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Les fondements juridiques internationaux du droit communautaire

par
ALAIN PELLET

193 Academy of European Law (ed .), Collected Courses of the Academy of European Law, Volume V, Book 2, 193-271. 1997 Kluwer Law International. Printed in the Netherlands.


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Table de matires
Introduction Chapitre I Les Communauts sans le droit international? A. Les tentatives de dsinternationalisation du droit communautaire 1. La jurisprudence de la Cour de Justice 2. La doctrine communautariste B . Le droit international, fondement du droit communautaire 1. Un ordre juridique d ' origine conventionnelle 2. La rvision des traits 3. Le complexe du Jivaro Chapitre II Les Communauts comme organisations internationales A. L'absence de caractre tatique, ft-il fdral, des Communauts 1. Les Communauts ne sont pas des Etats 2. La souverainet des Etats membres demeure intacte B . La Communaut prsente les traits caractristiques d'une organisation internationale 1. La Communaut est une organisation internationale 2. Une manifestation trs avance du droit des organisations internationales Chapitre III L'ordre juridique communautaire, ordre juridique de droit international A. L'autonomie relative du droit communautaire par rapport au droit international 1. Un ordre juridique autonome 2. Les rapports de systmes entre droit communautaire et droit international B . L'autonomie du droit communautaire par rapport aux droits nationaux 1. L ' effet direct du droit communautaire 2. La primaut du droit communautaire En guise de conclusion
Orientations bibliographiques

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Biographie
Professeur l'Universit de Paris X Nanterre et l'Institut d'tudes politiques de Paris. Membre de la Commission du droit international des Nations Unies. Etudes suprieures Agrgation de droit public et de sciences politiques (1974); Doctorat d'Etat de droit public (1974 Universit de Paris II); D .E .S . de sciences politiques (1969 facult de droit et des sciences conomiques de Paris); D .E .S . de droit public (1969 facult de droit et des sciences conomiques de Paris); Auditeur l'Acadmie de droit international de La Haye (session de droit public, 1967, 1969 et 1971); Diplme de l'Institut d'tudes politiques de Paris (Sciences-Po) (1968 section du service public); Licence en droit public (1968 facult de droit et des sciences conomiques de Paris).

Fonctions universitaires Professeur l'Universit de Paris X Nanterre, Professeur (1990-); Directeur du Centre de droit international de Nanterre (CEDIN); Directeur du D .E .A . de droit des Relations conomiques internationales et communautaires; Professeur l'Institut d'tudes politiques de Paris (Sciences-Po) (1980-); Professeur l'Universit de Paris-Nord (1977-1990); Professeur l'Universit de Constantine (1974-1977); Matre de confrence l'Institut d'tudes politiques de Paris (19721981); Assistant l'Universit de Paris II (1969-1974); Professeur invit, missions de courte dure et confrences dans de nombreuses universits trangres .

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Activits extra-universitaires Membre de la Commission du droit international des Nations Unies (1990); rapporteur spcial sur Les rserves aux traits (1994-); Membre supplant de la Sous-Commission des droits de l'homme des Nations Unies (1983-1992); Conseil et avocat de la France, du Burkina Faso, du Nicaragua, de l'Australie, du Tchad, de la Slovaquie, de la Bosnie-Herzegovine et du Cameroun, dans plusieurs affaires devant la Cour internationale de justice; Expert-consultant auprs de la Commission d'arbitrage de la Confrence pour la paix en Yougoslavie (1991-1993); Conseiller juridique de l'Organisation mondiale du tourisme (1990-); Rapporteur du Comit de juristes franais charg d'tudier la cration d'un Tribunal pnal international destin juger les crimes commis dans l'ex-Yougoslavie (Commission TRUCHE) (1993); Consultant, socit d'avocats Mignard-Teitgen-Grisoni (Paris) (1993-) .

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Publications principales
Ouvrages Droit international public (avec D . Nguyen Quoc et P . Daillier), (L .G .D.J .), 5e d., 1994, 1379 pages, (traduction partielle en grec, 1991; en hongrois, paratre en 1996). Les fonctionnaires internationaux (avec D . Ruzie), P .U.F ., Collection Que sais-je?, 1993, 128 pages. La Charte des Nations Unies (commentaire article par article), (avec J .P . Cot), Economia, 2e d ., 1991, XIV 1771 pages, (traduction en japonais, 1993 ; en anglais paratre en 1995). Le Droit international du dveloppement, P .U .F ., Collection Que sais je?, 2e d ., 1987, 128 pages, (traduction en japonais, 1988). Les voies de recours ouvertes aux fonctionnaires internationaux, Pdone, 1982, 202 pages. Droit international public, P .U .F ., Collection THEMIS, 1981, 154 pages, (traduction en japonais, 1992).

Recueils de textes Les Nations Unies Textes fondamentaux, P .U .F ., Collection Que saisje?, n 3035, 1995, 128 pages. Droit d'ingrence ou devoir d'assistance humanitaire?, Problmes politiques et sociaux, n 758-759, ler-22 dcembre 1995, La documentation franaise, 133 pages.

Principaux articles L'activit du Tribunal pnal international pour l'ex-Yougoslavie, paratre in AFDI (1995). The Road to Hell is Paved with Goods Intentions The United Nations as Guarantor of International Peace and Security : a French Perspective, in C . Tomuschat (d .), UN at Age Fifty (1995) 113-133. La formation du droit international dans le cadre des Nations Unies, EJIL (1995) 401-425. Peut-on et doit-on contrler les actions du Conseil de scurit?,, S .F .D .I ., Colloque de Rennes, Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies et les nouveaux aspects de la scurit collective (1995) 221-238. Quel avenir pour le droit des peuples disposer d'eux-mmes?, Liber Amicorum Jimenez de Arechaga (1995) 401-425 .

200 Le Tribunal criminel international pour l'ex-Yougoslavie, RGDIP (1994) 7-60. The Normative Dilemma Will and Consent in International Law, 12 Australian Yearbook of International Law (992) 22-53. Contre la tyrannie de la ligne droite Aspects de la formation des normes en droit international de l'conomie et du dveloppement", XIX Thesaurus Acroasium (1992) 287-355. La mise en uvre des normes internationales des droits de l'homme, in CEDIN, La France et des droits de l'homme (1990) 101-140. Le glaive et la balance Remarques sur le rle de la CIJ en matire de maintien de la paix et de la scurit internationales, in Y . Dinstein (d .), International Law at a Time of Perplexity Essays in Honour of Shabtai Rosenne (1989) 539-556. La carrire des fonctionnaires internationaux, in S .F .D .I ., Colloque d'Aix-en-Provence, Les agents internationaux (1985) 143-191. L'article 53 de la Constitution de 1958 Le rle du Parlement dans la procdure d'entre en vigueur des traits et accords internationaux, in F . Luchaire et G . Conac (ds.), La Constitution de 1958 (2e d ., 1987) 1005-1038. Le bon droit de l'ivraie Plaidoyer pour l'ivraie (Remarques sur quelques problmes de mthode en droit international), in Mlanges Charles Chaumont (1984) 465-493. Budget et programmes aux Nations Unies, quelques tendances rcentes, AFDI (1976) 242-282. La grve dans les services publics internationaux, RGDIP (1975) 932971 La ratification par la France de la Convention europenne des droits de l'homme, RDP (1974) 1319-1379 .

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Introduction
Ce cours est un cours d'humeur, presque de mauvaise humeur . Il n'a pas pour ambition d'apporter au lecteur des connaissances techniques nouvelles et pour une raison simple : comme l'a crit Jacques Delors, la construction europenne est un monument d'hermtisme ou une ouverture trs sophistique connu seulement des spcialistes . . . . 1 Et spcialiste, l'auteur ne l'est certainement pas . Il ne s'agit donc pas d'approfondir un domaine particulier du droit communautaire, mais de porter sur celui-ci dans son ensemble un regard extrieur ou, pour tre plus exact un regard partiellement extrieur car, n'en dplaise aux communautaristes, le droit communautaire tient son fondement et son existence mme du droit international public : les Communauts comme, d'ailleurs l'Union europenne, ont t cres par des traits; ce sont ces traits qui fondent leur personnalit juridique ; et un trait est un instrument juridique international . Ds lors, les Communauts et l'Union sont, avant toute chose et peut-tre exclusivement, des personnes du droit international . 2 Ces vidences sont d ' une banalit affligeante et l'on aurait scrupule les rappeler si la doctrine communautariste ne les scotomisait pas peu prs compltement et systmatiquement. Non pas en tout cas pas uniquement par ignorance, mais, et c'est plus grave, dans le cadre de ce qui parat tre une vritable stratgie intellectuelle dogmatique. Ceci est irritant ; pas seulement parce que cela heurte l'amour-propre des internationalistes mais surtout, plus substantiellement, pour deux raisons fondamentales: en premier lieu, la doctrine communautaire qui a acquis son autonomie acadmique par rapport au droit international public tmoigne ainsi de son ignorance des rvolutions que celui-ci a subies, en partie d'ailleurs grce au droit communautaire ; le droit des gens est en gnral prsent par les communautaristes comme une discipline fige, incapable de rendre compte du fait communautaire et dont ils font une prsentation inexacte et, la limite, trop souvent franchie, presque caricaturale; en second lieu, il semble presque vident qu'en cartant ainsi, d'un revers de main, l'approche internationaliste du droit communautaire, on se prive d'lments de rflexion et de comprhension fconds. Voici pourquoi ce cours est un cours d'humeur : il s'agit de ragir contre le mpris injuste, et injustifi, dans lequel la doctrine communautariste, de brillantes mais rares exceptions prs, tient le droit international, au risque de dformer la ralit, et ceci des fins purement idologiques : la promotion de
1 2 La France pour l'Europe (1988) 272. Le droit international dont il est question dans ce cours est, sauf indication expresse contraire, le droit international public.

