuar de esa manera, aspecto que se explic en la determinacin sobre el entonces director de la UAESP y los gerentes de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot para que suscribieran los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012, los cuales fueron totalmente irregulares porque ninguna de estas empresas contaba con la experiencia y la capacidad tcnica y operativa para prestar el servicio pblico de aseo en la ciudad capital.

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Confrontar Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005, M.P Jaime Crdoba Trivio.

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De la misma manera, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO siempre tuvo el conocimiento de los hechos y, en especial, el conocimiento de la ilicitud sobre su conducta, pues antes, durante y despus de la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012 el disciplinado pudo saber que la decisin de que las entidades del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo era contraria a derecho. Para corroborar esta afirmacin, analicemos los siguientes aspectos de orden probatorio: 4.3.3.1 Comunicaciones de la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. Mediante el oficio del 5 de septiembre de 2012, la procuradora delegada preventiva de la Funcin Pblica le dijo al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO PETRO lo siguiente:
A travs de los medios de comunicacin, hemos tenido conocimiento de su anunci sobre la intencin de constituir una empresa pblica para la prestacin del servicio de aseo en los componentes de recoleccin, barrido y limpieza en la ciudad, que desde el mes de diciembre de 2012 entrara a operar en el marco del rgimen de libertad de entrada y competencia que existe desde el ao 2011 en Bogot, tras la terminacin de los contratos de conexin de reas de servicio exclusivo.154 (Negrilla fuera de texto).

Y como observaciones puntuales, al seor alcalde mayor de Bogot, desde esa fecha, se le dijo lo siguiente a. Que posiblemente la creacin de un operador pblico podra ir en contrava de las actuaciones y decisiones que la propia administracin haba realizado tendientes a la regularizacin del servicio mediante concesin de reas de servicio exclusivo como medida determinante para garantizar la cobertura a todos los usuarios de la ciudad. b. Que el plan de inclusin de la poblacin recicladora parta de la base de operar el servicio con reas de servicio exclusivo en adelante ASE, conforme haba sido determinado en el plan de inclusin presentado ante la Corte Constitucional. Por ello, que ese
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Confrntese con el mencionado oficio, visible en los folios 235 y 236 del anexo 5 de la actuacin.

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nuevo planteamiento podra significar un cambio al esquema propuesto a la Corte Constitucional. c. Que como quiera que en ese momento se estaba a cuatro meses del inicio de las operaciones, la Procuradura le solicitaba, entre otras cosas, que se enviaran los estudios que justificaran para la creacin de una empresa pblica.

En tal sentido, desde el 5 de septiembre de 2012, la Procuradura le haca saber directamente al seor alcalde su preocupacin por la decisin de asumir el servicio pblico de aseo a travs de la creacin de una empresa pblica. De la misma manera, para el da 30 de noviembre de 2012, la procuradora delegada preventiva de la Funcin Pblica le envi al seor alcalde mayor GUSTAVO PETRO, al gerente de la EAAB DIEGO BRAVO y al director de la UAESP HENRY ROMERO una comunicacin mediante la cual les pona de presente las presuntas irregularidades que se iban a cometer con la decisin de asumir la prestacin del servicio pblico de aseo a cargo de una entidad del Distrito. As las cosas, y en lo que concierne a las presuntas irregularidades de orden contractual, despus de que se hicieron unas consideraciones respecto del marco jurdico para la celebracin de los contratos interadministrativos y la justificacin de la contratacin directa, la procuradora delegada preventiva en dicho oficio, con ocasin de la celebracin del contrato interadministrativo 017 de 2012, sostuvo lo siguiente:
Revisados los estudios, pareciera ser, por tratarse de un hecho notorio, que el objeto de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E.S.P., si bien se refiere a servicios pblicos, tambin es cierto que, desde su existencia, no ha cumplido con la [g]estin y operacin de aseo en el rea de la ciudad de Bogot D.C., en sus componentes de recoleccin, barrido, limpieza de vas y reas pblicas, corte de csped, poda de rboles en reas pblicas y transporte de los residuos al sitio de disposicin final y todas las actividades de orden financiero, comercial, tcnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva. En esa medida, se recomienda al Distrito analizar si, en efecto, existe una relacin directa de la mencionada Empresa, en especial consideracin a su experiencia, con el mencionado objeto contractual.

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Sobre el particular, cabe recordar que el Procurador Segundo Delegado para la Contratacin Estatal, por comisin especial del Procurador General, mediante fallo del 24 de junio de 2011, dictado dentro del proceso IUS No. 2010-42580 IUC No. D-2011-652-353662, impuso sancin de destitucin e inhabilidad a los investigados porque INFOTIC S.A., la entidad con la cual la Direccin Administrativa de la Cmara de Representantes celebr el contrato interadministrativo 631 de 25 de noviembre de 2010, no tena capacidad real para ejecutar dicho contrato, pese a lo cual se suscribi, segn una de las imputaciones formuladas. Por lo tanto, se sugiere al Distrito analizar en qu medida esta posicin disciplinara de la Procuradura General de la Nacin podra resultar aplicable al caso particular. De igual manera, se recomienda, de forma respetuosa, analizar si el hecho de tener que acudir a una subcontratacin podra estar poniendo en evidencia una falta de capacidad para dar cumplimiento al objeto del contrato interadministrativo y fundamento jurdico que llev a su suscripcin. Adems, se recomienda analizar si la utilizacin de la figura de la subcontratacin podra constituirse en un esguince a la seleccin objetiva, pues como el contratista se rige por normas de derecho privado, a travs de una figura de tercerizacin, dejar de aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, a las que, por mandato de stas, debe someterse la UAESP como entidad contratante. () Por ende, se solicita examinar, en el marco de las anteriores consideraciones, la procedencia de mantener dicho contrato interadministrativo y las soluciones que, en caso de no encontrarse ajustado a derecho, deberan adoptarse. () Adicionalmente a todo lo anterior, ponemos a su consideracin los siguientes aspectos e inquietudes sobre el convenio referido: () Las clusulas 10, 11 y 12, sealan las obligaciones de la EAAB con relacin equipos, personal y seguridad industrial; al respecto, este Despacho pregunta: La EAAB tiene la capacidad real para garantizar una cobertura del 100% del servicio de aseo en la ciudad como nico prestador habilitado a partir del 18 de diciembre de 2012, tal y como se menciona en el inciso tercero de la clusula primera y siguientes?

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Para esa fecha, ya se dispondr de los nuevos vehculos recolectores para su prestacin? Si eventualmente, no se logra un acuerdo con los actuales operadores sobre la reversin de los vehculos, qu alternativas ha previsto el Distrito para poder garantizar la recoleccin de residuos al no disponer de los bienes bsicos para su atencin? () (Negrillas fuera de texto).

De ese modo, si se pudiera resumir los puntos atrs sealados puestos de presente por la seora procuradora delegada preventiva, la forma ms acertada sera que para esta entidad, en esa fecha y en su funcin estrictamente preventiva, le asista la enorme preocupacin de que una entidad pblica asumiera la prestacin del servicio de pblico de aseo, pues era evidente que la EAAB no tena la experiencia ni la capacidad tcnica y operativa requeridas. La Sala interpreta que la manifiesta incapacidad de la EAAB para asumir la prestacin del servicio pblico justific que la seora procuradora delegada con funciones preventivas solicitara de forma insistente y reiterativa que se examinara la procedencia de mantener el contrato interadministrativo 017 de 2012, suscrito entre la UAESP y la EAAB. Esto lo supo directamente el seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO y, en vez de adoptarse otra medida, lo que se hizo fue mantenerse la decisin de asumir la prestacin del servicio de aseo, situacin que se ratific con la suscripcin del contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012, celebrado esta vez entre la EAAB y Aguas de Bogot, empresa del Distrito que tambin careca de la experiencia y capacidad tcnica requeridas, y con un estado financiero totalmente cuestionable, tal y como lo haba advertido de tiempo atrs la Contralora de Bogot.

4.3.3.2 Comunicaciones de la Contralora Distrital al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. De la misma manera, la Contralora Distrital, mediante el oficio del 31 de octubre de 2012155, le hizo saber al disciplinado GUSTAVO FRANCISCO PETRO sobre las consecuencias adversas que se generaran al tomar la

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Confrntese con los folios 120 a 131 del anexo n. 3 de la actuacin.

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decisin de que una empresa del Distrito asumiera la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En efecto, el seor contralor distrital resalt que desde el 11 de septiembre de 2012 ese rgano de control record que la decisin de prestar el servicio pblico de aseo por parte de una entidad oficial poda representar una alteracin de la estructura administrativa del Distrito, pues segn el Decreto 1421 de 1993 esas iniciativas deban ser del alcalde, pero puestas a consideracin del Concejo. En ese momento el rgano de control distrital dijo que no era claro cules eran los estudios tcnicos, jurdicos y financieros que respaldaran dicha decisin.156 De la misma manera, y luego de que llamara la atencin sobre una posible violacin al principio de libertad de empresa lo cual se analizar en un aparte diferente de esta decisin, la Contralora Distrital de manera enftica le deca al disciplinado que haba una constante improvisacin en la administracin distrital y que las actuaciones relacionadas con la temtica del servicio de aseo daban cuenta de una falta de planeacin y carencia de la poltica pblica en dicha materia, dado que tienen lugar muchos anuncios e improvisacin en la toma de decisiones. (Negrillas fuera de texto). En igual sentido, el seor contralor distrital llam la atencin sobre la ratificacin y coherencia de los organismos de control por las actuaciones que contra el Distrito se adelantaban en ese momento por la temtica del servicio pblico de aseo, invitndolo a que las falencias que haban sido encontradas fueran corregidas.157 As las cosas, est demostrado que el disciplinado posiblemente actu de forma voluntaria y con conocimiento sobre los hechos y la ilicitud de su conducta, por lo cual el presente cargo le ser imputado a ttulo de dolo, ya que a esta altura procesal se estima que estn configurados los elementos que integran dicho ttulo de imputacin subjetiva.

4.4 CONCLUSIN EN CUANTO A LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA FALTA ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 31 DEL ARTCULO 48 DEL CDIGO DISCIPLINARIO NICO. Por todas las razones anteriormente anotadas, se considera que a esta altura procesal estn dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de
156 157

Ver los folios 122 y 123 del anexo n. 3 de la actuacin. Ver los folios 130 y 131 del anexo n. 3 de la actuacin.

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cargos por la conducta relacionada con la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 del 11 de octubre de 2012 y 809 del 4 de diciembre de 2012, celebrados entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB), y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P., respectivamente, celebracin que llevaron a cabo los directores y gerentes de estas entidades del Distrito en virtud de la determinacin del seor alcalde mayor de Bogot. En ese orden de ideas, la Sala Disciplinaria proferir pliego de cargos contra GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, por la falta gravsima contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico a ttulo de dolo y en la modalidad de determinador, en atencin a lo sealado en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico.

5. CONDUCTA RELACIONADA CON EL DECRETO 564 DEL 10 DE DICIEMBRE DE 2012 5.1 DESCRIPCIN Y DETERMINACIN DE LA CONDUCTA INVESTIGADA, CON INDICACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR, Y PRUEBAS QUE LA ACREDITAN. Una vez se suscribieron los contratos interadministrativos 017 del 11 de octubre de 2012 y 809 del 4 de diciembre de 2012, el seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO expidi el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestacin del servicio pblico de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las rdenes impartidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los autos nmeros 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012..158 Segn el encabezado de dicho decreto y conforme se estableci en su artculo 2, el objeto de dicho acto administrativo era cumplir las rdenes de la Corte Constitucional adoptadas mediante la sentencia T-724 de 2003 y los autos nmeros 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012 y, al mismo tiempo, adoptar un Esquema Transitorio del Servicio de Aseo para garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero establecido en el Acuerdo
158

Confrntese con los folios 45 a 57 del anexo n. 9 de la actuacin. Este Decreto se alleg en la visita especial a la Alcalda Mayor de Bogot, diligencia que se observa en los folios 101 y siguientes del cuaderno original n. 1 de la actuacin. Sin embargo, copia de este Decreto tambin puede observarse en los anexos n. 1 y 5 de la actuacin.

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n. 489 de 2012, por el cual se adopt el Plan de Desarrollo Econmico, Social, Ambiental y de Obras Pblicas para Bogot, en el periodo 2012 2016.159 Sin embargo, para la Sala este Decreto tuvo un alcance mucho mayor, el cual fue limitar el principio de libertad de empresa que para el momento de la expedicin del referido Decreto rega en la ciudad de Bogot e impedir que operadores privados compitieran en igualdad de condiciones con las empresas del Distrito. Para la fecha de expedicin del Decreto, que fue el 10 de diciembre de 2012, rega el principio de libertad de empresa, muy a pesar de que por va de la urgencia manifiesta algunos operadores privados se encontraran prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Pero, a partir del 18 de diciembre de 2012, los que tendran esa obligacin, existiendo igualmente el principio de libertad de empresa, eran las entidades del Distrito. En efecto, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB), en virtud de la suscripcin del contrato 017 del 11 de octubre de 2012, era la primera obligada a prestar el servicio de aseo, mientras que la empresa Aguas de Bogot tena la obligacin de realizar actividades operativas para la prestacin del mismo servicio, en virtud de la celebracin del contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012. En tal sentido y antes de la expedicin del Decreto 564 de 2012, el Distrito de Bogot y el alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO tenan la conviccin de que con la sola suscripcin de los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012 los nicos que podan prestar el servicio pblico de aseo a partir del 18 de diciembre de 2012 eran las empresas del Distrito. En consecuencia, el seor alcalde mayor y ninguno de los funcionarios de las entidades del Distrito de ninguna manera aceptaban que en la ciudad de Bogot estaba rigiendo el principio de libertad de empresa. Es ms, tal y como se analiz en las pruebas del anterior cargo formulado, el seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO estaba dispuesto a emplear medidas policivas para evitar que empresas privadas prestaran el servicio de manera paralela con las entidades del distrito. As lo registraron varios medios de comunicacin. Un ejemplo de ello fueron las noticias del 13 y 14 de noviembre de 2012, en donde el alcalde mantuvo la posicin de que el nico que poda prestar el servicio a partir del 18 de diciembre de 2012 era la EAAB.160

159

Un ejemplar del Acuerdo n. 489 de 2012, por el cual se adopt el Plan de Desarrollo Econmico, Social, Ambiental y de Obras Pblicas para Bogot, en el periodo 2012 2016, corresponde al anexo n. 10 de la actuacin. 160 Confrntese con los registros de noticias del 13 y 14 de noviembre de 2012, visibles en el anexo 28 de la actuacin.

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No obstante, durante todo el ao 2012, especialmente en el segundo semestre, otras entidades y organismos de control le hicieron saber al alcalde mayor de Bogot y a los funcionarios directivos de las empresas del Distrito que en la ciudad capital rega el principio de libertad de empresa, a menos que se efectuaran los trmites respectivos para la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo (ASE). Por ello, una vez culminaran los contratos el 17 de diciembre de 2012 con los operadores privados y dado que no se haban implementado las ASE va licitacin, cualquier empresa, a partir del 18 de diciembre de 2012, podan continuar prestando el servicio de aseo. As mismo, de esto se percataron dichos funcionarios del Distrito, debido a algunas solicitudes de convenios de facturacin conjunta y peticiones de ingreso al relleno sanitario de Doa Juana que hicieron algunos operadores privados, con el fin de poder participar en el mercado del aseo. As las cosas, en los numerales siguientes, la Sala proceder a analizar las pruebas que demuestran las anteriores afirmaciones. 5.1.1 Advertencias efectuadas por la Procuradura General de la Nacin, en virtud de su funcin preventiva. En primer orden y luego de que se celebraron dos reuniones los das 24 de enero y 10 de febrero de 2012 entre funcionarios de la Procuradura y de la UAESP,161 la Procuradora Delegada Preventiva para la Funcin Pblica le envi al entonces director de la UAESP GUILLERMO RAL ASPRILLA CORONADO el oficio n. 51113 del 27 de marzo de 2013.162 All, sobre el rgimen de libertad de empresa y debido a una solicitud de una empresa privada para ingresar al Relleno Sanitario de Doa Juana, la funcionaria del ministerio pblico le manifest lo siguiente:
La UAESP manifiesta que no es posible acceder de manera favorable a la solicitud presentada por el representante legal de Aquapolis S. A. E. S. P., de acceso al Relleno Sanitario Doa Juana. Sobre este punto particular, de manera comedida, se recomienda revisar nuevamente la posicin jurdica de la UAESP, teniendo en cuenta que de conformidad con los artculos 333 y 365 de la Constitucin Poltica de Colombia, los servicios pblicos domiciliarios, por regla general, se prestan en rgimen de competencia.

161 162

Confrntese con los folios 1 a 10 del anexo n. 1 de la actuacin. Confrntese con los folios 11 a 17 del anexo n. 1 de la actuacin.

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El artculo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artculo 10 de la citada ley. El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha definido la libertad econmica como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio, es una libertad que se encuentra limitada por los poderes de intervencin del Estado en la economa, entre ellos por la regulacin econmica. As mismo, ha sostenido el ms alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se trata de un derecho o libertad que tiene un doble contenido, que se aprecia, por una parte, en la libertad de empresa, que constituye nada menos que el fundamento de la actividad particular y de los derechos inherentes a ella, y de otra, en la libertad de competencia, esto es, el derecho a competir o a participar en la actividad econmica sin ser discriminado. La doctrina ha definido el principio de libertad de entrada consistente en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedicin de algn ttulo habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el rgimen de competencia de los servicios pblicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado. () De este modo, segn el rgimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, consagrado en el artculo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, la concesiones, permisos y licencias referidas en los artculos 25 y 26 ibdem, de acuerdo con la naturaleza de la actividad. Es decir, la norma general es que existe libertad para que varias empresas presten servicios pblicos, salvo en los casos que por inters social y con el propsito de ampliar la cobertura de los servicios pblicos, se entregue a una sola empresa un rea de servicio exclusivo, en los trminos del artculo 40 de la Ley 142 de 1994. De tal manera que, salvo que se trate de contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo, en los que previamente se hayan verificado los motivos para la inclusin de clusulas de reas de

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servicio exclusivo por parte de la CRA, ninguna persona requiere autorizacin o ttulo habilitante de ninguna autoridad para que pueda prestarlo. Lo anterior significa que, hasta tanto no se haya adjudicado las ASE mediante un proceso licitatorio, se debe, en sentir de esta oficina, aplicar la regla general de libertad econmica. (Negrillas fuera de texto).

En segundo orden y una vez se le record en los meses de julio y agosto de 2012 al director (E) de la UAESP el tema de la libertad de empresa,163 la procuradora delegada preventiva para la Funcin Pblica le envi al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO el oficio n. 132557 del 5 de septiembre de 2012.164 En esta comunicacin, en virtud del anuncio de que se iba a constituir una empresa pblica para la prestacin del servicio pblico de aseo, la funcionaria con funciones preventivas le hizo saber al seor alcalde mayor de Bogot, entre otras cosas, que el rgimen de libertad de empresa exista desde el ao 2011, tras la terminacin de los contratos de concesin de reas de servicio exclusivo.165 En tercer orden, la procuradora delegada preventiva para la Funcin Pblica le envi al seor gerente general de la EAAB DIEGO BRAVO el oficio n. 163319 del 30 de octubre de 2012.166 En esta comunicacin, que se envi despus de la suscripcin del contrato 017 de 2012 y antes de la celebracin del contrato 809 de 2012, al seor gerente general DIEGO BRAVO se le inform lo siguiente:
1. LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO DEL USUARIO A LA LIBRE ESCOGENCIA DEL PRESTADOR. Segn se mencion en la reunin, la Decisin del Distrito se fundamenta en que, a su parecer, la nica forma de cumplir el Auto 275 de la Corte Constitucional para la inclusin de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora es mediante la operacin exclusiva del servicio
163

Confrntese con el inciso segundo del numeral 9 del oficio n. 102382 del 6 de julio de 2012, visible en los folios 42 a 44 del anexo n. 1 de la actuacin. As mismo, con la pgina n. 2 del oficio n. 120951 del 10 de agosto de 2012, visible en los folios 45 a 47 del anexo n. 1 de la actuacin. 164 Confrntese con los folios 48 a 49 del anexo n. 1 de la actuacin. 165 Ver el primer prrafo del oficio n. 132557 del 5 de septiembre de 2012, visible en el folio 48 del anexo n. 1 de la actuacin. 166 Confrntese con los folios 85 a 87 del anexo n. 1 de la actuacin. As mismo, en los folios 75 a 77 del anexo n. 5 de la actuacin.

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de aseo por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. Sobre este punto particular, de manera comedida, se recomienda revisar nuevamente la posicin jurdica del Distrito, teniendo en cuenta que de conformidad con los artculos 333 y 365 de la Constitucin Poltica de Colombia, los servicios pblicos domiciliarios, por regla general, se prestan en rgimen de competencia. De igual manera, el artculo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artculo 10 de la citada ley. El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha definido la libertad econmica como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio, es una libertad que se encuentra limitada por los poderes de intervencin del Estado en la economa, entre ellos por la regulacin econmica. As mismo, ha sostenido el ms alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se trata de un derecho o libertad que tiene un doble contenido, que se aprecia, por una parte, en la libertad de empresa, que constituye nada menos que el fundamento de la actividad particular y de los derechos inherentes a ella, y de otra, en la libertad de competencia, esto es, el derecho a competir o a participar en la actividad econmica sin ser discriminado. La doctrina ha definido el principio de libertad de entrada consistente en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedicin de algn ttulo habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el rgimen de competencia de los servicios pblicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado. () Es decir, la norma general es que existe libertad para que varias empresas presten servicios pblicos, salvo en los casos que por inters social y con el propsito de ampliar la cobertura de los servicios pblicos, se entregue a una sola empresa un rea de servicio exclusivo, en los trminos del artculo 40 de la Ley 142 de 1994. De tal manera que, salvo que se trate de contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo, en los que previamente se hayan verificado los motivos para la inclusin de clusulas de reas de

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servicio exclusivo por parte de la CRA, ninguna persona requiere autorizacin o ttulo habilitante de ninguna autoridad para que pueda prestarlo. (Negrillas fuera de texto).

En cuarto orden, para los das 7 y 13 de noviembre de 2012, en la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica, se llevaron a cabo dos reuniones que tuvieron como objeto el acompaamiento de distintas entidades en la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En estas dos reuniones estuvieron presentes varios funcionarios de distintas entidades, entre ellas la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica, Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA), Ministerio del Medio Ambiente, UAESP y la EAAB. De estas dos ltimas entidades, cabe mencionar que estuvieron presentes, entre otros funcionarios, el gerente general de la EAAB DIEGO BRAVO y el director encargado de la UAESP HENRY ROMERO TRUJILLO.167 En tal sentido, el seor gerente general de la EAAB expuso en la primera sesin (7 de noviembre de 2012) las razones por las cuales el Distrito consideraba que no haba libertad de empresa en la prestacin del servicio pblico de aseo y que la nica forma de poder cumplir con las rdenes de la Corte Constitucional era que la EAAB asumiera la prestacin del servicio de aseo. Sin embargo, en la siguiente sesin (la del 13 de noviembre de 2012) todas las entidades, diferentes a la EAAB y la UAESP, le hicieron saber a los funcionarios del Distrito que en la ciudad de Bogot rega en el principio de libertad de empresa y que la decisin de que la EAAB asumiera la prestacin del servicio no poda impedir que otros operadores compitieran y prestaran en el servicio en igualdad de condiciones. En efecto, por parte de la Procuradura Delegada Preventiva se expuso la normatividad de orden constitucional y legal en cuanto a servicios pblicos domiciliarios, para llegar a la conclusin de que el Distrito no poda asumir un modelo de prestacin del servicio que estuviera por fuera del ordenamiento jurdico, adems de los numerosos reparos en cuanto a la experiencia y capacidad tcnica de la EAAB para prestar el servicio. Se precis que la
167

Confrntese con las actas del 7 y 13 de noviembre de 2012, obrantes en los folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin.

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regla general era la prestacin del servicio bajo el principio de libertad de empresa, y que la nica excepcin era una limitacin de orden legal como lo eran las reas de Servicio Exclusivo.168 De la misma manera, la intervencin de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA) estuvo referida a que imperaba la libre competencia en la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, pese a la existencia en ese momento de unos contratos; que ese marco de libre competencia significaba que cualquier operador podra entrar a prestar el servicio y que las empresas que a bien lo tuvieran podran solicitar convenios de facturacin conjunta. Para reafirmar la posicin de que se estaba en un rgimen de libertad de empresa, la CRA explic que con la decisin contenida en el auto n. 275 de 2011 de la Corte Constitucional la Resolucin CRA 541 de 2011 (por medio de la cual se haban verificado los motivos para la inclusin de reas de Servicio Exclusivo) qued sin ningn efecto. Como razones de esta ltima afirmacin sostuvo que todos los actos administrativos de la licitacin del 2011 que pretenda adelantar el Distrito y que incluira las ASE haban quedado sin ningn efecto, ya que haban desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que haban permitido la expedicin de esta Resolucin, por lo cual era necesario volver a elevar otra solicitud de verificacin de motivos para la implementacin de las ASE, tal y como lo haba hecho la UAESP para el mes de agosto de 2012. En cuanto a las preguntas que surgan por cmo se poda remunerar la actividad de los recicladores en el rgimen de libertad de empresa, el alto comisionado de la CRA seal que estaba vigente la Resolucin CRA 351 de 2005, la cual contena la metodologa tarifaria para remunerar dichos servicios. As lo manifest el experto comisionado de la CRA:
La metodologa tarifaria vigente en el tema de aseo es la Resolucin CRA 351 de 2005. La normatividad vigente y la metodologa tarifaria actual otorga al Distrito una manera de remunerar el aprovechamiento. Es decir que el Distrito tiene una manera de remunerar aquellas actividades asociadas al aprovechamiento. Por tanto, en el marco del modelo vigente, es claro que existe una forma de remunerar ese aprovechamiento (Artculo 17 de la Resolucin 351 de 2005).169

168

Ver pginas 2 a 9 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la Procuradura General de la Nacin. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 169 Ver pginas 9 y 10 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la CRA. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin.

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Por su parte, la intervencin del Ministerio del Medio Ambiente estuvo referida a que comparta de manera clara y expresa la posicin de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, en lo que tena que ver con la no vigencia de la Resolucin 541 de 2011, pues afirm que esa decisin se haba tomado en comisin de expertos y que el Ministerio era miembro de la Junta de la Comisin. 170 A su turno, las intervenciones tanto de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y la Superintendencia de Industria y Comercio en esta reunin del 13 de noviembre de 2012 estuvieron orientadas a que en la ciudad de Bogot regan el principio de libertad de empresa en cuanto a la prestacin del servicio pblico de aseo.171 En quinto y ltimo orden, la procuradora delegada preventiva para la Funcin Pblica le envi al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, al gerente general de la EAAB DIEGO BRAVO y al director de la UAESP HENRY ROMERO TRUJILLO el oficio del 30 de noviembre de 2012.172 En esta comunicacin, la funcionaria de la Procuradura les present un completo informe sobre, entre otros asuntos, el principio de libertad de empresa y libre competencia, la libre eleccin del prestador, el plan de la inclusin de la poblacin recicladora y sobre las rdenes dadas por la Corte Constitucional. Veamos, en los numerales siguientes, las advertencias de la Procuradura con funciones preventivas sobre estos precisos temas. 5.1.1.1 Libertad de empresa y libre competencia. En cuanto al principio de libertad de empresa y libre competencia, se destaca lo siguiente en el referido oficio:
El constituyente de 1991 consagr en la Carta Poltica un conjunto de reglas y principios que orientan servicios pblicos con dos connotaciones fundamentales, i) como una actividad econmica, pero a su vez ii) inherente a los fines sociales del Estado. De ah, que lo relativo a estos servicios se encuentre ubicado en el Ttulo XII sobre el rgimen econmico y de la hacienda pblica de nuestra Constitucin. Entre algunas de estas normas resulta oportuno recordar las siguientes:
170

Ver pginas 10 y 11 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin del Ministerio del Medio Ambiente. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 171 Ver pgina 11 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de estados dos Superintendencias. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 172 Confrntese con los folios 122 a 152 del anexo n. 1 de la actuacin.

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ARTCULO 333. La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia responsabilidades. () El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional. () ARTICULO 365. Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita. ARTICULO 367. La ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiacin, y el rgimen tarifario que tendr en cuenta adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. () econmica es un derecho de todos que supone

Adicionalmente a estos principios de libre actividad econmica e iniciativa privada, libre competencia, habilitacin para la prestacin a cargo del Estado, las comunidades organizadas y los particulares, y la encomienda constitucional al legislador para determinar las competencias y responsabilidades sobre la materia, debemos recordar que el artculo 336 prohbe el establecimiento de monopolios, salvo como arbitrios rentsticos. () As, siguiendo los preceptos constitucionales transcritos, la Ley 142 de 1994 desarroll el derecho de la libertad de empresa y el rgimen de su funcionamiento en los siguientes trminos:
ARTCULO 2o. INTERVENCIN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PBLICOS. El Estado intervendr en los servicios pblicos, conforme a las reglas de competencia de

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que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artculos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitucin Poltica, para los siguientes fines: 2.6. Libertad de competencia y no utilizacin abusiva de la posicin dominante ARTCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervencin estatal en los servicios pblicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna prctica discriminatoria en la prestacin de los servicios. ARTCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos, dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. ARTCULO 11. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PBLICOS. Para cumplir con la funcin social de la propiedad, pblica o privada, las entidades que presten servicios pblicos tienen las siguientes obligaciones: 11.2. Abstenerse de prcticas monopolsticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia. ARTCULO 22. RGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios pblicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artculos 25 y 26 de esta Ley, segn la naturaleza de sus actividades. ARTCULO 30. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN. Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarn de acuerdo con los principios que contiene el ttulo preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posicin dominante, tal como ordena el artculo 333 de la Constitucin Poltica; y que ms favorezca la continuidad y calidad en la prestacin de los servicios. ()

Tal y como lo ha sostenido la Corte, las normas de rango constitucional y legal que establecen rgimen jurdico de los servicios pblicos son de orden pblico y de imperativo cumplimiento, porque estn destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestacin de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la proteccin de los derechos de los usuarios () Con base en el marco normativo expuesto se han proferido mltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que ratifican la libre competencia como regla general del mercado de los servicios pblicos; en igual sentido se han manifestado los entes de control y regulacin en ejercicio de su funcin consultiva. Doctrinariamente, entre muchos otros, el profesor Carlos Alberto Atehorta Ros se ha referido sobre el particular en los siguientes trminos:
En el modelo colombiano se ha optado por establecer un sistema de libre competencia en el cual puedan concurrir el Estado, las comunidades organizadas y los particulares, los cuales deben competir en condiciones de igualdad en la prestacin de los servicios; pero

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por mandato constitucional el Estado mantiene la planeacin, la regulacin, el control y la vigilancia en la prestacin de los servicios pblicos.

Sin embargo, no hay que olvidar que las libertades econmicas no son absolutas () y la legislacin ha previsto algunas restricciones en aras de satisfacer el inters general y los derechos esenciales involucrados en la prestacin. La ms importante, corresponde a las reas de Servicio Exclusivo (ASE) previstas en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994 que tiene el propsito de extender la cobertura a las personas de menores ingresos estableciendo una zona geogrfica en la que ninguna otra empresa ofrezca los mismos servicios por un tiempo determinado, previa verificacin de motivos de la Comisin de Regulacin respectiva. Al respecto, sugerimos al Distrito profundizar en el anlisis sobre la vigencia de las ASE y el momento en que esta restriccin excepcional es aplicable, es decir, desde la firmeza del acto administrativo que verifica los motivos por parte de la Comisin respectiva, o desde la suscripcin de los contratos de concesin. A su vez, queremos hacer notar la importancia de definir una posicin uniforme a nivel distrital sobre el particular ya que de una parte el Gerente de la empresa de Acueducto sostiene la tesis de la vigencia de las ASE desde la expedicin de la Resolucin CRA 541 del 9 de febrero de 2011 y, por la otra, el Director de la UAESP present a la Comisin una nueva solicitud de verificacin de motivos mediante radicado CRA 20123210053762 del 19 de noviembre de 2012 ()

Todo el anterior recuento normativo que efectu la Procuradura Preventiva para la Funcin Pblica explicaba las razones jurdicas por las cuales se estaba en un rgimen de libertad de empresa, a menos que se implementara las reas de Servicio Exclusivo en virtud de lo establecido en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994. 5.1.1.2 Libre eleccin del prestador. En cuanto a la libre eleccin del prestador en dicha comunicacin se dijo lo siguiente:
El rgimen de servicios pblicos domiciliarios fij en el artculo 9 un catlogo de derechos de los usuarios entre los que se encuentra en el numeral 9.2 el de la libre eleccin del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtencin o utilizacin.

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A su vez, el artculo 134 protege el libre acceso a los servicios pblicos domiciliarios permitiendo a cualquier persona capaz de contratar hacerse parte de un contrato de servicios pblicos. Precisamente, el modelo de contrato de condiciones uniformes contenido en la clusula 15 del anexo 9 de la Resolucin CRA 151 de 2001 modificado por la Resolucin CRA 376 de 2006, consagra en el numeral 5 el derecho del suscriptor y/o usuario a la libre eleccin del prestador del servicio173. De tal forma, que la relacin contractual entre prestador y usuario debe observar esta garanta del usuario, que como lo dispone la misma resolucin, solo en el caso de los contratos de condiciones uniformes que hayan sido adjudicados mediante contrato de concesin de reas de servicio exclusivo, no deber incluirse. Por todo lo anterior, la Procuradura Delegada invita al Distrito a que confronte el esquema transitorio de prestacin y los anuncios realizados, con el ordenamiento superior y el rgimen jurdico de servicios pblicos domiciliarios contenidos en las normas reseadas con el propsito de establecer si este podra ser contrario o atenta contra el derecho a la libre empresa, el derecho a la libre competencia, los derechos de los usuarios, el principio de legalidad y dems disposiciones vigentes sobre la materia. (Subrayado original. Negrillas fuera de texto).

En este ltimo prrafo se conclua que el esquema transitorio adoptado por el Distrito, que se refera a la suscripcin del contrato 017 de 2012 y a los distintos anuncios del Distrito, posiblemente afectaran el derecho a la libre empresa y competencia.

5.1.1.3 Plan de inclusin de la poblacin recicladora. En cuanto al plan de la inclusin de la poblacin recicladora, en el mencionado oficio se precis lo siguiente:

173

La mencionada Resolucin establece la siguiente salvedad: Este derecho no debe ser incluido en el CSP cuyo objeto sea la prestacin de un servicio que haya sido adjudicado mediante un contrato que incluya clusulas que establezcan un rea de servicio exclusivo, previa verificacin de motivos por parte de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento.

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El 30 de marzo de 2012, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos present a la Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional el esquema de metas a cumplir en el corto plazo, con destino a lograr la formalizacin y regulacin de la poblacin de recicladores de la capital, ordenado en el Auto 275 de 2011. Dicho esquema titulado Plan de Inclusin de la Poblacin Recicladora, plantea un modelo que involucra seis ejes fundamentales:
1. 2. 3. Organizacin de empresas de recicladores bajo la figura de ORGANIZACIONES AUTORIZADAS. Estas empresas se hacen cargo, mediante contrato con la UAESP, de la recoleccin y transporte de la totalidad del material reciclable que se genera en la ciudad. Se organizan rutas selectivas que cubren la totalidad de la ciudad y de los usuarios y se adjudican estas rutas o reas de manera exclusiva a las empresas de recicladores para la prestacin del servicio de recoleccin y transporte. Se excluye el material reciclable que presenten los usuarios del objeto de los contratos que se suscriban para la recoleccin y transporte de residuos no reciclables u ordinarios con destino al Relleno Doa Juana. Se dota a estas empresas mediante mecanismos financieros idneos del parque automotor y dems medios necesarios para realizar la labor de manera tecnificada. Cerca de 7.000 recicladores que laboran en las calles pasan en adelante a vincularse como trabajadores formales en 60 centros de acopio en los cuales realizarn actividades de seleccin, clasificacin, embalaje y aprovechamiento.

4.

5. 6.

Adicionalmente, el Plan presentado por el Distrito supone el alcance de seis metas generales que se resumen en: (i) publicidad del programa Basura Cero- y separacin en la fuente, (ii) reorganizacin del servicio reorientado hacia el aprovechamiento permitiendo a los recicladores constituir empresa y disponer de centros de acopio y parques de reciclaje y dotarlo de infraestructura, (iii) formalizar la poblacin recicladora haciendo efectiva una remuneracin estable y acceso a la seguridad social, (iv) desarrollo de un marco regulatorio que permita el logro de las anteriores metas, (v) cubrir la prestacin del servicio del material aprovechable con rutas selectivas y (vi) asegurar la sostenibilidad del modelo empresarial de la poblacin recicladora. Para cada una de estas metas, el Distrito propone diversas gestiones y logros que califica como acciones afirmativas. Por ejemplo, en el caso de la separacin en la fuente, relaciona las siguientes medidas de inclusin:
Vincular 2000 recicladores al programa de separacin en la fuente para adelantar talleres relativos a la temtica de separacin en la fuente en unidades residenciales, durante 4 meses. Partiendo de experiencias exitosas en otras ciudades de Colombia y

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Latinoamrica, en donde, ha sido el contacto directo con el reciclador, el que sensibiliza y asegura la separacin en la fuente. Vincular 460 recicladores para adelantar procesos de capacitacin en separacin en la fuente, dirigido a multiusuario. Desde una perspectiva de encuentro de saberes, esta actividad permitir acceder tambin a la dimensin humana del reciclaje, y que los multiusuarios conozcan el trabajo del reciclador, superando los imaginarios de discriminacin. Vinculacin de recicladores que cumplan los requisitos mediante proceso de seleccin, como gestores locales de la UAESP durante el cuatrienio. El censo arrojar informacin vital sobre los niveles educativos que permitirn acercarse a las competencias de esta poblacin. Levantar el sistema bsico de informacin Basura Cero, para el monitoreo de la actividad de separacin en la fuente. Profundizar la estrategia de separacin en la fuente de manera que se potencie la recoleccin por parte de las organizaciones de recicladores. Desarrollo de un proceso de formacin a cada uno de los recicladores identificados en el censo, para conocer y participar de la estrategia de inclusin social para poblacin recicladora en Basura Cero. Sensibilizacin a los micros y pequeos productores de residuos para el uso de las rutas selectivas y el apoyo a la actividad de los recicladores.

As mismo, el Plan de Inclusin distingue el esquema de prestacin del servicio de aseo en sus componentes de recoleccin y transporte de residuos slidos NO APROVECHABLES, del esquema de los residuos APROVECHABLES. Para el primero, plantea un esquema de prestacin mediante la concesin de reas de servicio exclusivo a cargo de operadores privados en los trminos del artculo 40 de la Ley 142 de 1994, y para el de los residuos aprovechables, a cargo de las empresas de recicladores, la asignacin de reas o rutas tambin exclusivas. Como se puede observar, si bien es cierto que el Plan contempla la remuneracin formal de la actividad del reciclaje en el marco del servicio de aseo y que probablemente, tal y como lo ha manifestado el Distrito, pueda constituir un mayor reto garantizar esta medida en un rgimen de libre competencia, tambin lo es que la propuesta de inclusin tiene otras medidas concretas en las que viene trabajando la UAESP en pro de alcanzar la igualdad material de esta poblacin, las cuales pueden seguir consolidndose en tanto se concesionan las reas de servicio exclusivo de conformidad con la ley. Ciertamente, el Plan contempla acciones de capacitacin, formalizacin, incorporacin en la gestin de la cultura Basura Cero y la separacin en la fuente, la creacin de centros de acopio

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y parques de reciclaje, e incluso la asignacin de rutas o reas exclusivas para la actividad de aprovechamiento, las cuales dignifican el trabajo de la poblacin de los recicladores de forma paulatina. Al respecto, debemos recordar que la Corte Constitucional en el numeral 38 del Auto 275 de 2011 resalt que a pesar de que la finalidad de las acciones afirmativas es compensar una situacin dada y modificar el status quo contrario a la Constitucin, esto no significa que tenga que hacerlo de manera inmediata. Como bien se dijo con anterioridad, estas medidas pueden ser progresivas, pero en todo caso eficaces. Esto implica que pueden conllevar transformaciones paulatinas. () Ahora bien, el Distrito debe aclarar en qu condiciones realizar la remuneracin a los recicladores por su actividad de aprovechamiento, en el entendido que la Corte Constitucional, y as lo propuso la UAESP en el Plan de inclusin, sugiri que para regularizar dicha actividad poda acudirse a la figura de las organizaciones autorizadas para la prestacin de servicios pblicos domiciliarios consagradas por el Legislador en el artculo 15, numeral 4 de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se les reconoce como prestadores autorizados, distinguiendo esta figura de las asociaciones de primer y segundo nivel que operan para la representacin de los recicladores. Debe tenerse en cuenta que segn el Plan de Inclusin y del seguimiento que la Procuradura le viene realizando, an no se ha constituido la primera organizacin autorizada (ORA) en los trminos descritos en el prrafo anterior ni se cuenta con los centros de acopio en donde se vincularan los recicladores como trabajadores formales, sumado a los inconvenientes en la identificacin de los lotes en donde se construirn y funcionarn los parques de reciclaje. Dado que uno de los mayores intereses de esta Delegada es garantizar la inclusin de la poblacin recicladora en los trminos del Auto 275 de 2011, plasmados en el Plan presentado por la UAESP, y que ese modelo funcione armnicamente con el esquema de prestacin de los dems componentes, tanto el temporal (EAAB como nico prestador) como el definitivo (concesin de ASE), insistimos en la importancia en que el Distrito realice un anlisis sobre estado de cumplimiento del Plan de Inclusin, las razones de sus retrasos y dificultades, modificaciones y dems aspectos relevantes, para establecer las medidas necesarias que permitan superar estos obstculos y seguir trabajando en su implementacin en cualquiera de los escenarios previstos.

