Caderno Jurídico Do TRT 10 - 2002 A 2003

Composio da Escola Judicial: Juza HELOISA PINTO MARQUES Coordenadora da Escola Judicial Juza MARIA DE ASSIS CALSING Vice-Coordenadora
da Escola Judicial Juiz ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA Vice-Coordenador da Escola Judicial Juza MARLI LOPES DA COSTA DE GES NOGUEIRA Vice-Coordenadora da Escola Judicial COORDENAO GERAL DO PROJETO Juiz ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA PUBLICAO E DIVULGAO: Eduardo Castor Kraemer Chefe da Seo Administrativa da Diviso de Secretaria da Escola Judicial e Capacitao de Pessoal EDITORAO, MONTAGEM E DIAGRAMAO: Rosani Aparecida Amaral Frutuoso Analista Judicirio REVISO: Marta Alves de Figueiredo CAPA: Ricardo Bermdez Caderno Jurdico / Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio, Escola Judicial. -- vol. 1, n. 1 (jul./ago.2002). -- Braslia : TRT 10 Regio, Escola Judicial, 2002. Bimestral. 1. Direito I. Brasil. Tribunal Regional do Trabalho (10. Regio) (TRT). II. Escola Judicial. CDD 340
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10 REGIO Av. W-3 Norte - SEPN 513 - Lotes 02 e 03 Braslia - DF - CEP. 70.760-900 Telefones: (61) 348-1180 ou 348-1227 Fax: (61) 349-0199 Internet: www.trt10.gov.br E-mail: escola.judicial@trt10.gov.br
CADERNO JURDICO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10 REGIO ESCOLA JUDICIAL
COLETNEA 2002/2003
Caderno Jurdico - Edio Especial - Coletnea Julho de 2002 a Dezembro de 2003 Braslia 2004
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Tribunal Regional do Trabalho 10 Regio
SUMRIO
APRESENTAO .............................................
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A FLEXIBILIZAO DA LEGISLAO TRABALHISTA LEGISLADO X CONVENCIONADO Heloisa Pinto Marques ..................................................................... DA RAZO PRTICA RAZO COMUNICATIVA: A INTERPRETAO NO PARADIGMA HABERMASIANO Paulo Henrique Blair de Oliveira ..................................................................... OS PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO E SUA IMPORTNCIA NA SOLUO DAS LIDES TRABALHISTAS Fernando Amrico Veiga Damasceno ..................................................................... LIBERDADE INTELECTUAL DO MAGISTRADO - DISCIPLINA JUDICIRIA - DIREITO DOS JURISDICIONADOS TRANQILIDADE E SEGURANA JURDICA PARA A PRTICA DOS ATOS E NEGCIOS EM SOCIEDADE Milton de Moura Frana ..................................................................... GLOBALIZAO, INTEGRAO DE MERCADOS, REPERCUSSES SOCIAIS, PERSPECTIVAS DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
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..................................................................... COMPETNCIA PARA JULGAR AO DE INDENIZAO POR DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENA PROFISSIONAL Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues ..................................................................... JURISDIO TRABALHISTA: REINTERPRETAO DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIO E PERSPECTIVAS Alexandre Nery Rodrigues de Oliveira ..................................................................... CLT: SEXAGENRIA INCMODA Grijalbo Fernandes Coutinho ..................................................................... EXECUO TRABALHISTA: TEMAS ATUAIS E POLMICOS Cludio Armando Couce de Menezes ..................................................................... DIREITO E ECONOMIA: MARX, ALTHUSSER E OS DESAFIOS DA SOCIEDADE CAPITALISTA NA ERA PS-INDUSTRIAL Guilherme Guimares Feliciano .....................................................................
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APRESENTAO
Escola Judicial do T.R.T. da 10 Regio compete promover publicaes que divulguem trabalhos jurdicos doutrinrios (Regimento Interno, art. 60, inciso IV). Alm da revista anual, a Escola edita, bimestralmente, o Caderno Jurdico, criado pela Resoluo Administrativa n 33/2002(799), com o intuito de veicular - de maneira mais rpida e acessvel - artigos em que debatidos temas atuais e relevantes. A mesma Resoluo que instituiu o Caderno, prev a publicao de coletneas anuais. A presente edio atende ao comando administrativo e rene os trabalhos publicados no primeiro ano da experincia - at dezembro de 2003. O quilate dos articulistas e o contedo de seus artigos revelam o acerto da iniciativa. A Escola Judicial do T.R.T. da 10 Regio agradece a contribuio de todos e espera, com seu auxlio, poder conservar o projeto.
Braslia, julho de 2004 Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Juiz Vice-Coordenador da Escola Judicial Coordenador Geral do Projeto
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ARTIGOS
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A FLEXIBILIZAO DA LEGISLAO TRABALHISTA LEGISLADO X CONVENCIONADO
Heloisa Pinto Marques
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A FLEXIBILIZAO DA LEGISLAO TRABALHISTA LEGISLADO X CONVENCIONADO1 Heloisa Pinto Marques2 Estamos diante de profundas mudanas no cenrio econmico mundial. O fenmeno da globalizao, embora conceitualmente ligado economia, traz grandes repercusses nas reas poltica, social e jurdica, desencadeando a implantao da FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO. A flexibilizao da legislao trabalhista vem sendo implementada no Brasil mediante a substituio paulatina de determinadas garantias legais por garantias convencionais, com respeito Constituio Federal, permitindo harmonizar a necessidade de reformulao jurdica, determinada pela economia, com os princpios basilares que informam o Direito do Trabalho. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 7, prev algumas hipteses que permitem flexibilizar as normas trabalhistas: autoriza, via conveno ou acordo coletivo, a negociao das garantias da irredutibilidade salarial (inciso VI), da jornada mxima de 8 horas dirias ou 44 horas semanais (inciso XIII) e da jornada mxima de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento
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Artigo publicado no Caderno Jurdico Ano 1 V. 1 N.1 Julho/Agosto
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Juza Coordenadora da Escola Judicial do T.R.T. da 10 Regio Edio Especial - Coletnea 2002/2003
(inciso XIV). A Carta Magna atribuiu, portanto, um carter ambivalente s convenes coletivas, ou seja, a autorizao para que os instrumentos coletivos possam modificar determinadas garantias legais no apenas in mellius, mas tambm in pejus. Desde a implantao do Plano Real, outras medidas flexibilizadoras foram introduzidas: Ampliaram-se as possibilidades de contrataes por prazo determinado, quando formalizadas por convenes ou acordos coletivos (Lei n 9.601/98); disciplinou-se o trabalho em tempo parcial - aquele que no exceda a 25 horas semanais, com salrio proporcional jornada reduzida, proporcionalidade aferida em relao aos empregados que cumprem tempo integral nas mesmas funes (MP n 216441, de 24.08.2001; reedio da MP n 1.709, de 06.08.98); criou-se um sistema inovatrio de compensao de jornada o Banco de Horas - em que, por fora de acordo ou conveno coletiva, o excesso de horas pode ser compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas. Tais instrumentos flexibilizadores autorizam a derrogao de determinadas garantias legais dos trabalhadores, sem, todavia, desagasalhar por completo a classe operria. No entanto, o Projeto de Lei n 5483/01 (hoje PLC n 134/01), apresentado pelo Poder Executivo e aprovado em carter de urgncia pela Cmara dos Deputados em
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dezembro/2001, altera o art. 618 da CLT, atropelando o caminho que vinha trilhando a onda flexibilizatria no Brasil. A polmica que este Projeto tem gerado enorme. Pode-se estranhar tamanha mobilizao dos trabalhadores, dos sindicatos, dos magistrados e dos meios de comunicao, em razo da modificao de apenas um artigo entre tantos da CLT. Todavia, a conseqncia desta alterao drstica. Caso o Projeto seja transformado em Lei, os Acordos e as Convenes Coletivas iro se sobrepor norma legal, ou seja, o convencionado ir prevalecer sobre o legislado. O texto aprovado tem a seguinte redao: Art. 618. Na ausncia de conveno ou acordo coletivo firmados por manifestao expressa de vontade das partes e observadas as demais disposies do Ttulo VI desta Consolidao, a lei regular as condies de trabalho. 1 A conveno ou acordo coletivo, respeitados os direitos trabalhistas previstos na Constituio Federal, no podem contrariar lei complementar, as Leis n 6.321, de 14 de abril de 1976, e n 7.418, de 16 de dezembro de 1985, a legislao tributria, a previdenciria e a relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS, bem como as normas de segurana e sade do trabalho.(*) 2 Os sindicatos podero solicitar o apoio e o acompanhamento da central sindical, da
confederao ou federao a que estiverem filiados quando da negociao de conveno ou acordo coletivo previstos no presente artigo." (* a Lei n 6.321/76 dispe sobre o programa de alimentao do trabalhador e a Lei n 7.418/85 dispe sobre o vale-transporte). Aqueles que defendem o Projeto de Lei alegam que a legislao trabalhista muito rgida, sendo obstculo ao fortalecimento das convenes e acordos coletivos e, ainda, que os encargos trabalhistas so muito elevados, prejudicando os empregadores e diminuindo a oferta de emprego. Acreditam que o objetivo do Projeto de Lei a reduo dos empregos informais e a manuteno de postos de trabalho. J os que so contrrios ao Projeto argumentam que a grande maioria dos Sindicatos no tm fora para negociar suas reivindicaes e que a mudana acarretar a perda de direitos conquistados, sem uma contrapartida de aumento de empregos. Sustentam que tais medidas no so o caminho para diminuir o desemprego e criar condies para a retomada do crescimento econmico. Acreditam que a diminuio da produtividade das empresas no se deve rigidez das normas trabalhistas e sim s altas taxas de juros e dependncia ao capital externo num contexto de retrao mundial. Com efeito, a Consolidao das Leis Trabalhistas, contempornea Segunda Guerra, necessita de mudanas,
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urge ser modernizada para se adaptar realidade atual. No entanto, pretender alterar um artigo, de forma aodada, sem a promoo de debates com a sociedade, beneficiando o empresariado em detrimento do trabalhador, sem dvida, um golpe nos direitos trabalhistas conquistados nas ltimas dcadas. Os sindicatos brasileiros, exceo de poucos, no tm fora para reivindicar quaisquer direitos e no tero poder para manter aquelas garantias estabelecidas na CLT, conquistadas ao longo de tantos anos. No , de forma alguma, uma negociao entre partes iguais. No Brasil, um pas desigual e de tantos contrastes, onde ainda possvel encontrar at mesmo o trabalho escravo, no h possibilidade de haver total afastamento da interveno estatal em favor da livre negociao entre a classe trabalhadora e a classe patronal. Permitir que sindicatos de pouca expresso negociem diretamente as condies de trabalho equivale a conceder autorizao formal para a espoliao dos fracos pelos fortes. Ante a ameaa do desemprego, os trabalhadores aceitam trocar as garantias, que lhes so atribudas pela legislao trabalhista, pela simples promessa de emprego, ou de manuteno do emprego, abdicando, assim, do mnimo de dignidade humana que essa legislao visa a lhe assegurar. O processo de flexibilizao do Direito do Trabalho no pode ser adotado como frmula mgica para combater o desemprego e solucionar todos os problemas decorrentes das mudanas no cenrio da economia do pas. Tal processo deve ser criterioso, deve envolver debates com toda a
sociedade, sob pena de haver um retrocesso nas conquistas da classe trabalhadora angariadas ao longo do sculo XX. CONCLUINDO: evidente que as mudanas que ocorrem no panorama econmico tm efeitos diretos nas relaes entre patres e empregados. O mundo globalizado reclama mudanas na legislao trabalhista brasileira que tem como caracterstica a rigidez. O Brasil um pas de contrastes, com realidades regionais diversas, com sindicatos, em sua maioria, de pouca ou nenhuma expresso e, em tal contexto, no h possibilidade da ausncia de interveno estatal em favor da livre negociao entre a classe trabalhadora e a classe patronal. preciso flexibilizar as normas trabalhistas, adaptando-as ao mundo globalizado - processo que requer discusses com toda a sociedade. A regulao estatal deve subsistir, embora, em determinadas hipteses, possa ser derrogada pela autonomia privada coletiva. Deve-se privilegiar a negociao coletiva, que no pode, todavia, predominar sobre a lei, no que tange aos direitos que garantam dignidade ao trabalhador. Finalizo com um trecho extrado da palestra proferida pelo MINISTRO VANTUIL ABDALA em Portugal1 ( Organizao Judiciria Brasileira. O Lugar dos Tribunais do Trabalho; publicada na Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 65, n1; out/dez/1999, fls. 301): No somos avessos s mudanas. Mas no aquelas do personagem do Prncipe do Lampedusa2, que diante do clamor do povo
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dissera preciso fazer mudanas..., vamos mudar, para que nada mude. O mundo est perplexo com os efeitos da globalizao; se a terceira via no for a soluo, que se busque uma quarta, ou outras mais, at que se encontre um equilbrio entre o desenvolvimento econmico e a dignidade do homem como tal. A histria est a para nos ensinar. Ela no tem culpa se ns no a aprendemos. As grandes catstrofes da humanidade foram sempre feito da desesperana. Os senhores do mundo ho de se lembrar disso, porque ilusrio qualquer progresso econmico que no venha acompanhado do correspondente desenvolvimento social. _____________________________________________ 1 Palestra proferida em Lisboa, Portugal - I Ciclo Luso-Brasileiro sobre Direito do Trabalho. 2 Giuseppe Tomasi - (Prncipe de Lampedusa)- Il Gatto Pardo.
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DA RAZO PRTICA RAZO COMUNICATIVA: A INTERPRETAO NO PARADIGMA HABERMASIANO
Paulo Henrique Blair de Oliveira
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DA RAZO PRTICA RAZO COMUNICATIVA: A INTERPRETAO NO PARADIGMA HABERMASIANO1 Paulo Henrique Blair de Oliveira2
conseqncias (e impasses) desta razo prtica incorporada no positivismo jurdico. Tratarei da alternativa que aquela forma de ver o direito prope como caminho de superao de tais paradoxos: a adoo da razo comunicativa como fulcro de compreenso (e de interpretao) do Direito. O Direito tradicionalmente fundado metafsica ou
Introduo Objetivo neste texto discorrer sobre um dos pilares em que o paradigma terico habermasiano calca a interpretao do Direito - e mesmo ali centra sua viso do fenmeno jurdico, qual seja, a superao da razo prtica kantiana em prol da adoo da chamada razo comunicativa. Para tanto, o tema que servir como fio condutor da anlise ser a legitimidade como fundadora das diversas compreenses do Direito. Far-se- uma breve, porm necessria, explanao de como a legitimidade, antes pressuposta em formas de Direito metafisicamente fundadas, acha novo locus na razo prtica (arrimo do positivismo jurdico). A partir desta anlise versarei sobre o diagnstico crtico proposto no paradigma habermasiano ao observar as
1 Artigo publicado no Caderno Jurdico Ano 1 V. 1 N.2 Setembro/Outubro 2002. 2 Juiz do trabalho, especializando em Direito Constitucional na Universidade de Braslia
O Direito que se achava fundado em pressupostos metafsicos ou tradicionais (seja na manuteno da ordem csmica necessria, seja na observncia da imutvel, perfeita e eterna vontade divina, seja na indispensvel consonncia com a natureza e na razo fundamental que distingue o homem dentre os demais seres naturais) no sofria indagaes de legitimidade. Seus pressupostos de fundao representavam j os esteios em que a legitimidade do seu ordenamento normativo se fazia visivelmente presente. Tomando como exemplo a compreenso grega do Direito, notamos que, em sua anlise dos arqutipos gregos clssicos, JUANITO DE SOUZA BRANDO bem observa que ...Pois bem, o direito grego oral, consuetudinrio, estava nas mos dos nobres, dos Euptridas, que por conhecimento hereditrio pretendiam interpret-lo e aplic-lo. Era o direito baseado na thmis, Themis (Thmis, Tmis a deusa da justia), isto na justia de carter divino, uma espcie de ordlio, cujo depositrio o rei, o euptrida que decide em
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nome dos deuses.3. Mesmo as fundamentais luzes lanadas na reflexo filosfica no poderiam, dadas as condies de seu tempo, deixar de fundar sua medida de justia na observncia da ordem e mesmo na esttica csmica tal como ento compreendida. Ao comentar o pensamento platnico, WILL DURANT tambm nota que E no indivduo tambm, justia coordenao eficiente, o funcionamento harmnico dos elementos em um homem, cada qual no seu lugar adequado e cada qual dando sua contribuio cooperativa para o comportamento. ... Justia taxis Kai Kosmos - uma ordem e a beleza - das partes da alma; ela est para a alma assim como a sade est no corpo. Todo mal desarmonia: entre o homem e a natureza, o homem e os homens ou o homem e ele mesmo.4 Mesmo o Direito que se fundou, em perodo medieval, em fulcros teolgicos (jusnaturalismo teolgico) incorpora o entendimento de que a distribuio do justo mesmo na esfera material era fruto da providncia ou da interveno divinas. As reflexes de AGOSTINHO em suas Confisses exemplificam esta compreenso, ao rogar que Assim como Vs, Senhor, criais e repartis a alegria e a fora, assim, eu V-lo peo, nasa da terra a verdade, a justia olhe para ns do cu, e faam-se astros no firmamento. Repartamos o nosso po com os que tm fome, alojemos em nossa casa o pobre sem abrigo, visitemos os nus e no
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desprezemos os que habitando sobre o mesmo teto, so nossos semelhantes .5 E a encerrar esta srie exemplificativa, a superao do jusnaturalismo teolgico, consubstanciada no jusnaturalismo antropolgico, apenas deslocou o fundamento metafsico antes fixado no divino para atributos humanos, ento tidos como transcendentes (a razo universal e a deciso de os homens se pactuarem visando constituio da sociedade). Na expresso paradigmtica de ROUSSEOU, Terminarei este captulo e este livro por uma observao que dever servir de base para todo o sistema social: o pacto fundamental, em lugar de destruir a igualdade natural, pelo contrrio substitui por uma igualdade moral e legtima aquilo que a natureza poderia trazer de desigualdade fsica entre os homens que, podendo ser desiguais na fora ou no gnio, se tornam iguais por conveno e de direito6. Em igual sentido - e ainda mais preciso - o comentrio de CHTELET, DURHAMEL e PISIER-KOUCHNER ao descreverem o pensamento de GRCIO, apontando que este ltimo funda a universalidade do direito na natureza do homem, natureza compreendida em uma perspectiva puramente racional, j que O sujeito e a substncia do direito o indivduo natural, tal como Deus em sua perfeio o criou, e que se conserva, quaisquer que sejam os costumes
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AGOSTINHO, Confisses, trad. de J. Oliveira Santos e A. Ambrsio de Pina, 15 edio, Petrpolis, Ed. Vozes, 2000, pg. 343.
Mitologia Grega, Vol. I,13 edio, Petrpolis, Ed. Vozes, 1999, pg. 151.
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DURANT, Will, A histria da filosofia, trad. Luiz Carlos do Nascimento e Silva, 2 edio, Rio de Janeiro/So Paulo, Ed. Record, 1996, pg.50.
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ROUSSEOU, Jean Jacques, O contrato social in: Os clssicos da poltica, organizador Francisco C. Weffort, Vol I, 13 edio, So Paulo, Ed. tica, 2001, pg.225. Negrito no constante do original. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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locais e os direitos positivos particulares7. Em todas estas formas de compreenso do fenmeno jurdico a legitimidade, estando pressuposta, impossibilita a problematizao da hermenutica. A interpretao nada mais ser, neste vis, que a mera ratificao de uma legitimidade que dogmaticamente pressuposta; o que permitir a justificao de toda a deciso tomada pelos intrpretes autorizados socialmente. A positivao do Direito e a auto-fundao da legitimidade do ordenamento jurdico Se as chamadas Revolues Burguesas (Gloriosa, Francesa e Americana) consagraram a definitiva tomada das rdeas do processo poltico-institucional pela burguesia, requereram, para tanto, fundar a legitimao da nova ordem jurdica por elas criada no mais na tradio (j que esta seria expressiva do conservadorismo monrquico), mas em uma expectativa construtiva que se expressaria, particularmente nas naes continentais europias, em objetivos legislativamente fixados. At mesmo como estratgia que abortasse as tentativas contra-revolucionrias, iniciou-se a construo de um Direito que calcado no na tradio ou na ordem natural imperturbvel, mas no Poder Estatal traduzido em texto de lei expresso. Fora a codificao ou positivao do
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Direito, cujo fundamento legtimo ser posteriormente identificado por Kant como a traduo de imperativos categricos (universais) articulados e orientados por uma razo que aquele filsofo denomina prtica. A observao de ANDRADE, em anlise do sistema kantiano, pontua que Normalmente, o direito o corpo daquelas leis suscetveis de tornar-se externas, isto , externamente promulgadas (cf. MEJ, p. 33). Toda e qualquer lei impe deveres; mas o cumprimento desses deveres pode ou no ser coativamente exigido. No primeiro caso, trata-se de leis morais; no segundo, de normas jurdicas. Nesse argumento a moral abrange o direito (cf. Terra p. 51-2; Bobbio, 1984, pg. 65-6). O fundamentos de ambos os tipos de lei autonomia da vontade, e a referncia a este fundamento moral constitutiva do direito.8 De fato KANT notou, ao postar lado a lado Direito e Moral, que a positivao do Direito teria revelado uma ordem jurdica de contedo varivel cuja reconciliao com imperativos universais (categricos) requereria isolar a norma jurdica de forma notadamente distinta (atravs do atributo coativo que lhe seria prprio) para ento poder remeter ao direito o papel que antes era cumprido pela moral: preservar a autonomia da vontade pela limitao mtua de seu exerccio. E isto em uma razo imediatamente prescritiva do agir humano, isto , em uma razo prtica. Apoiado sobre os ombros da obra de KANT que
ANDRADE, Rgis de Castro, Kant: a liberdade, o indivduo e a repblica in Os clssicos da poltica, organizador Francisco C. Weffort, vol. 2, 10 edio, So Paulo, Ed. tica, 2001, pg.54. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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CHTELET, Franois, DUHAMEL, Olivier e PISIER-KOUCHNER, Evelyne, Histria das Idias Polticas, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editora, 2000, pg. 49. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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aquele isolamento ser por final obtido em KELSEN, dotando este ltimo o Direito, mediante tal processo lgico redutivo, de uma conformao epistemolgica prpria do que ento se compreendia como cincia: um objeto supostamente preciso e que se pretendia invarivel, suficiente a uma segurana operacional terica plena. A distino entre a norma jurdica e aquela emanada dos sistemas morais haveria que ser meticulosamente demonstrada9. Ento haveria que ser toda a norma jurdica referenciada apenas dentro do sistema do Direito; mesmo que para tanto se recorresse a uma norma fundamental que, para que no comprometer o isolamento (a pureza) terica pretendida, seria apenas uma abstrao, um pressuposto indispensvel constituio do sistema.10 este o momento em que, segundo a apreciao de
Ora, se definimos Direito como norma, isto implica que o que conforme-aoDireito (das Rechtmssige) um bem. A pretenso de distinguir Direito e Moral, Direito e Justia, sob o pressuposto de uma teoria relativa dos valores apenas significa que, quando uma ordem jurdica valorada como moral ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a relao entre a ordem jurdica e um dos vrios sistemas de Moral, e no a relao entre aquela e a Moral. Desta forma, enunciado um juzo de valor relativo, e no um juzo de valor absoluto. Ora, isto significa que a validade de uma ordem jurdica positiva independente de sua concordncia ou discordncia com qualquer sistema de Moral (KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, 6 edio, 4 tiragem, So Paulo, Martins Fontes Editora, 2000, pg.75/76). Uma norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo, quer dizer, porque seu contedo pode ser deduzido pela vida de um raciocnio lgico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque criada por uma forma predeterminada - em ltima anlise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pretence ela ordem jurdica, cujas normas so criadas de conformidade com esta norma fundamental (KELSEN, Hans, op. cit. pg. 221). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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HABERMAS, a Moral se retrai para dentro do sistema social e deixa no apenas de fundar o direito, mas tambm de se comunicar com ele de forma transparente. Conseqentemente o sistema jurdico, que como subsistema social se encontra inserido no sistema continente (sociedade), receber inputs dos demais subsistemas, passa a ser veculo de discursos veladamente morais.11 Os limites do positivismo e sua crise de legitimidade vista sob a perspectiva da ao comunicativa O modelo positivista, ao pretender seja o Direito auto-fundado, termina por requerer, para manuteno desta circularidade, a total represso da instncia material do ordenamento jurdico, j que a variao do contedo dos diversos ordenamentos terminaria por remeter o fundamento das normas a elementos no estritamente de Direito. Este esvaziamento substancial, como lhe curial, permitir que toda a opo normativa que formalmente se apresente sob a forma regular de texto legal seja assimilada acriticamente (CHTELET, 2000:343). Nesta compreenso do Direito, a
Naturalmente, a moral culturalmente oscilante tambm se refere a possveis aes; no entanto, de si mesma, ela no mantm mais vnculo com os motivos que impulsionam os juzos morais para a prtica e com as instituies que fazem com que as expectativas morais justificadas sejam realmente preenchidas. A moral que se retraiu para o interior do sistema cultural passa a ter uma relao apenas virtual com a ao, cuja atualizao depende dos prprios autores motivados (HABERMAS, Jrgen, Direito e democracia: entre a faticidade e a validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol I, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p.149). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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intepretao passa a ser fator de srio risco estabilidade terica do sistema, por representar portas abertas ao reingresso de instituies outras esfera do direito, quanto s quais a Teoria Pura to meticulosamente construiu distines ao compar-las com o Direito. Assim que, ao abdicar da intepretao como tema prprio do Direito, o positivismo opta por apenas dar aos julgadores um quadro limitativo em que as decises judiciais ou de aplicao do direito seriam cabveis. Por no se lhes permitir sentido axiolgico, elas so tornadas igual e teoricamente aceitveis, promovendo verdadeira supresso da instncia material do Direito12. Ocorre que as drsticas experincias vivenciadas durante o segundo conflito mundial, particularmente junto aos estados totalitrios alemo e italiano, levam a uma profunda inquietao quanto a este modelo interpretativo jurdico to infenso a ponderaes axiolgicas, notando-se (acertadamente) que a ausncia de instncia material na compreenso terica do Direito permitir que seus operadores chancelem toda forma de manipulao do universo normativo. Esta manipulao se dar precisamente
"Se por intepretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que - na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito - no ato do tribunal, especificamente. (KELSEN, Hans, op cit, pp. 390/391). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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no sentido teleologicamente oposto aos propsitos integrativos que marcam os grupos humanos ao buscarem a ordenao prvia de suas condutas. De outra parte, no ps-guerra (e mesmo como reao multiplicao dos regimes de governo norteados pelo marxismo em sua concepo leninista), expressiva poro dos regimes capitalistas se reorientaram rumo ao paradigma do Estado Social. Nesta concepo o Estado far nitidamente opo por emprestar a sua atuao um contedo valorativo evidente, que se pretendia corretivo (o ao menos minimizador) das excluses sofridas pelos instamentos desprivilegiados de cada sociedade. A moldura no mais poder comportar todas as decises admissveis, posto que esta admissibilidade agora se reveste de pressupostos axiolgicos. Haver que se recorrer, em todo ato interpretativo da ordem jurdica, aos postulados valorativos fixados previamente em cada sociedade; o que importa admitir que a norma no mais encerrar todo contedo prescritivo pretendido pelo Direito. Este contedo haveria ento de construir o sentido aplicativo da norma, ultrapassando-se a mera literalidade para reler-se o quanto poder representar a norma luz de uma poltica pretendida pela ordem jurdica em que ela fora inserida.13 O positivismo obviamente no poder mais responder a estas exigncias, e sua crise resta assim instalada; visivelmente uma crise de legitimidade desta opo
13 MOREIRA, Luiz, Fundamentao do direito em Habermas, Belo Horizonte, Mandamentos Livraria e Editora e Fortlivros, 1999, p. 68.
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terica como interpretativamente satisfatria. Ante esta crise, a resposta dada pelo prprio positivismo s demandas do Estado Social em nada contribuiu para a superao deste dficit de legitimidade. Tal resposta fora a superabundncia de normas regulatrias das atividades econmicas, buscando-se agir sobre as foras supostamente causadoras das desigualdades que pretendia o Estado Social pacificar atravs de polticas compensatrias. Todavia, este significativo arcabouo regulatrio teve por origem as mesmas foras normognicas que j antes operavam os fundamentos desta desigualdade. um paradoxo percebido por HABERMAS e sintetizado com preciso por LUIZ MOREIRA.14 Este paradoxo suficiente a que o positivismo, como opo terica de intepretao jurdica, apresente profunda desconexo, a partir do Estado Social, com o mundo da vida ao qual se destina fundamentalmente o Direito, por estabelecer com tal mundo uma comunicao puramente formal e no mais material. Trata-se da materializao de um risco presente no pensamento Kelseniano, quando este separou Direito da(s) ideologia(s) presente(s) no meio
comunicativo em que se trava a normatividade.15 A infinidade de normas regulamentadoras, na busca nunca satisfeita pela reaquisio da legitimidade, apenas formar um contraste mais e mais visvel com a ausncia de emancipao efetiva que toda esta regulamentao (embora o prometa) no concretiza. A absoro da regulamentao em detrimento da emancipao vista por BOAVENTURA SANTOS como um dos aspectos mais tpicos da modernidade, consectrio da gesto reconstrutiva dos dfices e dos excessos da modernidade confiada cincia moderna e, em segundo lugar, ao direito moderno.16 Se o Direito visto somente como norma cujo ncleo especificamente jurdico a sano17, no se poder pretender que ele funde sua conexo com o mundo da vida privilegiando a via comunicativa; eis que a legitimidade de sua formao no problematizada, mas antes resumida apenas observncia do processo legiferante prescrito.18 A indagao da legitimidade ser oculta, porm no se calar, gerando tenses a partir das quais o paradigma habermasiano propor a incidncia de uma concepo terica fundada na ao comunicativa.
CHTELET, Franois; OLIVIER, Duhamel e PISIER-KOUCHENER, Evelyne, op cit, p. 344.
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" O paradoxo o seguinte: as polticas do Estado social e democrtico visavam integrao social, no entanto, o processo de juridicizao baseava-se, fundamentalmente, nos meios do dinheiro, atravs do processo produtivo, e do poder, fundado na burocracia, o que ocasionou uma desintegrao (op cit, p. 58). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia, So Paulo, Ed. Cortez, 2000, p. 55. KELSEN, Hans, op cit, p. 37/38. MOREIRA, Luiz, op cit, p. 61. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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A interpretao do Direito na concepo habermasiana como possvel superao da crise de legitimidade Ao tempo em que a virada hermenutica evidencia que a interpretao o espao construtivo privilegiado em que se pode operar a superao dos limites do positivismo consolidado na primeira metade do Sculo XX, surge a idia de que a norma, como centro ao qual h de se imputar legitimidade, deve ser percebida como ainda em construo, e no como absolutamente j posta. Mesmo DWORKIN faz notar que os espaos interpretativos surgem de divergncias semnticas existentes entre os diversos operadores e membros da comunidade jurdica. Assim, no deixa de notar a questo comunicativa, ou antes, os desafios comunicativos, como centrais compreenso do Direito.19 Contudo, sua proposta busca a construo da legitimidade normativa por um processo centrado na obteno, pelo aplicador da ordem jurdica, do melhor (e portanto nico satisfativo) sentido atribuvel norma. Trata-se de um esforo essencialmente
Observem o argumento seguinte. Se dois advogados esto de fato seguindo regras diferentes ao empregar a palavra direito, usando critrios factuais diferentes para decidir quando uma proposio jurdica verdadeira ou falsa, ento cada qual deve ter em mente algo diferente quando afirma o que o direito. Earl e Gray devem pensar em coisas diferentes quando afirmam ou negam que o direito permite que os assassinos possam herdar... Portanto, os dois juzes no esto realmente divergindo sobre alguma coisa quando um nega e outro afirma esta proposio. Ocorre, apenas, que esto falando sem entender um ao outro. (DWORKIN, Ronald, O imprio do direito, trad. Jefferson Luiz Camargo, So Paulo, Martins Fontes, 1999, p. 53). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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isolado (ainda que seqenciado por outros aplicadores) de cada intrprete do Direito, mediante a ponderao das origens histricas do instituto jurdico, de seu significado atual e de que significado se pretende lhe seja emprestado da para frente.20 J a perspectiva habermasiana todavia enfoca o fenmeno jurdico por perspectiva distinta. De fato o cerne do debate interpretativo do Direito pode ser remetido s limitaes e improbabilidade nsita a todo ato comunicativo. Porm sua superao no se assenta no esforo de exegese (mesmo que construtiva) do aplicador, mas sim na vinculao da norma ao ato comunicativo presente em sua gnese. A pergunta fundamental que se far ser a seguinte: qual o discurso subjacente ao processo normognico e que nele se imiscuiu, ainda que no o tenha necessariamente fundado em seu todo? Sendo o Direito um subsistema social, comunicativo em sua formao e em sua operao, seu acoplamento ao mundo da vida abre conexes para aquilo que LUIZ MOREIRA denomina de uma instncia que est para alm do Direito em termos deontolgicos.21 Todavia, e diversamente da moral, o Direito pode emprestar a tais consideraes ticas uma fora vinculante que lhe permite cumprir um autntico papel emancipatrio. Isto leva este mesmo autor a
DWORKIN, Ronald, Uma questo de princpio, trad. Lus Carlos Borges, So Paulo, Martins Fontes, 1999, p. 175 e O imprio do direito, trad. Jefferson Luiz Camargo, So Paulo, Martins Fontes, 1999, p. 405.
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op cit, p. 61. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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dar voz a um dos fundamentais dilemas da Filosofia do Direito, qual seja, restringir-se a uma funo institucionalizadora das esferas j marcadas pelo pilar regulamentador (e assim emprestar sua fora vinculante e at sua legitimidade a ela) ou servir de canal fora vinculante tica capaz de reorientar estas instituies em uma perspectiva de liberdade.22 Ponderado o fato de que, historicamente, o Direito guarda uma vertente plenamente envolta na construo de liberdade, pela elevao do homem de sdito a cidado (sujeito de direitos), seu papel no Estado Democrtico de Direito (que resume a opo poltica essencial presente na Carta Federal de 1988) poder ser o de esteio resistncia dos que se fundam nos conceitos e exerccios do poder ou do capital como fins em si. E este papel somente vivel quando exercido no pela cuidadosa elaborao de legitimidade pelo aplicador da norma, mas intersubjetivamente construda por todos os membros diretamente interessados em cada situao em que se reclame a incidncia do ordenamento jurdico. Isto por si j revela que o contedo prescritivo da norma de fato menos importante que os aspectos procedimentais que lhe deram gnese. O procedimento que no dialgico, ou em que as condies de dilogo se afiguram inferiores s mnimas democrticas, ensejar uma ordem normativa ontologicamente ilegtima. De outra parte, o procedimento de formao normativa que se apresentar como resguardador do dilogo no prejudicado por
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impeditivos morais prvios, e que privilegiar as regras mnimas de argumentao, poder a qualquer tempo rever o contedo da norma (ou mesmo confirm-lo em parte ou no todo). Os destinatrios da norma passam a um papel ativo na formao de uma ordem jurdica que se distancia de uma razo prtica para assentar-se em uma razo que, por ser calcada em bases dialgicas, chamada comunicativa. A universalidade da lei, que expressava uma imparcialidade plena de sentido moral, segundo Habermas teve seus sentidos semntico (isto , como cdigo que comunica contedo) e procedimental indevidamente confundidos por Kant.23 Esta identificao imprpria contribuiu para ocultar qual o discurso moral que orienta, caso a caso, o processo legiferante; j que equivocamente faz pressupor como legtima toda norma que atenda ao processo de autoreproduo fixado no prprio ordenamento jurdico. O imenso risco presente nesta legitimidade pressuposta olvidar o papel ps-metafsico do Direito, que pretende cumprir uma funo integrativa antes executada pela moral. O arbtrio das escolhas expressas nas opes jurdicas somente poder ser afastado se o procedimento de constituio da norma for aberto e dialgico, ou, em uma palavra, democrtico. Esta a alternativa pela qual o paradigma habermasiano busca conciliar, no seio do Direito positivo, as ponderaes morais e os juzos formados de modo minimamente equnime. Esta conciliao pode de fato
23 Direito e democracia: entre a faticidade e a validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol II, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p.244.
op cit, p. 62. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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apresentar estabilidade (ainda que uma estabilidade dinmica, e no esttica), porquanto o Direito viabiliza a auto-regulao de sua racionalidade, ou seja, autoreflexivo.24 Precisamente a nfase dada ao procedimento formativo do Direito que faz do paradigma habermasiano uma abordagem que entende o fenmeno jurdico no como essencialmente imediato, mas como mediato. A amplitude e os fundamentos necessariamente argumentativos do processo formador da norma so os instrumentos que pem a nu a racionalidade e as opes ticas que sobrepesaram na formao da norma jurdica. No apenas se permite que o Direito em sua construo se comunique com a moral, mas traz-se esta comunicao para debate aberto, exposto crtica que servir de controle a sua racionalidade. Poder-se-ia afirmar que a instncia material antes reprimida no positivismo analtico, que firmava rigorosas fronteiras com a Moral, finda por intrassubjetivar todo o discurso deontolgico, tornando-o inacessvel ao processo de
controle reflexivo que prprio do Direito.25 J a proposta habermasiana, calcada em um proceder dialgico na formao da ordem jurdica, opera de forma precisamente oposta. Interpretando o Direito segundo o paradigma habermasiano: a constante (re)construo da legitimidade Feito exame dos limites da perspectiva positivista analtica quando posta sob o lume da ao comunicativa, importa ainda tratar dos lineamentos tericos que marcam a interpretao sob o paradigma habermasiano. Consoante o j indicado em tpico anterior, interpretar no sentido deste paradigma ser inicialmente aferir qual a racionalidade e quais as condies de dilogo presentes na gnese da norma. Este exerccio no apenas desvelar as opes morais no explicitadas no processo formador da regra, mas tambm permitir (a partir de sua crtica) a sua aproximao ontolgica com os valores e necessidades mais prximas dos destinatrios da norma a ser aplicada. a busca de uma interconexo to completa e abrangente quanto possvel de todos os interesses afetados pela norma jurdica.26
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24 A partir da preciso mostrar como possvel estabilizar, no interior do prprio direito positivo, o ponto de vista moral de uma formao imparcial do juzo e da vontade. O fato de deteminados princpios morais de direito racional terem sido positivados como contedos do direito constitucional no basta para satisfazer esta exigncia. Pois trata-se precisamente da contingncia dos contedos de um direito modificvel arbitrariamente. Por isso, eu gostaria de retomar a tese desenvolvida na primeira aula, segundo a qual a moralidade embutida no direito positivo possui fora transcendente de um processo que se regula a si mesmo e que controla sua prpria racionalidade. (Direito e democracia: entre a faticidade e a validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol II, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p.243).
HABERMAS, Jrgen, Direito e democracia: entre a faticidade e a validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol II, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p.217.
26 No processo de legislao, pode emergir uma moralidade que emigrara para o direito positivo, de tal modo que os discursos polticos se encontram sob as limitaes do ponto de vista moral, que temos que respeitar ao fundamentar
(segue...)
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A revelao das motivaes, contradies e das vrias racionalidades adotadas pelos envolvidos no procedimento de normognese abre a possibilidade de que a norma jurdica seja ontologicamente legtima, cumprindo a funo de estabilizar a tenso entre sua validade pressuposta e a faticidade que repetidamente desafia esta validade. Curiosamente, esta tenso bem menos sentida quando ponderada a validade da norma moral. Esta norma fortemente assentada em um saber irreflexivo, e precisamente por esta razo no problematizada, eis que a crtica sobre seus fundamentos excluda por uma idealizao que se faz presente j em sua validade. No dizer de HABERMAS, ...na prpria dimenso de validade extinto o momento contrafactual de uma idealizao, a qual ultrapassa respectivamente o que factual e que poderia
(...segue)
normas. Porm numa aplicao de normas, sensvel ao contexto, a imparcialidade do juzo no est garantida pelo simples fato de perguntarmos acerca daquilo que todos poderiam querer, e sim pelo fato de levarmos adequadamente em conta todos os aspectos relevantes de uma situao dada. Por isso, a fim de decidir quais normas podem ser aplicadas a determinado caso, preciso esclarecer se a descrio da situao completa e adequada, englobando todos os interesses afetados (HABERMAS, Jrgen, Direito e democracia: entre a faticidade e a validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol II, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p.245/246). Neste texto, pela diferena estabelecida entre os discursos de fundamentao e o de aplicao, HABERMAS permite no apenas que o Direito se torne permevel moral, mas tambm viabiliza que o discurso moral seja submetido reflexividade e ao controle de racionalidade. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
propiciar um confronto decepcionante com a realidade.27 Todavia, e ao revs do que se d quanto ordem fundada apenas moralmente, o Direito permite submeter sua normatizao ao crivo deste jogo de tenso entre a faticidade e a validade, da se abrindo duas possibilidades interpretativas centrais. A primeira seria pautar a hermenutica por premissas (certezas prvias) inquestionveis oriundas de percepes colhidas no mundo da vida (opo que o paradigma habermasiano qualifica de agir comunicativo circunscrito), e cujo efeito concreto ser apenas a exacerbao da tenso referida retro. A segunda seria admitir este constante embate pela via de abrir-se a interpretao falibilidade das normas jurdicas, em um agir comunicativo no circunscrito28, o qual se revelar efetivo do equilbrio desta tenso comentada. Ao se admitir, pela falibilidade potencial, que toda norma jurdica seja passvel de reviso crtica, oferece-se aos membros da comunidade jurdica um mbito negocial que lhes permite sobre elas transigir sem sua revogao absoluta ou de ao menos parcela do seu contedo prescritivo. Isto , de forma que os integrantes da comunidade jurdica no abdiquem do direito que tm de poder supor que eles mesmos, numa formao livre da opinio e da vontade poltica, autorizariam as regras s quais eles esto submetidos como
27 Direito e democracia, entre a faticidade e validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol I, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p.41/42. 28
MOREIRA, Luiz, op cit, p. 147/148. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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destinatrios29. Esta perspectiva compreende que a resistncia emprestada pelo positivismo modificabilidade do contedo prescritivo das normas em sua aplicao nada mais que puro voluntarismo, com o que perde o Direito sua capacidade integrativa da sociedade. A conteno deste voluntarismo vincular estruturalmente a aplicao das normas aos procedimentos geradores das condies de aceitabilidade do contedo normativo.30 Com efeito, a modificabilidade incorporada em um agir comunicativo no circunscrito capaz de reprimir a arbitrariedade na formao do contedo normativo e na alternativa aplicativa que resultar do processo interpretativo. Ser assim atingida uma tenso ideal entre a faticidade e validade, expressa juridicamente na relao entre a coero do direito, que garante um nvel mdio de aceitao da regra, e a idia de autolegislao - ou da suposio da autonomia poltica dos cidados associados - que resgata a pretenso de legitimidade das prprias regras, ou seja, aquilo que as torna racionalmente aceitveis.31 Na aceitao desta falibilidade se inicia uma trajetria que definitivamente superar a razo prtica como orientadora da gnese normativa e de sua interpretao, como se tratar no tpico seguinte.