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la construction communautaire qui, pourtant, ne se porterait sans doute pas plus mal de rendre justice ses origines internationalistes . .. Ce cours s'efforcera de le faire en s'interrogeant sur la possibilit d'envisager ou d'imaginer les Communauts 3 sans le droit international (chapitre I), en les dcrivant en tant qu'organisations internationales (chapitre II) et en tudiant mais trs superficiellement l'ordre juridique communautaire comme un ordre juridique de droit international (chapitre III).

3 II ne fait pas de doute qu'il existe toujours trois Communauts fondes sur des traits constitutifs distincts, auxquelles s'ajoute maintenant, et se superpose dans une certaine mesure, l'Union europenne . Ce cours, selon un usage assez rpandu, traitera, sous rserve de quelques prcisions donnes dans le chapitre II, indiffremment de la ou des Communauts . Etant donn le niveau d'abstraction assez grand auquel il se situe, ceci ne prsente probablement gure d'inconvnient.

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Chapitre I Les Communauts sans le droit international?


Il est peine exagr d'voquer le terrorisme intellectuel que font rgner certains communautaristes parmi les juristes . L'une des manifestations de ce phnomne consiste affirmer que la question de la nature juridique de la ou des Communauts est rsolue, qu'elles n'ont plus rien voir avec le droit international et qu'il est inutile de revenir sur ce point. Le juge Pescatore, dont les qualits de juriste ne sont videmment pas en cause, est probablement le reprsentant le plus qualifi et le plus connu de ce courant doctrinal et l'ensemble de son oeuvre, considrable, est imprgn de cette conviction selon laquelle les ordres juridiques communautaire et international sont entirement distincts et spars ; tout au plus le droit communautaire pourrait-il constituer un modle et une source d'inspiration fconde pour la rforme et l'approfondissement du droit international . Au demeurant, M . Pescatore est loin d'tre isol dans cette conviction, certainement sincre, mais que l'on peut juger errone et, en tout cas, trs excessive . On peut, vrai dire, souponner qu'elle est partage par la quasi-totalit des spcialistes du droit communautaire . Il est ainsi trs frappant de constater que l'index de l'excellent manuel de Droit communautaire gnral du Recteur Guy Isaac 4 ne comporte pas d'entre l'expression Droit international et que, d'une manire gnrale, aucun dveloppement, ou peu prs, n'y est consacr. Ceci est extrmement significatif: l'minent auteur, dont le livre a dj form des gnrations de juristes franais, admet comme une donne d'vidence que, en tant qu'ordre juridique, le droit communautaire ne doit rien au droit international ; il est prsent en soi . Certes, M . Isaac n'omet pas de prsenter les traits communautaires 5 qui constituent le droit communautaire primaire, 6 mais il s'abstient soigneusement de s'interroger sur le fondement de la validit de ce droit primaire . Rsultat invitable : les milliers d'tudiants franais qui apprennent le droit communautaire dans ce manuel dont il faut redire l'excellence auront forcment la conviction, errone, que le droit communautaire n'a aucun lien avec le droit international . . . 7

4 (1994) 328 pages. 5 Ibid. , 117-124. 6 Ibid. , 117. 7 Une tendance rcente dans les Universits franaise consiste avancer l'tude du droit communautaire gnral de la troisime la deuxime anne des tudes en droit . Ceci est justifi par l'importance concrte considrable du droit communautaire pour les Etats membres ; mais ce n'est acceptable que si, avant d'aborder le droit communautaire, les tudiants reoivent au moins des rudiments de droit international: comment comprendre les Communauts sans savoir ce qu'est un trait ou une organisation internationale?

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Et pourtant le Professeur Isaac n'est pas, loin s'en faut, un communautariste extrme . On peut sans doute mme le considrer comme assez reprsentatif d'une tendance modre, assez technicienne, qui constitue la grande majorit des communautaristes, dont la caractristique est de ne pas nourrir de prvention particulire l'encontre du droit international mais, tout simplement, de n'en pas voir l'intrt pour leur discipline . Ils conoivent les Communauts et leur droit abstraction faite du droit international. La thse fondamentale de ce chapitre et, vrai dire, de l'ensemble de ce cours, est que ceci n'est pas possible . Malgr la dsinternationalisation laquelle procdent la doctrine et la jurisprudence communautaristes, pour de mauvais motifs (section A), cette position est intenable et ne correspond nullement la ralit des choses ; bien au contraire, le droit international constitue l'ancrage et le fondement mmes du droit communautaire (section B). A. Les tentatives de dsinternationalisation du droit communautaire L'anathme lanc contre le droit international est le fait aussi bien de la doctrine que de la jurisprudence communautaires . Mais les motifs de cette excommunication paraissent, tout bien rflchi, diffrents dans l'un et l'autre cas. La CJCE a agi par calcul, de propos dlibr, mais, si l'on y regarde d'un peu plus prs, sans pousser la thse de l'enfermement du droit communautaire jusqu' ses consquences extrmes . La doctrine, pour sa part, a suivi avec zle la direction montre par la jurisprudence, mais sans s'imposer la relative modration dont la Cour a su faire preuve, et ceci probablement par ignorance des tendances actuelles du droit international. 1 . La jurisprudence de la Cour de Justice Dans les premires annes de son existence, la Cour a manifest quelque considration pour les traits constitutifs. Ceci est trs frappant, par exemple, dans un arrt de 1960, que l'on a qualifi d'obscur8 et qui porte sur des problmes compliqus de fiscalit applicable aux fonctionnaires de la CECA, l'arrt Humblet . Pour affirmer l'obligation de la Belgique de respecter l'immunit fiscale d'un fonctionnaire communautaire belge, la Cour s'est expressment fonde sur l'obligation rsultant du Trait et du protocole qui ont force de loi dans les Etats membres la suite de leur ratification et qui l'emportent sur le droit interne .9 Les choses taient trs claires, trs solidement argumentes au regard du droit in8 9 De Witte, Retour `Costa' La primaut du droit communautaire la lumire du droit international, RTDE (1984) 426. Affaire 6/60, Rec. , 1146.

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ternational : les obligations des Etats membres trouvent leur source et leur fondement dans les traits rgulirement ratifis par les Etats et incorpors dans leur ordre juridique interne. Quoique dans une formule concise, qui a fait sa fortune, le clbre arrt Van Gend en Loos du 5 fvrier 1963 ne dit pas autre chose . Tout en affirmant que le Trait (CEE) constitue plus qu'un accord qui ne crerait que des obligations mutuelles entre les Etats contractants ce qui est indiscutablement exact 10 , la Cour de Luxembourg conclut que la Communaut constitue un nouvel ordre juridique de droit international . 11 Cette expression est videmment dcisive . Elle signifie qu'en 1963 la Cour n'prouvait aucun doute sur l'ancrage de l'ordre juridique communautaire dans le droit international, tout en mettant en lumire, juste titre les videntes particularits du droit communautaire. Pourtant, un an plus tard, dans le non moins clbre arrt Costa c. ENEL du 15 juillet 1964, la Cour, de faon videmment dlibre, rectifie le tir. Il y est dit cette fois qu' la diffrence des traits internationaux ordinaires, le trait de la CEE a institu un ordre juridique propre intgr au droit des Etats membres. . . . 12 Peu importe, pour l'instant cette dernire prcision . l3 Ce qui compte, c'est une omission ; mais elle est de taille : la disparition aprs ordre juridique de la mention de droit international . Ainsi peine plus d'un an d'intervalle, le nouvel ordre juridique de droit international devient un ordre juridique propre. Exit le droit international, alors qu'il ne s'tait produit, entre-temps, aucune mutation juridique majeure . Il est, dans ces conditions, exclu que l'ordre juridique de droit international de 1963 ait pu perdre ce caractre en 1964 et, d'ailleurs, l'arrt Costa ne dit rien de tel : posant le principe de la primaut du droit communautaire, 14 il tablit fermement que l'ordre juridique communautaire a t institu par le Trait et que sa primaut dcoule des termes et [de] l'esprit de celui-ci qui, malgr les particularits qu'il prsente par rapport ceux que la Cour appelle, un peu ddaigneusement, les traits ordinaires, n'en est pas moins un accord international conclu par crit entre Etats et rgi par le droit international . 15 Il ne parat pas aventureux d'en dduire que, malgr la diffrence de formulation existant entre ces deux arrts essentiels, la Cour de Justice ne mconnat pas dans le second le fondement international de la Communaut et de son droit, mme si elle l'explicite moins nettement ; aprs tout, la Cour a tendance tenir pour acquis les principes poss par elle et il n'tait, en effet,
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Voir infra B.3. Affaire 26/62, Rec . , 1963, 3 italiques ajoutes. Affaire 6/64, Rec. , 1161. Voir infra, chapitre III.
Id

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Dfinition du trait aux fins de la Convention de Vienne sur le droit des traits du 23 mai 1969 (article 2, paragraphe 1(a) .