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(Subrayado original. Negrillas fuera de texto).

Algunas observaciones sobre esta extensa cita pueden hacerse, a manera de resumen, sobre lo que la Procuradura Preventiva les inform a los tres funcionarios, incluido el seor alcalde mayor de Bogot: 1. La formalizacin y regulacin de la poblacin de recicladores en la ciudad de Bogot ordenada mediante el auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional planteaba seis ejes fundamentales, los cuales correspondan a las acciones afirmativas especficas. As mismo, el Plan presentado por el Distrito tena otro gran componente, referido a las acciones afirmativas genricas. 2. Dentro de esas acciones afirmativas denominadas genricas se encontraban las siguientes: (i) publicidad del programa -Basura Ceroy separacin en la fuente, (ii) reorganizacin del servicio reorientado hacia el aprovechamiento permitiendo a los recicladores constituir empresa y disponer de centros de acopio y parques de reciclaje y dotarlo de infraestructura, (iii) formalizar la poblacin recicladora haciendo efectiva una remuneracin estable y acceso a la seguridad social, (iv) desarrollo de un marco regulatorio que permita el logro de las anteriores metas, (v) cubrir la prestacin del servicio del material aprovechable con rutas selectivas y (vi) asegurar la sostenibilidad del modelo empresarial de la poblacin recicladora. 3. La Procuradura con funciones preventivas reconoci, en acuerdo con el Distrito, que era un mayor reto garantizar la remuneracin formal de la actividad del reciclaje en el marco del servicio de aseo en un rgimen de libre competencia. Pero que la propuesta del Distrito tena otras medidas concretas en pro de alcanzar la igualdad material de esta poblacin, las cuales se podan consolidar en tanto se concesionaran las reas de servicio exclusivo de conformidad con la ley. Es decir, obsrvese que ese cumplimiento de metas deba hacerse o bien en un rgimen de las reas de Servicio Exclusivo (ASE) o en un rgimen de libertad de empresa, mientras aquellas se implementaban. 4. Para argumentar que varias acciones afirmativas se podan ir implementado de manera progresiva, se resalt que el plan presentado a la Corte Constitucional contemplaba acciones de capacitacin, formalizacin, incorporacin en la gestin de la cultura Basura Cero y la separacin en la fuente, la creacin de centros de acopio y parques de reciclaje, e incluso la asignacin de rutas o reas 125

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exclusivas para la actividad de aprovechamiento. Sobre tales acciones se destac que ellas podan cumplirse de forma paulatina; es decir, progresivamente, dado el reto que significaba desarrollarlas en un rgimen de libertad de empresa y mientras se implementaba el modelo de las ASE.

As las cosas, conforme con estas advertencias efectuadas en dicha comunicacin, se orientaba y se explicaba que si bien era un gran reto cumplir con las acciones relacionadas con el plan de la inclusin de la poblacin recicladora, estas deban hacerse, en un principio, bajo el rgimen de libertad de empresa y, posteriormente, bajo el modelo de las ASE, mientras se cumplan los requisitos ordenados por ley. En otras palabras, el cumplimiento de las acciones afirmativas ordenadas por la Corte y las presentadas en el Plan de inclusin de la Poblacin recicladora no eran excusa para que se adoptara un modelo de prestacin del servicio de aseo por fuera del ordenamiento jurdico y con posibles violaciones al principio de libertad de empresa. 5.1.1.4 rdenes dadas por la Corte Constitucional. Muy relacionado con los aspectos anteriormente enunciados, en el oficio se hicieron algunas observaciones sobre las rdenes dadas por la Corte Constitucional. De ellas se puede resaltar lo siguiente:
La Sala Tercera de Revisin de la Honorable Corte Constitucional profiri el Auto 275 del 19 de diciembre de 2011 por medio del cual dej sin efectos la licitacin pblica 001 de 2011 por el incumplimiento de la Sentencia T-724 de 2003 y del Auto 268 de 2010 e imparti rdenes concretas al Distrito y a la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, en aras de dignificar la actividad del reciclaje, entre las que se destaca la siguiente:
SPTIMO.- ORDENAR, a la Alcalda Mayor de Bogot a travs de la UAESP o de la entidad que haga sus veces, que normalice en el menor tiempo posible la prestacin del servicio pblico de aseo en sus componentes de recoleccin, transporte al sitio de disposicin final, barrido, limpieza de vas, corte de csped y poda de rboles, a travs del esquema que estime pertinente, atendiendo para el efecto las metas que sean fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo en favor de la poblacin de recicladores de la ciudad.

En la medida en que las autoridades distritales han sostenido que esta orden de la Corte, en particular los apartes en negrilla, son el sustento fundamental de los anuncios y del modelo temporal propuesto y materializado en el Convenio Interadministrativo 017

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de 2012 suscrito entre la UAESP y la EAAB, consideramos importante invitar al Distrito a analizar las siguientes consideraciones: 1. Qu entiende la Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional con normalizar la prestacin del servicio? En el numeral 110 del Auto 275 de 2011, la Corte se encarga de resolver el interrogante sugerido en los siguientes trminos: Por otro lado, la Administracin Distrital deber normalizar en el menor tiempo posible -dadas las actuales circunstancias de contratacin de urgencia-, la prestacin del servicio pblico de aseo en sus componentes de recoleccin, transporte al sitio de disposicin final, barrido, limpieza de vas, corte de csped y poda de rboles, a travs del esquema que estime pertinente y atendiendo para el efecto las metas que sean fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo. No es necesario resaltar ya que la propia Corte emple los guiones para destacar que dicha expresin se refiere a las condiciones de urgencia manifiesta contractual en las que se estaba prestando el servicio al momento de proferir el Auto. 2. La Corte Constitucional facult al Distrito para implementar un esquema de prestacin no previsto en la normatividad vigente? Para ello, debemos tener en cuenta que el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional no fij un determinado esquema de prestacin del servicio de aseo para la inclusin de las acciones afirmativas en favor de la poblacin de recicladores, al afirmar que el Distrito podra darle cumplimiento A travs del esquema que estime pertinente. En efecto, el numeral 114 del mencionado Auto indica que bajo cualquier esquema de prestacin se deben implementar acciones que dignifiquen la labor de los recicladores. A su vez, en el inciso 2 del numeral 112 del Auto, la Corte es clara al mencionar que esta potestad discrecional de la administracin estar limitada por la ley. Veamos:
En ese orden, se deber sealar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinar con otros modelos de operacin como la concesin de reas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recoleccin y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo.

Tambin, en el numeral 118 la Corte reitera que incluso el esquema de metas a cumplir en el corte plazo debe atender las disposiciones legales vigentes. En tal sentido indic:

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118. Para la Sala es necesario precisar que las medidas de accin afirmativa llamadas a ser dispuestas, pueden representar deberes, cargas u obligaciones para los recicladores en razn a que prestan un servicio pblico con ingentes beneficios ambientales para el colectivo, tal y como ha sido sealado a lo largo de esta providencia. En ese sentido, el esquema de medidas a cumplir en el corto plazo, de conformidad con la normatividad existente y con las rdenes contenidas en esta providencia, deber establecer compromisos, cargas y obligaciones en cabeza de los recicladores para su adecuada normalizacin. Lo anterior, por cuanto la proteccin especial que merecen como sujetos en condiciones de vulnerabilidad no es obstculo para disponer acciones de doble va, dada la naturaleza del servicio pblico domiciliario y esencial del cual participan

Al respecto, debemos destacar que la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico solicit aclaracin del Auto 275 de 2011 aduciendo que careca de competencia para definir parmetros de poltica pblica en torno al manejo integral de residuos slidos aprovechables. La Corte Constitucional mediante oficio n. A-654 del 22 de mayo de 2012, enfatiz que lo exhortado a la CRA deba cumplirse conforme a sus competencias legales-. De manera que, para el ente de control, no es claro que la Corte haya permitido desconocer el principio de legalidad propio del Estado Derecho y mximo logro del constitucionalismo, para implementar un esquema de prestacin no previsto en las normas vigentes, como parece entenderlo el Distrito al asignar la totalidad de la prestacin a la empresa pblica impidiendo el acceso de otros operadores en tanto se adjudican las reas de servicio exclusivo. ()

Otro de los aspectos importantes a destacar del Auto 275 de 2011 y sobre el cual invitamos al Distrito a examinar consiste en las apreciaciones que sobre el rgimen de prestacin realiz la Corte, pues del anlisis de la mxima corporacin constitucional y las disposiciones legales se entiende que desde el 15 de septiembre de 2011 tras la terminacin de los contratos de operacin de las ASE, rige en la ciudad la libre competencia de los prestadores por el mercado. Al respecto, la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 (numeral 9) indic:
Pues bien, debe precisarse que los contratos de concesin de aseo para los componentes de recoleccin, transporte, limpieza, poda y corte de csped celebrados por la Administracin Distrital en el ao 2003, terminaron por expiracin del plazo adicional el 15 de septiembre del ao en curso y, con ellos la habilitacin de reas de servicio exclusivo en la ciudad, de lo cual se infiere que a partir de esa fecha rige el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, que seala la regla general de libre competencia para la operacin de estos servicios pblicos domiciliarios.

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En el mismo sentido y refirindose a los cuatro contratos suscritos bajo urgencia, el mencionado Auto seal:
(..) lo cual significa que sin importar que exista libre competencia, estos operadores estn obligados por virtud de los citados contratos a prestar una cobertura en el 100% de la ciudad y frente a todos los estratos, sin que sea posible afirmar en la actualidad que alguna zona de la ciudad est desprovista del servicio de aseo o que los estratos 1 y 2 hayan dejado de ser atendidos por alguno de estos operadores. En ese sentido el inters general est actualmente cubierto y puede seguir estndolo a travs de las acciones que para el efecto establezca la Administracin Distrital a partir de las herramientas previstas en la Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 142 de 1994, sin que el presente trmite o las decisiones que en l se adopten puedan ser tomadas como excusa vlida para entorpecer la debida prestacin del servicio pblico de aseo y, sobre todo, para no garantizar este a la poblacin ms pobre.

Es importante anotar que la interpretacin del Auto y en especial de su parte resolutiva debe hacerse de manera armnica con los numerales 109 y siguientes de la providencia en los que la Sala Tercera de Revisin explica y detalla los alcances de cada una de sus rdenes concretas. Por lo tanto, se le recomienda nuevamente al Distrito sustentar jurdicamente la posibilidad que alegan de apartarse de la normatividad vigente para dar cumplimiento al Auto de la Corte, ms cuando esta parece advertir lo contrario en el mismo Auto y tras haber avalado (a consideracin del Distrito) el esquema de inclusin de la poblacin recicladora presentado por la UAESP el da 30 de marzo de 2012, sin afirmar que para darle cumplimiento fuere necesario acudir a una figura extralegal. En efecto, llama la atencin del ente de control que en el Plan de Inclusin presentado por el Distrito no se mencion la imposibilidad de implementar las acciones afirmativas en algn esquema concreto o la necesidad de establecer uno como el que hoy se anuncia y se materializa con el Convenio Interadministrativo 017 de 2012. Adicionalmente, existe otra circunstancia no menos llamativa consistente en que segn los medios de comunicacin, el 23 de agosto de 2012 el seor Alcalde, en reunin con periodistas, anunci la creacin de una empresa pblica que competira con los operadores privados por el mercado de los residuos slidos en la ciudad en un esquema que intentara reducir las tarifas de aseo en Bogot.

De las anteriores citas de la comunicacin de la Procuradura Preventiva a los funcionarios del Distrito, se pueden sintetizar las principales advertencias que se hicieron: 129

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1. La normalizacin a que se refiri la Corte Constitucional era que no se continuara con la figura de la urgencia manifiesta, ms no a que en virtud de dicha decisin se procediera a implementar un modelo de prestacin del servicio por fuera del ordenamiento jurdico. 2. La Corte destac que se deba incluir a la poblacin recicladora en la prestacin del servicio de aseo, bien en el esquema de libre competencia u otro legalmente posible, especficamente de acuerdo a la normatividad existente. 3. A partir del 15 de septiembre de 2011, fecha en la que culminaron los contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo, la ciudad de Bogot, en materia de este servicio pblico, volva a la libre competencia del mercado, regla general impuesta por el artculo 10 de la Ley 142 de 1994. 4. Independientemente de los contratos que se suscribieron bajo la figura de urgencia manifiesta a partir del mes de septiembre de 2011, en la ciudad de Bogot rega la libertad de competencia, y la nica limitacin legalmente posible era que se implementara nuevamente el modelo de prestacin de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), esto, desde luego, hasta que se cumplieran con los requisitos exigidos por ley. 5. La Procuradura le haca caer en cuenta al Distrito que para el mes de marzo de 2012 se present un esquema de cumplimiento de metas ante la Corte Constitucional para garantizar la inclusin de los recicladores, sin que en ningn momento se dijera que en el rgimen de libertad de empresa no se poda cumplir dichas metas. Que, inclusive, cuando se anunci la posible decisin de crear una empresa Distrital, esa propuesta contemplaba la posibilidad de que esta entidad pblica entrara a competir con los operadores privados en el mercado de aseo, lo cual ratificaba que ante la ausencia del modelo de las ASE, lo que rega era la libertad de empresa. 5.1.1.5 Conclusin sobre las advertencias efectuadas por la Procuradura General de la Nacin, en virtud de su funcin preventiva. En ese orden de ideas, durante todo el ao 2012 y especialmente en los ltimos meses del segundo semestre, la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica en forma constante le advirti al alcalde mayor de 130

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Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO y a los dems funcionarios directivos de las entidades del Distrito, entre ellas la EAAB y la UAESP, que con la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012 y los diferentes anuncios del gobierno distrital, sumado a que si no se permita la prestacin del servicio de aseo a partir del 18 de diciembre de 2012 por parte de operadores privados, se podra violar el principio de libertad de empresa. As las cosas, en los numerales siguientes, se continuar con el anlisis de las dems posiciones jurdicas de las otras entidades y organismos de control, sin perjuicio de que en las reuniones del 7 y 13 de noviembre de 2012 algunas de ellas le hicieron varias recomendaciones a algunos funcionarios directivos de las entidades del Distrito en el sentido de que era posible que con tales decisiones y anuncios de violara el principio de libertad de empresa. 5.1.2 Advertencias de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, en virtud de sus facultades de inspeccin, vigilancia y control. Mediante el oficio 479123 del 31 de diciembre de 2012, el doctor CSAR GONZLEZ MUOZ, superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios, le envi a la Procuradura Delegada Preventiva un completo informe de todas las advertencias que esa Superintendencia le hizo durante el segundo semestre del ao 2012 al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO y a los dems funcionarios del Distrito sobre la implementacin del nuevo esquema del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Junto con esta comunicacin se enviaron las copias de todas las acciones desarrolladas por dicha Superintendencia y de los oficios mediante los cuales se hicieron esas advertencias.174 En primer lugar, se destaca el oficio n. 20124210716171 del 17 de septiembre de 2012,175 mediante el cual al seor alcalde mayor de Bogot se le recordaron conceptos sobre la normatividad vigente en cuanto a la libre competencia en el servicio pblico de aseo, el rgimen tarifario, el vnculo contractual con los usuarios del servicio de aseo, la inclusin de recicladores y los pronunciamientos de la Corte Constitucional. Especficamente, en cuanto a los principios de libertad de entrada y libre competencia, el seor
174

Confrntese con el oficio 479123 del 31 de diciembre de 2012, visible en los folios 542 a 548 del anexo n. 14 de la actuacin. Todos los anexos de este oficio, que fueron un total de 541 folios, corresponden con los folios 1 a 541 del mismo anexo 14 de la actuacin. Estas pruebas fueron incorporadas mediante el auto de 20 de febrero de 2013, visible en el folio 130 del cuaderno original n. 1 de la actuacin. 175 Visible en los folios 497 a 507 del anexo n. 14 de la actuacin.

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superintendente le ilustr al seor alcalde mayor de Bogot que la prestacin del servicio de aseo por parte de una entidad pblica no poda impedir que otros operadores prestaran el servicio, porque la ciudad de Bogot tena el rgimen de libertad de empresa. Por la claridad de la explicacin, vale la pena transcribir lo que all se dijo:

En ese sentido, es jurdicamente viable que el Distrito inicie la prestacin del servicio por medio de una empresa pblica; sin embargo, ello no garantiza que otros operadores no entren a prestar el servicio en el mismo territorio, porque en todo caso se mantiene el rgimen de libertad de competencia. Dicho rgimen es aplicable sin excepcin, an a pesar de la existencia de contratos suscritos entre el Distrito y los operadores. Estos contratos no pueden ofrecer exclusividad alguna. La nica opcin de exclusividad es la establecida en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, que implica un proceso licitatorio previo a una verificacin de motivos por parte de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico CRA- para la inclusin de reas de servicio exclusivo en los contratos y bajo la justificacin de un incremento en la cobertura del servicio a los usuarios de menos ingresos.

(Negrillas fuera de texto).

Y como muestra de que con la normatividad a esa fecha vigente el Distrito s poda incluir a los recicladores y cumplir las rdenes de la Corte Constitucional, sin acudir a un modelo por fuera del ordenamiento jurdico, el seor superintendente le inform al seor alcalde mayor de Bogot lo siguiente:
La Administracin Distrital debe dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre la inclusin y formalizacin de los recicladores, lo cual puede darse bajo las condiciones regulatorias y normativas actuales; esto no depende de la expedicin de una nueva metodologa tarifaria para el servicio de aseo, en la medida en que la actual permite incluir incentivos para que la ciudadana del Distrito Capital realice en la separacin y presentacin diferenciada de los residuos que produce, con el fin de facilitar la labor de reciclaje. La efectividad en la vinculacin de los recicladores al esquema de prestacin del servicio de aseo en la ciudad depende de la planeacin y articulacin que se establezca para el desarrollo de las actividades

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inherentes al servicio y de la normatividad que a nivel Distrital se expida en concordancia con las normas generales aplicables a su operacin. Sin embargo, llama la atencin a esta Superintendencia que las propuestas anunciadas en medios de comunicacin no son claras en la medida en que no se conocen los avances que se han obtenido en aras de garantizar la adecuada prestacin del servicio de aseo a los habitantes de la ciudad de Bogot, las acciones adelantadas para erradicar los botaderos satlites, ya endmicos en la capital, y la manera como se vincular la actividad de aprovechamiento como una actividad sostenible en el largo plazo. (Negrillas fuera de texto).

En segundo lugar, mediante el oficio n. 20124300810901 del 25 de octubre de 2012,176 el seor superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios le solicit, como medida preventiva, al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO PETRO que informara cmo se iba a garantizar la continuidad y la calidad del servicio de aseo en el Distrito Capital. Con todo, en dicho oficio nuevamente le dijo lo siguiente:
De otra parte, dado que el rgimen que actualmente rige en el Distrito Capital para la prestacin del servicio de aseo es el de libre competencia, es necesario considerar que cualquier empresa de servicios pblicos puede entrar en el mercado sin necesidad de autorizacin previa alguna. (Negrillas fuera de texto).

En tercer y ltimo lugar y en palabras de la Superintendencia177 frente a las declaraciones efectuadas por el seor Alcalde Mayor Gustavo Petro en medios de comunicacin, esta entidad le envi al disciplinado el oficio n. 20124300871211 del 19 de noviembre de 2012, en donde una vez ms se le hicieron observaciones sobre la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En esta comunicacin se le dijo al seor alcalde mayor de Bogot, entre otras cosas, que cualquier empresa tena el libre acceso al relleno sanitario de Doa Juana y que la facturacin conjunta del servicio pblico domiciliario de aseo era una herramienta necesaria para la

176 177

Visible en los folios 517 y 518 del anexo n. 14 de la actuacin. Ver pgina n. 2 del oficio 479123 del 31 de diciembre de 2012, suscrito por el doctor CSAR GONZLEZ MUOZ, superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios. Confrntese con el folio 543 del anexo n. 14 de la actuacin.

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sostenibilidad de este servicio. Adems, en cuanto al rgimen de libertad de empresa, puntualmente se le dijo lo siguiente:
Para el caso particular de la prestacin del servicio de aseo en el Distrito Capital se tienen los siguientes aspectos a considerar: En virtud de la licitacin 001 de 2002, el Distrito asign seis reas de Servicio Exclusivo en la ciudad a distintos prestadores como concesionarios. El 15 de septiembre de 2011 termin el plazo establecido para las reas de Servicio Exclusivo, as como para los contratos de concesin vigentes para dichas reas, sin que se hubiera podido realizar una nueva licitacin y, por consiguiente, sin que se hubieran asignado nuevamente reas de Servicio Exclusivo. A partir del 16 de septiembre de 2011 y hasta el 17 de diciembre de 2012, el Distrito, amparado en declaratorias de emergencia, ha entregado la concesin del servicio a los antiguos concesionarios, en las mismas reas que atendieron en la concesin original, pero sin pactar clusulas de exclusividad. El 18 de diciembre de 2012 terminan los contratos de concesin anteriormente referidos, a menos que las partes acuerden la extensin de su trmino de vigencia.

En virtud de lo expuesto se tiene que en Bogot hubo una transicin de un esquema de reas de Servicio Exclusivo a un esquema de libertad de competencia. Ello es as, a pesar de la existencia de los contratos de concesin posteriores a al 15 de septiembre de 2011 (que no contienen clusula de exclusividad); por tanto, desde el mismo 16 de septiembre de 2011, los usuarios se encuentran en libertad de escoger el prestador disponible. (Negrillas fuera de texto).

Conforme a lo anterior, obsrvese que para la Superintendencia de Servicios Pblicos domiciliarios la regla general, en materia de prestacin del servicio pblico de aseo, es que haba libertad de empresa, y que la nica limitante o excepcin posible conforme al ordenamiento jurdico era el modelo de las reas de Servicio Exclusivo (ASE) contenida en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994. En todas las comunicaciones atrs sealadas, de manera clara y constante se le dijo al seor alcalde mayor de Bogot que antes y despus del 18 de diciembre de 2012 haba libertad de empresa, por lo que cualquier operador privado poda participar en la prestacin del servicio. 134

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5.1.3 Advertencias de la Contralora Distrital de Bogot, como organismo de control. La Contralora Distrital de Bogot tambin le hizo saber al seor alcalde mayor de Bogot que en la ciudad capital deba regir el principio de libertad de empresa, y que la nica limitante eran las reas de Servicio Exclusivo autorizadas por el ordenamiento jurdico. Efectivamente, mediante el oficio del 31 de octubre de 2012178, el seor contralor distrital le dijo al disciplinado GUSTAVO FRANCISCO PETRO lo siguiente:
2. Escenario de la Libre Competencia. Con la decisin de la administracin refirindose el contralor distrital a la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012 entre la UAESP y la EAAB179 encuentra este ente de control que si la pretensin responde a lo informado en los medios de comunicacin, deber tener en cuenta la autorizacin previa de la CRA, y en caso de no contar con ella, no ser viable operar mediante las llamadas reas de servicio exclusivo, ya que la aprobacin tcnica corresponde nica y exclusivamente a la mencionada entidad. De donde importa sealar que en tales condiciones ni la UAESP ni el Acueducto de Bogot tendran la competencia para administrar las operaciones de servicio en la ciudad, y mucho menos delimitar zonas de servicio exclusivo, so pena de incurrir en extralimitacin de funciones pblicas, conforme a la prohibicin contenida en el artculo 121 de la Constitucin Poltica. () Igualmente, el artculo 9.2 de la Ley 142 de 1994, establece dentro de los derechos a los usuarios La libre eleccin del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtencin o utilizacin dando la posibilidad de escogencia del operador, por parte del usuario, en un mercado de libre competencia, salvo la excepcin de los usuarios cobijados por un rea de servicio exclusivo, por lo que ante la ausencia de zonas de servicio exclusivo (ASE), el rgimen aplicable es el de la libre competencia, el cual implica que la intervencin del Distrito se limite como garante del servicio a cubrir la totalidad del territorio, pero no puede entrar a ser un sujeto regulador ni controlador, toda vez que la competencia para este escenario est en
178 179

Confrntese con los folios 120 a 131 del anexo n. 3 de la actuacin. Conforme a las pginas n. 4 y 5 del referido oficio. Ver de manera especfica los folios 123 y 124 del anexo n. 3 de la actuacin.

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cabeza de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios tal y como lo(sic) establecen los artculos 77 y 79 de la Ley 142 de 1994, modificados por los artculos 12 y 13 de la Ley 689 de 2001. (Negrillas fuera de texto).

5.1.4 Solicitudes de facturacin conjunta y peticiones de ingreso al relleno sanitario de Doa Juana por parte de operadores privados. Como quiera que en la ciudad de Bogot rega el principio de libertad de empresa, varias empresas privadas durante el ao 2012 solicitaron convenios de facturacin conjunta y peticiones de ingreso al relleno sanitario de Doa Juana para poder participar en la prestacin del servicio pblico de aseo. En cuanto a los operadores privados que venan prestando el servicio en la ciudad de Bogot bajo la figura de la urgencia manifiesta, estas empresas efectuaron estas solicitudes para que pudieran seguir prestando el servicio de aseo a partir del 18 de diciembre de 2012. Las evidencias que corroboran la anterior afirmacin corresponden a todas las denuncias junto con los respectivos anexos que demuestran dichas peticiones180 que fueron interpuestas por las empresas ATESA, LIME, CIUDAD LIMPIA y ASEO CAPITAL ante la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que las actuaciones de las entidades del Distrito y los constantes anuncios del alcalde mayor de Bogot podan, en criterio de dichas empresas, poner en riesgo los principios de libertad de entrada y empresa en materia de la prestacin del servicio pblico de aseo.181 El resumen de la denuncia de estas empresas se puede sintetizar as:

() Despus de muchas versiones no oficiales y especulaciones en medios de comunicacin, en rueda de prensa del 22 de octubre del presente ao, el seor Alcalde de la ciudad de Bogot D. C. GUSTAVO PETRO URREGO, so pretexto de garantizar acciones afirmativas respecto de los recicladores, explic someramente el esquema de prestacin del servicio pblico de aseo que regir a partir del 18 de
180

Confrntese con los folios 64 a 238 del anexo n. 27 de la actuacin. Esta documentacin fue allegada mediante la visita especial practicada en la Superintendencia de Industria y Comercio, realizada el 23 de abril de 2013. Ver acta de visita obrante en los folios 285 y siguientes del cuaderno original n. 2 de la actuacin. 181 Confrntese con el literal 8.9 del numeral octavo de la resolucin 14902 del 4 de abril de 2013, proferida por el superintendente delegado para la Proteccin de la Competencia. Ver folios 1 a 63 del anexo n. 27 de la actuacin.

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diciembre de 2012. El seor Alcalde indic que a partir del 18 de diciembre de 2012 la EAAB en virtud del convenio suscrito con la UAESP- PRESTAR DE MANERA EXCLUSIVA el servicio en la totalidad del territorio distrital y podr subcontratar a terceros para tal efecto. Ese podr hace potestativa la inclusin de los actuales operadores del servicio y de los dems interesados en el esquema de prestacin del servicio propuesto ()182

Obsrvese que estas denuncias tuvieron lugar antes de la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, lo que confirma la afirmacin de que para el Distrito y el alcalde mayor de Bogot la sola suscripcin del contrato 017 del 11 de octubre de 2012 era suficiente para que la EAAB o cualquier empresa del Distrito asumiera la prestacin del servicio pblico de aseo, por lo que, en sentir de estas autoridades, estas entidades del orden Distrital eran las nicas autorizadas a partir del 18 de diciembre de 2012. De esa manera lo entendieron las empresas privadas que estaban interesadas en seguir prestando el servicio; por ello, procedieron a interponer las respectivas denuncias, lo que origin que la Superintendencia de Industria y Comercio adelantara la respectiva investigacin, de la cual, segn la Resolucin 14902 del 4 de abril de 2013, result vinculado el seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. Pese a todo lo anterior y producto de las advertencias de varias entidades y organismo de control, las pruebas demuestran que para la administracin distrital de Bogot y su alcalde mayor faltaba una decisin que, sumada a la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012, fuera suficiente para limitar el principio de libertad de empresa y as querer evitar a toda costa que a partir del 18 de diciembre de 2012 los operadores privados pudieran continuar prestando el servicio en igualdad de condiciones. En tal sentido, esa decisin fue el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, del cual se procede a analizar las normas que limitaron el principio de libertad de empresa. 5.1.5 Anlisis de las normas contenidas en el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012.183 Como se dijo en prrafos anteriores, segn el encabezado del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, este acto administrativo tena por objeto cumplir las rdenes dadas por la Corte Constitucional sobre la inclusin de la
182 183

Ibdem. Folios 4 y 5 del anexo n. 27 de la actuacin. Copia del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, obrante en los folios 45 a 53 del anexo n. 9 de la actuacin.

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poblacin recicladora y garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero establecido en el plan de gobierno. Sin embargo, para la Sala est demostrado que varios artculos de este Decreto tuvieron como objetivo especfico limitar el principio de libertad de empresa que rega en ese momento en la ciudad de Bogot y de adoptar un esquema de prestacin del servicio pblico de aseo totalmente contrario al ordenamiento jurdico. Dichas disposiciones fueron las siguientes:
a. Artculo 2 del Decreto 564 de 2012. Esquema transitorio del Servicio de Aseo. En cumplimiento de lo ordenado los autos 275 de 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogot, de manera transitoria, el esquema de prestacin del servicio se aseo contenido en este decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero establecido en el Acuerdo n. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Econmico, Social y Ambiental y de Obras Pblicas para Bogot D. C. 2012 2016, y atender la obligacin de ejecutar a cabalidad el plan de inclusin de la poblacin recicladora, as como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminacin para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestacin, coordinacin, supervisin y control del servicio atribuidas por la Constitucin Poltica y la ley al Distrito Capital. PARGRAFO. La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitacin pblica, contratos de concesin del servicio pblico de aseo segn lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994. (Negrillas fuera de texto)

En esta disposicin, el seor alcalde mayor de Bogot cre un nuevo modelo de prestacin del servicio pblico de aseo, el cual lo denomin como Esquema transitorio. Ahora bien, obsrvese que ese Esquema transitorio se extendera hasta la fecha en la cual se adjudicaran los contratos de concesin bajo el modelo de las reas de Servicio Exclusivo, de conformidad con la cita que se efectu del artculo 40 de la Ley 142 de 1994. Esta aseveracin se corrobora con lo sealado en el artculo 4 del mismo Decreto:

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Artculo 4. reas de Servicio Exclusivo. Ordenase a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP continuar con los trmites tendientes a la celebracin mediante la licitacin pblica de los contratos de concesin que permitan la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en reas de Servicio Exclusivo (ASE) en la totalidad del territorio del Distrito Capital. (Negrillas fuera de texto).

Por lo anterior, est claro que el esquema transitorio no era el referido a las reas de Servicio Exclusivo (ASE), pues para que funcionaran las ASE se deba adelantar licitacin con todos los requisitos exigidos por ley, a la manera como funcion el modelo en la ciudad de Bogot hasta el 15 de septiembre de 2011. Si as son las cosas, la Sala se pregunta lo siguiente cul fue el modelo que cre, entonces, el alcalde mayor de Bogot, al expedir el Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, si, por sustraccin de materia, nicamente quedaba la posibilidad de la prestacin del servicio pblico de aseo bajo el rgimen de libertad de empresa? Para la Sala, la respuesta no es otra que un esquema de prestacin del servicio de aseo por fuera del ordenamiento jurdico, sin ningn fundamento constitucional o legal, porque la regla general en materia de prestacin de servicios pblicos es que rija el principio de libertad de empresa, y la nica limitante o excepcin para el servicio pblico de aseo esta s con fundamento jurdico eran las reas de Servicio Exclusivo (ASE). Sobre este aspecto, un problema jurdico a resolver es el siguiente: poda el seor alcalde mayor de Bogot, a travs de un Decreto reglamentario, adoptar un modelo de prestacin del servicio de aseo que no estaba contemplado en la ley? Para la Sala, tal opcin no era viable jurdicamente, pues la facultad reglamentaria que tena el seor alcalde mayor de Bogot, como la de cualquier otro servidor pblico, deba ceirse y fundamentarse en las normas del ordenamiento jurdico. Una muestra de que la adopcin de dicho modelo no tena ningn sustento legal fue que no se mencion ninguna norma para adoptar dicho esquema al que denomin Transitorio. Ahora bien, la nica razn que se mencion en el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 para justificar la adopcin de dicho Esquema transitorio fue cumplir las rdenes dadas por la Corte Constitucional para incluir a la poblacin recicladora. Sin embargo, esta pretendida causal de justificacin, a 139

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esta altura procesal, no puede ser de recibo, pues, por una parte, era claro que el Distrito, independientemente de la libertad de empresa o de las reas de Servicio Exclusivo, tena que adelantar varias acciones afirmativas genricas, entre ellas (i) publicidad del programa -Basura Cero- y separacin en la fuente; (ii) reorganizacin del servicio reorientado hacia el aprovechamiento permitiendo a los recicladores constituir empresa y disponer de centros de acopio y parques de reciclaje y dotarlo de infraestructura; (iii) formalizar la poblacin recicladora haciendo efectiva una remuneracin estable y acceso a la seguridad social; (iv) desarrollo de un marco regulatorio que permita el logro de las anteriores metas; (v) cubrir la prestacin del servicio del material aprovechable con rutas selectivas; y (vi) asegurar la sostenibilidad del modelo empresarial de la poblacin recicladora. Es decir, las anteriores eran varias acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora que no dependan en estricto sentido del modelo que rega en la ciudad. Con todo, recurdese que en palabras de la Corte Constitucional el cumplimiento de las acciones afirmativas tena un carcter progresivo y no significaba que tenan que hacerse de forma inmediata.184 Por la otra, si de lo que se trataba era de la remuneracin de la actividad de los recicladores, segn la CRA, esto s se poda hacer conforme a la metodologa tarifaria vigente. En efecto, el alto comisionado de la CRA seal que estaba vigente la Resolucin CRA 351 de 2005, la cual contena la metodologa tarifaria para remunerar dichos servicios:
La metodologa tarifaria vigente en el tema de aseo es la Resolucin CRA 351 de 2005. La normatividad vigente y la metodologa tarifaria actual otorga al Distrito una manera de remunerar el aprovechamiento. Es decir que el Distrito tiene una manera de remunerar aquellas actividades asociadas al aprovechamiento. Por tanto, en el marco del modelo vigente, es claro que existe una forma de remunerar ese aprovechamiento (Artculo 17 de la Resolucin 351 de 2005).185 (Negrillas fuera de texto).

Ahora bien, para la Sala es totalmente coherente, frente al ordenamiento jurdico, la posicin que fue asumida por las dems entidades durante todo el
184

Fundamento jurdico n. 38 del auto 275 de la Corte Constitucional. Puede confrontarse con el folio 481 del anexo n. 5 de la actuacin. 185 Ver pginas 9 y 10 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la CRA. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin.

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ao 2012. En efecto, a diferencia de las entidades del Distrito, la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, el Ministerio del Medio Ambiente e, inclusive, los operadores privados, entendieron que en materia de prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot se estaba ante dos nicas posibilidades:

1. Prestacin del servicio bajo la modalidad de las reas de Servicio Exclusivo, de conformidad con lo establecido en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual obviamente no rega al momento de expedirse el Decreto 564 de 2012 porque no se pudieron adelantar los trmites de la respectiva licitacin; o 2. Libertad de empresa, que fue el rgimen que oper desde el 16 de septiembre de 2011, fecha desde la que culminaron los contratos de concesin, y muy a pesar de que operadores privados continuaran prestando el servicio en condiciones de urgencia manifiesta.

De esa manera, as tambin lo entiende la Sala: la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot no poda ser una excepcin a la regla del principio de legalidad. En consecuencia, la adopcin del citado Esquema transitorio para la ciudad capital no tena ningn respaldo constitucional o legal; no se ajustaba a la regla general de la libertad de empresa; no corresponda al modelo de las ASE; no se encuadraba en ninguna norma del ordenamiento jurdico; y no tena justificacin a partir de las rdenes dadas por la Corte Constitucional, porque estas decisiones judiciales no avalaron que el alcalde mayor de Bogot adoptara un esquema de prestacin del servicio pblico de aseo por fuera de la ley.
b. Artculo 6 del Decreto 564 de 2012. Cumplimiento de la Supervisin, coordinacin y control del servicio de aseo. De conformidad con el artculo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona de naturaleza pblica o privada pueda prestar en la ciudad de Bogot Distrito Capital el servicio pblico de aseo, deber acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E.S.P EAAB un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cmo se cumplirn las actividades de supervisin,

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coordinacin y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP. PARGRAFO. Para la organizacin del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artculo, podr aplicarse la delimitacin de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operacin, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesin para las reas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los trminos de la ley. (Negrillas fuera de texto)

Para la Sala, en estos dos artculos se materializ, en buena parte, la restriccin al principio de libertad de empresa que rega para el servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En efecto, obsrvese que el referido artculo 6 seal como condicin para poder prestar el servicio un contrato con la UAESP o la EAAB. Sin embargo, si se revisa el artculo 22 de la Ley 142 de 1994 sin perjuicio de ciertos requisitos contenidos en los artculos 25 y 26 de la misma ley que no son aplicables al presente caso , es claro que las empresas de servicios pblicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social. Adems, en el pargrafo del artculo 6 se estableci que podra aplicarse la delimitacin de las zonas para prestar el servicio hasta tanto se celebraran los contratos de concesin para la implementacin de las ASE, por lo cual, esta delimitacin implicara una exclusividad que va en contra de la libre competencia y de la facultad de los usuarios de escoger libremente el prestador de servicio.186
c. Artculo 8 del Decreto 564 de 2012. Empresas de Servicios Pblicos del Distrito Capital. Con el propsito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los trminos establecidos por la Ley, la prestacin se podr hacer a travs de Empresas de Servicios Pblicos pertenecientes al Distrito a travs de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP para el efecto. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot EAAB ESP expedir los actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujecin a las rdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011, 268 de 2012 y 084 de 2012.
186

Confrntese con los artculos 9 y 10 de la Ley 142 de 1994.

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En este artculo se conecta la suscripcin del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, entre la UAESP y la EAAB, con la decisin del seor alcalde mayor de Bogot para limitar de manera clara el principio de libertad de empresa para la prestacin del servicio pblico de aseo. Efectivamente y muy a pesar de que en el primer inciso se utiliz la construccin la prestacin se podr hacer a travs de Empresas de Servicios Pblicos pertenecientes al Distrito a travs de convenios o contratos que celebre la UAESP dando a entender que cualquier entidad del Distrito poda prestar el servicio de aseo, lo cierto es que en el inciso segundo se dio por sentado que esa empresa del Distrito era la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB). De esa manera, lo que hizo esta norma del Decreto fue ratificar lo que se haba pactado en el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, solo que esta vez con la exclusividad requerida para impedir que otras empresas privadas pudieran prestar el servicio. As, esta exclusividad est ratificada en que este segundo inciso determin que era la EAAB, y no otra entidad o empresa, la que expedira los actos, celebrara los contratos y realizara las operaciones que se requirieran, supuestamente en atencin a la Ley 142 de 1994 y a las rdenes dadas por la Corte Constitucional.
d. Artculo 9 del Decreto 564 de 2012. Acceso al Relleno Sanitario. El acceso y disposicin de residuos en el Relleno Sanitario Doa Juana, propiedad del Distrito Capital, queda condicionado a la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el operador contratado para el efecto, previa autorizacin de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP, en los trminos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP proferir los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del ao en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doa Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP, con el fin de preservar la salubridad pblica y asegurar el manejo tcnico del relleno sanitario, as como el derecho de la poblacin recicladora a recolectar el material aprovechable.

(Negrillas fuera de texto)

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Para la Sala, esta es otra norma que guarda absoluta coherencia para confirmar la restriccin del principio de libertad de empresa que se propuso el seor alcalde mayor de Bogot. Aqu vale la pena recordar las solicitudes que haban sido efectuadas por los operadores privados para poder ingresar al relleno sanitario de Doa Juana. Pues bien, segn este artculo del Decreto bajo examen, a partir del 18 de diciembre de 2012, se necesitara la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el operador contratado para el efecto, que en el presente caso sera la EAAB, y adems la autorizacin previa de la UAESP. Adicionalmente, en el segundo inciso se dej sealado que la UAESP proferir los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del ao en curso, y en la medida en que se vencieran los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doa Juana solamente se recibieran residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la UAESP. En tal sentido, estos condicionamientos excedieron los requisitos plasmados en los artculos 22, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, violndose as la libertad de empresa.