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Para alm da razo prtica: um Direito construdo dialogicamente Se abraada a falibilidade das normas jurdicas, superada a razo prtica que antes norteava a formao e interpretao do Direito. A razo prtica imediata e informativa-prescritiva relativamente s condutas que deseja regular, ao tempo em que a razo comunicativa proposta no paradigma habermasiano ser mediata quanto formao da norma, j que essencialmente prescritiva do processo de gnese normativa. Ao se deslocar a nfase interpretativa do contedo prescritivo do Direito para seu processo formativo, este ltimo no mais visto como seqenciador da Moral, mas antes admitido como congnere desta Moral (o que tambm rompe com a formulao kantiana32), complementando-a.33 Nesta perspectiva, a autonomia que reivindicada pelas comunidades jurdicas pode ser visivelmente moral e visivelmente jurdica. Isto particularmente visto na exteriorizao jurdica da agenda de expectativas
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Direito e democracia, entre a faticidade e validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol I, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p. 59/60.
Na sua Introduo metafsica dos costumes, Kant (...) parte do conceito fundamental da lei da liberdade moral e extrai dela as leis jurdicas, seguindo o caminho da reduo. (HABERMAS, Jrgen, Direito e democracia, entre a faticidade e validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol I, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p. 140). Eu penso que no nvel de fundamentao ps-metafsico, tanto as regras morais como as jurdicas diferenciam-se da eticidade tradicional, colocando-se como dois tipos diferentes de normas de ao, que surgem lado a lado, completando-se. (HABERMAS, Jrgen, Direito e democracia, entre a faticidade e validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol I, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p. 139). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Direito e democracia, entre a faticidade e validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol I, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p. 60.
31 Direito e democracia, entre a faticidade e validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol I, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p. 61.
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emancipatrias daquelas comunidades (v.g. nos direitos humanos), sendo esta a orientao libertria que passa a impregnar teleologicamente o processo interpretativo. Superados os limites da razo prtica, a comunidade qual se destina o ordenamento jurdico dispor de bases institucionais para um processo de normatizao em que a legitimidade no mais presumida pela simples observncia das prescries legiferantes (porquanto o processo legislativo autonomamente no fonte da legitimidade do direito34). Antes, esta legitimidade ser construda dialogicamente, em busca permanente de um consenso, mesmo que inicialmente parcial, e que se pretender continuamente estender a cada etapa do dilogo. Se a legitimidade assim localizada, a interpretao calcar o ordenamento jurdico mais na autonomia que em heteronomia, privilegiando as conseqncias construtoras democrticas da teoria do discurso, quando aplicada esta teoria compreenso do processo formador do Direito. O discurso livre, mas necessariamente fundado, permitir que nenhum dos temas levados a debate seja aprioristicamente excludo. Buscar tambm o controle da racionalidade destes argumentos mediante o estabelecimento de confronto entre eles. Trata-se de uma racionalidade que, por no excluir sua falibilidade, no apenas representa o retrato de um determinado debate, mas est sempre aberta incluso de posteriores argumentos. , em suma, suficientemente prxima da pluralidade e da mxima incluso que marcam a
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concepo de democracia substancial, na qual se funda o Estado Democrtico de Direito.35 Aqui se chega a um ponto essencial: a legitimidade, vista sob a tica da edificao de uma ordem jurdica essencialmente plural e aberta, estar basicamente fundada na autonomia, e menos calcada na heteronomia; porquanto na primeira que se pode identificar diretamente a normognese com a vontade dos membros da comunidade jurdica. Um modelo interpretativo que privilegia a legitimidade ter este horizonte diante de si, como corretamente afirma LUIZ MOREIRA36, ao comentar HABERMAS, pontuando que ... medida que se interpreta o ordenamento jurdico como algo que se destina constituio de uma normatividade heternoma, esse ordenamento carente de legitimao. S quando o direito emana da vontade de seus cidados que pode ser tido como legtimo. A estabilidade que obtida desta legitimidade deflui do fato de que a norma assim construda, como resultante de um processo dialgico que abarca os diretos interessados em sua incidncia, no se fecha reviso (ou mesmo desconstituio) de seu ncleo prescritivo todas as vezes em que uma contrafaticidade, emergente deste mesmo processo contnuo de dilogo, suplantar-lhe. A norma est, pois, sob o permanente escrutnio, submetida de contnuo a comprovar-se na factualidade das decises democrticas,
35 HABERMAS, Jrgen, Direito e democracia, entre a faticidade e validade, trad. Flvio Beno Siebeneichler, vol II, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p. 308. 36
MOREIRA, Luiz, op cit, p. 157. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
op cit, p. 162/163. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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em um sistema de normatividade aberta. Tal abertura reviso (que qualificada de validade falvel) somente no gera o colapso do sistema jurdico se os membros da comunidade jurdica so havidos no apenas como meros destinatrios do Direito, mas seus co-autores.37 A circularidade sistemtica presente no paradoxo entre a sujeio norma e a necessria sujeio a ela pode, nesta perspectiva, ser absorvida e confinada em um equilbrio que, em que pese ser precrio, extrai do dinamismo de sua adaptabilidade as melhores possibilidades de sua manuteno. Segue-se de tal modelo interpretativo que a simples juridicidade do preceituado no ordenamento legal confere a ele apenas uma autoridade relativa, cuja efetiva normatividade ser obtida da legitimidade proveniente das condies formativas (liberdade comunicativa) de seu contedo prescritivo. O Direito se torna desta forma um vassalo dos processos democrticos, sem os quais ele ontologicamente desfigurado.38 E o controle reflexivo desta validade repousa, como j dito, em estar todo o discurso fundador de cada norma aberto reviso pelos argumentos melhores e supervenientes. O contnuo controle da legitimidade das decises normativas pela reviso de racionalidade que informa a pretenso de validez de tais decises j fora objeto de anlise por HABERMAS, ao apreciar ele as implicaes possveis da teoria do discurso
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sobre a esferas regulatrias sociais: Mas, se a validez social de uma norma depende tambm, a longo prazo, de ser aceita como vlida no crculo daqueles a que endereada; e se esse reconhecimento por sua vez se apia na expectativa de que a correspondente pretenso de validez pode ser resgatada com razes; ento entre a existncia de normas da ao, por um lado, e a esperada possibilidade de fundamentao das correspondentes proposies denticas, por outro lado, subsiste uma conexo para a qual no h nenhum paralelismo no lado ntico. Certamente, h uma relao interna entre a existncia de estados-de-coisas e a verdade correspondente das proposies assertticas, mas no entre a existncia de estados de coisas e a expectativa de um determinado crculo de pessoas de que essas proposies possam ser fundamentadas. Essa circunstncia pode explicar por que a questo quanto s condies de validade dos juzos morais sugere imediatamente a passagem para Tal abertura reviso (que qualificada de validade falvel), somente no gerando o colapso do sistema jurdico se os membros da comunidade jurdica so havidos no apenas como destinatrios (mesmo que sujeitos) do Direito, mas como seus co-autores numa lgica dos Discursos prticos, ao passo que a questo pelas condies de validade de juzos empricos exige consideraes gnosiolgicas e epistemolgicas que so num primeiro momento independentes de uma lgica dos Discursos
MOREIRA, Luiz, op cit, p. 165. MOREIRA, Luiz, op cit, p. 167. Edio Especial - Coletnea 2002/2003 Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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tericos.39 A possibilidade de que o melhor argumento ache ressonncia no processo dialgico requer que o discurso no seja limitado deontologicamente, isto , que no contenha excluses apriorsticas, salvo as destinadas especificamente dissoluo das condies de continuidade e equilbrio do dilogo. Neste ambiente que se poder identificar a formao do Direito como congnere moral (porm no nela fundado) e simultaneamente permitir-se a irradiao tambm no Direito das reservas ticas ensejadoras das prescries morais.40 Exemplificativamente a este processo se poderia apontar, nas reflexes de HABERMAS, que o agir comunicativo pode reorientar comportamentos antes pautados apenas para o xito de seus objetivos individuais e mutuamente excludentes, para um agir consensual em que os atos so levados a cabo quando as partes afetadas j debateram as implicaes do contedo prescritivo que se adotar. esta sua reflexo: Na medida em que os atores esto exclusivamente orientados para o sucesso, isto , para as conseqncias do seu agir, eles tentam alcanar os objetivos de sua ao influindo externamente, por meio de armas ou bens, ameaas ou sedues, sobre a definio da situao ou sobre as decises ou motivos de seus adversrios. A coordenao das aes de sujeitos que se relacionam dessa maneira, isto ,
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estrategicamente, depende da maneira como se entrosam os clculos de ganho egocntricos. O grau de cooperao e estabilidade resulta ento das faixas de interesses dos participantes. Ao contrrio, falo em agir comunicativo quando os atores tratam de harmonizar internamente seus planos de ao e de s perseguir suas respectivas metas sob a condio de um acordo existente ou a se negociar sobre a situao e as conseqncias esperadas.41 Trata-se de um modelo interpretativo das relaes de direito que poder, sob esta perspectiva, superar um dos mais deletrios efeitos do fenmeno qualificado como globalizao: a substituio da concorrncia (fundamento prprio do capitalismo desde sua fase liberal) pela absoluta competio cujo telos no a mera suplantao do competidor, mas a sua eliminao, pretensamente justificada pelo crescimento descompassado da produo em face do nmero dos que a podem consumir e facilitada pela retrao dos espaos institucionais que promovam equilbrio substancial (e no apenas formal) das relaes sociais - a includas as jurdicas. Ou, nas precisas palavras de MILTON SANTOS: ...Agora a competitividade toma o lugar da competio. A concorrncia atual no mais a velha concorrncia, sobretudo porque chega eliminando toda forma de compaixo. A competitividade tem a guerra como norma. H, a todo custo, que vencer o outro, esmagando-o, para tomar seu lugar. Os
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Conscincia moral e agir comunicativo, trad. Guido Antnio de Almeida, Rio de Janeiro, Edies Tempo Brasileiro Ltda, 1989, p. 83, negritei. MOREIRA, Luiz, op cit, p. 172. Edio Especial - Coletnea 2002/2003 Conscincia moral e agir comunicativo, trad. Guido Antnio de Almeida, Rio de Janeiro, Edies Tempo Brasileiro Ltda, 1989, p.164/165. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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ltimos anos do sculo XX foram emblemticos, porque neles se realizaram grandes concentraes, grandes fuses, tanto na rbita da produo como na das finanas e da informao. Esse movimento marca um pice do sistema capitalista, mas tambm indicador do seu paroxismo, j que a identidade dos atores, at ento mais ou menos visvel, agora finalmente aparece aos olhos de todos. Essa guerra como norma justifica toda forma de apelo fora, a que assistimos em diversos pases, um apelo no dissimulado, utilizado para dirimir os conflitos e conseqncia dessa tica da competitividade que caracteriza nosso tempo. Ora, isso tambm que justifica os individualismos arrebatadores e possessivos: individualismos na vida econmica (a maneira como as empresas batalham umas com as outras); individualismos na ordem poltica (a maneira como os partidos freqentemente abandonam a idia de poltica para se tornarem simplesmente eleitoreiros); individualismos na ordem do territrio (as cidades brigando umas com as outras, as regies reclamando solues particularistas).42 Concluso vista do fato de que em um mundo ps-metafsico a moral e a tradio no mais fundam legitimamente a ordem normativa, a realimentao necessria subsistncia das instituies tende a cessar quando no se acha no Direito
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Por uma outra globalizao - do pensamento nico conscincia universal, 5 edio, Rio de Janeiro/So Paulo, Record, 2001, p. 46/47. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
a legitimidade necessria. Se o Estado Democrtico de Direito se funda em uma democracia que mais e mais se pretende e se realiza como substancial, resta imprescindvel interpretar o Direito segundo um modelo continuamente inclusivo dos membros da comunidade jurdica; compreendendo-os como protagonistas do fenmeno normativo e no como seus destinatrios passivos. nesta perspectiva que o Direito pode ser substrato efetivamente integrativo social, valendo-se da reflexividade que lhe prpria, quando a racionalidade fundadora de suas normas posta cotidianamente ao crivo da faticidade. Abrese a possibilidade para rev-las (isto , as normas) dialogicamente com a incluso das vontades expressas pelos membros aos quais direta ou indiretamente incidiro. Tal modelo interpretativo de fato construtivo de uma legitimidade a partir de uma legalidade - vale dizer, sem prescindir desta ltima - cuja sntese a sempre provisria mediao entre a amplitude de liberdade que aos membros da comunidade se deseja atribuir (direitos humanos) e a parcela necessria de autonomia poltica que esta mesma comunidade impor sobre a vontade individual ou de parte de seus membros para sua viabilidade como agrupamento social (soberania). A maior probabilidade de xito deste paradigma interpretativo reside em no pretender uma prescrio perene que incida sobre este delicado jogo de foras; mas em constantemente problematizar este mesmo contedo prescritivo. Ao assumir a falibilidade de sua validade o Direito passa a acompanhar dinamicamente o precrio equilbrio
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desta tenso, e assim se apresenta mais estvel. A Moral achar espao para sua interpenetrao no sistema jurdico; mas esta imbricao no mais ser oculta, porm desvelada e por esta razo exposta reflexo crtica da comunidade. Autonomia sobre heteronomia, atribuio de maior relevncia ao contedo mediato procedimental que ao contedo imediato prescritivo de condutas: estes os dois arrimos sintticos que orientam a interpretao no paradigma habermasiano. No mais a hermenutica sdita da razo prtica, mas fundada em uma razo dialgica capaz de dotar o Direito de ingerncias multidisciplinares que, sem abandonar a normatizao das condutas, pode orientar tais condutas em uma perspectiva libertria. Esta perspectiva, essencialmente jurdica porm tambm multidisciplinar, viabilizar que o Direito resista ao empobrecimento que MILTON SANTOS diagnostica como fruto da menor influncia das reflexes filosficas nas cincias sociais. Tal pobreza, ainda segundo este mesmo saudoso pensador, subordina as cincias humanas a uma perspectiva de cincia econmica fundada apenas em uma competitividade excludente da solidariedade. Como direta conseqncia, restaro aceitveis nesta competitividade o crescente desemprego como opo poltica estrutural, e igualmente a reduo de sade e educao a bens de mercado.43 Se o Direito e seus operadores pretendem que o Estado Democrtico se oponha a tais foras desagregadoras (que promovem a excluso social que nega os prprios
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fundamentos deste Estado), a interpretao sob o paradigma habermasiano se afigura como proposta terica relevantssima, lanando nosso olhar para alm da razo prtica kantiana.
SANTOS, Milton, op cit , p. 49. Edio Especial - Coletnea 2002/2003 Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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OS PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO E SUA IMPORTNCIA NA SOLUO DAS LIDES TRABALHISTAS Fernando Amrico Veiga Damasceno
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OS PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO E SUA IMPORTNCIA NA SOLUO DAS LIDES TRABALHISTAS1 Fernando Amrico Veiga Damasceno Juiz do Trabalho da 10 Regio I. Conflitos do trabalho e do emprego. Generalidades O processo de internacionalizao provocou o declnio da capacidade estatal de viabilizar polticas sociais e de garantir os direitos operrios. O assdio dos "exilados econmicos"2, oriundos dos pases excludos, provoca um grande contingente de subempregados, exercendo trabalho precrio, desprotegido do Direito do Trabalho ou de representao sindical e at mesmo sem direitos polticos. So necessrias normas de proteo que diminuam o efeito da excluso e do trabalho precrio. Ao lado disto, at mesmo nas relaes de trabalho tradicionais, os conflitos tm sido constantes, mxime na relao ou contrato de emprego. Surge a necessidade de normas adequadas que, regulamentando situaes reais, decorrentes das circunstncias scio-econmicas da
1 Artigo publicado no Caderno Jurdico Ano 1 V. 1 N.3 Novembro/Dezembro 2002. 2 Wallerstein, citado por Maurcio Rands, no artigo O Direito do Trabalho Continua Vivel no Novo Ambiente da Globalizao ?, publicado na LTr. 60/180, fevereiro de 1996.
atualidade, evitem ou diminuam as possibilidades de litgios, preservando a manuteno do vnculo empregatcio. Imperioso se faz que existam mecanismos eficazes para dirimir os conflitos que surgem desta relao. Isto exige no s instituies, administrativas e judiciais, suficientemente geis, como tambm uma legislao processual que adote procedimentos adequados a uma rpida e real soluo das lides, seja de forma negociada, ou imposta judicialmente. Ao Poder Judicirio, especialmente Justia do Trabalho, compete decidir as demandas dentro dos parmetros legais, adaptando a soluo realidade social de um momento histrico. As minudncias tcnicas da lei devem ser humanizadas pela sensibilidade do juiz, homem que, vivendo na comunidade que lhe jurisdicionada, deve cuidar para que a soluo da lide no se apegue s regras frias. Alm disto, a soluo proposta pela sentena no deve limitar-se a resolver a questo suscitada pelos litigantes, atendo-se ao aspecto exclusivamente individualista, mas ter em vista as conseqncias sociais mais abrangentes, sobretudo quando se trata de questes trabalhistas. Em um Estado em que as transformaes legislativas so lentas, a jurisprudncia deve ser criativa para poder resolver os problemas sociais emergentes. O que no se pode ter uma posio hipcrita, aplicando a lei em sua literalidade, quando bvio que a realidade social est desafinada com a aparncia formal dos atos jurdico - trabalhistas praticados pelos empregados, em decorrncia da situao social que o pas atravessa.
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II. Princpios Norteadores do Direito do Trabalho e do Direito Processual do Trabalho Princpios so proposies que se colocam na base de uma cincia, informando-a (Cretella Jr.). Podem ser onivalentes, quando se aplicam a todos os ramos do saber; plurivalentes, aplicveis a algumas cincias; monovalentes, quando especficos de uma determinada cincia; e, finalmente, setoriais, que so os princpios de um ramo da cincia, podendo-se usar, tambm, a expresso, para designar os princpios prprios de um setor. 3 Na cincia jurdica, princpios so postulados que, sociologicamente, se convertem em critrios de orientao, seja para o legislador elaborar as normas de um ordenamento jurdico, seja para o juiz as aplicar. Por sua prpria natureza se situam fora e acima do direito positivo, a despeito de poderem, eventualmente, nele estar consagrados. Resultam da orientao que rege todo um conjunto de normas, do propsito que as inspira, da idia central que opera como sua razo de ser essencial. Evidentemente que no podero ser aplicados se houver uma norma de direito positivo que expressamente os impea. Assim, pode-se dizer que os princpios cumprem uma trplice funo: a) - informadora: inspiram o legislador, servindo
- Amauri Mascaro do Nascimento, Curso de Direito Processual do Trabalho, Ed. Saraiva, 1989, pg. 42.
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de fundamento para o ordenamento jurdico; b) - normativa: atuam como fonte supletiva, no caso de ausncia da lei, sendo integradoras de direito; c)- interpretativa: operam como critrio orientador do juiz ou do intrprete.4 Porque o Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho detm abrangncia vasta, possuem doutrinas homogneas presididas por conceitos gerais comuns e tm mtodo prprio5, so ramos autnomos da cincia jurdica e, por isto, tm princpios exclusivos, distintos dos princpios gerais de direito e diferentes dos que inspiram os demais ramos. Seu estudo de singular importncia, pois sabido que o Direito do Trabalho um Direito em formao, com mudanas e variaes constantes que envolvem, s vezes, a perda de alguma instituio, mas, em compensao, adquirem outras que no estavam em seu mbito. Esses princpios normativos so, por conseguinte, imprescindveis para caracteriz-lo e delimit-lo de modo que no perca sua estrutura conceitual. Omissis. Isto no quer dizer que os princpios gerais do Direito devam ser descartados in totum; valero supletivamente e desde que no contrariem os
- Frederico de Castro, citado por Pl Rodrigues (ob. cit., pgs. 15 e 17).
5 - As trs condies so exigidas por Alfredo Rocco ("Princpios de Derecho Mercantil", Madrid, 1931, pg. 67) para que uma disciplina jurdica tenha autonomia.
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princpios especficos da disciplina.6 Cumpre lembrar que o Direito do Trabalho no um Direito de classe; no procura, de modo algum, contrapor, enfrentar o trabalho e o capital, mas, ao contrrio, todas as suas disposies, tanto individuais como coletivas, tendem a promover as boas relaes entre esses dois fatores da produo. Sustentar o contrrio algo totalmente antijurdico e antitico. O Direito do Trabalho um direito de paz, concrdia, harmonia e tolerncia e bem-vindo tudo quanto contribua para sua realizao. 7 Finalmente, deve ser considerado entendimento errneo que o Direito do Trabalho protege exclusivamente os trabalhadores; repita-se que a proteo se dirige relao laboral com vistas ao bem-estar social. Registre-se que tais princpios no se confundem com os que devem ser observados no tocante tcnica para a elaborao legislativa trabalhista.8 Portanto, os princpios do direito laboral so as idias fundamentais e informadoras da organizao jurdica trabalhista.
6 - Alfredo Ruprecht, Os Princpios do Direito do Trabalho, LTr. Editora, 1995, pg. 6 e 7 e pg. 98.
Princpios de direito substantivo. A igualdade de tratamento. A igualdade jurdica um dos elementos bsicos no conceito de Justia. Mas, para que ela se concretize, faz-se mister considerar existirem pessoas em situao econmica, social ou cultural diferentes. O efeito mais caracterstico da tentativa de obter a igualdade jurdica a interveno do Estado no mbito contratual privado, sem que isto constitua uma manifestao frontalmente anti-contratualista. Ressaltase justamente o oposto, ou seja, a necessidade de resguardar as condies necessrias efetivao de qualquer contrato: a igualdade das partes, perturbada por fatos econmicos, sociais ou culturais. Uma das manifestaes mais tpicas deste intervencionismo legal a consagrao do princpio da igualdade de tratamento. O princpio da igualdade de tratamento no exclusivo do Direito do Trabalho. Manifestaes dele se identificam no direito societrio e no direito contratual: naquele, quando todos os membros de uma organizao devem possuir direitos e deveres idnticos; neste, quando uma das partes se obriga a tratar, de forma idntica, todos os contratantes que a ela se vincularem, especialmente, quando se trata de entidades que exploram atividades econmicas monopolisticamente. Encontra-se a base jurdica do princpio de igualdade de tratamento, para aplicao no Direito do Trabalho, nos princpios gerais de igualdade, quase sempre consagrados
- Alfredo Ruprecht, obra citada, pg. 92.
8 - Segundo Pl Rodrigues so cinco os princpios que inspiram a tcnica legislativa: (a) o da generalidade e igualdade, (b) o da progresso racional, (c) o da economia, (d) o da reativao do mundo econmico trabalhista e efetividade dos benefcios e (e) o da sinceridade das leis trabalhistas (ob. cit., pg. 14).
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constitucionalmente. Se o Estado, rgo social maior, impe, s pessoas titulares da faculdade de determinar ou influir na situao jurdica de outrem, que a usem sem discriminaes arbitrrias, assim tambm deve ocorrer nos organismos menores que compem aquele, dentro da rea que deixada regulamentao. Quando um direito oriundo de norma objetiva, emanada do poder estatal, seu prprio carter leva igualdade para todas as situaes de fato que nela se compreendem. E, quando os direitos derivam da livre contratao, estabelecendo uma norma de carter geral, no podem ser feitas discriminaes arbitrrias, as quais so reprimidas pelo poder estatal, em ateno ao princpio da igualdade jurdica entre os cidados. O princpio da igualdade de tratamento , portanto, uma das formas de limite da autonomia da vontade, atualmente consagrado no direito contratual. No campo do Direito do Trabalho, quando o empregador estabelece uma norma como regra geral para sua empresa, no pode fazer discriminaes arbitrrias, devendo adotar o princpio da igualdade de tratamento. Portanto, a aplicao da igualdade de tratamento no direito individual do trabalho conseqncia direta do principio geral da igualdade entre os cidados de um Estado refletido no direito privado. Os membros de um organismo social, no caso, a empresa, devem ser tratados de forma idntica, uma vez que, sob um prisma jurdico-laboral, nada mais do que o centro de convergncia das relaes de trabalho. Os trabalhadores de uma empresa formam, junto com o empregador, uma comunidade de empresa. Dentro
desta comunidade deve-se proceder com igualdade no interesse da justia. No inicio, limitado a questes de natureza remuneratria, o princpio expande-se para a integralidade da relao empregatcia, estabelecendo que o empregador deve tratar igualmente a todos os empregados em situao idntica. Seria ilgico pensar que basta a identidade de salrio para satisfazer o preceito da igualdade, e que se pudessem pactuar outras vantagens em beneficio de um trabalhador isolado (v.g.: mais dias de repouso, maiores perodos de frias, jornada de trabalho menor, etc.). Ele significa na realidade que ao trabalho igual devem corresponder contraprestaes idnticas, no s no que tange ao salrio propriamente dito, mas em todas as circunstncias, at mesmo em casos de despedimentos, prestaes especiais voluntrias e normas ditadas pelo poder diretivo do empregado. O principio da igualdade de tratamento no significa identidade indiscriminada. No vedado o tratamento especial em situaes especiais. arbitrrio apenas o trato desigual em casos semelhantes, por causas no objetivas. Princpio da proteo. A igualdade jurdica entre as partes a maior preocupao no direito em geral, sobretudo no Direito do Trabalho. Persegue-se uma igualdade real, considerando a situao econmica e social do empregado, normalmente inferior do empregador. Deve-se proteger o empregado de
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uma natural submisso ou coero, no mnimo social, amparando-lhe e reforando a proteo de seus direitos, evitando uma presuno hipcrita de que, em um estado democrtico, teria plena autonomia para pactuar um contrato de trabalho. Por isso consagra-se o princpio da proteo que inspira todas as normas de Direito do Trabalho e deve ser levado em conta pelo intrprete. O princpio da proteo manifesta-se em trs postulados: "In dubio pro operario". Opta-se pela interpretao mais favorvel ao trabalhador, quando houver vrias para uma mesma norma. Isto porque, sendo todos iguais perante a lei,9 para cumpri-la preocupa-se o Direito do Trabalho em proteger uma das partes da relao de emprego - o empregado, a fim de, compensando sua hipossuficincia econmica e social, tentar conseguir uma igualdade real. mais uma demonstrao das peculiaridades do Direito do Trabalho, pois no Comum, quando h dvidas sobre o alcance de uma disposio, esta deve ser sempre interpretada a favor do devedor, enquanto aqui o contrrio: a interpretao deve favorecer o credor que o trabalhador.10 "Norma mais favorvel". Havendo mais de uma norma aplicvel, opta-se pela mais favorvel ao trabalhador,
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- Constituio Federal, art. 5o -I.
10
- Ruprecht, obra citada, pg. 15.
ainda que no corresponda aos critrios hierrquicos clssicos. No Direito do Trabalho brasileiro inexiste a rigidez do sistema de hierarquia das normas, prevalecendo sempre a fonte normativa que estabelea a condio mais favorvel ao trabalhador. Excepciona-se quando existe lei especial, regulando o exerccio de uma atividade profissional, estabelecendo condies de trabalho menos favorveis do que uma lei geral. Se foi necessrio estipular normas especficas, em face de condies diferentes, h de ser aplicada a norma especial, mesmo que menos vantajosa. Na doutrina existem trs sistemas principais para escolha da norma mais favorvel: (a) - Conglobao - A norma sempre unitria e ser escolhida a mais favorvel, em sua totalidade, em prejuzo da outra; (b) - Acumulao - Toma-se, de cada norma, o que mais conveniente ao empregado e (c) - Orgnico - uma conglobao mitigada. Pina-se, de cada norma, os institutos que forem mais favorveis, em sua integralidade, quando for consagrado mais de um em um mesmo diploma legislativo. Este o sistema mais razovel. "Condio mais benfica". Uma norma posterior nunca deve diminuir eventuais condies mais favorveis em que se encontrava um trabalhador. Pressupe-se a existncia de uma situao concreta anteriormente reconhecida que resulte mais benfica, em face da nova norma, eis que sempre so previstos direitos mnimos, considerado o art. 7o da Constituio Federal.
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Entretanto, lembre-se que o princpio da proteo, para cumprir seu papel social, deve ser aplicado coordenadamente com os da razoabilidade e da boa f, tudo sob o manto da capacidade de discernimento do empregado. Tambm se deve ter em vista que, modernamente, tende-se mais a proteger a prpria relao de emprego do que a pessoa individual do empregado. Princpio da irrenunciabilidade. As normas de Direito do Trabalho, transcendendo o interesse puramente individual, so marcadamente imperativas e de ordem pblica. Essa caracterstica leva a limitar a vontade do empregado, no s porque se a presume demasiadamente frgil, em face de sua situao de inferioridade econmica, social e hierrquica em relao ao empregador, mas tambm porque se deve ter em vista o interesse social para que seus direitos sejam respeitados. Para tanto, em princpio, esses direitos so irrenunciveis. H de se entender que o princpio se aplica no apenas s formas expressas ou tcitas de renncia, mas tambm a outros institutos que possam, indiretamente, levar ao mesmo efeito (desistncia, novao, etc.). Tm-se trs situaes distintas em relao renncia, quanto ao contrato de trabalho: (a) - renncia anterior ao contrato: nula, pois o trabalhador renuncia a direito de que sequer era titular; (b) - renncia durante o contrato: a
irrenunciabilidade advm do fato de que, estando o empregado subordinado ao empregador e deste dependendo economicamente, est sob coao presumida e (c) - renncia aps a resciso contratual: falta de coao presumida, em princpio, possvel a renncia. Princpio da continuidade. Como o contrato de trabalho de trato sucessivo, no se esgotando mediante a realizao de certo ato, presume-se um vnculo que se prolonga no tempo. Atribui-se, pois, relao de emprego, a mais ampla durao sob todos os aspectos. Princpio da primazia da realidade. "O princpio da primazia da realidade significa que, em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferncia ao primeiro, isto , ao que sucede no terreno dos fatos."11 Entretanto, convm deixar claro que o princpio da realidade est sempre subordinado ao princpio maior da legalidade. Tanto assim que, por exemplo, nas relaes com
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- Pl Rodrigues, ob. cit., pg. 210.
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a administrao pblica, em face dos princpios que regem a prtica dos atos administrativos, no adotvel o princpio da primazia da realidade, embora o Estado possa estar praticando atos trabalhistas. Princpio da razoabilidade. O princpio da razoabilidade consiste na afirmao essencial de que o ser humano, em suas relaes trabalhistas, procede e deve proceder conforme a razo.12 Seu fundamento que o comportamento das partes na relao laboral o comportamento de um homem comum agindo normalmente. 13 Princpio da boa-f. Este princpio consiste, fundamentalmente, na afirmao de que, na relao de emprego, as partes devem realizar o mximo de esforo para aumentar, incrementar e impulsionar a produo nacional, no que dependa da empresa. "Na realidade, se acredita que h obrigao de ter rendimento no trabalho; porque se parte da suposio de que o trabalhador deve cumprir seu contrato de boa-f e entre as exigncias da mesma se encontra a de colocar o
12 - Pl Rodrigues, ob. cit., pg. 244.
empenho normal no cumprimento da tarefa determinada. Mas ao mesmo tempo essa obrigao de boa-f alcana, ainda assim, o empregador, que tambm deve cumprir lealmente suas obrigaes.14 Princpios de direito processual do trabalho. O processo mtodo pelo qual se compe judicialmente uma lide, mediante o desenrolar de atos seqenciais que levam atuao jurisdicional do Estado. O direito processual autnomo em relao ao direito material: o primeiro no depende do segundo, eis que direito abstrato, desenvolvendo-se validamente, se atendidas as prescries legais, ainda quando no haja soluo positiva para a pretenso. Entretanto, embora autnomo, o direito adjetivo guarda sintonia com o substantivo. O processo no encontra finalidade em si mesmo: , antes, instrumento para recomposio da paz social, pelo qual o Estado concretiza o direito material abstratamente estabelecido. Na ocorrncia da lide, o sistema processual a ela deve se integrar, a fim de tornar efetiva a garantia estatal outorgada pelo direito material. Por isso que todos os princpios que regem o direito material do trabalho repercutem no respectivo direito processual. Por outro lado, os princpios gerais do processo tambm lhe so aplicveis a par de outros que, por suas
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- Ruprecht, ob. cit, pg. 96.
- Pl Rodrigues, ob. cit., pg. 258 e 262.
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caractersticas, destinam-se especificamente ao processo do trabalho. estes que sero enumerados a seguir, o que no implica que os demais no orientem o Direito Processual do Trabalho, desde que no incompatveis com os especficos. Princpio da proteo. Conforme j se viu, o Direito do Trabalho tem como princpio norteador o da proteo ao hipossuficiente, objetivando, pela atuao supletiva da lei, o equilbrio das partes no contrato de trabalho. Ignorar essa orientao no campo processual equivale a inviabilizar a tutela que se pretende conceder, considerando o cenrio atual, em que as controvrsias decorrentes do vnculo empregatcio so, em grande nmero, resolvidas judicialmente. Afastar o princpio da proteo do direito processual tornar inoperante o ideal de distribuio da justia eqitativa, porque as partes do contrato de trabalho, transpostas para a relao processual, mantm o desequilbrio que a desigualdade scio-econmica lhes acarreta. A fim de viabilizar a atuao do empregado, o sistema processual conta com normas de carter nitidamente protecionista. A proteo aplicar-seno estabelecimento de regras para a distribuio da carga probatria; na admisso dos meios de prova; e, finalmente, na interpretao do alcance dos fatos que deram origem ao litgio. Uma conseqncia bsica deste princpio tem sido denominada de inverso do nus da prova. Entretanto, efetivamente, no se consagra uma inverso real, mas apenas se distribui a carga probatria de forma adequada situao do conflito que se pretende dirimir. Pouco importa
quem traz as provas ao conhecimento do julgador; este poder at mesmo promov-las de ofcio, quando vislumbrar a possibilidade da existncia de fatos, de cuja prova qualquer das partes se descuidou ou omitiu. O interesse no estabelecimento de regras distributivas do nus probatrio consiste apenas em orientar o Juiz sobre como decidir, quando o fato no ficou suficientemente provado para formar a convico de sua existncia. Deixando de lado a interpretao literal e ortodoxa do preceito de que a prova das alegaes incumbe parte que as fizer,15 na verdade a doutrina do nus da prova se resume no estabelecimento de presunes da existncia ou no de determinados fatos. Observar-se- o que ordinariamente acontece para admitir certos fatos como verdadeiros. A carga probatria recair sobre quem nega a ocorrncia do presumido. Isto em face de que os fatos normais, ou seja, aqueles que ocorrem habitualmente, fazem f por si mesmo, enquanto no se prova o contrrio. Portanto, o nus da prova competir a quem alega infrao normalidade.16 Este estabelecimento de presunes dinmico, pelo que o nus da prova no adere estaticamente a uma das partes. Movimenta-se continuamente no curso do
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- Art. 818, da CLT; art. 333, do CPC.
16 - O art. 335 do CPC assim est redigido: Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
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processo, mudando de campo, momento a momento. Provada por uma das partes a existncia de determinado fato, poder-se- presumir outro, decorrente do primeiro. A partir de ento inverte-se o nus probatrio, passando parte adversa a obrigao de demonstrar que, a despeito do fato provado, no ocorreram os outros que dele normalmente adviriam. Portanto, no processo do trabalho haver campo para se acolher a tese de que o nus probatrio determinado pelo estabelecimento apriorstico de presunes, bem como pela adoo da teoria da prova pela verosimilhana. Por isso, juntamente com os meios tradicionais de prova, admite-se, com destaque, as presunes e a verosimilhana (prova prima facie). Presuno a atividade de raciocnio que, tendo por base um fato certo e considerando o que freqentemente acontece a partir do mesmo fato, admite como existente um fato desconhecido. Isto porque nem sempre realizvel a prova direta do fato gerador de um direito subjetivo, mas podem ser conhecidos ou provados outros fatos, dos quais normalmente decorrem os fatos probandos, dada a existncia de um nexo de causalidade entre os mesmos. A presuno , pois, um juzo sem evidncia. A presuno dispensa do nus da prova quem a tem a seu favor. Bastar a prova de fato base para admitir-se existente o fato gerador do direito. Mas, como a probabilidade de existncia do fato presumido decorre daquilo que na maior parte dos casos acontece, pode ser que a verdade no esteja no resultado do raciocnio presuntivo. Inexiste uma certeza em termos absolutos, mas
apenas de ordem aproximada. Como conseqncia de seu prprio conceito, a presuno cede a prova em contrrio. Muito embora ocorram os elementos que permitem aceitar a concluso presuntiva, podem ser demonstrados outros fatos que destroem ou provam inexistente o fato presumido, para demonstrar que, a despeito de todas as probabilidades, no ocorreu o que normalmente ocorreria. H, em conseqncia, uma inverso do nus da prova. A presuno libera parcialmente quem a tem a seu favor, obrigando-o a provar apenas estar em condies de invoc-la e existir o fato base; ao prejudicado caber articular provas contra a existncia do fato presumido. Nessa inverso do nus probatrio cumpre distinguir a presuno de responsabilidade - quando, provado o acontecimento, supe-se a responsabilidade da outra parte - da presuno de ocorrncia - quando se presume um acontecimento e, apenas como conseqncia, a responsabilidade. Justamente porque se pode opor prova em contrrio ao fato presumido que se justifica a convico judicial de sua ocorrncia. Se a presuno se apia naquilo que normalmente acontece, e a parte prejudicada no prova o contrrio, o juiz est perfeitamente escudado para consider-la verdadeira. A prova pela verosimilhana (prova prima facie) uma presuno natural que tem por fonte uma mxima de experincia. Ao invs de se apoiar nas circunstncias que rodeiam o caso concreto, repousa-se exclusivamente na experincia da vida, substituindo o fato bsico da presuno pela mxima de experincia. , pois, aquela que, partindo da observao de certos fenmenos, fsicos ou morais,
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normalmente precedidos ou seguidos de outros, conclui pela existncia de uma relao de causa e efeito entre eles, fazendo surgir a presuno da existncia de determinado fato. As mximas de experincia constituem-se em juzos formados na observao do que costumeiramente acontece e que, como tais, podem ser percebidos abstratamente por qualquer pessoa de mdia cultura. Em cada esfera social, da mais ilustrada mais humilde, existe uma srie de acontecimentos que, tendo passado por uma experincia contnua ou prolongada e tambm pelo crivo da crtica coletiva, fruto da cincia, da arte, da tcnica ou de fatos quotidianos, faz parte de sua comunis opinio. Esta varia conforme o tempo, o lugar, o progresso cientfico e tecnolgico e as mutaes polticas, sociais, religiosas, etc. Mas as afirmaes fundadas nesta comunis opinio, formuladas pelos membros da mesma esfera social em que se formou, adquirem uma autoridade que a afirmao individual no pode ter, pois aquela traz consigo o resultado de uma crtica e da apreciao coletiva. Uma mxima de experincia um conceito essencialmente relativo, limitado no tempo e no espao. Tais mximas podem ser universais ou prprias de um pas ou de uma simples regio. Situaes que ocorrem nas relaes entre empregados e empregadores numa regio do pas j no ocorrem em outra; igual proposio entre o trabalho industrial, comercial ou rural; neste ltimo, as mximas de experincia variam da plantao de cana-de-acar para uma plantao de milho; enfim, o que normalmente ocorria numa poca onde predominou o
trabalho manual no ser comum aps a mecanizao. Portanto, poder-se- resumir todo o exposto na feliz sntese de Goldshmidt que conceitua as mximas de experincia como juzos empricos da vida, do comrcio, da indstria ou da arte, que servem como proposio maior na apreciao dos fatos, seja para comprov-los, seja para realizar sua subjuno norma jurdica.17 Demonstrado o fato que deu origem lide, seja por provas colhidas pelos meios convencionais, seja decorrentes de presuno ou seja admitido pela verossimilhana, dever ser interpretado. Ento aplicvel o princpio da proteo se houver dvida quanto a seu alcance. falta ou insuficincia de provas, decide-se conforme o nus de sua distribuio, estabelecida na forma preconizada anteriormente. Princpio da concentrao. Todos os atos processuais devem ser realizados em um s momento ou seja, em uma s audincia, no se admitindo incidentes dilatrios, que sero resolvidos na deciso final. Como conseqncia, este princpio implica os seguintes postulados: (a) - na oralidade - que deve prevalecer sobre a prtica de atos escritos, eis que estes exigiriam a ocorrncia de vrios momentos temporais distintos, retardando o rpido andamento processual;
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- Teoria Geral do Processo, trad. Pietro Castro, 1 edio.
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(b) - na irrecorribilidade imediata das decises interlocutrias - que somente sero passveis de reviso em eventual recurso contra a deciso final; (c) - na economia processual - no devem ser praticados atos processuais seno quando absolutamente necessrios, a fim de que se possa concentrar todo o procedimento em um nico momento; (d) - na celeridade - eis que se deve alcanar a soluo da lide o mais rpido possvel, pois o desequilbrio dela resultante socialmente danoso: (e) - na simplicidade - quando os atos processuais devem ser realizados da forma menos complexa possvel, tendo sempre em vista atingir sua finalidade essencial, evitando-se qualquer formalismo intil. Princpio do impulso oficial. A existncia de uma lide trabalhista gera conseqncias sociais danosas. Se as partes no a conseguem solucionar negocialmente e provocam a jurisdio estatal, passa a existir o interesse pblico de que se lhe ponha fim, outorgando-se ao Juiz a faculdade de automovimentar-se. por isto que ao Juiz do Trabalho cabe promover de ofcio as diligncias que entender teis soluo da demanda, tendo ampla liberdade na direo do processo, bem como pode, at mesmo, instaurar o processo de execuo (arts. 765 e 878 da CLT).