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pas indispensable de reprendre la formule explicite qu'elle avait retenue dans l'affaire Van Gend en Loos. Le glissement terminologique de 1964 n'est cependant pas pass inaperu de la doctrine l'arrt Costa est probablement l'un de ceux, sinon celui, qui a fait l'objet des commentaires les plus abondants . Or, malgr l'ardeur dsinternationaliste des commentateurs, 16 la Cour s'est toujours soigneusement garde de revenir sa formulation initiale et ne reprendra jamais la formule nouvel ordre juridique de droit international, alors mme que, quelques mois aprs l'arrt Costa, le 13 novembre 1964, dans l'affaire Commission contre Luxembourg, elle reprend la premire partie de la formule Van Gend en Loos ordre juridique nouveau, mais en s'abstenant soigneusement de prciser de droit international. Il s'agit donc clairement d'une tactique dlibre de la Cour dont M. Bruno De Witte, dans un remarquable article 17 paru en 1984 a donn une explication extrmement convaincante laquelle on ne peut gure que se rallier: il est certain que la Cour a entendu couper les ponts avec le droit international et ceci dans un objectif qui, avec le recul du temps, apparat clairement ; il s'agissait de dmarquer le droit communautaire du droit international afin de mieux assurer sa primaut . 18 Pourquoi et comment? Nous y reviendrons plus en dtail dans le chapitre III ; il suffit de dire qu'il s'agit d'une entreprise, tout fait superflue, en direction des Etats qui, comme l'Allemagne ou l'Italie, se rclament du dualisme ; l'objectif est, au fond, de simplifier la tche aux juges de ces pays en gommant le caractre international de l'ordre communautaire. Ceci tant, la manoeuvre tait purement psychologique et si cette entreprise de sduction a t couronne d'un certain succs, encore que limit, en direction des juges des pays supposs dualistes, ceux-ci ne s'y sont laisss prendre que parce qu'ils l'ont bien voulu et d'ailleurs seulement de manire partielle. Le fait, videmment, demeure : l'ordre juridique communautaire n'est pas, la diffrence de l'ordre juridique tatique, une donne factuelle ; 19 c'est un ordre cr ; et il l'est par une srie de traits . Il s'agit donc d'une cration du droit international . La Cour de Luxembourg ne l'a jamais ni; elle le rappelle mme avec constance comme en tmoignent, par exemple, les formules qu'elle a utilises dans ses avis des 14 dcembre 1991 et 10 avril 1992 propos de l'EEE:

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Voir I .A.2 infra. Supra note 8, 425-54. Ibid. , 442 italiques dans le texte. Le droit international ne cre pas 1'Etat ; il. en constate l'existence .

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Le trait CEE, bien que conclu sous la forme d'un accord international, n'en constitue pas moins la charte constitutionnelle d'une communaut de droit ; 20 ou bien: le Trait instituant l'EEE ne dnature pas les comptences de la Communaut et de ses institutions telles qu'elles sont conues par le Trait . 21 Dans les deux cas, le fondement juridique international de la construction communautaire est reconnu mme si, corrlativement, l'accent est mis sur les particularits du Trait originaire, que nul ne saurait nier, mais qui sont un autre problme . Malheureusement, la doctrine communautariste, pour sa part, emporte par son zle europaniste, ne veut, dans sa grande majorit, retenir de cette jurisprudence, somme toute quilibre mme si elle est passablement oriente, que l'affirmation de la spcificit du droit communautaire.
2 . La doctrine communautariste

Les communautaristes ont bonne conscience et il n'est pas douteux que si, par hasard, ce cours tombait aux mains de l'un d'eux, il ne manquerait pas de hausser les paules en considrant qu'il ranime une guerre de religions dpasse. Il est exact que les batailles doctrinales qui ont marqu les premiers temps de la construction communautaire, sans avoir compltement disparu, se sont en grande partie apaises . Mais cette paix arme est plutt due au fait que les internationalistes ont dsert le champ de bataille qu' leur conviction du bien-fond des thses communautaristes extrmes qui, malheureusement, tiennent le haut du pav dans le petit monde du droit communautaire mme si, en son sein, il comporte des colombes . On peut penser, en particulier, parmi la doctrine francophone, M . Daniel Vignes il est vrai ancien Directeur gnral au Conseil des Communauts o l'on est, traditionnellement, et peut-tre par fonctions, plus modr qu' la Commission ou la Cour . . . ou au Professeur Vlad Constantinesco qui, tout en mettant l'accent sur l'originalit, indniable, de la construction communautaire, a toujours insist, paralllement, sur son fondement conventionnel . 22 Mais foin de ces nuances! Ce cours se veut et est polmique, ce qui conduit sans doute grossir le trait, et l'image globale que donne la littrature de base en droit communautaire ne porte certainement pas la nuance.
20 21 22 Avis 1/91, Rec. I-6079. Avis 1/92, Rec . I-2821. Voir notamment sa thse, publie en 1974, Comptences et pouvoirs dans les Communauts europennes, LGDJ, Paris, 492p. ou sa contribution aux Mlanges Chaumont Le droit des peuples disposer d'eux-mmes Mthodes d'analyse du droit international; Mlanges offerts Charles Chaumont (1984), La Cour de Justice des Communauts europennes et le droit international, 207-222 .

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La majorit des auteurs manifestent une superbe indiffrence pour le droit internationa1 23 et, chez les plus militants, l'indiffrence devient franche hostilit. Dans sa thse, publie en 1968, et consacre L'application d'un trait fondation : le Trait instituant la CEE, 24 le Professeur Henri Lesguillons prsente les querelles doctrinales des annes 1950 et 1960 durant lesquelles se sont affrontes les thses fdralistes qui voyaient et voient toujours dans les Communauts une structure (pr-)fdrale, et les thses internationalistes qui les dcrivent comme des organisations internationales d'un type particulier, ce qui est assurment plus raliste . 25 Parmi les premiers, les professeurs Cartou, Heraud, Jaenicke ou Schwarzenberger ; parmi les seconds, Mme Bastid et MM . F . Berger, Bindschedler, Bleckmann, Delbez, Scelle, Seidl-Hohenveldern, Verdross, Vitta ou Paul de Visscher . La seconde thse a t relance rcemment avec beaucoup de talent par le Professeur Charles Leben, dans un article 26 dont on peut partager les conclusions gnrales tout en tant sceptique sur le bien-fond de l'approche kelsnienne et terriblement abstraite adopte par l'auteur. Quant l'cole fdraliste, elle ne s'affiche plus ouvertement comme telle tant l'volution des Communauts a dmenti de faon clatante ses prvisions intgrationnistes dcidment trop optimistes (quelles que soient les sympathies politiques que l'on peut nourrir pour elles). Il n'en reste pas moins que cet chec n'a gure entam l'ardeur anti-internationaliste de la doctrine communautariste la plus agissante . Certes, il n'est pas d'auteur qui ne paie, formellement, tribut aux traits originaires : 27 ils sont trop voyants pour que l'on puisse se dispenser de ce lip service . Mais, ce devoir accompli, c'est pour expliquer aussitt que ceci n'a aucune consquence. Un exemple trs frappant de cette attitude, tout de mme assez tonnante, est donn par la contribution du juge Constantinos Kabouris aux Mlanges Pescatore . Dans ces rflexions qu'il prsente comme parfois peu confor23 Voir supra note 3 et le texte correspondant. 24 LGDJ, Pans, IV 319p. 25 Voir infra, chapitre II. 26 A propos de la nature juridique des Communauts europennes, 24 Droits (1991) 61 72. 27 Cf. M. Blanquet, L'article 5 du trait CEE Recherches sur les obligations de fidlit des Etats membres de la Communaut, LGDJ, Paris (1994) XXII 502p . : Les Etats membres sont a priori placs dans un cadre conventionnel, leurs obligations dcoulant d'un trait ngoci et accept (page 421) ; ou P . Pescatore, L'ordre juridique des Communauts europennes Etude des sources du droit communautaire (1971) : Les bases du nouveau droit europen ont t cres par le procd le plus classique du droit des gens: au moyen de plusieurs traits internationaux ; ou, du mme auteur, Droit international et droit communautaire Essai de rflexion comparative, Centre europen universitaire, Nancy, non dat : Bien sr, le droit communautaire trouve ses bases dans un ensemble de traits internationaux conclus suivant les procds les plus classiques du droit international (page 15) .