5.1.6 Modificacin del contrato 017 del 11 de octubre de 2012, por va del otros del 17 de diciembre de 2012, y la urgencia manifiesta n. 728 de la misma fecha decretada por la UAESP. Ahora bien, es cierto que para el 17 de diciembre de 2012, es decir, un da antes al inicio de operaciones de la prestacin del servicio de aseo por parte de las entidades del Distrito, se dieron dos circunstancias jurdicas que le permiti a algunos operadores privados prestar el servicio de aseo despus del 18 de diciembre de 2012. Estas fueron la modificacin del contrato 017 del 11 de octubre de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAAB, y la urgencia manifiesta n. 728 del 17 de diciembre de 2012 decretada por la UAESP. En cuanto a la primera, el 17 de diciembre de 2012, el seor DIEGO BRAVO como gerente de la EAAB, y la seora NELLY MOGOLLN, directora de la UAESP, suscribieron el otros nmero 1 al contrato interadministrativo 017 de 2012, adicionando las clusulas 1 y 35 del contrato en los siguientes trminos187:
CLUSULA 1.- Adicionar a la "Clusula 1.- OBJETO", del Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, suscrito entre la UAESP y la EAAB, un pargrafo del siguiente tenor:

187

Confrntese con los folios 202 a 206 del anexo n. 21 de la actuacin.

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"PARGRAFO: En el evento en que la UAESP decida contratar con personas diferentes de la EAAB, actividades relacionadas con el servicio pblico de aseo y sus actividades complementarias en la ciudad de Bogot, se entender para todos los efectos legales y contractuales, que tales actividades se sustraen del objeto del presente contrato, reduciendo as de manera proporcional el 100% de la cobertura asignada al contratista, sin que para ello se requiera mayor formalidad que una comunicacin de la UAESP, mediante la cual informe a la EAAB sobre el contrato celebrado, su alcance y la fecha a partir de la cual se dar inicio al mismo. CLUSULA 2.- Adicionar la clusula 35 al contrato interadministrativo, la cual quedar as: "CLUSULA 35. PERODO DE TRANSICIN Y AJUSTE. Durante los cuatro (4) primeros meses a partir de la expedicin del Decreto Distrital No. 570 del 14 de diciembre de 2012, el CONTRATISTA realizar sus obligaciones contractuales, en aplicacin de dicho acto administrativo, trmino durante el cual deber ajustar sus labores operativas para la prestacin eficiente del servicio, en los trminos del reglamento tcnico y operativo que hace parte integral del contrato. En todo caso las frecuencias mnimas durante el periodo de ajuste sern las sealadas previamente en el contrato y en el Reglamento Tcnico y Operativo. Pargrafo Primero: El CONTRATISTA deber presentar un informe mensual en relacin con los ajustes y avances que realice para cumplir de manera eficiente con la prestacin del servicio pblico de aseo. Pargrafo Segundo: La UAESP tendr en cuenta el perodo de transicin a que se refiere esta clusula, a fin de tomar cualquier decisin relacionada con la supervisin y/o interventora del presente contrato y en especial para lo atinente a los indicadores a que se refiere el numeral 6 del Artculo Primero de la Resolucin 151 de 2012 expedida por la UAESP. CLUSULA 3.- El presente documento no constituye novacin del Contrato Interadministrativo N 017 de 2012 suscrito entre la UAESP y la EAAB, el cual contina vigente excepto en los apartes expresamente modificados a travs de este Otros. (Negrillas fuera de texto)

En cuanto a la segunda, el 17 de diciembre de 2012, la directora de la UAESP NELLY MOGOLLN decret la urgencia manifiesta n. 728 con el fin de dar continuidad a la prestacin del servicio pblico de aseo en la capital, y con el propsito de dar cumplimiento a las acciones afirmativas ordenadas 145

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por la corte constitucional. En virtud de esta urgencia manifiesta, la directora de la UAESP NELLY MOGOLLN suscribi los siguientes contratos y otros para el servicio de aseo en la ciudad de Bogot188:

1. El 18 de diciembre de 2012, el contrato de operacin n. 257 con Ciudad Limpia, para prestar el servicio de aseo en la zona 6 (localidades de Bosa y Kennedy); 2. El 19 de diciembre de 2012, el contrato n 260 con Aseo Capital, para prestar el servicio de aseo en la zona 4 (localidades de ciudad bolvar, puente Aranda y Tunjuelito); 3. El 19 de diciembre de 2012, el contrato n. 261 con LIME, para prestar el servicio de aseo en la zona 1 (localidades de suba y Usaqun); 4. El 21 de diciembre, el contrato n. 268 con Atesa para prestar el servicio de aseo en la zona 2 (Fontibn y Engativ); 5. El 22 de diciembre de 2012, el otros n.1 al contrato 260, celebrado con Aseo Capital, con el objeto de que esta ltima empresa prestara el servicio de aseo integral en las localidades de Chapinero, Santaf y Candelaria y servicio con sistema ampliroll en las localidades de Mrtires, Barrios Unidos y Teusaquillo; 6. El 22 de diciembre de 2012, el otros 1 al contrato 261 celebrado con LIME, con el objeto de que esta ltima empresa prestara apoyo en la operacin del servicio de aseo en las localidades de Usme y San Cristbal y preste el servicio de recoleccin de cajas tipo ampliroll para usuarios que lo requieren en las localidades de Usme, Antonio Nario, San Cristbal y Rafael Uribe Uribe.

Sin embargo, para la Sala estas dos circunstancias no restablecieron la garanta del principio de libertad de empresa, pues lo que hicieron las entidades del Distrito fue valerse de los operadores privados para poder cumplir con los objetos de los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012 sin que estas empresas participaran en la prestacin del servicio de aseo en igualdad de condiciones. En efecto, en virtud de estos contratos la administracin distrital poda imponer las condiciones para el porcentaje de la prestacin del servicio y el plazo, pues era claro que a medida que se fueran resolviendo los grandes inconvenientes de la capacidad tcnica y operativa
188

Confrntese con los folios 163 a 201 del anexo n. 21 de la actuacin.

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de las empresas del Distrito, estas iran aumentando su porcentaje de participacin y correlativamente haran disminuir la prestacin del servicio por parte de los operadores privados. Con todo, esta contratacin por urgencia manifiesta no incida en la injustificada restriccin para aquellos otros operadores que quisieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, pues, entre otras cosas y por elementales razones jurdicas, las modificaciones del contrato interadministrativo 017 de 2012, va otros, y el decreto de urgencia manifiesta proferido por la UAESP no tenan la idoneidad para derogar, anular o modificar las disposiciones proferidas por el seor alcalde mayor de Bogot mediante el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012. 5.2 CONCLUSIN PROBATORIA Por las razones expuestas en precedencia, la Sala encuentra que con la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, adopt un esquema de prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot totalmente contrario al ordenamiento jurdico, con lo cual se viol el principio de libertad de empresa, impidindose que otras empresas, distintas a las entidades del Distrito de Bogot, prestaran, a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio pblico de aseo en la ciudad capital, conducta que cometi, muy a pesar de las mltiples advertencias y previsiones que le hicieron diferentes entidades y organismos de control y de las varias solicitudes que efectuaron las empresas privadas para participar en el mercado del servicio pblico de aseo.

5.3 CARGO A FORMULAR El cargo que se le formula al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO es el siguiente:
Haber expedido el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se adopt un esquema de prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot totalmente contrario al ordenamiento jurdico, con lo cual se viol el principio constitucional de libertad de empresa, impidindose que otras empresas, distintas a las entidades del Distrito de Bogot, prestaran, a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio pblico de aseo en la ciudad capital.

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Con el anterior comportamiento, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, posiblemente incurri en la falta disciplinaria gravsima, contenida en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 60. Ejercer las potestades que su empleo o funcin le concedan para una finalidad distinta en la norma otorgante.

5.3.1 Tipicidad de la conducta De conformidad con el artculo 4 del Cdigo Disciplinario nico, est establecido que el servidor pblico slo ser investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de la realizacin. As las cosas, en lo que concierne a la categora de la tipicidad disciplinaria, el artculo 48, numeral 60, estableci como falta disciplinaria gravsima el que un servidor pblico ejerza las potestades que su empleo o funcin le concedan para una finalidad distinta en la norma otorgante. En el presente caso, el seor alcalde mayor de Bogot presuntamente utiliz las normas del ordenamiento jurdico, que lo habilitaban para expedir actos administrativos relacionados con el servicio pblico de aseo, para violar el principio de libertad de empresa, aspecto este ltimo que se constituy en una finalidad totalmente diferente a las normas constitucionales y legales que regan esta especial materia. Conforme se determin en el mismo Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, las potestades del seor alcalde mayor de Bogot estaban soportadas en el numeral 3. del artculo 315 de la Constitucin Poltica de Colombia. As mismo, en los artculos 35 y 38, numerales 3 y 6, y el artculo 163, del Decreto Ley 1421 de 1993. Igualmente, en los artculos 5, 6 y 40 de la Ley 142 de 1994. Para ello, es necesario transcribir dichas normas as:

Artculo 315 de la Constitucin Poltica. Son atribuciones del alcalde:

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() 3. Dirigir la accin administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestacin de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales de carcter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.

Decreto Ley 1421 de 1993:

ARTCULO 35. ATRIBUCIONES PRINCIPALES. El alcalde mayor de Santaf de Bogot es el jefe del gobierno y de la administracin distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital. Como primera autoridad de polica en la ciudad, el alcalde mayor dictar, de conformidad con la ley y el Cdigo de Polica del Distrito, los reglamentos, impartir las rdenes, adoptar las medidas y utilizar los medios de polica necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la proteccin de los derechos y libertades pblicas. ARTCULO 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del alcalde mayor: () 3. Dirigir la accin administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones, la prestacin de los servicios y la construccin de las obras a cargo del Distrito. () 6. Distribuir los negocios segn su naturaleza entre las secretaras, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas. ARTCULO 163. COMPETENCIA. Para garantizar el desarrollo armnico e integrado de la ciudad, los servicios pblicos se prestarn de acuerdo con lo dispuesto en este estatuto y dems normas aplicables. Es obligacin del Distrito, asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, gas combustible y telfonos. El Distrito continuar prestando, a travs de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los trminos del presente estatuto.

Ley 142 de 1994

ARTCULO 5. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS. Es competencia de los municipios en relacin con los servicios pblicos, que ejercern en los trminos de la ley, y de los reglamentos que con sujecin a ella expidan los concejos:

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5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, y telefona pblica bsica conmutada, por empresas de servicios pblicos de carcter oficial, privado o mixto, o directamente por la administracin central del respectivo municipio en los casos previstos en el artculo siguiente. 5.2. Asegurar en los trminos de esta Ley, la participacin de los usuarios en la gestin y fiscalizacin de las entidades que prestan los servicios pblicos en el municipio. 5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley. 5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologas trazadas por el Gobierno Nacional. 5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numrica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios pblicos. 5.6. Apoyar con inversiones y dems instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios pblicos promovidas por los departamentos y la Nacin para realizar las actividades de su competencia. 5.7. Las dems que les asigne la ley. ARTCULO 6. PRESTACIN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarn directamente los servicios pblicos de su competencia, cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entender que ocurre en los siguientes casos: 6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitacin pblica a las empresas de servicios pblicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo; 6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitacin pblica a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nacin y a otras personas pblicas o privadas para organizar una empresa de servicios pblicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada; 6.3. Cuando, an habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestacin directa para el municipio seran inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atencin para el usuario seran, por lo menos, iguales a las que tales empresas podran ofrecer. Las Comisiones de Regulacin establecern las metodologas que permitan hacer comparables diferentes costos de prestacin de servicios. 6.4. Cuando los municipios asuman la prestacin directa de un servicio pblico, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la

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prestacin del servicio; y si presta ms de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los dems. Adems, su contabilidad distinguir entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades polticas, de tal manera que la prestacin de los servicios quede sometida a las mismas reglas que seran aplicables a otras entidades prestadoras de servicios pblicos. En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarn sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitucin o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspeccin, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios pblicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarn si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, sta estar compuesta como lo dispone el artculo 27 de esta ley. Cuando un municipio preste en forma directa uno o ms servicios pblicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulacin exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada despus de dos aos de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, adems de sancionar los alcaldes y administradores, podr invitar, previa consulta al comit respectivo, cuando ellos estn conformados, a una empresa de servicios pblicos para que sta asuma la prestacin del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que sta pueda operar. De acuerdo con el artculo 336 de la Constitucin Poltica, la autorizacin para que un municipio preste los servicios pblicos en forma directa no se utilizar, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho. Artculo 40. REAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de inters social y con el propsito de que la cobertura de los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribucin domiciliaria de gas combustible por red y distribucin domiciliaria de energa elctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrn establecer mediante invitacin pblica, reas de servicio exclusivas, en las cuales podr acordarse que ninguna otra empresa de servicios pblicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma rea durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban debern en todo caso precisar el espacio geogrfico en el cual se prestar el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. Tambin podrn pactarse nuevos aportes pblicos para extender el servicio. PARGRAFO 1. La comisin de regulacin respectiva definir, por va general, cmo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusin de reas de servicio exclusivo en los contratos; definir los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitacin que incluya estas clusulas dentro de los contratos propuestos,

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verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensin de la cobertura a las personas de menores ingresos.

Como puede observarse, dichas normas constitucionales y legales no autorizaban el Esquema transitorio adoptado por el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012. Ni siquiera, en gracia a la discusin, el artculo 6 de la Ley 142 de 1994 que se tuvo como fundamento para expedir el referido Decreto lo permita, pues esta norma exiga una serie de requisitos para que los municipios directamente prestaran los servicios.189 Por el contrario, llama poderosamente la atencin que el Decreto no hubiese tenido en cuenta el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, cuando, por todas las razones que han sido anotadas a lo largo de la presente decisin, esta norma es la nica limitacin legal posible del principio de libertad de empresa, la cual corresponde a la utilizacin de las reas de Servicio Exclusivo (ASE). En ese orden de ideas, todas las anteriores normas constitucionales y legales fueron utilizadas por el disciplinado para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante, finalidad que consisti en la adopcin de un esquema de aseo para la ciudad de Bogot totalmente irregular con lo cual se afect el principio de libertad de empresa, garantizado en la Constitucin Poltica de Colombia y en la ley de servicios pblicos domiciliarios. Esa garanta constitucional y legal del principio de libertad de empresa se encuentra amparada en las siguientes normas:
Constitucin Poltica de Colombia

ARTCULO 333. La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional.

189

Confrntese con el artculo 6 de la Ley 142 de 1994.

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La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.

ARTICULO 365. Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita.

ARTICULO 367. La ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiacin, y el rgimen tarifario que tendr en cuenta adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. Los servicios pblicos domiciliarios se prestarn directamente por cada municipio cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirn funciones de apoyo y coordinacin. La ley determinar las entidades competentes para fijar las tarifas.

Ley 142 de 1994

ARTCULO 2. INTERVENCIN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PBLICOS. El Estado intervendr en los servicios pblicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artculos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitucin Poltica, para los siguientes fines: 2.6. Libertad de competencia y no utilizacin abusiva de la posicin dominante ARTCULO 3. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervencin estatal en los servicios pblicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin

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de asegurar que no exista ninguna prctica discriminatoria en la prestacin de los servicios. ARTCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos, dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. ARTCULO 11. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PBLICOS. Para cumplir con la funcin social de la propiedad, pblica o privada, las entidades que presten servicios pblicos tienen las siguientes obligaciones: 11.2. Abstenerse de prcticas monopolsticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia. ARTCULO 22. RGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios pblicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artculos 25 y 26 de esta Ley, segn la naturaleza de sus actividades. ARTCULO 30. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN. Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarn de acuerdo con los principios que contiene el ttulo preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posicin dominante, tal como ordena el artculo 333 de la Constitucin Poltica; y que ms favorezca la continuidad y calidad en la prestacin de los servicios. (Negrillas fuera de texto)

En consecuencia, la conducta relacionada con la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, atribuida al disciplinado GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, posiblemente se encuadr en el tipo disciplinario contenido en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico.

5.3.2 Ilicitud sustancial En cuanto a la categora de la ilicitud disciplinaria, segn las voces del artculo 5 del estatuto disciplinario, la presunta realizacin de la falta disciplinaria atribuida al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin alcalde mayor de Bogot, posiblemente afect el deber 154

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funcional, sin que hasta el momento est demostrado en el proceso causal de justificacin alguna. Sobre una eventual configuracin de una causal de justificacin, en prrafos anteriores se dijo que las rdenes dadas por la Corte Constitucional para incluir a la poblacin recicladora no podan considerarse como razn suficiente para haber adoptado un esquema de prestacin de servicio de aseo para la ciudad de Bogot por fuera del ordenamiento jurdico. All se explic, por una parte, que el Distrito, independientemente de la libertad de empresa o de las reas de Servicio Exclusivo, nicas dos opciones para la prestacin del servicio de aseo, tena que adelantar determinadas acciones afirmativas, las cuales, muchas de ellas no dependan en estricto sentido del modelo que rega en la ciudad y que, en todo caso, el cumplimiento de estas tena un carcter progresivo y no significaba que tenan que hacerse de forma inmediata.190 Por la otra, tambin se seal que s era posible, con la metodologa tarifaria vigente, remunerar la actividad de los recicladores.191 Ahora bien, en concordancia con lo establecido en el artculo 22 del Cdigo Disciplinario nico, la afectacin del deber funcional sera sustancial, por estar en contrava de la garanta de los principios que rigen la funcin pblica. Al respecto, esta norma establece lo siguiente:
Artculo 22. Garanta de la funcin pblica. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes. (Negrilla fuera de texto).

La Sala entiende que si la tipicidad corresponde a un juicio de adecuacin en donde determinada conducta se ajusta a la inobservancia de una regla, su desconocimiento conlleva al incumplimiento de principios, aspecto que corresponde analizar en sede de la antijuridicidad o ilicitud del comportamiento.
190

Fundamento jurdico n. 38 del auto 275 de la Corte Constitucional. Puede confrontarse con el folio 481 del anexo n. 5 de la actuacin. 191 Ver pginas 9 y 10 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la CRA. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin.

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En el presente caso, los principios de la funcin pblica como la objetividad, legalidad e imparcialidad probablemente se vieron seriamente afectados por haberse adoptado un esquema de aseo para la ciudad de Bogot por fuera del ordenamiento jurdico (legalidad), el cual ocasion que se violara el principio de libertad de empresa, impidindose que otras empresas, distintas a las entidades del Distrito de Bogot, prestaran, a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio pblico de aseo en la ciudad capital (objetividad e imparcialidad). Esta conclusin es coherente con lo que el legislador estableci, de tiempo atrs, en el artculo 3 de la Ley 489 de 1998, norma que se refiere a los principios de la funcin pblica (titulados en esa norma como principios de la funcin administrativa), entre los cuales se destacan los principios de igualdad, imparcialidad y responsabilidad, principios que igualmente tienen una estrecha relacin con los de objetividad y legalidad:
Artculo 3. Principios de la funcin administrativa. La funcin administrativa se desarrollar conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarn, igualmente, en la prestacin de servicios pblicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y rgimen. (Negrilla fuera de texto).

Y este anlisis de los principios de la funcin pblica en sede de antijuridicidad es totalmente consecuente con lo que est ordenado en el pargrafo de la norma atrs sealada:
Pargrafo. Los principios de la funcin administrativa debern ser tenidos en cuenta por los rganos de control y el Departamento Nacional de Planeacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 343 de la Constitucin Poltica, al evaluar el desempeo de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores pblicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el inters colectivo sobre el particular. (Negrilla fuera de texto).

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En ese orden de ideas, la Sala considera que si con el comportamiento atribuido al disciplinado presuntamente se incurri en la falta disciplinaria sealada en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, de la misma forma, posiblemente se desconocieron los principios de la funcin pblica que pretende proteger el derecho disciplinario, conclusin que soporta el juicio de valoracin para determinar la presunta ilicitud de la conducta cometida.

5.3.3 Culpabilidad En cuanto a la culpabilidad, principio y categora de anlisis de la estructuracin de la falta disciplinaria, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:
En el mbito de la imputacin penal y disciplinaria est proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causacin del resultado entendido ste en su dimensin normativao por la sola infraccin del deber funcional, segn el caso. Y ello tiene sentido pues con razn se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputacin es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputacin, se entiende que ella est consagrada implcitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad impide cosificarlo y como esto es lo que se hara si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideracin a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva est proscrita192

El derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputacin subjetiva, lo cual, para la estructura de la falta disciplinaria, implica la categora de culpabilidad. La culpabilidad en el derecho disciplinario y especficamente en la modalidad dolosa exige la demostracin de los siguientes elementos: 1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este aspecto es donde la regla disciplinaria adquiere su funcin de precepto de determinacin; as, quien es determinable por la norma y la infringe es imputable y, en consecuencia, apto para ser culpable.

192

Confrontar Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005, M.P Jaime Crdoba Trivio.

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2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situacin tpica, es decir el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibicin. 5. Conciencia de la ilicitud; es decir, se requiere el conocimiento de la prohibicin o deber, en otras palabras, tener conciencia de que el comportamiento es contrario a derecho.

En el presente caso, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO tena la capacidad de ser motivado por la norma prohibitiva; conoca los hechos; saba y quera que empresas distintas a las del Distrito no pudieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot en igualdad de condiciones. Tan cierta es esta afirmacin que das antes a la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 se supo que el alcalde estaba dispuesto a adoptar medidas policivas e, incluso, a acudir a la fuerza con los miembros de la Polica para impedir que las empresas privadas prestaran el servicio de aseo. Para ello, tuvo la voluntad de actuar de esa manera, porque fue l quien suscribi el referido Decreto y quien lider las reuniones en donde se confeccion la elaboracin de dicho acto administrativo. Al respecto, obsrvese lo que se inform en la visita especial practicada en las instalaciones de la Alcalda de Bogot193:
PREGUNTADO: De qu manera intervino el seor alcalde mayor en la elaboracin de estos dos actos administrativos. CONTEST: En el 564 de 2012, el seor alcalde estuvo participando en varias reuniones de trabajo para estructurar tanto los considerandos como el articulado del decreto, al igual que el secretario de gobierno, sus asesores, la secretaria de Ambiente, la secretaria de Hbitat y el secretario General. Y obviamente el alcalde particip suscribindolo. () (Negrillas fuera de texto).

De la misma manera, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO siempre tuvo el conocimiento de los hechos y, en especial, el conocimiento de la ilicitud sobre su conducta, pues antes de la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, varias entidades y organismos de control le
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Conforme al acta de visita especial, practicada el 12 de febrero de 2013. Ver folios 101 a 107 del cuaderno original n. 1 de la actuacin.

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previnieron y advirtieron que en Bogot rega, para la prestacin del servicio pblico de aseo, el principio de libertad de empresa. En efecto, fueron innumerables las comunicaciones y oficios que le llegaron al seor alcalde mayor de Bogot para representarse que si la administracin tomaba decisiones para que las empresas del Distrito nicamente asumieran la prestacin del servicio e impidiera que lo hicieran otras, con ello se violara el principio de libertad de empresa. Todas estas comunicaciones fueron analizadas en las pruebas que acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de esta precisa conducta. Inclusive, llama poderosamente la atencin que frente a uno de los oficios que le fueron enviados al seor alcalde mayor por parte del superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios194, en el cual le haca las advertencias sobre la posible violacin del principio de libertad de empresa, el mismo alcalde mayor de Bogot le haya contestado de la siguiente forma:

En cuanto a la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo en el Distrito Capital, como es de conocimiento de la Superintendencia, el tema ha sido objeto de diferentes pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, en especial los contenidos en los Autos 275 de 2011 y 084 de 2012, cuyo contenido y rdenes son objeto de cumplimiento por la UAESP como entidad Distrital vinculada por las decisiones contenidas en la providencia. En todo caso, he dado las instrucciones correspondientes para que todas las entidades que estn involucradas o participarn en la prestacin del servicio pblico de aseo a nivel distrital, tengan en cuenta sus observaciones y comentarios, en particular lo que tiene que ver con la libertad de empresa y la libre competencia, el rgimen tarifario, el vnculo contractual con los usuarios del servicio, y, la inclusin de los recicladores segn lo dispuesto por la Corte Constitucional.195

(Negrillas fuera de texto).

De la misma manera, las advertencias referidas en cuanto al principio de libertad de empresa no solo fueron puestas en conocimiento del disciplinado de forma directa. La Sala estima, a travs de prueba indiciaria, que el disciplinado tambin lo supo de forma indirecta, pues lo cierto es que todos
194

El n. 20124210716171 del 17 de septiembre de 2012, visible en los folios 497 a 507 del anexo n. 14 de la actuacin. 195 Conforme al oficio n. 2-2012-49193 del 12 de octubre de 2012, suscrito por GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, cuya copia se puede observar en los folios 508 a 516 del anexo n. 14 de la actuacin.

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estos aspectos fueron dados a conocer a los funcionarios de las entidades del Distrito que participaron en diferentes reuniones, especialmente algunas de ellas llevadas a cabo en la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica. Como prueba de lo anterior, basta con observar las actas de las reuniones del 7 y 13 de noviembre de 2012, en donde participaron un buen nmero de funcionarios directivos de la UAESP y la EAAB, entre ellos los doctores DIEGO BRAVO y HENRY TRUJILLO, gerente de la EAAB y director de la UAESP, respectivamente, y en donde cada uno de los aspectos atrs sealados fueron puestos en conocimiento de estos funcionarios.196 As las cosas, la Sala considera que todos los temas relacionados con la temtica de aseo y libertad de empresa, cuyo conocimiento era del gerente de la EAAB y al director de la UAESP, le eran informados al seor alcalde mayor de Bogot, pues este siempre intervino de forma pblica ratificando y respaldando la decisin de las entidades del Distrito. As mismo, estos mismos funcionarios eran los que se reunan en el despacho del seor alcalde mayor de Bogot, reuniones que eran convocadas y lideradas por el mismo disciplinado, tal y como se demostr con el rcord de reuniones que se dieron a partir del mes de junio de 2012, segn la visita especial practicada en las instalaciones de la Alcalda Mayor.197 En ese orden de ideas, est demostrado que el disciplinado presuntamente actu de forma voluntaria y con conocimiento sobre los hechos y la ilicitud de su conducta, por lo cual el presente cargo le ser imputado a ttulo de dolo, ya que a esta altura procesal se estima que estn configurados los elementos que integran dicho ttulo de imputacin subjetiva. 5.4 CONCLUSIN EN CUANTO A LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA FALTA ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 60 DEL ARTCULO 48 DEL CDIGO DISCIPLINARIO NICO. Por todas las razones anteriormente anotadas, se considera que a esta altura procesal estn dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos por la conducta relacionada con la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, atribuida al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot.
196

Confrntese con los folios 93 a 119 del anexo n. 1 de la actuacin. As mismo, ver las actas originales en folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin. 197 Confrntese con la visita del 12 de febrero de 2013 y sus respectivos anexos. Ver anexo n. 9 de la actuacin.

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En ese orden de ideas, la Sala Disciplinaria proferir pliego de cargos en contra del disciplinado por la falta gravsima contenida en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico a ttulo de dolo.

6. CONDUCTA RELACIONADA CON EL DECRETO 570 DEL 14 DE DICIEMBRE DE 2012 6.1 DESCRIPCIN Y DETERMINACIN DE LA CONDUCTA INVESTIGADA, CON INDICACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR, Y PRUEBAS QUE LA ACREDITAN. Una vez se suscribieron los contratos interadministrativos 017 del 11 de octubre de 2012 y 809 del 4 de diciembre de 2012 y se profiri el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, el seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO expidi el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, por medio del cual se decreta el estado de prevencin o alerta amarilla para el manejo y control adecuado de los Residuos Slidos Urbanos generados en el Distrito Capital dentro del marco de Gestin Integral de Residuos Slidos y se adoptan otras disposiciones.198 En tal sentido, revisada la parte motiva del referido Decreto, la Sala encuentra que all se hicieron algunas consideraciones sobre la garanta constitucional a la salud y al saneamiento ambiental; de la obligacin del Estado a prevenir el deterioro ambiental y al derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano. As mismo y segn los principios ambientales, a que las autoridades y particulares deban dar aplicacin al principio de precaucin para evitar peligros y daos irreversibles en el medio ambiente. Igualmente, all se sealaron todas las normas que establecen que tales precauciones deben observarse en la prestacin de los servicios pblicos de aseo, especficamente en lo que tiene que ver con el aseo en la ciudad de Bogot. Del mismo modo, se hizo un recuento normativo de las normas distritales encaminadas a que en la ciudad de Bogot se deban tomar medidas para la menor produccin de residuos slidos en los domicilios y en el espacio pblico para reducir los impactos de salud y medio ambiente. Igualmente, se hizo referencia a que a partir del 17 de diciembre de 2012 terminaran los contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo, por lo que era necesario garantizar la continuidad la prestacin del
198

Una copia del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012 puede verse en los folios 58 a 67 del anexo n. 9 de la actuacin.

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servicio pblico de recoleccin y la actividad complementaria de transporte de residuos slidos ordinarios urbanos. Por otra parte, y como una consideracin especial de la parte motiva de dicho Decreto se dijo que al corte de 30 de noviembre de 2012, como producto del seguimiento y monitoreo permanente efectuado por la interventora que presta sus servicios a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP, respecto de la operacin de los actuales prestadores del servicio pblico de aseo, se tena como registro en la ciudad de Bogot un inventario de 636 puntos crticos, el cual era definido como el espacio pblico afectado por la presencia transitoria (fuera de la frecuencia y horario de recoleccin) o permanente de residuos slidos, donde se generaban efectos al medio ambiente en cualquiera de sus componentes (fsico, bitico y social). Que por ello se requeran incrementar las acciones de atencin y correccin relacionadas con los puntos crticos en la ciudad de Bogot, con el fin de evitar su aparicin y, en caso de persistir, procurar su erradicacin con el fin de prevenir efectos en la salud pblica y en el medio ambiente, mxime en razn a que el da 12 de diciembre de 2012 en algunas zonas del Distrito Capital, se presentaron retardos en la recoleccin de los residuos slidos por parte de algunos operadores del servicio de aseo contratados por la UAESP. En ese orden de ideas, de lo hasta aqu revisado, la Sala no encuentra ninguna irregularidad que pudiera generar responsabilidad disciplinaria, pues lo que se hizo en la mayor parte de los considerandos fue resaltar la importancia del medio ambiente, relacionar tal asunto con la prestacin del servicio pblico de aseo y de afirmar que era necesario tomar algunas medidas para contrarrestar los efectos nocivos que se haban presentado en algunas partes de las ciudad por la presencia de algunos puntos crticos. Sin embargo, en donde s se advierten posibles irregularidades con incidencia disciplinaria es en una de las medidas adoptadas como accin de contingencia para supuestamente prevenir la amenaza de afectacin al medio ambiente y la salud derivadas de la transicin en el modelo de prestacin del servicio pblico de aseo en lo referente a Residuos Slidos Urbanos Ordinarios generados en el Distrito Capital. La medida y la disposicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012 que posiblemente podra ser irregular es la siguiente:
ARTCULO 2. En consecuencia, con la declaratoria consignada en el artculo precedente y como una accin de contingencia, se adoptan las siguientes medidas:

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a) Autorizar el uso de vehculos automotores tipo volquetas, con el fin de garantizar la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo y como medida de precaucin para minimizar eventuales impactos ambientales y sanitarios. (Negrillas fuera de texto).

As las cosas, para la Sala existen contradicciones entre la mayora de las razones expuestas en la parte considerativa con el ltimo prrafo de esta. De la misma manera, serias y diversas contradicciones de la mayor parte de los considerandos con la medida que fue adoptada en la parte resolutiva del Decreto 564 del 14 de diciembre de 2012. En efecto y en lo que tiene que ver con la parte considerativa, mientras se dijo que el decreto de alerta amarilla tena como objeto incrementar acciones de atencin y correccin relacionadas con los puntos crticos, en el ltimo prrafo se esgrimi como razn una probabilidad de que se presentaran situaciones de riesgo en la adecuacin del nuevo sistema de aseo, adoptado por el acalde mayor de Bogot mediante el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, que, como se explic en el cargo anterior, fue a todas luces irregular. Es decir, pareciera que el Decreto, por una parte, hubiese decretado el estado de alerta amarilla por situaciones ya sucedidas, pero, por la otra, que se hubiese expedido el Decreto por situaciones que probablemente iban a suceder, seguramente ante la inexperiencia y falta de capacidad tcnica y operativa de las entidades del Distrito para asumir la prestacin del servicio de aseo, tal y como fue explicado en el primer cargo formulado. Pese a lo anterior, para la Sala la enorme contradiccin est con la medida adoptada en la parte resolutiva. As, la decisin de haber autorizado el uso de vehculos automotores tipo volquetas para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot era abiertamente incoherente con los propsitos enunciados en la parte considerativa del referido Decreto y, al mismo tiempo, totalmente violatoria de las normas que rigen la materia. Para ratificar la anterior afirmacin, obsrvese lo que dicen las normas pertinentes sobre tal asunto:

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a. Decreto 948 de 1995, por el cual se reglamentaron parcialmente la Ley 23 de 1973, los artculos 33, 73, 74, 75 y 75 del Decreto-Ley 2811 de 1974; los artculos 41, 42, 43, 44, 45, 48 y 49 de la Ley 9 de 1979; y la Ley 99 de 1993, en relacin con la prevencin y control de la contaminacin atmosfrica y la proteccin de la calidad del aire. En el artculo 41 de este Decreto se estableci lo siguiente:
Obligacin de Cubrir la Carga Contaminante. Los vehculos de transporte cuya carga o sus residuos pueden emitir al aire, en vas o lugares pblicos, polvo, gases, partculas o sustancias voltiles de cualquier naturaleza, debern poseer dispositivos protectores, carpas o coberturas, hechos de material resistente, debidamente asegurados al contenedor o carrocera, de manera que se evite al mximo posible el escape de dichas sustancias al aire.

b. Decreto 1713 de 2002, por el cual se reglament la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relacin con la prestacin del servicio pblico de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relacin con la Gestin Integral de Residuos Slidos. El artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 dispuso lo siguiente:
Caractersticas de los vehculos transportadores de residuos slidos. Los vehculos empleados en las actividades de recoleccin y transporte de residuos, dedicados a la prestacin del servicio de aseo debern tener, entre otras, las siguientes caractersticas: 1. Los vehculos recolectores debern ser motorizados, y estar claramente identificados (color, logotipos, placa de identificacin, entre otras caractersticas). 2. Los Municipios o Distritos con ms de 8.000 usuarios en el servicio pblico domiciliario de aseo debern estar provistos de equipo de radiocomunicaciones con su respectiva licencia, el cual utilizar para la operacin en los diferentes componentes del servicio. 3. Los Distritos y Municipios con ms de 8.000 usuarios en el servicio pblico domiciliario de aseo debern contar con equipos de compactacin de residuos. Se exceptan aquellos que se destinen a la recoleccin de residuos separados con destino al aprovechamiento, de escombros, de residuos peligrosos y otros residuos que no sean susceptibles de ser compactados.

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4. La salida del tubo de escape debe estar hacia arriba y por encima de su altura mxima. Se deber cumplir con las dems normas vigentes para emisiones atmosfricas y ajustarse a los requerimientos de trnsito. 5. Los vehculos con caja compactadora debern tener un sistema de compactacin que pueda ser detenido en caso de emergencia. 6. Las cajas compactadoras de los vehculos destinados a la recoleccin y transporte de los residuos slidos, debern ser de tipo de compactacin cerrada, de manera que impidan la prdida del lquido (lixiviado), y contar con un mecanismo automtico que permita una rpida accin de descarga. 7. Los equipos destinados a la recoleccin debern tener estribos con superficies antideslizantes, adecuados para que el personal pueda transportarse momentneamente en forma segura. 8. Los equipos debern posibilitar el cargue y el descargue de los residuos slidos almacenados de forma tal que evite la dispersin de stos y la emisin de partculas. 9. Debern estar diseados de tal forma que no se permita el esparcimiento de los residuos slidos durante el recorrido. 10. Dentro de los vehculos que no utilicen caja compactadora, los residuos slidos debern estar cubiertos durante el transporte, de manera que se reduzca el contacto con la lluvia, el viento y se evite el esparcimiento e impacto visual. 11. Las especificaciones de los vehculos debern corresponder a la capacidad y dimensin de las vas pblicas. 12. Debern cumplir con las especificaciones tcnicas existentes para no afectar la salud ocupacional de los conductores y operarios. 13. Debern estar dotados con equipos contra incendios y carretera. 14. Debern estar dotados de dispositivos que minimicen el ruido, especialmente aquellos utilizados en la recoleccin de residuos slidos en zonas residenciales y en las vecindades de hoteles, hospitales, clnicas, centros educativos, centros asistenciales e instituciones similares. Pargrafo. Cuando por condiciones de capacidad y dimensiones de las vas pblicas, dificultades de acceso o condiciones topogrficas no sea posible la utilizacin de vehculos con las caractersticas antes sealadas, la autoridad competente evaluar previo a su ejecucin, la conveniencia de utilizar diseos o tipos de vehculos diferentes.

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(Negrillas fuera de texto).

De ese modo, si se observan los resaltados de la normatividad que reglamentaba el uso de vehculos para la prestacin del servicio de aseo, fcil ser llegar a las siguientes conclusiones: 1. Los vehculos automotores tipo volquetas autorizados por el seor alcalde mayor de Bogot y que prestaron el servicio durante los das 18, 19 y 20 de diciembre no contaban con protectores, carpas o coberturas, hechos en material resistente, para que se pudiera evitar al mximo posible el escape de dichas sustancias al aire. Por lo menos, as lo demuestran todos los videos que estn contenidos en el anexo n. 7 del expediente, y que corresponden a los registros de los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 efectuados por la Procuradura Delegada Preventiva para Asuntos Ambientales. Inclusive, puede observarse que en la parte superior de cada una de las volquetas haba un operario que era el encargado de recibir las bolsas de residuos que le lanzaban sus compaeros desde el suelo. 2. Los vehculos automotores tipo volquetas autorizados por el seor alcalde mayor de Bogot no eran equipos compactadores de residuo. En tal sentido, en la ciudad de Bogot era necesario vehculos compactadores reglamentarios por tener una cifra superior a los 8.000 usuarios del servicio de aseo. 3. Los vehculos automotores tipo volquetas autorizados por el seor alcalde mayor de Bogot no contaban con cajas compactadoras tipo cerrada para que impidieran el derrame y la prdida del lquido (lixiviado). As mismo, estos vehculos no contaban con un mecanismo automtico que permitiera una rpida accin de descarga. Para ello, los videos atrs referidos y que obran en el expediente dan cuenta del constante derrame de los mencionados lquidos. 4. Los vehculos automotores tipo volquetas autorizados por el seor alcalde mayor de Bogot no contaban con estribos con superficies antideslizantes, adecuados para que el personal del servicio de aseo pudiera transportarse momentneamente en forma segura.
5. Los vehculos automotores tipo volquetas autorizados por el seor

alcalde mayor de Bogot no posibilitaban el cargue y el descargue de los residuos slidos almacenados, de forma tal que se evitara la dispersin de stos y la emisin de partculas. Tan cierta es esta 166

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aseveracin, que en el anexo n. 7 se encuentran registros de mltiples dispersiones de los residuos por las calles de la ciudad capital durante los recorridos. 6. Los vehculos automotores tipo volquetas autorizados por el seor alcalde mayor de Bogot no contaban con las especificaciones tcnicas para la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot. Los vehculos tipo volquetas, por obvias razones, tenan una capacidad mucho menor que un vehculo compactador, lo que sin duda afect seriamente la operacin para los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012.
7. Los vehculos automotores tipo volquetas autorizados por el seor

alcalde mayor de Bogot afectaron seriamente la salud ocupacional de los conductores y operarios. Tan cierta es esta afirmacin que en muchos de los registros flmicos que obran en el expediente puede verse el contacto inusual de los operarios con los residuos y deshechos: por una parte, parte del personal estaba encima de las basuras, por las caractersticas de la volqueta, mientras que por la otra algunos de ellos se muestran literalmente baados por lquidos de la basura o aquellos denominados como lixiviados, al intentar aproximar las bolsas en la parte superior de estos vehculos. As las cosas, si lo que pretenda el seor alcalde mayor de Bogot era proteger el medio ambiente de la ciudad de Bogot y procurar la adopcin de algunas medidas para mejorar las condiciones de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, tal y como lo pregon en buena parte de los considerandos del Decreto 570 de 2012, al haber autorizado el uso de vehculos automotores tipo volquetas, contra expresas prohibiciones de orden reglamentario, consigui todo lo contrario, pues los hechos notorios y de pblico conocimiento acaecidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 se debieron, en buena parte, al haberse prestado el servicio pblico de aseo en vehculos tipo volquetas y no en compactadores de basura como lo disponan las normas anteriormente referidas. Para corroborar el anlisis anterior, recurdese lo que se dijo en el dictamen pericial de la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales del 15 de marzo de 2013.199 Al respecto, esta prueba de carcter tcnico, en cuanto al uso de volquetas durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 para la prestacin del servicio pblico de aseo, determin lo siguiente:

199

Conforme al dictamen pericial obrante en el anexo n. 17 de la actuacin.