Porque a realizao da Justia um interesse de natureza social, seu instrumento bsico - o processo - no pode ser um simples jogo, onde obtm sucesso a parte mais hbil no uso das tcnicas processuais. Se a elas se louva saber demonstrar os fatos e o direito que ampara suas pretenses, no Juiz admirar-se- a perspiccia em encontrar a verdade, sem se deixar envolver pela superioridade tcnica de qualquer dos litigantes. Princpio da ultrapetio das sentenas. Ultrapetio a possibilidade de o Juiz decidir alm daquilo que lhe foi expressamente pedido, devendo interpretar o pleito, no restritivamente, conforme postulado bsico do direito processual civil, mas abranger o que efetivamente foi pretendido pelo empregado. Com isto pretende-se evitar que surja uma nova demanda para que o empregado receba aquilo a que teria direito alm do que foi anteriormente reclamado. O princpio da ultrapetio implica a negao do procedimento formulrio romano sustentando que judea judicare debet secundum allegata e probata e que nea eat judex ultra petita partium. Ao contrrio, o Juiz do Trabalho deve agir sobre um processo permissivo. Para o direito tradicional, quando as partes se punham de acordo, para fixar a matria do pleito, estabeleciam um verdadeiro contrato processual, a litis contestatio. Ao juiz cabia aceitar ou rejeitar uma das proposies das partes, delas no se podendo afastar. A influncia dessas idias est presente
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ainda no processo civil;...omissis ... No obstante, no processo trabalhista, h peculiaridades. Dentre as quais, com muita freqncia, a seguinte: o juiz, ao apreciar as pretenses dos trabalhadores, encontra-se com um pedido calculado em importncia muito inferior ao que realmente devido. A possibilidade, em casos dessa natureza, da ultrapetio, reconhecida j pela legislao argentina de 1944, encontrou apoio na finalidade social, idia bsica em que se inspira o direito laboral. Assim, evidente que quem pede salrios de 10, quando tem direito a 15, laborou em evidente erro. Quem pede indenizao, evidentemente deseja tambm os demais direitos correlatos e conseqentes e no somente a indenizao. A eqidade indica que ao juiz do trabalho devem ser permitidas essas correlaes, sem necessidade de outro processo para discusso dessa matria. 18 Princpio da eficcia. No processo tradicional prescreve-se a forma de praticar ou interpretar determinados atos processuais. Assim que, por exemplo, os pedidos devem ser interpretados restritamente e a execuo dever ser promovida pelo modo menos gravoso para o devedor 19. Mas, no processo do trabalho, considerada a natureza alimentar dos direitos nele
18 - Amauri Mascaro do Nascimento, Curso de Direito Processual do Trabalho, Ed. Saraiva, 1989, pg. 45.
discutidos e a necessidade de pr fim ao desequilbrio social decorrente da lide laboral o mais rpido possvel, deve-se praticar ou interpretar os atos processuais da forma mais eficaz consecuo dos objetivos nele pretendidos. III. Conseqncias da aplicao dos princpios na soluo das lides trabalhistas. Influncia social na criao e aplicao do Direito do Trabalho. A atividade laboral est vinculada s necessidades humanas e ao grau de desenvolvimento social dos membros de uma comunidade em determinado momento histrico. As formas de manifestao do trabalho demonstram a evoluo pela qual passou a humanidade: escravido - servido feudal - corporaes de ofcio operrios de fbricas empregados. A atuao estatal, da mesma forma, sofreu grande evoluo. No liberalismo, o Estado abstinha-se de interferir nas relaes de trabalho em nome da supremacia da autonomia contratual, sob o fundamento da igualdade entre os homens. Entretanto, a igualdade prevista legalmente no superou a realidade: o poderio econmico do empregador, em confronto com a necessidade do trabalhador em obter e manter o emprego, do qual tira seu sustento, acabou por neutralizar a exteriorizao de sua vontade, tornando-o submisso s imposies do patro. Os conflitos da resultantes atingiram diretamente a
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- Arts. 293 e 620 do CPC.
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sociedade. O Estado passou, ento, a atuar segundo uma nova concepo: reprimir alguns interesses privados a fim de possibilitar o equilbrio entre os fatores de produo e, com isto, o desenvolvimento social de forma ampla, que traz em seu bojo o desenvolvimento individual. Esta ao intervencionista foi preconizada inclusive pela Igreja Catlica, atravs da encclica papal Rerum Novarum, do fim do sculo XIX, onde se proclamou a necessidade de unio entre o capital e o trabalho, para o alcance de uma sociedade mais justa. Na mesma medida em que os fatores sociais, econmicos, polticos e at religiosos impulsionaram a criao das normas jurdicas que regem a relao de emprego, nota-se sua influncia na soluo das lides que dela decorrem. O Juiz, ao aplicar a lei, interpreta-la- de modo a possibilitar que se atinja os fins para os quais foi concebida. Se determinado fato faz surgir uma regra jurdica que o disciplina, a atuao jurisdicional deve considerar, na aplicao da lei, o fim social que se visou atingir. A Justia do Trabalho, anteparo das questes sociais relativas ao trabalho. A especializao torna o juiz muito mais sensvel s peculiaridades da lide que lhe trazida, permitindo que a soluo proposta ultrapasse a mera deciso tcnica e alcance uma real recomposio entre as partes. A Justia do Trabalho tem sido um anteparo dos problemas sociais decorrentes das relaes de emprego. Os
empregados nela buscam a soluo rpida e sem influncias de qualquer natureza para suas divergncias com o empregador. Estes devem entender que a Justia do Trabalho no um foro para proteo ao trabalhador, mas que se preocupa em solucionar questes do trabalho. Em face disto, na soluo das lides trabalhistas mister que se preocupe com sua repercusso poltica e social. Interpretao e integrao da lei trabalhista. A lei tem como caracterstica bsica sua formulao genrica e abstrata. Quando a situao concreta posta perante o Judicirio, a aplicao da lei resultar de uma atividade intelectual de adaptao do preceito preestabelecido genericamente quela situao real, com as caractersticas que lhe forem peculiares. O Juiz, ento, passa interpretar a lei, ou seja, passa a determinar-lhe o sentido e mede a sua extenso. 20 Algumas vezes a lide assume particularidades que a distanciam da hiptese concebida pelo legislador. Havendo omisso legislativa e diante da necessidade da prestao jurisdicional, caber ao juiz proceder no mais interpretao, mas integrao: o caso dever ser integrado ao sistema normativo vigente a fim de que a soluo encontrada seja tambm impulsionada pelos princpios que
20 - Arnaldo Sussekind, Dlio Maranho, Segadas Viana, Instituies de Direito do Trabalho , LTr. Editora, 1996, pg. 192.
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norteiam aquele ramo do Direito.21 Na interpretao como na integrao, o julgador ser orientado pelos princpios do direito material e do direito processual do trabalho. Dever sempre considerar que as normas trabalhistas encerram uma garantia mnima ao empregado, procurando compensar sua hipossuficincia econmica e social, tentando conseguir uma igualdade real. Ao interpret-las no se pode inviabilizar a tutela nela contida e que sua prpria razo de ser, devendo faz-lo sempre tendo em vista a real situao das partes envolvidas na relao de emprego. Por outro lado, na aplicao da lei, deve haver a sensibilidade de perceber que esta tutela no pode ter a mesma intensidade para todos os empregados, indistintamente. A justia supe que os desiguais sejam tratados desigualmente; sem isto no h que se falar em eqidade. A proteo dedicada pela lei deve ser interpretada em razo das prprias caractersticas do empregado. A origem econmica, social e cultural influenciam sua atuao pessoal e profissional devendo ser considerados em questes que versem sobre o comportamento, como, por exemplo, na apurao do cometimento de ilcito trabalhista (v.g. falta grave). Deve-se lembrar, ainda, que cada lei tem sua economia e, especialmente no campo laboral, a economia se realiza com certa prescincia das situaes individuais,
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singularmente consideradas (dos empregados ou dos empregadores), contemplando, em vez, o aspecto global: o conjunto dos benefcios que se concedem e das obrigaes que impem, em cada setor de atividade.22 Ao interpretar as leis trabalhistas tambm se deve considerar o interesse social do trabalho, o que pode significar algum prejuzo individual. O Direito do Trabalho no se destina a proteger o trabalhador, mas o trabalho em geral. por isso que, juntamente com direitos, estabelece tambm obrigaes. Portanto, quando duas ou mais interpretaes podem resultar de uma norma, esse princpio, antes de se inclinar por uma delas, deve tomar em considerao o esprito, a economia da lei.23 Aspecto que dificulta a aplicao da lei sua elaborao casustica, em nvel nacional, sem cuidado com as peculiaridades regionais. As leis, elaboradas em gabinete, tm pecado pelo tecnicismo divorciado da realidade, inclusive no se preocupando com a viabilidade de seu cumprimento. Em conseqncia, tm provocado o descumprimento e o aparecimento de medidas fraudatrias, alm de gerar problemas sociais maiores do que aqueles que pretendeu solucionar. A interpretao da lei deve proporcionar a soluo do problema social, tendo em vista a situao nacional,
22 - Deveali, La interpretacin de las leyes de trabajo, na revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1948, pg. 164/165.
- Art. 8, CLT.
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- Alfredo Ruprecht, obra citada, pg. 19.
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evitando seu agravamento a partir de uma anlise divorciada da realidade. Porque as normas, sobretudo de ordem pblica, se originam e se justificam pela repercusso produzida na coletividade, sua interpretao tambm dever evoluir juntamente com as relaes que por ela so regidas. A eqidade. Justia, em seu conceito tico, dar a cada um o que lhe naturalmente devido. J sob o prisma exclusivamente jurdico, justia restabelecer um equilbrio social, interrompido com o surgimento de uma lide, resolvida com lastro no direito positivo que rege a espcie que lhe deu origem. Na soluo da lide o intrprete do direito positivo utiliza-se, dentre outros meios, da eqidade que , segundo Aristteles, a mitigao da lei escrita por circunstncias que ocorrem em relao s pessoas, s coisas, ao lugar ou aos tempos. "A sua utilidade decorre dos inconvenientes que acarretaria a aplicao estrita dos textos legais, no entender de Berriat Saint-Prix. Assim que, segundo Arion Sayo Romita, "por eqidade, hoje, entende-se o sentimento tico palpitante na conscincia social, cuja funo consiste em adaptar a norma jurdica a uma relao particular, individualizada pelas circunstncias, elaborando a soluo para o caso concreto. A eqidade, neste sentido, pressupe a norma jurdica que se interpreta e que se aplica, no momento de sua atuao concreta. No fundo, no se distingue de justia: um modo
de ser justo, uma dimenso ontolgica da prpria justia. Na verdade, sua funo consiste em considerar as circunstncias especiais do caso concreto e aplainar a rgida aplicao da norma geral: a justia que se manifesta livremente na composio de um conflito singular de interesses, a justia do caso concreto. A lei um comando; a eqidade o modo de ser do comando.24 Quanto mais prxima a "justia jurdica" estiver da "justia tica", mais perfeita socialmente ser aquela. Assim que, segundo Fritz Berolzheimer, "a eqidade judiciria compele os juzes, no silncio, dvida ou obscuridade das leis escritas, a submeterem-se por um modo esclarecido vontade suprema da lei, para no cometerem em nome dela injustias que no desonram seno os seus executores". "No se recorre eqidade seno para atenuar o rigor de um texto e o interpretar de modo compatvel com o progresso e a solidariedade humana; jamais ser a mesma invocada para se agir, ou decidir, contra prescrio positiva clara e precisa. Esta ressalva, alis, tem hoje menos importncia do que lhe caberia outrora: primeiro, porque se esvaneceu o prestgio do brocardo : in claris cessat interpretatio; segundo, porque, se em outros tempos se atendia ao resultado possvel de uma exegese e se evitava a que conduziria a um absurdo, excessiva dureza ou evidente injustia, hoje, com a vitria da doutrina da socializao do Direito, mais do que nunca o hermeneuta despreza o fiat
24 - Arion Sayo Romita, "Eqidade e Dissdios Coletivos", Ed. Braslia/Rio, 1976, pg. 42.
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justitia, pereat mundus e se orienta pelas conseqncias provveis da deciso a que friamente chegou. Entretanto, ainda no presente, a eqidade que se invoca deve ser acomodada ao sistema do Direito ptrio e regulada segundo a natureza, gravidade e importncia do negcio de que se trata, as circunstncias das pessoas e dos lugares, o estado da civilizao do pas, o gnio e a ndole de seus habitantes." Mais do que em qualquer outro ramo da cincia jurdica, a eqidade deve ser observada na interpretao da lei trabalhista. Pela sua prpria natureza, o Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho visam a normatizar as relaes eivadas de profundo cunho social, intimamente vinculadas prpria subsistncia material do indivduo, sem falar em sua realizao pessoal como ser humano, dignificada pelo trabalho. - Ao aplicar a lei trabalhista, o julgador deve resolver o problema social emergente do dissdio, cuidando para que uma soluo rigorosamente legal no leve ao agravamento daquele. Em face da delicadeza das relaes trabalhistas, mister evitar, a todo custo, a concretizao do "sumum jus, summa injuria".
LIBERDADE INTELECTUAL DO MAGISTRADO DISCIPLINA JUDICIRIA - DIREITO DOS JURISDICIONADOS TRANQILIDADE E SEGURANA JURDICA PARA A PRTICA DOS ATOS E NEGCIOS EM SOCIEDADE Milton de Moura Frana
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LIBERDADE INTELECTUAL DO MAGISTRADO DISCIPLINA JUDICIRIA - DIREITO DOS JURISDICIONADOS TRANQILIDADE E SEGURANA JURDICA PARA A PRTICA DOS ATOS E NEGCIOS EM SOCIEDADE1 MILTON DE MOURA FRANA Ministro do Tribunal Superior do Trabalho No consigo separar a pessoa humana, que objetiva alcanar seu desenvolvimento espiritual, seja qual for a religio ou filosofia de vida que adote, do magistrado consciente e responsvel, que deve, com sua serenidade, competncia e, sobretudo, com seu procedimento ticojurdico, assumir a responsabilidade e o dever de realizar a efetiva distribuio da Justia. Esse objetivo maior deve ser a sua permanente busca, como resultado da conjugao de sua liberdade e responsabilidade, atento aos regramentos constitucionais e legais disciplinadores do processo e do procedimento. Sua vontade e determinao, portanto, de realizar, no plano concreto da relao jurdica processual, a composio da lide, com fiel observncia desses valores, resultar na almejada justia, que os jurisdicionados tm direito de exigir. E, igualmente, ao assim proceder, valorizar e
1 Artigo publicado no Caderno Jurdico Ano 2 V. 2 N.1 Janeiro/Fevereiro 2003.
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resguardar a transcendental importncia do prprio Poder Judicirio, reduto ltimo de expresso de um Estado Democrtico de Direito, que tem o dever de responder, de forma eficaz e clere, s ameaas e violaes dos direitos das pessoas. No trabalho fcil e muito menos de resultados rpidos. No. toda uma existncia de aprendizado, ajustes e correes no seu modo de pensar e agir. A grande preocupao da sociedade, no que se refere ao Poder Judicirio, est concentrada na expectativa de que seja, tanto quanto possvel, clere na entrega de sua prestao jurisdicional e que sua deciso se revele plena de eficcia, tornando-se concreto seu comando, de forma que a parte no apenas ganhe a causa, mas receba rpido e efetivamente o que foi declarado, pelo Estado-juiz, como seu direito. legtima, e, mais do que isso, imprescindvel a exigncia dos cidados que batem porta do Judicirio, pois o ideal de realizao de todo homem, num Estado Democrtico de Direito, a Justia, porque, sem ela, bem ensina Kant, "j no valeria a pena que os homens vivessem em sociedade". Compete ao magistrado, consciente de sua responsabilidade pela direo do processo, desenvolver todo o seu trabalho na busca desse objetivo, superando ou minimizando as dificuldades de um sistema processual, em parte anacrnico, que compromete a celeridade e a efetividade do processo como instrumento de composio de conflitos de interesses.
Em exposio bem sinttica, permito-me tecer algumas consideraes sobre o procedimento lgico-jurdico do magistrado, como forma de alcanar a celeridade na entrega da prestao jurisdicional, consideraes que so dirigidas no aos doutos, mas queles que, ainda no incio de suas atividades profissionais, procuram o seu aprimoramento intelectual, instrumento que os tornem mais aptos a vencer na difcil, mas gratificante funo de julgar. O magistrado, ao sentenciar, deve se orientar segundo regras de procedimento que indicam as diversas etapas ou momentos do desenvolvimento da relao processual. Assim, proposta determinada ao, cumpre-lhe, prioritariamente, examinar a questo da competncia, seja em razo da matria, das pessoas ou do lugar, manifestando-se at mesmo ex officio em casos de incompetncia absoluta para declinar o juzo competente. Afastada a incompetncia, o passo seguinte consiste em examinar os pressupostos relativos capacidade de ser parte, de estar em juzo e de postular. Como de elementar conhecimento, a capacidade de ser parte assegurada a todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, porque titulares de direitos e obrigaes decorrentes de sua personalidade civil. Embora no desfrutem de personalidade jurdica, a massa falida, o condomnio, as sociedades de fato, o esplio, etc., igualmente, so partes, quer ativa, quer passivamente, no processo. J a capacidade de estar em juzo se refere aptido
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de praticar os atos da vida civil. Os menores, absoluta ou relativamente incapazes, sero representados ou assistidos, segundo sua faixa etria, enquanto que as pessoas jurdicas sero sempre representadas por aqueles que os estatutos sociais definirem. A massa falida, pelo sndico; as sociedades de fato, pela pessoa a quem couber a administrao dos seus bens e o esplio, pelo seu inventariante. Casos h, ainda, de representao por curadores, para os ausentes, loucos, etc., alm da hiptese de substituio processual. Ultrapassada, portanto, a questo da competncia, e superado o exame dos pressupostos relativos capacidade de ser parte, de estar em juzo e de postular, a questo seguinte diz respeito s condies da ao: interesse de agir, legitimao ativa e passiva e possibilidade jurdica do pedido. O interesse de agir consiste em provocar a atividade do Estado-juiz para que se manifeste a respeito da ameaa ou leso sobre o bem jurdico pretendido pelo autor, enquanto que a possibilidade jurdica existe sempre que a pretenso no for considerada proibida pelo ordenamento jurdico. A legitimao est diretamente relacionada com as partes. Compreende o "reconhecimento do autor e do ru, por parte da ordem jurdica, como sendo as pessoas facultadas, respectivamente, a pedir e contestar a providncia que objeto da demanda". Antes do exame de mrito, portanto, no exame das questes precedentes, se constatada qualquer irregularidade
e no sanada, julga-se extinto o processo sem apreciao de mrito. a sentena terminativa. Por conseguinte, somente quando ultrapassadas todas essas questes, pode o juiz adentrar o mrito do pedido, para julg-lo procedente, total ou parcialmente, ou improcedente, o que faz atravs de sentena definitiva. A sentena definitiva o ponto culminante da relao processual, onde o Estado-juiz vai declarar o direito, no elevado propsito de pr fim ao conflito de interesses e assegurar a estabilidade e a segurana jurdica, requisitos imprescindveis aos cidados que vivem em um verdadeiro Estado Democrtico de Direito. Mais do que um simples procedimento lgico, onde procura desenvolver seu raciocnio na busca do convencimento, atento s premissas de fato e de direito para solucionar a lide, o julgador encontra, na sentena, o momento axiolgico mximo do processo. Na interpretao e aplicao das normas, projeta toda sua formao jurdica, cultural, social, econmica, religiosa, etc., enfim, todos os fundamentos da deciso que iro retratar seu perfil de julgador e cidado. So os chamados elementos extralgicos que compem o julgado. E nessa fase derradeira e de extraordinria importncia do processo que deve se fazer presente, em toda sua magnitude, a preocupao do magistrado em realizar a Justia, que, no ensinamento de Del Vecchio, "um dos mais altos valores espirituais, seno o mais alto, junto ao da caridade. Sem tal ideal j no tem a vida nenhum valor". Justia que est mais prxima de ser realizada,
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quanto maior for a conscincia do magistrado em reconhecer que, como todo ser humano, no raro comete erro e que, to logo constate sua existncia, deve corrigi-lo em defesa e em nome de sua integridade tica e profissional, fundamento e pressuposto legitimador do relevante cargo que exerce. Da a extraordinria importncia que assumem os embargos declaratrios, que, utilizados com eficincia e, sobretudo, por profissionais comprometidos com a ticajurdica ao recorrer, permitem ao magistrado a possibilidade de correo de seu julgado, quando contaminados pelos vcios da omisso, da contradio ou do manifesto equvoco no exame dos pressupostos extrnsecos do recurso. Os arts. 93, IX, da Constituio Federal, 832 da CLT e 458 do CPC impem ao Poder Judicirio o dever de fundamentar suas decises, competindo ao magistrado identificar os elementos ftico-jurdicos que geraram sua convico concretizada no decisum, por meio de anlise circunstanciada e explcita das alegaes formuladas pelos litigantes. Os vcios comprometedores da inteligncia do julgado no podem ser relegados pelo julgador atravs da utilizao de respostas evasivas, como por exemplo: o que pretende o embargante discutir o mrito que lhe foi desfavorvel, pretenso que no encontra respaldo no art. 535 do CPC; ou os declaratrios no constituem remdio processual para reexame do decidido; ou, ainda, a matria j foi exaustivamente analisada; ou ainda mais, se o embargante no concorda com os termos do decidido, por certo que deve se utilizar de recurso adequado, porque os
declaratrios no tm a finalidade de impor ao julgador o reexame do decidido e tantos outros fundamentos... Mesmo quando os embargos declaratrios no se revelam pertinentes, porque em desacordo com o que estabelecem os arts. 535 e 897-A, do CPC e CLT, respectivamente, deve o juiz enfrentar e responder os questionamentos feitos pelo embargante, para, demonstrando a sua impertinncia ou propsito de protelar o andamento do processo, aplicar a multa devida e advertir a parte de sua falta de comportamento tico-jurdico em utilizar o recurso. Procedimento pedaggico e dissuasrio para que atue no processo com lealdade e boa-f. O que no se revela razovel, e diria mesmo correto, que o magistrado adote procedimento comprometedor da celeridade do processo, quando se omite em enfrentar expressamente os embargos declaratrios, favorecendo, involuntariamente, o litigante de m-f, na medida em que lhe proporciona a oportunidade de ingressar com recurso para imputar de nula sua deciso, por negativa de prestao jurisdicional, consistente exatamente no fato de que no obteve resposta aos seus questionamentos. E essa omisso do julgador assume contornos muito mais graves, em se tratando de deciso que comporta recurso de natureza extraordinria. Como no se desconhece, os recursos de revista e embargos, para ficar s na rea do Processo do Trabalho, porque os mesmos pressupostos so exigidos para os recursos Especial e Extraordinrio, que tm por destinatrios o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal,
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respectivamente, no comportam reexame de provas, ou seja, do quadro ftico da instncia ordinria. Por isso mesmo, os declaratrios, ainda quando desprovidos de fundamentos e, mais do que isso, reveladores do intuito protelatrio, exigem seu exame, como j exposto, sob pena de o litigante de m-f obter, via indireta, seu objetivo, ao formular preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional. Efetivamente, na medida em que ao Juzo ad quem no permitido confrontar a deciso originria com aquela que julgou os declaratrios, uma vez que esta ltima omissa quanto s alegaes que a parte trouxe em seus embargos declaratrios, sob pena de reexame do quadro ftico (Enunciados ns 126 e 297 do TST), s lhe resta acolher a preliminar, com conseqente retorno dos autos ao Juzo a quo para que complemente a prestao jurisdicional. Procedimento que no s beneficia o embargante que litiga com o objetivo de procrastinar a soluo definitiva da lide, como tambm congestiona ainda mais o j assoberbado Poder Judicirio que no consegue dar vazo aos milhares de processos. Estas as razes pelas quais entendo que, alertado pelo equvoco que comete, se revela inaceitvel que o magistrado, apegado a uma suscetibilidade no raro comprometida por excessiva vaidade, perca a oportunidade de fazer a Justia, relegando a plano secundrio o sagrado dever do cargo que ocupa, criando dificuldades s partes e contribuindo para o congestionamento do Judicirio e o comprometimento da celeridade e eficcia da prestao
jurisdicional. preciso estar sempre atento e comprometido com a realizao da verdadeira da Justia. Igualmente, no pode, nem deve, com todas as vnias, ser indiferente aos precedentes das Cortes Superiores, quando julga, olvidando a disciplina judiciria. O juiz, a quem deve ser sempre assegurado o sagrado e inalienvel direito de defender sua tese ou entendimento sobre determinada matria, tem o dever de direcionar todos os seus esforos no sentido de assegurar a tranqilidade e segurana aos jurisdicionados para que possam praticar os atos e negcios jurdicos. Para tanto, revela-se imprescindvel que, uma vez conhecida a orientao pacfica e reiterada da Corte Superior sobre determinada matria, adote posio, certamente com ressalva de seu entendimento, que facilite a vida dos jurisdicionados, decidindo no mesmo sentido, salvo se possuir argumentos ou fundamentos relevantes e novos que possam alterar referida realidade jurdica. Entretanto, uma vez conhecida a orientao definitiva de nosso rgo judicirio superior, no me parece razovel persistir na posio divergente, criando, em relao a uma das partes, a expectativa de um direito que j se sabe de antemo inexistir, e outra, a vencida, o gravame processual, no raro de dimenso pecuniria comprometedora de sua existncia ou de desenvolvimento, tal a dimenso pecuniria da condenao, para levar seu inconformismo a reexame pelo juzo ad quem. Ao magistrado no dado o direito de impor suas
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convices em prejuzo dos interesses alheios, mas, sim, zelar pela segurana das relaes jurdicas, dedicando todo o seu trabalho para que sejam eliminadas ou reduzidas a intranqilidade e a instabilidade resultantes da versatilidade de decises sobre casos idnticos. Por isso mesmo, imprescindvel, reitere-se, que adote atitude de grandeza intelectual, acatando, com ressalva de entendimento pessoal contrrio, os precedentes dos tribunais superiores, derradeiro intrprete da matria, sempre que iterativos. Assim procedendo, certamente estar impedindo ou dificultando a converso de seu intelecto em mero intelectualismo, carente de sentido e objetivo maiores, para ajust-lo ao pragmatismo jurdico fundado na hierarquia e na disciplina judiciria, providncia que, sem dvida, contribuir para que os cidados confiem e prestigiem o Judicirio, reduto ltimo de defesa de seus direitos, ameaados ou violados. E, mais do que isso, igualmente, desestimular a ecloso de novos conflitos e de novas aes, sem se falar tambm no carter inibidor que exercer junto aos litigantes que pretendam eternizar as demandas com uso de recursos protelatrios, pela definio precisa e iterativa do direito proclamado. Os jurisdicionados tm o direito tranqilidade e segurana jurdica para a prtica de seus atos e negcios em sociedade. E, para concluir, permitam-me convidar a todos que, direta ou indiretamente, participam da relao processual, advogados, procuradores, promotores, assessores, consultores, servidores do judicirio, juristas e tantos outros,
para que, juntos, faamos uma reflexo sobre nosso comportamento profissional, e queira Deus que, ao final, a despeito de todas as imperfeies, fruto de nosso processo evolutivo, possamos concluir, como preconiza Del Vechio, que nossas vidas tiveram valor.
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GLOBALIZAO, INTEGRAO DE MERCADOS, REPERCUSSES SOCIAIS, PERSPECTIVAS DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL1 Maria Cristina Irigoyen Peduzzi2
I - Globalizao e Direito O processo de globalizao da economia vem deixando marcas profundas nos sistemas jurdicos. Podemos refletir sobre a questo a partir de trs perspectivas complementares: redefinio das fontes de Direito, concentrao da produo de Direito em instncias nolegislativas e supresso ou reduo dos direitos sociais. No tocante teorizao sobre as fontes, possvel afirmar que as concepes tradicionais sobre a gnese do Direito encontram-se debilitadas. A globalizao, em suas diversas facetas, incitou a criao de variados centros de produo normativa, relativamente independentes do poder estatal. Relaes jurdicas que exorbitam as fronteiras nacionais tendem a se pautar por normas outras que no aquelas de um ordenamento jurdico especfico. Prevalece,
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Artigo publicado no Caderno Jurdico Ano 2 V. 2 N.2 Maro/Abril
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2 Ministra do Tribunal Superior do Trabalho e Academia Nacional de Direito do Trabalho.
Presidente da
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nesses casos, a vontade contratual das partes e sua subordinao arbitragem ou a outros mecanismos alternativos de resoluo de litgios. O papel do Estado, exercendo sua atividade de criao e imposio de normas, reduzido3, e seu Direito, lacunoso. As fontes de Direito tendem a deslocar-se, progressivamente, para subsistemas que criam e recriam seus regramentos conforme as circunstncias. Temos, aqui, desde a convergncia de vontade entre empresas ou particulares de diferentes pases, at normas que vinculam os prprios Estados, como aquelas emanadas de organismos multilaterais, em especial a OMC. Ao enfraquecimento do Direito nacional corresponde, por conseguinte, o robustecimento da atividade de criao do Direito na esfera infra-estatal (corporaes, particulares, onde se inserem as convenes e os acordos coletivos de trabalho) e no contexto transnacional (organismos internacionais, blocos econmicos). Trata-se de uma situao particular e indita de pluralismo jurdico. o fenmeno do deslocamento da produo de juridicidade dos foros legislativos para os meios tecnocrticos. A lei, cuja legitimidade sempre se fundou na deliberao pblica, admitindo, portanto, o dissenso, tem cedido espao
Talvez se possa cogitar de um contraimento da esfera pblica e de uma ampliao da competncia da esfera privada, que passa a conduzir, em certos casos, os rumos da economia. Nesse contexto, a atuao do Estado considerada, segundo a ideologia liberal (ou segundo os libertrios, cujo individualismo mais exacerbado), como intrusiva e violadora por princpio, o que nos leva concepo de Estado Mnimo. Inverte-se, portanto, o caminho seguido nos sculos XIX e XX, peculiarizados por uma substancial expanso da esfera pblica e dos instrumentos de participao poltica. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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a formas mais flexveis, cleres e unilaterais de produo de normatividade. A produo de Direito no contexto da globalizao tem sofrido, nesse passo, uma forte despolitizao, priorizando-se a racionalidade econmica. Na medida em que se verifica tal despolitizao, temos, em contrapartida, o estreitamento dos canais de participao popular na criao de Direito. Este , sem dvida, um dos perigos da globalizao, cujo af por celeridade e pela informao descartvel impossibilita uma correta ponderao de suas conseqncias sociais. Por ltimo, emerge o desvirtuamento da concepo de direitos sociais. A cartilha do chamado Consenso de Washington, que prega os ajustes estruturais necessrios globalizao, ampara-se na desregulamentao da economia, na reduo do aparato estatal e na adeso irrestrita ao livre mercado. Sobre estes trs alicerces repousa o desmantelamento do Estado Social (Welfare State), cujos propsitos eram teraputicos: intervir na economia para coibir crises econmicas e, sobretudo, discrepncias sociais. O leque de direitos que emergiu da consolidao do Estado Social, a partir da dcada de 30, amplo, abarcando desde a legislao trabalhista e previdenciria universalizao da sade e educao como direitos fundamentais do indivduo. A nota caracterstica dos direitos sociais a indispensabilidade de uma prestao positiva do Estado, por intermdio de polticas pblicas hbeis a criar condies de bem-estar para todos os cidados. A globalizao econmica opera de acordo com uma lgica economicista que reala, em primeiro plano, a busca
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de competitividade, calcada na absoro de tecnologia e na qualificao da mo-de-obra. Nos pases em desenvolvimento, no entanto, a busca de competitividade ocorreu por via transversa, consistindo, fundamentalmente, na supresso ou reduo de direitos sociais, pouco se investindo em cincia e tecnologia ou na qualificao do trabalhador. Emerge desse processo um Estado empresarial ou gerencial, meramente regulatrio, em cujo bojo a concretizao dos direitos sociais vista como um nus a ser extirpado. Da as propostas de flexibilizao dos direitos trabalhistas, desestatizao e desregulamentao da economia. Os trs fenmenos abordados - redefinio das fontes de Direito; concentrao da produo de Direito em instncias no-legislativas e supresso ou reduo dos direitos sociais - nos propiciam uma viso panormica dos reflexos jurdicos da globalizao econmica. Cumpre, agora, examinarmos o significado e as contradies desse processo. II - As novas polaridades: Norte e Sul A globalizao econmica alimenta-se sobretudo da idia de que as polaridades que marcaram o sculo XX no mais subsistem, pondo fim existncia de blocos de pases cuja afinidade era precipuamente ideolgica. Num mundo unipolar a hegemonia seria exercida em conjunto pelo liberalismo poltico e pela economia de mercado, capazes de conciliar as naes num projeto comum de integrao
econmica. certo que houve a ultrapassagem da polaridade Oeste/Leste, prpria da confrontao ideolgica do sculo passado. Nada obstante, no parece correto afirmar a supervenincia de um mundo unipolar, juzo que importaria na aceitao irrestrita do arqutipo de sucesso econmico moldado pelos pases desenvolvidos. Vivemos, em verdade, num mundo cindido por novas polaridades. No hemisfrio ocidental, patente a polaridade entre Norte e Sul. O Norte, constitudo por pases de industrializao avanada e apresentando notveis indicadores sociais, adota o discurso comum de que a abertura dos mercados inelutvel. O Sul, por seu turno, depara-se com excluso social, conflitos sociais e com dificuldades para desenvolvimento de tecnologias. Nesse sentido, a globalizao age sobre pases e regies situados em patamares bem distintos. A desconsiderao dessas assimetrias nos conduz a um semnmero de equvocos, resultantes da aplicao aos pases em desenvolvimento de um receiturio pouco eficaz no combate a suas mazelas. Sobreveio, ento, uma nova polaridade, compreendendo a riqueza do Norte e a pobreza e a excluso social no Sul. Aps os anos 80, a dcada perdida enodoada pela hiperinflao e pelo crescimento exponencial
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da dvida externa, adquire impulso a globalizao4. A dcada de 90, contudo, ficou marcada pelo acirramento das desigualdades sociais e pela deteriorao da qualidade de vida nos pases mais pobres. A desarticulao paulatina da rede de proteo social, em decorrncia da globalizao, tende a agudizar ainda mais essas contradies. III - Contradies da globalizao: racionalidade econmica versus poltica A experincia dos anos 90 nos revela que a poltica de liberalizao econmica e integrao comercial no contribuiu para a melhora dos indicadores sociais e para o saneamento das finanas do Estado. O quadro, alis, bem diverso. Como j observado, a excluso social se agravou na ltima dcada. Os diversos indicadores - de pobreza absoluta, de desenvolvimento humano, de distribuio de renda, de desemprego - confirmam que a expanso do comrcio no correspondeu, na Amrica Latina, a um incremento na qualidade de vida. A pobreza, inclusive, passou a ser considerada um simples dado estatstico, j que seu combate esbarra na reduo de gastos e na diminuio da estrutura do Estado. A ausncia de uma poltica industrial e social voltadas para o crescimento que propiciou a estril
4 Impulsionada, ainda, pela derrocada do socialismo real e pela dissoluo da ex-Unio Sovitica, fatos que marcam, para Eric Hobsbwan, o fim do curto sculo XX. V. Hobsbawn, Eric. A Era dos Extremos. So Paulo, Companhia das Letras, 1995.
polmica entre monetaristas e desenvolvimentistas, sob cuja gide colocam-se os opositores e defensores de ao estatal na economia5. O desmantelamento do Estado Social no tem conduzido, porm, resoluo de seus problemas fiscais. A estabilizao monetria tem sido mantida por meio de uma poltica de juros nociva atividade produtiva e de uma poltica cambial sujeita aos solavancos das crises internacionais. A vulnerabilidade externa do pas - isto , sua dependncia de capitais externos, inclusive os volteis - levou ao crescimento das dvidas interna e externa e ao solapamento das bases para um desenvolvimento sustentado. A integrao econmica, nada obstante, sem dvida um dos meios que podem colaborar para o restabelecimento do equilbrio macroeconmico. A nfase nas exportaes e na defesa dos interesses nacionais quando do fechamento de acordos comerciais um passo decisivo para que investimentos no setor produtivo sejam atrados para o Brasil. A mudana mais premente deve ser a do vis pelo qual enfocamos a globalizao. A racionalidade econmica h de estar acompanhada pelo aquilatamento de seus custos sociais. Os benefcios de natureza econmica devem se fazer acompanhar por medidas que assegurem o respeito aos direitos humanos e o acesso a certos bens primrios. Uma
5 O embate envolve aqueles que desejam preservar a ao do Estado sobre a economia, em moldes keynesianos, e os que priorizam a estabilidade monetria e fiscal, influenciados decisivamente pela Escola de Chicago, cujo maior expoente Milton Friedman.
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viso solidarista o contraponto necessrio ideologia economicista que se liga a pressupostos utilitaristas e maximiza a eficcia em detrimento da equalizao de oportunidades e da reduo da pobreza. Os protestos contra a unidimensionalidade da globalizao - isto , contra a racionalidade econmica despida de preocupao social - exemplificam bem o esgotamento do modelo vigente de globalizao. O fracasso das recentes reunies de cpula de organismos multilaterais e a crescente confrontao de interesses entre pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento confirmam que a globalizao no mais uma fora unvoca. O renascimento da poltica - e do dilogo, da confrontao, do choque de idias - apontam para uma superao da lgica estritamente econmica. Na primeira fase da globalizao a economia ditava os rumos da poltica. Na segunda fase, que nasce dos incisivos protestos contra a globalizao econmica, a poltica pode voltar a direcionar os rumos da economia. A aceitao do laissez-faire, do livre mercado e da desregulamentao j no mais pacfica6. Podemos corroborar, ento, a emergncia de uma racionalidade tica que far ascender ao primeiro plano a conciliao da eficincia econmica com a solidariedade
Durante grande parte do sculo XX, a dimenso poltico-ideolgica sobrepujou os projetos de racionalizao econmica. A globalizao fracassou, contudo, em silenciar as vozes que discrepam do iderio fundamentado na eliminao dos dficits fiscais, no livre comrcio e na desregulamentao. Cf., a propsito: Zakaria, Fareed. No, Economics isnt King. In: Newsweek, Special Edition, Dec/Feb 2001. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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social. Boaventura de Sousa Santos reporta-se ao colapsamento da tica liberal, colonizada pela cincia e pela tecnologia e marcada pelo individualismo. Em oposio tica liberal, Boaventura defende o reconhecimento de um princpio de responsabilidade, que resgata a dimenso humana e volta-se para a construo do futuro, atravs da participao (ou repolitizao da sociedade) e da solidariedade. Nas suas palavras, quanto mais vasto for o domnio da poltica, maior ser a liberdade7. Uma globalizao politizada, e no apenas econmica, o passo inicial para uma participao ativa das populaes afetadas pelo processo de integrao de mercados. Podemos consignar, utilizando outra terminologia, que hora de o princpio de mercado ceder lugar s foras poltico-sociais. IV - Conseqncias Integrao de mercados da globalizao e
Essa hegemonia do neocapitalismo no nos impede, contudo, de buscar uma nova forma de integrao de mercados, cujo pressuposto seja, tambm, a reduo das contradies sociais. Uma integrao que paute a pujana dos nmeros econmicos pela qualidade dos indicadores sociais. A crtica globalizao e integrao no deve ser confundida, pois, com a negao de sua inevitabilidade. A
7 Santos, Boaventura de Sousa. Crtica da Razo Indolente. So Paulo, Ed. Cortez, 2000, p. 113.
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nova ordem mundial globalizada sob o ngulo poltico, econmico ou informacional, o que no impede, entretanto, que possamos configur-la de acordo com os padres de uma racionalidade tica e solidarista. A crtica integrao no importa, assim, numa volta ao passado. , antes, uma tentativa de formatao do futuro. Alain Touraine salienta que os defensores do neocapitalismo deveriam ser menos triunfantes8, o que soa como uma espcie de advertncia, significando que o desprezo s desigualdades o maior risco integridade do processo de globalizao. O que pode obstar a integrao no so os protestos de rua, mas a cegueira decorrente da crena de que o projeto j est acabado e bem-sucedido. A ampliao dos canais de participao democrtica no processo integratrio uma forma de legitimar novos princpios para a globalizao, contrabalanando foras polticas e econmicas. Do contrrio, a tese da inexorabilidade da globalizao tornar-se- um indcio da fragilizao do poder poltico autnomo, capaz de deliberar sobre a convenincia e oportunidade de suas decises. Assentadas as premissas a partir das quais se desdobra a integrao de mercados, podemos indicar, com esteio na formulao de Jos Eduardo Faria9, trs conseqncias fundamentais do processo de globalizao.
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Entrevista revista Repblica, n. 51, Jan./2001, p. 74
9 Faria, Jos Eduardo. Democracia e governabilidade: os Direitos Humanos luz da globalizao econmica. In: Faria, J.E. (org.), Direito e Gobalizao Econmica, So Paulo, Ed. Malheiros, 1996, pp. 137-143.