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mistes mais o l'on peut voir, au contraire, un assez grand conformisme communautariste, l'minent auteur explique que le Trait (de Rome) est en vigueur par lui-mme, de faon autonome, et constitue la source primaire de tout l'ordre juridique communautaire . . . ;28 aprs quoi il met l'accent sur l'abandon par la jurisprudence de l'expression ordre juridique de droit international 29 pour conclure la nature fdrale de la relation Communaut Etats membres . 30 D'une faon gnrale, la doctrine communautariste s'est vertue donner une interprtation trs radicale de l'volution de la position de la Cour qui cependant est probablement plus tactique que substantielle . 31 Pour nombre d'auteurs, l'expression nouvel ordre juridique de droit international ne serait qu'une remarque quelque peu malencontreuse 32 ou une erreun> . 33 Ainsi dbarrasss de la prsence encombrante du droit international, les communautaristes les plus virulents, qui se considrent comme les reprsentants du droit europen, 34 se livrent une critique acerbe de ce mme droit international auquel, cependant, la construction communautaire ne devrait pratiquement rien : La spcificit de l'ordre juridique communautaire s'exprime notamment par le fait que le droit international n'est pas appel jouer un grand rle . . .. 35 Ainsi, le juge Pescatore s'est, dans nombre de travaux, pench sur les relations et la comparaison entre le droit communautaire et le droit international . Dans son cours sur L'ordre juridique des Communauts europennes, il s'emploie montrer que, [j]uridiquement, les communauts sont fermes sur elles-mmes . 36 La raison profonde de l'inadaptation du droit international au droit communautaire rsulte du fait que le premier est fait pour rgir des rapports de coexistence ou de coopration. . . . 37 Cette pure ptition de principe conduit notre auteur, dans un autre pamphlet, poser en postulat que le droit international est peu volu 38 et vanter la supriorit le mot apparat maintes reprises sous sa plume intrinsque du droit communau28 La relation de l'ordre juridique communautaire avec les autres ordres juridiques des Etats membres quelques rflexions parfois peu conformistes, Mlanges Pescatore Du droit international au droit de l'intgration Liber Amicorum Pierre Pescatore (1987) 331. 29 Ibid. , 331-2 ; voir supra note 12 et le texte correspondant. 30 Ibid. , 334. 31 Voir supra A.1. 32 G . Bebr, Development of Judicial Control of the European Communities (1981) 436, cit par De Witte, supra note 8, 445. 33 Iglesias Buiges, La nature juridique du droit communautaire, CDE (1968) 527. P. Pescatore, Droit international et droit communautaire, supra note 27, 9. 34 35 J.-V . Louis, L'ordre juridique communautaire, Commission des Communauts europennes, coll . Perspectives europennes (1986) 78. 36 Supra note 27, 40. 37 Ibid. , 123. 38 Droit international et droit communautaire, supra note 27, 33 .

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taire, mais, fort heureusement conclut-il, tout ce qui fait l'originalit et la force du droit communautaire chappe aux catgories du droit international . 39 Ds lors, le droit communautaire qui, seul, permet de porter un regard neuf sur la souverainet 40 constitue un modle la pense scientifique . 41 De mme, mais ce ne sont que des exemples parmi bien d'autres, M. Jacot-Guillarmod, dans un ouvrage d'ailleurs fort stimulant paru en 1979, Droit communautaire et droit international public, n'hsite pas crire: Par ses faiblesses intrinsques, le droit international public diffre profondment du droit communautaire . Plusieurs traits du droit international sont ainsi devenus, par contraste, d'utiles repres pour apprcier la spcificit du droit communautaire et, par l mme, pour mesurer l'cart qui s'est creus entre les deux ordres juridiques.42 Pour cet auteur, si dialogue il doit y avoir entre les deux systmes de droit, ce ne peut tre qu'en ce qui concerne les relations externes des Communauts, 43 dans lesquelles, concde-t-il, le droit international joue en effet un rle croissant, consquence du rle accru que jouent les Communauts ellesmmes dans les relations internationales 44 (ce dernier constat est, au moins, indniable!). Bien sr, si tout ceci tait exact, on ne pourrait que se fliciter, avec M. Jacques Bourgeois, Conseiller juridique principal la Commission, que la Cour de Luxembourg soit soucieuse d'viter [ . . .] d'introduire dans le droit communautaire le cheval de Troie de certains modes de pense du droit international .45 Mais tout ceci n'est pas exact et repose sur deux ptitions de principe difficilement acceptables. En premier lieu les faiblesses que ces auteurs prtent au droit international sont, en partie au moins, l'effet de leur imagination ou de leur ignorance . Le droit international contemporain n'est pas ce qu'ils disent, ou ce qu'ils croient . Par exemple, il est totalement inexact que, comme l'crivait M . Pescatore 46 mais on retrouve aussi cette affirmation errone sous d'autres plumes47 la dnonciation d'un trait soit toujours possible; comme cela ressort clairement des articles 54 64 de la Convention de
39 40 41 42 43 44 45
46

47

Ibid. , 10. L'apport du droit communautaire au droit international public, CDE (1970) 507. Ibid. , 522. (1979) 258. Ibid. , 266. Ibid. , 250. Les relations internationales de la Communaut europenne et la rgle de droit : quelques rflexions, Mlanges Pescatore, supra note 28, 65. Droit international et droit communautaire, supra note 27, 15. Voir par exemple C . Kabouris, supra note 28, 337 .

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Vienne de 1969, le trait est, au contraire, un pige volont, qu'il cristallise de faon largement dfinitive . De mme, pour prendre un seul autre exemple, en dfinissant le droit communautaire tout le droit communautaire comme un jus cogens rgional, 48 M . Jacot-Guillarmod fait preuve soit d'ignorance sur la notion de jus cogens, soit d ' une hardiesse singulire, mme au regard des thses les plus avances! Au fond, cependant, il faut bien reconnatre que ceci n'est pas trs grave et tmoigne seulement d ' une certaine ignorance due un excs de spcialisation ; les internationalistes, et l'auteur de ce cours le premier, en sont certainement galement les victimes. En revanche, la seconde ptition dont partent nos auteurs est moins excusable et jette un certain discrdit sur la mthode scientifique elle-mme de ceux qui la prsentent comme un modle de rigueur . Ils posent en effet en postulat le rsultat mme de l'quation qu'il s'agit de rsoudre . Alors que la question est de dterminer la place du droit international dans la construction communautaire, ils raisonnent peu prs de la manire suivante: 1. Le droit communautaire ne doit rien au droit international; 2. donc le droit international est, par dfinition, tout ce qui n'est pas communautaire et est purement inter-tatique; 3. donc le droit international n'a aucune place dans le droit communautaire . .. Mais la premire et la troisime propositions sont identiques, ce qui n'est pas de bonne logique, et la deuxime est trs abusivement simplificatrice . Une tude moins militante conduit une vision infiniment plus nuance. B . Le droit international, fondement du droit communautaire Il ne saurait faire de doute que, loin d'tre tranger au droit communautaire, le droit international en est le fondement mme, ce qui fait de lui, pour reprendre l'expression de la Cour de Justice elle-mme, un ordre juridique de droit international . De ce constat dcoulent plusieurs consquences, notamment en ce qui concerne la rvision des traits communautaires originaires mme si l'importance de la question est, en dfinitive, plus thorique que concrte . Ceci tant, cet ordre juridique, pour tre d'origine conventionnelle n'en est pas moins, c'est une vidence, tout fait spcial et part, originalit que, par sa mallabilit et sa souplesse, le droit international est parfaitement capable de prendre en considration.

48

Supra note 42, 362.

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1 . Un ordre juridique d'origine conventionnelle

Il n'est pas utile de rappeler en grands dtails les origines conventionnelles du droit communautaire . Chacun sait que les Communauts ont t cres par des traits successifs ; pas seulement ceux de Paris de 1951 et de Rome de 1957, mais aussi tous ceux qui ont ralis des amnagements institutionnels plus ou moins profonds depuis la Convention de Rome de 1957 relative certaines institutions communes jusqu'au trait de Maastricht sur l'Union europenne du 7 fvrier 1992 entr en vigueur le l er novembre 1993, en passant par le trait de fusion de 1965, les deux traits sur le budget communautaire de 1970 et 1975, l'Acte annex la dcision du Conseil du 20 septembre 1976 relatif aux lections du Parlement europen et l'Acte unique du 28 fvrier 1986, sans oublier les traits successifs d'adhsion de 1972, 1979, 1986 et ceux, encore en pointills, de 1994. Il est galement bien connu que chacun de ces textes est extrmement complexe, l'instrument principal tant en gnral accompagn d'une multitude d'annexes, protocoles et dclarations dont, ds 1956, la Cour de Justice a dit qu'ils avaient la mme force imprative que le trait lui-mme .49 De plus, tout en prservant l'autonomie de chaque trait, la Cour n'en considre pas moins la construction communautaire comme un tout, chacun de ces instruments tant appel, le cas chant, clairer l'interprtation donne aux autres . so Conformment une construction doctrinale qui ne prte pas le flanc la critique, 51 c'est cet ensemble complexe de traits que la Cour de Luxembourg a qualifi, notamment dans l'avis 1/91 du 14 dcembre 1991, de charte constitutionnelle d'une communaut de droit . 52 Mais, pour avoir des aspects constitutifs ou, si l'on veut, constitutionnels, ils n'en rpondent pas moins, en tous points, la dfinition des traits la plus communment reue en droit international, celle, par exemple, que l'on trouve dans l'article 2, paragraphe 1(a), de la Convention de Vienne sur le droit des traits du 23 mai 1969:
L'expression trait s'entend d'un accord conclu par crit entre Etats et rgi par le droit international, qu'il soit consign dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes.

En accord avec les principes les plus classiques et les mieux tablis du droit international, de tels traits entrent en vigueur, conformment leurs dispositions, aprs que les Etats parties ont exprim leur consentement tre lis
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Affaire 7/54, Industrie sidrurgique luxembourgeoise, Rec . 1956, 55. Cf. affaire 9/56, Meroni, Rec. , 1958, 9 et affaire 13/60, Comptoirs de vente de charbon de
la Ruhr, Rec. 1962, 165. Voir infra le texte correspondant la note 151. Rec. 1991, I-6102 .