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Realizar la recoleccin de los residuos slidos domiciliarios en volquetas conllev a inobservar incumplimientos, por ejemplo, del artculo 41 del Decreto 948 de 1995 que dice obligacin de cubrir la carga contaminante, pues en el proceso de recoleccin los residuos estaban expuestos al viento y a la lluvia emitiendo gases, partculas o sustancias voltiles de cualquier naturaleza. Adems, el incumplimiento del artculo 51 del Decreto 605 de 1996 y del RAS ttulo F en la seccin F.3.3.6, en las cuales se menciona que los vehculos destinados para la recoleccin y transporte de residuos slidos deben estar cerrados, deben impedir la prdida de lixiviados, deben contar con estribos para el fcil acceso de personal, deben estar diseados de tal manera que eviten al mximo la dispersin de basura y disminuir el riesgo del contacto con la lluvia, y deben estar debidamente identificados. As mismo, el numeral 3 del artculo 77 del Decreto 1713 de 2002, modificado por el artculo 10 del Decreto 3695 de 2009, establece lo siguiente: El transporte debe realizarse en vehculos debidamente cerrados o cubiertos y adecuados para tal fin y que impidan el esparcimiento de los residuos y el vertimiento de los lquidos. Al respecto, cabe resaltar que las volquetas que fueron utilizadas durante los das 18,19 y 20 de diciembre de 2012 no contaron con las especificaciones tcnicas para garantizar estos requerimientos de orden reglamentario. 6. El art. 49 del Decreto 1713 de 2002 tiene relacin con las Caractersticas de los vehculos transportadores de residuos slidos. Dicha norma dice que los Distritos y Municipios con ms de 8.000 usuarios en el servicio pblico domiciliario de aseo debern contar con equipos de compactacin de residuos. De esa manera, Bogot D.C., cuenta con una poblacin aproximada de 8385.000 habitantes, por lo que el uso de volquetas y camiones estaba restringida. 7. El haber seleccionado volquetas para la recoleccin de residuos slidos domiciliarios implica que se incumpla con el reglamento tcnico del sector de Agua potable y Saneamiento Bsico RAS 2000 en su numeral F.3.3.4 (Frecuencias de Recoleccin) y el numeral F.3.3.6 (Seleccin del vehculo de Recoleccin) disminuyendo las frecuencias y aumentando los costos operativos por tonelada de residuos recolectados, pues como se puede observar en la grfica de rendimiento por viaje dispuesto en toneladas, donde muestra que los vehculos de la EAAB tienen un rendimiento mucho menor, especficamente del 75% menos, comparado con los vehculos compactadores. ()

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(Negrillas fuera de texto).

En ese orden de ideas, la decisin de haber autorizado el uso de vehculos automotores tipo volquetas atribuible al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin del alcalde mayor de Bogot, contravino el ordenamiento jurdico, por lo que ser necesario analizar, en los numerales siguientes, el cargo a formular y los fundamentos de la presunta responsabilidad disciplinaria.

6.2 CARGO A FORMULAR El cargo que se le formula al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO es el siguiente:
Haber expedido el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, mediante el cual autoriz el uso de vehculos tipo volquetas, con el fin de garantizar la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo y como medida de precaucin para minimizar eventuales impactos ambientales y sanitarios, pues con dicha autorizacin se violaron disposiciones constitucionales y legales referentes a la proteccin del medio ambiente, con lo cual se origin un riesgo grave para la salud humana de los habitantes de la ciudad de Bogot y para el medio ambiente.

Con el anterior comportamiento, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, posiblemente incurri en la falta disciplinaria gravsima, contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 37. Proferir actos administrativos, por fuera del cumplimiento del deber, con violacin de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin, de los recursos naturales y del medio ambiente, originando un riesgo grave para las etnias, los pueblos indgenas, la salud humana o la preservacin de los ecosistemas naturales o el medio ambiente.

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(Negrilla fuera de texto).

6.2.1 Tipicidad de la conducta De conformidad con el artculo 4 del Cdigo Disciplinario nico, est establecido que el servidor pblico slo ser investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de la realizacin. As las cosas, en lo que concierne a la categora de la tipicidad disciplinaria, el artculo 48, numeral 37, estableci como falta disciplinaria gravsima el que un servidor pblico profiera actos administrativos, por fuera del cumplimiento del deber, con violacin de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la proteccin del medio ambiente, originando un riesgo grave para la salud humana o el medio ambiente. En el presente caso, el seor alcalde mayor de Bogot presuntamente actu por fuera del cumplimiento del deber profiriendo un acto administrativo que autorizaba el uso de vehculos automotores tipo volquetas para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, lo cual era contrario a la normatividad vigente, en especial a lo sealado en el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 y en el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002, normas que fueron analizadas y explicadas en el acpite referido a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta cometida. Conforme se determin en el mismo Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, las potestades del seor alcalde mayor de Bogot estaban soportadas en los artculos 65, numeral 9, y 66 de la Ley 99 de 1993, y en los artculos 35 y 38, numeral 18, del Decreto Ley 1421 de 1993, y en el artculo 15 del Acuerdo 19 de 1996. Para ello, es necesario transcribir dichas normas as:

Ley 99 de 1993, por medio de la cual se cre el Ministerio del Medio Ambiente, se reorden el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiz el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictaron otras disposiciones. ARTCULO 65. FUNCIONES DE LOS MUNICIPIOS, DE LOS DISTRITOS Y DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA. Corresponde en materia ambiental a los municipios, y a los distritos con rgimen constitucional especial, adems de las funciones que les sean delegadas por la ley o de las

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que deleguen o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por las Corporaciones Autnomas Regionales, las siguientes atribuciones especiales: () 9. Ejecutar obras o proyectos de descontaminacin de corrientes o depsitos de agua afectados por vertimientos del municipio, as como programas de disposicin, eliminacin y reciclaje de residuos lquidos y slidos y de control a las emisiones contaminantes del aire. ARTCULO 66. COMPETENCIAS DE GRANDES CENTROS URBANOS. Los municipios, distritos o reas metropolitanas cuya poblacin urbana fuere igual o superior a un milln de habitantes (1.000.000) ejercern dentro del permetro urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autnomas Regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano. Adems de las licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda otorgar para el ejercicio de actividades o la ejecucin de obras dentro del territorio de su jurisdiccin, las autoridades municipales, distritales o metropolitanas tendrn la responsabilidad de efectuar el control de vertimientos y emisiones contaminantes, disposicin de desechos slidos y de residuos txicos y peligrosos, dictar las medidas de correccin o mitigacin de daos ambientales y adelantar proyectos de saneamiento y descontaminacin. Los municipios distritos o reas metropolitanas de que trata el presente artculo asumirn ante las Corporaciones Autnomas Regionales la obligacin de trasferir el 50% del recaudo de las tasas retributivas o compensatorias causadas dentro del permetro urbano y de servicios, por el vertimiento de afluentes contaminantes conducidos por la red de servicios pblicos y arrojados fuera de dicho permetro, segn el grado de materias contaminantes no eliminadas con que se haga el vertimiento.

Decreto Ley 1421 de 1993:

ARTCULO 35. ATRIBUCIONES PRINCIPALES. El alcalde mayor de Santaf de Bogot es el jefe del gobierno y de la administracin distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital. Como primera autoridad de polica en la ciudad, el alcalde mayor dictar, de conformidad con la ley y el Cdigo de Polica del Distrito, los reglamentos, impartir las rdenes, adoptar las medidas y utilizar los medios de polica necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la proteccin de los derechos y libertades pblicas. ARTCULO 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del alcalde mayor: () 18. Dictar los actos y tomar las medidas que autoricen la ley y los acuerdos municipales en los casos de emergencia e informar al Concejo sobre su contenido y alcances.

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Acuerdo 19 de 1996, por el cual se adopta el Estatuto General de Proteccin Ambiental del Distrito Capital de Santa Fe de Bogot y se dictan normas bsicas necesarias para garantizar la preservacin y defensa del patrimonio ecolgico, los recursos naturales y el medio ambiente. Artculo 15. De los Estados de Alarma por Contaminacin. En casos de ocurrencia, o de amenaza evidente de episodios de contaminacin y proliferacin de elementos contaminantes del aire, las aguas o los suelos, en los trminos sealados en el artculo 8 del Decreto - Ley 2811 de 1974, y que ameriten medidas especiales por parte de la Administracin para constrarrestarlos, el Alcalde Mayor podr declarar alguno de los siguientes estados de alarma:

1. Estado de prevencin o Alerta Amarilla. Cuando se observen situaciones o tendencias que amenacen la calidad ambiental de un rea, se declarar el Estado de Prevencin o Alerta Amarilla hasta por doce meses. Este estado podr prolongarse hasta tanto se detengan o reviertan las situaciones o tendencias que motivaron la declaratoria. El DAMA podr emitir para estas reas normas o estndares ambientales ms estrictos que los vigentes para el resto de la ciudad. ()

Como puede observarse, de la lectura de dichas normas legales no puede concluirse que el alcalde mayor de Bogot estuviera autorizado para desconocer otras normas de tipo reglamentario, que precisamente tenan total correspondencia para que la prestacin del servicio pblico de aseo no genera riesgos para la salud humana y para el medio ambiente. En tal sentido, a juicio de la Sala, el haberse autorizado el uso de vehculos automotores tipo volquetas para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, contra expresa prohibicin, ello contravena precisamente las normas a las que acudi el seor alcalde mayor de Bogot para proferir el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012. Adicionalmente, con tal conducta, no solo se desconocieron las normas legales a las que se han hecho referencia, sino tambin algunas de orden constitucional y que son necesarias para estimar configurada la conducta posiblemente infringida. Ellas son las siguientes:
ARTCULO 49. (Artculo modificado por el artculo 1 del Acto Legislativo 2 de 2009.) La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud.

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Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley. () ARTCULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos fines. ARTCULO 80. El Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin. Adems, deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados. () (Negrillas fuera de texto).

Y en cuanto al riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente, elemento exigido por el tipo disciplinario, basta con hacer alusin a lo que se dijo en la prueba pericial practicada por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales del 15 de marzo de 2013.200 En efecto, all se dijo que la disminucin de la recoleccin de residuos slidos domiciliarios durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 generaron un grave dao al medio ambiente afectando el agua, el suelo, el aire, pues se estima que en estos das se pudo tener ms de 9.350 toneladas aproximadamente de residuos domiciliarios en las calles de

200

Confrntese con el anexo n. 17 de la actuacin.

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la ciudad de Bogot D.C, generando un riesgo de exposicin a la salud de los ciudadanos. (Negrillas fuera de texto). As las cosas, si est demostrado que la razn de ese grave dao al medio ambiente fue la exposicin de un nmero considerable de toneladas de basuras por las calles de la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, y que una de las causas principales de esa no recoleccin fue la autorizacin de vehculos tipo volquetas, cuando las normas reglamentarias de manera clara y precisa exigan vehculos compactadores, la conclusin, a esta altura procesal, es que esos riesgos y daos graves a la salud humana y al medio ambiente se deben, en buena parte, a la expedicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012 proferido por el mandatario distrital. En consecuencia, la conducta relacionada con la expedicin de dicho acto administrativo a cargo del disciplinado GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, posiblemente se encuadr en el tipo disciplinario contenido en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico. 6.2.2 Ilicitud sustancial En cuanto a la categora de la ilicitud disciplinaria, segn las voces del artculo 5 del estatuto disciplinario, la presunta realizacin de la falta disciplinaria atribuida al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin alcalde mayor de Bogot, posiblemente afect el deber funcional, sin que hasta el momento est demostrado en el proceso causal de justificacin alguna. De esa manera, en concordancia con lo establecido en el artculo 22 del Cdigo Disciplinario nico, la afectacin del deber funcional sera sustancial, por estar en contrava de la garanta de los principios que rigen la funcin pblica. Al respecto, esta norma establece lo siguiente:
Artculo 22. Garanta de la funcin pblica. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes.

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(Negrilla fuera de texto).

La Sala entiende que si la tipicidad corresponde a un juicio de adecuacin en donde determinada conducta se ajusta a la inobservancia de una regla, su desconocimiento conlleva al incumplimiento de principios, aspecto que corresponde analizar en sede de la antijuridicidad o ilicitud del comportamiento. En el presente caso, los principios de la funcin pblica como eficacia y eficiencia probablemente se vieron seriamente afectados por haberse autorizado el uso de vehculos automotores tipo volquetas para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, cuando lo permitido era el uso de vehculos con ciertas condiciones mnimas tcnicas, tal y como ocurra con los vehculos compactadores. Esta conclusin es coherente con lo que el legislador estableci, de tiempo atrs, en el artculo 3 de la Ley 489 de 1998, norma que se refiere a los principios de la funcin pblica (titulados en esa norma como principios de la funcin administrativa), entre los cuales se destacan los principios de eficacia y eficiencia y tambin el de responsabilidad:
Artculo 3. Principios de la funcin administrativa. La funcin administrativa se desarrollar conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarn, igualmente, en la prestacin de servicios pblicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y rgimen. (Negrilla fuera de texto).

Y este anlisis de los principios de la funcin pblica en sede de antijuridicidad es totalmente consecuente con lo que est ordenado en el pargrafo de la norma atrs sealada:
Pargrafo. Los principios de la funcin administrativa debern ser tenidos en cuenta por los rganos de control y el Departamento Nacional de Planeacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 343 de la Constitucin Poltica, al evaluar el desempeo de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores pblicos en el cumplimiento de sus deberes

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constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en momento que prime el inters colectivo sobre el particular. (Negrilla fuera de texto).

todo

En ese orden de ideas, la Sala considera que si con el comportamiento atribuido al disciplinado presuntamente se incurri en la falta disciplinaria sealada en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, de la misma forma, posiblemente se desconocieron los principios de la funcin pblica que pretende proteger el derecho disciplinario, conclusin que soporta el juicio de valoracin para determinar la presunta ilicitud de la conducta cometida.

6.2.3 Culpabilidad En cuanto a la culpabilidad, principio y categora de anlisis de la estructuracin de la falta disciplinaria, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:
En el mbito de la imputacin penal y disciplinaria est proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causacin del resultado entendido ste en su dimensin normativao por la sola infraccin del deber funcional, segn el caso. Y ello tiene sentido pues con razn se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputacin es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputacin, se entiende que ella est consagrada implcitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad impide cosificarlo y como esto es lo que se hara si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideracin a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva est proscrita201

El derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputacin subjetiva, lo cual, para la estructura de la falta disciplinaria, implica la categora de culpabilidad. La culpabilidad en el derecho disciplinario y especficamente en la modalidad dolosa exige la demostracin de los siguientes elementos:
201

Confrontar Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005, M.P Jaime Crdoba Trivio.

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1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este aspecto es donde la regla disciplinaria adquiere su funcin de precepto de determinacin; as, quien es determinable por la norma y la infringe es imputable y, en consecuencia, apto para ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situacin tpica, es decir el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibicin. 5. Conciencia de la ilicitud; es decir, se requiere el conocimiento de la prohibicin o deber, en otras palabras, tener conciencia de que el comportamiento es contrario a derecho.

En el presente caso, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO tena la capacidad de ser motivado por la norma prohibitiva; conoca los hechos; saba que con la expedicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012 autorizaba el uso de vehculos tipo volqueta, los cuales no tenan las mismas condiciones tcnicas que un vehculo compactador. Por su formacin profesional y por ostentar una de las mximas dignidades dentro de la Estructura del Estado, en este caso alcalde de la ciudad de Bogot, poda saber que para proferir un acto administrativo en una tema tan importante como lo era el medio ambiente y relacionado con la prestacin del servicio pblico de aseo podan haber normas que exigieran la utilizacin de vehculos con ciertos requisitos de orden reglamentario para la prestacin de tan importante servicio. Sin embargo, para la Sala no existen pruebas que demuestren razonablemente la conciencia de la ilicitud y menos la voluntad para estimar que dicho comportamiento deba ser atribuido a ttulo de dolo. No obstante, debe tenerse en cuenta que la facultad para expedir dicho Decreto era eminentemente reglada y que est demostrado que las normas que regulaban el uso de vehculos para la prestacin del servicio de aseo fueron desconocidas manifiestamente, ingrediente que fue valorado en la categora de la tipicidad. Prueba de ello es que ni si quiera en el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012 se tuvieron en cuenta los Decretos 948 de 1995 y 1713 de 2002, como para considerar, a manera de ejemplo, que pudo haber un error en la interpretacin de estas normas. Por el contrario, se estima que hubo una desatencin elemental respecto de esas normas que 177

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regulaban la materia, aspecto que soporta el juicio provisional de culpabilidad, dado que eran disposiciones especficas que tenan un carcter de norma nacional, que estaban vigentes desde los aos de 1995 y 2002 y que, inclusive, aquellas se encuentran publicadas en la pgina de la Alcalda de Bogot.202 As las cosas, la Sala considera que la presunta realizacin de esta falta disciplinaria debe imputarse a ttulo de culpa gravsima, en los trminos establecidos en el pargrafo del artculo 44 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
PARGRAFO. Habr culpa gravsima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatencin elemental o violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa ser grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del comn imprime a sus actuaciones. (Negrillas fuera de texto).

En ese orden de ideas, est demostrado que se present una desatencin elemental frente a las normas sealadas en los artculos 41 del Decreto 948 de 1995 y 49 del Decreto 1713 de 2002, por lo cual el presente cargo le ser imputado a ttulo de culpa gravsima, ya que a esta altura procesal se estima que estn configurados los elementos que integran dicho ttulo de imputacin subjetiva.

6.3 CONCLUSIN EN CUANTO A LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA FALTA ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 37 DEL ARTCULO 48 DEL CDIGO DISCIPLINARIO NICO. Por todas las razones anteriormente anotadas, se considera que a esta altura procesal estn dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos por la conducta relacionada con la expedicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, atribuida al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot. En ese orden de ideas, la Sala Disciplinaria proferir pliego de cargos en contra del disciplinado por la falta gravsima contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico a ttulo de culpa gravsima.
202

Confrntese en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1479 y http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5542

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7. ANLISIS DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS SUJETOS PROCESALES 7.1 ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL MEMORIAL DE 2 DE MAYO DE 2013, MEDIANTE EL CUAL SE INTERPUSO EL RECURSO DE REPOSICIN CONTRA EL AUTO QUE ORDEN EL CIERRE DE LA INVESTIGACIN DISCIPLINARIA. La presente investigacin disciplinaria fue cerrada de conformidad con el auto de 24 de abril de 2013,203 decisin contra la cual el disciplinado interpuso el recurso de reposicin.204 En el mismo sentido, mediante el memorial del 2 de mayo de 2013,205 el disciplinado complement dicha impugnacin, argumentaciones que fueron resueltas mediante el provedo del 8 de mayo de 2013.206 No obstante, en el escrito de complementacin del recurso sealado el disciplinado esgrimi algunas consideraciones tendientes a demostrar su no responsabilidad por los hechos que se investigan, argumentos sobre los cuales la Sala debe pronunciarse al tenor de lo dispuesto en el numeral octavo del artculo 163 del Cdigo Disciplinario nico. En primer lugar, el disciplinado afirm que los hechos por los cuales se le investigaban correspondan a una decisin administrativa que haca parte del programa de gobierno presentado al electorado y que se vio rubricado y respaldado ampliamente en las urnas. Que ms all de la concepcin poltica, lo que se presentaba como objeto de investigacin no era cualquier procedimiento o cualquier decisin, sino que se trataba de la adopcin de manejo de residuos slidos dentro de lo que se deba(sic) concebir la prestacin de un servicio pblico. En tal sentido, la Sala est de acuerdo en que los hechos por los cuales se le investiga al disciplinado son por decisiones administrativas. As, si se observa el primer cargo formulado, tal conducta corresponde a una decisin del alcalde mayor de Bogot que conllev a que el director de la UAESP y los gerentes de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot suscribieran los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012, mientras que los restantes

203 204

Confrntese con el folio 295 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. Conforme al memorial visible en los folios 305 a 307 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. 205 Visible en los folios 319 a 327 del cuaderno original n. 2 de la actuacin. 206 Ver folios 329 a 342 del cuaderno original n. 2 de la actuacin.

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cargos corresponden a decisiones administrativas que se materializaron en la expedicin de los Decretos 564 y 570 de 2012. Ahora bien, lo que la Sala no comparte a esta altura procesal es que las decisiones administrativas tomadas por el seor alcalde mayor de Bogot hagan parte simplemente del programa de gobierno, sin ninguna consideracin adicional, pues por obvias razones las decisiones que tome cualquier servidor pblico, as hagan parte de lo respaldado por el electorado, deben ajustarse al ordenamiento jurdico. Por ello, y sin perjuicio del grado de probabilidad, se considera que las conductas cometidas fueron presuntamente irregulares y con incidencia de ndole disciplinaria, sin que pueda aceptarse como causal de justificacin la consideracin expuesta por el disciplinado. Y en segundo lugar, el disciplinado afirm que no se trat de una decisin improvisada y que, por el contrario, se trat de una de las tantas polticas que la administracin se traz en desarrollo de la Bogot Humana. Que el cambio de modelo de recoleccin y el manejo de basuras en el Distrito Capital y las decisiones que se adoptaron para ponerlo en la prctica eran complejos. Frente a lo anterior, la Sala tampoco comparte que el disciplinado afirme que las decisiones no fueron improvisadas, pues, en lo que tiene que ver con el primer cargo, se demostraron innumerables razones por las cuales se poda saber con suficiente ilustracin que las entidades del Distrito no tenan la experiencia ni la capacidad tcnica y operativa para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, aspectos que previamente le fueron puestos de presente al seor alcalde y a los funcionarios directivos de las entidades del Distrito. De la misma manera, qued demostrado que durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 se cometieron varias irregularidades contractuales con el fin de que las entidades contaran con los medios tcnicos mnimos requeridos para prestar el servicio de aseo, objetivo que tampoco se cumpli y que fue una de las causas principales de la crisis y emergencia a la que se vio enfrentada la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. En cuanto a la decisin de que otras empresas diferentes al Distrito no pudieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, ms que una improvisacin lo que hubo fue la inequvoca decisin de afectar el principio de libertad de empresa a como diera lugar, aspecto sobre el cual varias entidades y organismos de control le ilustraron al seor alcalde mayor de Bogot. Y, en cuanto al tercer cargo, ms que improvisacin, lo que hubo fue una violacin manifiesta de las reglas que indicaban que en la ciudad de Bogot solo se poda prestar el servicio de 180

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aseo en vehculos compactadores, mas no en volquetas, porque estos automotores no contaban con las especificaciones mnimas requeridas. Ahora bien, teniendo en cuenta que el investigado afirm que el tema relacionado con la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot era complejo, esta situacin explicara el porqu varias entidades, durante todo el ao 2012, acompaaron al alcalde mayor de Bogot y a los directivos del Distrito para ilustrarle sobre las posibles consecuencias que se generaran con la adopcin de determinadas decisiones. Pese a ello, sin atender ninguna recomendacin y con graves inobservancias del ordenamiento jurdico, se decidi que fueran las entidades del Distrito, sin experiencia y capacidad, las que prestaran el servicio de aseo, que no se respetara el principio de libertad de empresa y, adicionalmente, que la prestacin de tan importante servicio pblico se hiciera en vehculos no autorizados por las normas reglamentarias.

7.2 ARGUMENTOS EXPUESTOS ESPONTNEA DEL DISCIPLINADO.

EN

LA

VERSIN

LIBRE

Durante los das 27 y 29 de mayo de 2013, el disciplinado GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO rindi versin libre y espontnea, diligencia en la cual expres las razones por las cuales tom las diferentes decisiones relacionadas con la prestacin del servicio pblico de aseo, alleg algunas pruebas documentales y solicit la prctica de otras relacionadas con los hechos que se investigan en la presente actuacin.207 En tal sentido, procede la Sala a analizar cada uno de los argumentos expuestos.

7.2.1 Satanizacin de que las entidades pblicas prestaran el servicio de aseo e importancia del tratamiento de los residuos slidos a travs del modelo de aprovechamiento. 7.2.1.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado seal que respondera las quejas que obraban en la actuacin. Para ello, efectu una introduccin acerca del contexto normativo
207

Conforme al acta suscrita el 29 de mayo de 2013, visible en el folio 375 del cuaderno n. 2 de la actuacin, y a los cinco DVD que obran en los folios 421, 422 y 423 (sesin del 27 de mayo de 2013) y los folios 425 y 426 (sesin del 29 de mayo de 2013), del cuaderno n. 2 del expediente.

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de la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. As, luego de que record el contenido de los artculos 365 y 366 de la Constitucin Poltica de Colombia y de hacer mencin al bloque de constitucionalidad, afirm que las quejas haban satanizado el hecho de que una entidad pblica prestara el servicio de aseo; que las quejas afirmaban que esta prestacin del servicio por parte de entidades del Estado, en este caso el Distrito de Bogot, era ilegal. Precis que los artculos de la propia Constitucin permitan la prestacin de los servicios pblicos por parte de entidades del Estado, as como parte de comunidades organizadas o particulares. Agreg que el artculo 49 de la Constitucin estableca como derecho la salud y el saneamiento ambiental. A partir de all expuso la importancia sobre los residuos que derivaban de la actividad humana. Que por esta razn era importante la intervencin y la regulacin por parte de las entidades del Estado. Que por todas estas razones en el Decreto 564 de 2012 se haba reconocido que el agua potable y el saneamiento bsico eran derechos fundamentales.208 En un aparte posterior de la versin, reiter que, pese a lo establecido en la Constitucin sobre el derecho al saneamiento, ha existido un vaco normativo para el derecho a saneamiento bsico y el tratamiento de los residuos slidos y para la inclusin de la poblacin recicladora, quienes cumplan actividades precisamente para garantizar esos derechos. Que eso se llen a partir del plan de Desarrollo y de las rdenes de la Corte Constitucional, pero sin contrariar la ley. Sobre este aspecto afirm que haba un prejuicio al creer que al aplicar las rdenes dadas por el auto n. 275 de la Corte Constitucional se haba escogido un modelo de prestacin del servicio pblico de aseo contrario a la legislacin. Que esa nunca fue la pretensin de la Alcalda y que los hechos as lo demostraban. En sntesis, que el escoger un modelo de prestacin de servicio con un operador pblico sin exclusividad eso no era contrario al ordenamiento jurdico.209 As mismo y luego de que resalt la importancia de los residuos y que los diferenci entre lquidos y slidos, seal que haban dos sistemas para el tratamiento los residuos slidos: 1. Recoger, trasladar y efectuar el depsito final en el relleno sanitario, conocido como el sistema de RBL; y 2. El del aprovechamiento de los residuos, que no se conceba como depsito final sino que se utilizaran los residuos como materias primas. Que en cuanto al primer sistema se crea equivocadamente que se cumpla con el derecho al saneamiento bsico en Colombia, mientras que el segundo sistema s era el adecuado para el manejo de residuos, y que este modelo fue el que se propuso en su programa de gobierno, conocido como el Basura Cero,
208 209

Confrntese con el minuto 9 al minuto 19 del primer DVD de la versin. (Primer archivo). Confrntese con el minuto 35 al minuto 44 del primer DVD de la versin. (Primer archivo).

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aprobado por el Concejo Distrital en la Plan de Desarrollo Bogot Humana. Que este sistema era adecuado a los nuevos estndares mundiales con el xito de utilizar los residuos al cien por ciento.210

7.2.1.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, para la Sala no es cierto que se haya satanizado el hecho de que una entidad pblica prestara el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, pues conforme a la misma normatividad constitucional y legal trada a colacin por el disciplinado las entidades pblicas podan prestar cualquier servicio pblico, en el presente caso en el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Sin embargo, esta prestacin del servicio de aseo, como la de cualquier otro servicio pblico, deba regirse conforme a lo requerido por el ordenamiento jurdico. En efecto, para la Sala era necesario, por una parte, que la empresa del Distrito que fuera asumir la prestacin del servicio de aseo tuviera la idoneidad, solvencia financiera, capacidad tcnica y experiencia requerida. Sobre estos aspectos, en el primer cargo formulado se trajo a colacin las pruebas que indicaban los evidentes problemas financieros de la empresa Aguas de Bogot, tal y como lo refiri el mismo disciplinado en su diligencia de versin. As mismo, qued demostrado que ni la EAAB ni la empresa Aguas de Bogot tenan la idoneidad, capacidad tcnica y experiencia requeridas. Ninguna de estas empresas haban prestado el servicio de aseo y tampoco contaban con los medios tcnicos mnimos requeridos, tal y como lo eran los vehculos compactadores para la prestacin del servicio. De igual forma, la constante improvisacin en los anuncios del Distrito no guardaron coherencia con los supuestos estudios que se efectuaron para definir cul era la empresa idnea que poda prestarlo: primero, se anunci que se iba a crear una empresa pblica; despus, que la empresa idnea era la EAAB, para lo cual, a escasos das del inicio de operaciones, se modific su objeto social; posteriormente y al tiempo en que se llevaron a cabo varios trmites contractuales para conseguir los vehculos compactadores, se decidi que quien efectuara la operacin sera la empresa Aguas de Bogot; y, finalmente, el 17 de diciembre de 2012, un da antes de la operacin, la UAESP decret la urgencia manifiesta para celebrar nuevamente contratos
210

Confrntese con el minuto 19 al minuto 23 del primer DVD de la versin. (Primer archivo). Sobre los modelos de RBL y aprovechamiento y relacionado con las rdenes dadas por la Corte Constitucional, nuevamente se refiri a estos aspectos en los minutos 1.11 del segundo archivo de este primer DVD de la versin.

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con los operadores privados, ante evidente incapacidad de las entidades pblicas. Por la otra, para la Sala no le estaba permitido al seor alcalde mayor de Bogot que a travs de un Decreto reglamentario se afectara la libertad de empresa, impidiendo que otras empresas, bien sean pblicas o privadas, pudieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot en igualdad de condiciones. Como qued establecido en el segundo cargo formulado, la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012 y las reglas que se fijaron en el Decreto 564 de 2012 conllevaron a que empresas distintas a la EAAB no pudieran prestar el servicio en la ciudad capital y en igualdad de condiciones. No obstante, debido a la incapacidad de las empresas del Distrito y producto de la urgencia manifiesta, los operadores privados va subcontratacin prestaron el servicio de aseo en das posteriores al 18 de diciembre de 2012, situacin que en todo caso no restableci la garanta del principio de libertad de empresa, pues lo que hicieron las entidades del Distrito fue valerse de los operadores privados para poder cumplir con los objetos de los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012. De tal modo, en virtud de estos contratos, la administracin distrital poda imponer las condiciones para el porcentaje de la prestacin del servicio y el plazo, pues era claro que a medida que se fueran resolviendo los grandes inconvenientes de la capacidad tcnica y operativa de las empresas del Distrito, estas iran aumentando su porcentaje de participacin y correlativamente haran disminuir la prestacin del servicio por parte de los operadores privados. De la misma manera, esa contratacin por urgencia manifiesta no le rest eficacia a la injustificada restriccin para aquellos otros operadores que quisieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, pues, entre otras cosas y por elementales razones jurdicas, las modificaciones del contrato interadministrativo 017 de 2012, va otros, y el decreto de urgencia manifiesta proferido por la UAESP no tenan la idoneidad para derogar, anular o modificar las disposiciones proferidas por el seor alcalde mayor de Bogot mediante el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012. Con todo y eso, lo cierto es que a travs de la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 s se dio la exclusividad que pretenda la administracin distrital desde la suscripcin del contrato interadministrativo 017 de 2012 celebrado entre la UAESP y la EAAB, pero con este solo acuerdo de voluntades resultaba insuficiente. La muestra de ellos son las varias limitaciones que se impusieron en buena parte de los artculos de la parte resolutiva de dicho acto administrativo, referidos a la exigencia de un contrato suscrito con la UAESP o con la EAAB y a las condiciones para el acceso al relleno sanitario Doa Juana, tal y como se estableci en los artculos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012. 184

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Y en segundo lugar, la Sala comparte la importancia expuesta por el disciplinado sobre el manejo de los residuos slidos y, en manera alguna, puede discutir sobre cul sistema de tratamiento es el que ms conviene para los ciudadanos de Bogot, pues esta consideracin escapa a la funcin disciplinaria que tiene por objeto el presente proceso. Sin embargo, la Sala no encuentra relacin alguna que le permita concluir que la nica manera de posibilitar determinado sistema de tratamiento de residuos slidos era otorgndole el servicio de aseo va contrato interadministrativo a entidades pblicas incapaces desde el punto de vista tcnico y operativo y sin experiencia, y que afectndose el principio de libertad de empresa se pudiera lograr dicho cometido. 7.2.2 rdenes dadas por la Corte Constitucional, inclusin de la poblacin recicladora y la actividad del reciclaje como la frmula ms acorde para el tratamiento de los residuos slidos. 7.2.2.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado afirm que la Corte Constitucional, al momento de efectuar la revisin de los procesos licitatorios que se adelantaban en la ciudad de Bogot en cuanto a la prestacin del servicio pblico de aseo, haba concluido que se haban vulnerado los derechos de la poblacin recicladora de la ciudad de Bogot. Por ello, afirm que la ciudad capital estuvo durante una dcada con un estado de cosas inconstitucional. Que una de las razones era porque no se haba incluido a la poblacin recicladora en condiciones materiales de igualdad y sin que fueran remunerados, cuando precisamente estas personas se dedicaban a labores de aprovechamiento de residuos slidos. Que su gobierno atendi las rdenes dadas por la Corte Constitucional y que la posicin de la Corte estaba ligada a los conceptos planteados en el programa Basura Cero. Que la Corte no solo analiz la discriminacin de ese grupo poblacional sino que, al mismo tiempo, potenci una visin del tratamiento de los residuos slidos mucho ms acorde, como lo era el reciclaje. Que, por todo ello, la ciudadana, por voto popular, haba escogido cambiar el modelo de aseo: del tradicional, profundamente reglado, como lo era el RBL, por el de la utilizacin y aprovechamiento, tal y como se haba concebido en el programa de Basura Cero. Por esta razn, le solicit a la Sala que se tuviera en cuenta la claridad sobre los mviles que estaban detrs del acalde y la administracin alrededor de estas temas, ya que las decisiones de la administracin estaban fundamentadas en el programa de gobierno y las rdenes de la Corte Constitucional.211
211

Confrntese con el minuto 23 al minuto 35 del primer DVD de la versin. (Primer archivo).

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7.2.2.2 Consideraciones de la Sala. As las cosas, es cierto que la Corte Constitucional encontr que durante una dcada en la ciudad de Bogot se vulneraron los derechos de la poblacin recicladora al no incluirlos en las actividades del servicio pblico de aseo, y que tal afectacin deba corregirse por las autoridades distritales en cabeza del acalde mayor de Bogot. Sin embargo, no se encuentra una suficiente explicacin en que la nica forma de incluir a la poblacin recicladora en el servicio pblico de aseo era contratando con entidades del Distrito totalmente incapaces desde el punto de vista tcnico y operativo y sin la experiencia requerida. Varias razones as lo demuestran. En primer lugar, todas las entidades del orden nacional y distrital y el mismo el seor alcalde mayor de Bogot coincidieron en que la mejor forma de prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot y de incluir a la poblacin de los recicladores era mediante la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), figura establecida en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, esto solo era posible hasta que se dieran una serie de requisitos, como la verificacin de motivos por parte de la CRA y el subsiguiente proceso licitatorio. En consecuencia, era imperioso que la administracin distrital adelantara en el menor tiempo posible los trmites necesarios para adjudicar va licitacin las ASE para la prestacin del servicio. En segundo lugar, debido a que todava no se poda tramitar la licitacin y que la restante modalidad legalmente posible era la libertad de empresa como regla general para la prestacin del servicio, la administracin deba y poda cumplir con otra serie de acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora, entre ellas las siguientes: (i) publicidad del programa Basura Cero- y separacin en la fuente, (ii) reorganizacin del servicio reorientado hacia el aprovechamiento permitiendo a los recicladores constituir empresa y disponer de centros de acopio y parques de reciclaje y dotarlo de infraestructura, (iii) formalizar la poblacin recicladora haciendo efectiva una remuneracin estable y acceso a la seguridad social, (iv) desarrollo de un marco regulatorio que permita el logro de las anteriores metas, (v) cubrir la prestacin del servicio del material aprovechable con rutas selectivas y (vi) asegurar la sostenibilidad del modelo empresarial de la poblacin recicladora. As las cosas, para la Sala varias acciones afirmativas se podan cumplir en favor de la poblacin recicladora, independientemente de si se estaba en la modalidad de la libre empresa o bajo la modalidad de las reas de Servicio Exclusivo. Es ms, segn la posicin de la CRA, haba una metodologa tarifaria aplicable para las actividades del reciclaje, an en el rgimen de libertad de empresa. As se lo hizo saber el alto comisionado 186

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de la CRA a funcionarios directivos de la UAESP y la EAAB, en donde seal que estaba vigente la Resolucin CRA 351 de 2005, la cual contena la metodologa tarifaria para remunerar dichos servicios:
La metodologa tarifaria vigente en el tema de aseo es la Resolucin CRA 351 de 2005. La normatividad vigente y la metodologa tarifaria actual otorga al Distrito una manera de remunerar el aprovechamiento. Es decir que el Distrito tiene una manera de remunerar aquellas actividades asociadas al aprovechamiento. Por tanto, en el marco del modelo vigente (LIBERTAD DE EMPRESA, SE AGREGA), es claro que existe una forma de remunerar ese aprovechamiento (Artculo 17 de la Resolucin 351 de 2005).212 (Negrillas y texto entre parntesis fuera de texto).

Y en tercer lugar y en gracia a la discusin, la Sala no puede considerar que la salvaguarda de los derechos constitucionales de la poblacin recicladora se garantizaran en la medida en que las entidades del Distrito nica y exclusivamente prestaran el servicio, pues si as fuera, de todas maneras, una vez la ciudad de Bogot enfrent la crisis durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, se termin subcontratando con los operadores privados, en virtud de la urgencia manifiesta decretada por la UAESP el da 17 de diciembre de 2012. En otras palabras, para la Sala es contradictorio que se diga que la nica forma de garantizar la inclusin de la poblacin recicladora era contratando solamente con entidades del Distrito, cuando finalmente se termin haciendo lo contario: contratando a operadores privados producto de la incapacidad de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot para asumir el servicio. Luego, entonces, si la tesis del disciplinado fuera cierta, habra que concluir y ratificar que nunca se ha garantizado la inclusin de los derechos de la poblacin recicladora, pues es claro que ni antes ni despus de la crisis del mes de diciembre de 2012 las entidades del Distrito han podio asumir la prestacin del servicio de manera exclusiva. Ahora bien, las rdenes dadas por la Corte Constitucional consistieron en regular la prestacin del servicio de aseo y de incluir a la poblacin recicladora, esto ltimo llevando a cabo acciones afirmativas como las enunciadas anteriormente. Pero esas rdenes en manera alguna autorizaban a desconocer la normatividad existente como lo era conceder la prestacin del servicio a entidades totalmente incapaces y afectndose el principio de libertad de empresa que rega en la ciudad de Bogot. De la misma manera,
212

Ver pginas 9 y 10 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la CRA. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin.

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el tratamiento de residuos mucho ms acorde, potenciado por la Corte Constitucional y lo escogido por la ciudadana por voto popular, tampoco autorizaba a que se desconocieran los principios elementales de la contratacin estatal y principios constitucionales como el de libertad de empresa que rega para la ciudad de Bogot en materia de la prestacin del servicio pblico de aseo. 7.2.3 Consideraciones en cuanto al Decreto Ley 1421 de 1993 y la Ley 142 de 1994 y sobre el principio de libertad de empresa. 7.2.3.1 Argumentos del disciplinado. Luego de leer algunos artculos de la Constitucin Poltica de Colombia, el disciplinado afirm que el Estado poda prestar directamente los servicios pblicos y que los municipios lo haran si las conveniencias generales as lo aconsejaban. Que, en todo caso, deba tenerse en cuenta que para la ciudad de Bogot rega un estatuto especial como lo era el Decreto Ley 1421 de 1993, lo cual, en materia de prestacin de servicios pblicos, permita afirmar que para la toma de decisiones deba mirarse dicho rgimen especial en orden de prevalencia a cualquier otra norma del ordenamiento jurdico. En tal sentido, que estas normas tenan preferencia sobre otras leyes generales y que estas ltimas deban considerarse como complementarias a las del Decreto Ley 1421 de 1993. Agreg que en materia de servicios pblicos domiciliarios para la ciudad de Bogot deban observarse tanto las normas del Decreto Ley 1421 de 1993 y las de la Ley 142 de 1994. Que a partir de estas dos normas se haban tomado las decisiones en la ciudad de Bogot. Igualmente agreg que la Ley 142 de 1994 redujo el papel del Estado y que amplific demasiado el papel de los particulares en la prestacin de los servicios pblicos, pero que por ello no se dej de aplicar el Decreto Ley 1421 de 1993. Que, en todo caso, estas dos normas se haban analizado con un criterio de complementariedad. Sin embargo, aadi que en la mayora de los documentos que estaban en el expediente y que pertenecan a diferentes entidades, como la CRA, la Superintendencia de Servicios Pblicos, Procuradura General de la Nacin y la Contralora Distrital, entre otras, no apareca con claridad la prevalencia del Decreto Ley 1421 de 1993 ni las rdenes dadas por la Corte Constitucional, en especial las contenidas en el auto n. 275 de 2011. Que l como alcalde mayor de Bogot, con gran sorpresa, recibi varios documentos de estas entidades sin que se mencionara las rdenes dadas por la Corte Constitucional ni la prevalencia del rgimen especial para la ciudad de Bogot.