Tais conseqncias afetam o trabalho e os direitos sociais. Relativamente ao trabalho, o impacto se d sobre o mercado de emprego e sobre a redistribuio geo-espacial da produo industrial. No que tange ao mercado de emprego, a transformao tecnolgica dos anos 90, associada a um notvel aumento da produtividade do trabalhador, tornou o desemprego estrutural uma questo fundamental da economia contempornea. O afastamento dos trabalhadores menos qualificados e o esvaziamento da fora dos sindicatos, ante a desformalizao das relaes de trabalho, reconfiguraram de forma radical o mercado de emprego. Assim, o crescimento econmico e o aumento da produtividade no redundaram na reduo do desemprego, constatando-se justamente o oposto, o que levou alguns estudiosos a afirmarem que o problema, hoje, de empregabilidade (deteno das qualificaes necessrias para assumir um posto de trabalho numa economia pautada pela tecnologia), e no de oferta de emprego. Com respeito segunda conseqncia, a redistribuio geo-espacial da produo industrial, temos que os pases com mo-de-obra barata e com pouco controle sobre os danos ambientais converteram-se no principal plo de atrao de indstrias. A reduo de custos embutida na globalizao econmica tem como face oculta graves repercusses sociais, consistentes na precarizao das relaes trabalhistas e na pauperizao do trabalhador. A selvagem competio pela atrao de investimentos produtivos coloca o Estado, muitas vezes, a servio dos interesses industriais, desprezando a rede de proteo social
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criada para assegurar direitos trabalhistas10. A insistncia dos pases desenvolvidos em inserir clusulas ambientais e trabalhistas nos acordos de livre comrcio no deixa de ser, portanto, um recurso protecionista, com o escopo de impedir a transferncia de indstrias para outras regies do globo. A terceira e ltima conseqncia fundamental consubstancia-se na reduo das funes e do mbito de competncia do Estado, que afeta acentuadamente os direitos sociais. Muito embora os direitos sociais encontrem previso formal nos textos constitucionais, sua concretizao enfrenta inmeros obstculos, submetendo-se, alis, aos imperativos e contingncias de natureza econmica. Apenas a j mencionada revalorizao da poltica pode resgatar a imprescindibilidade dos direitos sociais para a realizao da democracia, j que esta s se desenvolve e consolida quando seus cidados e partcipes tm acesso s condies materiais de desenvolvimento humano. A globalizao guiada apenas pela lgica econmica atinge frontalmente, como vimos, os direitos humanos. A tendncia que haja um retrocesso, preservando-se, como direitos do homem, apenas aqueles conquistados sob o influxo do liberalismo clssico, individualista, do sculo XVIII. Pensamos, aqui, nas liberdades em geral, e, especialmente,
10 Um exemplo evidente dessa competio desordenada por investimentos a disputa interestadual, no Brasil, pela concesso de incentivos fiscais, que implicam uma considervel renncia tributria para as unidades federadas envolvidas. Mais detalhes sobre a redistribuio geo-espacial da indstria podem ser obtidos em Faria, J.E., cit., pp. 141-143.
no direito de propriedade11. Os direitos conquistados posteriormente, dura pena, sejam eles os de participao poltica ativa12, sejam eles os direitos sociais, sofreram, numa dcada, considervel fragilizao. A adeso irrestrita s foras de mercado traz riscos que nos alertam para a necessidade de redistribuio das vantagens da globalizao, a fim de que a integrao econmica possibilite, mais do que um crescimento meramente numrico da riqueza, uma efetiva superao da pobreza. V - Reflexos nas relaes de trabalho - psmodernidade Como acentua Oscar Ermida Uriarte, no contexto que se acaba de descrever, o sistema tradicional de relaes laborais vem sofrendo questionamentos e transformaes de diversas origens. No fcil distinguir quais provm diretamente da globalizao e quais resultam de outras causas mais ou menos autnomas, porm concorrentes. Acentua que o sistema tradicional tem por eixo uma relao de trabalho que vincula o empregado ao mesmo
O ncleo central dos direitos esposados pelo liberalismo clssico o direito de propriedade. A formulao de autores como Locke deixa evidenciada esse individualismo possessivo do pensamento liberal, que ora se pretende revigorar. Cf., sobre o tema: Macpherson, Crawford. A teoria poltica do individualismo possessivo. Rio de Janeiro, Ed. Paz e Terra, 1979.
12 Como vimos, existem foras na globalizao que fogem ao controle do Estado Nacional, no qual se concentraria, em tese, o exerccio da soberania popular.
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empregador por tempo indeterminado13. J as relaes laborais ps-modernas tm as seguintes caractersticas: 1) a priorizao do capital sobre o trabalho e a substituio crescente de mo-de-obra por tecnologia; 2) a flexibilizao ou desregulamentao do Direito do Trabalho; 3) a instabilidade no emprego; 4) a individualizao das relaes de trabalho em diversas dimenses; 5) a precarizao do custo do trabalho14 (traduo livre). VI - Normas de Direito Comunitrio A tendncia integrao dos Estados foi e decorrncia de tudo quanto se disse. Estados independentes podem associar-se para alcanar objetivos comuns sem deixar de ser soberanos. o caso das Confederaes, definidas por Manoel Gonalves Ferreira Filho como associaes de Estados para finalidades comuns. O ente confederativo s delibera por unanimidade dos Estados associados, ou pelo menos o Estado associado que discordar da deciso pode descumpri-la simplesmente deixando a associao. O direito de secesso elemento
essencial da Confederao. Exemplifica com a ONU15. Modelos novos de associao de Estados surgiram, e esto surgindo, mais recentemente, com caractersticas supranacionais, como o caso da Unio Europia, integrao comunitria que importa em renncia, pelo Estado nacional, a parte da sua soberania, j que estabelece uma cidadania comum, livre circulao de bens e pessoas pelo territrio europeu, sujeitos jurisdio do Tribunal Recursal da Comunidade, que prolata decises de cumprimento obrigatrio pelos Estados-membros. VII - Direito Social Comunitrio O princpio da subsidiaridade informa o poder normativo supranacional. Como acentua Matteo Chiarelli, o Direito Social Comunitrio surge exatamente como a disciplina que analisa sob o prisma social esta nova figura jurdica, engendrada a partir de uma perspectiva marcadamente econmica; chamado desta maneira, em sntese, por referir-se a um ramo do direito que estuda a questo social no interior da Comunidade Econmica Europia. O mesmo Autor identifica dois grupos distintos de normas, pelas obrigaes que delas derivam. O primeiro
15 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Normas Constitucionais de Direito Comunitrio e Implicaes Constitucionais da Integrao Internacional e Comunitria, in Estudos em Homenagem a Carlos Alberto Menezes Direito, Coordenados por Antnio Celso Alves Pereira e Celso Renato Duvivier de Albuquerque Mello, Ed. Renovar, RJ, 2003, pg. 498.
13 URIARTE, Oscar Ermida. Globalizacin y Relaciones Laborales, in Impactos da Globalizao - Relaes de Trabalho e Sindicalismo na Amrica Latina e Europa, Coordenao de Diana de Lima e Silva e Edsio Passos, Ed. LTr, So Paulo, 2001, pg. 73. Original em espanhol. 14
URIARTE, Oscar Ermida. Idem, pgs. 75/76. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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grupo refere-se s normas diretamente dirigidas atuao e garantia de um mercado comum de trabalho e o segundo volta-se definio de uma poltica social comunitria. O primeiro objetiva regular medidas destinadas a favorecer a liberdade de acesso de trabalhadores de um Estado-membro a postos de trabalho nos outros Estadosmembros, a garantir tratamento isonmico a todos, a disciplinar as prestaes previdencirias. O segundo compreende medidas que objetivem o aumento da demanda ocupacional e a adoo de instrumentos idneos de harmonizao dos sistemas sociais dos Estados-membros.16 VIII - Unio Europia O Tratado da Unio Europia, assinado em 7 de fevereiro de 1992, na cidade de Maastrich, afirma o propsito de atuar a Justia de cada Estado aplicando o direito comunitrio, com recurso ao tribunal europeu. Com objetivos econmicos, polticos e sociais busca a unidade pela eliminao de fronteiras polticas e geogrficas, podendo o nacional de cada Estado-membro votar e ser votado para o Parlamento Europeu. A Unio Europia tem populao de cerca de 350 milhes de pessoas. dotada de quatro instituies fundamentais: Parlamento Europeu, Comisso, Conselho e
16 CHIARELLI, Matteo Rota. Integrao: Direito e Dever - Mercosul e Mercado Comum Europeu, Ed. LTr, SP, 1992, pgs. 205/207.
Tribunal de Justia. J existe, na Europa, um Direito Social Comunitrio destinado a regular a livre circulao de trabalhadores, a igualdade de tratamento entre eles, prestaes previdencirias e poltica social comunitria. Informa o Prof. Cssio Mesquita Barros que a Corte de Justia da Unio Europia, instalada em Luxemburgo, tem atribuio jurisdicional constitucional, civil, administrativa, trabalhista; responsvel pela interpretao e aplicao do direito comunitrio e funciona como instncia supranacional. Seus membros, escolhidos entre cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, tm mandato de seis anos, podendo ser reconduzidos. assegurada a primazia do direito comunitrio. Havendo conflito entre a legislao comunitria e a infraconstitucional de Estado-membro, prevalece a comunitria, suspendendo-se a aplicabilidade da norma interna. Segundo disposio do art. 256 do Tratado da Unio Europia, complementado pelo Tratado de Amsterd, a execuo das decises do Tribunal Europeu processa-se perante os rgos e segundo as leis nacionais do Estadomembro, que tm competncia concorrente (art. 240). Em 24 de outubro de 1988 foi criado o Tribunal de Primeira Instncia da Unio Europia, composto de 15 membros, com competncia para apreciar matrias de direito, sujeitas a apelao para a Corte de Justia
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Europia.17 Acentua que o Tratado de Roma, que instituiu a Comunidade Econmica Europia, j previa o direito fundamental do cidado comunitrio de viver e de trabalhar no Estado-membro de sua escolha. Por outro lado, a livre circulao de bens, servios e capital - ponto cardeal na instalao de um verdadeiro mercado interno, sem fronteiras fsicas, fiscais e tcnicas - fundamenta-se na livre circulao de pessoas.18 Desde 1 de janeiro de 1999 existe entre onze Estados-membros da Comunidade Europia uma unio monetria, representada pelo Euro. Em 1 de janeiro de 2002 findou o perodo transitrio, sendo o Euro a nica moeda em curso na Unio Europia. Para serem admitidos na Unio Monetria os Estados-membros devem observar critrios de convergncia, como a obrigao de manter situao de equilbrio nas finanas pblicas, denominado Pacto de Estabilidade. A Unio Monetria acarretou conseqncias mobilidade dos trabalhadores e contratao coletiva. Enrico Traversa aponta a reduo da mobilidade geogrfica ao percentual de 1% ao ano, aps a adoo da unidade monetria, apesar da persistncia dos desnveis de produtividade (v.g. Alemanha 100% e Portugal 34, 5%) e do
17 MESQUITA BARROS, Cssio. Interveno dos Tribunais Comunitrios e das Justias Nacionais, in Direito do Trabalho na Integrao Regional, Observador Legal Editora, SP, 2002, pgs. 142/147. 18
custo do trabalho, responsveis pela dimenso nacional da contratao coletiva em matria de remuneraes. Existe coordenao em nvel europeu da contratao coletiva nacional. Dois acordos-quadro transformaram-se em leis comunitrias que dispem sobre a regulamentao coletiva de trabalho e probem discriminaes que afetem os trabalhadores a tempo parcial e os com contrato a termo, que devem ter o mesmo tratamento jurdico dos demais.19 crescente o nmero de empresas de dimenso comunitria. IX - ALCA - rea de Livre Comrcio das Amricas Como acentua Nelson Mannrich, no mbito da ALCA, o enfoque das discusses volta-se, tradicionalmente, para as questes econmicas, deixando-se para um segundo plano os aspectos sociais, desvinculando-se o desenvolvimento econmico do progresso social; ocorre que, num contexto de integrao regional, no qual se inclui o processo de integrao do Continente Americano para a criao de uma rea de Livre Comrcio das Amricas, imprescindvel a coordenao das polticas econmica e
MESQUITA BARROS, Cssio. Ob. citada, pg. 141. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
19 TRAVERSA, Enrico. A Globalizao na Comunidade Europia - As Conseqncias da Unio Monetria Europia sobre a Contratao Coletiva e sobre o Direito do Trabalho e da Seguridade Social, in Revista LTr, vol. 6410/1266.
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laboral.20 A dimenso social e trabalhista na ALCA foi relegada a plano secundrio, justificando restries sua implantao, pelo Brasil, como identificado por Mannrich: privilegiamos as relaes individuais, ao contrrio do sistema norteamericano, onde prevalecem as relaes coletivas, cabendo ao contrato coletivo de trabalho regular as relaes bsicas entre empregado e empregador. Resulta de uma estrutura sindical, fundada em princpios como liberdade sindical, boaf nas negociaes e respeito s garantias fundamentais do trabalhador, como direito de greve, sem interveno do Estado na soluo de conflitos econmicos, prticas que ainda no adotamos. Nesse contexto de assimetrias, ainda, h grandes dificuldades no que se refere s questes de sade e segurana... Em suma, pesam na implantao da ALCA diferenas fundamentais que resultam da posio a ser tomada em relao a certas questes como flexibilizao do Direito do Trabalho para se estabelecer consenso em torno de uma proteo social sustentvel.21 Nos EUA, s vigoram duas leis sobre direitos individuais do trabalhador: salrio mnimo e segurana do trabalho. As demais condies so estabelecidas pela via da negociao coletiva, que preenchem vazio legislativo.
X - MERCOSUL Em 26 de maro de 1990 foi assinado o Tratado de Assuno instituindo o Mercado Comum do Cone Sul MERCOSUL, entre a Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. O Acordo de Associao com o Chile comeou a vigorar em 1 de outubro de 1996 e com a Bolvia em 1 de janeiro de 1997. Estes dois pases so associados e no membros. Os objetivos do MERCOSUL esto inscritos no Prembulo do Tratado de Assuno: unio mais estreita entre os povos, modernizao das economias, desenvolvimento cientfico e tecnolgico, elementos esses que, congregados, devem convergir para um desenvolvimento econmico com justia social e melhoria das condies de vida.22 O Prof. Cssio Mesquita Barros observa que o MERCOSUL tem uma populao de 200 milhes de habitantes, um produto bruto de 800 bilhes de dlares e um comrcio exterior de cerca de 150 bilhes de dlares por ano, considerado pela imprensa alem como a quarta maior unidade econmica do mundo. Acentua que a integrao, inicialmente comercial, vai se direcionando para reas de infra-estrutura, envolvendo o setor energtico e as vias de acesso a esses pases, chegando a questes militares e de segurana. Acordos setoriais entre dois ou mais pases do Mercosul em diversas reas, como a siderrgica, a de
22 MESQUITA BARROS, Cssio. Interveno dos Tribunais Comunitrios e das Justias Nacionais, in Direito do Trabalho na Integrao Regional, Observador Legal Editora, SP, 2002, pgs. 148/149.
20 MANNRICH, Nelson. O Direito do Trabalho na ALCA, in Direito do Trabalho na Integrao Regional, Observador Legal Editora, SP, 2002, pg. 12. 21
MANNRICH, Nelson. Ob. cit., pg. 13. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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petroqumica, a de informtica, e outras, foram firmados ou esto em negociao.23 O sistema vigente e provisrio de resoluo de conflitos referentes interpretao, aplicao ou descumprimento dos dispositivos do Tratado de Assuno foi estabelecido por Tratado internacional subscrito pelos representantes dos quatro pases scios - Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai - em 17 de dezembro de 1991, denominado Protocolo de Braslia de Soluo de Controvrsias. O artigo 34 prev vigncia provisria das disposies estabelecidas, at que entre em vigor Sistema Permanente de Soluo de Controvrsias para o Mercado Comum. O art. 13, por sua vez, exige que os juristas designados possuam reconhecida competncia nas matrias objeto do conflito. Estabelece procedimento para soluo de controvrsias surgidas entre os Estados-membros ou entre um Estado e particular de outro Estado-scio, e prev duas instncias, uma conciliatria prvia e outra arbitral. Em dez anos de existncia, em cinco oportunidades foram dirimidos conflitos atravs de laudo de Tribunal Arbitral Ad-Hoc. Cssio Mesquita Barros identifica trs instrumentos para a soluo de conflitos entre Estados-membros do Mercosul: negociao direta (a concluso das negociaes diretas deve ocorrer no prazo de 15 dias, prorrogvel por acordo entre as partes); submisso ao Grupo Mercado Comum (num prazo de 30 dias deve concluir seus trabalhos
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e apresentar recomendaes aos Estados em conflito. Se no acatadas, o Estado interessado comunicar sua inteno de iniciar o procedimento arbitral Secretaria Administrativa); arbitragem (o Tribunal Arbitral, composto de 3 rbitros, proferir deciso motivada no prazo de dois meses, prorrogvel por mais um).24 A etapa arbitral a nica instncia jurisdicional que tem o MERCOSUL para resolver seus conflitos. O art. 15 do Protocolo de Braslia estabelece que o Tribunal Arbitral fixar em cada caso a sua sede em um dos Estados-membros e adotar suas regras de procedimento, que podem, assim, variar de um laudo para outro. Seria oportuna a criao de um tribunal de justia permanente para o MERCOSUL. Hoje, no h rgos supranacionais (h uma lista de rbitros) nem normas supranacionais. O Protocolo de Ouro Preto manteve rgos de carter governamental afastando, no momento, a criao de rgos supranacionais, como um Parlamento ou uma Corte de Justia. Os Chefes de Estado do Mercosul adiaram para o ano de 2006 a criao de um Sistema Permanente de Soluo de Controvrsias. At ento, destinar-se- a aes intergovernamentais de coordenao e cooperao, visando ao campo econmico e que consolidem a Zona de Livre Comrcio e estabeleam a Unio Aduaneira. No existe, assim, um Direito Comunitrio de Trabalho do MERCOSUL, mas quatro direitos nacionais, em razo da prpria inexistncia de rgos supranacionais.
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MESQUITA BARROS, Cssio. Ob. cit., pg. 149. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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XI. Harmonizao das legislaes internas ao direito supranacional O Prof. Cssio Mesquita Barros observa que as Constituies latino-americanas, no prevendo a regionalizao dos mercados, apresentam textos hermticos, no abertos aos processos de integrao. As Constituies brasileira e argentina, por exemplo, sujeitam a norma internacional recepo formal, que somente ocorrer se no contrariar o direito pblico interno. O art. 49, I, da Constituio brasileira, ademais, dispe que a celebrao de Tratados, Convenes ou Atos pelo Presidente da Repblica devem ser referendados pelo Congresso Nacional.25 Nessas condies, ser necessria prvia reforma constitucional, prevendo o advento de um direito supranacional, pois o Direito Comunitrio resultado do exerccio de competncia normativa supranacional. Os Estados europeus tiveram de harmonizar suas legislaes internas aos princpios fundamentais do direito comunitrio. A Constituio da Itlia, de 1948, que estabelecia uma ordem econmica e social assistencialista e intervencionista, estava desconforme com os princpios da livre concorrncia e da economia de mercado. Na reforma laboral de 1993-94 da Espanha perseguiu-se: 1) prosseguir no caminho da flexibilizao das relaes de trabalho; 2) estimular e incrementar a
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negociao coletiva, como expresso na Exposio de Motivos da Lei 11/94: potenciacin de la negociacin colectiva e mejora de sus contenidos. Neste tpico, resultou uma negociao coletiva mais descentralizada e acordos coletivos por empresa; 3) mtodos alternativos de composio e resoluo de conflitos foram introduzidos pela lei contrariando tradio de soluo pela via judicial; 4) transformao do estado do bem-estar social. A reduo do Estado do Bem-Estar, neste ltimo aspecto, importa adoo de medidas tendentes privatizao do sistema de sade e previdncia, perverso maioria da populao. Na Espanha, ensejou histrico acordo entre os partidos polticos, denominado Pacto de Toledo, destinado a garantir a reforma gradual do sistema de penses, matria que est na pauta da quase totalidade dos governos. Atravs da negociao coletiva se est introduzindo critrios para flexibilizar aspectos relacionados com o tempo de trabalho e classificao profissional adaptados ao novo mercado de trabalho. O Estado do Bem-Estar Social, como define, com propriedade, Maria Cristina Mattioli, Es um conjunto de polticas (fiscales y de gasto pblico) que hacen del Estado um agente econmico y social de primer orden. Est integrado por: los sistemas de Seguridad social (pensiones, enfermedad profesional, asistencia sanitaria y servicios sociales), los Servicios Pblicos de Empleo, la Enseanza Pblico y los Programas Pblicos de Viviendas. Es necesario el Estado de Bienestar porque: a) permite uma distribucin de la riqueza al margen de las reglas del mercado; b) fomenta la capacidad
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de consumo y mejora la calidad de vida de todos los ciudadanos.26 Em Portugal, processa-se profunda alterao no Cdigo do Trabalho, objetivando flexibilizar o mercado de trabalho e a gerao de mais empregos. No de estranhar a reao dos sindicatos, das centrais e da sociedade s principais mudanas, pertinentes ampliao das possibilidades de contratao a prazo, mobilidade geogrfica e liberalizao da compensao da jornada de trabalho. Acentua, ainda, Hugo Cavalcanti Melo Filho que o atual Cdigo de Trabalho Portugus j admite a contratao a prazo, em situaes extraordinrias. O projeto governista prope a extenso das situaes de contratao a termo certo, por prazos superiores a trs anos, renovveis, inclusive para substituio indireta de trabalhadores. No tocante jornada, o projeto de lei mantm em 40 horas semanais e 8 dirias o perodo normal de durao do trabalho. Entretanto, amplia de 4 para 12 meses o prazo de referncia para a determinao do nmero mdio de horas trabalhadas. Assim, a jornada pode chegar a 12 horas dirias e 60 semanais, sem que se configure a sobrejornada, para efeito de remunerao adicional, desde que a compensao seja procedida no prazo de um ano.27 Embora a Unio Europia tenha estabelecido
26 MATTIOLI, Maria Cristina. Nuevas Tendencias en el Derecho del Trabajo, in Revista do TRT da 15 Regio n 11, 2000, pg. 13. 27 MELO FILHO, Hugo. Cenrios Comparados. A flexibilizao trabalhista no Brasil e em Portugal, in Revista Consultor Jurdico, de 19/12/2002.
durao legal do trabalho em 48 horas, a jornada contratada atravs de negociao coletiva e praticada nos pases da Europa tem durao menor. Na Frana, a Lei de Robien, de 11 de junho de 1996, foi o pontap inicial para a reduo da jornada de trabalho. Previa a implementao da reduo pela negociao coletiva. Em seqncia, a Lei Aubry, de 1 de janeiro de 2000, no art. 1, estabeleceu durao semanal do trabalho em 35 horas para os empregadores com mais de 20 empregados. O art. 3 estabeleceu obrigao para o Estado francs conceder subsdios variveis s empresas que reduziram a jornada por instrumento coletivo antes de janeiro de 2000 e s que empregam menos de 20 empregados, quando, ambas, preservaram ou criaram empregos. Em setembro de 2002, o ministro do Bem-Estar Social da Frana, do governo de centro-direita, anunciou planos de flexibilizar a lei que estabeleceu durao semanal do trabalho em 35 horas, permitida a prestao de at 130 horas extras por ano. Quando Jospin assumira o poder, em 1997, a taxa de desemprego na Frana era de 12,6%. Diminuiu para 8,7%, em 2001, aps a adoo da jornada reduzida. O descontentamento dos trabalhadores, entretanto, coloca em dvida a convenincia da medida, atribuindo-se a reduo da taxa de desemprego ao forte crescimento econmico da Frana, e, no, reduo da jornada. Nenhum dos pases da Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE) permite que o empregador dispense trabalhadores ao seu inteiro
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arbtrio. A Alemanha, em 1999, baixou de 10 para 5 o nmero de empregados a partir do qual o empregador fica sujeito s leis de proteo contra a despedida injusta. Na Itlia, em abril de 2002, cerca de 13 milhes de trabalhadores paralisaram suas atividades na primeira greve geral em 20 anos, com adeso de quase 80/% dos empregados, em protesto contra as reformas trabalhistas do governo de centro-direita de Berlusconi. A principal proposta a alterao no artigo 18 do Estatuto dos Trabalhadores, aprovado em 1970, que probe a demisso sem justa causa em alguns casos e, em outros, obriga as empresas a readmitir trabalhador demitido sem justa causa. XII - Pacto Social O Professor Jaime Montalvo Correa, presidente do Conselho Econmico e Social da Espanha, em ciclo de palestras, no Brasil, em dezembro de 2002, falou da bem sucedida experincia espanhola de estabelecimento de um pacto social, incluindo o Pacto de Moncloa, firmado em 1977, pelo qual questes acerca da mediao e soluo de conflitos trabalhistas e de seguridade social tm sido debatidas com expressiva participao da sociedade. A busca de um consenso nacional o melhor caminho para enfrentar os grandes problemas de uma nao. O Direito do Trabalho foi concebido para reger relaes entre empregado e empregador fundado no princpio da proteo. Novos desafios se colocam com
alterao desse panorama inicial, impondo ajustes. Para Jos Paulo Chadad, na busca de um mercado comum, onde venha ocorrer a livre circulao de trabalhadores, podemos classificar como aspectos trabalhistas fundamentais os seguintes: (a) reformas na legislao trabalhista em busca da maior competitividade; (b) a organizao do mercado de trabalho, tendo em vista aumentar a eficincia e conduzir maior eficcia do funcionamento do mesmo e das polticas de emprego; (c) os direitos e as garantias fundamentais dos trabalhadores28. XIII - Perspectivas para o Direito do Trabalho no Brasil As integraes regionais so etapas de um processo de internacionalizao global da economia. Entre os princpios fundamentais do Estado Democrtico Brasileiro est o de que a Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes (art. 4, pargrafo nico, da Constituio da Repblica). As transformaes produzidas pela globalizao da economia e da informtica produziram concorrncia
28 CHAHAD, Jos Paulo Zeetano. Polticas de Emprego, Mercado de Trabalho e Integrao Regional: Algumas Diretrizes para o Mercosul, in Direito do Trabalho na Integrao Regional, Observador Legal Editora, SP, 2002, pg. 39.
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internacional que impe reduo de custos para possibilitar preos de mercado. No plano do direito laboral, imps a adoo do trabalho a tempo parcial, do banco de horas e a ampliao de hipteses de celebrao de contratos por prazo determinado, em atividades de qualquer natureza, como aconteceu no direito brasileiro, pela Lei 9.601/98, sempre atravs da negociao coletiva e desde que representem acrscimo no nmero de empregados. Previu o banco de horas, sistema de compensao em at quatro meses, elastecido, por legislao superveniente, para at um ano. Implementam-se Mecanismos Extrajudiciais de Soluo de Conflitos, que incluem conciliao, mediao e arbitragem. Os conflitos de interesse podem ser solucionados pela autocomposio ou pela heterocomposio. Na autocomposio, as partes, diretamente, ou atravs de mediador, solucionam o conflito, de forma pacfica. Normalmente, voluntria. Na heterocomposio, um terceiro estranho lide impe uma soluo que se materializa na arbitragem ou na jurisdio. As Comisses de Conciliao Prvia A Lei n 9.958, de 12.01.2000, aplicada a partir de 12/04/2000, acrescentou CLT o Ttulo VI-A, denominado DAS COMISSES DE CONCILIAO PRVIA, alterou a redao do art. 876 da CLT, para permitir a execuo de
ttulo extrajudicial na Justia do Trabalho,29 e introduziu o art. 877-A, estabelecendo a competncia para a execuo de tal ttulo30. A conciliao realizada no mbito da CCP no se confunde com a conciliao judicial, nem guarda identidade com o termo de conciliao e a assistncia sindical prevista no art. 477, 1, da CLT, prestada ao empregado com mais de um ano de servio, por ocasio da resciso do contrato. Tem como objetivo, expresso no art. 625-A, tentar conciliar os conflitos individuais de trabalho, promovendo a autocomposio, atravs da aproximao e entendimento entre as partes. Na mesma oportunidade, com a finalidade de acelerar a tramitao dos feitos de pequeno valor, foi editada a Lei n 9.957/2000, que regulou o procedimento sumarssimo para as causas cujo valor no exceda a 40 salrios mnimos. O artigo 618 da CLT e a desregulamentao proposta
29 Art. 876. As decises passadas em julgado ou das quais no tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando no cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministrio Pblico do Trabalho e os termos de conciliao firmados perante as Comisses de Conciliao Prvia sero executados pela forma estabelecida neste Captulo. Pargrafo nico. Sero executados ex officio os crditos previdencirios devidos em decorrncia de deciso proferida pelos Juzes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenao ou homologao de acordo. 30 Art. 877-A. competente para a execuo de ttulo executivo extrajudicial o juiz que teria competncia para o processo de conhecimento relativo matria.
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Nesse contexto, foi aprovado pela Cmara dos Deputados, em 14.12.01, o Projeto de Lei n 5.483/2001, que pretendia alterar o artigo 618 da CLT, dispondo, em evidente esforo de desregulamentao, que a lei s regular as condies de trabalho na ausncia de conveno ou acordo coletivo. Preservou da disponibilidade coletiva os direitos trabalhistas constitucionalmente assegurados e vedou aos novos instrumentos contrariar disposies de lei complementar, normas de direito pblico, assim a legislao tributria, previdenciria e relativa ao FGTS; normas de segurana e sade do trabalho, vale-transporte e programa de alimentao do trabalhador. No Senado Federal, o Projeto de Lei tomou o n 134/2001 e teve tramitao de urgncia rejeitada. Em 11 de abril de 2003, o Exmo. Sr. Presidente da Repblica encaminhou ao Congresso Nacional mensagem com pedido de retirada do polmico projeto de lei, a revelar que as tendncias modernizantes tm limites, como aqui j foi exposto. A Consolidao das Leis do Trabalho, de 1943, foi editada para regular relaes resultantes da sociedade industrial daquele tempo. Vem sendo ajustada para atender s mudanas ocorridas nos ltimos decnios. Considere-se o fato de que ainda hoje no seria eficiente delegar, to-s, aos acordos e convenes coletivas, ou mesmo aos contratos individuais, a regulao das condies de trabalho. No incio da dcada de 1980 alguns avanos foram
produzidos na legislao, com a adoo do princpio da liberdade sindical, da autonomia coletiva, pela Constituio da Repblica da 1988. A preservao do sindicato nico e a ineficcia do sistema produziram o surgimento das centrais sindicais. Uma reforma adequada deve adotar o princpio da pluralidade sindical, que produzir como resultado a unidade sindical e no a atual unicidade. O sistema da pluralidade tende a produzir, espontaneamente, o sindicato nico, custeado por contribuies voluntrias e resultantes de negociao coletiva, o que , sem dvida, poder implementar a to desejada ampliao da negociao coletiva. Recentes Alteraes Legislativas que concretizam tendncia ps moderna de Flexibilizao A Constituio da Repblica j flexibilizou, no Brasil, as condies bsicas da relao de emprego - remunerao e jornada - ao dispor, no art. 7, incisos VI, XIII, XIV e XXVI: Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva; XIV - jornada de seis horas para o trabalho
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realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho. No se pode esquecer que a Lei 5.107, com vigncia a partir de janeiro de 1967, ao criar o Fundo de Garantia do Tempo de Servio, abriu caminho flexibilizao. A Constituio vigente, ao adotar, no art. 7, I, norma de natureza programtica, delegou lei complementar, assim, ao futuro, a regulamentao da proteo da relao de emprego contra a despedida arbitrria. A Lei 10.243, de 19/06/2001, acrescentou dois pargrafos ao art. 58 da CLT, para excluir, do tempo de servio, cinco minutos anteriores e posteriores jornada e as horas extras in itinere. Negou natureza salarial ao fornecimento de utilidades como educao, transporte, assistncia mdica, seguro de vida e previdncia social, estimulando o empregador a fornec-las ao empregado, sem considerar encargos sociais. J havia disposio de implementar essa melhoria da condio social do empregado atravs de diplomas legais editados anteriormente: Lei n 6.321, de 14.04.76, que estabeleceu programa de alimentao do trabalhador, sem natureza salarial, autorizando deduo do lucro tributvel, para fins do imposto sobre a renda das pessoas jurdicas, do dobro das despesas realizadas em programas de alimentao do trabalhador; Lei n 7.418, de 16.12.85, e Lei n 8.212/91, que negam ao vale-transporte natureza salarial
e autorizam a deduo dos gastos de custeio como despesa operacional e do Imposto de Renda devido pelo empregador. A Lei 9.841, de 5.10.1999, dispensa as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte do cumprimento de diversos encargos sociais. A Lei 8.949, de 9/12/1994, introduziu pargrafo nico ao art. 442 da CLT, para negar a existncia de relao de emprego entre sociedade cooperativa e seus associados ou entre estes e os tomadores de servios. A Lei 10.101, de 19/12/2000, dispe sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, sem considerar natureza salarial, assegurando a negociao coletiva. A Lei 10.192, de 14/2/2001, estabelece, no art. 10, que as majoraes salariais e outras condies contratuais devem resultar de negociao coletiva. A flexibilizao da lei trabalhista deve se processar de forma condicionada obteno de uma prestao da contraparte, preservando a rede protetora fundamental, que assegura direitos bsicos da civilidade, criando condies para que a negociao coletiva se efetive. Est comprovado, por la razn y por los numeros, como bem acentua o Mestre uruguaio Oscar Ermida Uriarte, que o Direito do Trabalho no gera desemprego e que a desregulamentao no soluo para elimin-lo. Como bem adverte Osmar Mendes Paixo Crtes, antes de defender a volta dos princpios liberais, com a desregulamentao das relaes sociais e a valorizao da autonomia privada, deve-se lembrar da crise do modelo
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liberal, que fez surgir o Estado Social. E uma nova crise seria, com certeza, pior do que a primeira.31
COMPETNCIA PARA JULGAR AO DE INDENIZAO POR DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENA PROFISSIONAL Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues
31 CRTES, Osmar Mendes Paixo. A Crise do Constitucionalismo Social e o Direito do Trabalho, in Revista LTr, maro de 2003, pg. 302.
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COMPETNCIA PARA JULGAR AO DE INDENIZAO POR DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENA PROFISSIONAL1 Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues2
A questo da competncia para o julgamento de ao de indenizao por danos materiais e morais decorrentes de acidente de trabalho ou doena profissional tem provocado acirrada polmica entre os doutrinadores e tribunais ptrios. Trata-se de matria controvertida, sendo certo que recentes julgados do Tribunal Superior do Trabalho tm decidido que esse tipo de causa seria da competncia da Justia do Trabalho (cf. AIRR n. 78.8505, rel. Min. ANTNIO JOS DE BARROS LEVENHAGEN, DJ de 25.10.2002; RR 755.758, rel. Juiz convocado HORCIO SENNA PIRES, DJ 25.10.02; RR 597.006, rel. Min. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI, DJ 14.12.2001; entre muitos outros). De forma divergente, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia orienta-se no sentido de que competncia seria da Justia Estadual, mesmo que o empregador seja empresa pblica federal, autarquia ou a prpria Unio (cf.
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Artigo publicado no Caderno Jurdico Ano 2 V. 2 N.3 Maio/Junho
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Juza do Tribunal Regional Federal da 1a Regio Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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smula 15 e CC 30.911/SP, rel. Min. ANTNIO DE PDUA RIBEIRO; CC 22.709/SP, DJ de 15.3.99, rel. Min RUY ROSADO DE AGUIAR; CC n 28204/MG, rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, DJ de 29.02.2000; CC 22470/SC, rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO, DJ de 15.3.99 e CC 31.410, rel. Min. CSAR ASFOR ROCHA, DJ de 21.10.2002). H tambm recentssimo acrdo da Terceira Seo do TRF da 1a Regio afirmando a competncia da Justia Federal para causa em que se postula indenizao por danos morais e materiais decorrentes de doena profissional (LER), em razo de ser a empregadora empresa pblica federal (EAC 1998.01.00.085337-3/DF, rel. Desembargador Federal FAGUNDES DE DEUS). Por outro lado, em deciso singular publicada no DJ de 22.10.2001, o eminente Ministro SEPLVEDA PERTENCE, valendo-se da competncia prevista no art. 544, 3 e 4, do CPC, deu provimento ao Agravo de Instrumento 349976/RJ e, desde logo, conheceu do recurso extraordinrio e lhe deu provimento para declarar nulo o processo, a partir da sentena de primeiro grau, inclusive, afastando a competncia da Justia Estadual e assentando a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar ao de indenizao por ato ilcito visando ao pagamento pelo exempregador de verba salarial permanente, a ttulo de reparao de doena pulmonar, resultante do trabalho. Para assim julgar, invocou precedente do Plenrio do STF no Conflito de Jurisdio 6959-6/DF, do qual fora Relator, onde ficou decidido que a determinao da competncia da Justia do Trabalho no importa que dependa a soluo da
lide de questes de direito civil, mas sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado contedo o fundamento do pedido, tenha sido feita em razo da relao de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho. Invocou, tambm, o Ministro PERTENCE os acrdos da 1a Turma do STF no RE 149.740 e no RE 238.737, ambos de sua relatoria. Verifiquei que, alm da deciso no Agravo de Instrumento 349976/RJ, o Ministro PERTENCE deferiu liminares, nas Medidas Cautelares nas Peties 2651 e 2260, para determinar o processamento de recursos extraordinrios, retidos na origem, nos quais se discute deciso interlocutria que deu pela competncia da Justia Estadual para processar e julgar aes ordinrias de indenizao por danos decorrentes de acidentes do trabalho. Acentuou o Ministro que a regra do art. 542, 3o, do CPC, deve ser interpretada cum grano salis, no se justificando que permanea retido o recurso extraordinrio, sendo plausvel a sustentao na espcie da competncia da Justia do Trabalho, pois seria desastroso para as partes que - s quando decidida a causa nas instncias ordinrias - se viesse a julgar o RE, com provvel afirmao da incompetncia da Justia estadual. (cf. DJ de 9.4.2002, p. 49, e DJ de 28.6.2001, p. 4). Mais recente, ainda, , contudo, o acrdo da 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, RE 349.160-BA, da lavra do Ministro SEPLVEDA PERTENCE, no qual Sua Excelncia, manifestando entendimento oposto ao esposado nas decises singulares acima referidas, decidiu que tais demandas so da competncia da Justia Estadual. Da
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ementa do citado acrdo, publicada no DJ de 14.3.2003, transcrevo a seguinte passagem: II. Competncia: Justia comum: ao de indenizao fundada em acidente de trabalho, ainda quando movida contra o empregador. 1. da jurisprudncia do STF que, em geral, compete Justia do Trabalho conhecer de ao indenizatria por danos decorrentes da relao de emprego, no importando deva a controvrsia ser dirimida luz do direito comum e no do Direito do Trabalho. 2. Da regra geral so de excluir-se, porm, por fora do art. 109, I, da Constituio, as aes fundadas em acidente de trabalho, sejam as movidas contra a autarquia seguradora, sejam as propostas contra o empregador. II A questo em debate envolve a interpretao que se deve dar ao art. 109, I, da CF, o qual, estabelecendo a competncia da Justia Federal para as causas de que faam parte a Unio, suas empresas pblicas e autarquias, faz ressalva expressa aos feitos relativos a acidente de trabalho e aos sujeitos competncia da Justia do Trabalho. Envolve tambm a interpretao do art. 114 da CF, segundo o qual compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico (...)
e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas. Para entender o motivo de a competncia para julgamento das causas relativas a acidentes do trabalho neste conceito compreendida a doena profissional, em razo de se cuidar de infortnio da mesma natureza, tambm decorrente do trabalho, e que d ensejo aos mesmos direitos, conforme expressamente reconhecido pela legislao (Lei 5.316, de 14.9.67, art. 2o; Lei 6.367, de 19.10.76, e Lei 8.213/91, art. 20) - ter sido, desde os primrdios da Repblica, atribuda Justia estadual, muito til a leitura dos votos dos Ministros ALIOMAR BALEEIRO, PRADO KELLY e ELOY DA ROCHA, no Conflito de Jurisdio 3.893/67, precedente da smula 501 do STF, no qual foi declarada a inconstitucionalidade do art. 16 da Lei 5.316/67, que atribua aos juzes federais a competncia para julgar os dissdios decorrentes de acidente do trabalho. Para no me estender em demasia, fao o resumo dos votos mencionados. Antes da edio da Lei 5.316/67, o seguro por acidente do trabalho era responsabilidade do empregador, que poderia transferi-la para seguradoras, nelas realizando o seguro, ficando desonerado daquelas responsabilidades, ressalvado o direito regressivo das entidades seguradoras contra ele, na hiptese de infrao, por sua parte, do contrato de seguro (Decreto-lei 7.036/44, art. 100). A competncia para julgamento das causas de
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acidente do trabalho era, em regra, a do Juiz estadual do local do acidente, mesmo que se tratasse de ao contra a Unio, dado que a Justia Federal ordinria de primeira instncia fora extinta pela Carta de 1937. A despeito da instituio da Justia do Trabalho pela Constituio de 1934, tendo ela permanecido na Carta de 1937, a legislao sempre excluiu, na delimitao de sua competncia, as questes referentes a acidentes do trabalho, declarando, expressamente, que elas continuariam sujeitas Justia ordinria (cf. Decreto 24.637/34, Decreto 6.596/40, CLT, art. 643, 2o). A tradio foi seguida pela Constituio de 1946. Explica o Ministro ELOY DA ROCHA que, segundo o projeto original da referida Constituio, a competncia para julgar as causas acidentrias promovidas contra o empregador seria da Justia do Trabalho, pois o art. 123, caput, do projeto estabelecia que compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, e as demais controvrsias oriundas de relaes de trabalho regidas por legislao especial. Mas, em Plenrio, foi aprovada emenda que acrescentou ao artigo o 1o, segundo o qual os dissdios relativos a acidentes do trabalho so da competncia da Justia ordinria. Anota o Ministro ELOY DA ROCHA que, at ento, a discusso desenvolveu-se em termos de competncia da Justia do Trabalho ou da Justia ordinria ou comum. No se props, ento, o problema da Justia Ordinria Federal, que, pela Constituio, somente existiria em segunda
instncia. Na vigncia destas regras, foi editada a smula 235 do STF, segundo a qual as aes acidentrias propostas contra as autarquias seguradoras competem Justia comum, inclusive em segunda instncia. O Ministro ELOY DA ROCHA justificou a excluso da competncia da Justia Federal no caso das autarquias seguradoras pela circunstncia de que na ao de indenizao contra autarquia federal, seguradora do risco de acidente do trabalho, por sua carteira financeiramente autnoma, no tem interesse a Unio. E o motivo de ordem prtica foi tambm por ele esclarecido, nesses termos: O foro da Unio, nas duas instncias, para as aes de acidente do trabalho contra autarquias federais, isto , a centralizao das aes nas Capitais dos Estados e na Capital Federal, quando se generaliza o seguro obrigatrio nas instituies de Previdncia Social, que abrangem considervel parte dos trabalhadores brasileiros, e quando crescem os riscos de acidente com a industrializao das atividades nacionais, conduzir a uma situao calamitosa, quer para as vtimas de acidente, quer para os servios judicirios. O eg. Tribunal Federal de Recursos, que julga questes administrativas, cada vez mais numerosas e complexas, dever apreciar, ainda, os recursos, oriundos de todo o Pas, nas aes de acidentes do trabalho (Revista Jurdica, v. 42/134/136).