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en l'espce par la ratification. C'est donc la suite d'un processus parfaitement orthodoxe de droit international que les Communauts ont t cres. Pour banal que ce soit, ceci doit tre soulign : elles ne doivent rien la gnration spontane ; ce sont des crations juridiques et, plus prcisment, du droit international . Elles ne relvent pas du fait, mais du droit. Mme si le moment n'est pas encore venu de comparer les Communauts la forme tatique, 53 cette vidence fondamentale suffit tablir leur nature non tatique . Certes un Etat peut, en apparence, tre issu d'un trait et l'on peut penser cet gard la cration de la Belgique en 1830 . Mais ce n'est jamais du trait que l'Etat tire son existence juridique . Il est un sujet de droit parce qu'il existe en fait . Comme l'a rappel rcemment la Commission d'arbitrage pour la Yougoslavie (Commission Badinter) dans son avis n1 du 29 novembre 1991, l'existence ou la disparition de l'Etat est une question de fait . 54 Du moment qu'une entit rpond la dfinition de l'Etat, c'est un Etat; les conditions de sa cration n'importent pas. Cette analyse est videmment inapplicable aux Communauts . Alors que l'existence de l'Etat s'impose au droit international, celle des Communauts en dcoule . Elles procdent de celui-ci, de la volont des Etats parties aux traits originaires telle que le droit international l'organise et en rglemente l'expression. La Cour de Justice s'est du reste constamment montre tout fait consciente de ce caractre fondamental . En premier lieu, on l'a vu, 55 dans ses arrts de 1963 et 1964, les arrts fondateurs dont dcoule toute la construction de l'autonomie du droit communautaire, elle a insist sur l'origine conventionnelle des Communauts, point que la doctrine communautariste militante se garde de souligner. Ensuite, dans tous les cas o cela lui parat utile, elle n'hsite pas se rfrer la ratification des traits par les Etats membres, leur rappelant ainsi leurs obligations et le fondement conventionnel de celles-ci . Ainsi, dans son ordonnance du 22 juin 1965 rendue dans l'affaire des Aciries San Michele, 56 elle rappelle l'Italie qu'elle est engage par le trait CECA qu'elle a rgulirement sign et ratifi ; de tels rappels sont constants dans les arrts rendus en matire de responsabilit pour manquements . Le juge Pescatore, qui donne ces exemples 57 en dduit que les traits ont, de ce fait, amen la cration des rapports juridiques apparen ts ceux du droit international . 58 Pas du tout! ce ne sont pas des rapports apparents ceux du droit international Ce sont des rapports de droit international, pour une raison, encore une fois, toute bte et sur laquelle il
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Voir infra II .A. RGDIP (1991) 264. Voir supra le texte correspondant aux notes 8 15. Affaire 9/65, Rec. 1965, 35. L'ordre juridique des Communauts europennes, supra note 27, 124-5. Ibid. ; les italiques sont ajoutes.

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est superflu de gloser indfiniment, parce que la cration des Communauts est la manifestation juridique et le rsultat de l'expression de la volont des Etats parties aux traits de les crer sur le plan international. Ceci tant pos, et trop vident pour pouvoir tre srieusement mis en doute, on ne peut chapper la question, rebattue mais jamais totalement rsolue de la rvision des traits constitutifs, qui vient nouveau de rebondir avec l'avis 1/91 sur l'EEE . Ce que les Etats ont fait par la conclusion de traits des plus classiques formellement, peuvent-ils le dfaire?
2 . La rvision des traits

Les donnes du problme sont bien connues : les traits contiennent des clauses spciales de rvision ; ces modalits sont, dornavant, fixes l'article N du Trait sur l'Union europenne ; elles font intervenir le Conseil, le Parlement et, le cas chant, la Commission et le Conseil de la Banque centrale europenne, et, si les modifications sont adoptes par une confrence des reprsentants des Etats membres, les amendements entreront en vigueur aprs avoir t ratifis [toujours une procdure typique du droit international] par tous les Etats membres conformment leurs rgles constitutionnelles respectives. La question est de savoir si l'on pourrait passer outre ces dispositions. On peut d'ailleurs signaler que ceci s'est produit deux reprises dans le pass puisque, en 1956 et en 1957, le trait CECA a t modifi, sur des points, il est vrai, relativement secondaires, la suite d'une procdure ne respectant pas les rgles poses par le trait de Paris . Les auteurs se bornent en gnral voir dans ces prcdents des ngligences 59 ou des pchs de jeunesse . 60 Soit! Mais la question mrite tout de mme que l'on s'y arrte quelques instants ; comme la jeunesse, la maturit peut avoir droit ses pchs! Compte tenu de ce qui prcde, il parat vident qu'il s'agit l d'un problme de pur droit international public et pas du tout d'un problme propre au droit communautaire : les traits communautaires sont, d'abord, des traits ; comme tels ils sont, dans leur vie et jusque dans leur mort, soumis l'application de cette branche, matriellement constitutionnelle, du droit des gens qu'est le droit des traits. A cet gard, un argument parat devoir tre cart d'emble : celui tir de la jurisprudence de la Cour de Justice . Il est tout fait exact que l'on peut en dduire que, selon la juridiction de Luxembourg, les traits peuvent tre
59 60 Ganshof van der Meersch, L'ordre juridique des Communauts europennes et le droit international, 148 RdC (1975-V) 47. Cruz Vilaca, Y a-t-il des limites matrielles la rvision des traits instituant les Communauts europennes?, CDE (1993) 19 .

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modifis, exclusivement, par recours aux procdures conventionnellement prvues . De son point de vue, la Cour a certainement raison : gardienne de la lgalit communautaire, elle a pour charge de faire respecter les traits originaires . De mme que l'on imagine mal la Cour constitutionnelle d'un Etat donnant par avance sa bndiction une violation de la constitution, de mme, il est peu concevable que, face une disposition claire des traits et l'article N est sans ambigut , la Cour de Justice vienne proclamer par avance que sa violation serait sans consquence aucune. Il faut toutefois constater que, dans les quelques affaires dans lesquelles elle a pris position, la Cour n'tait pas confronte la seule hypothse qui pose rellement problme, celle de 1'acte contraire, c'est--dire d'un trait entre Etats membres modifiant les traits constitutifs, mais de prtendues modifications rsultant du droit driv (directive, rsolution du Conseil ou pratique institutionnelle) . On peut penser surtout aux affaires Manghera, 61 Defrenne62 ou Royaume-Uni c . Conseil . Encore faut-il noter en passant que, dans ce dernier arrt, du 23 fvrier 1988, la Cour affirme que les traits ne sont la disposition ni des Etats membres, ni des institutions ellesmmes 63 mais que, dans l'avis 1/91, 64 elle oublie de s'appliquer ce sage prcepte elle-mme puisqu'elle voit dans l'article 164 du trait CE l'un des fondements mmes de la Communaut, non susceptible de modification sur la base du troisime alina de l'article 238, alors que le Trait ne comporte pas une telle restriction . 65 Quoi qu'il en soit, il est plus que probable que la Cour s'inclinerait face une rvision opre dlibrment par la procdure de l'acte contraire, de mme que le Conseil constitutionnel franais, plac devant le fait accompli de l'lection du prsident de la Rpublique au suffrage universel la suite de la rvision constitutionnelle de 1962, introduit la suite d'un rfrendum constituant dont la validit au regard de la Constitution de 1958 tait pour le moins douteuse, s'est inclin et a estim ne pouvoir censurer ni cette r forme, 66 ni les lections subsquentes . Ceci est probablement justifi juridiquement si l'on veut bien admettre la distinction, classique en droit constitutionnel, entre pouvoir constituant institu et pouvoir constituant originaire. Certes, la rvision des traits par un acte contraire constituerait, comme on

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65 66

Affaire 59/75, Rec. 1976, 91. Affaire 43/75, Rec. 1976, 455. Affaire 68/86, Rec. 1988, 855. Supra note 20. Il est vrai que, dans l'avis 1/92, la Haute Juridiction a sembl admettre qu'une telle rvi sion, fonde sur l'article 236 du trait CE serait valable ( Rec. 1992, I-2821). Dcision du 6 novembre 1962, Recueil des dcisions du Conseil constitutionnel (1962) 27.