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Pese a lo anterior, refiri que el artculo 163 del Decreto Ley 1421 de 1993 dispona que la prestacin de los servicios pblicos se haca conforme a las normas establecidas en ese estatuto especial y dems normas complementarias, lo cual significaba que era obligacin del Distrito asegurar que se prestaran los servicios pblicos, artculo que haca parte de la Constitucin Poltica de Colombia. De manera especial, llam la atencin sobre el tercer inciso del artculo 163 del Decreto Ley 1421 de 1993, que dispone lo siguiente: El Distrito continuar prestando, a travs de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los trminos del presente Estatuto. Por ello y luego de que hizo referencia a la prestacin de los servicios pblicos al momento de expedirse el Estatuto Especial, concluy que la historia de la ciudad de Bogot era que las entidades pblicas prestaran los servicios pblicos domiciliarios. Que por ello l, como acalde de Bogot, haba sostenido que en la historia de la ciudad la prestacin de los servicios pblicos no se haba hecho a travs del criterio de la libre competencia, lo cual no significaba que l estuviera en contra de la libre competencia. Que simplemente la realidad demostraba que la participacin del Estado, a nivel de Bogot, era mayoritaria en la prestacin de servicios pblicos. Que solo se restringi la participacin de las entidades pblicas en el servicio de aseo, no por el criterio de la libertad de competencia, sino por la aplicacin del modelo de las reas de Servicio Exclusivo (ASE) autorizadas por la Ley 142 de 1994, norma aplicable, segn l, de manera general para toda Colombia. En consecuencia, que se haba pasado de la contratacin pblica, cuando lo prestaba la EDIS, al modelo de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), previo los estudios de la CRA y sujeto a los trmites de licitacin. Que por eso la historia de Bogot no era de libre competencia, y que la competencia o concurrencia de los particulares en el servicio de aseo se daba para competir y quedar beneficiarios de una licitacin. Que l como alcalde consideraba que deba ser as y como prueba de ello era que varias ciudades de Colombia contaban con un solo operador pblico. En resumen, que para la ciudad de Bogot rega la prestacin del servicio pblico de aseo por un operador pblico o bajo la figura de las reas de Servicio Exclusivo (ASE). Agreg que no era fundado el cuestionamiento por el hecho que se prestara el servicio pblico de aseo por una empresa pblica del Distrito. Que segn el tercer inciso del artculo 163 del Estatuto de Bogot ordenaba que solo se prestaran los servicios pblicos a travs de las empresas descentralizadas y no de otra manera. Es decir, de manera

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exclusiva.213 Que, no obstante, lo que se denominaba empresas descentralizadas fue conceptuado por la Ley 142 de 1994, razn por la cual se deba mirar la complementariedad entre ambas leyes. Que las empresas descentralizadas se haban convertido en empresas de servicios pblicos especficas bajo una normatividad especial, diferente a la de cualquier empresa. 214 Posteriormente y luego de reiterar algunas consideraciones sobre las reas de Servicio Exclusivo (ASE), seal que al haberse implementado este modelo en la ciudad de Bogot hace ms de una dcada, la conclusin era que las autoridades competentes haban estimado que el derecho al saneamiento bsico por parte de la poblacin de ms bajos recursos poda verse afectado por la libertad de competencia en la prestacin del servicio.215

7.2.3.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, el disciplinado expuso una complementariedad entre las normas del Decreto Ley 1421 de 1993 y las normas contenidas en la Ley 142 de 1994, por la cual se estableci el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios. Sin embargo, no descart la prevalencia a favor de las normas contenidas en el Decreto Ley 1421 de 1993 frente a cualquier disposicin de la Ley 142 de 1994. Para la Sala la ltima afirmacin no es cierta. Al respecto, el artculo 186 de la Ley 142 de 1994 dispuso lo siguiente:
ARTCULO 186. CONCORDANCIAS Y DEROGACIONES. Para efectos del artculo 84 de la Constitucin Poltica, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios pblicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecer y servir para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios pblicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferir sta, y para efectos de excepciones o
213

Igualmente, confrntese con los minutos 7 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo archivo) 214 Confrntese con el minuto 45 al minuto 1.28 del primer DVD de la versin. (Primer archivo). De la misma manera, confrntese con los minutos 1 y siguientes del segundo archivo del primer DVD de la versin, en la que explic la autonoma de las entidades descentralizadas conforme a las normas del Cdigo de Comercio, el artculo 164 del Decreto Ley 1421 de 1993 y otras normas concordantes. 215 Confrntese con los minutos 18 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo Archivo).

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derogaciones, no se entender que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando stas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepcin, modificacin o derogatoria. (Negrillas fuera de texto).

En tal sentido, esta disposicin de la Ley 142 de 1994 preceptu que derogaba todas las leyes que le sean contrarias, sin hacer ninguna excepcin. As mismo, ratific que en caso de conflicto con otras leyes, sin hacer ninguna salvedad, se preferiran las normas contenidas en la Ley 142 de 1994. Si as son las cosas, al esgrimirse cualquier tipo de divergencia entre el Decreto Ley 1421 de 1993 y las disposiciones de la Ley 142 de 1994, para la Sala es claro que deben prevalecer estas ltimas por ser una norma posterior que regula la misma materia. No hay razn para considerar que en materia de servicios pblicos la ciudad de Bogot deba tener un rgimen distinto al de todas las ciudades del Estado Colombiano y que sea la nica entidad territorial a la cual le sea inaplicable la Ley 142 de 1994, mxime cuando esta nueva ley de manera expresa y sin ningn tipo de excepcin seal que derogaba todas las normas que fueran contrarias. En segundo lugar, otro argumento central del disciplinado consisti en que a partir de la lectura del artculo 163 del Decreto Ley 1421 de 1993 era obligacin del Distrito asegurar que se prestaran los servicios pblicos y que por ello en la ciudad de Bogot deban prestarse los servicios pblicos nicamente a travs de las empresas descentralizadas; es decir, de manera exclusiva por entidades del Distrito. Para la Sala dicha conclusin tampoco es acertada. En efecto, el artculo 163 del Decreto Ley 1421 de 1993 estableci lo siguiente:
ARTICULO 163. COMPETENCIA. Para garantizar el desarrollo armnico e integrado de la ciudad, los servicios pblicos se prestarn de acuerdo con lo dispuesto en este estatuto y dems normas aplicables. Es obligacin del Distrito, asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, gas combustible y telfonos. El Distrito continuar prestando, a travs de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los trminos del presente estatuto.

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(Negrillas fuera de texto).

De esa manera, la Sala observa que el inciso tercero dispuso que el Distrito continuara prestando los servicios que tiene a su cargo, pero sin darle la exclusividad que pretendi darle el disciplinado en su explicacin. En otras palabras, si bien esta norma del Decreto Ley 1421 de 1993 estipul que el Distrito continuara prestando los servicios, ello no excluy que otras empresas particulares no lo pudieran hacer. La mejor prueba de esta interpretacin es que el artculo 164 del Decreto Ley 1421 de 1993 estableci la frmula cuando el Distrito preste directamente los servicios pblicos domiciliarios, construccin que hace suponer que la prestacin por parte de particulares tambin era una posibilidad, sin perjuicio de los requisitos que eran exigidos por el artculo 165 del referido Decreto. En tercer lugar, el disciplinado argument que la participacin de las entidades pblicas en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot se haba restringido por la aplicacin del modelo de las reas de Servicio Exclusivo (ASE) autorizadas por la Ley 142 de 1994. De esa manera, la Sala no est de acuerdo con dicha afirmacin. En efecto, las reas de Servicio Exclusivo (ASE) establecidas por el artculo 40 de la Ley 142 de 1994 corresponden a una limitacin de la regla general del principio de libertad de empresa, pero que en todo caso permite la participacin de cualquier operador, sea pblico o privado, que puede participar en la invitacin pblica que se determine para dichos efectos. Si esto es as, no es cierto que durante la vigencia de las ASE en la ciudad de Bogot se haya restringido la participacin de entidades pblicas, pues estas, de haber existido, podan competir en igualdad de condiciones con cualquier operador privado para hacerse acreedor a una de las reas objeto de licitacin, siempre y cuando cumplieran con los requisitos mnimos exigidos que acreditaran su idoneidad y capacidad. En cuarto lugar, el disciplinado tambin afirm que para la ciudad de Bogot rega la prestacin del servicio pblico de aseo por un operador pblico o bajo la figura de las reas de Servicio Exclusivo (ASE). Que por ello no era fundado el cuestionamiento por el hecho que se prestara el servicio pblico de aseo por una empresa pblica del Distrito. La Sala tampoco comparte este criterio, pues, como el mismo disciplinado lo rese, en la ciudad de Bogot se vena presentando el servicio de aseo bajo la modalidad de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), mas no con la prestacin por parte de un operador pblico. Precisamente, la aplicacin de la figura contenida en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994 es una limitacin a 192

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la regla general del principio de libertad de empresa, acogida por la Constitucin Poltica de Colombia y por la nueva ley de servicios pblicos domiciliarios. As las cosas, para la Sala no es de recibo que se diga que se vena supuestamente aplicando un criterio de prestacin de servicio de aseo por parte de un operador pblico en trminos de exclusividad (Decreto Ley 1421 de 1993), cuando este operador no exista. Por el contrario, lo que se vena aplicando era la figura de las ASE, la cual es la excepcin a la regla general de libertad de empresa, contenida en la Ley 142 de 1994. Sobre esto ltimo, llama poderosamente la atencin que para el disciplinado no era aplicable en la ciudad de Bogot la regla general de la libertad de empresa contenida en la Ley 142 de 1994, pero s paradjicamente su excepcin (es decir, las ASE) establecida precisamente en un artculo de esta misma ley. En quinto y ltimo lugar, el disciplinado afirm que al haberse implementado las reas de Servicio Exclusivo (ASE) la conclusin era que las autoridades competentes haban estimado que el derecho al saneamiento bsico por parte de la poblacin de ms bajos recursos poda verse afectado por la libertad de competencia. Esta apreciacin tampoco es de recibo, pues lo nico que demuestra es que la mejor forma de prestacin del servicio de aseo era mediante la modalidad de las ASE, pero sin concluir que una u otra forma de prestar el servicio afectara los derechos de la poblacin de ms bajos recursos. Si la premisa de la que parte el disciplinado fuera correcta, tambin sera dable sostener que al haberse implementado las ASE durante ms de una dcada la prestacin del servicio por parte de un operador pblico tambin resultaba inconveniente. Con todo y eso, si la implementacin de las ASE era la excepcin a una regla general como lo era la libertad de empresa, establecida por la Ley 142 de 1994, lo procedente era, ante la falta de las ASE es decir, ante la ausencia de la excepci n, acudir a la otra forma jurdicamente posible esto es, optar por la regla, como lo era la prestacin del servicio bajo el principio de libertad de empresa, segunda forma posible conforme a la normatividad vigente y tal y como se lo hizo saber todas las entidades del orden nacional y distrital y organismos de control al seor alcalde mayor de Bogot. De manera adicional, es pertinente agregar que bien en la modalidad de libertad de empresa o bajo la implementacin de las ASE regulada por el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, se poda dar la prestacin del servicio o la participacin en una invitacin de una entidad pblica, compitiendo, segn corresponda, con las dems empresas del mercado y en igualdad de condiciones. En cambio, la libre competencia y libertad de empresa no pueden cumplirse con la tesis de exclusividad supuestamente contenida en 193

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las normas del Decreto Ley 1421 de 1993 y trada a colacin por el disciplinado. 7.2.4 El alcance de las rdenes dadas por la Corte Constitucional en cuanto a la inclusin de la poblacin recicladora y la perpetuidad y supuestos derechos adquiridos de los operadores privados en la prestacin del servicio de aseo. 7.2.4.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado refiri que la Corte Constitucional, mediante la sentencia T724 de 2003, dio una orden explcita a la UAESP para que se incluyera en el futuro a la poblacin recicladora en el modelo de prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Relacionado con este aspecto, critic la posicin de la Procuradura con funciones preventivas en cuanto a que era equivocado considerar que los derechos de la poblacin recicladora podan ser marginales o postergables. Ms adelante complement su explicacin diciendo que era equivocado pensar que deba darse una continuidad en la prestacin del servicio de aseo en trminos de perpetuidad en favor de operadores privados, as terminase la contratacin va concesin. Seal que no era no posible considerar supuestos derechos adquiridos en cabeza de los operadores privados. En todo caso, que cualquier decisin deba ser tomada observando la Constitucin y garantizando los derechos de la poblacin recicladora y procurando el acceso al derecho de saneamiento bsico. Insisti que la Sala deba tener en cuenta estos aspectos, y muy especialmente que las entidades del Distrito en el ao 2011 desconocieron las rdenes impartidas por la Corte Constitucional relacionadas con la inclusin de la poblacin recicladora. Inclusive, que la licitacin del ao 2011 no tuvo en cuenta el aspecto esencial del aprovechamiento. 216 Ms adelante, el disciplinado agreg que para el ao 2011 la CRA expidi la Resolucin 541 (9 de febrero de 2011), lo cual significaba que la autoridad competente haba determinado que el modelo adecuado para el periodo 2011 al 2020 era las reas de Servicio Exclusivo (ASE). Por ello, reiter que el modelo de la libre competencia poda afectar el derecho al saneamiento bsico. Si esto era as, explic que no era cierta la razn de las quejas al decir que para el ao 2012 el alcalde deba permitir la prestacin del servicio de aseo por parte de operadores en un marco de libre concurrencia por las calles de la ciudad. En otras palabras, dijo que el mensaje de fondo o el

216

Confrntese con los minutos 19 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo Archivo).

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meta discurso de las quejas era que el alcalde deba afectar el derecho al saneamiento bsico de la poblacin ms pobre, lo cual no era posible. 7.2.4.2 Consideraciones de la Sala. As las cosas, la Sala observa que la primera crtica que hizo el disciplinado est dirigida a una comunicacin de la Procuradura Delegada Preventiva para la Funcin Pblica le hizo al despacho del seor alcalde mayor de Bogot. Se trata del oficio del 30 de noviembre de 2012, que tambin fue enviado al gerente general de la EAAB DIEGO BRAVO y al director de la UAESP HENRY ROMERO TRUJILLO.217 En esta comunicacin, la procuradora con funciones preventivas les dijo a los servidores pblicos, relacionado con el tema trado a colacin por el disciplinado, lo siguiente:
Como se puede observar, si bien es cierto que el Plan contempla la remuneracin formal de la actividad del reciclaje en el marco del servicio de aseo y que probablemente, tal y como lo ha manifestado el Distrito, pueda constituir un mayor reto garantizar esta medida en un rgimen de libre competencia, tambin lo es que la propuesta de inclusin tiene otras medidas concretas en las que viene trabajando la UAESP en pro de alcanzar la igualdad material de esta poblacin, las cuales pueden seguir consolidndose en tanto se concesionan las reas de servicio exclusivo de conformidad con la ley. Ciertamente, el Plan contempla acciones de capacitacin, formalizacin, incorporacin en la gestin de la cultura Basura Cero y la separacin en la fuente, la creacin de centros de acopio y parques de reciclaje, e incluso la asignacin de rutas o reas exclusivas para la actividad de aprovechamiento, las cuales dignifican el trabajo de la poblacin de los recicladores de forma paulatina. Al respecto, debemos recordar que la Corte Constitucional en el numeral 38 del Auto 275 de 2011 resalt que a pesar de que la finalidad de las acciones afirmativas es compensar una situacin dada y modificar el status quo contrario a la Constitucin, esto no significa que tenga que hacerlo de manera inmediata. Como bien se dijo con anterioridad, estas medidas pueden ser progresivas, pero en todo caso eficaces. Esto implica que pueden conllevar transformaciones paulatinas. ()

217

Confrntese con los folios 122 a 152 del anexo n. 1 de la actuacin.

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(Subrayado original. Negrillas fuera de texto).

En tal sentido, se trata de una explicacin en cuanto a la forma como se podan cumplir algunas de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora, que tena un fundamento en el auto 275 de 2011 proferido por la Corte Constitucional. En efecto y revisado dicho pronunciamiento,218 los numerales 26, inciso segundo, y 38 de la parte considerativa de dicha decisin fueron los que precisaron que si bien la finalidad de las acciones afirmativas era compensar una situacin dada y modificar el status quo contrario a la Constitucin, ello no significaba que se tendra que hacer de manera inmediata. De esa manera, para la Sala es claro que si bien la Corte Constitucional en la parte resolutiva del auto 275 de 2011 orden que se definiera por parte del Distrito de Bogot un esquema de metas por definir en el corto plazo con destino a la formalizacin y poblacin de recicladores, ello no significaba que todas las acciones afirmativas se tuvieran que cumplir de manera inmediata. Inclusive, la Sala comparte que varias de esas acciones afirmativas podan cumplirse de forma progresiva. Entre este tipo de acciones se encuentran la publicidad del programa Basura Cero; la separacin en la fuente; la reorganizacin del servicio reorientado hacia el aprovechamiento, permitiendo a los recicladores constituir empresa y disponer de centros de acopio y parques de reciclaje y dotarlo de infraestructura; la formalizacin de la poblacin recicladora, haciendo efectiva una remuneracin estable y acceso a la seguridad social; el desarrollo de un marco regulatorio que permita el logro de las anteriores metas; el cubrimiento de la prestacin del servicio del material aprovechable con rutas selectivas y el aseguramiento de la sostenibilidad del modelo empresarial de la poblacin recicladora. En uno u otro sentido, lo que no puede compartir la Sala es la explicacin del disciplinado, en cuanto a que la procuradora con funciones preventivas conceba que los derechos de la poblacin recicladora eran marginales o postergables, pues esta posicin no es cierta por el hecho de que al seor alcalde mayor de Bogot se le haya hecho caer en la cuenta de que varias acciones afirmativas podan cumplirse de manera paulatina, con miras a la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo, modalidad que adems de estar permitida por el ordenamiento jurdico era la que mejor se adecuaba para la inclusin de la poblacin recicladora. Por otra parte, tampoco puede ser de recibo que la posicin de todas las entidades diferentes al Distrito y los organismos de control era considerar
218

Confrntese con las pginas 28 y 29 del auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional, que corresponden a los folios 478 (reverso) y 479 del anexo n. 5 de la actuacin.

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derechos adquiridos a favor de los operadores privados o perpetuarlos en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Simplemente, lo que hicieron estas entidades y organismos de control fue advertirle al seor alcalde, por una parte, que las entidades del Distrito no contaban con la experiencia y la capacidad tcnica requerida, y, por la otra, que mientras se implementaban las reas de Servicio Exclusivo (ASE), el modelo que rega en la ciudad de Bogot desde el mes de septiembre del ao 2011 era el de la libertad de empresa, muy a pesar que desde esa fecha fue necesario suscribir varios contratos bajo la modalidad de la urgencia manifiesta. Por ende, el hecho de que se le hubiera advertido al seor alcalde que las dos nicas posibilidades acordes con el ordenamiento jurdico era las ASE o la libertad de empresa, ello en manera alguna significaba que se quisiera que algunos operadores privados se perpetuaran en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. As mismo, si bien se comparte que los derechos de la poblacin recicladora deban garantizarse, que tena que procurarse el acceso al derecho de saneamiento bsico y que era imprescindible el aprovechamiento de residuos slidos, para la Sala tales objetivos no eran de imposible cumplimiento por el simple hecho de que se respetara el ordenamiento jurdico, especficamente en considerarse que las dos nicas posibilidades eran la libre competencia o la prestacin bajo la modalidad de las ASE, y, en todo caso, permitiendo la prestacin del servicio de aseo a entidades pblicas o privadas que cumplieran con los requisitos mnimos de experiencia, idoneidad y capacidad tcnica requeridas. Igualmente, no sera razonable considerar que por el solo hecho de respetarse el principio de libertad de empresa ello generara per se afectacin del derecho al saneamiento bsico de la poblacin ms pobre, pues la prueba de ello es que desde el mes de septiembre del ao 2011 hasta el 17 de diciembre de 2012 la administracin distrital s pudo garantizar la prestacin del servicio de aseo respetando el principio de libertad de empresa, mientras en forma definitiva se implementaban las reas de Servicio Exclusivo autorizadas por la Ley 142 de 1994. 7.2.5 Decisin del alcalde mayor de Bogot en cuanto al nuevo modelo de prestacin del servicio pblico de aseo, en virtud de la orden de la Corte Constitucional de incluir a la poblacin recicladora. 7.2.5.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado seal para el 28 de julio de 2011 una particular recicladora interpuso ante la Corte Constitucional una solicitud de cumplimiento de la 197

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sentencia T-724 de 2003. Que esto significaba que la licitacin del ao 2011 no haba incluido los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional, relativo a la inclusin material de la poblacin recicladora. Por ello, para la administracin distrital en el ao 2012 surgan los siguientes aspectos importantes: el de la inclusin de la poblacin pobre de manera general a su derecho al saneamiento bsico y el derivado de la sentencia que protega los derechos de los recicladores en el modelo de aseo de la ciudad de Bogot. Agreg que la nueva licitacin del ao 2011 haba desconocido los derechos de la poblacin recicladora, y que por eso la Corte Constitucional decidi dejar sin efectos el proceso licitatorio, descubrindose de nuevo que las entidades distritales haban desacatado sus rdenes y que adems se haba falseado y estafado el inters general. Por ello, asegur que la Corte Constitucional, mediante el auto 275 de 2011 nuevamente protegi los derechos de los recicladores en el nuevo modelo de aprovechamiento de los residuos slidos. Explic que la forma en que se materializ esta decisin fue la de suspender el proceso licitatorio del ao 2011. De ese modo, en virtud de las rdenes dadas por la Corte, que la administracin distrital se vio avocada a implementar medidas en favor de la poblacin recicladora y que estas deban cumplirse en el corto plazo. De la misma manera, que las rdenes de la Corte estaban dirigidas a normalizar la prestacin del servicio de aseo a travs del esquema que el Distrito estimara pertinente, atendiendo las metas que se determinaran en el plan de inclusin de la poblacin recicladora. Que la orden de escoger el modelo pertinente era un deber que nicamente y de manera exclusiva recaa en el alcalde mayor de Bogot, en virtud de las rdenes dadas por la Corte Constitucional. Que, inclusive, su plan de gobierno coincidi con las rdenes dadas por la alta corporacin.219 Ms adelante y despus de hacer unas referencias a los sistemas de tratamiento de los residuos slidos, y especialmente sobre el modelo de aprovechamiento, manifest que segn las rdenes dadas por la Corte Constitucional era necesario establecer un marco tarifario para remunerar las actividades de aprovechamiento a cargo de la poblacin recicladora en la ciudad de Bogot. Que la falta de la decisin de la CRA afect el periodo del corto plazo que tuvo l como alcalde para normalizar la prestacin del servicio de aseo, bajo los parmetros de la Corte Constitucional, en el sentido de privilegiar un modelo de aprovechamiento y para incluir a la poblacin recicladora. Que no era cierta la tesis de algunos escritos que obraban en el proceso que afirmaban que s era posible remunerar las actividades de aprovechamiento con la normatividad actual, pues, a pesar de que en esas normas se hablaba de aprovechamiento y lo
219

Confrntese con los minutos 39 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo Archivo). Y dela misma manera, en el minuto 1.16 de este segundo archivo del primer DVD de la versin.

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inclua, ello lo era de manera marginal. Adems, recalc que el Distrito cumpli con el plan de inclusin de la poblacin recicladora para el 30 de marzo de 2012, teniendo en cuenta estas consideraciones, el cual fue aceptado el 19 de abril de 2012 por la Corte Constitucional. En tal sentido, que la corporacin, mediante el auto 084 de 2012, los inst a que continuaran con el proceso relacionado con la implementacin del esquema propuesto. 220

7.2.5.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, la Sala est de acuerdo con el disciplinado en que de tiempo atrs la administracin distrital vena afectando los derechos de la poblacin recicladora y que en virtud del auto 275 de 2011, proferido por la Corte Constitucional, se deban adoptar medidas en favor de estas personas. As mismo, que estas rdenes estaban dirigidas a normalizar la prestacin del servicio de aseo a travs del esquema que el Distrito estimara pertinente, atendiendo las metas que se determinaran en el plan de inclusin de la poblacin recicladora. No obstante, en lo que no puede estar de acuerdo la Sala es que la interpretacin de las rdenes dadas por la Corte Constitucional sea que necesariamente se tuviera que haber permitido la prestacin del servicio por parte de unas entidades incapaces desde el punto de vista de la experiencia y capacidad tcnica y que se hubiera creado un modelo de prestacin de servicio de aseo no contemplado en la ley. En efecto, la mayora de las explicaciones del disciplinado est dirigidas a que se reconozca una causal de ausencia de responsabilidad porque, segn l, la nica posibilidad de garantizar los derechos de la poblacin recicladora era entregando la prestacin del servicio a entidades pblicas incapaces y afectando injustificadamente el principio de libertad de empresa. Sin embargo, a esta altura procesal, ello no encuentra una explicacin satisfactoria por las siguientes razones: 1. Bajo el principio de libertad de empresa s se poda garantizar el derecho de los recicladores; prueba de ello es que esta actividad s se poda remunerar y que, en todo caso, se podan adelantar varias acciones afirmativas de forma genrica que no dependan estrictamente del modelo aplicable; y 2. El mejor esquema para garantizarle los derechos a la poblacin recicladora eran las reas de Servicio Exclusivo. Luego, entonces, todos los esfuerzos de la administracin debieron orientarse a implementar este modelo en el menor tiempo posible, y mientras

220

Confrntese con los minutos 1.18 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo Archivo).

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ello ocurra continuar con el respeto del principio de libertad de empresa, tal y como se hizo desde el mes de septiembre del ao 2011. De esa forma y muy a pesar de que la orden de escoger el modelo pertinente era un deber nico exclusivo del seor alcalde mayor de Bogot, tal y como lo recalc el disciplinado, lo cierto es que esa decisin deba ajustarse al ordenamiento jurdico, respetando, por un lado, los principios esenciales de la contratacin estatal, y, por el otro, garantizando otros principios constitucionales como el de la libertad de empresa, y por supuesto los de los derechos de la poblacin recicladora, ya que muchas de las acciones a favor de esta poblacin discriminada no dependan del modelo a aplicar y, en todo caso, la completa inclusin se vera garantizada con la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo. En segundo lugar y en cuanto al marco tarifario para remunerar la actividad de reciclaje, el disciplinado afirm que no era cierta la tesis de algunos escritos que obraban en el proceso que afirmaban que s era posible remunerar las actividades de aprovechamiento con la normatividad actual, pues, a pesar de que en esas normas se hablaba de aprovechamiento y lo inclua, ello lo era de manera marginal. As las cosas, adems de que el disciplinado no argument sobre las razones por las cules la normatividad que rega era marginal, lo cierto es que la posicin de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA) cuyo propsito fundamental es regular monopolios, promover la competencia, impulsar la sostenibilidad del sector Agua Potable y Saneamiento Bsico, evitando abusos de posicin dominante, garantizando la prestacin de servicios de calidad, con tarifas razonables y amplia cobertura221 era que s se poda remunerar la actividad de aprovechamiento en el marco del modelo vigente (libertad de empresa), en aplicacin de la Resolucin CRA 351 de 2005. As se lo hizo saber el alto comisionado de la CRA a los funcionarios directivos de la UAESP y la EAAB. 222 Y en tercer lugar, el disciplinado refiri que, una vez se present el plan de inclusin de la poblacin recicladora, la Corte Constitucional los inst a que continuaran con el proceso relacionado con la implementacin del esquema propuesto, dando a entender que la Corte aval el modelo de aseo creado por el Distrito con la prestacin del servicio de aseo de manera exclusiva por
221

Confrntese con la misin http://www.cra.gov.co/estructura.shtml


222

de

la

CRA.

Puede

verse

en

Ver pginas 9 y 10 del acta del 13 de noviembre de 2012, referida a la intervencin de la CRA. Folios 19 a 45 del anexo n. 5 de la actuacin.

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parte de un operador pblico. Sin embargo, para la Sala dicha afirmacin no puede ser de recibo, ya que, por un lado, lo que hizo la Corte Constitucional mediante el auto 084 de 2012 fue declarar que la UAESP haba cumplido con el envo del esquema propuesto, instando al Distrito a que se continuara el proceso, sin hacer consideracin alguna sobre los modelos de la prestacin del servicio de aseo que regan en ese momento para la ciudad de Bogot.223 Por el otro, si se revisa con detenimiento el Plan de la inclusin de la poblacin recicladora que el Distrito present ante la alta corporacin,224 se llegar a la conclusin de que en dicho Plan no se consider algn modelo en particular para que se prestara el servicio de aseo y menos que un operador pblico lo iba a prestar de manera exclusiva, tal y como lo pretendi el modelo transitorio adoptado en virtud del Decreto 564 de 2012. 7.2.6 Sobre la no vigencia de la Resolucin 541 de 2012, proferida por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA). 7.2.6.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado refiri que el 24 de mayo de 2012 la UAESP le consult a la CRA si la Resolucin 541 de 2011 todava estaba vigente, dado que el Distrito tena la voluntad de que se hiciera la licitacin que la Corte haba dejado sin efecto, con los nuevos criterios. Sobre este punto, explic que haba una discusin sobre la vigencia de la Resolucin 541 de 2011. Refiri que en un primer momento el Distrito consider que dicha Resolucin s estaba vigente, porque se poda, bajo esos territorios geogrficos definidos por la CRA, efectuar un proceso licitatorio, pero con los criterios de aprovechamiento e inclusin de la poblacin recicladora en condiciones de igualdad material. Que el 7 de julio de 2012 la CRA les respondi que la Resolucin no estaba vigente, en virtud de la decisin de la Corte en dejar sin efecto de la licitacin del 2011. Que, a pesar de que no se comparta ese criterio, lo que hizo el Distrito fue respetar esa decisin de la autoridad competente. Sin embargo, que a partir de esa fecha el Distrito qued en la situacin de establecer un modelo transicional, derivado de la urgencia manifiesta y de que no se poda hacer la licitacin. Que la urgencia manifiesta fue el camino escogido por la anterior administracin. En tal sentido, que el Decreto 564 de 2012 orden a la UAESP mantener el mecanismo de las ASE como un criterio vigente, pero que inclusive no podra verificarse a la fecha, hasta que la CRA cumpliera la orden de la Corte de establecer los parmetros de un modelo que incluyera a la poblacin recicladora; que segn el plazo dado por la Corte era el mes de octubre del
223 224

Confrntese con los folios 89 a 92 del anexo n. 18 de la actuacin. Confrntese con los folios 1 a 56 del anexo n. 18 de la actuacin.

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presente ao.225 En sntesis, que esa transicin adoptada por el Decreto 564 de 2012, consistente en que las entidades del Distrito prestaran el servicio, se tendra que mantener hasta tanto la CRA cumpliera con la obligacin de presentar el marco tarifario para la poblacin recicladora en marco del modelo de aprovechamiento.226 7.2.6.2 Consideraciones de la Sala. La Sala es del criterio de que efectivamente la Resolucin 541 de 2011 perdi vigencia con ocasin de la declaratoria de la Corte Constitucional de dejar sin efecto la licitacin pblica n. 001 de 2011, as como todos los actos administrativos dictados con ocasin de dicho proceso227 y comparte que el Distrito haya respetado dicha decisin. Ahora bien, lo que no puede ser de recibo es que a partir de dicha declaratoria el Distrito supuestamente haya quedado en la situacin de establecer un modelo por fuera del ordenamiento jurdico al que la administracin denomin transicional. Como se expuso a lo largo de la presente decisin, este modelo no estaba regulado en el ordenamiento jurdico, y s, por el contrario, normativamente haban dos nicas posibilidades: seguir con la regla general de la libertad de empresa que rega en la ciudad de Bogot desde el mes de septiembre de 2011 o implementar las reas de Servicio Exclusivo, en virtud de la excepcin contemplada en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994, previos los trmites respectivos que se necesitaban como la verificacin de motivos y adelantamiento de la respectiva invitacin pblica. Del mismo modo, es parcialmente cierto que el Decreto 564 de 2012 orden a la UAESP mantener el mecanismo de las ASE como un criterio vigente, ya que lo que hizo este mismo Decreto fue establecer un modelo transicional que no estaba autorizado por el ordenamiento jurdico, el cual tuvo como propsito limitar el principio de libertad de empresa. 7.2.7 La continuidad de la prestacin del servicio de aseo para el ao 2012 y la figura de la urgencia manifiesta. 7.2.7.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado precis que lo que estaba en juego para el ao 2012 era la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo y que para esa
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Confrntese con los minutos 1.28 y siguientes del primer DVD de la versin. (Segundo Archivo). As mismo, a partir del minuto 1 del primer archivo del DVD n. 2 de la versin. 226 Confrntese con los minutos 4 y siguientes del primer archivo del DVD n. 2 de la versin. 227 Conforme al numeral segundo de la parte resolutiva del auto 275 de 2011, proferido por la Corte Constitucional.

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poca era inminente que culminaran los contratos de concesin para la prestacin del servicio de aseo. Que durante todo el ao la ciudad estuvo en condiciones de emergencia y por esa razn se dio la urgencia manifiesta, adems de que haba muerto la posibilidad de efectuar una licitacin para la concesin de las reas de Servicio Exclusivo. En tal sentido, ilustr, a manera de pregunta, que qu ms podan hacer las autoridades del Distrito. Posteriormente y luego de efectuar algunas consideraciones sobre la urgencia manifiesta, expres que durante los aos 2011 y 2012 se permiti esta figura excepcional, la cual nunca se cuestion por ninguna autoridad o medio de comunicacin. Que nunca se cuestion mientras los contratistas fueron los operadores privados. Por el contrario, que cuando se utiliz el mismo modelo de urgencia manifiesta, pero con un operador pblico, ah s haba estallado el escndalo, procedindose a investigar al alcalde y que muy seguramente protegiendo intereses de los operadores privados. Que no se explicaba el porqu este trato diferenciado y que en todo caso deba primar el inters general, sin discriminar a los operadores pblicos. Por otra parte, seal que los contratos de la administracin distrital a final del ao 2011 con los operadores ATESA, CIUDAD LIMPIA, ASEO CAPITAL y LIME se firmaron sin exclusividad228, lo cual significaba que cualquier empresario hubiera podido prestar el servicio de aseo, a menos que algo como la conveniencia general as lo hubiese impedido. Que esto significaba que no haba barrera de entrada a partir de la cada de las ASE, conforme a lo decidido por la Corte Constitucional en el ao 2011. Seguidamente agreg que terminados esos contratos a los seis meses la CRA decidi que su Resolucin de ASE no era vigente; en consecuencia, que terminados los contratos tampoco podan hacer licitacin de las reas de Servicio Exclusivo, teniendo el deber la administracin de garantizar la continuidad del servicio. Que por esto, durante todo el ao 2012, se mantuvo las condiciones de urgencia manifiesta. As las cosas, concluy que para el mes de diciembre de 2012 ya no se poda seguir prorrogando la urgencia manifiesta. En consecuencia, a manera de interrogante, manifest lo siguiente: cmo podamos garantizar la continuidad del servicio sin que se pudiera contratar por urgencia manifiesta, porque esta figura no se poda seguir prorrogando, y sin posibilidad de licitar ASE? Tambin, a manera de pregunta, dej como inquietud sobre qu hubiese pasado si las administraciones distritales no hubieran decretado la urgencia manifiesta. La respuesta, segn el disciplinado, era que esas mismas empresas (privadas) hubieran seguido prestando el servicio, asumiendo los criterios de la Ley 142 de 1994, hacindolo en un marco de libre competencia por las calles y por los usuarios, conforme lo sugeran varios funcionarios pblicos.229 Que si as se
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As mismo, ver los minutos 1 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 229 Confrntese con los minutos 6 y siguientes del primer archivo del DVD n. 2 de la versin.

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hubiese hecho no se hubieren garantizado los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, lo cual se habra convertido en un fracaso total, vulnerndose la esencia de la Constitucin en la ciudad de Bogot. Agreg que la libertad de empresa permitira que se descremara el mercado y, por el contrario, que no se atendiera la racionalidad para garantizar a todos los usuarios la prestacin del servicio, cubriendo todas las zonas de la ciudad.230 Posteriormente, recapitulando todas estas consideraciones, afirm que solo a partir del mes de diciembre de 2012 la administracin distrital estaba en disposicin objetiva de practicar y adelantar las rdenes dadas por la Corte Constitucional y a lo que ellos se haban comprometido en su plan de inclusin de la poblacin recicladora.231

7.2.7.2 Consideraciones de la Sala. En primer orden, la Sala est de acuerdo en que lo que estaba el juego era la continuidad en la prestacin del servicio pblico de aseo. De ah el reproche formulado, por haberse contratado tan importante servicio con dos empresas pblicas que no tenan experiencia ni la capacidad tcnica mnima requerida. En segundo orden, tambin es cierto que durante todo el ao 2012 la ciudad de Bogot estuvo bajo la figura de la urgencia manifiesta, debido a que en el mes de septiembre de 2011 se dej sin efecto la licitacin pblica que permitira seguir implementando las reas de Servicio Exclusivo (ASE). No obstante, se pregunta la Sala, no fue a esa figura de la urgencia manifiesta a la que se vio nuevamente obligada el Distrito para el da 17 de diciembre de 2012, ante la inminente falta de capacidad y de experiencia de las empresas del Distrito? La respuesta no es otra que s, pero con la gran diferencia nociva y perjudicial para los intereses del Distrito, su erario y la comunidad en general de que se haban celebrados dos contratos interadministrativos, innumerables contrataciones para tratar de solventar la carencia de medios tcnicos y, por si fuera poco, la creacin de un modelo de aseo no contemplado en el ordenamiento jurdico. As las cosas y en tercera medida, la respuesta ante la pregunta sobre qu ms haban podido hacer las autoridades del Distrito no es otra que haber continuado respetando el principio de libertad de empresa que operaba desde el mes de septiembre de 2011 y dirigir todos los esfuerzos para que lo antes posible se implementaran las reas de Servicio Exclusivo (ASE). En
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Confrntese con los minutos 4 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 231 Confrntese con los minutos 13 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.

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todo caso, lo que podan y deban haber hecho las entidades del Distrito, en cabeza de su seor alcalde mayor de Bogot, eran abstenerse de haber contratado directamente la prestacin del servicio de aseo con empresas absolutamente incapaces desde el punto de vista tcnico y operativo, pues para la Sala esta contratacin fue precisamente la que puso en juego la continuidad de la prestacin del servicio de aseo. Todas las entidades del orden nacional y organismos de control, entre otros, advirtieron, con la debida anterioridad y con un nivel inusual de detalle, que haban serias dudas que la EAAB o la empresa Aguas de Bogot pudieran asumir la prestacin de tan importante servicio. En cuarto orden, el disciplinado expres que mientras se acudi a la figura de la urgencia manifiesta con los operadores privados durante los aos 2011 y 2012 esta nunca se cuestion. Efectivamente, la Sala comparte esta apreciacin, pues es un hecho indiscutible que ante la declaratoria de dejar sin efecto la licitacin que pretenda implementar las reas de Servicio Exclusivo (ASE), haban razones valederas para acudirse a esta figura excepcional mientras que se efectuaban los trmites que permitieran licitar las ASE y, en todo caso, porque estos operadores privados s contaban con la experiencia y capacidad tcnica requeridas. De ese modo, no se puede igualar la situacin de las urgencias manifiestas de los aos 2011 y 2012 con los operadores privados con la contratacin con la EAAB y posteriormente con la empresa Aguas de Bogot, pues est demostrado que estas empresas pblicas, a diferencia de aquellas, eran incapaces de prestar el servicio de aseo en la ciudad capital. Ahora bien, una posicin de las diferentes entidades encaminada a examinar cundo s se tiene la experiencia y la capacidad tcnica para prestar un servicio pblico y cundo no la hay en manera alguna puede tildarse que ella es protectora de intereses particulares a favor de determinada empresa. En quinto orden, tiene razn el disciplinado cuando afirm que los contratos de la administracin distrital a final del ao 2011 con los operadores ATESA, CIUDAD LIMPIA, ASEO CAPITAL y LIME se firmaron sin exclusividad,232 lo que en efecto reafirmaba que en la ciudad de Bogot estaba rigiendo el principio de libertad de empresa, el cual vino a afectarse con las limitaciones introducidas con la expedicin del Decreto 564 de 2012. En sexto orden y luego de aadir otras consideraciones sobre las ASE, el disciplinado afirm que para el mes de diciembre de 2012 ya no se poda seguir prorrogando la urgencia manifiesta, ante lo cual reflexion a modo de interrogante sobre cmo se poda garantizar la continuidad del servicio sin
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As mismo, ver los minutos 1 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.