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O Ato Institucional n. 2, de 27.10.65, restabeleceu a Justia Federal de primeiro grau, de sua competncia retirando, expressamente, as causas referentes a falncia e acidentes do trabalho. Em conformidade com a nova redao do art. 105, 3o, da Constituio, a Lei 5.010, de 30.5.66, que organizou a Justia Federal, tambm excetuou de sua competncia as causas relativas a falncia e acidentes do trabalho. O projeto da Constituio de 1967 continha os seguintes dispositivos: art. 117 - Aos juzes federais compete processar e julgar, em primeira instncia: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal for interessada na condio de autora, r, assistente ou opoente, exceto as de falncia e acidentes do trabalho. Art. 132 - Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e as demais controvrsias oriundas de relaes de trabalho regidas por lei especial. A este projeto foi oferecida e aprovada a emenda 383, que propunha substituir as expresses finais do art. 117, inciso I, exceto as de falncia e acidentes do trabalho por exceto as de falncia e as sujeitas s Justias Eleitoral, Militar ou do Trabalho, que a lei regular. O autor da emenda, Senador MELO BRAGA, esclareceu que a excluso da referncia aos acidentes do trabalho decorre do fato de
passarem essas questes para a competncia da Justia do Trabalho, no decorrendo, portanto, da inteno do constituinte de atribui-las competncia da Justia Federal. Ocorre que foram tambm apresentadas e aprovadas as emendas 820-2, do Senador GILBERTO MARINHO, e 849-2, do Senador EURICO REZENDE, que acrescentavam ao art. 132 do projeto um pargrafo com a seguinte redao: 2o - Os dissdios relativos a acidentes do trabalho so da competncia da Justia ordinria. Foi a seguinte a justificativa dessas emendas: A supresso do pargrafo supracitado, que consta da atual Constituio, trar como conseqncia inevitvel conflitos sobre a competncia entre a Justia ordinria e a Justia do Trabalho, para julgar a matria relativa a acidentes do trabalho, fato que o constituinte de 1946, com inevitvel acerto, evitou, no ensejando qualquer modificao no sistema tradicional, observado desde a promulgao da primeira Lei de Acidentes do Trabalho - Lei n. 3.724, de 15-1-1919 -, mantido com a segunda lei - Dec. N. 24.637, de 10-7-1934 - e revigorado de maneira categrica e explcita pela Consolidao das Leis do Trabalho - Dec.-Lei n. 5.452, de 1-5-1943 -, que instituiu a Justia do Trabalho, para, finalmente, erigir-se em princpio constitucional em 1946.
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A Lei de Acidentes do trabalho versa assunto to especializado que a prpria Unio, os Estados, os Municpios e as Autarquias por eles no tm foro privilegiados. Comete, tambm, s Varas de Acidentes do Trabalho (art. 100) competncia para julgar as aes ordinrias regressivas do segurador contra o empregador e vice-versa, bem como aquelas contra terceiros civilmente responsveis pelo acidente (art. 32). Guanabara, So Paulo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Pernambuco, Bahia e outros Estados, com suas varas especializadas, perfeitamente aparelhadas, processam e julgam no momento mais de cem mil causas relativas a acidentes do trabalho, o que torna faclimo prever as conseqncias de um hiato no atual sistema. Aprovadas as citadas emendas, ficaram assim redigidos os arts. 119 e 134, 2o, da CF de 1967, em sua redao primitiva: Art. 119 - Aos Juzes federais compete processar e julgar, em Primeira Instncia: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal for interessada na condio de autora, r, assistente ou opoente, exceto as de falncia e as sujeitas Justia Eleitoral, Militar ou do Trabalho, conforme determinao legal; Art. 134 - 2o - Os dissdios relativos a acidentes do trabalho so da competncia da Justia ordinria.
Aps todo este histrico, afirmou o Ministro ELOY DA ROCHA que a eventual omisso, na enumerao do art. 119, I, da Constituio de 1967, de causas excludas da competncia dos juzes federais, no servir para afastar a competncia de outros Juzes, se esta resultar de dispositivos da Constituio. Baseado nesta premissa, concluiu que a competncia para julgar as causas acidentrias, mesmo que ajuizadas contra autarquia federal, era da Justia estadual. A Lei 5.316, de 14.9.67, que integra o seguro de acidentes do trabalho na Previdncia Social, passando todas as causas acidentrias a ter como r a autarquia previdenciria federal, no poderia, portanto, em seu art. 16, ter validamente estabelecido a competncia da Justia Federal para process-las e julg-las, a despeito de o 2o do art. 132 da redao original da CF de 1967 referir-se genericamente Justia ordinria (conceito no qual, em tese, poder-se-ia incluir a Justia Federal comum) e no Justia ordinria estadual, e da excluso das causas acidentrias das excees previstas no art. 119, I. Com estes fundamentos, declarou o Plenrio do STF a inconstitucionalidade do art. 16 da Lei 5.316, de 14.9.1967, tendo sido editada a smula 501, assim redigida: Compete Justia ordinria estadual o processo e o julgamento, em ambas as instncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a Unio, suas autarquias, empresas pblicas ou sociedade de economia mista.
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Em outubro de 1969, a Emenda n. 1 alterou a redao do texto constitucional, passando o art. 142 e seu 2o a ter a seguinte redao: Art. 142 - Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, e, mediante lei, outras controvrsias oriundas de relao de trabalho. ....... 2 - Os litgios relativos a acidentes do trabalho so da competncia da Justia Ordinria dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territrios. A exegese dada pelo STF expresso Justia ordinria contida na redao anterior do 2o foi, ento, expressamente adotada pela Constituio, que passou a referir-se Justia Ordinria dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territrios, no mais dando margem interpretao de que poderia compreender, tambm, a Justia Federal ordinria. Se durante o perodo de vigncia da Constituio de 1967, em sua redao original, em que no se excluam expressamente as causas de acidentes do trabalho da competncia da Justia Federal ordinria, e havia dispositivo legal atribuindo expressamente Justia Federal o julgamento das causas acidentrias, ainda assim no se reconheceu a competncia da Justia Federal para processar e julgar tais causas, com maior razo ainda no h como admitir tal competncia, com a devida vnia dos que pensam
em sentido contrrio, sob a gide da Constituio atual. Com efeito, a Constituio de 1988 no comporta margem alguma para dvida sobre a incompetncia da Justia Federal para julgamento de causas de acidente do trabalho, dado que expressamente as excluiu, conforme dispe o art. 109, I, verbis: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; Assim, considero que no comporta dvida alguma a falta de competncia da Justia Federal para julgamento de causas relativas a acidentes ou doenas do trabalho. Resta examinar se a competncia para a apreciao de tais causas da Justia do Trabalho ou da Justia Estadual. Delimitando a competncia da Justia do Trabalho, assim estabeleceu o art. 114 da CF: Art. 114. Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos
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Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas. Ao contrrio do que sucedia sob a gide da Constituio de 1946 e da Constituio de 1967 e 1969, no mais se excluiu, do mbito de competncia da Justia do Trabalho, os litgios entre empregado e empregador relativos a acidentes do trabalho. A Constituio de 1988 incluiu no rol dos direitos dos trabalhadores, seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, em caso de dolo ou culpa (art. 7o, XXVIII). A natureza de direito trabalhista da indenizao por acidente do trabalho, em caso de dolo ou culpa do empregador, ficou extreme de dvidas. Na realidade, tal natureza sempre foi incontestvel. Segundo a narrativa de Manoel Gonalves Ferreira Filho, o motivo de os constituintes de 1946 e 1967 terem excludo expressamente da competncia da Justia do Trabalho a apreciao das questes oriundas de acidente do trabalho foi o lobby das empresas seguradoras, que, na poca, arcavam com o nus do pagamento das aposentadorias em caso de invalidez. Esclarece o autor que essa exceo competncia da Justia do Trabalho atendia aos interesses das companhias seguradoras privadas que temiam a benevolncia dos rgos da Justia Trabalhista em favor dos
acidentados. Hoje, tais seguros so monoplio de rgo paraestatal que, segundo se infere, tambm teme a benevolncia (Comentrios Constituio Brasileira, 1983, p. 526). Pode-se indagar, contudo, por que o art. 109, I, da CF exclui da competncia da Justia Federal as causas referentes a acidentes de trabalho e tambm as causas afetas Justia do Trabalho. Isto porque, estando as causas referentes a acidentes de trabalho agora contidas na competncia da Justia do Trabalho, no haveria necessidade de se mencion-las, bastando a excluso das causas da Justia do Trabalho. Este foi o fundamento de voto do eminente Ministro EDUARDO RIBEIRO, do STJ, invocado como razo de decidir pelo Ministro SEPLVEDA PERTENCE, no j citado RE 349.160-BA, para afastar a competncia da Justia do Trabalho para o julgamento de causas decorrentes de acidentes do trabalho. A distino justifica-se - e a meu ver, data vnia, no exclui a competncia da Justia do Trabalho, mas apenas a da Justia Federal - porque as causas de acidente do trabalho no so todas decorrentes de litgios entre empregado e empregador. Assim, por exemplo, as causas concernentes a acidente ocorrido durante o trabalho desenvolvido por servidor estatutrio ocupante de cargo em comisso ou por presidirio (ambas as categorias compreendidas no mbito da legislao previdenciria comum, Lei 8213/91, e da legislao de acidente do trabalho, Lei 6.367/76, mas no includas no conceito de relao de emprego) refogem
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competncia da Justia do Trabalho e da Justia Federal no caso desta, devido expressa excluso feita pela parte final do inciso I do art. 109. Os litgios entre segurados e a Previdncia Social, no sendo dirigidos contra o empregador, no se compreendem, portanto, na competncia da Justia do Trabalho e nem na da Justia Federal. No sendo da competncia da Justia Federal e nem da Justia do Trabalho, competem, por excluso, Justia comum estadual, conforme expressamente determinado pelo art. 19, II, da Lei 6.367/76 e pelo art. 129 da Lei 8.213/91. No caso, contudo, de ao de acidente ou doena do trabalho decorrentes de dolo ou culpa do empregador, em que se alega tenha ele descumprido suas obrigaes decorrentes de contrato de trabalho ou de conveno coletiva, no vejo fundamento, na Constituio atual, para exclui-la da competncia da Justia do Trabalho. Parece-me que tais causas compreendem-se perfeitamente no conceito de dissdio entre trabalhador e empregador, no as tendo a CF de 1988, ao contrrio do que sucedia no direito constitucional revogado, retirado da competncia da Justia do Trabalho. Impe-se, portanto, a concluso de que, no sistema da Constituio de 1988, as causas de acidente do trabalho competem Justia do Trabalho, no caso de litgio entre empregado e empregador, ou Justia Estadual, no caso de litgio entre o segurado (empregado celetista, servidor pblico ocupante de cargo em comisso, presidirio etc) e a autarquia federal previdenciria. curioso, portanto, notar que o que define a
competncia da Justia do Trabalho o fato de haver litgio entre patro e empregado e no, necessariamente, a existncia de relao de emprego como pano de fundo de direito previdencirio oponvel ao INSS em caso de acidente ou doena do trabalho. Quando um segurado - empregado, servidor estatutrio ocupante de cargo em comisso ou presidirio ou seu dependente dirige-se ao INSS, alega a ocorrncia do acidente ou doena profissional, e requer o pagamento de benefcio previsto na Lei 8.213/91, no lhe cabe comprovar que o infortnio decorreu de culpa do tomador do servio, e nem procurar a autarquia demonstrar que o evento decorreu de culpa exclusiva da vtima, para eximir-se da responsabilidade. Bastar a comprovao da condio de segurado e da ocorrncia do acidente ou doena profissional (relao de causalidade entre o trabalho e a doena, Lei 6.367/76, art. 18, II). Se o benefcio for negado, no haver litgio entre empregado e empregador, mas entre o segurado e o INSS e a competncia para julg-lo ser da Justia estadual e no da Justia do Trabalho (cf. Lei 8.213/91, art. 129, e Lei 6.367/76, art. 19, II). Da mesma forma, a competncia ser da Justia Estadual para processar e julgar ao em que se discuta o critrio de reajuste de benefcio previdencirio decorrente de acidente do trabalho, conforme acrdo do Plenrio do STF no RE 176.532, publicado no DJ de 20.11.98, relator para o acrdo o eminente Ministro NELSON JOBIM. O Superior Tribunal de Justia entende que se o pedido de indenizao dirigido contra o empregador est
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fundado em fato decorrente da relao de trabalho, a competncia ser da Justia do Trabalho, salvo na hiptese de cuidar-se de doena ou acidente de trabalho, quando a competncia ser sempre da Justia estadual, seja o empregador privado ou pblico. Esta tese foi, agora, esposada pela 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, no j mencionado RE 349.160-BA. A despeito de respeitar as razes contidas nos diversos precedentes do STJ e no recentssimo acrdo do STF, considero que o sistema constitucional vigente no mais admite tal exceo competncia da Justia do Trabalho. Penso que havendo litgio entre empregado e empregador, decorrente da relao de emprego, determinao da competncia da Justia do Trabalho no importa que dependa a soluo da lide de questes de direito civil, mas sim que a causa de pedir decorra de fatos surgidos em razo da relao de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho (cf. STF, Agravo de Instrumento 349976/RJ, DJ de 22.10.2001). certo que os precedentes do Plenrio e da 1a Turma do STF, citados nas decises singulares do Ministro SEPLVEDA PERTENCE referidas no incio deste trabalho (CC 6.959-6 e RE 238.737-4), no se referem especificamente a aes de indenizao por danos decorrentes de acidente do trabalho ou doena profissional ajuizadas pelo empregado contra o empregador. Mas, em ambos os casos, trata-se de ao de empregado contra o empregador, cuja causa de pedir a suposta violao de dever decorrente de contrato de trabalho, dependendo a soluo da controvrsia da
interpretao de regras de direito cvel, para que se reconhea, no caso do CC 6.959-6, o alegado direito de celebrao de promessa de compra e venda de imvel, e, no caso do RE 238.737-4, o pretendido direito de indenizao por danos decorrentes de imputao caluniosa irrogada pelo empregador a pretexto de justa causa. Os fundamentos dos mencionados acrdos do Supremo Tribunal, ao meu sentir, aplicam-se como uma luva para justificar a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar ao ajuizada pelo empregado, pleiteando indenizao de direito civil, em razo de acidente do trabalho ou de doena profissional contrada por culpa do empregador. Este entendimento tem sido adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, em recentes acrdos, dentre os quais cito o AIRRRR n. 788505, relator o Ministro ANTNIO JOS DE BARROS LEVENHAGEN, de cujo voto transcrevo a seguinte passagem: As pretenses provenientes da molstia profissional ou do acidente do trabalho reclamam protees distintas, dedutveis em aes igualmente distintas, uma de natureza nitidamente previdenciria, em que competente materialmente a Justia Comum, e a outra, de contedo eminentemente trabalhista, consubstanciada na indenizao reparatria dos danos material e moral, em que excludente a competncia da Justia do Trabalho, a teor do artigo 114 da Carta Magna. Isso em razo de o
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artigo 7, inciso XXVIII, da Constituio dispor que "so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social, seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa", em funo do qual impe-se forosamente a ilao de o seguro e a indenizao pelos danos causados aos empregados, oriundos de acidentes de trabalho ou molstia profissional, se equipararem a verbas trabalhistas. []. No desautoriza, de resto, a ululante competncia do Judicirio do Trabalho o alerta de o direito remontar pretensamente ao artigo 159 do Cdigo Civil. Isso nem tanto pela evidncia de ele reportar-se, na verdade, ao artigo 7, inciso XXVIII, da Constituio, mas sobretudo em face do pronunciamento do STF, em acrdo da lavra do Ministro Seplveda Pertence, no qual se concluiu no ser relevante para fixao da competncia da Justia do Trabalho que a soluo da lide remeta a normas de direito civil, desde que o fundamento do pedido se assente na relao de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho (Conflito de Jurisdio n 6959-6, Distrito Federal). (AIRR n. 788505, Rel. Min. Antnio Jos de Barros Levenhagen, DJ de 25.10.2002)
Urge, portanto, aprofundar a reflexo sobre tema to relevante e controvertido, concernente delimitao da competncia de trs dos ramos do Poder Judicirio para julgar causas de natureza indenizatria e alimentar de interesse de grande nmero de pessoas modestas, e cuja indefinio pode causar o retardamento da prestao jurisdicional em cada caso concreto, por longo perodo de tempo, dando margem at mesmo a ao rescisria, em resultado que equivale denegao de Justia. Ao Plenrio do Supremo Tribunal Federal caber a responsabilidade de dar a interpretao definitiva a respeito desta importantssima questo de direito constitucional.
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JURISDIO TRABALHISTA: REINTERPRETAO DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIO E PERSPECTIVAS1 Alexandre Nery Rodrigues de Oliveira2
O artigo 114 da Constituio Federal estabelece, em dispositivo no-enumerativo, como ocorre em relao a outros ramos do Judicirio Nacional, a jurisdio da Justia do Trabalho, salientando estarem definidos limites competenciais quanto s causas envolvendo o trabalhador e o empregador, nessa qualidade, ou ainda quanto a outras controvrsias, desde que oriundas da relao de trabalho, na forma da lei, ou do cumprimento das prprias sentenas exaradas pelos Juzos e Tribunais do Trabalho, independentemente de norma expressa no particular. Por muito tempo se discutiu o alcance de to simplrio dispositivo constitucional, notadamente quando dirigido ao maior ramo judicirio da Justia da Unio, com mais de milhar de Juzos de primeiro grau e dezenas de Tribunais, para atender a uma massa considervel de jurisdicionados: os envolvidos na relao capital-trabalho, partcipes em produo, comercializao ou servios e assim no desenvolvimento do Pas: trabalhadores e empregadores
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Artigo publicado no Caderno Jurdico Ano 2 V. 2 N.4 Julho/Agosto
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Juiz do Trabalho, Titular da 12 Vara de Braslia/DF Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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do Pas, ainda quando envolvidos em certas relaes avulsas ou autnomas, e, por vezes, os sindicatos em certas causas afins e nas relacionadas a dissdios coletivos de trabalho. No entanto, no silncio de muitos, inclusive Magistrados, que vislumbravam a razo da Justia do Trabalho apenas no atendimento de pequenas demandas, como se a retribuio alimentar tivesse limites e resultasse de uma mera equao matemtica e no social, o Judicirio Especializado teve ao longo de dcadas diminuda sua importncia como a traduzir que, efetivamente, sua jurisdio se limitava s reclamaes trabalhistas como previstas na Consolidao das Leis do Trabalho, numa absurda inverso valorativa, em que a CLT passava a impor os limites competenciais da jurisdio, depreciando o alcance pretendido pela Constituio Federal. Muito disso, certo, adviria da prpria origem administrativa da Justia do Trabalho, com ranos e incompreenses no prprio mbito interno, em que muitos Magistrados vislumbravam os primeiros instantes da transformao de quadro do Ministrio do Trabalho em ramo do Poder Judicirio da Unio, sem que nem todos estivessem preparados para passar da condio de servidores administrativos para agentes polticos do Estado, dotados de garantias tradutoras de uma independncia que, at ento, se fazia nenhuma, j que o pice da justia administrativa era o Ministro de Estado, e no o prprio Juiz enquanto centro de uma relao processual, ainda quando submetida sua deciso a crivos recursais que se traduzem, apenas e sempre, na expresso competencial prpria doutros Juzes reunidos
em Tribunais, e nada mais; ou seja, num instante, passaram a deter como diretrizes para atuao no aquelas ditadas pelo Ministro do Trabalho, mas as por suas prprias conscincias. Sem qualquer questionamento s capacidades intelectuais daqueles pioneiros, decerto para muitos faltava o elemento filosfico da nova situao funcional, em que deparavam-se com uma liberdade de pensamento ao instante em que olhavam para as antigas amarras hierrquicas, sem perceber que j no mais existiam: acabavam, assim, estabelecendo outras, fundadas no limite da legislao trabalhista e da poltica governamental para os trabalhadores. Tais amarras acabaram por deixar seqelas, ainda hoje, na compreenso larga da funo social da Justia do Trabalho, sem desmerecer, logicamente, toda a cultura desenvolvida ao longo de dcadas, pelos pioneiros e pelos mais recentes, para fincar em solo seguro o ramo judicirio especializado, ante todos os questionamentos de que sempre foi merecedor, quanto existncia e continuidade, tanto assim que atualmente se discutem, nas searas parlamentares, a ampliao competencial da Justia do Trabalho e a interiorizao dos seus Juzos, de modo a abranger, sob sua tutela, maior nmero de trabalhadores e de patres. Por tudo isso, durante muito tempo, a competncia da Justia do Trabalho fora o que estava descrito na CLT Consolidao das Leis do Trabalho, e no o que emanava da Constituio Federal, como se a leitura fria do dispositivo constitucional apenas conduzisse a descrever causas envolvendo empregados e empregadores e necessariamente
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fundadas na legislao trabalhista. Mesmo antes da Constituio de outubro de 1988, as demais Cartas Polticas da Repblica, a partir de 1946, descreviam campo jurisdicional alm do Direito do Trabalho, porque os dispositivos sempre envergaram a relao material e os atores envolvidos como definidores do campo de atuao da Justia do Trabalho, sem qualquer referncia a limites impostos pela legislao ordinria, inclusive pelo contra-senso de tal situao esdrxula, como j referido, da Lei submeter a Constituio. Com a Constituio de 1988, os limites inclusive foram ampliados, pela melhor conformao dos atores da relao scio-econmica jurisdicionada pela Justia do Trabalho, permitindo que a leitura do dispositivo deixasse em definitivo os ideais ultrapassados de interpretao apenas do que houvesse contido na CLT e legislao extravagante trabalhista. A leitura da Constituio Federal vigente, em verdade, nos encaminha para trs situaes definidoras da jurisdio especial da Justia do Trabalho: I - a parte inicial do artigo 114 traduz uma competncia ratione personae: sempre que envolvidos os partcipes da relao capitaltrabalho, enquanto nessa condio (trabalhadores x patres), independentemente do ramo material de Direito em que se funda a controvrsia; II - a segunda parte traduz uma competncia rationae materiae, na forma da lei, desde que vinculada a matria relao laboral, ou seja: a
matria define-se em decorrncia da relao de trabalho ou por correlao com suas caractersticas, mas no se traduz pelos partcipes dessa, objeto da primeira parte do dispositivo constitucional (assim podendo alcanar trabalhadores autnomos sob a modalidade de pequenas empreitadas, por correlata a questo, ou envolver pessoas distintas da relao de trabalho, em decorrncia de matrias afins especificamente elencadas); III - por fim, estabelece o dispositivo constitucional uma competncia decorrente, ou seja: todas as demais causas que tenham origem no cumprimento das prprias sentenas da Justia do Trabalho, inclusive aquelas a envolver a interveno de terceiros, ainda que no partcipes da relao material originria, mas atingidos pela relao processual antes deflagrada, desde que assim expressamente resulte da prestao jurisdicional operada por Juzo ou por Tribunal do Trabalho (assim, independentemente de lei, para o exame de aes incidentais ou de cumprimento, relativas relao definida em deciso prolatada por Juiz ou Tribunal do Trabalho). Tambm nada h na Constituio que estabelea a jurisdio da Justia do Trabalho em decorrncia do tipo de ao ou rito procedimental eleito. O dispositivo constitucional inequvoco: competem Justia do Trabalho todas as causas envolvendo pessoas na
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condio de trabalhador e patro, ainda quando nesta condio o prprio Poder Pblico e, em havendo lei, tambm competir Justia do Trabalho as causas envolvendo outras pessoas que no o trabalhador e o empregador, mas cuja controvrsia decorra da relao de trabalho ou de relao afim, ainda que de terceiro sujeito, e, independentemente de lei, tambm as causas que decorram das prprias sentenas pronunciadas pela Justia Especializada. A evoluo de tais perspectivas interpretativas chegou ao Supremo Tribunal Federal quando, em clebre pronunciamento, traduziu que o artigo 114 da Constituio no encerrava as causas originadas da interpretao da Consolidao das Leis do Trabalho, mas tambm outras, inclusive de Direito Civil, envolvendo o trabalhador e o seu empregador (STF - Pleno, Relator Ministro Seplveda Pertence, CJ 6959-6-DF, acrdo publicado no DJU-1 de 22.02.1991). A partir da, decerto, diminuram-se as resistncias nova contextualizao das competncias da Justia do Trabalho, embora, ainda hoje, haja julgados em sede de conflitos de competncia, por parte do Colendo Superior Tribunal de Justia, que desmerecem aquela diretriz maior traada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. Mas a mea culpa h que ser efetivada tambm pelos Magistrados do Trabalho, que declinam da prpria autoridade jurisdicional de que lhes investiu a Constituio Federal, remetendo para os ramos federal e locais da Justia Comum as causas que lhes seriam prprias. No fosse assim, a discusso competencial estaria minimizada apenas pelos equvocos de
interposio das peties iniciais perante foros da Justia Comum e no pelos efeitos das declinaes ainda correntes, efetivados por Juzos e Tribunais do Trabalho. Outro conceito que restou minimizado pela Justia do Trabalho, este j ao longo das dcadas, que a referncia a trabalhador e empregador no se situa no plano da relao processual e sim no da relao jurdico-material existente ou havida, de tal modo preservando-se a possibilidade de o desempregado acionar o ex-empregador, sob pena de cercear-se, indevidamente, pela leitura fria do dispositivo constitucional, a tutela jurisdicional a muitos trabalhadores que hajam perdido seus empregos, o que seria e de todo despropositado, apesar das insistentes tentativas que por vezes ocorrem por parte de doutrinadores menos afinados ao objetivo social do Judicirio Laboral. Assim, a Constituio - tal como no estabelecera o conceito de ao prpria da Justia do Trabalho (ou seja, a reclamao trabalhista no a nica ao possvel de tramitar perante os Juzos e Tribunais Laborais), mas apenas os partcipes da relao processual de sua competncia principal, e ainda os temas subjacentes decorrentes desta relao processual ou, por fora de lei, decorrentes de outra qualquer relao laboral - deixou em searas prprias a distino de jurisdio (e assim o conceito de competncia, enquanto limite para o exerccio da jurisdio, enquanto una como expresso do poder do Estado, por distribuio entre os diversos Juzos e Tribunais) e processo trabalhista, no podendo este definir limites daquela, sob pena de minimizarse o contedo do dispositivo expresso no artigo 114 da Carta
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Federal e indevidamente inibir sua jurisdio ao desviar competncia que lhe prpria para outro ramo do Judicirio Nacional. No por menos, desde h algum tempo algumas vozes j se levantam em prol da ampliao da jurisdio trabalhista, de modo que Justia do Trabalho venha competir, em largo espectro, todas as questes decorrentes da relao de trabalho, ainda que derivadas de Direito Pblico, j que novo conceito passa a alcan-las: emanam do Direito Social e do Direito Econmico e atravessam os rigores das anteriores distines entre Direito Pblico e Direito Privado, atingindo interesses alm dos indivduos envolvidos na relao capital-trabalho, eis que a produo econmica passa a interessar a toda a sociedade, e qualquer desvio nessa interao acaba por prejudicar, indiretamente, o prprio Pas. Tais novos conceitos podem propiciar Justia do Trabalho um considervel implemento quanto s causas jurisdicionveis, ainda que algumas questes, que tambm interessem ao campo social, como as relacionadas aos crimes contra a organizao do trabalho, e mesmo os contra a administrao da Justia do Trabalho, permaneam sob a equivocada idia de serem afins apenas ao Direito Penal, quando a evoluo dos tempos denota que qualquer perturbao do ambiente social se traduz em perturbao prejudicial economia e ao desenvolvimento nacional, sendo, assim, mais que razovel que os Juzes envolvidos em tal mister tivessem, tambm, ampliada a competncia para tais temas de interesse indireto do Direito Laboral.
Num exemplo da impropriedade de tal argumentao, cabe notar que os Juzos Falimentares, embora cveis-comerciais, so os competentes para julgar os crimes previstos na legislao de quebra; os Juzos Militares tm sua competncia alargada para julgar os crimes contra a organizao da prpria Justia Militar; os Juzos Eleitorais, embora exeram competncia poltica especial, tambm apreciam questes criminais. E ningum capaz de desmerecer a propriedade de tais competncias, pela afinidade de quem julga o tema cvel com a afetao criminal que o envolve. Infelizmente, as reformas constitucionais tendentes ampliao competencial da Justia do Trabalho tm retirado alguns preceitos como se no pudessem os Juzes do Trabalho envolver-se com eles, apenas por relacionados ao tradicional Direito Pblico. Noutra linha, as discusses competenciais envolvendo a Justia do Trabalho tm sido situadas no campo deletrio da competio entre os ramos judicirios, como se a consolidao desta Justia Especializada envolvesse a perda de capacidade da Justia Comum, quando muito ainda h para que manifestem os Juzes de Direito e os Juzes Federais suas atribuies no campo das demais relaes particulares ou envolvendo tambm o Poder Pblico. Com tudo isso, a paralisao da tramitao das Propostas de Emendas Constitucionais e Projetos de Lei que visam especificao e/ou ampliao da competncia da Justia do Trabalho acaba por atrasar o efetivo uso de todo o potencial da mquina judiciria distribuda em diversos
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Juzos e Tribunais do Trabalho, mas no pode impedir, jamais, que aquelas competncias j admitidas pelo Texto Constitucional vigente sejam implementadas, tornando a Justia do Trabalho a real reguladora dos conflitos capitaltrabalho, inclusive sindicais, atuando eficazmente na delimitao dos conceitos scio-econmicos contidos na Carta Poltica brasileira, no se permitindo que se deflagre a conotao maldosa de que a Justia do Trabalho a Justia para Empregados ou de Desempregados, mas indicando o real contexto de sua posio constitucional: no apenas o fiel da relao capital-trabalho e a delimitadora do respeito aos direitos sociais dos trabalhadores, mas igualmente a garantidora da capacidade produtiva dos patres, assim estabelecendo o grau de interao entre as diversas categorias para o bem-comum nacional. Muitas reformas, contudo, ainda ho de vir, e mais ainda a que envolve a mudana de mentalidade, o deixar de lado pensamentos de inequvoca discriminao atuao da Justia do Trabalho, como se jurisdicionar os trabalhadores fosse prejudicial sociedade, esquecendo-se tais crticos que o direcionamento desse Judicirio Especializado para a relao capital-trabalho, cumprindo tambm proteger as atividades produtivas do Pas, e tudo o mais que se relacione ao campo scio-econmico, inclusive quando em tela discusses de Direito Pblico, porque o Juiz do Trabalho no tem seus conhecimentos tcnicos limitados ao Direito do Trabalho, mas cabe desenvolver sua experincia cotidianamente em decorrncia da mudana social, da globalizao da economia, da interao da administrao
pblica com os setores privados e com o conceito de Justia social invocado pela prpria Constituio Federal, antes de tudo: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (...) (...) Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Com a devida vnia, e sem querer parecer presunoso, mais que nenhum outro, est o Juiz do Trabalho preparado para assumir as rdeas da tutela jurisdicional sobre o campo scio-econmico, independentemente das normas de regncia, sejam de Direito Pblico ou Privado, eis que, como ressalta a Constituio, o interesse no desenvolvimento racional e constante prprio da sociedade nacional e no de grupos ou categorias profissionais ou econmicas. Enquanto no advm, contudo, a alterao do artigo 114 da Constituio Federal, cabe ao intrprete ter em considerao a inexistncia de ressalvas no dispositivo constitucional e ao legislador, a preocupao constante em alargar, pela via legal autorizada, o espectro competencial prprio atuao no campo social e econmico da Justia do Trabalho. Assim, o comando constitucional contido no artigo 114 vigente, conquanto sumrio, deve ser interpretado com
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todo o alcance pretendido pela Constituio, para que a Justia do Trabalho esteja, desde agora e sempre, incumbida de regular os conflitos sociais, trazendo paz atividade produtiva e ao ambiente de trabalho, garantindo a atuao dos sindicatos e enobrecendo o trabalho como modo de dignificao do ser humano em prol de todos os integrantes da sociedade brasileira. Que outras competncias se somem, sem que desde logo se aperfeioe a atuao dos Juzos e Tribunais do Trabalho sobre os conflitos que, desde outubro de 1988, quando menos, j lhes cabe tutelar, prestando a jurisdio exigida pela sociedade brasileira, segundo a vontade estabelecida na Constituio do Pas.
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No final dos anos 70 e incio dos anos 80, o movimento sindical do ABC paulista gritava contra a CLT e a Justia do Trabalho, responsabilizadas pelo atrelamento dos sindicatos ao Estado e pelo estabelecimento de quadro desfavorvel aos avanos da negociao coletiva, cuja face mais visvel estava no poder normativo conferido pela Constituio, exercido quase sempre para rejeitar as pretenses obreiras. O ento Presidente da CUT, insatisfeito com o desempenho dos homens da toga preta do TRT da 2 Regio, chegou a cham-los pelo mesmo nome da ave que simboliza o clube de futebol mais popular do mundo, urubu, escolhido como mascote pelo imortal flamenguista Henfil. A Constituio de 1988, atenta aos anseios daquele que foi o maior movimento organizado dos trabalhadores no Brasil no perodo ps-industrializao e contra a ditadura militar, rompeu com alguns paradigmas da vinculao dos sindicatos ao Estado, mais especificamente no que diz respeito ausncia de autorizao oficial para a criao das
1 Artigo publicado no Caderno Jurdico Ano 2 V. 2 N.5 Setembro/Outubro 2003 2 Presidente da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho- ANAMATRA
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entidades e forma de funcionamento, no recepcionando, assim, normas albergadas pelo entrave denominado CLT. Presses polticas exercidas no perodo da Constituinte, prprias do regime democrtico, no permitiram que a liberdade sindical fosse implementada de maneira ampla, permanecendo a unicidade sindical (no pode haver mais de um sindicato da mesma categoria profissional na base territorial de um municpio) e o imposto compulsrio (todos pagam ao sindicato, anualmente, o valor equivalente a um dia de salrio, seja filiado ou no). Manteve-se tambm o poder normativo da Justia do Trabalho (havendo disputa coletiva entre patres e empregados levada ao judicirio, a Justia do Trabalho fixa as condies de trabalho numa tpica atividade legislativa), que consegue receber crticas e manifestaes de apoio por parte dos sindicatos dos trabalhadores. O fato que a liberdade sindical, como reivindicada pela classe operria do ABC paulista, ainda no chegou ao Brasil, nem mesmo nos moldes da Conveno n 87 da OIT, ratificada pela imensa maioria das naes democrticas do mundo. Tais consideraes devem ter lugar no momento em que relembrada, a pretexto de flexibilizar a CLT e as relaes de trabalho, a existncia de reivindicao antiga nesse sentido. A intensidade das crticas poca, inclusive do lder maior do movimento, estava concentrada no campo da negociao coletiva prevista na Consolidao das Leis do Trabalho. J na condio de Presidente da Repblica ele detentor de fora poltica para promover as mudanas e
assim deve trabalhar em nome de uma causa legtima que o consagrou. No houve, naquele momento histrico do movimento operrio e da vida poltica nacional, nenhuma defesa ou manifestao poltica para que as normas individuais do trabalho previstas na CLT fossem revogadas ou reduzidas atravs de negociao coletiva. A perspectiva sempre foi a da ampliao das conquistas, no havendo sentido cogitar-se da flexibilizao dos conceitos da relao de emprego e do contrato-realidade, nem mesmo da diminuio de alguma verba ou de garantia lanada na denominada legislao varguista. A tese do contrato coletivo sempre teve como pressuposto o princpio da norma mais favorvel ao empregado quando em confronto com a legislao em vigor, recebendo, a ltima, severas crticas dos sindicatos obreiros e da esquerda que reaparecia no cenrio poltico, pelo fato de conter migalhas concedidas pelos patres na realidade dos anos 40. Neste particular, realmente, a CLT no agradava aos empregados. Hoje, no entanto, a voz quase unssona outra. A CLT que acaba de completar 60 anos atrapalha o desenvolvimento do Pas e gera desemprego pelo fato de ser detalhista no rol dos direitos dos empregados. Traduzindo: concede benefcios aos trabalhadores alm do que o capitalista nacional e internacional pode pagar. Quem esteve fora de todo o contexto nos ltimos vinte anos deve estar imaginando que a remunerao e a participao dos empregados na renda nacional cresceram
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de forma to expressiva aps o levante primeiro do ABC, justificando, assim, uma sria discusso em torno da diminuio de direitos, hiptese rechaada pelas pesquisas oficiais sobre o assunto. O menos informado deve saber, no entanto, que a revoluo tecnolgica foi intensificada. O resultado deste processo foi apropriado apenas pelo detentor da propriedade, as tarefas foram reduzidas e os postos de trabalho foram fechados, aumentando a terceirizao e as formas degradantes de explorao do trabalho humano, tendo ocorrido, ainda, a queda de um muro que reforou o crescimento da ideologia neoliberal no mundo e a precarizao das relaes de trabalho. Um detalhe no mudou. Apesar de todo o lacrimejo crocodilante dos grandes empresrios, a concentrao de renda aumentou de forma extraordinria e est cada vez mais protegida nas mos de poucos, boa parte vivendo do lucro fcil das aplicaes financeiras. Devo concordar, porm, com a tese de que a sexagenria CLT, mesmo no campo democrtico-burgus, contempla salvaguardas importantes para o empregado diante da voracidade insacivel de alguns setores do capital, mas extremamente generosa com o empregador, considerando que ainda lhe dispensa tratamento at mais flexvel do que o da poca de uma economia semi-industrial, sem repartir de forma mais justa a renda. O marco mnimo da CLT precisa ser respeitado e ampliado para dar dignidade ao trabalhador, assim como os direitos sociais previstos na Constituio. Lev-la a julgamento em praa pblica s se for para reduzir as
desigualdades sociais e no para aprofund-las em nome do engodo da banca de que qualquer trabalho melhor do que nada.
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EXECUO TRABALHISTA: TEMAS ATUAIS E POLMICOS1 (Cobrana das Contribuies ao INSS, Exceo de PrExecutividade, Precatrios de Pequeno Valor e Prazo para Embargos)2 Cludio Armando Couce de Menezes3 A execuo trabalhista hoje se constitui no n grdio do processo do trabalho. Isso se deve, ao nosso ver, confuso de diplomas legislativos aplicveis (CLT, Lei de Executivos Fiscais, CPC e Medidas Provisrias), alm da aplicao indiscriminada de institutos, figuras e da ideologia do processo comum. Da a pertinncia dos pontos assinalados para a presente exposio que envolve justamente as dificuldades enfrentadas por todos ns na busca da satisfao do ttulo executivo.
1 Artigo publicado no Caderno Jurdico Ano 2 V. 2 N.5 Setembro/Outubro 2003 2 Nos dias 25 e 26 de setembro de 2002 participamos da 1 Jornada Trabalhista promovida pela Ematra/ESA do Rio de Janeiro, no auditrio da OAB/RJ, e do 2 Seminrio de Juzes e Advogados Trabalhistas, realizado nos dias 27 e 28 de Setembro, em Vitria-ES, onde fomos convidados a expor nosso posicionamento sobre pontos controvertidos e atuais da execuo. Estas breves linhas resumem o teor da exposio, j enriquecido com os questionamentos de juzes, advogados serventurios e estudantes presentes nos referidos eventos. 3 Juiz Vice-Presidente do TRT da 17 Regio, Mestre em Direito do Trabalho (PUC - SP), Professor da Ematra - ES e ex-Procurador do Trabalho.
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1) EXECUO DAS CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS NA JUSTIA DO TRABALHO a) A Constitucionalidade e Inconvenientes da Execuo das Contribuies do INSS Desde o advento da Emenda n 20 Constituio, que acrescentou o pargrafo 3 ao artigo 114 da C.F., e da Lei 10.035/00 se discute a constitucionalidade da cobrana dos crditos previdencirios pelo Juiz do Trabalho. Crticas so dirigidas a esses diplomas no sentido de que tornaram o magistrado trabalhista em procurador autrquico, afrontando o princpio da imparcialidade, assegurado na Constituio, ao impor quele o dever de executar as contribuies previdencirias em prol do INSS sobre as sentenas e acordos laborais. Afirma-se ainda que os mencionados diplomas instauram execuo sem ttulo executivo, pois a sentena e as conciliaes no trazem a condenao ao pagamento das contribuies previdencirias; h apenas uma determinao de cobrana das cotas porventura devidas sobre decises e acordos. E, mais, as mencionadas regras fixariam obrigao especfica sem possibilitar oportunidade de defesa ou de recurso ao obrigado4 em manifesta afronta ao contraditrio e ampla
WAGNER GIGLIO, in Execuo das Contribuies Previdencirias - Lei 10.035/2000, Revista LTr., vol. 65, n. 6, 06/2001, p.648, SP; FVIO LANDI, Revista Trabalho e Doutrina, SP, Saraiva, n. 22, 09/99, pp. 94/95 e GEORGIUS LUS DARGENTINI PRNCIPE CREDDIO, Revista Trabalho e Doutrina, SP, Saraiva,
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defesa. Alm de sua inconstitucionalidade e ilegitimidade, no poucos juristas denunciam ainda as dificuldades operacionais, algumas insuperveis, alm das controvrsias decorrentes dessa cobrana, em prejuzo celeridade e boa administrao da Justia do Trabalho5. So justamente esses problemas que tentaremos enfrentar aqui, sem inteno alguma de dar a ltima palavra, at porque os debates esto apenas comeando... Sem prejuzo dessas observaes que reputamos pertinentes, outras podem ser apontadas nessa nova atividade do magistrado do trabalho. b) Conciliao entre as Partes b.1) Realizada a conciliao, com a intimao das partes e do INSS, o termo que for lavrado valer como deciso irrecorrvel, inclusive para a Previdncia, se esta no a impugnar (art. 831, parg. nico, c/c art. 832, 4, e 836
(...segue)
n 21, de 06/99, pp. 104/7. WAGNER GIGLIO, ob. cit , pp. 647/9; JOS ALGUSTO RODRIGUES PINTO, Os Graves Embaraos Processuais da Emenda Constitucional 20/98", Revista LTr., vol. 63, n 5, 05/1999, p. 600 e ss., SP; SALVADOR F. L. LAURINO, Magistratura e Trabalho, 04/05 de 2001, Jornal da AMATRA II, n 40, SP: A Lei n 10.035: Processo Inquisitorial e Violao a Garantias Elementares do Devido Processo Legal. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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da CLT, com a redao dada pela Lei 10.035/00)6. b.2) Conquanto j haja controvrsias a respeito, pensamos que o acordo ser sempre possvel, antes ou aps o trnsito em julgado da sentena, independente de ser ou no lquida a deciso, desde que no haja, obviamente, fraude ou simulao no ato. A questo mais polmica nessa seara reside na licitude da conciliao depois de proferida a sentena de liquidao, quando o acordo se d em valor abaixo do montante estabelecido pelo juzo. Falam alguns em obrigatoriedade do recolhimento das contribuies sobre o quantum estabelecido na deciso e no no que efetivamente ser recebido pelo obreiro e pago pelo empregador. Todavia, se as partes resolveram encerrar o litgio trabalhista atravs de acordo celebrado na fase de execuo, onde o exeqente admite receber apenas parte do valor de seu crdito, nenhuma ilegalidade pode ser alegada, especialmente se essa conciliao homologada pelo juzo laboral. Com efeito, a legislao processual autoriza a conciliao, em qualquer fase do processo (art. 764, 3, da CLT), sem que se possa falar inclusive em ofensa coisa julgada, pois o anterior ttulo executivo judicial regularmente substitudo pelo termo de conciliao, que ter
MANOEL CARLOS TOLEDO FILHO, Execuo de Contribuies Previdencirias no Processo Trabalhista, in Revista da AMATRA II, So Paulo, n 5, ano II, setembro de 2001, p. 26: Decorrido o prazo para recurso sem que este haja sido interposto, a discriminao das parcelas contidas no termo de conciliao adquirir fora de coisa julgada, somente sendo possvel question-las atravs de ao rescisria (TST, enunciado 259). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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idntica natureza jurdica executiva, por fora do pargrafo nico do artigo 831 da CLT. Ademais, analisando a questo sob outro ngulo, vale ressaltar que se o acessrio sempre segue a sorte do principal, as contribuies fiscais, cujo fato gerador na relao de emprego o efetivo pagamento de valores salariais, no podero jamais incidir sobre valores no quitados, em Juzo ou fora dele. Em suma, a conciliao possvel a qualquer momento, no podendo o juiz se recusar a homolog-la (art. 764, caput, 1, 2 e 3, da CLT), salvo em caso de fraude ou simulao (arts. 9 da CLT e 129 do CPC ). Do que se extrai que desautorizado est o magistrado a negar efeito conciliao lcita, impondo ao patro o recolhimento sobre o montante no recebido pelo obreiro. Caso contrrio, estarse-ia a cometer patente injustia, pois o acordo na execuo com freqncia decorre da vontade do empregado, a quem interessa o pagamento imediato do crdito controvertido 7 8 .