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l'a crit, un acte rvolutionnaire, 67 mais qui pourrait nier que la rvolution produit des effets juridiques? c'est mme sa raison d'tre! Au demeurant, ceci ne rsout qu'imparfaitement le problme : il en rsulte simplement que la Cour de Justice ne pourrait pas et, probablement, qu'elle ne devrait pas, censurer une rvision intervenue dans de telles conditions . Il faut en effet sortir du cadre de l'ordre juridique communautaire dans lequel on s'est situ jusqu' prsent et examiner le problme au regard du droit international puisque les traits constituent le lien entre ces deux ordres juridiques distincts et autonomes. Quid donc si, comme on le doit, on raisonne au regard du droit international? Il doit tre entendu d'emble qu'il ne s'agit pas d'appliquer ici le droit des traits en gnral . Contrairement aux affirmations de ses dtracteurs, le droit international n'est pas fait d'un seul bloc ; ses rgles sont adaptes aux diffrentes situations qui se prsentent et il ne saurait tre question de tenir les actes constitutifs des organisations internationales 68 pour des traits ordinaires, si bien que les rgles de la Convention de Vienne de 1969 ne leur sont pas automatiquement et globalement applicables . Comme le prcise expressment l'article 5 de cette Convention, celle-ci s'applique tout trait qui est l'acte constitutif d'une organisation internationale [ . . .] sous rserve de toute rgle pertinente de l'Organisation ; et, comme le prcise l'article 2, paragraphe 1(j) d'une autre Convention de Vienne, celle de 1986 sur le droit des traits conclus par les organisations internationales, l'expression `rgles de l'organisation' s'entend notamment des actes constitutifs de l'organisation . L'article N du trait de Maastricht en fait donc indiscutablement partie. Il parat assez logique d'en tirer la consquence que, sauf improbable changement fondamental de circonstances, qui conduirait carter l'application de l'article N, le recours au droit international ne permet pas de lgitimer le procd de l'acte contraire . Ainsi, le droit international vient au secours des thses communautaristes les plus rigides . .. Il faut cependant bien voir ce que ce raisonnement a de trs formel. D'une part, il est trs improbable que le problme se pose concrtement69 et, d'autre part, si cela se produisait, ce manquement (au regard tant du droit communautaire que, par voie de consquence, du droit international, qui y renvoie) ne pourrait pas tre sanctionn : pour les raisons indiques ci-dessus, la Cour de Justice devrait s'incliner devant le pouvoir constituant originaire et le droit international n'offre pas de mcanismes de contrle crdibles qui, au demeurant, ne seraient, de toutes manires, pas actionns
67 Bernhardt, Les sources du droit communautaire : la `constitution' de la Communaut, Commission des Communauts europennes, 30 ans de droit communautaire , coll. Perspectives europennes (1982) 81. 68 Catgorie dont relvent les traits communautaires ; voir infra, chapitre II. 69 Voir G. Isaac, supra note 4, 124 .

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puisque, par hypothse, tous les Etats membres seraient d'accord . Quant une modification par un trait conclu entre certains Etats membres de la Communaut seulement, elle ne serait, assurment, pas opposable aux autres Etats membres et engagerait la responsabilit des Etats signataires leur gard. 70 Il semble donc lgitime de conclure que le recours au procd de l'acte contraire se justifie, finalement, davantage en vertu du droit communautaire (par le recours la thorie du constituant originaire eu gard la nature constitutionnelle des traits constitutifs) qu'au regard du droit international, mais que la violation de celui-ci n'aurait pas de consquences concrtes . N'en dplaise aux militants les plus sectaires d'un communautarisme troit, le droit international n'en offre pas moins le terrain thorique le plus solide pour exclure la validit de l'acte contraire . ..
3 . Le complexe du Jivaro

Concluant un colloque organis en 1992 par le Centre de droit international de Nanterre (CEDIN) sur Les accords de Maastricht et la constitution de l'Union europenne, 71 le professeur Denys Simon dnonait le Jivaro intellectuel consistant essayer par tous les moyens de rduire le contenu et l'enjeu du Trait de Maastricht . 72 Cette mise en garde vaut, videmment, pour l'ensemble du droit communautaire en ce sens que ce n'est pas parce que toute la construction communautaire trouve son fondement dans le droit international qu'elle est banale, ou anodine. Il serait tout fait inappropri et, vrai dire, parfaitement stupide, de prendre prtexte de la fondation des Communauts par des traits pour en nier l'originalit et d'abord pour une raison trs simple : le trait est une forme neutre, en principe indiffrente son contenu . On distingue traditionnellement l'instrumentum, qui est le support formel du trait, du negotium qui en est la substance, l'objet mme . Mais alors que l'instrumentum fait l'objet de rgles relativement prcises quoique souples du droit international, le negotium est presque entirement laiss la discrtion des parties. En d'autres termes, le trait est un moyen juridique la disposition des Etats pour raliser les objectifs qu'ils se fixent, mais ces objectifs, et les moyens de les atteindre, peuvent tre fixs peu prs sans limites. A cette libert, le droit international ne fixe qu'une borne, le fameux jus cogens, que l'article 53 de la Convention de Vienne de 1969 dfinit comme les normes impratives du droit international gnral, acceptes et reconnues par la communaut internationale des Etats dans son ensemble en tant que
70 71 72 Cf l'article 41 de la Convention de Vienne de 1969. M .F. Labouz (d., 1992) 241p. Ibid. , 214 .

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normes auxquelles aucune drogation n'est permise. Mais, quoi qu'ait pu en dire, jadis, l'Union Sovitique, les traits communautaires ne contiennent l'vidence aucune disposition contraire une norme de ce type. Ils comportent, en revanche, indiscutablement, des trangets, des bizarreries, par rapport aux ralisations habituelles du droit international ; et l'on peut y voir, en ce qui concerne la plupart d'entre elles, des avances considrables . Le problme sur lequel le professeur O'Keeffe a centr, cette anne, son cours gnral l'Acadmie, la place de l'individu dans le droit communautaire, constitue d'ailleurs un lment essentiel de cette originalit profonde et fconde . Mais il y a en a bien d'autres, que l'on pense, par exemple, l'importance de l'auto-production lgislative de la Communaut ; 73 au rle tout fait extraordinaire par rapport aux juridictions internationales de type classique, que joue la CJCE dans la vie du droit communautaire et qui se traduit, notamment, par l'importance, exceptionnelle, du contentieux de la lgalit et par ses rapports directs avec les juridictions nationales, 74 qui contraste avec le caractre embryonnaire et consensualiste du rglement obligatoire des diffrends dans l'ordre international ; l'ignorance, par le droit communautaire, du principe, fondamental en droit international gnral, de l'puisement des recours internes ; 75 la responsabilit communautaire, organise et effectivement sanctionne ; ou aux institutions juridiques, trs remarquables, que sont l'effet direct et la primaut du droit communautaire. Toutefois, ces traits spcifiques encore une fois, profondment originaux par rapport ce dont on a l'habitude en droit international doivent tre quelque peu relativiss en ce sens qu'ils ne sont pas tous, loin de l, de totales nouveauts . Ce sont moins les innovations du droit communautaire en elles-mmes qui frappent l'internationaliste que la massivit des particularits qui le caractrisent et leur runion . Par exemple : les Communauts ne sont pas les seules organisations internationales disposer d'un pouvoir de dcision obligatoire l'gard de leurs Etats membres ; l'Organisation de l'aviation civile internationale (OACI), l'Organisation mondiale de la sant (OMS) ou, de faon plus spectaculaire, le Conseil de scurit dans le cadre du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, en disposent galement mais seulement dans des domaines restreints 76 ou, comme l'OCDE, des conditions procdurales extrmement strictes . De mme, la Convention europenne des droits de l'homme qui est antrieure la CECA ouvre plus largement le prtoire de la Commission et, en fait, de la Cour aux individus
73 74 75 76 Ganshof van der Meersch, supra note 59, 33 ou P. Pescatore, L'ordre juridique, supra note 27, 13. J.-V. Louis, supra note 35, 38. Ganshof van der Meersch, supra note 59, 207. Encore que le Conseil de scurit largisse considrablement le champ de son interven tion obligatoire depuis la fin de la guerre froide .

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que les traits communautaires ne leur donnent accs la CJCE . Mais, et c'est le second facteur qui fait des Communauts un exemple assez extraordinaire, aucune institution internationale ne concentre comme elles le font tous ces lments d'originalit. Pourquoi tout ceci est-il possible? Sur quel fondement la Cour de Justice peut-elle s'appuyer pour imposer aux Etats et leurs juridictions nationales des principes aussi drangeants par rapport aux relations internationales traditionnelles que l'effet direct ou la primaut du droit communautaire? Pourquoi, toute considration socio-politique mise part, les Etats se plientils des disciplines aussi trangres leur comportement international habituel? A ces questions, il n ' y a qu'une rponse : ce sont les traits et eux seuls qui dterminent les droits et les obligations respectifs des Etats d'une part et de la Communaut et de ses institutions d'autre part . Comme l'crit Walter Ganshof van der Meersch, [L]'ordre juridique communautaire tel que le dterminent les Traits de Paris et de Rome [auxquels on pourrait ajouter l'Acte unique et le trait de Maastricht], puise sa validit dans ces traits internationaux auxquels il reste subordonn .77 Plus de traits au sens du droit international, donc plus de fondement juridique international ; plus de Communauts . Mme un auteur aussi peu suspect d'idoltrie pour le droit des gens que le Professeur J .-V . Louis crit: C'est le Trait qui est la source mme de la primaut . . . 78 il est vrai que c'est pour faire chapper le droit communautaire l'emprise des droits nationaux ; mais le fait est l : la construction communautaire est, non pas d'abord mais bien exclusivement, une construction juridique internationale; le fondement de son existence, de l'quilibre entre la Communaut et ses Etats membres rside dans le droit international. Toutes les innovations sur lesquelles, non sans raison, mais sans rendre au droit des gens ce qui lui revient, les communautaristes mettent si volontiers l'accent, ont t rendues possibles par le recours aux techniques, elles trs classiques, du droit international . Comme la Cour elle-mme le rpte l'envi, l'effet direct, la primaut, le recours prjudiciel de l'article 177, les recours en carence, en manquement ou en responsabilit ont leur source et leur justification juridiques dans les traits, leurs dispositions et, puisqu'elle pratique largement l'interprtation tlologique, leurs objectifs . C'est par l'entre en vigueur du Trait comme l'a dit la Cour dans l'arrt Costa79 que toutes ces institutions se sont trouves intgres dans le droit . .. *

77 78
79

Ganshof van der Meersch, supra note 59, 44-5. J.-V . Louis, supra note 35, 121. Supra note 12.