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que se pudiera contratar por urgencia manifiesta. As las cosas, para la Sala este argumento tampoco debe ser de recibo, porque contrario a lo sostenido por el disciplinado, de cualquier manera la administracin termin decretando una urgencia manifiesta ms para el 17 de diciembre de 2012. Sorprende que el disciplinado afirme que la urgencia manifiesta no se poda seguir prorrogando, cuando lo cierto es que despus de la prrroga de los contratos de concesin para el mes de septiembre del ao 2012, la misma administracin distrital la decret nuevamente en el mes de diciembre de 2012, pero esta vez ante la evidente incapacidad e inexperiencia de las entidades del Distrito. En sptimo orden, el disciplinado afirm que bajo el rgimen de libertad de competencia por las calles y por los usuarios no se poda garantizar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, lo cual se habra convertido en un fracaso total, vulnerndose la esencia de la Constitucin en la ciudad de Bogot. Ante esto, la Sala responde con otra pregunta y mientras el servicio estuvo a cargo de las entidades distritales durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 si se garantizaron los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en la prestacin del servicio? La mejor respuesta a este interrogante es remitirse a los hechos notorios y de pblico conocimiento en los cuales la ciudad enfrent una crisis y emergencia por la gigantesca acumulacin de basuras regadas en las calles de Bogot. Con todo, es una verdad inocultable que mientras rigi el principio de libertad de empresa desde el mes de septiembre del ao 2011 la ciudad no tuvo inconvenientes como los de la magnitud de los das 18 a 20 de diciembre de 2012 y, en ltimas, la discusin de si la administracin poda seguir prorrogando o no la urgencia manifiesta perdi todo sentido, pues lo cierto es que ella fue decretada nuevamente el 17 de diciembre de 2012 y en virtud de los contratos que se derivaron de esta fue que se logr normalizar la prestacin del servicio en los das siguientes a los de la crisis de la referida poca decembrina. En octavo y ltimo orden, la Sala no comparte la apreciacin de que solo a partir del mes de diciembre de 2012 la administracin distrital estaba en disposicin objetiva de practicar y adelantar las rdenes dadas por la Corte Constitucional en cuanto al plan de inclusin de la poblacin recicladora, pues se repite que segn la CRA s se poda remunerar la actividad de reciclaje, el Distrito s poda adelantar algunas acciones afirmativas mientras que se implementaban las ASE y, en todo caso, las condiciones a partir de los das de la crisis no fueron cambiantes, pues se insiste en que se termin contratando nuevamente con los operadores privados que venan prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogot durante los aos 2011 y 2012.

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7.2.8 No hubo falta de planificacin y la consideracin de que durante los aos 2011 y 2012 no hubo registro de entrada de otras empresas para la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot. 7.2.8.1 Argumentos del disciplinado. Luego de leer el contenido del artculo 30 del Acuerdo 489 de 12 de junio de 2012 (por el cual se adopt el plan de desarrollo econmico, social, ambiental y de obras pblicas para Bogot D. C. 2012 2016 Bogot Humana), el disciplinado afirm que para desvirtuar cualquier tipo de supuesta falta de planificacin se deba mirar que el plan consisti en privilegiar el modelo de aprovechamiento e incluir a la poblacin recicladora, tal y como lo estableca el pargrafo del artculo 30 del referido Acuerdo, segn las rdenes dadas por la Corte Constitucional, y como parte del Programa Basura Cero, el cual tena un fundamento democrtico aprobado por el Concejo de Bogot. 233 Seguidamente manifest que la intencin era que este modelo estuviera implementado en el marco de las ASE, lo cual no se haba podido hacer porque se necesitaban las respectivas verificaciones de la CRA. Que, si esto era as, ante la posibilidad de un rgimen de libre competencia no se poda garantizar la universalidad de los derechos fundamentales de la ciudadana en la prestacin del servicio; que esto sencillamente era una utopa.234 Adicionalmente, insisti en que mientras se suscribieron los contratos de urgencia manifiesta con los operadores privados durante los aos 2011 y 2012 no hubo registro de entradas de otras empresas para la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot. Que la realidad demostraba que no haba ms operadores con la capacidad financiera y tcnica suficientes para prestar los servicios de la ciudad de Bogot.235

7.2.8.2 Consideraciones de la Sala. La Sala encuentra, contrario a lo sostenido por el disciplinado, que adems de haberse presentado falta de planificacin y constante improvisacin en las decisiones asumidas por el alcalde mayor y dems entidades, lo que se present fue la inequvoca voluntad de que las empresas del Distrito,
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As lo hizo en los minutos 15 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. Esta norma corresponde al artculo 30 del referido acuerdo, el cual puede confrontarse con las pginas 203 y siguientes del anexo n. 10 de la actuacin. 234 Confrntese con los minutos 25 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 235 Confrntese con los minutos 28 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.

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carentes de experiencia y la capacidad tcnica requerida, asumieran, a como diera lugar, la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot y de manera exclusiva. En orden cronolgico, los hechos as lo demuestran, pues en un primer momento se quera crear una entidad pblica para prestar el servicio; despus, la idea era que la EAAB asumiera dicha obligacin en virtud del contrato interadministrativo 017 de 2012; seguidamente, la administracin decidi que fuera la empresa Aguas de Bogot en atencin al contrato interadministrativo 809 de 2012; posteriormente y a fin de darle la exclusividad a las entidades del Distrito, se profiri el Decreto 564 de 2012, afectndose el principio de libertad de empresa y, finalmente, persistiendo un modelo de aseo transitorio que no estaba contemplado en la ley, se decret la urgencia manifiesta para que los operadores privados, va subcontratacin, prestaran el servicio ante la evidente falta de experiencia y capacidad de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. De esa manera, en cada uno de los pasos que dio la administracin Distrital en cabeza del seor alcalde mayor hubo constante improvisacin, situacin que fue advertida categricamente por los organismos de control236 y que estuvo marcada por innumerables irregularidades de orden contractual. Ahora bien, en palabras del disciplinado, si se tena claro que la intencin final era implementar las reas de Servicio Exclusivo (ASE) y que ello no se haba podido hacer por los diferentes trmites que deban llevarse a cabo, lo procedente era continuar con el principio de libertad de empresa que rega desde el mes de septiembre del ao 2011, en donde una posibilidad jurdicamente posible era acudir a la figura de la urgencia manifiesta como se hizo desde el ao 2011 hasta el da 17 de diciembre de 2012, fecha en la cual se decret la ltima urgencia manifiesta por parte de la UAESP. Por otra parte, no es cierto que mientras se suscribieron los contratos de urgencia manifiesta con los operadores privados durante los aos 2011 y 2012 no hubo registro de entradas de otras empresas para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, con lo cual se podra demostrar que no haba operadores con la capacidad financiera y tcnica suficientes para prestar los servicios de la ciudad de Bogot. Al respecto, basta con observar los folios 207 a 234 del anexo n. 5 de la actuacin para corroborar que durante el ao 2012 s hubo solicitudes relacionadas con la libertad de entrada y acceso al relleno sanitario de Doa Juana, de una empresa distinta a los cuatro operadores privados que prestaron el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. En efecto, se trata de la
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A manera de ejemplo, obsrvese copia del oficio del 31 de octubre de 2012, que le envi el contralor distrital DIEGO ARDILA al seor alcalde mayor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. Confrntese con los folios 120 a 131 del anexo n. 3 de la actuacin.

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empresa AQUAPOLIS S. A. E. S. P., la cual, desde finales del ao 2011 y con reiteraciones en el ao 2012, solicit que se le permitiera el acceso al relleno sanitario de Doa Juana y, por ende, que pudiera participar en la prestacin del servicio de aseo bajo el entendido de estar en el marco de la libertad de empresa. Sin embargo, a partir de los registros de dicha actuacin administrativa que obran en el proceso, la Sala desconoce si finalmente se dio respuesta positiva a dicha solicitud, pues lo cierto es que al 9 de febrero de 2012 dicha peticin se haba denegado.237 Pese a lo anterior, lo determinante es que estos registros demuestran que s hubo solicitudes de ingreso, diferentes a los operadores privados, por lo cual no es cierta la aseveracin del disciplinado, sin mayor consideracin adicional, de que la realidad demostraba que no haba ms operadores que pudieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Por el contrario, esta es una prueba ms de que en la ciudad capital desde el mes de septiembre del ao 2011 s rega el principio de libertad de empresa. 7.2.9 Sobre la clusula de reversin, como elemento esencial de los contratos de concesin, y su relacin con los hechos sucedidos en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. 7.2.9.1 Argumentos del disciplinado. Luego de hacer referencia a algunas consideraciones de un escrito que adjuntaba en su versin, el disciplinado reiter que el modelo ms conveniente para la ciudad de Bogot era la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo.238 Seguidamente, explic que un contrato de concesin, derivado de esas reas de Servicio Exclusivo, tena un ingrediente fundamental, el cual era la clusula de reversin, lo cual era determinante para los hechos sucedidos en la ciudad de Bogot el da 18 de diciembre de 2012. Que esa clusula de reversin fue defendida por el seor alcalde mayor de Bogot, sin que ninguna otra entidad pblica o de control as lo hiciera. En tal sentido y luego de efectuar algunas consideraciones acerca de la clusula de reversin en los contratos de concesin, segn la Ley 80 de 1993 y en virtud de los contratos que se haban celebrado con los operadores privados durante el ao 2012, asever que la no reversin de los equipos tcnicos por parte de los operadores privados, entre ellos los vehculos
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Confrntese con los folios 209 a 212 y 221 a 224 del anexo n. 5 de la actuacin. Confrntese con los minutos 31 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.

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compactadores, haba sido determinante sobre los hechos que se presentaron en la ciudad de Bogot durante el mes de diciembre del ao 2012. Que la clusula de reversin, dejada de aplicar en los contratos de concesin celebrados durante el ao 2012, era lo que garantizaba la continuidad del servicio. Para ello, aport una serie de comunicaciones que la UAESP les envi a los contratistas privados para que se entregaran dichos equipos en virtud de esta clusula que, segn el disciplinado, deba operar por ministerio de la ley. As mismo, refiri que la conclusin era que el Distrito era el propietario de la flota de vehculos compactadores que an hoy tenan los operadores privados. Que no tenan la razn los operadores privados cuando decan que por no haberse pactado esa clusula de reversin no estaban obligados a devolver los vehculos. A manera de resumen, explic que la causa de la crisis que enfrent la ciudad de Bogot durante los das 18 y siguientes del mes de diciembre del ao 2012 se debi a que los operadores privados no devolvieron la flota de vehculos compactadores de propiedad del Distrito.239 Tambin agreg que lo que insinuaban las quejas era, entonces, que los operadores privados continuaran prestando el servicio con bienes pblicos (vehculos compactadores, entre otros), lo cual se configurara en delito de peculado por uso, situacin que l como alcalde y servidor pblico no poda permitir.240 Ms adelante complement el tema de la reversin de los compactadores, para lo cual destac que el Juzgado Noveno Administrativo le haba dado la razn en una de sus sentencias, posicin que haba aceptado por un control de advertencia por parte de la Contralora Distrital.241 De igual forma, en un aparte posterior de la versin,242 entreg copia de un concepto de la firma NEGRET ABOGADOS, el cual, segn el disciplinado, era obligatoria la clusula de reversin de los vehculos compactadores. Que ese concepto de fecha 23 de marzo de 2013 valoraban y sustentaban completamente la figura de la clusula de reversin en los contratos de concesin y la necesidad de ejercitarla en el caso de los contratos de concesin de aseo en la ciudad de Bogot.243 Por otra parte, hizo referencia a unos informes de la Contralora General de la Repblica (los cuales solicitaba que se allegaran al expediente). En ellos se deca que la contralora general efectu un control de advertencia en el ao 2012 a la Superintendencia de Servicios Pblicos, a la CRA y a la UAESP en donde puso de presente dos grandes hechos pertinentes que
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Confrntese con los minutos 35 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 240 Confrntese con los minutos 1.05 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 241 Confrntese con el minuto 1.22 del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 242 Confrntese con el minuto 4 del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 243 Confrntese con el documento visible en los folios 301 a 305 del anexo n. 32 de la actuacin.

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fueron tenidos en cuenta en la toma de decisiones del alcalde mayor de Bogot: el primero, con el hallazgo sobre el manejo tarifario del servicio pblico de aseo en Colombia y especficamente en la ciudad de Bogot. Que, segn estos informes, para la Contralora General de la Repblica haba un desfase de cerca de quinientos mil millones de pesos de un cobro de ms a los usuarios del servicio de aseo. Que esto tena que ver con las razones de la Contralora para afirmar que parte de ese tipo de cobro era indebido, ya que el cobro de aseo se haca como si se tratase de una flota nueva de aseo. Que la Contralora lleg a la conclusin de que haba un cobro desmedido en las tarifas de la prestacin del servicio de aseo. El segundo, referido a que la Contralora, en esos informes, fue la nica funcionaria que antes del alcalde y acompaando al alcalde, habl sobre la pertenencia de aplicar la clusula de reversin en los contratos de concesin.244 De manera similar, esgrimi que en algunas confesiones de miembros del denominado Cartel de la Contratacin se haba sealado que en la licitacin de finales del ao 2011 se haba establecido una operacin fraudulenta e ilcita por parte de algunos miembros de ese cartel, en donde se mencionaba como estructurador principal al seor lvaro Dvila y que de acuerdo con indicios implicara el cobro de comisiones ilcitas. Que, de esa manera, consideraba que dichas confesiones eran pertinentes para la presente investigacin. Que esto haba sido parte de los criterios para la toma de decisiones como alcalde mayor.245

7.2.9.2 Consideraciones de la Sala. As las cosas, la Sala no comparte que la clusula de reversin dejada de aplicar en los contratos de concesin celebrados durante el ao 2012 era lo que garantizaba la continuidad del servicio y que esta situacin haya sido la causa de la crisis que enfrent la ciudad de Bogot durante los das 18 y siguientes del mes de diciembre del ao 2012, debido a que los operadores privados no devolvieron la flota de vehculos compactadores de propiedad del Distrito. Por el contrario, esta explicacin del disciplinado es un argumento ms que refuerza la idea de que las entidades del Distrito no contaban con los medios tcnicos requeridos para la prestacin del servicio de aseo, pues, mientras que los operadores privados s tenan los equipos compactadores, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot no contaban con ellos. Ahora bien, lo que pretende el disciplinado es que un hecho posterior, como lo es la discusin
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Confrntese con el minuto 1.12 del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. Confrntese con el minuto 1.16 del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.

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de si la clusula de reversin era o no aplicable a los contratos de concesin con los operadores privados, justifique la incapacidad que tuvieron las entidades pblicas al momento de suscribir los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012 y cuando comenzaban las operaciones con la aplicacin del nuevo modelo, a partir del 18 de diciembre de 2012. En tal sentido, no puede ser de recibo que una situacin incierta al momento de suscribir dichos contratos y al inicio de la prestacin del servicio de aseo pueda suplir la experiencia y la capacidad tcnica mnima requerida para que se hubiese contratado con la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. Inclusive, la discusin de si finalmente era procedente o no la clusula de reversin es un tema que todava no ha terminado, porque lo cierto es que a la fecha de la presente decisin la supuesta clusula de reversin todava no se ha podido hacer efectiva, dado que los vehculos compactadores todava siguen en poder de los operadores privados, tal y como lo sostiene el mismo disciplinado. De similar manera, la Sala debe destacar, bajo la tesis expuesta del disciplinado, que si dicha clusula de reversin era procedente, ello lo era desde el mes de septiembre del ao 2011, ms no a partir del 18 de diciembre de 2012. Se debe recordar que la fecha en la que culminaron los contratos de concesin fue en el mes de septiembre de 2011, por cuanto las contrataciones del ao 2012 lo fueron en virtud de las urgencias manifiestas. De manera ms grfica y en palabras del disciplinado, la conclusin sera que durante el ao 2012 la administracin distrital no acudi a las vas legales para hacer efectiva dicha clusula y que durante todo el 2012 se permiti la comisin del delito de peculado por uso. Pese a lo anterior, lo que debe llamar la atencin es que, en uno u otro caso y con mayor razn, para el 11 de octubre de 2012, fecha en que se celebr el contrato 017 de 2012, y para el 4 de diciembre del mismo ao, da en que se suscribi el contrato 809 de 2012, el tema de la clusula de reversin era totalmente incierto, pues no se saba con claridad si dicha clusula deba operar o no. Tan palpable es lo anterior, que el mismo concepto de la firma NEGRET ABOGADOS aportado por el disciplinado sostuvo que en relacin con dicho tema no haba uniformidad de criterio jurdico que condujera a un respuesta nica. Que, en cuanto al tema de la clusula de reversin, se careca de una lnea jurisprudencial slida para, a partir de all, considerar subreglas que pudieran ser tomadas por la UAESP al momento de valorar el asunto examinado. Ahora bien, el concepto determin que el criterio de la firma NEGRET ABOGADOS era que s era procedente la clusula de reversin, pero con la excepcin de que los concesionarios acreditaran que la amortizacin de dichos bienes se efectu con recursos propios y no con 212

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los provenientes de las tarifas pagadas por los usuarios.246 Es decir, no es cierto que este concepto valor y sustent completamente la necesidad de ejercitar la clusula de reversin de los vehculos compactadores en los contratos de concesin de aseo en la ciudad de Bogot, pues, por el contario, lo que haba era una serie de dudas sobre el particular y de todas maneras era una cuestin que deba resolverse antes de contemplar la posibilidad de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo. Sin embargo, al margen de esta discusin, lo incontrastable es que a la fecha de la suscripcin de estos acuerdos de voluntades era indiscutible que las empresas del Distrito no contaban con esta flota de compactadores, elemento mnimo e indispensable para la prestacin del servicio. De esa forma, la improvisacin y falta de planificacin del Distrito se ve ms abultada, pues es incomprensible que si el tema de la clusula de reversin fue tenida en cuenta das antes de la suscripcin de los contratos y que por varias razones no haba seguridad de que dicha clusula se hiciera efectiva, con mayor razn era improcedente contratar con las empresas del Distrito, hasta que este aspecto no quedara totalmente superado. Y para seguir reafirmando que no haba claridad sobre si supuestamente la clusula de reversin deba operar o no, est demostrado que lo primero que hizo la EAAB fue adelantar los trmites contractuales para compra de los vehculos compactadores, en virtud de la invitacin pblica 804 del 31 de octubre de 2012, con un presupuesto de $80.888.107.999,247 de la cual se derivaron los contratos nmero 1-06-263000848 y 1-06-263000851 de 2012248, cuyo objeto fue la adquisicin de maquinaria y equipos para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot.249 As mismo y debido a que por obvias razones estos vehculos compactadores no estaran listos para el 18 de diciembre de 2012, tambin se explic que las entidades del Distrito adelantaron varios trmites contractuales irregulares para adquirir dichos vehculos por va del arrendamiento, lo que tampoco funcion para el da 18 de diciembre de 2012.

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Confrntese con el documento visible en los folios 301 a 305 del anexo n. 32 de la actuacin. 247 Confrntese con los folios 1 a 22 del anexo n. 22, documentos que fueron obtenidos en la visita especial a la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica del 17 de abril de 2013 (folio 269 del cuaderno original n. 2 de la actuacin). 248 Ver los folios 23 y siguientes del anexo n. 22 de la actuacin. 249 Conforme al objeto de la invitacin pblica n. 0804 de 2012 de la EAAB, en la medida en que el objeto de los contratos se dice: El objeto del contrato es el que se indica en los Datos del contrato. El anexo n. 3 es el que contiene los datos del contrato, cuyo objeto es el que se seal en la respectiva invitacin. Ver anexo n. 22 de la actuacin.

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De esa manera, la explicacin del disciplinado pareciera ser que daba lo mismo compra de vehculos, ms alquiler de vehculos, ms vehculos por la va de la clusula de reversin, y, sobre la marcha de las operaciones de la prestacin del servicio de aseo y sujetos al azar de situaciones inciertas, mirar cmo se ajustaba, en la medida en que si faltaban o sobraban vehculos compactadores en poder de las entidades del Distrito, posicin que a juicio de la Sala es totalmente equivocada, por no atender unos estndares mnimos de una buena y correcta planeacin. Con todo y eso, los hechos sucedidos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 demuestran que ni la compra, alquiler o la incertidumbre sobre la aplicabilidad de la clusula de reversin sirvieron para garantizar la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, crisis que de alguna manera se vino a normalizar durante los das siguientes, no porque finalmente se hubieren obtenido los vehculos por cualquiera de las posibilidades referidas, sino porque el Distrito volvi a contratar con los operadores privados, en virtud de una nueva urgencia manifiesta. Por ltimo, en cuanto a unas consideraciones aisladas expuestas por el disciplinado, la Sala no encuentra la correspondencia del hallazgo sobre el manejo tarifario del servicio pblico de aseo por parte de la Contralora y el presunto cobro de comisiones ilcitas en la licitacin del ao 2011 para la prestacin del servicio de aseo con los hechos objetos del presente proceso. En consecuencia, dichas situaciones, de ser ciertas, no justificara que se haya entregado el servicio de aseo va contrato interadministrativo a unas entidades carentes de la experiencia y capacidad tcnica requeridas para la prestacin del servicio y que se haya adoptado un modelo transitorio por fuera del ordenamiento jurdico. Ahora bien y en gracia a la discusin, es completamente inexplicable la posicin del disciplinado en cuanto a que haba un cobro indebido de la prestacin del servicio de aseo como si se tratase de una flota nueva de vehculos. Si esto es cierto, no se entiende cmo el disciplinado, al mismo tiempo, pregone que se pretenda prestar el servicio de aseo, por parte de las entidades pblicas y a partir del 18 de diciembre de 2012, con esa misma flota de compactadores en poder de los operadores privados que lgicamente ya no era nueva, pues eran vehculos que se estaban usando desde tiempo atrs a la fecha en que culminaron los contratos de concesin en el mes de septiembre del ao 2011 y seguramente durante el ao 2012 en virtud de los contratos por urgencia manifiesta. En otras palabras, para el disciplinado es completamente irregular que los operadores privados continuaran prestando el servicio con vehculos compactadores que ya no era nuevos, pero, al mismo tiempo, expone que esos mismos compactadores usados, no nuevos los que explican el 214

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cobro desmedido, eran necesarios para que se garantizara la prestacin del servicio en cabeza de las entidades pblicas. Es decir, en palabras del mismo disciplinado, la planificacin del Distrito era asumir la prestacin del servicio de aseo prolongndose un cobro todava ms indebido, ya que, entre ms tiempo pasara, los vehculos que supuestamente deberan devolver los operadores privados dejaban de ser ms nuevos. De esa manera, para la Sala es claro que estos argumentos de defensa estn construidos a partir de dos ideas totalmente excluyentes y contradictorias. 7.2.10 Sobre las medidas tomadas por el alcalde mayor de Bogot, debido al no cumplimiento de la clusula de reversin. 7.2.10.1 Argumentos del disciplinado. Relacionado con el punto anterior, el disciplinado explic que, pese al no cumplimiento de la clusula de reversin, el alcalde mayor de Bogot tom medidas necesarias, en todos los escenarios y con diversos planes contingentes, para garantizar la continuidad de la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, ante la terminacin de los contratos de concesin, que culminaban el 17 de diciembre de 2012. Entre esas medidas, que las justific en el programa de Basura Cero y a las rdenes dadas por la Corte Constitucional, destac la expedicin del Decreto 564 de diciembre de 2012, el cual gozaba de presuncin de legalidad. 250 Seal que el artculo 1. del Decreto 564 de 2012 haba recordado que el derecho al saneamiento bsico tena la categora de derecho fundamental. Adems, explic que ese Decreto haba adoptado un modelo o esquema transitorio en la prestacin del servicio de aseo, hasta tanto se adelantara la respectiva licitacin para adjudicar las reas de Servicio Exclusivo (ASE). Agreg que en virtud de ese Decreto se permiti que la UAESP contratara a la EAAB como prestadora del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot, lo cual no se constitua en una decisin caprichosa, porque el Decreto 1421 de 1993 exiga que fuera una entidad pblica.251

7.2.10.2 Consideraciones de la Sala. La idea central del argumento expuesto es que el seor alcalde mayor de Bogot, ante la no aplicacin de la clusula de reversin, procedi a expedir el Decreto 564 de 2012, el cual, adems de gozar de presuncin de
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Confrntese con el minuto 1.19 del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. Confrntese con los minutos 1.23 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin.

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legalidad, era el fundamento para que la UAESP contratara a la EAAB como prestadora del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. Sin embargo, esta explicacin del disciplinado es totalmente equivocada, pues el Decreto 564 fue proferido el 10 de diciembre de 2012, mientras que el contrato interadministrativo 017, entre la UAESP y la EAAB, que permiti que esta ltima empresa fuera el contratista para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, fue celebrado el 11 de octubre de 2012. En tal sentido, lo que hizo el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, respecto de la contratacin entre la UAESP y la EAAB, ocurrida el 11 de octubre de 2012, fue darle la exclusividad para que prestara el servicio en el cien por ciento de la ciudad de Bogot. Ahora bien, contrario a lo sostenido por el disciplinado y en sus mismas palabras, la Sala considera que la decisin de haberse contratado con las entidades del distrito s fue caprichosa, pues, pese a las mltiples advertencias de diferentes entidades y organismos de control, ninguna entidad del Distrito contaba con la capacidad tcnica y experiencia para asumir la prestacin del servicio de aseo. As mismo, todava fue ms caprichoso haber adoptado un modelo transicional no contemplado por el ordenamiento jurdico, ms cuando todas las entidades del orden nacional y organismos del control le advirtieron al seor alcalde mayor de Bogot, por todos los medios posibles, que en la ciudad de Bogot rega el principio de libertad de empresa, por lo que no era cierto que las normas del Decreto 1421 de 1993 exigieran que nicamente el servicio de aseo se tuviera que prestar por una entidad pblica. 7.2.11 Sobre el objeto social de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. 7.2.11.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado efectu otras crticas a las quejas que obraban en el proceso. Entre esos reparos, seal que mientras una de las quejas deca que la EAAB no tena dentro de su objeto social el servicio de aseo, otra sostena, contradictoriamente, que la Junta Directiva de la EAAB no poda cambiar el objeto social. Para ello, explic que el artculo 1. del Acuerdo 6 de 1995 estableci que la EAAB era una empresa de servicios pblicos domiciliarios (E. S. P), lo cual significaba que estas se regan por las normas de la Ley 142 de 1994. Que segn lo establecido en el pargrafo primero del artculo 17 de la Ley 142 de 1994 y en concordancia con lo sealado en el Acuerdo 257 de 2006, la EAAB era una Empresa de Servicios Pblicos Domiciliarios. En tal sentido, que el artculo 18 de la mencionada Ley 142 de 1994 dispona que la 216

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Empresa de servicios pblicos tena como objeto la prestacin de uno o ms servicios pblicos a los que se aplicaba esa ley. As las cosas, que esto era lo que precisamente se haba hecho con respecto a la EAAB mediante el Acuerdo 11 de 2010, expedido por la Junta Directiva, en la cual se haba establecido que la EAAB poda prestar el servicio integral de saneamiento bsico, conforme al literal f del artculo que haba establecido su objeto (artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010); que, inclusive, tambin se haba adicionado el servicio de energa, lo cual no haca parte de objeto de la presente investigacin, pero que, en todo caso, ese cambio de objeto se haba ordenado durante el gobierno distrital anterior. Que por esta razn no haba lugar al reparo de la queja que durante su gobierno se hubiese variado el objeto de la EAAB, pues esto se haba hecho desde el ao 2010. No obstante, ms adelante aadi que en su administracin se ratific y clarific las decisiones del Acuerdo 11 de 2010, a travs del Acuerdo 12 de 2012, en donde se defini, mediante la terminologa de la Ley 142 de 1994, qu era el servicio de aseo de residuos slidos que estaba en el literal f del artculo 4 de la Acuerdo 11 de 2010.252

7.2.11.2 Consideraciones de la Sala. Lo primero que debe precisar la Sala es que el Acuerdo 12 de 2012, expedido por la Junta Directiva de la EAAB, teniendo como presidente al seor alcalde mayor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, no se limit a ratificar y clarificar las decisiones del Acuerdo 11 de 2010, expedido en otra administracin distrital. Para ello, es pertinente analizar el objeto social de la EAAB, haciendo la comparacin entre el artculo 4 del Acuerdo n. 11 de 2010 y el artculo 4 del Acuerdo n. 12 de 2012:253
Acuerdo n. 11 de 2010 Artculo 4. Objeto. Corresponde a la EAAB ESP la prestacin de los servicios pblicos esenciales domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el rea de jurisdiccin del Distrito capital de Bogot. Tambin podr prestar esos mismos servicios en cualquier lugar del mbito nacional e internacional. Acuerdo n. 12 de 2012 Artculo 4. Objeto. Corresponde a la EAAB ESP la prestacin de los servicios pblicos esenciales domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en la jurisdiccin del Distrito capital de Bogot. Tambin podr prestar esos mismos servicios en cualquier lugar del mbito nacional e internacional.

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Confrntese con los minutos 3 y siguientes del primer archivo del DVD n. 3 de la versin. Confrntese con estos acuerdos, cuya copia se puede observar en el anexo n. 16 de la actuacin.

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En tal sentido, para la Sala, la modificacin del artculo 4 del Acuerdo n. 11 de 2010, por va del Acuerdo n. 12 del 2012, no se limit a ratificar y clarificar una supuesta posibilidad de prestacin del servicio de aseo desde tiempo atrs, pues, segn la clusula del objeto social de la EAAB (artculo 4), antes no se haba incluido el servicio domiciliario de aseo como s se hizo de manera clara en el Acuerdo n. 12 de 2012. Ahora bien, el disciplinado precis que el literal f del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010 haba contemplado que la EAAB poda prestar el servicio integral de saneamiento bsico. Para tal efecto, observemos que el literal f del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010 tiene la misma redaccin que el literal g) del Acuerdo n. 12 de 2012:

Literal f del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010 f) Operar y gestionar proyectos de saneamiento bsico integral, manejo de residuos lquidos y slidos, energa y mecanismos de desarrollo limpio.

Literal g del nuevo artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010, en virtud de la modificacin del Acuerdo 12 de 2012 g) Operar y gestionar proyectos de saneamiento bsico integral, manejo de residuos lquidos y slidos, energa y mecanismos de desarrollo limpio.

La Sala encuentra que una cosa es operar y gestionar proyectos de saneamiento bsico integral, manejo de residuos lquidos y slidos, energa y mecanismos de desarrollo limpio, y otra muy diferente es la posibilidad de prestar el servicio pblico domiciliario se aseo, con todas las actividades que ello comporta. Tan cierta es esta afirmacin, que el nuevo literal d) del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010, modificado por el Acuerdo 12 de 2012, tiene la siguiente redaccin:

d) La recoleccin, transporte, transferencia y tratamiento de residuos slidos. As como las actividades de barrido y limpieza de vas y reas pblicas y la recoleccin, transporte, transferencia, tratamiento de residuos slidos originados por estas y dems actividades complementarias.

Sin lugar a dudas, este nuevo literal d) del artculo 4 del Acuerdo 11 de 2010 corresponde a una nueva funcin principal dentro del objeto social de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB E. S. P.), que se deriva propiamente de la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo, 218

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posibilidad que no se contemplaba en el original artculo 4, incluidos todos sus literales, del Acuerdo 11 de 2010. Por esta razn, no es cierta la afirmacin del disciplinado de que el Acuerdo n. 12 de 2012 vino a ratificar y clarificar la prestacin del servicio se aseo como parte del objeto social contemplado desde el Acuerdo 11 de 2010, pues ese marco estatutario original no tena expresamente dentro del objeto social de la entidad la posibilidad de la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo y menos tena como funcin principal un conjunto de actividades tan detalladas y precisas como las contenidas en el nuevo literal d), por va de lo establecido en el Acuerdo n. 12 del 2012. Al respecto, es vlido considerar que la reglamentacin entre el Acuerdo 11 de 2010 y el Acuerdo 12 de 2012 en cuanto al objeto de la EAAB es sustancialmente diferente, pues si as no fuera no hubiese tenido ningn sentido efectuar la modificacin del artculo 4 del referido Acuerdo. Ahora bien, ms all de las razones expuestas por el disciplinado, lo que la Sala debe aclarar es que la esencia del reproche consiste en que se le dio a una empresa pblica sin experiencia y sin capacidad la prestacin del servicio de aseo. En otras palabras, la importancia del cambio del objeto social en el ao 2012 es una prueba contundente de que la EAAB no haba contemplado prestar el servicio de aseo, de la manera establecida en el actual artculo 4 del Acuerdo 11 de 2012 y su nuevo literal d) relativo al objeto social de la empresa. Pero ms all de toda esta serie de consideraciones, lo cierto es que antes de la suscripcin del contrato 017 de 2012, la EAAB jams prest el servicio pblico domiciliario de aseo, en las condiciones que se fijaron dentro del nuevo objeto social, anlisis que ratifica la inexperiencia de esta entidad pblica. 7.2.12 La capacidad tcnica y experiencia, como criterios de una adecuada seleccin objetiva para la escogencia del contratista, y sobre la no irregularidad por haber contratado con la EAAB. 7.2.12.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado record que uno de los cuestionamientos que hacan parte de las quejas era que no se haba llevado a cabo una adecuada y debida seleccin objetiva, aspecto que ms all de un proceso concursal tambin significaba que la escogencia del contratista deba atender a criterios de experiencia y capacidad tcnica y financiera de la empresa que se procediera a seleccionar. Para ello, sostuvo que desde el ao 2011 ninguna empresa, ni pblica y privada, hizo uso de la clusula que permita que cualquier empresa prestara el servicio de aseo, dado el levantamiento de la clusula de 219

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exclusividad. Que esto significaba que en Colombia no haba un operador pblico o privado con la capacidad de asumir el servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot en condiciones de continuidad. Que nicamente lo podan hacer los cuatro existentes, dada su capacidad instalada en el Distrito, pero que eso se deba a los bienes que eran propiedad del Distrito. Por estas razones, si no exista en Bogot ni fuera de Bogot, con sus propios bienes, se preguntaba si era irregular prestar el servicio con la EAAB. Que, as las cosas, las dos nicas empresas que tenan la capacidad eran las entidades pblicas del Distrito, entre ellas, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. En cuanto a estas dos entidades, refiri que desde el punto de vista del objeto social y la fortaleza financiera y econmica sostuvo que quien era ms fuerte era la EAAB, pues, segn los informes de auditora, la empresa Aguas de Bogot tena problemas financieros y econmicos. Que por el contrario la EAAB tena una solvencia financiera. En cuanto a la experiencia, seal que estas empresas s tenan la experiencia en la prestacin del servicio de aseo.254 Que la muestra ms contundente de esta afirmacin era que no haba ninguna empresa en Colombia ni en el mundo que pudiera acreditar que como empresa de servicios pblicos domiciliarios llegara a todos los hogares de la ciudad, sin excepcin, tal y como ocurra con la EAAB; que era una experiencia de dcadas en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios. 255

7.2.12.2 Consideraciones de la Sala. La Sala est de acuerdo en que la escogencia del contratista, no solo debe reducirse al tema de un concurso o proceso contractual, sino que se deben atender los criterios de experiencia y capacidad tcnica y financiera, como bien lo expuso el disciplinado. Precisamente este es el argumento principal del primero de los cargos formulados. Pese a ello, no es cierto que desde el ao 2011 ninguna empresa, ni pblica y privada, hizo uso de la clusula que permita que cualquier empresa prestara el servicio de aseo, dado el levantamiento de la clusula de exclusividad con ocasin de la licitacin que qued sin efecto, debido al pronunciamiento de la Corte Constitucional. Para ello, baste con recordar que en el proceso obran pruebas que demuestran que otras empresas s solicitaron la aplicacin del principio de libertad de empresa y el ingreso al relleno sanitario de Doa Juana, tal y como sucedi con la empresa
254

Confrntese con los minutos 15 y siguientes del primer archivo del DVD n. 3 de la versin. 255 Confrntese con los minutos 21 y siguientes del primer archivo del DVD n. 3 de la versin.

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AQUAPOLIS S. A. E. S. P., la cual hizo este tipo de peticiones desde finales del ao 2011 y con reiteraciones en el ao 2012.256 De similar modo, en lo que menos puede estar de acuerdo la Sala es en que el disciplinado manifieste que en Colombia no haba un operador pblico o privado con la capacidad de asumir el servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot en condiciones de continuidad, pues su misma explicacin es prueba de que su afirmacin es incorrecta: Lo podan hacer los cuatro existentes, dada su capacidad instalada en el Distrito; y agrguese que haba otro operador interesado en prestar el servicio de aseo, distinto a los cuatro existentes, como es el caso de la empresa AQUAPOLIS S. A. E. S. P. Por ello, la respuesta a la pregunta de si era irregular prestar el servicio con la EAAB debe ser afirmativa, pues con uno, dos, tres, cuatro o cinco operadores privados existentes, era indiscutible que las empresas del Distrito no tenan la capacidad y la experiencia requerida. Igualmente, no puede aceptarse que el hecho de que la clusula de reversin de los compactadores estaba en discusin ello significara entonces que las dos nicas empresas que tenan la capacidad eran las entidades pblicas del Distrito, entre ellas, la EAAB y la empresa Aguas de Bogot. Esta afirmacin es insostenible, pues la clusula de reversin es un tema que hasta la fecha no se ha resuelto y los hechos sucedidos demostraron dos aspectos esenciales: 1. Durante los das 18, 19 y 20 de diciembre se gener una crisis y emergencia en la prestacin del servicio de aseo, porque se contrat con las empresas de Distrito las cuales no tenan la experiencia y capacidad requeridas; y 2. Precisamente, por la contratacin con los operadores privados, a los que el disciplinado catalog como incapaces tcnicamente y a los que se acudi en virtud de la urgencia manifiesta del 17 de diciembre de 2012, fue que la prestacin del servicio se normaliz en los das siguientes y se evit que la crisis fuera mucho mayor. Por otra parte, la Sala no entiende qu efecto favorable pueda tener que de las dos empresas del Distrito, la EAAB tuviera una fortaleza financiera y econmica, pues lo cierto es que el Distrito, en virtud del contrato 809 del 4 de diciembre de 2012, termin pasando toda la responsabilidad de la prestacin del servicio a la empresa Aguas de Bogot, esta ltima empresa caracterizada precisamente por tener serios problemas financieros, tal y como lo reconoci el disciplinado y como lo demuestran algunas pruebas obrantes en el expediente.

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Confrntese con los folios 207 a 234 del anexo n. 5 de la actuacin.