Neste sentido o parecer de RODRIGO GARCIA SHWARTZ, magistrado da 4 Regio, Contribuies Sociais Incidentes Nas Aes Trabalhistas, Revista SNTESE TRABALHISTA, Porto Alegre, n 154, abril de 2002, ano XIII, p. 30. O aresto abaixo transcrito segue nesse diapaso: (AP 1857.1998.007.17.00.1 TRT 17 Regio - Rel. Juiz Cludio Armando Couce de Menezes -Rev. Juiz Gerson Fernando da Sylveira Novas)
8 Confira-se ainda o seguinte pronunciamento doutrinrio: Questo peculiar surge na Justia do Trabalho e muitos Juzes, equivocadamente, me parece, tm entendimento de que no devem homologar acordos que firam direitos do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, se a sentena j foi proferida. Como vimos no tpico anterior, atravs da Emenda Constitucional n 7
(segue...)
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c) Procedimento Unificado da Execuo Trabalhista e Previdenciria/Privilgio do Crdito Laboral/Insuficincia de Bens J se aludiu a uma execuo de natureza mista na Justia do Trabalho, mediante procedimento unificado, destinada a satisfazer os crditos do trabalhador e da Previdncia Social9. Sucede que essa situao est sujeita a provocar (...segue)
20 de 1998, foi inserto, no art. 114 da Constituio Federal, o 3. Tal dispositivo legal atribui, Justia obreira, competncia para cobrar os valores devidos a tal instituto quando decorrentes de pagamentos efetivados pelo empregador ao trabalhador, no curso do processo trabalhista e em face da sentena nele proferida ou do acordo homologado. Como j conclumos, no tpico anterior, que o fato gerador da contribuio previdenciria a ser executada de ofcio pelo Juiz, na Justia do Trabalho, o pagamento, o levantamento de valores ou o recebimento de bens, para o pagamento total ou parcial do crdito devido pelo empregador em decorrncia da sentena proferida ou do acordo homologado, apenas nesse momento que surge o fato gerador da obrigao previdenciria, at ento inexistente. Verifique-se que se a sentena condenar o empregador a efetivar pagamentos, mas esses no forem realizados, por exemplo porque o empregador sequer foi encontrado, ou se foi no tem dinheiro ou bens para honrar a execuo, nenhuma execuo de parcela previdenciria pode ser encetada, eis que no ocorrido o fato gerador da contribuio social enfocada. Da mesma forma, se o empregador no paga salrio ao trabalhador porque no tem condies de faz-lo, no curso do contrato de trabalho, tambm no se torna devedor de contribuio previdenciria e nem ter que recolh-las, surgindo sua obrigao no momento em que se der tal pagamento, por certo.( ANTONIEL F. AVELINO e MARIA INS C. DE CERQUEIRA CSAR TARGA, O Fato Gerador da Contribuio Previdenciria no Processo do Trabalho, Revista de Direito Trabalhista n 10, ano 8, 10/2002, Braslia, p. 28).
9 MANOEL CARLOS TOLEDO FILHO ( ob. cit., p. 26): Deste modo falece ao INSS o interesse para recorrer, sendo duvidosa ainda a possibilidade de o juzo recusar sua homologao, salvo em caso de fraude ou simulao.
embaraos satisfao imediata do direito reconhecido no ttulo executivo em favor do trabalhador, em razo dos questionamentos e incidentes dirigidos contra a execuo previdenciria 10. Quadro que se agrava quando o devedor no possui bens suficientes a ensejar o pagamento do hipossuficiente e do INSS. Mas soluo desse problema no se pode perder de vista que a unicidade da execuo atenuada pela prpria lei, quando admite a suspenso da execuo previdenciria no caso de o devedor obter parcelamento junto ao INSS. O sobrestamento da cobrana dos crditos do INSS no impedir, por conseguinte, a execuo trabalhista 11. Por outro lado, o crdito trabalhista superprivilegiado, situando-se como tal acima do previdencirio (art. 186 do CTN), o que lhe garante a preferncia absoluta na busca de sua efetivao. Assim, e to somente aps o cumprimento integral do que devido ao obreiro, a execuo se far em favor da Previdncia, sobretudo na hiptese em que o patrimnio do devedor no bastar para adimplir totalmente as suas obrigaes. Essa orientao encontra expresso respaldo no art. 897, 8, da CLT, quando permite a expedio de carta
10 No foi por outro motivo que doutrina e jurisprudncia, em boa hora, terminaram por restringir a incidncia das modalidades de interveno de terceiros no processo do trabalho. 11
MANOEL CARLOS TOLEDO FILHO, ob. cit., pp. 26/8. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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de sentena para o agravo de petio 12. De resto, as contribuies previdencirias, por sua natureza jurdica, de efeitos secundrios ou anexos da sentena condenatria trabalhista13, e dessa forma sempre dependentes, jamais dela desvinculados, no podem ensejar execuo antes de atendido o principal, sob pena de grave afronta lgica 14. d) Aes Trabalhistas Declaratrias e as Contribuies Previdencirias Indagam juzes, advogados e estudiosos se nas aes meramente declaratrias de relao de emprego h lugar para o recolhimento das contribuies previdencirias. No nosso sentir, no. As alquotas sero apuradas pelo INSS e cobradas por este em ao prpria na Justia Federal. O efeito secundrio trazido pela Emenda n 20 relativo apurao das contribuies relaciona-se a ttulos executivos, a saber: sentena condenatria ou acordo com
PAULO GUSTAVO DE AMARANTE MERON, A Sentena Trabalhista e o Efeito Anexo Condenatrio das Contribuies Previdencirias, in SNTESE TRABALHISTA, Porto Alegre, ano XIII, n 157, julho de 2002, p. 41, e MANOEL CARLOS TOLEDO FILHO, pp. 27/28, ob. cit.
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obrigao de dar quantia certa. Tanto verdade que a deciso proferida em ao de declarao no se constitui em fato gerador da contribuio ao INSS, ou em efeito anexo condenatrio, que aquela autarquia se recusa, freqentemente, a acatar essas sentenas como prova de tempo de servio e fonte de direitos e benefcios. Destarte, falece competncia Justia do Trabalho para estabelecer o recolhimento compulsrio das cotas previdencirias em aes de declarao, conforme ocorre com aquelas em que se exigiria as contribuies sobre parcelas anteriormente pagas pelo empregador ao empregado 15.
Esse posicionamento j encontra apoio em estudos como o apresentado pelos mestres ANTONIEL FERREIRA AVELINO e MARIA INS CORREA DE CERQUEIRA CSAR TARGA, ilustres professores e juristas de Campinas - SP, a quem pedimos vnia para transcrever a seguinte passagem: No obstante a Justia do Trabalho reconhea, por exemplo, atravs de uma sentena declaratria, um vnculo de emprego, os pagamentos efetivados em face desse vnculo no decorreram dessa mesma sentena. Ao contrrio, tais pagamentos ocorreram em momento anterior, foram tomados como premissas da sentena que acolheu a alegao da existncia de vnculo, posto que o vnculo empregatcio tem como pressuposto o trabalho no eventual, subordinado e remunerado. O pagamento de remunerao ao trabalhador, fato gerador da contribuio previdenciria, est no passado, no decorreu da sentena trabalhista, que apenas declarou ter esse pagamento ocorrido. Nesse caso, a nica competncia da Justia do Trabalho, e que nos pode ser atribuda, a de oficiar ao INSS, informando que tais pagamentos foram efetivados ao trabalhador, sem que, no momento oportuno, as contribuies previdencirias tivessem sido recolhidas. Competir fiscalizao do INSS levantar esses pagamentos e contribuies previdencirias no recolhidas e deles decorrentes, lan-los adequadamente atravs de procedimentos administrativos fiscais... No quitado espontaneamente esse dbito pelo empregador, competir Procuradoria do INSS execut-lo perante a Justia Federal, competente para o feito, posto que, reprise-se, esses
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Ensina LIBIMAN que produz a sentena, ao lado dos seus efeitos principais, efeitos secundrios, marcados pela absoluta falta de autonomia; so simplesmente acessrios e conseqentes aos efeitos principais e ocorrem automaticamente por fora de lei, quando se produzem os principais. No tm, por isso, os efeitos secundrios condies prprias de admissibilidade (Eficcia e Autoridade da Sentena, 3 edio, Forense, Rio de Janeiro, 1984, p. 75). PAULO GUSTAVO DE AMARANTE MERON, ob. cit., p. 41. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Alm da incompetncia absoluta em razo da matria, se a cobrana partir do trabalhador poder-se- falar ainda em ilegitimidade ad causam. 2) EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE J tratamos do tema em suas linhas gerais quando era quase indito na seara trabalhista 16. E muito j foi escrito a partir de ento. Pretendo nessa oportunidade enfrentar apenas os pontos mais importantes do instituto, inclusive aqueles que ainda geram polmica e perplexidade aos operadores do direito. 2.1) Cabimento
mediante depsito ou penhora; prazo; despesas; etc.), invariavelmente tinha seu pleito rejeitado. Isso j no ocorre. Reconhece-se o direito, oriundo da garantia constitucional da ampla defesa, daquele que sofre execuo nula, ou ilegal, de manifestar sua oposio sem os gravames inerentes aos embargos do devedor 17. Basta pensar na execuo de sentena proferida em processo em que houve citao inexistente ou absolutamente nula (p. ex.: reclamado citado por edital, sem que houvesse qualquer motivo para tanto), incapacidade de ser parte (p. ex.: ente de direito pblico externo a quem se reconhece imunidade de jurisdio), para que se conclua pelo despropsito em se afastar, peremptoriamente, a defesa heterodoxa sem constrio judicial. 2.2) Matrias Argveis
Por longo tempo prevaleceu, entre ns, o mito de que o exerccio do direito de defesa na execuo estaria limitado aos embargos. Quem se atrevesse a manifestar oposio execuo e seus atos, sem adotar a forma da ao de embargos, com os seus nus e limites (garantia do juzo, (...segue)
pagamentos no advieram de Reclamaes Trabalhistas, no foram efetivados em face delas e foram tomados meramente como premissas para a declarao do vnculo de emprego. (O Fato Gerador da Contribuio Previdenciria no Processo do Trabalho, Revista de Direito Trabalhista, n 10, ano 8, 10/02, Braslia, p. 26).
16 O Moderno Processo do Trabalho, vol. 2, Edit. LTr., 1999, So Paulo, pp. 74/88.
O mbito de incidncia da exceo de prexecutividade no isento de controvrsia. De um lado esto os que a admitem apenas no tocante s matrias de ordem pblica (pressupostos processuais e condies da ao); de outra parte, quem nela vislumbre um meio de pr fim a
O ttulo executivo (bilhete de ingresso da execuo), instrumento da execuo, nem sempre constitui prova inequvoca do direito da parte. Por outro lado, a prpria atividade executiva pode sofrer de ilegalidade formal (incompetncia absoluta, por exemplo). De resto, a execuo no exclui discusses e debates fora das aes incidentais, como provam os questionamentos sobre clculos (art. 879, 2, da CLT) e alegao de excesso de penhora (art. 685, inc. I, do CPC). Registre-se que alguns aludem at a um mrito prprio na simples atividade de execuo. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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qualquer execuo, mediante alegao de matrias como prescrio, pagamento e at falsidade do ttulo. Antes de enfrentarmos essas concepes divergentes acerca dessa figura processual, cabe salientar que resta incontroverso que ao juiz no permitido iniciar a execuo sem ttulo executivo hbil (arts. 616 e 618 do CPC), que, no processo do trabalho, so: a sentena ou acordo judicial, o laudo arbitral e o termo de compromisso firmado perante o Ministrio Pblico do Trabalho ou junto Comisso Prvia de Conciliao. A execuo porventura iniciada sem estes documentos deve ser abortada pelo juzo ou, se este for omisso, por provocao da parte 18. De modo que a execuo de ttulo de crdito em Vara Trabalhista traz a lume a incompetncia absoluta 19, bem como a execuo de sentena de primeiro grau pelo segundo. E esses vcios devem ser denunciados atravs da exceo de pr-executividade. Tambm no se discute acerca da propriedade da exceo para atacar vcios envolvendo outros pressupostos
No direito portugus: Quando se proponha ao executiva com base em documento que no seja dos enumerados no art. 46 ou que no tenha os requisitos legais de exeqibilidade, o juiz deve indeferir in limine a respectiva petio inicial (art. 474, n 1.c) (EURICO LOPES CARDOSO, Manual da Ao Executiva, Coimbra,Almedina, 1992, p.80).
19 A no ser que o ttulo de crdito seja decorrncia de crdito trabalhista (salrios, verbas resilitrias, prmios, gratificaes, etc). Todavia, a jurisprudncia tem sido refratria a essa posio.
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processuais e condies da ao 20, mesmo porque so matrias de ordem pblica, conhecveis de ofcio em qualquer momento ou fase do processo (art. 267, 3, e art. 301, 4, do CPC). Sendo certo ainda que estes institutos esto presentes no denominado processo de conhecimento e na execuo. Portanto, a competncia no apenas pressuposto do processo de cognio (arts. 113 do CPC e 795, 1, da CLT), mas tambm da sua atividade executiva (arts. 877 da CLT e 741 do CPC). O mesmo deve ser dito no tocante aos demais requisitos de constituio e desenvolvimento vlido da relao processual bem como das condies da ao. Assim, a ausncia de jurisdio em relao ao ente pblico de direito externo, ou incapacidade de ser parte, como querem alguns, persiste na execuo. J a ilegitimidade processual e a ilegitimidade ad causam, superverniente constituio do ttulo executivo, podem vir tona na execuo (art. 741, inc. III, do CPC). Tambm aqui a exceo de pr-executividade tem lugar de destaque. Desta sorte, podemos mencionar que as hipteses de exceo de pr-executividade envolvem o ttulo executivo, os pressupostos processuais e as condies da ao. No tocante ao ttulo, discutvel , para dizer o mnimo, a pertinncia da pr-executividade para rescindir, anular ou reformar deciso que se est a executar. Com
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Cabe lembrar que no poucos entendem estar o ttulo executivo inserido nas condies da ao. Para uns, consiste no interesse processual; para outros, na possibilidade jurdica. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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efeito, a resciso (art. 485 do CPC), anulao (art. 486 do CPC) ou reforma da sentena. Por outro lado, a mera reforma ou anulao de sentena normativa no faz cair por terra o ttulo executivo ou o direito nele representado. Necessria se faz ao de resciso ou de modificao fundada no art. 471 do CPC. Assim, incorreto o C. TST quando autoriza a imediata desconsiderao da execuo nesses casos (Orientao Jurisprudencial n 25). O mesmo se diga quanto ao de cumprimento cujo ttulo seja um acordo ou conveno pactuada nos autos de um dissdio coletivo. Outro problema quando o ttulo no guarda a liquidez, requisito essencial sua validade. parte ser possvel oferecer a exceo de pr-executividade. Porm, a simples necessidade de atualizao do valor constante do ttulo no o torna ilquido, no havendo razo para a apresentao e acolhimento da oposio do devedor. A propsito do ttulo lquido, vale aqui registrar que a correo dos clculos, em princpio, no matria que empolgue a referida exceo, pois o requisito da liquidez encontra-se preenchido21.
Neste sentido: DINAMARCO ( A Reforma do Cdigo Processo Civil, So Paulo, Malheiros, 1998, n229, p. 319). Todavia, no o que pensa ROSALINA P. C. RODRIGUES PEREIRA, in Aes Prejudiciais Execuo, So Paulo, Saraiva, 2001, pp. 418/20, para quem a defesa sem constrio patrimonial pode abarcar clculos abusivos, verificveis por simples operao aritmtica, que no demande, portanto, a prova para a confirmao de seu acerto ou desacerto. Aceitvel a posio da ilustre processualista e magistrada em se tratando de clculos abusivos, astronmicos ou dissociados da realidade, vez que
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Acerca da liquidez, merece igualmente destaque a circunstncia de que a ausncia de pronunciamento sobre a conta de liquidao no causa para oposio de defesa sem penhora ou depsito, pois parte resta assegurada a possibilidade de questionar os valores e critrios adotados no momento dos embargos execuo, dentro da sistemtica normal do processo trabalhista ( art. 884 da CLT).22 A corrente ampliativa do mbito da exceo de prexecutividade tem contra si alguns argumentos ponderveis, os principais so: a)as defesas, como prescrio, compensao, transao ou novao, dependem exclusivamente da iniciativa da prpria parte interessada, sendo descabido o seu conhecimento de ofcio pelo juzo 23 ; b)segundo a boa tcnica processual, essas matrias devem ficar reservadas ao campo exclusivo dos embargos do devedor, pois a execuo no (...segue)
se enquadram na moldura do erro material ou meramente aritmtico, questo sobre a qual no se opera a precluso nem a coisa julgada, (art. 463, inc. II, do CPC). Todavia, se a discusso se pe sobre critrios, interpretao ou alcance do julgado ou, ainda, debates acerca da contagem dos prazos e correo monetria, a exceo de pr-executividade no ser a sede prpria para a oposio do devedor. Nessa linha, caminha a jurisprudncia que a prpria autora transcreve em sua obra (pp. 419 e 420).
22 Contra: FRANCISCO GONALVES NETO, Exceo ou objeo de prexecutividade, in Revista LTr; So Paulo, vol. 64, p. 617. 23
(segue...)
PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Embargos Execuo, So Paulo, Edit. Saraiva, 2 ed., 2001, p. 221. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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objetiva uma deciso de mrito, que discipline a relao jurdica, ou sua situao, mantida pelos litigantes 24. A razo parece estar, pois, com a orientao restritiva, inclusive porque a permissividade quanto defesa sem embargos e sem constrio judicial vem criando embaraos execuo, facilitando manobras procrastinatrias de maus pagadores. Entretanto, no que concerne ao pagamento, mesmo entre aqueles que adotam a viso restritiva, h quem vislumbre a sua possibilidade, pois o executado citado para pagar ou nomear bens penhora. Assim, se j efetuado o pagamento, a rejeio da exceo representaria ofensa direta ao art. 652 do CPC 25. Alm do que, o pagamento, para expressiva doutrina, matria conhecvel de ofcio, uma autntica objeo 26. No entanto, se tal alegao sofrer impugnao do exeqente e no for verificvel de plano, s em embargos ser argvel a exceo de pr-executividade.27. De resto, inteiramente impertinente essa alegao se j realizada a
LUCON (ob. cit., p. 221). Alis, neste diapaso o Direito Portugus, onde as alegaes ficam restritas ao ttulo executivo (LOPES CARDOSO, ob. cit., p. 80)
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penhora; nessa hiptese, s por embargos o devedor poder manifestar sua oposio 28. Encontramos ainda doutrina que sustenta o cabimento da argio de falsidade documental em sede de pr-executividade, argumentando com a sua incompatibilidade, por ser dotada de rito especfico e, mais, de suspensividade que s deve ser atribuda ao especfica e adequada dos embargos do devedor 29. De toda sorte, a pr-executividade s tem lugar antes da penhora 30 e desde que desnecessria a dilao probatria 31. Por outro lado, essa defesa sem constrio pode ser aduzida nos casos de execuo por ttulo extrajudicial, limitada, no processo do trabalho, ao termo de conciliao oriundo das Comisses Prvias de Conciliao e dos termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministrio Pblico do Trabalho. De todo modo, no ter a alegao de prexecutividade efeito de sobrestar a execuo, por ttulo
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LUCON (ob. cit., p. 221/2).
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LUCON (ob. cit., p. 221).
26 A respeito, consulte-se o proveitoso ensaio de Jos Rogrio CRUZ e TUCCI, Aspectos atuais do conceito de Exceo substancial a partir da teoria Chiovendiana, in Temas Polmicos do Processo Civil, Saraiva, 1990, SP, pp.1/13. 27 LUCON (ob. cit., p. 221) e SRGIO SHIMURA (Ttulo Executivo, So Paulo, Saraiva, p. 81, 1997).
ROSALINA P. C. RODRIGUES PEREIRA (Aes Prejudiciais Execuo, So Paulo, Edit. Saraiva, 2001, p. 432). Contra, admitindo o incidente na execuo: LEONARDO GRECO (O Processo de Execuo, Rio de Janeiro, Edit. Renovar, 1999, p. 235) e CNDIDO DINAMARCO, Execuo Cvel, So Paulo, Edit. Malheiros, 1994, 4 ed., p. 142).
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LUCON (ob. cit., p. 221/2)
31 ROSALINA P. C. RODRIGUES PEREIRA, ob. cit., p. 433, LUCON (ob. cit., p. 221) e SHIMURA (ob. cit., p. 81)
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judicial ou extrajudicial, efeito prprio dos embargos execuo. 2.3) Procedimento a)Prazo Outro ponto polmico no tocante exceo de prexecutividade o do momento para o seu oferecimento. Recomenda-se a alegao logo no incio da execuo, de preferncia da citao at o esgotamento do prazo de 48 horas para o pagamento, depsito de dinheiro ou indicao de bens para efeitos de penhora (art. 880 da CLT). Porm, enquanto no efetivada a penhora, ser aceitvel a defesa, aps o que o remdio adequado j estar disposio da parte: embargos execuo. Advertncia, porm, h de ser feita queles que pensam em se utilizar da defesa sem constrio judicial para procrastinar o processo, renovando discusses j solucionadas no processo de conhecimento: se j analisada a questo, no cabe ao devedor renovar a controvrsia, vez que superada definitivamente pela coisa julgada. O oferecimento da exceo de pr-executividade, nesse casos, denota patente litigncia de m-f 32. O mesmo se diga quando se trata de questo no aduzida no momento da
32 Alis, o campo da exceo de pr-executividade frtil para a litigncia maliciosa e para atos contrrios dignidade da justia. Portanto, todo cuidado pouco...
formao de ttulo executivo judicial, sepultada pela eficcia preclusiva traduzida pela coisa julgada material (art. 474 do CPC). De toda sorte, responder o executado pelas custas e despesas pelo retardamento se no alegar o defeito do ttulo, ou da execuo, na primeira oportunidade em que poderia faz-lo (art. 267, 3, do CPC) 33. Realizada a arrematao, com a assinatura do auto, no caber mais qualquer impugnao, pois perfeita, acabada e irretratvel a execuo (art. 694 do CPC), que s poder ser atacada por ao prpria. Esse momento, por conseguinte, pode ser assinalado como o marco final para a alegao da pr-executividade. b)Suspensividade J se afirmou que, se o incidente de prexecutividade for proposto antes da penhora, a execuo deveria ser suspensa a fim de evitar atividade jurisdicional intil e constrio injusta em prejuzo do executado 34. Com a devida vnia, penso que essa opinio importa em absoluta inverso de valores, em detrimento da
33 ARAKEN DE ASSIS (Manual do Processo de Execuo, Edit. RT, So Paulo, 1996, 3 ed., p. 436) 34 OLAVO DE OLIVEIRA (A Defesa do Executado e dos Terceiros na Execuo Forada, 1 ed., 2 tiragem, So Paulo, RT, 2001, p. 127).
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celeridade e da efetividade da execuo 35, caracterizando desrespeito frontal ao disposto no art. 612 do CPC. No custa lembrar que a exceo de prexecutividade no possui previso legal, muito menos dotada de efeito suspensivo. Como notrio, as hipteses de suspenso do processo so taxativamente estabeleciadas em lei (art. 265 do CPC) 36. Logo, no h qualquer autorizao legal para o juiz sobrestar a execuo em razo de oposio de incidente 37, mais ainda se tratando de exceo de pr-executividade 38. Do que resulta que, se a parte pretender a suspenso da execuo, dever ajuizar embargos execuo 39. c) Natureza da Deciso, Efeitos e Impugnao
definitividade encontrada apenas nas sentenas de mrito. A falta dessa caracterstica da imutabilidade afasta igualmente a precluso no processo quanto ao que decidido, vez que a questo no apreciada, ou rejeitada, poder vir tona nos embargos execuo 40. Por sinal, justamente a possibilidade de reapreciao da matria, em embargos do devedor execuo, que torna incabvel o recurso da deciso interlocutria que decide o incidente 41. c.2) A deciso que acolhe a exceo de prexecutividade leva extino do processo sem julgamento de mrito, salvo na controvertida hiptese do pagamento, quando, ento, ter-se- o enfrentamento de fundo 42. 3)PRAZO PARA OS EMBARGOS EXECUO
c.1) A deciso que rejeita a argio de prexecutividade de cunho meramente interlocutrio, pois no pe fim ao processo. Do que resulta ser destituda da qualidade de coisa julgada material, pois ausente a
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No processo do trabalho, o prazo para o devedor embargar a execuo sempre foi de cinco (5) dias (art. 884 da CLT). Sucede que o Executivo concedeu Administrao
40 JOS AUGUSTO RODRIGUES PINTO, Execuo Trabalhista, So Paulo, Edit. LTr., 2002, 9 edio, pp. 209/10 e MARCOS VALLS FEU ROSA, Exceo de prexecutividade, Porto Alegre, Fabris Editor, 1996, p. 99. 41
Neste sentido: LUCON (ob. cit., pp. 225/6)
L UCON (ob. cit., p. 226) e ROSALINA P. C. RODRIGUES PEREIRA (ob. cit., p. 438).
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DINAMARCO (ob. cit., p. 145).
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ALBERTO CAMIA MOREIRA, Exceo de Pr-executividade. Defesa sem embargos, So Paulo, Saraiva. 1998, p. 174, e ROSALINA RODRIGUES PEREIRA, ob. cit., p. 438. ROSALINA RODRIGUES PEREIRA, ob. cit., p. 435. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
Ademais, doutrina de peso proclama a irrecorribilidade absoluta das interlocutrias em sede de execuo. Entre outros: COQUEIJO COSTA: Direito Processual do Trabalho, Rio de Janeiro, Forense, 1984, n 484, p. 512.
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42 O exame de questes como o pagamento, em via pouco ortodoxa como a da exceo de pr-executividade, pe em cheque a idia da inexistncia do mrito na execuo, independente da ao de embargos execuo.
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Pblica, mediante medida provisria (n 2180-34/2001), um prazo mais extenso para embargar (30 dias). Esse lamentvel privilgio, infelizmente uma rotina nos ltimos anos - recorde-se a tentativa, ainda que frustrada, de dilatar o prazo da ao rescisria, a excluso da Fazenda Pblica do procedimento sumarssimo trabalhista, as restries concesso de liminares contra entes pblicos, etc -, encontra resistncias quanto sua constitucionalidade. Com efeito, a comear pela violao direta do art. 62 da C.F., pois a matria no se insere na relevncia e urgncia que do o tom da legitimidade da expedio de medidas provisrias 43. A segunda restrio reside no tratamento diferenciado emprestado, mais uma vez, Fazenda Pblica, ao elastecer seu prazo para embargar. O princpio da isonomia processual, assegurado pelo art. 5, inc. LV, da C.F., torna-se, mais uma vez, letra morta. Para evitar a afronta Lei Maior neste aspecto,
Neste sentido a lio do renomado JOS AUGUSTO RODRIGUES PINTO: (Pontos Sensveis dos Embargos na Execuo Trabalhista, in Execuo Trabalhista, estudos em homenagem ao Ministro Joo Oreste Dalazen, Edit. LTr., coordenao de Jos Afonso D. Neto e Ney Jos de Freitas, So Paulo, 2002, p. 232). E o no menos ilustre MANOEL ANTNIO TEIXEIRA FILHO tambm peremptrio quando reconhece essa inconstitucionalidade: porquanto foi editada (a M.P. 2180.35) sem que estivessem presentes os pressupostos essenciais da relevncia e da urgncia, mencionados no art. 62 da Constituio Federal. S se atendidos esses pressupostos que o Senhor Presidente da Repblica estaria autorizado, pela Suprema Corte Poltica do Pas, a invadir, circunstancialmente, a competncia do Congresso Nacional. (Novas alteraes no CPC e suas Implicaes no Processo do Trabalho, Suplemento Trabalhista, LTr., n 87/02, p. 404, So Paulo, destaques do autor). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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algum poderia ficar tentado a defender a aplicao desse prazo dilatado para os embargantes em geral, o que afrontaria a interpretao lgico-sistemtica e teleolgica da Medida Provisria n 2.180-34 e daquela que a seguiu (2.180-35). que essas normas se dirigem e tratam da Advocacia da Unio e dos rgos assistidos por ela, acrescentando uma srie de preceitos na Lei 9.494/97, entre eles o famigerado art. 1-B, que consagra o novo privilgio processual. Essas regras, como j dito, cuidam apenas da Advocacia Geral da Unio e dos entes pblicos federais, com inmeros dispositivos sobre a Administrao Pblica em juzo, prazos e restrio antecipao da tutela de mrito (tambm de duvidosa constucionalidade). Destarte, resta evidente que o prazo para embargar deve ser considerado como de 5 (cinco) dias, seja embargante o particular ou a Fazenda. Nos embargos desta, a inconstitucionalidade da Medida Provisria n 2.180-36 poder ser conhecida incidenter tantum pelo magistrado e analisada pelo Tribunal nos moldes do Diploma Constitucional e do Estatuto Processual Civil (arts. 97, da C.F., e 480/2, do CPC). Afastada que seja a tese de inconstitucionalidade, resta para ns claro que o prazo de trinta dias jamais alcanar as pessoas fsicas e as jurdicas de direito privado, restando inalterado para tais litigantes o prazo de cinco (5) dias para embargar a execuo. Isso porque, conforme j ressaltado, a malsinada M.P. n 2.180, em suas sucessivas reedies, teve sempre como objetivo introduzir o art. 1-B na Lei 9.494/97, que
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trata apenas de pessoas jurdicas de direito pblico. Caso pretendesse o Executivo, travestido de legislador, ampliar o prazo dos embargos execuo para o comum dos mortais, por certo teria introduzido a inovao diretamente na CLT. E tal no se deu. Alis, outro no o motivo pelo qual, no CPC, a alterao foi inserida apenas no art. 730, que se refere to-somente ao prazo da Fazenda Pblica, deixando intocado o art. 738, que cuida da plebe rude 44... Em outras palavras: a M.P. n 2.180, referindo-se, unicamente Lei n 9.494/97, que dispe acerca da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, em nenhum momento cogitou dos embargos execuo do particular. A norma que aborda o dilatado prazo de 30 dias (art. 1-B, com redao da M.P. 2.180) no deve ser dissociada do seu contexto 45. Infelizmente essa aplicao diferenciada dos prazos
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para embargos resulta em tratamento diferenciado entre particulares e entes pblicos, podendo acarretar o reconhecimento da inconstitucionalidade j denunciada. Porm, o que no se deve admitir, a fim de contornar esse obstculo, simplesmente estender o prazo dos embargos em detrimento da efetividade do processo do trabalho, desconhecendo que, na execuo trabalhista, em jogo est a satisfao clere dos crditos de natureza alimentar 46. 4) EXECUO DE PEQUENO VALOR CONTRA A FAZENDA PBLICA A execuo contra entes pblicos sofreu sensvel alterao por conta das Emendas Constitucionais n 30 e 37, respectivamente de 13/09/00 e 12/06/02. O pargrafo 3 do art. 100, com redao emprestada pela primeira (art. 1), dispensou a expedio de precatrios em processos definidos em lei como de pequeno valor. A segunda definiu seus valores at que os entes da Federao estabeleam patamares em que o precatrio, mediante prvia dotao oramentria, no ser obrigatrio (art. 87 do Ato das
Esse aspecto destacado por LUIZ EDUARDO GUNTHER e CRISTINA MARIA N. ZORNIG, em brilhante artigo doutrinrio: No h disposio revogadora do art. 884, caput, da CLT, e nem alterao fsica do texto. E isso mais se justifica exatamente porque o prazo de cinco dias, previsto para os embargos execuo dos particulares, foi institudo em nome da CELERIDADE da execuo trabalhista. Interpretao atribuindo-se o prazo de trinta dias a todos os executados no poderia prevalecer porque a norma deve ser interpretada como sendo A FAVOR, E NO EM PREJUZO DOS EXEQUENTES (TRABALHADORES). (O Novo Prazo para a Execuo na Justia do Trabalho, Revista de Direito Trabalhista n 10, ano 8, 10/02, Braslia, p. 22, grifos nossos). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Alguns intrpretes apressados sentiram-se vontade para afirmar que, a contar dessa Medida Provisria, o prazo para qualquer devedor oferecer embargos execuo, no processo do trabalho, seria de trinta dias. Nada mais equivocado. O art. 1-B, dessa Medida Provisria, cuidou, exclusivamente, de prazos atinentes Fazenda Pblica. Tanto isso certo, que, com relao ao CPC, s se fez referncia ao art. 730 (que cuida da execuo contra a Fazenda Pblica), e no ao art. 738, que prev prazo para o devedor particular oferecer embargos execuo. (MANOEL ANTNIO TEIXEIRA FILHO, in Novas Alteraes no CPC e suas Implicaes no Processo do Trabalho, Suplemento Trabalhista da LTr. N 87/02, p. 404, So Paulo)
Manoel Antnio Teixeira Filho (ob. cit., p. 404/5) e Jos Augusto Rodrigues Pinto (ob. cit., p. 232/3). Alm deles, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, in Nova Reforma do CPC; A Lei n 10.444 e o Processo do Trabalho, Revista LTr. 6607/797, So Paulo, nota 36: Embora o tema seja controvertido e complexo, extrapolando os limites deste estudo como esta disposio foi acrescentada Lei n 9.494/97, que trata da antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica, a interpretao deve ser no sentido de que apenas para os embargos apresentados pela Fazenda Pblica que se aplica a norma em questo. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Disposies Constitucionais Transitrias, de acordo com o art. 3 da Emenda 37) 47. Na atual sistemtica, o precatrio no poder ser exigido em execues de at 40 (quarenta) salrios mnimos, contra a Fazenda dos Estados e do Distrito federal, tampouco quando no ultrapassar a 30 (trinta) salrios minmos, sendo Municpio o executado. Resta a seguinte indagao: A Fazenda Nacional est ao largo do novo sistema de execuo de pequena monta? Cremos que no. Em ateno ao princpio da isonomia e da efetividade do processo, o parmetro a ser observado h de ser o relativo aos dbitos dos Estados e do Distrito Federal ou o valor de 60 (sessenta) salrios mnimos assinalado no art. 17, 1, da Lei 10.259/2001 48, conforme
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Para efeito do que dispe o 3, do art. 100, da Constituio Federal, e o art. 78 deste Ato das Disposies Transitrias sero considerados de pequeno valor at que se d a publicao oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federao, observado o disposto no 4, do art. 100, da Constituio Federal, os dbitos em obrigaes consignados em precatrio judicirio, que tenham valor igual ou superior a: I - quarenta salrios mnimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; II - trinta salrios mnimos, perante a Fazenda dos Municpios.
48 Art. 17. Tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em julgado da deciso, o pagamento ser efetuado no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisio, por ordem do Juiz, autoridade citada para a causa, na agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatrio. 1 Para os efeitos do 3 do art. 100 da Constituio Federal, as obrigaes ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatrio, tero como limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para a competncia do Juizado Especial Federal Cvel (art. 3 caput). Art. 3, caput: Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar,
j vem proclamando a jurisprudncia. Ultrapassando o crdito do exeqente o valor definido na lei ou no art. 87 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, facultado ser a ele a renncia do valor excedente a fim de evitar o precatrio. Interessante questo temos na execuo de crditos de pequeno valor, em havendo reclamatria plrima. Para ns, a formao do litisconsrcio no exclui os titulares do crdito inferior aos patamares estabelecidos pela Emenda n 37, ou em lei, dos benefcios da execuo sem precatrio. No se deve perder de vista que o litisconsrcio importa em medida de economia processual. Portanto, ilgico e injusto que credores sejam excludos do benefcio constitucional apenas porque se utilizaram de instituto processual destinado a evitar repeties de demandas e, mais importante, decises contraditrias sobre fatos (ou matrias jurdicas) semelhantes ou idnticos. A questo mais importante acerca do precatrio reside no exato alcance do 3 do art. 100 da C.F. Esta regra adota a sistemtica da execuo por quantia certa, dispensando o precatrio, ou apenas diz da desnecessidade de incluso no oramento das verbas de pequeno valor? Pensamos ser mais acertada a viso segundo a qual o pagamento da dvida ser efetuado diretamente, sem a (...segue)
conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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prvia previso oramentria para pagamento no exerccio seguinte, sem a adoo, porm, do regime aplicvel execuo por quantia certa. Fica ainda, por responder, contudo, como se daria essa cobrana: mediante determinao do titular da Vara do Trabalho, sob pena de seqestro dos valores correspondentes ao crdito obreiro, ou por ofcio dirigido Presidncia do Regional para que seja remetido Fazenda um requerimento de pagamento? A segunda opo tem o mrito de evitar confrontos com a Administrao, todavia, no garante a observncia da norma constitucional, mantendo na prtica o nefasto e ineficaz sistema de precatrio, que se buscou afastar com a Emenda Constitucional n 30 no tocante s dvidas de pequeno valor. Da porque nos parece mais acertado que o procedimento de cobrana fique a cargo do 1 grau, juzo competente para a execuo, a quem incumbe o dever de lanar mo de todos os meios necessrios satisfao do crdito, inclusive o seqestro de valores em caso de descumprimento da ordem de pagamento.
DIREITO E ECONOMIA: MARX, ALTHUSSER E OS DESAFIOS DA SOCIEDADE CAPITALISTA NA ERA PS-INDUSTRIAL Guilherme Guimares Feliciano
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DIREITO E ECONOMIA: MARX, ALTHUSSER E OS DESAFIOS DA SOCIEDADE CAPITALISTA NA ERA PS-INDUSTRIAL1 Guilherme Guimares Feliciano2 I. Introduo. O filsofo estruturalista francs Louis Althusser fascinou os estudantes da dcada de sessenta ao consolidar as bases tericas do marxismo, imprimindo unidade reflexo marxista e desenvolvendo a idia das ideologias
1 Artigo publicado no Caderno Jurdico Ano 2 V. 2 N.6 Novembro/Dezembro 2003.
Juiz do Trabalho da 15a Regio - Campinas/SP, professor universitrio (Faculdade de Direito da Universidade de Taubat) e doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Membro da Comisso Legislativa da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (ANAMATRA). Diretor para Assuntos Legislativos da AMATRA-XV (Associao dos Magistrados do Trabalho da Dcima Quinta Regio), gesto 2003-2005. Membro da Subcomisso de Trabalhos do Meio Cientfico do Conselho Tcnico da EMATRA-XV (Escola da Magistratura do TRT da 15a Regio) para a Revista do Tribunal Regional do Trabalho da Dcima Quinta Regio. Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) e do Instituto Manoel Pedro Pimentel (rgo cientfico vinculado ao Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo), de cujo Boletim foi editor-chefe entre 1997 e 2002. Autor de monografias jurdicas (Tratado de Alienao Fiduciria em Garantia, LTr, 2000; Informtica e Criminalidade, Nacional de Direito, 2001; Execuo das Contribuies Sociais na Justia do Trabalho, LTr, 2001). Palestrante e articulista em Direito Penal e Direito e Processo do Trabalho. Membro da Academia Taubateana de Letras (cadeira n. 18). Edio Especial - Coletnea 2002/2003 Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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como instrumento da superestrutura capitalista3. Exerceu, com suas teses, profunda influncia no movimento estudantil francs de maro de 1968. Althusser reconheceu, na obra de Marx, duas fases distintas de seu trabalho terico: uma primeira fase dialeticamente incipiente, desenvolvida at 1845, e outra, iniciada nesse ano, efetivamente materialista e cientfica, dialtica e revolucionria. Congregando com outros grandes nomes da poca, como Claude Lvi-Strauss, Michel Foucault, Roland Barthes e Jacques Lacan, Althusser rejeitou o humanismo e pugnou por um autntico socialismo cientfico. Para Althusser, por trs dos jogos de seu Aparelho Ideolgico de Estado poltico, que ocupava o primeiro plano do palco, a burguesia estabeleceu como seu aparelho de Estado nE 1, e portanto dominante, o aparelho escolar, que, na realidade, substitui o antigo aparelho ideolgico de Estado dominante, a Igreja, em suas funes. Podemos acrescentar: o par Escola-Famlia substitui o par Igreja-Famlia . Com isso denunciava a penetrao ideolgica nos centros de formao
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(que alcana todas as classes sociais, desde o Maternal5 at o nvel universitrio e ps-universitrio). Mais alm, apontava que todos os aparelhos ideolgicos de Estado, quaisquer que sejam, concorrem para o mesmo fim: a reproduo das relaes de produo, isto , das relaes de explorao capitalistas6, identificando entre esses aparelhos ideolgicos o prprio Direito, pertencente ao mesmo tempo ao Aparelho (repressivo) do Estado e ao sistema dos AIE (i.e., dos Aparelhos Ideolgicos de Estado), que compem a superestrutura jurdico-poltica e ideolgica que assegura aquela reproduo8. Neste trabalho, pretendemos demonstrar, a partir do pensamento marxista e dos estudos ideolgicos de Louis Althusser especialmente da teoria dos A.I.E. como a ideologia econmica dominante influencia a formao, a aplicao e o ensino do Direito universal contemporneo.