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Comme la Cour de Karlsruhe l'a rappel dans son arrt du 12 octobre 1993 relatif la constitutionnalit du Trait sur l'Union europenne, l'intgration europenne, pour originale qu'elle soit est un fait du droit international public . 80 Dans un article clbre, le doyen Vedel mettait en lumire les bases constitutionnelles du droit administratif 81 et il y montrait avec brio que toute l'analyse de cette branche du droit franais, dont nul ne songe nier l'originalit, devait tenir compte de ce fondement . La mme chose vaut, mutatis mutandis, pour le droit communautaire : ancr dans le droit des gens, il n'en prsente pas moins des traits profondment originaux ; mais ceux-ci n'existent que du fait de ce fondement juridique international, et c'est la lumire de ces bases internationales que le droit communautaire doit, ou devrait, tre analys et pens quitte, lorsque cela est ncessaire, porter un regard critique sur la jurisprudence de la Cour de Luxembourg. Lorsque l'on s'y essaie et ce sera l'objet des deux autres chapitres de ce cours , on s'aperoit d'ailleurs que cette jurisprudence se laisse plus facilement apprhender que l'on pouvait le penser prima facie par une analyse internationaliste si, du moins, l'on veut bien ne pas avoir du droit international une vision trique et souvent obsolte et caricaturale.

80 E.G.Z. (1993) 429; voir le commentaire de J. Schwartze, Revue du March commun et de l'Union europenne (1994) 293-303, notamment 300. 81 8 Etudes et documents du Conseil d'Etat (1954) 21 et s. ; galement reproduit in Pages de doctrine, LGDJ, Paris (1980) 129-76.

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Chapitre II La Communaut comme organisation internationale


Dans le trs remarquable article qu'il a publi dans la revue Droits en 1991, le Professeur Charles Leben, relanant la querelle, jamais teinte, relative la nature juridique de la, ou des, Communaut(s) europenne(s), crit: ou bien les rapports entre Etats membres de la Communaut ne sont plus du tout rgis par du droit international et on se situe alors au sein d'un Etat fdral, les relations entre entits composantes tant rgies par du droit interne et de faon ultime par une Constitution, ce que personne ne peut soutenir s'agissant des Communauts, ou bien les rapports entre Etats membres sont effectivement gouverns par les traits qui ont institu les Communauts et, quel que soit le particularisme de ces traits et le particularisme de l'interprtation qu'en donne la Cour de Luxembourg, ils demeurent videmment dans la sphre juridique internationale, 82 et les Communauts sont et ne peuvent tre que des organisations internationales comme les autres . 83 Toutefois, comme l'ont relev d'minents auteurs, infiniment plus autoriss parler des Communauts que l'auteur de ce cours d'humeur, comme MM. Ganshof van de Meersch84 ou Vlad Constantinesco, 85 il n'est pas vident qu'il faille ncessairement se laisser enfermer dans le dilemme Etat ou organisation internationale . Aprs tout, la forme organisation internationale est une invention relativement rcente du droit international et, depuis lors, d'autres sujets de droit, les peuples, les mouvements de libration nationale, les individus, sont apparus sur la scne juridique internationale . De plus, comme l'a rappel la Cour internationale de Justice, dans son avis consultatif du 11 avril 1949, [1]es sujets de droit, dans un systme juridique, ne sont pas ncessairement identiques quant leur nature ou l'tendue de leurs droits, 86 et l'on pourrait fort bien envisager que, tout en relevant du droit international et elles en relvent , les Communauts constituent l'amorce d'une nouvelle catgorie de sujets du droit international ; ni Etat, ni organisation internationale ; autre chose . .. On peut l'envisager; mais il faudrait pour cela qu'elles ne soient ni une entit tatique ni une organisation internationale, car on voit mal l'intrt
82 83 84 85 86 A propos de la nature juridique . . ., supra note 26, 64.

Ibid.
L'ordre juridique . .., supra note 59, 38. Comptences et pouvoirs dans les Communauts europennes, LGDJ, Paris, 1974, chapitre prliminaire, 7-86. Rparation des dommages subis au service des Nations Unies, Rec. 1949, 178 .

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d'inventer de nouveaux sujets du droit des gens si les catgories existantes, maintenant bien tablies et rpertories, permettent d'accueillir notre objet, pour l'instant non identifi . Ds lors, on l'aura devin, ce chapitre ne comportera que deux sections ; car, s'il est trs clair que les Communauts ne sont pas des Etats, il n'est pas moins clair qu'elles prsentent toutes les caractristiques d'une (ou plusieurs) organisation(s) internationale(s) mme si, ici encore, leurs traits spcifiques sont tout fait vidents. A. L'absence de caractre tatique, ft-il fdral, des Communauts Les Communauts ne sont ni un, ni des Etats . D'emble, la chose parat si vidente que l'on peut se demander s'il est bien ncessaire de le dmontrer au risque d'enfoncer des portes largement ouvertes . A la rflexion, la prcaution n'est, cependant, pas aussi superftatoire qu'il peut sembler car, aussi vident et largement admis que cela soit, il se trouve encore des communautaristes pour affirmer, non pas, certes, que la Communaut est un Etat mais qu' dfaut de l'tre, elle en prsente certains traits . Ce n'est pas exact. L'Etat est certainement l'un des objets les mieux identifis du droit international et si la question de la souverainet demeure au centre de quelques controverses, les internationalistes peuvent sans doute s'accorder sur la dfinition minimale et d'un classicisme de bon aloi donn par la Commission d'arbitrage pour l'ex-Yougoslavie dans son avis n1 : L'Etat est communment dfini comme une collectivit qui se compose d'un territoire et d'une population soumis un pouvoir politique organis et qui se caractrise par la souverainet . 87 Il est clair que la Communaut ne rpond pas cette dfinition, tandis qu'au contraire les Etats membres, malgr les limitations importantes de leurs comptences et non de leur souverainet qui rsulte de leur participation aux Communauts, demeurent des Etats dans toute la plnitude qu'a le terme en droit international.
1.

Les Communauts ne sont pas des Etats

Il n'est pas douteux que les pres-fondateurs des Communauts avaient en vue une vritable intgration communautaire . Dans l'esprit de Robert Schuman, de Jean Monnet, d'Adenauer ou de De Gasperi, l'approche fonctionnelle devait dboucher sur une vritable fusion des souverainets dont aurait rsult un nouvel Etat, probablement fdral, successeur des six Etats originaires . Il ne parat pas douteux non plus que, comme l'crivait M. Dagtoglou dans l'important ouvrage publi en 1982 sous l'gide de la Commission, 30 ans de droit communautaire, que cette perspective reste

87 29 novembre 1991, RGDIP (1992) 264 .

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srement ouverte 88 mme si elle semble de plus en plus lointaine . C'est elle qui est l'origine des thses fdralistes brivement voques dans le chapitre prcdent . 89 Mais si celles-ci sont, assurment, admissibles comme expression d'un espoir politique, elles ne le sont certainement pas en tant qu'analyses scientifiques et, comme l'crit le Professeur Vlad Constantinesco, [flaire dpendre la nature juridique actuelle d'une institution de ce qu'elle sera peut-tre un jour, en caractriser les instruments actuels par leur avenir probable n'est pas seulement inexact, mais aussi dangereux . Aussi, l'approche fonctionnelle [et la thse fdraliste en est une drive] tombe-t'elle sous le coup des critiques que l'on peut adresser tout finalisme: poser le sollen au sens impratif et temporel, et analyser sa lumire le sein . 90 Or, comme le rappelait galement M . Dagtoglou, en tout tat de cause, il n'est pas contest que la Communaut n'tait l'origine ni n'est devenue ultrieurement, ni ne deviendra par ncessit juridique ou par automaticit politique un Etat fdral . 91 Le fdralisme renvoie ncessairement et invitablement l'Etat ; faute de quoi il se dilue l'excs et perd tout caractre oprationnel et en vient dsigner tout mouvement de coopration intertatique aussi bien qu'infra-tatique 92 et l'ide d'un fdralisme international 93 n'a pas grand sens . Or, ni les Communauts, ni l'Union, ne rpondent la dfinition de l'Etat communment admise en droit international . 94 Analysant la nature juridique de l'Union europenne, M . Astris Pliakos croit pouvoir dceler l'existence de trois lments constitutifs de l'Etat . 95 Elle est, vrai dire, trs douteuse . Certes, on peut assez bien dfinir le territoire de la Communaut ou de l'Union, compos de l'ensemble des territoires des Douze ; encore que, si l'on entre dans les dtails, cette affirmation doive tre qualifie et nuance il suffit de penser cet gard aux les Fro, au Groenland ou aux territoires franais d'outre-mer . L'existence d'une population au sens que le droit international donne ce terme est encore beaucoup plus problmatique ; certes, on peut, ici encore, songer
Dagtoglou, La nature juridique de la Communaut europenne, Commission des Communauts europennes, 30 ans de droit communautaire, coll . Perspectives europ ennes (1982) 38. 89 Voir supra le texte correspondant aux notes 24 26. Dans un ouvrage rcent, le Professeur G . Soulier analyse la Communaut comme un Etat fdral minimum (L'EuropeHistoire, civilisation, institutions (1994) 356 et s.). 90 Supra note 85, 63. 91 Supra note 88, 38. 92 En ce sens, Ganshof van der Meersch, supra note 59, 89 ; voir aussi Leben, supra note 26, 62 et s. 93 Cf. P . Pescatore, Droit international et droit communautaire, supra note 27, 10-11 ; voir aussi T. Daups, L'ide de constitution europenne , thse Paris X, Atelier national et reproduction de thses, Lille (1995) 91 et s . et 234 et s. 94 Voir supra le texte correspondant la note 87. 95 RIDE (1993) 192 et s .
88