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7.2.13 Los hechos sucedidos en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 como muestra de la capacidad y experiencia de la EAAB, y la expedicin del Decreto 560 del 14 de diciembre de 2012. 7.2.13.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado seal que tal vez se pudiera pensar que los hechos sucedidos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 podran ser muestra de una supuesta incapacidad de la EAAB. No obstante, expres que no estaba de acuerdo con esta conclusin, pues, al contrario, lo que demostraban esos mismos hechos era que las empresas del Distrito s fueron capaces de evitar daos ambientales, muy a pesar de que se les priv de la clusula de reversin de los vehculos compactadores. La razn de la anterior afirmacin la explic en que an sin la flota de vehculos compactadores se garantiz la continuidad, la universalidad, la solidaridad y la eficiencia en la prestacin del servicio pblico de aseo. La demostracin de esta conclusin la argument en que, dado el rechazo escrito de las empresas privadas de la reversin de la flota de compactadores, la Alcalda decret la Alerta Amarilla a travs del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012. Que mediante este decreto se organiz el servicio de control y vigilancia sobre impactos ambientales que pudiera tener la ciudad de Bogot, dado el rechazo de la reversin de la flota de compactadores y que la compra de una flota nueva o el alquiler de vehculos compactadores usados no poda estar lista para el 18 de diciembre de 2012. Sostuvo que haban varios escenarios que planificaron: el primero, la reversin de los compactadores por parte de los operadores privados; el segundo y ante el incumplimiento de esa reversin, la compra de una flota nueva de compactadores; el tercero y ante la imposibilidad de la compra, el alquiler de vehculos compactadores usados; el cuarto y ante la imposibilidad del alquiler de dichos vehculos, la prestacin del servicio en volquetas; y el quinto y ante la imposibilidad de volquetas, la prestacin del servicio por parte del Ejercito Nacional y el gobierno de Colombia. De esa manera, seal que todos los anteriores escenarios fueron analizados y que no se casaron con ninguno, porque lo primordial era la continuidad de la prestacin del servicio, reconociendo que algunas de dichas medidas eran mejor que las otras. Pero que, en todo caso, la mejor de todas, en trminos naturales, lgicos y jurdicos, era usar los mismos vehculos que posean los operadores privados. Que, en virtud de ese Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, no solo se autoriz el uso de volquetas, sino que se cre un plan operativo de emergencia para detectar 222

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puntos crticos en toda la ciudad de Bogot, con decenas de empleados, sistemas de comunicacin, con redes de medicin del aire, con las valoraciones de los vehculos usados a la entrada del relleno sanitario y, en ltimas, con diversos sistemas que la autoridad ambiental dispuso para evaluar y medir los impactos ambientales en la prestacin del servicio de aseo. 7.2.13.2 Consideraciones de la Sala. Para la Sala, efectivamente los hechos sucedidos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 s son una muestra de la incapacidad, no solo de la EAAB, sino de la empresa Aguas de Bogot, pues esta tena la obligaciones de adelantar las operaciones de prestacin del servicio en virtud de lo acordado en el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012. As, si estas empresas hubiesen contado con la experiencia y los medios tcnicos mnimos requeridos es obvio que la crisis que enfrent la ciudad durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no se hubiera presentado. Tan cierta es esta conclusin que hasta el mismo disciplinado as lo reconoce, solo que la forma de hacerlo es atribuyndole la responsabilidad a los operadores privados por la no entrega de los vehculos compactadores en virtud de la clusula de reversin, cuando lo cierto es que antes de haberse contratado este tema debi haber quedado plenamente dilucidado. De la misma manera, no puede ser de recibo que la supuesta capacidad del Distrito se demuestre en que al no haber flota de vehculos compactadores de todas maneras se garantiz la continuidad, la universalidad, la solidaridad y la eficiencia en la prestacin del servicio pblico de aseo, y que la demostracin de esta afirmacin sea que el seor alcalde mayor de Bogot expidi el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, por el cual se decret la Alerta Amarilla. En efecto, por una parte, durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no hubo la supuesta continuidad, la universalidad, la solidaridad y la eficiencia en la prestacin del servicio pblico de aseo, pues es indiscutible el descomunal nmero de basuras dejadas de recoger durante esos das, lo cual puso en grave riesgo el medio ambiente y la salud de los ciudadanos del Distrito capital. Por la otra, la expedicin del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012 contribuy, en gran parte, a ese grave riesgo que se ocasion en la ciudad, pues, en lo que concierne al uso de volquetas, dicha medida no era permitida por las normas reglamentarias que regan la materia. Precisamente, los vehculos tipo volqueta no contaban con protectores, carpas o coberturas, hechos en material resistente, para que se pudiera evitar al mximo posible el escape de dichas sustancias al aire; no eran equipos compactadores de 223

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residuo; no contaban con cajas compactadoras tipo cerrada para que impidieran el derrame y la prdida de los lquidos o lixiviados; no contaban con un mecanismo automtico que permitiera una rpida accin de descarga; no contaban con estribos con superficies antideslizantes, adecuados para que el personal del servicio de aseo pudiera transportarse momentneamente en forma segura; no posibilitaban el cargue y el descargue de los residuos slidos almacenados, de forma tal que se evitara la dispersin de stos y la emisin de partculas. En ltimas, estos automotores no contaban con las especificaciones tcnicas para la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot, pues ellos tenan una capacidad mucho menor que un vehculo compactador, lo cual retras y afect seriamente la operacin, desconocindose las reglas contenidas en los Decretos 948 de 1995 y 1713 de 2002. Por ello, no puede entender la Sala, a esta altura procesal, que el desconocimiento de reglas sobre el uso de vehculos compactadores para una ciudad de ms 8.000 usuarios en la prestacin del servicio de aseo corresponda supuestamente a la capacidad del Distrito. Ahora bien, la Sala estima manifiestamente errada la aseveracin del disciplinado en cuanto a que una muestra de la debida planificacin del distrito fue la contemplacin de varios escenarios, entre ellos la reversin de los compactadores, la compra de una flota nueva de estos vehculos, el alquiler de estos, la prestacin del servicio en volquetas y, en ltimas, la prestacin del servicio por parte del Ejercito Nacional y el gobierno de Colombia. Precisamente, lo anterior demuestra todo lo contrario: una absoluta improvisacin y falta de planeacin para prestar el servicio de aseo en una ciudad como la de Bogot, al contemplarse una serie de medidas excluyentes y anti reglamentarias en tan escaso tiempo (ltimo trimestre del ao 2012). Si a esto se agrega que en el mes de septiembre de 2012 se consider crear una empresa totalmente nueva y que en una serie de posibilidades se contempl hasta la prestacin del servicio de aseo por parte de miembros del Ejrcito Nacional pero que al menos ello no sucedi dado que la UAESP finalmente decidi contratar otra vez con los operadores privados, la conclusin obvia es que en el Distrito de Bogot no haba planeacin y s una posicin absolutamente radical de que las empresas del Distrito tuvieran que prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot a como diera lugar.

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7.2.14 Sobre la actitud criminal de los operadores privados en la ciudad de Bogot durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, los cuales, en sentir del disciplinado, son los responsables de las crisis en la prestacin del servicio de aseo durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. 7.2.14.1 Argumentos del disciplinado. Como una consideracin a la que denomin sustancial, el disciplinado llam la atencin sobre otras razones por las que se acumularon un nmero considerable de residuos y basuras en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, siendo estos los das ms crticos. En tal sentido y luego de efectuar algunas explicaciones sobre el sistema de pesaje y los reportes de ingresos de residuos al relleno sanitario de Doa Juana, manifest que, adems de la actitud de los operadores privados de no entregar los compactadores, tambin para los das 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2012 estos dejaron de recoger un nmero significativo de basuras.257 Para probar la anterior afirmacin, hizo entrega de un reporte de ingresos de residuos firmados por la interventora al relleno sanitario de Doa Juana. Que la valoracin de ese reporte permita concluir que mientras en los das 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre del ao 2011 se haban recogido por parte de los operadores privados un nmero determinado de basuras, para esas mismas fechas del ao 2012 hubo una disminucin muy importante de basuras que no ingresaron al relleno sanitario de Doa Juana y, por ende, dejadas de recoger en las ciudad de Bogot. En otras palabras, que durante los cinco das anteriores al 18 de diciembre de 2012 los operadores privados dejaron de recoger un nmero considerable de basuras. Que, segn las cifras de los reportes, probablemente durante los das 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2012 se dejaron de recoger unas siete mil ochocientas noventa y tres (7.893) toneladas aproximadamente, clculos que se hacan a partir de lo que estos mismos operadores privados haban entregado en el ao inmediatamente anterior. Que, inclusive, se hizo otra medicin, no entre las fechas, sino por das determinados de la semana (lunes con lunes, martes con martes, mircoles con mircoles, jueves con jueves, viernes con viernes, sbado con sbado y domingo con domingo), entre los das anteriores del 18 de diciembre del ao 2011 y los das anteriores del 18 de diciembre del ao 2012, anlisis que tambin confirmaba el nmero inusual de las basuras dejadas de recoger. Sin embargo, agreg que con este anlisis el nmero de
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Confrntese con los minutos 45 y siguientes del primer archivo del DVD n. 3 de la versin. Y nuevamente en los minutos 23 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin.

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basuras dejadas de recaudar durante los das jueves (13 de diciembre de 2012), viernes (14 de diciembre de 2012), sbado (15 de diciembre de 2012), domingo (16 de diciembre de 2012) y lunes (17 de diciembre de 2012) se dejaron de entregar un total de tres mil ciento veintin (3.121) toneladas de basuras aproximadamente. Igualmente, que durante los cinco das anteriores al 18 de diciembre de 2012 hubo una reduccin de ingreso de vehculos de los operadores privados. Con todo, concluy, segn el informe, que el aproximado de toneladas de recoger fue de cinco mil quinientos siete (5.507) de toneladas, valor que resultaba de promediar las dos cifras calculadas tanto por fechas como por das. Que todo esto significaba que antes del 18 de diciembre de 2012 haba un deterioro en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, tal y como lo corroborara la misma queja interpuesta por el defensor del pueblo, pero endilgndole tal situacin a la administracin distrital. As las cosas, que si esta situacin estaba demostrada en datos concluyentes, la conclusin era que por parte de los operadores privados haba una actitud preconcebida y planificada, no solamente consistente en la no entrega de la flota de los compactadores sino que adicionalmente no recogieron los residuos. Inclusive, plante, de manera subsidiaria, que si se recogieron las basuras, estas no las entregaron al relleno sanitario de Doa Juana, para despus probablemente regarlas por las calles de la ciudad. Que si esto era as, como lo demostraban las cifras, el comportamiento de los operadores privados era criminal en contra de los intereses de la ciudad. Que el operador pblico recogi el nmero suficiente de basuras que normalmente debera haber en las calles de la ciudad. Que para el 18 de diciembre de 2012 por las calles de la ciudad haba un acumulado de miles de toneladas que los operadores dejaron de recoger y que, peor an, volvieron a botar por las calles produciendo la crisis, situacin que de todas maneras sorte el Distrito evitando daos ambientales. As las cosas, concluy que la crisis que vivi la ciudad para esos das de diciembre de 2012 no obedeci a una falta de planeacin o improvisacin y, en consecuencia, no poda haber ninguna irregularidad atribuible a las entidades del Distrito y al alcalde mayor. Que fue suficiente con las medidas que se tomaron, como el hecho de prestar el servicio en vehculos volquetas y volver a contratar a los operadores privados, aspecto este ltimo al que se acudi dada la presin de las basuras acumuladas en las calles. Sostuvo que no se incumplieron normas, ni se hicieron procedimientos irregulares, por lo menos en la esfera del acalde mayor, y que si se hicieron en medio de estos procedimientos l mismo estaba dispuesto a asumir las respectivas

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investigaciones. En todo caso, que gracias a las medidas que se tomaron no se pas de la amenaza al dao ambiental.258 7.2.14.2 Consideraciones de la Sala. Para la Sala no es de recibo la explicacin ofrecida por el disciplinado en cuanto a una presunta actitud criminal por parte de los operadores privados durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, por las razones que pasan a exponerse. En primer lugar y partiendo de que haya sido cierto que se hubiese presentado una disminucin en la recoleccin de basuras en las calles de la ciudad de Bogot, atribuible en esa hiptesis a los operadores privados, no es posible llegar a la conclusin de que el supuesto nmero de basuras dejadas de recoger durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 haya podido ser igual al nmero de basuras dejadas de recaudar durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Las razones para llegar a esa conclusin son las siguientes: 1. No hay evidencias que permitan considerar que se hayan dejado de acopiar un nmero de basuras como ocurri durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, tales como registros flmicos, noticias o quejas como las que s se presentaron durante los das de la crisis que vivi la ciudad de Bogot; 2. En los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, la prestacin del servicio de aseo estaba a cargo de los operadores privados, por lo que en virtud de esos contratos era deber de la UAESP y de quien tena a cargo la interventora procurar que la prestacin del servicio se prestara correctamente; 3. En todo caso, el mismo disciplinado, segn los reportes entregados, explic que lo que se present fue una reduccin, lo cual no es comparable con la situacin acaecida del 18 al 20 de diciembre de 2012. En segundo lugar y relacionado con lo anterior, el disciplinado afirm que para los das 18 a 20 de diciembre de 2012 se acumularon tanto las basuras dejadas de recoger en das anteriores, por causa de los operadores privados, como las que se produjeron esos mismos das de la crisis. En otras palabras, que para los das 18 a 20 de diciembre de 2012, no solo haba basuras atribuibles a estos precisos das, sino las dejadas de recoger durante el 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2012. Si esto fuera cierto, se pregunta la Sala lo siguiente: por qu, con un nmero gigantesco de basuras regadas en la calles de la ciudad de Bogot, de todas maneras se presentaron

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Confrntese con los minutos 45 y siguientes del primer archivo del DVD n. 3 de la versin.

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reducciones tan considerables de los residuos slidos dejados de llevar al relleno sanitario de Doa Juana? Al respecto, se debe recordar que en el primer cargo formulado se analiz el informe de visita realizado por la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios de fecha 18 a 20 de diciembre de 2012.259 En este documento se pudo observar cuntas toneladas de basuras, en promedio, dejaron de ingresar al relleno sanitario de Doa Juana para los das del mes de diciembre de 2012, as260: 1. Para el 18 de diciembre de 2012: se dejaron de recibir 3.567 toneladas de basuras aproximadamente, lo que represent una disminucin del 83% del promedio para los das martes del mes de diciembre. 2. Para el 19 de diciembre de 2012: se dejaron de recibir 2.274 toneladas de basuras aproximadamente, lo que represent una disminucin del 43% del promedio para los das mircoles del mes de diciembre.

Es decir que, segn los datos de la Superintendencia Servicios Pblicos Domiciliarios, entre los das 18 y 19 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot se dejaron de recoger 5.841 toneladas de basura aproximadamente. Si as son las cosas, nuevamente surge el siguiente interrogante: si haba tal nmero de basuras en las calles en la ciudad de Bogot, como lo expone el disciplinado, por qu de todas maneras se produjo la reduccin tan considerable al relleno sanitario de Doa Juana, estimativo que lleg a las 5.841 toneladas de basura aproximadamente? Si el disciplinado tuviera la razn, la conclusin obvia sera que ese promedio de ingreso de basuras al relleno sanitario de Doa Juana no hubiese bajado de forma tan considerable y que, de todas maneras, en las calles de la ciudad de Bogot, hubiese persistido la acumulacin de otro nmero significativo de basuras. Ms grficamente: que parte del total de basuras, tanto las producidas durante los das 18 a 20 de diciembre de 2012 ms las dejadas de recoger en los das anteriores por los operadores privados, supuestamente, hubiesen quedado en las calles, pero demostrando que el promedio de ingreso al relleno no se haba disminuido, como para considerar
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Visible en los folios 429 a 445 del anexo n. 14 de la actuacin. Esta documentacin fue allegada mediante la comunicacin del 13 de febrero de 2013, de la procuradora delegada preventiva para la Funcin Pblica, incorporada al expediente mediante el auto del 20 de febrero de 2013 (Ver folio 130 del cuaderno original n. 1 de la actuacin). 260 Ver especficamente los cuadros y porcentajes, que corresponden con los folios 432 y 433 del anexo n. 14 de la actuacin.

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que la causa de no recoleccin de basuras hubiese obedecido a un aumento anormal de basuras en las calles de la ciudad. Por ello, si fuera cierto lo que expone el disciplinado, la Sala no entiende cmo a mayor nmero de basuras en las calles se dio un ingreso sustancialmente menor al relleno sanitario; es decir, con un enorme nmero de basuras en las calles, se termin recogiendo significativamente menos de lo normal. De tal forma, tampoco es cierto que el operador pblico recaud el nmero suficiente de basuras que normalmente debera haber en las calles de la ciudad. De esa manera, la mejor explicacin es que independientemente de la produccin normal de basuras para los das 18 a 20 de diciembre de 2012 o un relativo aumento por basuras dejadas de recoger durante los das anteriores, las entidades del Distrito, en una u otra posibilidad, no pudieron recoger las 5.841 toneladas de basura aproximadamente, que como mnimo se daban entre los das 18 y 19 de diciembre de 2012 (sumadas a las del da 20), situacin que se dio por no tener vehculos compactadores como en otros apartes lo reconoce el disciplinado, aunque trasladndole la culpa a los operadores privados y haber prestado el servicio en vehculos volquetas. Y en tercer lugar, lo que el disciplinado explic como sortear la crisis en virtud de las medidas del Distrito, la Sala lo entiende, a partir de las pruebas recaudadas, que la prestacin del servicio se normaliz porque la UAESP volvi a contratar con los operadores privados. Los siguientes fueron los contratos que la UAESP firm y los que a juicio de la Sala evitaron que la crisis en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot fuera mucho mayor a la acaecida: 261 1. El 18 de diciembre de 2012, el contrato de operacin n. 257 con Ciudad Limpia, para prestar el servicio de aseo en la zona 6 (localidades de Bosa y Kennedy); 2. El 19 de diciembre de 2012, el contrato n 260 con Aseo Capital, para prestar el servicio de aseo en la zona 4 (localidades de ciudad bolvar, puente Aranda y Tunjuelito); 3. El 19 de diciembre de 2012, el contrato n. 261 con LIME, para prestar el servicio de aseo en la zona 1 (localidades de suba y Usaqun); 4. El 21 de diciembre, el contrato n. 268 con Atesa para prestar el servicio de aseo en la zona 2 (Fontibn y Engativ);

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Confrntese con los folios 163 a 201 del anexo n. 21 de la actuacin.

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5. El 22 de diciembre de 2012, el otros n.1 al contrato 260, celebrado con Aseo Capital, con el objeto de que esta ltima empresa prestara el servicio de aseo integral en las localidades de Chapinero, Santaf y Candelaria y servicio con sistema ampliroll en las localidades de Mrtires, Barrios Unidos y Teusaquillo; 6. El 22 de diciembre de 2012, el otros 1 al contrato 261 celebrado con LIME, con el objeto de que esta ltima empresa prestara apoyo en la operacin del servicio de aseo en las localidades de Usme y San Cristbal y preste el servicio de recoleccin de cajas tipo ampliroll para usuarios que lo requieren en las localidades de Usme, Antonio Nario, San Cristbal y Rafael Uribe Uribe.

Si se observan las fechas de los anteriores contratos, fcil ser llegar a la conclusin de que los operadores privados reasumieron la prestacin del servicio de aseo en los das posteriores a la crisis ocurrida en la ciudad de Bogot y que al contar con los vehculos compactadores, ello fue lo que normaliz el servicio pblico de aseo en los das siguientes. Por ello, no es cierto que lo que neutraliz el servicio de aseo fue la prestacin del servicio en vehculos volqueta, segn se autoriz con el Decreto 570 de 2012, pues si dicha afirmacin fuera cierta no hubiese tenido ningn sentido haber decretado la urgencia manifiesta y volver a contratar con los operadores privados. Por el contrario, de haberse continuado la prestacin del servicio en volqueta en los das siguientes a la crisis, como en principio lo permiti el seor alcalde mayor de Bogot, la situacin en la ciudad hubiese llegado a unas proporciones de dao totalmente inimaginables.

7.2.15 La tesis del alcalde sobre la clusula de reversin fue defendida por la justicia Colombiana, por lo cual los nicos culpables de la crisis acaecida en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 son los operadores privados. 7.2.15.1 Argumentos del disciplinado. Retomando el tema de la clusula de reversin en los contratos de concesin del servicio pblico de aseo, el disciplinado seal que la posicin de la administracin y del alcalde para que los operadores privados devolvieran los vehculos compactadores fue pblica durante todo el ao 2012 y que esta tesis vino a ser defendida por la justicia colombiana. Afirm que el juez noveno administrativo de oralidad, a partir de una accin de cumplimiento, as lo hizo, al considerar que los contratistas debieron entregarle al Distrito todos los bienes que permitieran la continuidad del servicio de aseo, entre 230

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ellos los vehculos automotores para realizar las actividades de prestacin del servicio pblico, controles y supervisin. Que, segn esta sentencia, llamaba la atencin el hecho notorio de retencin de estos bienes por parte del contratista, lo cual era un atentado contra la sociedad, amenaza a la salud pblica, al medio ambiente y a la institucionalidad. Que sobre los bienes ajenos no poda ejercerse justicia por mano propia en contra de la sociedad que le remuner su servicio. Adujo que una de las razones para que el juez hubiera llegado a esta conclusin fue considerar la clusula de reversin como un elemento esencial del contrato de concesin. Para tal efecto y luego de leer algunos apartes de esta providencia, aport una copia de ella, la cual es de fecha 22 de marzo de 2013, del juez noveno administrativo de oralidad. Complement esta explicacin diciendo que esta misma accin de cumplimiento haba sido interpuesta por la misma persona ante el juez sptimo contencioso administrativo del circuito de Bogot, la cual, aunque por otras razones relacionadas con la libertad de empresa, haba sido negada. Para ello, tambin aport copia de esta sentencia, de fecha 5 de febrero de 2013. De ah que en la sentencia del 22 de marzo de 2013 del juez noveno administrativo de oralidad se hubiera declarado la cosa juzgada, aunque con la inclusin de las razones fundamentales expresadas sobre la consideracin de que los operadores privados debieron devolverle al Distrito la flota de compactadores. Que, en todo caso, ese juez noveno administrativo consider que haba una justificacin de la preocupacin de todas las autoridades y organismos de control para obtener que esos bienes pblicos se entregaran al Distrito en el estado en el cual se encontraban a la fecha de terminacin del contrato, situacin que ameritaba la intervencin de la Fiscala General de la Nacin.262 De manera especial, aadi que ninguna entidad como la Contralora de Bogot, la Procuradura o la Defensora del Pueblo, entre otras, consideraron las implicaciones de la aplicacin obligatoria de la clusula de reversin. Que de manera excepcional solo lo hizo la Contralora Distrital, cambiando su posicin de manera reciente y posterior, lo cual se demostraba en unos documentos del ao 2013 que adjuntaba, concluyendo que s era procedente la clusula de reversin. Para ello, ley algunos apartes y adjunt una copia de dichos documentos, los cuales corresponden con los folios 269 a 277 del anexo n. 32 de la actuacin.263 Por estas razones, insisti en que los culpables de la crisis ocurrida en los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 eran los operadores privados, quienes

262 263

Confrntese con los minutos 7 y siguientes del primer archivo del DVD n. 4 de la versin. Confrntese con los minutos 34 y siguientes del primer archivo del DVD n. 4 de la versin.

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con su actuar, al no entregar la flota de compactadores, colocaron a toda la ciudad en un riesgo ambiental.264 7.2.15.2 Consideraciones de la Sala. Para la Sala, estas explicaciones ofrecidas por el disciplinado tampoco pueden ser de recibo como una supuesta causal de ausencia de responsabilidad. En efecto, si bien es cierto que el disciplinado aport la copia de la sentencia del 22 de marzo de 2013 del juez noveno administrativo de oralidad265 y que esta decisin comparte la tesis de que se debe aplicar sin excepcin la clusula de reversin en todos los contratos de concesin, este pronunciamiento en ningn momento resolvi la cuestin de fondo, en lo que tiene que ver con la efectiva reversin de los vehculos compactadores al Distrito. Si se observa con atencin, el objeto central de dicho pronunciamiento fue declarar la cosa juzgada con ocasin de un accin de cumplimiento, y las razones que plasm con relacin a la clusula de reversin nicamente justificaron la expedicin y envo de copias a la Fiscala General de la Nacin para que se investigaran los hechos relacionados con la reversin de los vehculos compactadores. En tal sentido, de manera alguna dicha decisin judicial resolvi la cuestin, para haber definido en favor del Distrito o a los operadores privados su derecho sobre la flota de compactadores que fueron utilizados para la prestacin del servicio. Sin embargo, al margen de lo anterior, la Sala considera que la resolucin de dicho problema jurdico de manera posterior, bien en favor de una u otra parte, no explicar ni justificar que se haya contratado con entidades del Distrito sin experiencia y sin la capacidad tcnica requerida, en especial, por no haber contado con los vehculos compactadores para la prestacin del servicio de aseo. A la fecha de la presente decisin, ese asunto ni siquiera ha sido resuelto, muy pesar de las consideraciones plasmadas por la juez que decidi enviar las respectivas copias a la Fiscala General de la Nacin. En otras palabras, en el momento en que la autoridad correspondiente resuelva la propiedad de esos vehculos en favor de alguna de las dos partes, ello no suple la incapacidad que tuvieron las entidades el Distrito al momento de
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Confrntese con los minutos 22 y siguientes del primer archivo del DVD n. 4 de la versin. Y de manera expresa, recordando todos los oficios que se le enviaron a los operadores privados solicitando la reversin, en los minutos 46 y siguientes del primer archivo del DVD n. 4 de la versin. Igualmente, de manera enftica, en los minutos 25 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. Dijo que los operadores privados multiplicaron el riesgo por cinco o diez veces, debido que no entregaron los compactadores y que no recogieron las basuras durante los cinco das previos al 18 de diciembre de 2012, lo cual constitua una conducta criminal por parte de estas empresas. De la misma manera, en los minutos 32 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 265 Visible en los folios 278 a 288 del anexo n. 32 de la actuacin.

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haber firmado los contratos interadministrativos y al da en que iniciaron las operaciones de aseo a cargo de las entidades pblicas. La incertidumbre sobre a quin le perteneca el derecho sobre la flota compactadora de nada sirvi en el momento en que se ocasion la crisis durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, pues lo cierto es que las entidades no contaron, para esa poca, con los vehculos tcnicos requeridos. Es ms, desde finales del ao 2011 tema del resorte de la anterior administracin y durante todo el ao 2012 para la presente administracin el tema de la clusula de reversin debi haberse resuelto, pues los contratos de concesin haban culminado desde el mes de septiembre de 2011. No puede aceptarse que en gracia a que deba hacerse efectiva la clusula de reversin, ello lo fuera a partir del 18 de diciembre de 2012. Por el contrario, en el tema de los vehculos compactadores hubo constante improvisacin a cargo de las entidades del Distrito en cabeza de su alcalde mayor, demostrada en diferentes caminos como la compra y el alquiler de vehculos, que tampoco funcion para solventar la capacidad tcnica para prestar tan importante servicio. En consecuencia, no hubo una correcta planeacin y, por ello, hubo protuberantes fallas en la elaboracin de los estudios previos, lo cual gener que se hayan violado las disposiciones legales de ndole contractual, al no haberse cumplido con la seleccin objetiva del contratista. El seor alcalde mayor y sus funcionarios directivos, so pretexto de que deba ser una entidad pblica la que deba asumir la prestacin del servicio de aseo y para cumplir con el plan de la inclusin de la poblacin recicladora, siempre mantuvieron la posicin, de manera inexplicable, de que las empresas del Distrito deban prestar el servicio, a sabiendas de que no se contaban con los equipos mnimos requeridos. Por estas razones, la Sala no est de acuerdo en que los culpables de la crisis ocurrida durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 hayan sido los operadores privados, pues si se hubiesen acatado las recomendaciones de todas las entidades del orden nacional y diferentes organismos de control, el Distrito se hubiese abstenido de contratar con sus mismas entidades pblicas, las cuales no contaban con la experiencia y capacidad requeridas para prestar este importante servicio pblico domiciliario. 7.2.16 Consideraciones sobre el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 y sobre el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAAB. 7.2.16.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado manifest que el contrato interadministrativo 017 (celebrado entre la UAESP y la EAAB) se fundament y tena su sustento en el Decreto 233

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564 de 2012. Que el Decreto 564 de 2012 era de su autora, ms no as el contrato interadministrativo 017, el cual era de la rbita de las entidades del Distrito, ejecutoras con autonoma, como lo era la UAESP y la EAAB. Que, de todas maneras, ese Decreto 564 de 2012 gozaba de presuncin de legalidad a la fecha. As mismo y para desvirtuar el objeto de algunas quejas que obraban en el expediente, expres que el contrato interadministrativo 017 gozaba de todos los estudios tcnicos, financieros, jurdicos y de planificacin propia, hechos tanto por la UAESP como por la EAAB, por lo cual la tesis de que haba una improvisacin a la firma del convenio no era cierta; que era falso que no existiesen esos anlisis, porque obraban en el proceso. Seguidamente y despus de efectuar algunas consideraciones sobre la legislacin de los contratos interadministrativos segn la Ley 80 de 1993, insisti que la EAAB s tena dentro de su objeto la prestacin del servicio pblico de aseo, conforme a las reformas estatutarias que haba explicado con anterioridad, por lo cual tampoco era cierto que el objeto de la EAAB no corresponda con la prestacin de este servicio pblico, como lo sealaban algunas de las quejas.266

7.2.16.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, es incorrecto afirmar que el contrato interadministrativo 017 de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAAB, se haya fundamentado en el Decreto 564 de 2012, pues, como se dijo en prrafos precedentes, el referido convenio se celebr el 11 de octubre de 2012, mientras que el Decreto 564 se profiri el 10 de diciembre del mismo ao. Por el contrario, si se considera que el modelo adoptado por el Distrito al que se denomin transicional era el fundamento para permitir la contratacin de la EAAB, la cronologa de dichos sucesos reafirma que no hubo una adecuada planeacin, pues el deber ser era que primero se profiriera del Decreto y despus que se firmara el convenio a travs del cual la EAAB asumiera la prestacin del servicio de aseo, siempre y cuando el contratista tuviera la experiencia y la capacidad requeridas y que no se afectara el principio de libertad de empresa que rega en la ciudad. En el presente caso, sucedi todo lo contrario: primero, se firm el contrato interadministrativo 017 de 2012; despus la EAAB adelant trmites para la compra de vehculos compactadores; seguidamente, el Distrito le pas toda la responsabilidad de la operacin a la empresa Aguas de Bogot en virtud del otro convenio 0809 de 2012; acto seguido, esta empresa adelant algunos trmites contractuales totalmente irregulares para alquilar los vehculos; y finalmente el seor alcalde mayor de Bogot expidi el Decreto, dndole la exclusividad a las empresas del Distrito y creando un
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Confrntese con los minutos 50 y siguientes del primer archivo del DVD n. 4 de la versin.

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modelo de prestacin del servicio de aseo por fuera del ordenamiento jurdico. En segundo lugar, es cierto que mientras el Decreto 564 de 2012 fue de la autora del seor alcalde mayor de Bogot, el contrato 017 de 2012 fue del resorte del director de la UAESP y del gerente de la EAAB. Sin embargo, este acuerdo de voluntades no fue ajeno al mandatario distrital, pues la Sala tiene demostrado a hasta este momento que la decisin de que se prestara el servicio de aseo por parte de una entidad del Distrito provino directamente del seor alcalde mayor de Bogot. Varias consideraciones as lo indican, las cuales fueron explicadas en el primero de los cargos formulados, entre ellas que dicha posicin fue una idea no solo de las entidades descentralizadas, sino del gobierno distrital; as mismo, que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin del alcalde mayor de Bogot, era el presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de Bogot; igualmente, que los temas relacionados con el servicio pblico de aseo fueron tratados en reuniones llevadas a cabo en el despacho del seor alcalde mayor de Bogot, con su presencia y direccin, las cuales se presentaron en nmero considerable durante el segundo semestre del ao 2012; de la misma manera, que el disciplinado, en varios actos pblicos y oficiales, asumi como suya la decisin de que las empresas del Distrito asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo. Inclusive, el hecho de que el seor alcalde hubiese proferido el Decreto 564 de 2012 de manera posterior al contrato interadministrativo tambin refuerza la idea de que la decisin de que se asumiera el servicio por parte de las entidades del Distrito era suya, pues este Decreto era el que le daba la exclusividad en la prestacin del servicio de aseo y a travs de sus entidades pona las condiciones para que determinadas empresas lo pudieran hacer pero por la va de la subcontratacin. En tercer lugar, es innegable que el Decreto 564 de 2012 goza de presuncin de legalidad, pero ello no impide que a travs de un acto administrativo no se puedan cometer conductas constitutivas de falta disciplinaria. Si esto no fuera as, el legislador no hubiese contemplado algunos tipos disciplinarios como los contenidos en los numerales 37 y 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, los cuales, para efectos de la respectiva adecuacin tpica, no exigen ningn tipo de prejudicialidad, dada la autonoma e independencia que caracteriza al derecho disciplinario como subespecie de derecho sancionador. Y en cuarto lugar, no es de recibo que se diga que el contrato interadministrativo 017 gozaba de todos los estudios tcnicos, financieros, jurdicos y de planificacin propia, pues, como qued dilucidado en el primero de los cargos formulados, fueron innumerables las deficiencias de los 235

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estudios en cuanto a la experiencia y la capacidad tcnica y operativa. Adicionalmente, la mejor muestra de las anomalas de los estudios fue que por razones de inidoneidad la EAAB termin trasladndole la responsabilidad de las operaciones para prestar el servicio de aseo a la empresa Aguas de Bogot. As mismo, si bien la EAAB tena dentro de su objeto social la prestacin del servicio de aseo, esto solo vino a ocurrir a partir del Acuerdo del 5 de septiembre de 2012; es decir, a escaso mes y medio de la firma del contrato interadministrativo 017 de 2012, situacin que demostraba la total inexperiencia de la EAAB para presar el servicio de aseo en el cien por ciento de la ciudad de Bogot. 7.2.17 Consideraciones por las cuales el contrato interadministrativo 017 de 2012 no restringi la libertad de empresa. 7.2.17.1 Argumentos del disciplinado. El disciplinado expres que con la firma del contrato interadministrativo 017 de 2012 (celebrado entre la UAESP y la EAAB) tampoco era cierto que se haya creado un monopolio para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, afectando la libre competencia, tal y como lo afirmaban algunas quejas. Que, inclusive, as lo ratificaba la sentencia del 5 de febrero de 2013 de la juez sptima contencioso administrativo (cuya copia aport) y de la cual ley algunos de sus apartes. Sobre este aspecto agreg que tampoco tena razn la procuradora TATIANA LONDOO (procuradora delegada con funciones preventivas), quien as tambin lo sugera en varios de sus escritos. De esa manera y luego de resaltar algunas citas jurisprudenciales contenidas en esa sentencia, destac que la libre competencia y la libertad econmica no eran absolutas. As mismo, que como en esa sentencia se analizaron los contratos que haba suscrito la UAESP con los operadores privados, entre ellos, LIME, ASEO CAPITAL, CIUDAD LIMPIA y ATESA, con ocasin de la urgencia manifiesta n. 768 del 17 de diciembre de 2012, la juez consider que no se abus de la posicin dominante y que, en consecuencia, no se haba violado el principio de libertad de empresa. Segn la sentencia, la recoleccin de basuras no se concentr en un solo ente, sino que otros sujetos, en virtud de la urgencia manifiesta, participaron en la contratacin que celebr la UAESP, con lo cual se garantizaba la libre competencia. A todo esto agreg que al 17 de diciembre de 2012 le era imposible al Distrito efectuar una licitacin para la prestacin del servicio de aseo, dados los requisitos para la implementacin de las ASE, especialmente, por la verificacin de motivos que deba hacer la CRA. En resumen, recalc que la administracin distrital no constituy ningn

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monopolio y que, por ende, no haba restriccin de libertad de competencia, tal y como lo demostraba el fallo del 5 de febrero de 2013.267 7.2.17.2 Consideraciones de la Sala. En primer orden, es cierto que con la firma del contrato interadministrativo 017 de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAAB, no se pudo crear un monopolio para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Sin embargo, en un primer momento, esa exclusividad fue creda y defendida por las entidades del Distrito y su alcalde mayor, lo que gener las advertencias de las diferentes entidades y organismos de control para decirle al mandatario distrital y a las entidades como la UAESP y la EAAB que en la ciudad de Bogot rega la libertad de empresa. Pese a lo anterior, la administracin era de la tesis de que solo una entidad pblica poda prestar el servicio y por eso algunos medios de comunicacin registraron que a partir del 18 de diciembre de 2012 se iban a tomar medidas policivas. Revsese, por ejemplo, el titular Hasta con Polica, Petro impedir el servicio de aseo de empresas privadas, registrado el da 13 de noviembre de 2012 en el diario El Tiempo. 268 Esta noticia recogi las declaraciones dadas por el seor acalde mayor de Bogot en una entrevista, en las que el burgomaestre distrital hizo referencia a que a partir del 18 de diciembre de 2012 el nico autorizado a prestar el servicio de aseo en la ciudad era la EAAB. As las cosas, obsrvese que esta posicin fue antes de la expedicin del Decreto 564 de 2012, lo cual gener la alerta de varias entidades y origin que varias empresas privadas interpusieran las respectivas denuncias ante la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que actualmente adelanta la respectiva investigacin, en la que tiene vinculado al disciplinado en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot. Con todo y eso, el acto que finalmente quiso constituir ese monopolio fue el Decreto 564 de 2012, el cual posibilit la exclusividad que tanto anhelaba la administracin distrital a favor de sus entidades. En segundo orden, es cierto que una sentencia del 5 de febrero de 2013 de la juez sptima contencioso administrativo, cuya copia aport el disciplinado, consider que no haba existido abuso de la posicin dominante por parte de la EAAB, por cuanto la recoleccin de basuras no se haba concentrado en un solo ente, sino que tambin haban participado otros sujetos, haciendo
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Confrntese con los minutos 1.04 y siguientes del primer archivo del DVD n. 4 de la versin. As mismo, con los minutos 1 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 268 Diario El Tiempo. Noticia del 13 de noviembre de 2012. Ver folios 25 y 26 del anexo n. 28 de la actuacin.

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referencia a los operadores privados que nuevamente fueron contratados por la UAESP, en virtud de la urgencia manifiesta del 17 de diciembre de 2012. Sin embargo, si se mira con atencin la sentencia aportada por el disciplinado, fcil ser comprender que en ella no se tuvo en cuenta la expedicin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, el cual fue el que cre dicho esquema transicional, por fuera del ordenamiento jurdico y con afectacin al principio de libertad de empresa. Es indudable que ni en las pretensiones del demandante, ni en los hechos, ni en las consideraciones de la juez, se tuvo en cuenta la expedicin de este Decreto, lo cual era absolutamente necesario para definir si el nuevo modelo afectaba o no el principio de libertad de empresa. Ahora bien, si las pretensiones de la accin de cumplimiento estaban edificadas en que solo la EAAB iba a prestar el servicio de aseo, pero se demostr que otras empresas particulares s lo prestaron despus del 18 de diciembre de 2012, resulta entendible el porqu dicha juez neg la accin de cumplimiento impetrada por el particular. No obstante, para la Sala es necesario que dentro de la accin judicial que corresponda se haga alusin a la expedicin del Decreto 564 de 2012, que fue el que efectivamente restringi la libertad de empresa, y poner de presente que el hecho de que la administracin distrital hubiese subcontratado con los operadores privados, con ello, en manera alguna, se restablece las condiciones de igualdad que caracterizan el principio de libertad de empresa, pues el inobjetable que mientras est vigente el Decreto 564 de 2012 las condiciones las fijar las entidades del Distrito. En consecuencia, la participacin de algunos operadores privados ser temporal y restringida mientras las entidades pblicas solventen sus problemas de incapacidad tcnica, para ir aumentando su porcentaje de participacin en la prestacin del servicio, hasta el punto de no tener ms que subcontratar con las empresas privadas, reflexin que de tenerse en cuenta hara entendible el porqu el nuevo modelo de aseo denominado transicional s afecta ese principio de orden constitucional. Y en tercer orden, la Sala est de acuerdo en que la libre competencia y la libertad econmica no son absolutas. Pero precisamente estas restricciones estn establecidas en el ordenamiento jurdico, en virtud de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), conforme lo dispone el artculo 40 de la Ley 142 de 1994. Por ello, mientras se adelantan los trmites correspondientes para la implementacin de las ASE, es dable entender que la ciudad de Bogot deba continuar bajo el principio de libertad de empresa; es decir, sin ninguna limitacin injustificada y sin ninguno modelo transicional no autorizado por la ley, tal y como ocurri en la ciudad de Bogot desde el mes de septiembre de 2011, a partir de que la Corte Constitucional dej sin efecto la licitacin que pretenda adjudicar dichas reas de Servicio Exclusivo. 238

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7.2.18 No ocurrencia de daos e impactos ambientales durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. 7.2.18.1 Argumentos del disciplinado. Despus de afirmar que durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no se produjeron impactos ambientales en la prestacin del servicio de aseo, el disciplinado entreg algunos documentos que, segn l, controvertan la visin de algunos funcionarios de la Procuradura que no haban tenido la experiencia suficiente, desde el punto de vista profesional y los instrumentos adecuados, para medir los impactos ambientales en la ciudad de Bogot. Ms adelante precis que estos funcionarios no tenan el sustento cientfico para examinar qu era un dao ambiental o un impacto ambiental, qu era una amenaza ambiental o cmo se mitigaban las amenazas para que no se volvieran daos ambientales. As mismo, recalc que el dao ambiental y la amenaza ambiental eran dos conceptos distintos y que la conclusin, a partir de ese estudio, era que si bien existi una amenaza ambiental para los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 no hubo un dao ambiental. Que precisamente la evitacin de ese dao ambiental lo hizo el operador pblico de aseo, situacin que la logr resolver en tan solo tres das. Que despus del 21 de diciembre de 2012 lo que se vena prestando era un mejor servicio de aseo. Como aspecto adicional a destacar, mencion que ese estudio que aportaba demostraba que los vectores de descomposicin de residuos slidos que era lo ms visible pero no necesariamente lo ms peligroso como el aire no duraron ms de 72 horas en las calles de la ciudad de Bogot. Que solo despus de esas 72 horas de dejar de recoger las basuras se produca un dao ambiental por los siguientes vectores, en su orden: aparicin de moscas, aparicin de roedores, enfermedades, taponamiento de alcantarillas y aparicin de lquidos lixiviados, entre otros. En cuanto a los lquidos lixiviados afirm que los funcionarios de la Procuradura cometieron un error al considerar que haba lquidos lixiviados en las basuras, porque nicamente eran lquidos que, por obvias razones, deban estar por la presencia de frutas y hortalizas, entre otras. Adems, para que los lquidos se convirtieran en lixiviados, dijo que se necesitaba la putrefaccin de estos, lo cual solo poda darse despus de las 86 horas sin recoger las basuras.269 Que esto se pudo desconocer por parte de los
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Igualmente, ms adelante y de manera precisa, as lo manifest al minuto 1.08 del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin.