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II. O Direito na sociedade capitalista ps5 Os Aparelhos Ideolgicos de Estado, p.79. Observe-se que Althusser no referiu explicitamente, nessa obra, o ensino universitrio (e tanto menos o ensino jurdico), concentrando-se no aspecto da formao ideolgica das crianas nas escolas. 6
C o n f o r m e w w w . p f i l o s o f i a . p o p . c o m . b r / 03_filosofia/03_06_enciclopedia/althusser.htm (acesso em 19.10.2003). Na anlise da obra marxista, suas obras-primas foram Pour Marx (Em defesa de Marx), de 1965, e Lire Le Capital (Para ler o Capital), de 1964-1965, com J. Rancire e P. Macherey. Dissecando a estrutura das ideologias, desenvolveu a Teoria dos Aparelhos Ideolgicos do Estado (A.I.E.). Publicou, ainda, Lnine et la philosophie (Lnin e a filosofia), de 1969, que influenciou sobremodo os movimentos estudantis do final dos anos sessenta.
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Idem, p.78.
Louis Althusser, Os Aparelhos Ideolgicos de Estado: Notas sobre os Aparelhos Ideolgicos de Estado, trad. Walter Jos Evangelista, Maria Laura Viveiros de Castro, 8a ed., Rio de Janeiro, Graal, 2001, p.78. Cfr. tambm http://e.terranova.sites.uol.com.br/094.htm (acesso em 19.10.2003). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
Idem, p.68, nota n. 9. Ao lado do aparelho jurdico, Althusser cita ainda os A.I.E. religiosos (o sistema das diferentes igrejas), o familiar, o poltico (sistema polticopartidrio e diferentes partidos), o sindical, o de informao (imprensa, rdio, televiso etc.), o cultural (Letras, Belas Artes, esportes etc.) e o escolar, j reportado supra.
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Idem, p.73. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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industrial. Historiadores e cientistas sociais confrontam teses a respeito da denominao e das caractersticas socioeconmicas que melhor definem a sociedade contempornea no limiar do sculo XXI. Domenico de Masi e sua escola referem-se sociedade ps-moderna, cuja principal caracterstica seria a prpria globalizao (lato sensu), definida como uma tendncia perene do homem, de explorar e depois colonizar todo o territrio que ele pensa que exista, at construir uma nica aldeia9, e estribada em oito impulsos ou formas de globalizao: a. a tendncia humana de descobrir, conhecer e mapear o planeta e o universo (primeiro impulso globalizao intuitiva); b. a predisposio ao escambo, ou troca de mercadorias, num raio cada vez mais amplo, at alcanar a totalidade do mundo conhecido (segundo impulso globalizao cambiria); c. a tentativa de colonizar materialmente os povos limtrofes e, aps, tambm os povos mais distantes, at englobar o planeta inteiro (terceiro impulso globalizao geogrfica); d. o propsito de invadir todos os mercados com as prprias mercadorias (quarto impulso globalizao comercial);
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e. o propsito de invadir o mundo conhecido com as prprias idias (quinto impulso globalizao cultural); f. o propsito de expandir o raio de ao dos prprios capitais, da prpria moeda, das prprias fbricas (sexto impulso globalizao econmica). A par disso, verifica-se, na virada do sculo, a pujana poltica, blica e econmica de uma potncia os Estados Unidos da Amrica que praticamente governa o planeta e se prope a colonizar outros povos e regies (como se viu, e.g., nos episdios do Afeganisto e do Iraque), a ponto de instar populaes de diversas origem e tradio imitao do paradigma cultural e poltico norte-americano (igualdade formal entre homens e mulheres, Estado laico, sistema de governo republicano, constitucionalismo etc.). Com isso, pela primeira vez estas vrias formas de globalizao esto co-presentes e potencializam seus efeitos reciprocamente. E pela primeira vez a estrada da unificao poltica e material aplanada pelos meios de comunicao de massa e pelas redes telemticas10. O universalismo e o ecumenismo impem-se a todos os aspectos da sociabilidade, da criminalidade ao carto da American Express, do vesturio aos perfumes, das batatinhas fritas ao design, dos remdios aos combustveis . Eis o stimo impulso da globalizao: a globalizao colonizadora. E, ao lado dela, mais identifica uma oitava forma de globalizao, dita psicolgica:
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Idem, p.137. Idem, ibidem. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
Domenico de Masi, O cio Criativo: entrevista a Maria Serena Palieri, trad. La Manzi, 2a ed., Rio de Janeiro, Sextante, 2000, p.136. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Despertamos todos os dias com um rdio-relgio que d as notcias do mundo todo. Tomamos banho debaixo de um chuveiro cujas torneiras so alems e com um sabonete francs. Vamos para o trabalho com um carro cujo design foi feito na Itlia, mas cujas peas provm de vrios pases, como o Japo e a Coria. (...) Tudo isso provoca uma certa vertigem de onipotncia, mas revela tambm a nossa fragilidade humana, jogando trabalhadores, empresas, homens polticos e os Estados numa competio cada vez mais opressiva entre concorrentes sempre mais numerosos e astutos, com o perigo crescente de perder aquilo que est em jogo12. Em outras palavras, a sociedade globalizada aprimorou, potencializou e consumou o elemento mais peculiar do sistema capitalista de produo: a competio13. Desse modo, fez eclodir, com intensidade sem precedentes,
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uma srie de consectrios sociolgicos inerentes reificao do ser humano no contexto das relaes de mercado: a excluso social, a m distribuio de renda, os exrcitos de reserva e, conseqentemente, a violncia. No por outra razo, h uma especial inquietude que tem sido apontada, por filsofos e socilogos contemporneos14, como uma nota caracterstica do homem ps-moderno. Ps-moderno? Entendemos, com Eros R. Grau, que o vocbulo ps-moderno evoca uma concepo, mas no um conceito cientificamente seguro. Para Grau, o referido termo ambguo, resultando inmeras vezes pernicioso o seu manejo, sobretudo na medida em que d lugar ao uso, pelos intelectuais, de expresso dele derivada --- "ps-moderno" --- que a um s tempo tudo e nada pode significar. O autor acrescenta que a certos intelectuais encanta o hermetismo, que lhes confere a aparncia de sbios. O emprego de vocbulos e expresses hermticas, cujo significado
Cfr., por todos, Jos Ortega y Gasset, Sobre la razn histrica, 2a reimpresin, Madrid, Alianza, 1997, v. XII, pp.215-219 (sobre o homem em geral): a vida no um factum, mas um faciendum, o que h que fazer no um substantivo, mas um gerndio. Quanto o homem percebe o seu futuro ameaado por fenmenos como a excluso social, o desemprego e a violncia, a sua percepo da vida que constante inquietude (positiva) e movimento torna-se precria e a sua viso de mundo infesta-se com apreenses e inquietudes negativas. No mesmo sentido, cfr. ainda Eric Hobsbawn, Era dos Extremos: o breve sculo XX, trad. Marcos Santarrita, 2a ed., So Paulo, Companhia das Letras, 1995, p.537 (sobre o homem do fim-de-sculo): Enquanto tateavam o caminho para o terceiro milnio em meio ao nevoeiro global que os cercava, os cidados do fin-de-sicle s sabiam ao certo que acabara uma era da histria. E muito pouco mais. Nada mais inquietante. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Idem, pp.137-138.
13 Cfr. Karl Marx, Terceiro Manuscrito (propriedade privada e comunismo), in Os Pensadores, trad. Jos Carlos Bruni, So Paulo, Abril Cultural, 1974, v. XXXV, p.13: O pensamento de toda propriedade privada enquanto tal volta-se, pelo menos, contra a propriedade privada mais rica como inveja e desejo de nivelao, de maneira que estes constituem at a essncia da concorrncia. Adiante, em termos mais econmicos (que justificam a competio desenfreada entre homens): Quando a economia poltica afirma que a oferta e a procura se equilibram mutuamente, est ao mesmo tempo esquecendo que, segundo sua prpria afirmao, a oferta de homens (teoria da populao) excede sempre a procura, e que, portanto, a desproporo entre a oferta e a procura encontra sua expresso mais decisiva no resultado essencial de toda a produo a existncia do homem (p.27). V-se a, ainda, a coisificao (= reificao) do ser humano na teoria poltica liberal.
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no jamais comunicado explicitamente aos destinatrios dos discursos onde elas comparecem, confere enorme poder aos que as pronunciam. A generalidade das pessoas imediatamente passa a dedicar profunda deferncia e respeito aos que pronunciam palavras e expresses incompreensveis. E assim prosseguem seu desfile, garbosamente, os "intelectuais"... Evidentemente no estou a desprezar o emprego do vocbulo psmoderno, in genere; nem a prtica de seu uso nos discursos dos intelectuais. Mas por certo provoca irritao (ao menos em mim) aquele desfile de falsos profetas, urdidos em pura aparncia de saber. Por fim, arremata: Enquanto no convencionado o significado conceitual de "ps-moderno", em cada discurso, todos os discursos sero vazios de significao. No basta, ao ouvi-los, considerarmos esta ou aquela manifestao (concepo) de "psmoderno". Necessitamos do conceito, no de uma concepo de "ps-moderno"15. A expresso ps-moderno soa-nos, de fato, exageradamente andina. Por essa razo, preferimos designar a sociedade hodierna como sociedade psindustrial, com vistas quilo que, para ns, a sua maior
15 Eros Roberto Grau, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 3a ed., So Paulo, Malheiros, 2000, p.100.
caracterstica: a substituio do capital industrial (da sociedade industrial), sobretudo no mecanismo das relaes econmicas internacionais, pelo capital financeiro. Nesse sentido, elucidativa a leitura econmica de Luiz Gonzaga de Mello Belluzzo (desenvolvida aps o autor considerar as flutuaes das taxas de cmbio, a volatilidade das taxas de juros e a crescente mobilidade dos capitais de curto prazo durante a dcada de oitenta): neste ambiente de instabilidade financeira e descentralizao do sistema monetrio internacional que ocorrem as transformaes financeiras conhecidas pelas designaes genricas de globalizao, desregulamentao e securitizao. [...] Estas transformaes foram amadurecendo ao longo de um perodo de crescimento interrompido por recesses relativamente suaves e por intervenes anticclicas dos governos. Da duas conseqncias importantes podem ser assinaladas: a) foram evitados os processos agudos de desvalorizao de dvidas (debt deflation); b) a partir de 1975 cresceu proporcionalmente o peso e a importncia da dvida pblica americana na composio dos portflios privados16. A globalizao, na esfera financeira, correspondeu
Luiz Gonzaga Mello Belluzzo, O declnio de Bretton Woods e a emergncia dos mercados globalizados, in Economia e Sociedade, Campinas, (4):11-20, jun. 1995.
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generalizao e supremacia dos mercados de capitais (capital financeiro) em substituio dominncia anterior do sistema de crditos bancrios (capital produtivo), conformando-se a teoria dos mercados eficientes (pela qual todas as informaes relevantes sobre os fundamentals da economia estariam disponveis, a cada momento, para todos os agentes do mercado, cuja ao racional orientaria a melhor distribuio dos recursos, a salvo de intervenes governamentais). A desregulamentao seguiu-se a isso, conferindo-se livre movimentao dos capitais de curto prazo e restringindo-se sobremodo a ao econmica dos Estados Nacionais, em face das virtudes anunciadas do mercado auto-regulado. A securitizao, enfim, correspondeu substituio paulatina dos crditos desvalorizados dos pases em desenvolvimento pelos ttulos da dvida do Tesouro Nacional dos Estados Unidos, de modo que a ampliao dos mercados de dvida pblica constituram a base sobre a qual se assentou o desenvolvimento do processo de securitizao [...] no apenas porque cresceu a participao dos ttulos americanos na formao da riqueza financeira demandada pelos agentes privados americanos e de outros pases, mas tambm porque os papis do governo dos Estados Unidos so os produtos mais nobres e seguros dos mercados integrados . Do ponto de vista econmico, no h melhores elementos para identificar e distinguir a sociedade ps-industrial.
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Eric Hobsbawn18, por sua vez, no elege denominao, mas descreve com grande perplexidade as caractersticas que permeiam a sociedade emergente aps o trmino do breve sculo XX (1914-1991) e a derrocada do socialismo real a que denominamos, neste escrito, sociedade ps-industrial. Para o lente da Universidade de Londres, a era dos extremos (dos anos dourados, da guerra fria, da revoluo socialista e de sua derrocada) acabou, em 1991, carreando problemas para os quais no havia solues. Faltava ao mundo qualquer sistema ou estrutura internacional, havendo uma nica superpotncia reconhecvel (os E.U.A.): a Rssia havia sido reconduzida ao tamanho que tinha no sculo II; a Frana e a Gr-Bretanha gozavam de status meramente regional (apesar da posse de armamento nuclear); a Alemanha e o Japo ainda figuravam como potncias econmicas, mas eram militarmente inexpressivos. A natureza dos atores no cenrio internacional no era clara o que reforou, no contexto poltico, aquele sentimento de inquietude. A par disso, como consectrio da globalizao, houve a democratizao dos meios de destruio, a ponto de no haver motivo para que mesmo armas nucleares, alm do material e know-how para sua fabricao, todos largamente disponveis no mercado mundial, no pudessem ser adaptadas para uso por um pequeno grupo observando-se que Hobsbawn teceu esses comentrios antes dos atentados de 11.09.2001, quando a inquietude alou foros de parania.
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Op.cit., pp.537-562. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Hobsbawn ainda refere os seguintes traos peculiares sociedade ps-1991: a. xenofobias e polticas de identidades (nascidas dos escombros das velhas instituies e ideologias); b. o surgimento dos fundamentalismos religiosos, como fenmeno de religio politizada, porque as velhas religies eram, quase por definio, inimigas da civilizao ocidental que era origem da desordem social, e dos pases ricos e ateus que pareciam, mais do que nunca, os exploradores da pobreza do mundo pobre19 (o que se confirmaria, com efeitos avassaladores, nos eventos do onze de setembro, em que fundamentalistas de um pas pobre o Afeganisto alvejaram um cone do capitalismo norteamericano20); c. as inquietudes derivadas da questo demogrfica21; d. as inquietudes derivadas da questo ecolgica22; e. o crescimento contnuo da globalizao (em
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todas as suas acepes) e da redistribuio da produo, com irreversvel alargamento do abismo scio-econmico entre pases ricos e pases perifricos (processo um tanto acelerado pelo desastroso impacto da dcada de 1980 sobre grande parte do Terceiro Mundo, e a pauperizao de muitos pases ex-socialistas23); f. transferncia da indstria dos velhos centros (pases ricos), em que a mo-de-obra tem altos custos, para os pases perifricos, em que se pode arregimentar mos e cabeas baratas (originando, no extremo, contextos de dumping social); g. hegemonia das economias de consumo de massas (oriunda da Era de Ouro, em que grassaram as rendas reais crescentes24); h. a unipolaridade poltico-ideolgica dos Estados Unidos da Amrica, esterilizando a possibilidade sociolgica de renovao do capitalismo25; i. o desmonte liberal dos
(...segue) seus nmeros atuais. Alm disso, o ritmo em que a moderna tecnologia aumentou a capacidade de nossa espcie de transformar o ambiente tal que, mesmo supondo que no v acelerar-se, o tempo disponvel para tratar do problema deve ser medido mais em dcadas que em sculos (idem, p.547).
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Idem, p.545.
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Cfr. Guilherme Guimares Feliciano, O Terror e a Justia, in Revista dos Tribunais n. 794, pp.495-504.
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Em geral, esperava-se que a populao do mundo, explodindo em tamanho desde meados do sculo XX, se estabilizasse em cerca de 10 bilhes de seres humanos, ou cinco vezes seu nmero de 1950, em algum momento por volta de 2030, essencialmente por um declnio na taxa de nascimento do Terceiro Mundo. Se essa previso se mostrasse errada, todas as apostas no futuro estariam canceladas (idem, p.546).
Idem, p.549.
Hobsbawn situa a Era de Ouro entre 1950 e 1960, durante a paz congelada da guerra fria, quando o capitalismo monopolista transnacional viabilizou-se definitivamente e estabilizou-se, promovendo extraordinria expanso econmica e profundas transformaes sociais (idem, pp.253-281). Contudo, dois grandes obstculos se erguiam no caminho de um retorno ao realismo. O primeiro era a ausncia de uma ameaa poltica digna de crdito ao sistema, como antes tinham parecido ser o comunismo e a existncia da URSS, ou de uma maneira diferente a conquista nazista da Alemanha. Estes, como este livro vem tentando provar, proporcionaram o incentivo para que o capitalismo (segue...) Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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22 Uma taxa de crescimento como a da segunda metade do Breve Sculo XX, se mantida indefinidamente (supondo isso possvel), deve ter conseqncias irreversveis e catastrficas para o ambiente natural deste planeta, incluindo a raa humana que parte dele. No vai destruir o planeta, nem torn-lo inabitvel, mas certamente mudar o padro de vida na biosfera, e pode muito bem torn-la inabitvel pela espcie humana, como a conhecemos, com uma base parecida a (segue...)
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aparatos estatais de proteo das vtimas da livre economia global (como era, por ex., o Direito do Trabalho, flexibilizado e desregulamentado por praticamente todos os pases ocidentais nos ltimos quinze anos). A par disso, duas expectativas paradigmticas da ideologia liberal dominante revelaram-se incorretas, potencializando as inquietudes e a perplexidade inerentes ao fin-de-sicle. A primeira frustrao, percebida por Hobsbawn, diz respeito crena, haurida da economia neoclssica, de que o comrcio internacional irrestrito permitiria aos pases mais pobres reduzirem o fosso scio-econmico que os distanciava dos pases ricos. Essa crena no resistiu experincia e sequer ao bom senso, pois os exemplos de industrializao liderada pelas exportaes no Terceiro Mundo geralmente citados Hong Kong, Cingapura, Taiwan e Coria do Sul representam menos de 2% da populao do terceiro mundo26. Logo, as desigualdades prosseguiram gritantes, entre os povos de pases centrais e perifricos, como tambm entre os indivduos no imo dos povos (tanto mais porque a competitividade internacional foi financiada, em diversos contextos, pelo sacrifcio das classes operrias, com proteo estatal restringida e direitos subjetivos
(...segue) se reformasse. O colapso da URSS, o declnio e fragmentao da classe operria e seus movimentos, a insignificncia militar na guerra convencional do Terceiro Mundo, a reduo dos realmente pobres nos pases ricos a uma subclasse minoritria tudo isso diminuiu o incentivo [= presso] reforma (idem, p.523).
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precarizados). A segunda frustrao consumou-se aps Hobsbawn encerrar sua obra-prima. O autor referira a teoria da periodicidade do economista russo N. D. Kondratiev, que identificou ondas longas de cinqenta a sessenta anos, em que se revezavam ciclos de crescimento e depresso capitalista. Essa periodicidade j havia sido referida tambm por Kalecki27, Keynes28 e pelo prprio Marx, para quem o ciclo fazia parte de um processo pelo qual o capitalismo gerava o que acabariam por se revelar contradies internas insuperveis29, determinando depresses como forma de queima do capital ocioso e preordenando, no final desse processo histrico-dialtico, a runa do sistema capitalista. Com fundamento nessas teses (e na periodicidade estimada por Kondratiev), a economia devia entrar em outra era de prspera expanso antes do fim do milnio, embora isso pudesse ser por algum tempo dificultado pelos efeitos posteriores da desintegrao do socialismo sovitico, pelo colapso de partes do mundo na anarquia e na guerra, e talvez por uma dedicao excessiva ao livre comrcio global, sobre o qual os economistas tendem a ser mais deslumbrados que
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Cfr. John Maynard Keynes, A teoria geral do emprego, do juro e da moeda. Trad. Mrio R. da Cruz, So Paulo, Atlas, 1982, pp.243-256.
28 Cfr. Michael Kalecki, Crescimento e ciclo das economias capitalistas, trad. Jorge Miglioli, 2a ed., So Paulo, Hucitec, 1983, pp.26-27. 29
Idem, p.549, nota. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
Eric Hobsbawn, op.cit., pp.91-92. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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os historiadores30. Isso no ocorreu. Ultrapassado o limiar do sculo XXI, a economia mundial encabeada pelos Estados Unidos da Amrica continuou a acusar traos recessivos, sem aumento significativo no fluxo internacional de capitais (a despeito de sinais tnues de recuperao nos ltimos doze meses). A economia argentina colapsou no final do milnio (1999-2000), gerando evaso de divisas na Amrica do Sul e queda nas bolsas de valores de todo o mundo. Os pases foram tomados de assalto pela escassez de emprego e pela alta internacional dos juros. As relaes comerciais internacionais deterioraram-se, com disputas internas e acirramento de nimos. Todas essas caractersticas, sobremodo contundentes no ltimo quartel do sculo XX, como tambm as perplexidades e incertezas engendradas por elas, certamente influenciaram o Direito e a cincia jurdica em todas as suas faces: na formao do Direito (interagindo junto s fontes materiais), no ensino do Direito (ditando contedos e ideologias para as grades curriculares) e na aplicao e interpretao do Direito (determinando a colonizao cultural das classes formadoras de opinio, em cujo epicentro esto juristas, operadores do Direito e grandes usurios do sistema judicirio). Entre ns, ningum discorreu melhor sobre esse processo de colonizao capitalista do Direito do que o jurista Eros Roberto Grau, que definiu e dissecou o chamado direito moderno (rechaando, como visto, a expresso ps30
moderno, por entrever na sua concepo discursos vazios de significado) a partir das modificaes scio-econmicas inerentes ao capitalismo particularmente caractersticas da segunda metade do sculo vinte, com aspectos negativos notveis aps o desmoronamento, consoante a arguta leitura sociolgica de Hobsbawn para o final do sculo XX (supra). Nele no direito capitalista moderno , Grau reconhece o seguinte31: 1. o direito moderno o direito do modo de produo capitalista, cujo requisito nico de validade repousa na idia de representao popular (volont gnrale) associada ao fenmeno poltico da maioria legislativa; 2. os pressupostos de legitimidade do direito moderno so a separao de poderes (artigo 2o da CRFB) e a vinculao do juiz lei (artigo 5o, II, da CRFB); 3. o direito moderno tem, ainda, duas peculiaridades: a uma, a sua universalidade abstrata, que produz a igualdade formal dos sujeitos de direito (i.e., igualdade perante a lei) e a universalidade das formas jurdicas, refletindo a universalidade da troca mercantil (no plano econmico) e o imprio das liberdades formais (no plano poltico); a duas, a sua expresso como forma de domnio racional, provendo previsibilidade e calculabilidade e refletindo a racionalidade do mercado; 4. no direito moderno, os juristas so tcnicos que praticam uma teoria formal de interpretao jurdica, buscando dar forma mtica mens legislatoris (vontade do
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Eros Grau, op.cit., pp.99-105. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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legislador), com o objetivo de excluir, pelo convencimento, o uso privado da fora nas relaes sociais embora o seu fim ideolgico seja, na verdade, a conservao dos meios, ainda que tantas vezes isso se tenha pretendido ocultar sob a afirmao de que ele estaria voltado a assegurar a ordem e a paz32; 5. a legitimidade do direito moderno confunde-se com a sua legalidade: o exerccio do poder questionado exclusivamente desde a perspectiva da legalidade; a legalidade est fundada na legitimidade e, da, esta ltima resulta inteiramente incua33. importante observar que a tese de Eros Grau no est adstrita ao que convencionamos denominar, neste trabalho, de era ps-industrial. Para Grau, o direito moderno caracterstico do modo de produo capitalista e, portanto, inerente sociedade capitalista lato sensu, que se afirma no sculo XVIII, com a Revoluo Francesa de 1789 e a Revoluo Industrial eclodida na Inglaterra34, quando tem incio a fase em que a classe explorada e oprimida (o proletariado) no mais se pode libertar da classe que a explora e oprime (a burguesia), sem libertar, ao mesmo tempo e para todo o sempre, da explorao, opresso e lutas de classe a sociedade inteira (i.e., sem a subverso radical do
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paradigma econmico vigente), consoante dico de Friedrich Engels no Manifesto Comunista35. Pensamos, porm, que o panorama descrito por ele de um direito convencional, formal e geral, que se legitima pelo procedimento (Jrgen Habermas36) ajustase com maior perfeio ao direito produzido no ltimo quartel do sculo XX, com expresso liberal e funo predominantemente simblica. Isso porque os Estados produziram, em perodos anteriores, direitos especiais, de cunho social e tuitivo, que excetuaram o primado da generalidade (amide em favor de categorias hipossuficientes), produzindo o que j se denominam privilgios (assim, e.g., quando se refere o privilgio do crdito trabalhista na falncia), e que se revelaram desformalizados (uma vez que ditados pelas partes, com carter heteronmico), alm de serem dotados de razo de contedo baseada em princpios que subvertem a hierarquia kelseniana37. O exemplo maior desse outro direito o
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Cfr. Manifesto Comunista, Karl Marx, Friedrich Engels, trad. Maria Lucia Como, 12a ed., Rio de Janeiro, Paz e Terra, 2003, passim.
Trata-se da idia da legitimidade atravs da legalidade, j apontada. Cfr., por todos, Jrgen Habermas, Direito e Democracia: entre facticidade e validade, trad. Flvio Beno Siebeneicher, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, v.II, pp.193193-203. Para Hans Kelsen, toda norma jurdica tem seu fundamento de validade na norma jurdica imediatamente superior, compondo-se, todas, em uma pirmide normativa hierarquicamente organizada. Reconduzindo o raciocino ltima instncia, chega-se norma fundamental, que no uma norma materialmente posta, mas um pressuposto lgico-transcedental-dogmtico de validade. Nessa (segue...) Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Idem, p.104. Idem, p.103.
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Idem, p.101: Direito moderno, aqui, conota o direito (positivo) produzido pelo chamado Estado moderno, datado da Revoluo Francesa. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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prprio Direito do Trabalho, outrora dito Direito Social38, inspirado pelo princpio hermenutico da hierarquia dinmica (ou princpio da norma mais favorvel). Nada obstante, aps o declnio do modelo econmico de Bretton Woods (inspirado em polticas keynesianas) , e com a substituio da primazia do capital industrial pela do capital financeiro, os Estados foram paulatinamente compelidos a flexibilizar e desregulamentar seus arcabouos jurdicos tuitivos com vistas melhor fluncia das leis econmicas do mercado e a padronizar o produto de sua funo jurisdicional conferindo previsibilidade atividade especulativa dos investidores internacionais. Privilegiou-se, ento, o modelo formal-simblico do Direito, tal como o descreve Eros Grau e Jrgen Habermas, garantindo legitimidade poltica por conta da resposta formal aos reclamos populares (inflao
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legislativa40) e proporcionando, ao mesmo tempo, a atuao livre e inclume dos agentes do mercado, no afetados pela legislao simblica. Da insistirmos em que o direito moderno acima descrito , por excelncia, o paradigma do direito liberal resgatado, com requintes assistencialistas (como so, e.g., as polticas pblicas de transferncia de renda e de comiserao estatal), para atender sociedade da era psindustrial muito mais do que o direito de fomento e proteo que a Era de Ouro produziu. III. O Direito em Marx e Althusser. Nesse passo, tanto para entender os rumos da sociedade capitalista quanto para compreender o substrato ideolgico do Direito, relevante o aporte terico de Marx e Althusser. Em 1848, no seu festejado Manifesto Comunista, Marx e Engels antecipavam que a era capitalista seria sempre como ento j se revelava uma era de contradies materiais e de crises cclicas, paulatinamente mais agudas. Aquilo de que se ressente a economia capitalista atualmente (financeirizao do capital gerando crises de liquidez, recesses de escala global e concentrao progressiva da
40 No por outra razo, temos dito que o mister legislativo tende a ser, no Brasil, eminentemente emocional: vide, e.g., as sucessivas modificaes na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), surgida aps rumoroso seqestro havido no pas, depois modificada pela Lei 8.930/90 para abranger o homicdio qualificado (em funo do assassinato da atriz Daniela Perez), e finalmente alterada pela Lei 9.677/98 para alcanar a falsificao de frmacos (aps o escndalo da falsificao de remdios e anticoncepcionais).
(...segue) medida, uma ordem hierarquicamente inferior no pode se sobrepor quela que lhe outorga validade. Cfr. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, trad. Joo Baptista Machado, 2a ed., So Paulo, Martins Fontes, 1987, pp.203-223. Cfr., por todos, Antonio Ferreira Cesarino Jr., Marly Antonieta Cardone, Direito Social, 2a ed., So Paulo, LTr, 1993, v. I, passim. Luiz Gonzaga Belluzzo, op.cit., p.15: Se algum desejasse marcar uma data para a derrocada final da arquitetura de Bretton Woods teria alguma chance de acertar, escolhendo outubro de 1979. (...) Ao impor a regenerao do papel do dlar como reserva universal atravs de uma elevao sem precedentes das taxas de juros, os Estados Unidos deram o derradeiro golpe no estado de convenes que sustentara a estabilidade relativa da era keynesiana. Com efeito, a alta de juros determinou a retrao dos capitais de investimentos e a exploso dos dficits pblicos, inviabilizando as polticas de investimento produtivo e fomento estatal. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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renda) j podia ser depreendido, de modo incipiente, nos ferozes diagnsticos do prprio Manifesto, antes mesmo de se recorrer ao apuro cientfico d O Capital. A prpria globalizao est anunciada na teoria marxista, ao conceber o sistema da economia burguesa estruturado sobre seis grandezas: capital, propriedade fundiria, trabalho assalariado, Estado, comrcio exterior e mercado mundial41. Assim que, nos termos do Manifesto, os meios de produo e de troca, sobre cuja base se construiu a classe burguesa, foram gerados no seio da sociedade feudal. No entanto, esses meios de produo e de troca, prprios do regime feudal de propriedade, deixaram de corresponder s foras produtivas j desenvolvidas quando essas ltimas alcanaram um certo grau de desenvolvimento. Passaram a entravar a produo em lugar de impulsion-la e se transformaram em outras tantas cadeias que era preciso despedaar. E as revolues burguesas de fato as despedaaram, para estabelecer, em seu lugar, a livre concorrncia, com uma organizao social, poltica e jurdica correspondente a superestrutura , garantidora do status quo dominante, i.e., da supremacia econmica e poltica da classe burguesa42.
41 Cfr. Karl Marx, Para a crtica da economia poltica, in Os Pensadores, trad. Jos Arthur Giannotti, Edgar Malagodi, So Paulo, Abril Cultural, 1974, v. XXXV, pp.133-134 (Prefcio). 42 43
Do mesmo modo, segundo Marx43, Assistimos hoje a um processo semelhante. As relaes burguesas de produo e de troca, o regime burgus de propriedade, a sociedade burguesa moderna, que fez surgir gigantescos meios de produo e de troca, assemelha-se ao feiticeiro que j no pode controlar as foras internas que ps em movimento com suas palavras mgicas. H dezenas de anos, a histria da indstria e do comrcio no seno a histria da revolta das foras produtivas modernas contra as atuais relaes de produo e de propriedade que condicionam a existncia da burguesa e seu domnio. Basta mencionar as crises comerciais que, repetindo-se periodicamente, ameaam cada vez mais a existncia da sociedade burguesa. Cada crise destri regularmente no s uma grande massa de produtos j fabricados, mas tambm uma grande parte das prprias foras produtivas j desenvolvidas. [...] De que maneira consegue a burguesia vencer essas crises? De um lado, pela destruio violenta de grande quantidade de foras produtivas; de outro lado, pela conquista de novos mercados e pela explorao mais intensa dos antigos. A que leva isso? Ao preparo de crises mais extensas e mais destruidoras e diminuio dos meios de evit-las.
Idem, ibidem. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
Manifesto Comunista, cit., passim. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Entende-se, assim, porque a economia de feitio liberal (ou neoliberal) no consegue debelar as crises cclicas, mas antes parece aprofund-las, para que cada crise seja mais duradoura que a outra (assim, p. ex., a crise de depreciao do papel-moeda no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX foi mais aguda que a crise de depreciao dos metais preciosos nos sculos XVI e XVII; a economia mundial recuperou-se mais rapidamente aps o crack de 1929, graas s polticas keynesianas, do que mais recentemente, na chamada dcada perdida dos oitentas). Entende-se tambm porque o direito moderno (ou ps-moderno) encaminhou-se para a precarizao das relaes produtivas, arrefecendo a regulamentao do capital e do trabalho. Com isso, garante-se o fluxo dos capitais especulativos, com vistas conquista de novos mercados financeiros (com taxas melhores ou melhor liquidez). De igual forma, mas por outro vis, garante-se o barateamento da produo quando o capital migra para pases em que as garantias sociais so dbeis (dumping social) ou o fluxo de mo-de-obra barata (baseado no primado liberal da livre circulao, que seduziu o legislador internacional na confeco do Tratado de Roma e do Tratado de Maastrich). Com isso, o modo de produo capitalista conquista a sua sobrevida, driblando as crises peridicas s custas das garantias sociais das populaes humanas. Ao mesmo tempo, esse direito liberal de garantias formais favorece a excluso social, que exsurge s escncaras no exame das crescentes estatsticas de desemprego e subemprego em todas as partes do mundo. Isso no mais que determinar,
pelos instrumentos superestruturais, a destruio de parte das foras produtivas, passando a queimar no apenas o capital ocioso, mas tambm a prpria fora de trabalho ociosa, por meio da sua segregao, compulsria e por tempo indefinido. Isso porque as foras produtivas de que [a sociedade burguesa] dispe no mais favorecem o desenvolvimento das relaes de propriedade burguesa; pelo contrrio, tornaram-se por demais poderosas para essas condies, que passam a entrav-las; e todas as vezes que as foras produtivas sociais se libertam desses entraves, precipitam na desordem a sociedade inteira e ameaam a existncia da propriedade burguesa. O sistema burgus tornou-se demasiado estreito para conter as riquezas criadas em seu seio . Nesse contexto, a soluo mais bvia passa a ser a destruio dos excessos, mediante fenmenos como a recesso (com a queda dos investimentos para fins de produo de riquezas), a inflao (com a perda de riqueza ante a depreciao do valor reservado na moeda) e a excluso social (com a aniquilao da capacidade do trabalho de produzir riquezas), que ora so naturais, ora so provocados. Esse quadro revela-se com particular veemncia no estudo de Salvatori Dedecca45 a propsito dos vinte anos de desregulamentao com precarizao social (1980-2000)
44 44
Idem, ibidem.
45 Claudio Salvatori Dedecca, Racionalizao econmica e trabalho no capitalismo avanado, Campinas, UNICAMP/IE, 1999, p.235 (Coleo Teses).
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nas indstrias de transformao dos pases capitalistas avanados: A desregulamentao parece ter tido efeito positivo sobre a produtividade da indstria de transformao s custas de um menor nvel de emprego (cf. OIT, 1996). Como se observa na Tabela 30 [decomposio da variao do emprego na indstria da transformao, entre 1977 e 1986, nos EUA, Alemanha, Sucia, Reino Unido, Frana, Itlia e Japo], a reduo do emprego nos pases avanados esteve associada, sobretudo, ao aumento da produtividade do trabalho e tambm das importaes, que expressariam a incorporao mais intensa dos novos equipamentos informatizados e flexveis. A divergncia entre a alterao dos coeficientes tcnicos e o aumento da produtividade do trabalho sugere que o melhor rendimento produtivo decorreu, em grande medida, das novas formas de uso da mo-de-obra viabilizadas pela desregulamentao das relaes de trabalho. Mais importante que a modernizao tcnica foi a racionalizao no uso de mo-deobra. [...] A introduo desses novos mtodos [de gesto de mo-de-obra] exigiu a desregulamentao dos sistemas nacionais de relaes de trabalho, em termos de alocao, uso do tempo e remunerao do trabalho. Nada obstante, Duas dcadas aps a adoo dessa opo
poltica, observa-se que tais reformas foram acompanhadas, nos diversos pases, da deteriorao crescente das condies institucionais de organizao do mercado de trabalho. O problema do desemprego no s se tornou mais grave como assumiu um carter muito complexo. Se em um primeiro momento era o desemprego aberto que aparecia como indicador de fragilidade dos mercados nacionais de trabalho, nota-se que o desemprego passou a se expressar por meio de situaes bastante distintas (inatividade, longa durao, desalento e subutilizao da fora de trabalho). Essa heterogeneidade de situaes de desemprego alcana tambm aqueles que se mantm, precariamente ou no, ocupados. Deste modo, a dicotomia entre emprego e desemprego foi dando lugar a um caleidoscpio de situaes ocupacionais, no qual o emprego em tempo integral e com proteo social e o desemprego aberto tornaram-se manifestaes cada vez menos representativas das condies de funcionamento dos mercados de trabalho nacionais. Evidente, em suma, o contexto de destruiosegregao-conteno das foras produtivas, amparado pelo direito formal de feitio liberal, que transige com o dficit de garantias sociais a pretexto de assegurar o primado da igualdade formal (donde a eterna crtica ao Direito do Trabalho, acoimado de paternalista ou protecionista) e favorecer o pleno emprego (ante o corte abrupto dos custos
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de produo). Segundo a teoria marxista, a produo econmica e a organizao social que dela resulta incluindo a jurdica se auto-implicam de modo necessrio, constituindo a base da histria poltica e intelectual dessa poca. Nesse sentido, so as bases materiais da produo econmica que determinam a histria das idias, e no o contrrio (construindo-se, a partir dessa constatao, o lugar-comum de que Marx e Engels inverteram a dialtica hegeliana, tornando-a uma dialtica materialista e no mais idealista). Nesse sentido, desde a dissoluo da antiga propriedade comum do solo (comunismo originrio), toda a histria humana tem sido uma histria de luta de classes, na qual se embatem classes exploradas e classes exploradoras, dirigidas e dirigentes, nos diversos estgios da evoluo social. No capitalismo maduro, porm, esse conflito teria chegado a um estdio em que a classe explorada e oprimida o proletariado no poderia mais se liberar da classe exploradora e opressora a burguesia sem libertar, ao mesmo tempo e para todo o sempre, da explorao, opresso e lutas de classes a sociedade inteira46. A classe oprimida tornar-se-ia, ento, uma classe revolucionria, precipitando o movimento histrico de derrocada do modo de produo capitalista. Da porque o Manifesto Comunista encerra-se com a clebre declarao de guerra contra a sociedade capitalista, condenada pela dialtica do
materialismo histrico marxista47: Em resumo, os comunistas apiam em toda parte qualquer movimento revolucionrio contra o estado de coisa social e poltico existente. Em todos estes movimentos, pem em primeiro lugar, como questo fundamental, a questo da propriedade, qualquer que seja a forma, mais ou menos desenvolvida, de que esta se revista. Finalmente, os comunistas trabalham pela unio e entendimento dos partidos democrticos de todos os pases. Os comunistas no se rebaixam a dissimular suas opinies e seus fins. Proclamam abertamente que seus objetivos s podem ser alcanados pela derrubada violenta de toda a ordem social existente. Que as classes dominantes tremam idia de uma revoluo comunista! Os proletrios nada tm a perder com ela, a no ser as prprias cadeias. Proletrios de todos os pases, uni-vos!. Nessa cruzada revolucionria contra a opresso liberal-burguesa, o Manifesto prediz e preconiza basicamente sete eventos48: a. o fim da propriedade burguesa, entendida como a apropriao privada do trabalho assalariado do proletrio (e no um produto pessoal do capitalista), que
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Idem, p.110.
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Manifesto Comunista, cit., passim. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
Idem, passim. Cfr. tambm Jean-Jacques Chevallier, As grandes obras polticas de Maquiavel a nossos dias, trad. Lydia Christina, 5 ed., Rio de Janeiro, Agir, 1990, pp.305-309. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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importar na supresso do carter miservel da apropriao capitalista, na qual o trabalhador s vive para aumentar o capital e para o interesse da classe dirigente; b. o fim da liberdade (de comrcio, i.e., de aumentar o capital s custas do proletrio) e da individualidade (i.e., a independncia burguesa), que so mscaras da propriedade burguesa; c. o fim da famlia burguesa, que se fundamenta no enriquecimento privado e reconhece na mulher um simples instrumento de produo (devido riqueza que os casamentos traziam por meio dos dotes); d. o fim da ptria, at porque as demarcaes entre os povos e os antagonismos nacionais desapareceriam com o desenvolvimento da grande indstria e com a explorao de uma nao por outra (o que significou antecipar, ainda uma vez, os fenmenos da globalizao econmica no final do sculo XX); e. o fim da moral e da religio, que historicamente assumiram sucessivas formas para iludir os povos e arrefecer os antagonismos de classe; f. o fim da cultura, porque se trata de uma cultura de colonizao ideolgica, que se reduz, para a maioria dos homens, em adestramento que os transforma em mquinas de produzir e consumir; g. o fim do direito liberal, porque as vossas idias [do proletariado] tm sua origem nas condies burguesas da produo e da propriedade, assim como o vosso direito no mais do que a vontade da vossa classe erigida em lei, vontade cujo objeto dado pelas condies materiais da existncia da vossa
classe49. Noutras palavras, Marx e Engels reconheciam, na cultura e no direito, instrumentos de colonizao ideolgica da superestrutura capitalista, que no serviam realmente tutela de direitos subjetivos, mas to-s conteno dos antagonismos sociais e reproduo do modo de produo capitalista. Partindo dessa premissa, Marx discutiu de que modo as relaes de produo, como relaes jurdicas, seguem um desenvolvimento desigual no tempo e no espao assim, por exemplo, a relao entre o direito privado romano (que no bem o caso do direito criminal e do direito pblico) e a produo moderna50. Reconhecia, portanto, o Direito como um produto histrico, no-natural, derivado das relaes materiais de produo (materialismo histrico). Em abordagem paralela, partindo das premissas marxistas, Louis Althusser entendeu que o ensino aliado famlia substituiu a Igreja no papel de disseminar e dogmatizar a ideologia liberal-burguesa, construindo-a e reconstruindo-a em torno dos interesses essenciais da classe dominante, com vistas superao de suas contradies internas e conquista do que Antonio Gramsci chamava de hegemonia51. Nessa ordem de idias, Althusser debruou-se sobre a relao entre a filosofia, a ideologia e a poltica,
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Manifesto Comunista, cit., p.60. Karl Marx, Para a crtica da economia poltica, p.129 (Introduo). Louis Althusser, Sur la philosophie, Paris, Gallimard, 1994, p.76. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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observando que a filosofia jamais foi uma operao gratuita ou meramente especulativa; ao revs, os grandes filsofos sempre tiveram conscincia de sua misso, que a de responder s grandes questes prticas e polticas. No por outra razo, pode-se concluir, com Marx, que no se pode compreender a tarefa determinante da filosofia seno pela remisso prvia questo central da hegemonia, da constituio da ideologia dominante. Noutras palavras, la tache qui est assigne et dlgue la philosophie par la lutte de classes idologique est celle de contribuer lunification des idologies en une idologie dominante, dtentrice de la Vrit. [...] La philosophie produit, enfin, des schmas thoriques, des figures thoriques qui servent de moyen pour surmonter les contradictions et de lien pour relier les diffrents elements de lidologie. De plus, elle garantit la Vrit de cet ordre, nonc sous une forme qui offre toutes les garanties dun discours rationnel52. Se, porm, a filosofia foi historicamente colonizada pelas ideologias dominantes, certo tambm que ela prpria dimana efeitos sobre as ideologias e sobre as prticas sociais, tendo funo formadora e reformadora, numa simbiose dialtica entre a teoria e a prtica. Assim, por exemplo, Le rationalisme franais du XVIIe sicle et la philosophie des Lumires o les rsultats du travail dlaboration philosophique passent dans
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lidologie et les pratiques sociales. Ce deux tapes de la philosophie bourgeoise sont autant de moments constitutifs de lidologie bourgeoise en idologie dominante. Cette constitution sest forge dans la lutte el la philosophie y a jou son rle de ciment thorique pour lunit de cette idologie. [...] Une autre cas est celui auquel nous assistons aujourdhui, sous linfluence de limprialisme anglo-saxon. Il se produit un dplacement de domination. Ce qui domine ce nest dj plus la nullit thorique des idologies des droits de lhomme, ni mme lidologie jurdico-morale bourgeoise, mais ds 1850 lidologie nopositiviste, logiciste et mathmatisante, dorigine anglo-saxonne, assaisonne de biologisme social, de pragmatisme et de rflexologie. De ce point de vue, les idologies rellement dominantes, dans la pratique (je ne parle ps du matrialisme dialectique), sont trs proches en URSS et aux tatsUnis53. Com esse aporte terico, entende-se porque Althusser identificava, entre as funes da filosofia, a de tradicionalmente desempenhar um papel apologtico, ou reativo, ou ainda revolucionrio em relao ao sistema poltico dominante, ora de maneira mascarada, ora de
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Idem, pp.78-79. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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maneira aberta54. Servira, historicamente, militncia ideolgica, substituindo as religies no papel de mettre em place toutes les activits humaines et les idologies correspondantes pour tenter de constituer lidologie unifie dont ls classes au pouvoir avaient besoin pour assurer leur domination . Entende-se ainda, pelo mesmo aporte, que as imbricadas relaes entre filosofia, ideologia e poltica desguam necessariamente no Direito, como resta patente no cotejo entre a doutrina dos direitos do homem, que evoluiu da tutela dos direitos de primeira gerao para a tutela dos direitos de segunda e de terceira gerao56, e a doutrina jurdica neopositivista, tributria da lgica e da matemtica, que se redescobre na Teoria Pura de Hans Kelsen57 e que,
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Idem, p.67. Idem, p.66.