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funcionarios de la Procuradura que fueron a mirar el primer da las basuras dejadas de recoger confundiendo los simples lquidos con lixiviados. Que gracias al esfuerzo del operador pblico no se lleg al dao ambiental, porque esas basuras no perduraron ms de 72 horas en las calles de la ciudad de Bogot. De igual manera y para complementar esta explicacin, precis que el Distrito capital estaba a la vanguardia de la filosofa de las Naciones Unidas respecto a la gestin del riesgo. Seal que era necesario verificar la situacin real ocurrida en los das 18 a 21 de diciembre de 2012 con las valoraciones efectuadas por el Sistema de Gestin de Riesgos del Distrito. Que no era lo mismo la visin del funcionario sin el requerimiento tcnico que meda visualmente o a partir de la percepcin ciudadana (funcionarios de la Procuradura), a aquellos funcionarios que s utilizaron medios tcnicos y en tiempos reales (funcionarios del Distrito que manejaron el Sistema de Gestin de Riesgos de la ciudad). En todo caso, precis que s hubo un riesgo, detectado en virtud de ese Sistema de Gestin y que ello precisamente llev al alcalde a tomar decisiones. Que estas decisiones, en opinin del alcalde, hicieron disminuir con xito los riesgos que pudieron derivar en daos ambientales. De similar modo, insisti en que la capacidad de riesgos del Distrito logr disminuir el riesgo e impedir que este se volviera dao ambiental durante los das 18 a 20 de diciembre de 2012. 270 Incluso, que ese riesgo se redujo a cero en das posteriores a esas fechas. Varias razones seal para explicar dicha afirmacin, entre ellas, que el alcalde expidi el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, el cual tena como objetivo decretar el estado de prevencin de la Alerta Amarilla en la ciudad de Bogot. Recalc que ese Decreto fue expedido en virtud de las atribuciones ms importantes del alcalde de Bogot, segn lo establecido en el artculo 35 del Decreto Ley 1421 de 1993, en cuanto a expedir reglamentos para la proteccin de derechos. Que antes de la expedicin de este decreto se tena la informacin de que no se iba a devolver la flota de compactadores y que se tenan las sospechas de los puntos crticos de la acumulacin de basuras en la ciudad de Bogot. Que por eso se decidi prevenir el riesgo que se avecinaba a travs del Decreto 564 de 2012, mediante el cual se autoriz el uso de vehculos tipo volqueta. Que la razn era que no se tena una flota nueva, que esta se produca en el exterior y que demandaba unos tiempos, y que el alquiler de una flota sustituta y transitoria tampoco estaba listo para el 18 de diciembre de 2012. Que, de todas maneras, no haba ninguna empresa en
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Confrntese con los minutos 24 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin.

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Colombia que tuviera una flota como la requerida para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Que eso fue lo primero que se hubiera tratado de conseguirle a la ciudad de Bogot, dado que los operadores privados no le entregaban la flota de propiedad del Distrito.271 Que, ante ese evento, se permiti el uso de volquetas, lo cual era permitido por la ley, y que ello probaba la continuidad de la prestacin del servicio, an ante actos criminales por parte de los operadores privados en contra del Distrito.272 Ms adelante, reiter que desde das antes del 18 de diciembre de 2012 se estaban presentando fallas en la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot273, tal y como se demostraba en el documento de control y monitoreo de control ambiental del 14 al 31 de diciembre de 2012, elaborado por el funcionario JULIO CSAR PULIDO, hoy subsecretario del medio ambiente, quien era el encargado del manejo del Sistema de Riesgos.274 En cuanto al referido monitoreo de control ambiental, el disciplinado efectu un resumen de algunas consideraciones de dicho documento.275 As y luego de leer algunos apartes de dicho estudio276, el cual aport en la diligencia, concluy de manera general que durante los das 18 a 20 de diciembre de 2012 no se generaron daos ambientales, aunque s riesgos, y que despus de esos das mejoraron las condiciones de prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Con todo, recalc que si los operadores privados no hubieren dejado de recoger las basuras durante los das antes al 18 de diciembre de 2012, que la operacin con volquetas s habra logrado recoger el nmero de basuras que normalmente produca la ciudad. 277 No obstante, precis que la operacin logstica del Distrito no logr recoger lo que usualmente produca la ciudad en condiciones normales para el da 18 de diciembre de 2012 ms lo que retuvo criminalmente los operadores privados. Agreg que para el da 19 de diciembre de 2012, debido el retraso y segn el informe, haba unas 6000 toneladas dejadas de recoger. Recalc que frente
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Confrntese con los minutos 34 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 272 Confrntese con los minutos 42 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 273 Confrntese con el minuto 1.13 del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 274 Revisado el documento de 32 pginas, es el que corresponde con los folios 134 a 169 del anexo n. 31 de la actuacin. 275 Confrntese con los minutos 49 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 276 Confrontado la grabacin de la versin libre y los apartes del documento, se concluye que el disciplinado ley las pginas que se encuentra en los folios 135, 136, 137, 139, 140, 141, 142, 143, 145, 146, 147, 148, 151, 152, 153, 155, 156, 158, 164 y 165 del anexo n. 31 de la actuacin. 277 Confrntese con los minutos 1.14 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin.

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a la generacin de vectores de enfermedades, afectacin a sumideros y afectacin a la estructura ecolgica principal (EEP) se concluy que no se constituyeron en impactos ambientales sino que fueron amenazas potenciales.278 De manera especial, reiter que esas amenazas potenciales se redujeron a cero gracias al Sistema de Gestin de Riesgos, razn por la cual la ciudad de Bogot estaba como invitado en la reunin de Naciones Unidas en Ginebra para mostrar su modelo. Que para los das 18 y 19 de diciembre de 2012 l como alcalde estuvo al frente de ese Sistema de Gestin de Riesgos, en condiciones difciles para l, porque estaba sin dormir, vena de algunas intervenciones quirrgicas y la situacin emocional no era la ms favorable dado el cargo que ostentaba, todo esto sumado a la situacin especfica que se present en la ciudad. Que toda la operacin que ellos como Distrito hicieron logr desactivar los puntos crticos de la ciudad y que por ello los residuos en las calles de Bogot no duraron ms de 72 horas.279 De manera adicional, cuestion que en algunos de los informes de la Procuradura se dijera que haba escombros, como si eso fuera atribuible a la recoleccin que se deba hacer con ocasin de la prestacin del servicio de aseo. As, y luego de efectuar algunas consideraciones acerca de la reglamentacin de escombros, precis que estos no tenan nada que ver con la prestacin del servicio de aseo.280 Por otra parte y en cuanto al componente de barrido y limpieza en las calles, explic que, segn el informe, no se constituyeron impactos ambientales sino que solo se presentaron amenazas potenciales. Que esos impactos haban podido ser muy graves, como el aumento del material particulado PM10 que produca un aumento en las enfermedades respiratorias. Con todo, precis que hubo algunos das de excedencia de las normas reglamentarias que medan la calidad del aire, pero que, inclusive, esos das eran menores a los del ao 2011. Para ello compar los periodos del 1 al 27 de diciembre de 2012 y el 1 al 27 de diciembre del ao 2011. Sin embargo, agreg que los lugares donde se presentaron esos 5 das de excedencia en el mes de diciembre de 2012 estaban ubicados en las localidades en donde no hubo disminucin en las frecuencias de recoleccin, barrido y limpieza, pues estas localidades era operadas por la empresa Ciudad Limpia, operador que no tuvo cese en la operacin. En ltimas, que en los lugares donde se

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Confrntese con los minutos 1.24 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin. 279 Confrntese con los minutos 1 y siguientes del DVD n. 5 de la versin. 280 Confrntese con los minutos 4 y siguientes del DVD n. 5 de la versin.

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acumularon las basuras dejadas de recoger no hubo excedencias en cuanto a las normas que medan el aire.281 7.2.18.2 Consideraciones de la Sala. En primer lugar, todas las explicaciones ofrecidas en cuanto a los temas ambientales atrs referidos se encuentran apoyados en el documento denominado Monitoreo y Control Ambiental, que corresponde a un informe tcnico sobre el seguimiento realizado por la Secretara Distrital Ambiental a las medidas adoptadas por el nuevo modelo de prestacin de servicio pblico domiciliario de ase en Bogot. Este informe tiene fecha del 14 al 31 de diciembre de 2012, el cual se encuentra en los folios 134 a 169 del anexo n. 31 de la actuacin, el cual fue entregado en la diligencia de versin libre y espontnea. A pesar de que no se plasm en el informe qu servidor pblico de la Secretara de Distrital del Ambiente lo elabor, segn el disciplinado fue el seor JULIO CSAR PULIDO, quien actualmente se desempea como subsecretario del medio ambiente y quien era el encargado del manejo del Sistema de Riesgos. 282 En segundo lugar, el argumento central del disciplinado es el siguiente: a partir de lo expuesto en dicho informe no hubo daos ambientales; solo se presentaron amenazas potenciales o riesgos. En tal sentido, as se expuso en el documento allegado en la versin, pues, en las pginas 28, 31 y 32 del referido informe,283 se plasmaron las conclusiones de la Secretara Distrital del Ambiente, a partir de tres actividades relacionadas con la prestacin del servicio pblico de aseo, entre ellas la recoleccin de residuos domiciliarios, barrido y limpieza en la calle y transporte. Los resultados, por cada actividad, fueron los siguientes:

Recoleccin de residuos domiciliarios

Barrido y limpieza en la calle No se ocasionaron impactos ambientales, sino fueron amenazas potenciales.

Transporte

1. Se present un impacto visual por no recoleccin de basuras. 2. Se present un impacto consistente en la generacin de olores ofensivos en algunas zonas de la ciudad.
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No se ocasionaron impactos ambientales, sino fueron amenazas potenciales.

Para lo cual ley el ltimo prrafo del folio 165 del anexo n. 31 de la actuacin. Ver los minutos 9 y siguientes del DVD n. 5 de la versin. Tambin refiri los grficos de los folios 166 y 167 del mismo anexo. 282 Confrntese con los minutos 42 y siguientes del primer archivo del DVD n. 3 de la versin. 283 Que corresponde con los folios 165, 168 y 169 del anexo n. 31 de la actuacin.

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3. En cuanto a generacin de vectores de enfermedades, afectacin a sumideros y afectacin a la EEP (Estructura Ecolgica Principal), no se ocasionaron impactos ambientales, sino fueron amenazas potenciales.

As las cosas, se tiene que frente a la primera actividad (Recoleccin de residuos domiciliarios) se presentaron dos impactos: uno visual y en el otro relacionado con la generacin de olores ofensivos. En cuanto a la generacin de vectores de enfermedades, afectacin a sumideros y afectacin a la EEP (Estructura Ecolgica Principal), el informe dijo que no se ocasionaron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales. En cuanto a las dos restantes actividades (Barrido y limpieza en la calle y Transporte), el informe seal que no se presentaron impactos ambientales, sino que fueron amenazas potenciales. De esa manera, conforme a lo explicado por el disciplinado y solo a partir de lo plasmado en este informe, un anlisis minucioso arroja como resultado lo siguiente: 1. No hubo daos ambientales. 2. Se presentaron dos impactos ambientales: el primero, al que se denomin visual, por la no recoleccin de basuras, mientras que el segundo lo fue por la generacin de olores ofensivos en algunas partes de la ciudad. 3. Se presentaron tres tipos de amenazas potenciales, una por cada actividad (Recoleccin de residuos domiciliarios, Barrido y limpieza en la calle y Transporte). 4. El informe no defini qu es la amenaza potencial. Solo defini los conceptos de amenaza y riesgo, a partir de la Resolucin 004 de 2009 del FOPAE. En cuanto a la amenaza, seal que era una condicin latente derivada de la posible ocurrencia de un fenmeno fsico de origen natural, socio natural o antrpico no intencional, que puede causar dao a la poblacin y sus bienes, la infraestructura, el ambiente y la economa pblica y privada. Es un factor de riesgo externo. (Negrilla fuera de texto). Y en cuanto al riesgo se dijo que era el dao potencial que, sobre la poblacin y sus bienes, la infraestructura, el ambiente y la economa pblica y privada, pueda causarse por la ocurrencia de amenazas de origen natural, socio natural o antrpico no intencional, que se extiende ms all de los 244

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espacios privados o actividades particulares de las personas y organizaciones y que por su magnitud, velocidad y contingencia hace necesario un proceso de gestin que involucre al Estado y a la Sociedad. (Negrilla fuera de texto). 5. A partir de las explicaciones dadas por el disciplinado, existe una equiparacin entre amenaza potencial y riesgo. Es decir, por cada una de las actividades, se present un tipo de riesgo. 6. La Sala tambin entiende que es correcta la equiparacin entre amenaza potencial y riesgo, por las siguientes razones: a. En la definicin del concepto amenaza se dice que es un riesgo externo; es decir, la sola amenaza es ya, en s misma, un riesgo; 2. En el concepto de riesgo se afirma que este es potencial, cualidad que el mismo informe le da a lo que se denomina como amenaza potencial; 3. En el informe se dice que se presentaron tres amenazas potenciales; es decir, tres riesgos externos y adems potenciales; por ende, existe un estrecha relacin entre los conceptos de amenaza potencial y riesgo.

En ese orden de ideas, para la Sala este informe allegado por el mismo disciplinado corrobora que durante los hechos sucedidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot y con relacin a la prestacin del servicio pblico de aseo se present un riesgo, consistente en la ocurrencia de dos impactos ambientales y tres riesgos por cada actividad del servicio pblico de aseo, entre ellas la Recoleccin de residuos domiciliarios, Barrido y limpieza en la calle y Transporte. Igualmente, este tipo de impactos ambientales que, segn las conclusiones del informe tcnico de la Secretara Distrital del Ambiente, no fueron daos ambientales compagina con la mayora de las conclusiones de la prueba pericial practicada por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales, en el cual se determin que s hubo impactos ambientales, asociados, entre otros, a la acumulacin de residuos slidos y a la proliferacin de olores ofensivos, y a los dems tipos de riesgo que se presentaron, especialmente los relacionados con causas potenciales de enfermedades, los riesgos presentados por la utilizacin de volquetas y aquellos que pudieron ser una amenaza de contaminacin del aire, el agua y el suelo.284 Ahora bien, el gran punto de desacuerdo entre el dictamen pericial practicado por la Direccin Nacional de Investigacin Especiales y el informe de Control
284

Confrntese con los folios 30 a 35 del anexo n. 17 de la actuacin.

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y Monitoreo prueba documental alleg el disciplinado es que en el primero se dice que hubo un grave dao al medio ambiente, mientras que en el documento elaborado por la Secretara Distrital Ambiental se asegura que no hubo dao, sino ciertos tipos de impactos ambientales y de amenazas potenciales, en los trminos ya explicados. Sin embargo, la conclusin determinante es que, en virtud de las dos pruebas, por lo menos s se present un riesgo durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, el cual, para la prueba pericial, fue grave, en virtud de la clasificacin de los diferentes tipos de impactos analizados frente a los hechos sucedidos, aspecto este ltimo del cual no se ocup la Secretara del Distrito. Por ello, no pueden ser de recibo las observaciones del disciplinado en cuanto a las crticas hechas a los funcionarios de este organismo de control, pues las conclusiones del dictamen pericial coinciden en buena medida con los propios anlisis efectuados por los funcionarios del Distrito. En uno u otro sentido, para la Sala, a esta altura procesal, estn demostrados dos aspectos esenciales: el primero, que el elemento riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente s est debidamente soportado, como ingrediente especial del tipo disciplinario contenido en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, falta disciplinaria que soporta el tercero de los cargos formulados al disciplinado. En cuanto a lo segundo, los riesgos graves que se presentaron en la prestacin del servicio pblico de aseo son otra razn ms para demostrar la inexperiencia y la falta de capacidad tcnica y operativa que tenan las empresas del Distrito para asumir la prestacin del servicio en la ciudad de Bogot. En resumen, la tesis del disciplinado de que no hubo daos ambientales durante los hechos ocurridos durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 en la ciudad de Bogot no le resta fuerza probatoria y jurdica a ninguno de los cargos formulados, pues a esta altura procesal es inocultable que como mnimo s se present un riesgo grave para la salud humana y el medio ambiente con ocasin de la prestacin del servicio pblico de aseo por parte de las entidades del Distrito. En tercer lugar, la Sala no puede estar de acuerdo en que la supuesta evitacin de esos daos ambientales se le deba a lo que hizo el operador pblico de aseo y que esa situacin la logr resolver en tan solo tres das. En efecto, como se ha venido exponiendo, la situacin se neutraliz en la medida en que el Distrito volvi a contratar a los operadores privados, quienes s contaban con la experiencia y capacidad tcnica requeridas que les faltaba a las entidades del Distrito. Los diferentes contratos celebrados demuestran que los operadores privados reasumieron la prestacin del servicio de aseo en la mayor parte de la ciudad de Bogot con lo cual, en los 246

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das posteriores a la crisis, se logr la normalizacin del servicio. Y la muestra de que s se normaliz no gracias a las empresas pblicas, sino a los operadores privados obedeci, en buena medida, a que estos s contaban con equipos compactadores, elemento con el que no contaban las empresas distritales; ni siquiera, al mes de enero de 2013, las empresas del Distrito contaban con estos equipos en virtud de la contratacin para alquilarlos, situacin que se caracteriz por presuntas irregularidades en los trmites de importacin y legalizacin. En cuarto lugar, el disciplinado ofreci varios argumentos y explicaciones para afirmar que los vectores de enfermedades y aparicin de lixiviados solo podan aparecer despus de las 72 y 86 horas, respectivamente, de no recoger las basuras regadas en las calles de la ciudad. En tal sentido, de esta explicacin, confrontada con otros argumentos de defensa, surge el siguiente dilema: a. Si llegare a ser cierto que no se presentaron vectores de enfermedades o lixiviados, porque, en palabras del disciplinado, jams las basuras duraron ms de 72 o 86 horas regadas por las calles de la ciudad, tampoco puede ser cierto que los operadores privados hayan dejado de recoger los residuos slidos durante los das 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2012. Todos estos das, ms el 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, superan con creces las 72 o 86 horas, y, en esa posibilidad, no seran ciertas las acusaciones del disciplinado en contra de los operadores privados respecto de su actitud criminal. En consecuencia, lejos estara el disciplinado de demostrar que los inconvenientes en la prestacin del servicio de aseo se debieron al inusual nmero de basuras regadas por las calles ciudad. En todo caso, con la exposicin de basuras por un trmino inferior a 72 horas y en las cantidades promediadas que se dejaron de recoger para los das de la crisis, estara demostrado, como as lo acreditan las pruebas allegadas al proceso, el grave riesgo presentado para los habitantes y la ciudad de Bogot; o b. Si llegare a ser cierto que no hubo recoleccin de basuras en los promedios normales durante los 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2012, entonces tambin debe ser cierto que s hubo vectores de enfermedades y lixiviados, porque algunos de estos das junto con el 18, 19 y 20 de diciembre s superaron las 72 o 86 horas, respectivamente. En consecuencia, estara configurado, ya no solo la amenaza potencial o el riesgo del que habl el informe de la Secretara Distrital del Ambiente, sino un dao ambiental como, entre otras determinaciones, lo concluye la prueba pericial. 247

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En ese orden de ideas, para la Sala es claro que en cualquiera de las dos posibilidades existe irregularidad. En la primera, porque de todas maneras existi ese riesgo grave conforme a lo demostrado con la prueba pericial y con el mismo informe allegado por el disciplinado. La sola exposicin de basuras en las cantidades registradas, as fuera por un nmero inferior a las 72 horas, era suficiente para ocasionar los impactos ambientales anteriormente explicados y, en esta hiptesis, se habran recogido las basuras en condiciones normales durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 por parte de los operadores privados. En la segunda, siendo tambin obligacin del Distrito, con mayor razn era necesario que la prestacin del servicio de aseo funcionaria de manera correcta, pues, al no haberlo hecho, es indiscutible que s se presentaron vectores de enfermedades y lquidos lixiviados, como lo indica la prueba pericial que obra en el proceso, ya que necesariamente, en esta posibilidad, s se superaron las 72 o 86 horas, respectivamente, de exposicin y acumulacin de basuras dejadas de recoger. Con todo y eso, la sana crtica indica que necesariamente tuvo que presentarse buen nmero de vectores de enfermedades y lquidos lixiviados como lo concluye la prueba pericial, pues pretender que en los das anteriores al 18 de diciembre de 2012 se haya recogido todo el nmero de basuras por las calles de la ciudad es algo muy poco probable. Es ms, la Sala ya ha dejado en claro que parcialmente puede tener la razn el disciplinado en que se haya presentado una disminucin de recoleccin de basuras en los das anteriores, pero no por una actitud criminal, sino porque este tipo de situaciones previsiblemente podan suceder. En efecto, se trataba de los ltimos das en que los operadores privados prestaran el servicio de aseo, por lo cual, era posible, aunque no justificable, que los operadores privados redujeran la calidad en su servicio. Empero, para eso haba interventora y precisamente las obligaciones de la UAESP era garantizar, en todo momento, la prestacin del servicio, para lo cual poda tomar las respectivas medidas contractuales y administrativas. Sin embargo, todas estas razones ratifican que ms que nunca era necesario que quien asumiera la prestacin del servicio a partir del 18 de diciembre de 2012 tuviera una capacidad y experiencia suficientes. No obstante, lo que no poda pasar era que un operador pblico, que iniciaba sus labores, dejara de recoger el nmero gigantesco de basuras como el registrado para los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, bien la produccin normal de estos das o bien porque, de manera adicional, se hubiere 248

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presentado una reduccin en la recoleccin durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012. Y esto ocurri porque siendo previsible, como lo demuestran las mltiples advertencias de todas las entidades y organismos de control, era claro que no se poda contar con los vehculos compactadores y, por si fuera poco, ante normatividad en contrario, se permiti la prestacin del servicio de aseo en vehculos tipo volqueta. En conclusin, al haberse dejado de recoger algn nmero de basuras durante los das anteriores al 18 de diciembre de 2012, estas, sumadas a las de la grave crisis, s pudieron ocasionar los vectores de enfermedades, los lixiviados y los dems impactos ambientales que fueron ilustrados por el mismo informe aportado por el disciplinado. En quinto lugar y como un argumento que ratifica la total improvisacin de la administracin distrital y la posicin de que el Distrito quera a como diera lugar asignar la prestacin del servicio de aseo a entidades pblicas sin experiencia y capacidad y con exclusividad, el mismo disciplinado sealo que desde antes de la expedicin del Decreto 564 de 2012 se tena la informacin de que no se iba a devolver la flota de compactadores; que no se tena una flota nueva y que era necesario traerla del exterior y que ello demandaba unos tiempos; as mismo, que el alquiler de una flota sustituta y transitoria tampoco estaba lista para el 18 de diciembre de 2012. En tal sentido, la Sala no entiende cmo la administracin distrital, pese a estos indicadores de total incapacidad tcnica, suscribi los respectivos contratos interadministrativos e inici la prestacin del servicio de aseo en estas condiciones tan precarias e insuficientes, colocando a la ciudad en un riesgo grave y dejando la continuidad del servicio al azar. Para corroborar esta conclusin, obsrvese que el mismo concepto de la Secretara Distrital del Ambiente, aportado por el disciplinado, explica que una de las causas de la no recoleccin de basuras fue los fallos logsticos de la empresa de Aguas de Bogot.285 En sexto lugar, no es cierto que no haba ninguna empresa en Colombia que tuviera una flota como la requerida para la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, pues esto est desmentido por los contratos que en virtud de la urgencia manifiesta se suscribieron con los operadores privados, paralelamente con la crisis que se estaba presentado. Tampoco es cierto que el uso de volquetas estuviera permitido, pues, desde tiempo atrs, el Decreto 948 de 1995 y, en especial, el Decreto 1713 de 2002, as lo indicaban, normas que para la ciudad de Bogot reglamentaron el uso de vehculos compactadores. Y tambin es incorrecto afirmar que con los
285

Confrntese con la pgina 28 del referido concepto, que corresponde con el folio 165 del anexo n. 31 de la actuacin.

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vehculos tipo volquetas se logr recoger el nmero de basuras que normalmente produca la ciudad de Bogot, pues los registros de ingreso al relleno sanitario de Doa Juana durante los das de la crisis desmienten totalmente esta aseveracin y, en esa hiptesis remota, era intrascendente que nuevamente se contratara a los operadores privados. En sptimo lugar, para la Sala es comprensible que para los das 18, 19 de diciembre de 2012 el disciplinado estuviera en condiciones difciles, y ms si se aducen razones personales como la salud. No obstante, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las conductas aqu reprochadas demuestran que las presuntas irregularidades se remontan a fechas anteriores, las cuales estuvieron antecedidas de los acompaamientos y advertencias de los organismos de control, sin que se haya atendido la ms mnima recomendacin. En octavo y ltimo lugar y en cuanto al tema de los escombros, la Sala considera que si bien los funcionarios de la Procuradura con funciones preventivas que registraron los hechos sucedidos en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 pudieron haber hecho alguna observacin sobre el particular, este preciso aspecto no se tuvo en cuenta en la prueba pericial que fue practicada por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales.286 7.2.19 Resumen de los argumentos de defensa presentados por el disciplinado y conclusin de la Sala Disciplinaria. En la parte final de la versin libre y espontnea,287 el disciplinado resumi los argumentos de defensa anteriormente expuestos, de la siguiente manera: 1. No hubo omisin del alcalde mayor. 2. Comparando crisis relacionadas con el aseo en anteriores administraciones distritales, la de l haba sido una operacin rpida, eficaz e integrada. 3. Pese a la amenaza del riesgo en una ciudad como la de Bogot, debido a la retencin de la totalidad de la flota de compactadores por parte de los operadores privados y adems de la actitud criminal de no recoger las basuras los das previos al 18 de diciembre de 2012, en
286 287

Confrntese con el anexo n. 17 de la actuacin. Confrntese con los minutos 22 y siguientes del DVD n. 5 de la versin. As mismo, a partir del minuto 34 y siguientes.

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dos das se neutraliz la potencial amenaza sin que se tradujese en impacto ambiental. Que esto, por el contrario, lo que indicaba era que la operacin del Distrito deba ser encomiada y que el mundo as lo reconoca, debido a la invitacin que les haban hecho en Ginebra para exponer el Sistema de Riesgos. 4. En dos das el Distrito logr neutralizar la amenaza y que por eso los residuos no permanecieron durante ms de 72 horas en la calle. Que haba el doble de residuos en las calles y que el Distrito super esa situacin. 5. Una vez demostrado que no se haba cometido irregularidad alguna, no haban razones para sancionar disciplinariamente al alcalde. Que, por el contrario, la actividad intensa de la Alcalda obedeca a resolver los problemas relacionados con el aseo en la ciudad de Bogot y al cumplimiento de las rdenes de la Corte Constitucional, lo cual a l como alcalde lo llenaba de orgullo, al haber salvado a la ciudad de Bogot de un impacto ambiental, de ejecutar las rdenes relacionadas de incluir a la poblacin de recicladores y de haber construido un nuevo modelo de aseo como lo era el de aprovechamiento, el cual era nuevo en Colombia.

En virtud de lo anterior, la Sala, a manera de resumen como lo hizo el disciplinado, responde lo siguiente:

1. Es cierto que no hubo omisin del alcalde mayor de Bogot, pues las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cada una de las conductas de los cargos que estn siendo formulados consistieron en que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO determin al director de la UAESP y a los gerentes de la EAAB y la empresa Aguas de Bogot para que las entidades del distrito asumieran la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, situacin que se tradujo en la suscripcin de los contratos interadministrativos 017 y 809 de 2012. As mismo, el seor alcalde mayor de Bogot expidi los Decretos 564 y 570 del 2012, mediante los cuales cre un modelo de prestacin de servicio de aseo no contemplado en el ordenamiento jurdico, afectndose el principio de libertad de empresa que rega en la ciudad, y permiti la prestacin del servicio de aseo en vehculos tipo volqueta contra expresa normatividad vigente.

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En tal sentido, desde la ptica de la realizacin de estas conductas, presuntamente constitutivas de falta disciplinaria, no habra una omisin, sino varias conductas activas.

2. Conforme a las pruebas obrantes en el proceso, para la Sala fue considerable y de enormes proporciones la crisis que se gener en la ciudad de Bogot, durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Est demostrado que se puso en grave riesgo la salud humana y el medio ambiente porque se dejaron de recoger una gran cantidad de residuos slidos, situacin que s pudo generar algunos vectores de enfermedades y lquidos lixiviados, adems de los riesgos o amenazas ambientales que indiscutiblemente se presentaron. Ahora bien, la Sala no puede estar de acuerdo en que la operacin del Distrito fue rpida, eficaz e integrada, pues, si as hubiese sido, esta crisis en Bogot no hubiere ocurrido y, en todo caso, el hecho que vino a normalizar la prestacin del servicio fue nuevamente la contratacin con los operadores privados.

3. Relacionado con el punto anterior, la Sala, hasta el momento, no puede aceptar que la labor del Distrito deba ser encomiada, pues se violaron las disposiciones de la contratacin estatal y principios constitucionales como el de la libertad de empresa. As mismo, se puso en grave riesgo la continuidad de la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, con lo cual se presentaron algunos impactos ambientales en contra de los derechos a la salud y al medio ambiente de los habitantes. Se tuvo que volver a contratar con los operadores privados, cuando ya el Distrito, sin atender la ms mnima recomendacin de otras entidades y organismos de control, haba invertido significativos recursos en los contratos interadministrativos y en todos los trmites contractuales para solventar la incapacidad de las entidades del Distrito, con erogaciones y constantes irregularidades, situacin que tampoco sirvi para evitar la crisis de la prestacin del servicio de aseo durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012.

4. Para la Sala, por lo pronto, tampoco es cierto que el Distrito haya logrado neutralizar la amenaza, pues, en los das posteriores a la crisis, lo que logr normalizar la prestacin del servicio fue la decisin de volver a contratar con los operadores privados. Ahora bien, si los residuos no permanecieron durante ms de 72 horas en las calles de la ciudad, eso no desvirta el grave riesgo que se produjo, ya que se 252

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presentaron algunos impactos ambientales y amenazas potenciales, tal y como lo demuestran, entre otras, las mismas pruebas aportadas por el disciplinado. Empero, si conforme a las pruebas s se pudieron acumular basuras en un nmero considerable durante ms de 72 y 86 horas, entonces s es cierto que se presentaron vectores de enfermedades y lquidos lixiviados, situacin que hara considerar que la crisis en la prestacin del servicio de aseo fue mucho mayor, ante la ocurrencia de otros impactos ambientales ms graves como lo indic la prueba pericial practicada en el presente proceso.

5. La Sala, a esta altura procesal, no encuentra justificacin en cuanto a los pasos tomados por la Alcalda y de las diferentes entidades descentralizadas, pues hubo constante improvisacin, falta de planeacin y la inequvoca voluntad de asignar la prestacin del servicio a entidades pblicas sin experiencia y sin la capacidad tcnica requerida, as como crear un modelo de prestacin del servicio de aseo por fuera del ordenamiento jurdico, afectndose el principio de libertad de empresa.

6. Impera aclarar que la presente decisin no es una sancin para el seor alcalde mayor de Bogot. Se trata de la formulacin de unos cargos porque a esta altura procesal se estima que presuntamente se cometieron faltas disciplinarias. Sin embargo, para la Sala, hasta ahora, no pueden ser de recibo que todas las presuntas irregularidades se cometieron para cumplir con las rdenes de la Corte Constitucional, en cuanto a la inclusin de la poblacin recicladora. Para ello, haba forma de remunerar la actividad del reciclaje; se podan ir cumpliendo otras acciones afirmativas que no dependan del modelo de la prestacin del servicio de aseo y, en todo caso, la mejor forma de cumplir este tipo de rdenes se daba hasta que se adelantaran todos los trmites para la implementacin de las reas de Servicio Exclusivo (ASE), limitacin establecida por la ley para el principio de libertad de empresa, el cual operaba en la ciudad de Bogot desde el mes de septiembre del ao 2011, tal y como en algunos apartes lo reconoci el mismo disciplinado.

Por las razones expuestas y conforme a los anlisis efectuados a lo largo de la presente decisin, los argumentos ofrecidos por el disciplinado, tendientes a que se archive el presente proceso disciplinario a su favor, no tienen vocacin de prosperar. 253

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7.2.20 En cuanto a las solicitudes probatorias del disciplinado. 7.2.20.1 En cuanto a los documentos aportados. Adems de las pruebas documentales que fueron analizadas en precedencia y que hacen parte del presente proceso en los anexos 30, 31, 32 y 33, el disciplinado destac la sentencia del 15 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala Civil Especializada en restitucin de Tierras, decisin que en segunda instancia resolvi una accin de tutela, para lo cual dicho Tribunal orden excluir de la actuacin administrativa a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio los correos electrnicos que fueron recolectados el da 21 de noviembre de 2012, pertenecientes a cuentas electrnicas de algunos funcionarios de la EAAB, entre ellos, el seor DIEGO BRAVO, gerente general. Esto con el fin, segn el disciplinado, de que no se tuvieran en cuenta esas mismas diligencias que se haban recaudado en una visita especial practicada en el presente proceso disciplinario. 288 En consecuencia, la Sala acepta dicha peticin del disciplinado, para lo cual esas diligencias, a las que hizo referencia el mencionado Tribunal en su sentencia y que fueron obtenidas en la visita practicada a la Superintendencia de Industria y Comercio el da 23 de abril de 2013,289 no fueron tenidas en cuenta en ninguno de los cargos formulados.

7.2.20.2 En cuanto a las pruebas solicitadas. Las pruebas cuya prctica solicit el disciplinado fueron las siguientes:

1. Se alleguen los informes de la Contralora, en donde la contralora general efectu un control de advertencia en el ao 2012 a la Superintendencia de Servicios Pblicos, a la CRA y a la UAESP en donde puso de presente dos grandes hechos pertinentes que fueron tenidos en cuenta en la toma de decisiones del alcalde mayor de Bogot: el primero, con el hallazgo sobre el manejo tarifario del servicio pblico de aseo en Colombia y especficamente en la ciudad de Bogot. Que, segn estos informes, para la Contralora General de la Repblica haba un desfase de cerca de quinientos mil millones de pesos de un cobro de ms a los usuarios del servicio de aseo. Que
288 289

Confrntese con los minutos 30 y siguientes del DVD n. 5 de la versin. Conforme al acta de visita del 23 de abril de 2013, visible en los folios 285 a 288 del cuaderno original n. 2 de la actuacin, y a los anexos 27, 28 y 29.

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esto tena que ver con las razones de la Contralora para afirmar que parte de ese tipo de cobro era indebido, ya que el cobro de aseo se haca como si se tratase de una flota nueva de aseo. Que la Contralora lleg a la conclusin de que haba un cobro desmedido en las tarifas de la prestacin del servicio de aseo. El segundo, referido a que tambin, en ese informe, la Contralora fue la nica funcionaria que antes del alcalde, y acompaando al alcalde, habl sobre la pertenencia de aplicar la clusula de reversin en los contratos de concesin. 290 2. Se allegue las confesiones de algunos miembros del denominado Cartel de la Contratacin en donde se seal que en la licitacin de finales del ao 2011 se haba establecido una operacin fraudulenta e ilcita por parte de algunos miembros de ese cartel, en donde se mencionaba como estructurador principal al seor LVARO DVILA y que de acuerdo con indicios implicara el cobro de comisiones ilcitas. Que esas confesiones eran pertinentes para la presente investigacin. Que esto haba sido parte de los criterios para la toma de decisiones como alcalde mayor.291 3. Se escuchara en declaracin juramentada al seor JULIO CSAR PULIDO, en su momento el funcionario encargado del plan de emergencia implementado por el Distrito, actualmente subsecretario ambiental encargado, y a quien consider una autoridad cientfica sobre los temas ambientales. 292 As las cosas, la Sala disciplinaria debe recordar que mediante el auto del 24 de abril de 2013 se orden el cierre de la investigacin disciplinaria, por lo cual en este momento no es procedente hacer mencin alguna sobre la solicitud de prctica de pruebas por parte de los sujetos procesales. nicamente y en virtud de lo decidido en el auto de 8 de mayo de 2013, se decidi acceder a la peticin del disciplinado de que se escuchara en diligencia de versin libre y espontnea, toda vez que ese es un derecho al cual se puede acceder en cualquier momento, en los trminos establecidos en el numeral 3 del artculo 92 del Cdigo Disciplinario nico. Por lo anterior, la solicitud de la prctica de estas tres pruebas ser resuelta en el momento procesal correspondiente, junto con aquellas otras peticiones presentadas por los sujetos procesales.
290 291

Confrntese con el minuto 1.12 del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. Confrntese con el minuto 1.16 del segundo archivo del DVD n. 2 de la versin. 292 Confrntese con los minutos 42 y siguientes del primer archivo del DVD n. 3 de la versin. De la misma manera, en los minutos 48 y siguientes del segundo archivo del DVD n. 4 de la versin.

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8. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin, en uso de sus facultades legales y en atencin a la delegacin efectuada por el despacho del procurador general de la nacin,

RESUELVE PRIMERO: FORMULAR pliego de cargos en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot. El cargo que se le formula al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO es el siguiente:
Haber tomado la decisin, para el segundo semestre de 2012 y en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, de que las empresas del Distrito de Bogot asumieran la prestacin del servicio pblico de aseo, decisin que conllev a que el director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos (UAESP) y el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) suscribieran el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida. As mismo, la decisin del seor alcalde mayor de Bogot conllev a que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot (EAAB) y el gerente de la empresa Aguas de Bogot S. A. E. S. P. suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012, sin que esta empresa contara con la ms mnima experiencia y capacidad requerida.

Con el anterior comportamiento, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, posiblemente incurri en la falta disciplinaria gravsima, contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio pblico, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin

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estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. (Negrillas fuera de texto).

El cargo que se le formula al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, se hace a ttulo de dolo y en la modalidad de determinador, forma de autora para la realizacin de una falta disciplinaria, contemplada en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
ARTCULO 26. AUTORES. Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan despus de la dejacin del cargo o funcin. (Negrillas fuera de texto).

SEGUNDO: FORMULAR pliego de cargos en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot. El cargo que se le formula al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO es el siguiente:
Haber expedido el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se adopt un esquema de prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot totalmente contrario al ordenamiento jurdico, con lo cual se viol el principio constitucional de libertad de empresa, impidindose que otras empresas, distintas a las entidades del Distrito de Bogot, prestaran, a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio pblico de aseo en la ciudad capital.

Con el anterior comportamiento, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, posiblemente incurri en la falta disciplinaria gravsima, contenida en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 60. Ejercer las potestades que su empleo o funcin le concedan para una finalidad distinta en la norma otorgante.

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Radicacin IUS n. 2012 - 447489

El cargo que se le formula al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, se hace a ttulo de dolo. TERCERO: FORMULAR pliego de cargos en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot. El cargo que se le formula al seor alcalde mayor de Bogot GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO es el siguiente:
Haber expedido el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, mediante el cual autoriz el uso de vehculos tipo volquetas, con el fin de garantizar la continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo y como medida de precaucin para minimizar eventuales impactos ambientales y sanitarios, pues con dicha autorizacin se violaron disposiciones constitucionales y legales referentes a la proteccin del medio ambiente, con lo cual se origin un riesgo grave para la salud humana de los habitantes de la ciudad de Bogot y para el medio ambiente.

Con el anterior comportamiento, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, posiblemente incurri en la falta disciplinaria gravsima, contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:
Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () 37. Proferir actos administrativos, por fuera del cumplimiento del deber, con violacin de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin, de los recursos naturales y del medio ambiente, originando un riesgo grave para las etnias, los pueblos indgenas, la salud humana o la preservacin de los ecosistemas naturales o el medio ambiente. (Negrilla fuera de texto).

El cargo que se le formula al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot y jefe de la administracin distrital, se hace a ttulo de culpa gravsima.

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Radicacin IUS n. 2012 - 447489

CUARTO: Notificar la presente decisin de conformidad con lo establecido en los artculos 100, 101, y 165 del Cdigo Disciplinario nico. Para tal efecto, se entregar copia de este provedo, advirtindoles a los jurdicamente interesados que contra esta decisin no procede recurso alguno. QUINTO: Conforme a lo sealado en el artculo 166 del mismo estatuto, el investigado y su defensor disponen de diez (10) das contados a partir de la notificacin de la presente decisin para presentar descargos y solicitar o aportar pruebas conducentes para su defensa, lapso durante el cual el expediente permanecer en la Secretara de la Sala Disciplinaria a su disposicin. SEXTO: Por la Secretara de la Sala Disciplinaria se harn las comunicaciones, notificaciones y anotaciones de rigor.

COMUNQUESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE

JUAN CARLOS NOVOA BUENDA Procurador Primero Delegado

CARLOS ARTURO RAMREZ VSQUEZ Procurador Segundo Delegado ad hoc

Rad. IUS 2012 447489. IUC D 2013 661 - 576188

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