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Para o conceito, cfr. o esclio de Manoel Gonalves Ferreira Filho (Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo, So Paulo, Saraiva, 2003, p.280): Realmente, nela [na Constituio brasileira de 1988] esto as liberdades pblicas primeira gerao de direitos fundamentais , os direitos econmicos e sociais segunda gerao e pelo menos o direito ao meio ambiente e comunicao dos da terceira [gerao]. Do mesmo autor, noutra obra: Hoje se comea a falar numa terceira gerao dos direitos do homem. Seriam direitos de solidariedade: direito paz, ao desenvolvimento, ao respeito ao patrimnio comum da humanidade, ao meio ambiente (Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, 19a ed., So Paulo, Saraiva, 1992, p.252).
57 Cfr. Hans Kelsen, op.cit., pp.01-03. In verbis: A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. [...] Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Procura responder a essa questo: o que e como o Direito? Mas (segue...)
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(...segue) j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito. [...] Quando designa a si prpria como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isto quer dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. [...] De um lado inteiramente acrtico, a jurisprudncia tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a tica e a teoria poltica. Esta confuso pode porventura explicar-se pelo fato de estas cincias se referirem a objetos que indubitavelmente tm uma estreita conexo com o Direito. Quanto a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face dessas disciplinas, f-lo no por ignorar, ou muito menos, por negar essa conexo, mas porque intenta evitar um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica e dilui os limites que lhe so impostos pela natureza de seu objeto (g.n.). Da a crtica recorrente, que o prprio Hans Kelsen j referia em maio de 1934, no prefcio 1a edio original: Como se mantm completamente alheia a toda a poltica, a Teoria Pura do Direito afasta-se da vida real e, por isso, fica sem qualquer valor cientfico (op.cit., p.VII). Em sentido contrrio, uma cincia jurdica progressista capaz de reconhecer uma hierarquia dinmica entre as normas jurdicas, pautada em critrios poltico-econmicos (assim, no Direito do Trabalho, pelo critrio da norma mais benfica), como tambm providenciar um controle difuso de constitucionalidade que eventualmente privilegie a norma hierarquicamente inferior em detrimento da superior, ou ainda que lhe faa variar o contedo semntico, com vistas interpretao conforme a Constituio (do alemo verfassungskonforme Auslegung) i.e., exegeses baseadas em valores poltico-jurdicos da Constituio Federal ou ao reconhecimento de nulidades (inconstitucionalidades) parciais sem reduo de texto (do alemo Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung) i.e., exegeses em que no se reconhece uma nulidade/anulabilidade em acepo kelseniana ([...] norma que tem um contedo que a Constituio exclui, devem [as normas] ser consideradas nulas a priori p.294), mas uma nulidade/inconstitucionalidade qualitativa, vertical, julgando-se inconstitucional o preceito enquanto ou na medida em que ou na parte em que incorpora um certo contedo de sentido ou uma certa dimenso aplicativa (Anwenungsflle), sem, contudo, expurgar da ordem jurdica qualquer contedo de texto de direito positivo (Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, 2a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, pp.611-614). Todos esses ensejos so, indubitavelmente, modos do sincretismo metodolgico que Kelsen abominara. O prprio Supremo Tribunal Federal brasileiro j aplicou, em algumas ocasies, a interpretao conforme e a nulidade parcial sem reduo de texto; assim, e.g., cfr. ADIn n. 319, rel. Min. Moreira Alves, (segue...) Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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sedizente neutra, serve bem aos desgnios nointervencionistas do modelo econmico liberal. Essa doutrina, inspida e inodora, no outra seno aquela do direito formal e simblico tpico da sociedade ps-industrial (acima identificado como direito moderno), inerente s democracias representativas do federalismo norte-americano e ao regime de igualdades formais. Em vista desse estado de coisas, Althusser conclui que Dans la conjocture idologique actuelle, notre tache principale est de constituer le noyau dune philosophie matrialiste authentique et dune stratgie philosophique juste, correcte, pour que pusse surgir une idologie progressiste58. Com efeito, o que Althusser identificou no ensino e na filosofia esteve seguramente presente, desde as suas origens, no ensino jurdico e na filosofia do Direito. Quando se nega ao Direito e jurisprudncia a sua funo de transformao social, pretendendo-se cunhar uma cincia jurdica e hermenutica de feitio lgico-cartesiano em que se possa precisar de antemo os contedos sentenciais (previsibilidade judiciria) e na qual caiba ao juiz a funo de revelar e repetir a lei59, encampa-se um
(...segue) in DJ 30.04.93, e ADIn n. 491, rel. Min. Moreira Alves, in RTJ 137/90.
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conceito puramente ideolgico o de Verdade em acepo dogmtica e, conscientemente ou no, colabora-se para a preservao do status quo e para a reproduo do modelo poltico-econmico dominante. Na sociedade ps-industrial do capitalismo financeiro e globalizado, esses influxos ideolgicos na concepo e na reconstruo dos direitos nacionais sobretudo em pases perifricos so de tal modo notrios que nem ao menos ocorre de serem mascarados. Ao mundo globalizado dos capitais volteis e da especulao financeira internacional interessa a mencionada previsibilidade judiciria, porque a possibilidade de anteviso das decises judiciais favorece a atividade especulativa e subtrai pontos no risco-pas, por proporcionar certa margem de estabilidade s reformas econmico-liberais empreendidas pelos governos domsticos. Essa diretriz inerente ao iderio do chamado Consenso de
Sur la philosophie, p.79 (g.n.).
59 O ensino e a filosofia jurdica conheceram essa tendncia, no sculo XIX, por intermdio da Escola da Exegese, de Laurent, Demolombe, Lacantinerie, Aubry e (segue...)
(...segue) Rau, e de sua Jurisprudncia conceitual: toute da loi dans son esprit aussi bien que dans sa lettre [...] mais rien que la loi. Era o Direito das interpretaes declaratrias (a que se contraps a Escola Histrica de Savigny, que comparava o Direito ao fenmeno da linguagem e buscava imprimir-lhe uma feio mais concreta e social). O mesmo se viu na Inglaterra, com a Analytical School de John Austin, em que tambm se afirmava a atitude metdica de compreenso do Direito segundo esquemas lgico-formais. No sculo XX, grassaram a Escola Tcnico-Jurdica, dos alemes Gerber, Laband e Jellinek, e a Escola Pura do Direito, protagonizada pelo austraco neokantista Hans Kelsen (cfr., supra, nota n. 51), ambas com a mesma preocupao de produzir um Direito cientificamente racional e neutro, com forte tendncia antimetafsica e pelo empirismo radical. Cfr., por todos, Miguel Reale, Filosofia do Direito, 16a ed., So Paulo, Saraiva, 1994, pp.415-418, 422-426 e 455-461. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Washington60, que alou foros de hegemonia aps a derrocada da ordem econmica preconizada pelo Acordo de Bretton Woods. Assim, til e necessrio ao modelo polticoeconmico dominante substancialmente neoliberal que as magistraturas dos diversos pases no encampem teses surpreendentes ou imprevisveis, nem faam garantir direitos de segunda ou de terceira gerao em detrimento do equilbrio oramentrio e do ajuste financeiro perseguido pelo Poder Executivo. Que se garantam, portanto, fundamentalmente as liberdades (direitos de primeira gerao), porque atendem ao livre trfico comercial e financeiro e no representam nus relevante ao patrimnio do Estado. No se trata, insista-se, de uma suposio ideolgica. Trata-se de uma declarao explcita dos porta-vozes do modelo econmico dominante. Cite-se, por exemplo, o Documento Tcnico nE 319, do Banco Mundial, denominado O Setor Judicirio na Amrica Latina e no Caribe: elementos para a reforma
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A expresso Consenso de Washington foi cunhada por John Williamson, pesquisador do Institute of International Economics (IIE), para designar o discurso econmico uniforme que ouvira de representantes de diversos pases emergentes sobre as reformas feitas em suas respectivas naes, sob os auspcios do FMI, do BID e do Banco Mundial. A indicao geogrfica deve-se ao fato de que esse discurso econmico foi percebido como a grande tnica de uma reunio ocorrida em Washington, D.C., da qual participou Williamson. Cfr., por todos, Gustavo H. B. Franco, O Consenso de Aracaju, in http://wwwusers.rdc.pucrio.br/gfranco/a75.htm (capturado em 11.11.2003). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
(1996)61. Esse documento, de oitenta e trs pginas, estabelece um roteiro de reformas para o Poder Judicirio nos pases latino-americanos e caribenhos, objetivando conferir sustento institucional s reformas econmicas, melhorar as imagens daqueles pases no mercado e facilitar o fluxo global de capitais financeiros. de toda clareza, no documento, a relao que o discurso ideolgico identifica entre o sucesso das reformas econmicas e a previsibilidade das decises judicirias. Constata-se, ainda, o especial zelo com que o documento trata a tutela dos direitos individuais e do direito de propriedade, sem reservar mesma primazia aos direitos de segunda e terceira gerao, que geram dficit pblico (embora haja iterativa referncia justia social, sem maior delimitao do conceito). Nesse diapaso, pode-se ler, no sumrio executivo do documento, o seguinte considerando: Considerando que a Amrica Latina e a Regio do Caribe prosseguem em seu processo de desenvolvimento econmico, grande importncia tem sido destinada reforma do judicirio. Um poder judicirio eficaz e funcional relevante ao desenvolvimento econmico. A funo do Poder Judicirio em qualquer sociedade o de ordenar as relaes sociais e solver conflitos entre os diversos
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O Setor Judicirio na Amrica Latina e no Caribe: elementos para a reforma, Maria Dakolias, Washington, Banco Internacional para Reconstruo e Desenvolvimento - Banco Mundial, junho/1996, passim. Trad. Sandro Eduardo Sard, in http://www.sintrajusc.org.br/banco_mundial.asp (capturado em 11.11.2003). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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atores sociais. Atualmente, o Judicirio incapaz de assegurar a resoluo de conflitos de forma previsvel e eficaz, garantindo assim os direitos individuais e de propriedade. A instituio em anlise tem se demonstrado incapaz em satisfazer as demandas do setor privado e da populao em geral, especialmente as de baixa renda. Em face do atual estado de crise do sistema jurdico da Amrica Latina e do Caribe, o intuito das reformas o de promover o desenvolvimento econmico (g.n.). Em suma, prope-se a Reforma do Poder Judicirio no com vistas maior efetividade dos direitos sociais, econmicos e de solidariedade (que exsurge como preocupao secundria no documento), mas com vistas implementao do modelo de desenvolvimento econmico sustentado que o Fundo Monetrio Internacional e o seu brao financeiro (o Banco Mundial) predicaram ao ensejo do citado Consenso de Washington. J no incio do captulo II do Documento n. 319, l-se que A reforma econmica requer um bom funcionamento do judicirio o qual deve interpretar e aplicar as leis e normas de forma previsvel e eficiente. Com a emergncia da abertura dos mercados aumenta a necessidade de um sistema jurdico. Com a transio de uma economia familiar - que no se baseava em leis e mecanismos formais para resoluo de conflitos para um aumento nas transaes entre atores
desconhecidos cria-se a necessidade de maneiras de resoluo de conflitos de modo formal. As novas relaes comerciais demandam decises imparciais com a maior participao de instituies formais. Todavia, o atual sistema jurdico incapaz de satisfazer esta demanda, forando, conseqentemente, as partes a continuar dependendo de mecanismos informais, relaes familiares ou laos pessoais para desenvolver os negcios. Algumas vezes isto desestimula as transaes comerciais com atores desconhecidos possivelmente mais eficientes gerando uma distribuio ineficiente de recursos. Esta situao adiciona custos e riscos s transaes comerciais e assim reduz o tamanho dos mercados, e conseqentemente, a competitividade do mercado. A reforma do Judicirio faz parte de um processo de redefinio do Estado e suas relaes com a sociedade, sendo que o desenvolvimento econmico no pode continuar sem um efetivo reforo, definio e interpretao dos direitos e garantias sobre a propriedade. Mais especificamente, a reforma do judicirio tem como alvo o aumento da eficincia e eqidade em solver disputas, aprimorando o acesso justia que atualmente no tem promovido o desenvolvimento do setor privado (g.n.). Outra vez, constata-se a preocupao com a previsibilidade judiciria e com a competitividade do mercado,
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sendo esses os motes para a reforma judiciria sugerida. O conceito de acesso justia aparece umbilicalmente ligado ao direito de propriedade e ao desenvolvimento do capitalismo de empresa (setor privado). Alcanados os objetivos da transparncia e da previsibilidade judiciria, o documento entende que haver ambiente propcio para o comrcio, para os financiamentos e para os investimentos62, favorecendo o crescimento da economia por conta da injeo de capitais estrangeiros. Adiante, o documento ainda manifesta preocupao com o ensino jurdico e judicirio, externando sutilmente o interesse de que os atuais magistrados se submetam a cursos de reciclagem que permitam a sua cooptao pelo discurso da ideologia econmica dominante, sob pena de malograrem as reformas empreendidas pelo Poder Executivo. In verbis: O ensino jurdico universitrio importante para o futuro de uma profisso jurdica, mas uma rea ambiciosa que tem apresentado limitado sucesso. Uma avaliao nos cursos jurdicos, que no exigem requisitos de admisso, deve ser realizada para prevenir um excesso de advogados e conseqentemente uma m utilizao de recursos. Os programas de reforma do judicirio devem se concentrar no treinamento e capacitao de juzes, e o mais importante, no treinamento dos atuais juzes, j que as reformas somente sero bem
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sucedidas se a magistratura, em exerccio, estiver convencida das necessidades de mudanas (g.n.). Ao mais, o Documento Tcnico n. 319 elege trs prioridades para a Reforma do Poder Judicirio nos pases latino-americanos e caribenhos: a. a necessidade de um controle externo do Poder Judicirio (como ocorrer, e.g., com a criao do Conselho Nacional de Justia referido no Projeto de Emenda Constitucional nE 29, em tramitao pelo Senado Federal); b. a adoo de mecanismos alternativos para a resoluo de conflitos (como so, e.g., a arbitragem privada da Lei 9.307/96 e as comisses de conciliao prvia da Lei 9.958/2000); c. a verticalizao das decises pelo imprio da jurisprudncia de cpula (como ocorrer, e.g., com a instituio da smula vinculante)63. Em todos os casos, diga-se, esvazia-se a capacidade criativa do Poder Judicirio e golpeia-se-lhe a independncia, com prejuzo para a garantia institucional dos direitos de cidadania (notadamente os de segunda e terceira gerao). A ttulo de ilustrao, dados econmicos da atualidade brasileira podem dilucidar, com relativa facilidade, como os instrumentos jurdicos servem a uma funo meramente simblica, ocultando em nmeros alvissareiros a reproduo do capitalismo predatrio o que denuncia o objetivo de cooptao ideolgica das classes econmicas desfavorecidas e dos nichos intelectuais desavisados, sem pretenso de produzir modificaes reais e efetivas no
63 Cfr., por todos, Hugo Cavalcanti Melo Filho, A reforma do Poder Judicirio brasileiro: motivaes, quadro atual e perspectivas, Braslia, s.e., 2003, passim.
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modelo econmico em vigor. Nos documentos Desigualdades de Renda e Gastos Sociais no Brasil: Algumas Evidncias para o Debate64, de autoria de Mrcio Pochman, e Gasto Social do Governo Central: 2001-2002 , assinado pelo Ministro Antonio Palocci Filho, constata-se o seguinte: (a) se o Estado brasileiro no existisse i.e., num estado natural de absoluta liberdade para as foras do mercado , a renda mdia dos 10% mais ricos (a entendidos os que tm renda igual ou superior a R$ 2.000,00/ms) seria 38 vezes maior que a dos 10% mais pobres; (b) com a interveno do Estado (mediante instrumentos jurdicos de poltica social e fiscal), a diferena reduz-se em cinco pontos percentuais com os programas de transferncia de renda e de previdncia social (renda mdia dos mais abastados equivalente a 33 vezes a dos menos favorecidos), e em outros seis pontos percentuais com a arrecadao de impostos diretos especialmente o imposto de renda junto aos mais abastados (renda mdia dos mais ricos igual a 27 vezes a dos mais pobres); (c) nada obstante, com a elevada remunerao financeira do capital (juros) e com os impostos indiretos (que sacrificam com mesma imposio tributria logo, desigualmente abonados e desabonados), a diferena de renda eleva-se em dois e em cinco pontos percentuais, respectivamente, tornando a renda mdia dos mais
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abastados 34 vezes maior que a renda mdia dos mais desfavorecidos. Em suma: apesar da ao aparente dos mecanismos legais de distribuio de renda (inclusos os impostos diretos e as despesas sociais de natureza no contributiva), o quadro macroeconmico permanece basicamente inalterado, uma vez que outros mecanismos, menos visveis, compensam as perdas dos mais favorecidos e restabelecem a desproporo original quase aquela mesma esperada num ambiente econmico sem Estado. A concluso bvia: a despeito do efeito simblico dos instrumentos jurdicos de poltica social66, a complexa disposio dos demais instrumentos de poltica econmica reconduz a compleio socioeconmica do pas quela verificvel em um ambiente econmico estritamente liberal (i.e., sem a interveno do Estado). Ou, na expresso de Elio Gaspari: mexeu, mexeu e ficou tudo igual . E no aparenta que essa reconduo seja involuntria, j que h medidas absolutamente conscientes de reduo da margem de investimentos sociais em prol da consecuo de metas econmicas neoliberais veja-se, p. ex., a notcia de que parte significativa dos tributos arrecadados nas loterias
67 66 Efeito que a publicidade oficial do Poder Executivo tende a potencializar. Vejase, p. ex., todo o esforo de marketing em torno da Reforma da Previdncia (PEC n. 40/03 na Cmara dos Deputados, depois PEC n. 67/03 no Senado Federal), basicamente liberal, mas apresentada ao vulgo como instrumento poderoso de redistribuio de renda e de cassao dos privilgios dos mais ricos. 67
Cfr. http//www.fazenda.gov.br (captura em 23.11.2003). Cfr. http//www.trabalhosp.prefeitura.sp.gov.br (captura em 23.11.2003). Edio Especial - Coletnea 2002/2003 A ekipekonmica abriu o debate e ele continua, in Folha de So Paulo, 23.11.2003, p.A-10. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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federais, que deveriam ter destinao eminentemente social (Fundo Penitencirio Nacional, Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior e Fundo Nacional de Cultura), retida para compor o supervit primrio, com vistas ao equilbrio financeiro das contas externas do pas (servio da dvida)68. Contextos semelhantes se repetem, com maior ou menor evidncia, em todos os demais pases do capitalismo perifrico que assimilaram a doutrina econmica do Consenso. Entende-se, portanto, como e porque o Direito paulatinamente se reduz a um aparato de afirmao e propagao da ideologia poltico-econmica dominante, desde a sua criao, junto s fontes materiais, at a sua operao e reproduo (aqui includos o ensino e a reciclagem profissional) convolando-se, na dico de Althusser, em aparelho ideolgico do Estado69 (A.I.E.). Ao
68 Cfr. Folha de So Paulo, 23.11.2003, p.A-1: O governo usa parte da verba das loterias federais que deveria financiar projetos em educao, cultura e combate violncia para fazer supervit primrio (economia para pagamento de juros da dvida). [...] Do R$ 1 bilho arrecadado at outubro pelas loterias que teria tal destinao, os projetos levaram R$ 471 milhes R$ 500 milhes no foram usados. [...] Para Guido Mantega (Planejamento), reter a verba para fazer supervit legal. O dinheiro entra e no pode ser usado em outra coisa, mas supervit no outra coisa. Eis a retrica da legalidade como sinnima da legitimidade na atuao do aparelho estatal que amide indiciria de violaes ao princpio da moralidade administrativa (artigo 37, caput, da CRFB). 69
mesmo tempo em que o estatuto jurdico moderno (ou psmoderno) confere legitimidade para o modelo de dominao legal-burocrtica em que legalidade e legitimidade se confundem70 e consubstancia respostas simblicas para os anseios populares, tambm serve cooptao e alienao dos novos operadores jurdicos (por meio do direito dos cdigos ensinado nas academias) e ainda proporciona aos agentes do Estado mecanismos para garantir o livre fluxo de capitais, o primado da estabilidade econmico-financeira (vide, por todas, a Lei Complementar
(...segue) os Aparelhos Ideolgicos do Estado funcionam principalmente atravs da ideologia. Assim, o Poder Judicirio integra o aparelho repressivo do Estado (Althusser cita os tribunais), enquanto o Direito propriamente dito um dos aparelhos ideolgicos do Estado, que funcionam principalmente atravs da ideologia, e secundariamente atravs da represso seja ela bastante atenuada, dissimulada, ou mesmo simblica, pois no existe aparelho puramente ideolgico (p.70).
70
Cfr. Aparelhos Ideolgicos de Estado, pp. 68 e 73: Designamos pelo nome de aparelhos ideolgicos do Estado um certo nmero de realidades que apresentam-se ao observador imediato sob a forma de instituies distintas e especializadas, tendo-se em conta que todos os aparelhos do Estado funcionam ora atravs da represso, ora atravs da ideologia, com a diferena de que o Aparelho (repressivo) do Estado funciona principalmente atravs da represso enquanto que (segue...) Edio Especial - Coletnea 2002/2003
Cfr. Max Weber, Metodologia das Cincias Sociais, trad. Augustin Wernet, 2a ed., So Paulo, Cortez Editora, 1995, parte 2, pp.349-350: A dominao legal em virtude de ser estatuto. O seu tipo mais puro indiscutivelmente a dominao burocrtica. A sua idia bsica a seguinte: qualquer direito pode ser criado e modificado mediante um estatuto sancionado corretamente no que diz respeito sua forma. [...] Obedece-se pessoa no em virtude do seu direito prprio, mas regra estatuda, que estabelece ao mesmo tempo quem e em que medida se deve obedecer. Aquele que manda tambm obedece a uma regra no momento em que emite uma ordem: obedece lei ou a um regulamento de uma norma formalmente abstrata. [...] Correspondem naturalmente ao tipo da dominao legal no apenas a estrutura moderna do Estado e do Municpio, mas tambm a relao de domnio numa empresa capitalista privada, numa associao com fins utilitrios, ou numa unio de qualquer outra natureza que disponha de um quadro administrativo numeroso e hierarquicamente articulado. Ainda: A forma de legitimidade mais corrente a crena na legalidade: a obedincia a preceitos jurdicos positivos estatudos segundo o procedimento usual e formalmente corretos (p.429). Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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nE 110/200071) e, como seus consectrios, a previsibilidade dos julgados e as blindagens legais do errio (vide, por todas, a Lei 4.348/6472, a Lei 8.437/9273, a Lei 9.494/9774 e, recentemente, a Medida Provisria n. 2.197-43/0175). Modelos jurdicos com esse perfil podem ser desestabilizados pela ao de magistraturas comprometidas com ideologias marcadamente sociais, que se disponham a interpretar a lei com toda a dimenso de sua constitucionalidade, justia e tica (no Brasil, p. ex., com
71 Chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras providncias. 72
Artigo 5o, caput: No ser concedida a medida liminar de mandados de segurana impetrados visando reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de aumento ou extenso de vantagens.
Artigo 1o, caput: No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em virtude de aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal. 3o: No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ao (contra a Administrao direta e indireta). Artigo 1: Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos artigos 5o e seu pargrafo nico e 7o da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1o e seu pargrafo 4o da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1o, 3o e 4o da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992. Acrescentou Lei 8.036/90 (Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Servio) o artigo 29-B, dispondo: No ser cabvel medida liminar em mandado de segurana, no processo cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil que impliquem saque ou movimentao da conta vinculada do trabalhador no FGTS. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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vistas ao teor do artigo 5o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil76, que norma geral do direito brasileiro). Por isso, a construo, a afirmao e a propagao de uma cincia jurdica neutra, descomprometida com objetivos polticos, econmicos ou sociais, torna-se fundamental para a preservao do status quo poltico-econmico. Da as formulaes puristas que se espraiaram no entre-guerras e que devem se reafirmar no incio do sculo XXI, aproximando a cincia jurdica do paradigma metodolgico das cincias exatas. Essas concepes puras do Direito, de trao racional e marcadamente emprico, que preordenam a previsibilidade judiciria e o imprio dos contratos, jamais transigiram com o ideal transcendental da Justia. No dizer de Kelsen, a Justia um ideal irracional. Por quanto indispensvel possa ser para a volio e a ao humana, no pode ser objeto de conhecimento. Do ponto de vista da cognio racional, h to-somente interesses e, de conseqncia, conflitos de interesses77. Inadvertidamente, porm, essas concepes encaminham ideologias, por erigirem dogmas que no so mais que verdades necessrias ao modelo (sendo o maior deles, na teoria kelseniana, o da norma fundamental como fundamento
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Artigo 5 do Decreto-lei 4.657/42: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (g.n.).
77 General Theory of Law and State, Cambridge, Harvard University Press, 1946, p.13.
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lgico-transcendental do sistema jurdico78). Ora, a afirmao de qualquer Verdade dogmtica , por si mesma, ideolgica: lattribut vrai implique fondamentalement un rapport la thorie. Il renvoie la connaissance scientifique. Quant la Vrit, cest un mythe religieux et idologique qui a pour fonction de garantir lordre tabli. Ce qui est juste ou correct renvoie un rapport la pratique. Ls thses qui forment le corpus de la philosophie ne donnent lieu aucune dmonstration ni preuve scientifique mais des justifications rationnelles dun type particulier. Par consquent on peut les qualifier de correctes ou justes (mais pas au sens de justice qui est une catgorie morale mais de justesse, catgorie pratique qui indique ladequacin des moyens aux fins). Par consequnce, nous pouvons dire que ce qui est juste parce quil se rfre laction, se rfre aussi la dfinition de toute stratgie et ligne juste, correcte, dans n importe quel camp79 (g.n.). Com isso, rui em definitivo a pretenso neutralidade. No h pensamento jurdico ou ao social que no se faa informar, ainda que furtivamente, por algum elemento ideolgico. A pretenso mesma pureza , por si
prpria, ideolgica80. Ademais, antes de ser cincia, o Direito um instrumento que deve servir sua finalidade universal (e no meramente contextual). Logo, no lhe basta ser uma ordem de conduta humana81: tem de ser uma ordem justa donde a importncia da distino conceitual entre o verdadeiro e o justo, haurida de Althusser. No interessam, no Direito, verdades lgicas, mas sim solues justas, em acepo moral (justice) ou prtica (justesse), porque em ambos os casos o hermeneuta se encaminhar ao panteo axiolgico da Constituio, que ser o fiel da adequao entre meios e fins. Nesse sentido, importante reconhecer o papel dialtico da filosofia e, por ela, do ensino e da teoria do Direito na construo da realidade. compromisso histrico da Academia, do Poder Judicirio, do jurista e do operador jurdico pugnar por um modelo de Direito socialmente engajado, que contemple equacionamentos jurdico-axiolgicos para dilemas tcnicos por intermdio de conceitos alternativos como os da hierarquia dinmica, da interpretao conforme e da nulidade parcial sem reduo de texto82 e implemente direitos de segunda e terceira
80 Cfr., nesse sentido, Alaor Caff Alves, Estado e Ideologia: Aparncia e Realidade, So Paulo, Brasiliense, 1987, passim (notadamente captulos I, III e IV). 81 Idem, p.33. In verbis: O Direito: Ordem de conduta humana. [...] Com efeito, quando confrontamos uns com os outros os objetos que, em diferentes povos e em diferentes pocas, so designados como Direito, resulta logo que todos eles se apresentam como ordens de conduta humana. 82
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Cfr. Teoria Pura do Direito, pp.205 e ss. Sur la philosophie, p.79, nota n. 1. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Vide, supra, nota n. 51. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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geraes, a despeito das repercusses negativas que essa jurisprudncia possa engendrar no mercado ou dos abalos que possa causar na ideologia econmica dominante. Diversamente das cincias exatas ou das outras cincias sociais, cincia jurdica no contenta a Verdade (ideolgica) ou o verdadeiro (cientfico), mas o socialmente justo (no sentido moral de justice e no sentido pragmtico de justesse) e esse conceito deve ser construdo historicamente, como produto da dialtica materialista, em face das excluses determinadas pelo modo de produo capitalista. IV. guisa de concluso: o Direito e a Economia alm de Marx. Entende-se, hodiernamente, que o enfrentamento dos desafios inerentes ao capitalismo contemporneo passa pela interveno dos agentes pblicos na regulao dos mercados, o que se faz por intermdio das polticas pblicas e dos instrumentos jurdicos de poltica econmica. Reconhec-los as polticas e os instrumentos jurdicos como subprodutos da ideologia capitalista (i.e., cones do aparelho ideolgico do Estado) implica antever a sua inaptido para sanear os paradoxos inerentes ao modo capitalista de produo. Mexer para ficar igual. Da a necessidade de conceb-los sob diverso matiz ideolgico, desnaturando-os como elementos dos aparelhos repressivos ou ideolgicos de Estado e tornando-os instrumentos de incluso social, rompendo com a lgica exploratria do modo
de produo capitalista. Essa avaliao no se assenta claramente nas obras de Marx ou Althusser (que tm sustentao em dados da realidade, como acima demonstrado). Exige uma releitura para alm das concepes filosficas de mundo desses dois autores, ensejando concluses mais promissoras. Vejamos. Frdric Zenati83, professor da Universidade Jean Moulin (Lyon III), observa, com toda propriedade, que o economismo (lconomisme) de Marx admite uma dupla crtica: a primeira, por ser uma viso reducionista dos fenmenos que podem influenciar materialmente a Histria (ignorando outros fenmenos humanos que precedem a economia, como a sexualidade ou a guerra); a segunda, por ignorar, na reao selvagem ao idealismo alemo hegeliano, o grau de intimidade dos liames que unem o Direito e a Economia qui, loin dtre des instances parfaitement distinctes, confinent en ralit la fusion . Com efeito. Para Marx, Non seulement lconomie determine la vie sociale, mais elle influence jusqu la structure de la socit dont elle est le soubassement. Cette perception ramne le droit des proportions modestes. Tout dabord il est vain de penser que le droit peut agir sur la ralit, car cest la ralit qui agit sur le droit, non linverse. Le juriste,
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Le droit el lconomie au-del de Marx, in Archives de Philosophie du Droit, Paris, Sirey, 1992, t. 37 (droit et conomie), pp.121-129. Idem, p.121. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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pense Marx, commet une erreur en pensant que le droit rgit les comportements, et que la loi quil applique est le moteur de la vie. Le droit est essentiellement une reprsentation idele du rel, dont il procede, une idologie85 (g.n.). No diverso, como vimos, o pensamento de Althusser que, todavia, reconhece filosofia geral o papel de remodelar o pensamento, conjugando a percepo de uma realidade social singular, nica e factual86, que sirva de base s aes polticas e econmicas. Mesmo papel se pode reconhecer, mutatis mutandi, filosofia do Direito e cincia jurdica. As restries de Marx ao Direito justificam-se pelo contexto histrico em que se vira inserido. Nas palavras de Zenati, Marx sait de quoi il parle car il connit bien la corporation des juristes et plus prcisment des juristes allemands, dont on connit le got pour labstration. Non sans filitation (conflictuelle) avec Savigny dont il fut llve, il trouve le temps dgratiner incidemment un produit caractristique de lidalisme allemand, le volontarisme juridique. Le propritaire ne tient pas son pouvoir dun droit subjectif qui lui permettrait selon son bon vouloir duser ou dabuser de la chose, crit-il, mais du fait que la chose soit conomiquement et
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antrieurement toute conceptualisation juridique une chose conomiquement approprie, une proprite dans le faits87 (g.n.). Mas esse diagnstico no necessariamente verdadeiro em todos os contextos. Bem ao contrrio, Cette hypothque fondamentale entache luvre scientifique de Marx dune connotation tlologique. Son engounement pour lconomie politique nest pas seulement la consquence de son option matrialiste: il peut tre d la fascination quexerce sur lui comme sur tous les socialistes de lpoque le travail humain. [...] Comment ignorer linfluence de la sexualit sur le psychisme, mais aussi sur les structures sociales, juridiques e politiques? Dautres (Freud, Engels notamment) se chargeront de la dmontrer, mais il est peut-tre significatif que cette tche nait pas intress Marx qui avait, il est vrai, fort faire avec lconomie politique. Les consquences incalculables que peut avoir la dissociation de la sexualit et de la procration engendre par le progrs technique dmontrent aujourdhui que lhistoire de lhomme nest pas exclusivement conomique (g.n.). Da mesma forma, La guerre, qui pourrait bien tre la cause premire
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Idem, p.123. Sur la philosophie, pp.66-69. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
Frdric Zenati, op.cit., p.123. Idem, p.125. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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du droit, est un autre aspect de la vie matrielle neglig, bien que non ignor, par Marx. Instinct de survie, celle-ci est profondment ancre en lhomme depuis la nuit des temps, mme si la civilisation sest efforc de la circonscrire. Marx admet quelle est une des activits primordiales de la communaut naturelle et va mme jusqu lui reconnatre un certain effet social en faisant tat dune destruction des forces productives par les barbares aprs le dclin de lempire romain, voire dune influence de lorganisation guerrire sur la socit fodale (g.n.). Ademais, o prprio marxismo depois de Marx tratou de moderar o economismo originrio do pensamento marxista, com une porte considrable. Elle augure de ce quune tude compare approfondie des superstructures dans le systmes sociaux pourrait bien conduire rviser le rle modeste dans lequel Marx cantonne le droit. Sil est vrai que le droit se dveloppe avec le commerce au point datteindre sa perfection dans le stade suprme de dveloppement du march quest le capitalisme, il faut sattendre trouver dans ce type de socit un droit dont la fonction est surdveloppe par rapport aux modles antrieurement connus (g.n.).
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Por conseguinte, Il est posible partir de luvre de Marx davancer la doubl proposition que le rapport conomique est juridique et le rapport juridique est conomique. [...] Le rapport conomique est juridique parce quil ne peut stablir sans le droit dans lconomie de march. Comme le dit Marx, lchange ncessite le contrat, acte de volont par lequel les parties se reconnaissent rciproquement propritaires privs91. E, j por isso, foroso concluir que Il est vraie que le droit privilgie une lecture marchande des rapports sociaux et que son caractre dgalit peut apparatre comme une opacification du paysage ingalitaire de la trame sociale (g.n.). Reside a, justamente, o fulcro ideolgico do direito moderno. Mas isso est li sa nature qui est celle dun mcanisme dchange donc dgalisation. Pour peu quon dpasse Marx en recherchant la substance des rapports de production capitalistes dans lechange, la relation qui existe entre le droit et lconomie
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Idem, ibidem. Idem, p.126. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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Idem, ibidem. Idem, p.129. Edio Especial - Coletnea 2002/2003
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confinerait lintimit93 (g.n.). Identificar uma tal intimidade permite inferir que o Direito tambm pode agir sobre a realidade, modificando-a substancialmente, sem prejuzo ao princpio de anterioridade das relaes econmicas, to caro ao pensamento jurdico marxista94 (at por se reconhecer, com Althusser95, que algumas estruturas sociais privilegiaram funes da superestrutura e.g., a religio no sistema feudal , sem perder de vista o carter fundamental da instncia econmica). Se, por um lado, o Direito pode servir ao Estado e s classes dominantes como aparelho ideolgico (A.I.E.), por outro, tem aptido para interferir na realidade e humanizar as relaes materiais, dada a sua intimidade com a prpria instncia econmica desde que se lhe reconhea esse papel, para resgatar as suas funes sociais e ticas e romper com a sua histrica destinao ideolgica. Diante disso, e em face das informaes supra amealhadas, cabe enfim postular, guisa de concluso, o que segue:
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Idem, ibidem.
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Cfr. Evgeny B. Pasukanis, La thorie genrale du droit et le marxisme, trad. Brohm, Paris, di, 1970, p.83. Cfr. tambm Zenati, op.cit., pp.123-124: les rapports conomiques se seraient selon lui historiquement tablis dans un premier temps ltat brut jusqu ce que survienne le premier litige qui dtermine le procs, forme primitive du droit, avant que, sur la base de cette xperience, ils ne se nouent dsormais sur un mode juridique.
95 Cfr. do autor, nesse sentido: Pour Marx, Paris, Maspro, 1972, 268 p. (passim); Lire le Capital, Paris, Maspro, 1968, 184 p. (passim). Cfr. tambm Zenati, op.cit., p.125.
a. A sociedade ps-industrial (ps-moderna) distingue-se historicamente com a substituio do capital industrial pelo capital financeiro (declnio de Bretton Woods), coincidindo com o trmino do breve sculo XX (19141991), na expresso de Erik Hobsbawn. b. Essa sociedade tem um direito caracterstico, dito direito moderno (ou ps-moderno), tpico do modo de produo capitalista: nele, legalidade e legitimidade se confundem, pois os pressupostos de legitimidade resumem-se ao paradigma da separao de poderes e ao paradigma da vinculao do juiz lei, aos quais se aliam a universalidade abstrata (que produz a igualdade formal dos sujeitos), a universalidade das formas jurdicas (refletindo a universalidade da troca mercantil no plano econmico) e o imprio das liberdades formais (no plano poltico); c. Esse direito moderno (ou ps-moderno) proporciona aos agentes econmicos a previsibilidade e a calculabilidade inerentes racionalidade do mercado, o que o torna expresso da forma de domnio racional weberiana; d. O direito moderno (ou ps-moderno) prov a desregulamentao e a precarizao das relaes produtivas (capital e trabalho), assegurando, com isso, o livre fluxo dos capitais especulativos, o barateamento da produo, o fluxo internacional de mo-de-obra barata e os fenmenos de excluso social (queimando, pela segregao, as foras produtivas ociosas). Com isso, garante sobrevida ao modo de produo capitalista. e. Nesse contexto, o Direito convola-se em aparelho ideolgico do Estado (A.I.E.), servindo cooptao e
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alienao das massas, conferindo legitimidade para o modelo de dominao legal-burocrtica e proporcionando respostas simblicas para as queixas da sociedade civil. Essa carga ideolgica passa a contaminar todo o processo de criao (fontes materiais), operao (militncia e jurisdio) e reproduo (ensino e reciclagem profissional) do Direito. f. As concepes puras do Direito, de trao racional e emprico, que engendram a previsibilidade judiciria e o imprio dos contratos, so as manifestaes mais clssicas do direito moderno (ou ps-moderno) no mbito da cincia jurdica. g. Nada obstante, o Direito um nvel privilegiado da superestrutura, apto a interferir na realidade e promover modificaes substanciais nas relaes econmicas subjacentes (infraestrutura), redefinindo a dialtica materialista. Essa aptido, olvidada por Marx, insinua-se em Althusser e se impe indelvel nas vises de mundo comprometidas com a tica. Para esse mister, curial desvencilh-lo de seu vis ideolgico liberal e privilegiar a sua funo natural e a-histrica de realizar o socialmente justo (no sentido de justice e de justesse). Esse o desafio que se impe aos juristas e aos operadores jurdicos na aurora da sociedade ps-industrial. A ruptura do direito legal-formal, garante do status quo, pouco mais que a ruptura de uma concepo de mundo. Agora, mais que antes, criar o Direito assume um significado vital para o desfecho da Histria no mundo capitalista unipolar.
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op cit, p. 61. Edio Especial - Coletnea 2002/2003

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op cit, p. 62. Edio Especial - Coletnea 2002/2003

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MOREIRA, Luiz, op cit, p. 147/148. Edio Especial - Coletnea 2002/2003

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MOREIRA, Luiz, op cit, p. 157. Edio Especial - Coletnea 2002/2003

op cit, p. 162/163. Edio Especial - Coletnea 2002/2003

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- Frederico de Castro, citado por Pl Rodrigues (ob. cit., pgs. 15 e 17).