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dfinir la population communautaire comme l'ensemble des ressortissants des Douze, mais cela se heurte tout de mme un certain nombre d'objections fondamentales. A vrai dire, les internationalistes sont ou, en tout cas, ont t profondment diviss sur la dfinition de la composante humaine de l'Etat . A la conception objective, fonde sur le lien, purement juridique, de la nationalit, s'est oppose l'approche subjective, traduite par l'ide de nation, rve d'avenir partag (E . Renan), fond sur des souvenirs communs . Les excs de cette dernire conception, qui ont trouv leur point d'orgue dans les thories raciales nazies, ont conduit l'abandonner largement. Mais, mme dans cette perspective, il est pour le moins os d'affirmer l'existence d'une nation communautaire, dont on a dit que [c]e serait pourtant l le vritable et ncessaire symptme du fdralisme96 et les rcentes lections europennes (juin 1994) ne laissent pas grand espoir de ce ct. Pas beaucoup d'espoir non plus du ct de la thse objective . Certes, les articles 8 8 E insrs par le trait de Maastricht dans le trait CE instituent une citoyennet europenne qui a, comme l'ont crit les professeurs Kovar et Simon, une valeur fortement emblmatique 97 et dont dcoulent pour les citoyens de l'Union un certain nombre de droits et de devoirs des droits plus que des devoirs, d'ailleurs . Mais l'article 8 nouveau dfinit le citoyen de l'Union comme toute personne ayant la nationalit d ' un Etat membre et, comme le rappellent expressment tant la Dclaration relative la nationalit d'un Etat membre annexe au Trait sur l'Union europenne que la dcision du Conseil europen d'Edimbourg du 11 dcembre 1992 concernant certains problmes soulevs par le Danemark propos du trait de Maastricht, la question de savoir si une personne a la nationalit de tel ou tel Etat membre est rgle uniquement par rfrence au droit national de l'Etat concern, ce qu'a confirm la Cour de Justice . 98 Ni l'Union, ni la Communaut n'ont donc comptence pour dfinir la consistance de leur population et il est bien difficile de la considrer, ds lors, comme un lment constitutif de l'une comme de l'autre de ces entits. Toutefois, ce sont srement les problmes poss par le troisime lment, le pouvoir politique organis qui sont les plus dlicats . Il n'est pas douteux que la Communaut dispose d'un certain pouvoir politique . Tel est aussi le cas d'un trs grand nombre d ' entits infra-tatiques aussi bien qu'inter-tatiques : une commune, un dpartement, un Etat membre d'un Etat fdral disposent, eux aussi, d'un tel pouvoir politique organis et, pourtant, ce ne sont pas des Etats au sens du droit international, pas davantage que les organisations internationales qui, elles aussi, bnficient toujours, peu ou
96 97 98
Supra note 26, 92.

Kovar et Simon, La citoyennet europenne, CDE (1993) 286. Affaire C-369/90, Micheletti et as. c. Delegacion del Gobierno en Cantabria, Rec . 1992, I-4239 .

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prou, d'un certain pouvoir politique propre . C'est que les lments constitutifs sont des conditions ncessaires l'existence de l'Etat au regard du droit international, mais ce ne sont pas des conditions suffisantes . Pour que l'on soit en prsence d'un Etat, il ne suffit pas que ces lments existent, il faut encore qu'ils s'agencent d'une manire particulire ; c'est ce que l'on traduit en termes juridiques en disant que le critre de l'Etat est la souverainet qui, par dfinition mme, ne se divise pas, si bien que ds lors que les Etats membres demeurent pleinement souverains, la Communaut ne l'est pas et ne peut, en consquence, aucun titre, prtendre la qualit d'Etat.
2.

La souverainet des Etats membres demeure intacte

M . Jacot-Guillarmod qui, sur ce point galement 99 fait cho aux thses soutenues par le juge Pescatore, 100 estime que les communautaristes et les internationalistes partent de prmisses divergentes 101 en ce qui concerne le concept mme de souverainet . C'est en partie vrai car la plupart des internationalistes prouvent de grandes difficults admettre les concepts de souverainet limite ou de souverainet partage, trs en vogue parmi les communautaristes . Encore faut-il, ici encore, ne pas caricaturer la position des spcialistes de droit international en ce domaine. Selon M . Pescatore, ceux-ci seraient incertains sur le concept mme de souverainet de l'Etat et n'en offriraient aucune thorie cohrente . 102 Certes, il existe des nuances d'un auteur l'autre, voire mme d'une dcision juridictionnelle ou arbitrale une autre, mais, quoiqu'en pensent les communautaristes extrmes, les internationalistes s'accordent pour considrer: 1. pour reprendre le clbre dictum de Max Huber dans l'arbitrage de l'le des Palmes de 1928, que la souverainet dans les relations entre Etats signifie l'indpendance ; 103 2. 3. qu'ainsi dfinie, la souverainet constitue le critre mme de l'Etat ; et, qu'il n'en rsulte nullement une illimitation du pouvoir de l'Etat, dont l'existence est indissociablement lie celle des autres Etats, ce qui implique qu'ils sont lis par les rgles du droit international. M . Pescatore semble imputer aux internationalistes d ' en tre rests la conception absolue de la souverainet de Jean Bodin ; c'est ngliger le fait, pourtant difficilement discutable, que, sur ce point comme sur bien d'autres, la doctrine internationaliste, sous rserve de quelques regrettables exceptions, a chang avec, d'ailleurs, la socit internationale.

99 Voir supra le texte correspondant aux notes 36 44. 100 Supra note 40, 501. 101 O. Jacot-Guillarmod, supra note 42, 251. 102 Supra note 40, 501. 103 Sentence du 4 avril 1928, II Recueil des sentences arbitrales, 838 .

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Pour la trs grande majorit des internationalistes contemporains, la souverainet n'est donc, en aucune manire, une doctrine de l'illimitation du pouvoir tatique . Elle signifie simplement que l'Etat, qui ne se reconnat pas de suprieur, a des gaux . A ce titre, il est le titulaire originaire du maximum de comptences compatibles avec celles, gales, dont bnficient les autres Etats . Ceci a plusieurs consquences sur lesquelles il n'est ni utile ni possible d'insister ici sauf signaler qu'il en rsulte une prsomption de comptence de l'Etat dans la sphre internationale . Mais cette prsomption est trs loin d'tre irrfragable . Elle flchit en particulier dans deux cas : d'une part, si l'exercice d'une comptence revendique par un Etat est incompatible avec la comptence, par dfinition gale, appartenant tous les autres Etats (c'est la consquence du principe, fondamental, de l'galit souveraine) 104 et, d'autre part, si l'Etat, volontairement, dcide de renoncer l'une des comptences que lui reconnat le droit international et c'est, pour notre problme, le point essentiel. Le moyen le plus habituel par lequel l'Etat renonce ses comptences est la conclusion d'un trait et, comme l'a expliqu avec beaucoup de rigueur et de vigueur la Cour permanente de Justice internationale (CPJI) dans le premier arrt qu'elle a rendu, en 1923, dans l'affaire du Vapeur Wimbledon, [l]a facult de contracter des engagements internationaux est prcisment un attribut de la souverainet de l'Etat . 105 Autrement dit, en renonant l'exercice de telle ou telle de ses comptences par un trait, l'Etat ne renonce pas sa souverainet qui est la source de ces comptences, y compris celle de s'engager internationalement ; bien au contraire, il l'exerce. Ce tableau, bross trs grands traits, de la notion de souverainet telle qu'elle est reue en droit international, permet de comprendre pourquoi la thorie de la divisibilit ou de la limitation de la souverainet n'est gure recevable, bien qu'elle soit chre de nombreux communautaristes, y compris ceux que, comme M . Ganshof van der Meersch, on peut qualifier de modrs . 106 En renonant, au profit de la Communaut, certaines de leurs comptences souveraines, les Etats ne renoncent nullement leur souverainet ; ils l'exercent (comme ils le font chaque fois qu'ils concluent un trait) . Ils ne remettent pas non plus des bouts de leur souverainet l'Organisation: celle-ci n'est pas divisible ; un Etat n'est pas plus ou moins souverain ; sa souverainet est le fondement de ses comptences internationales, comme elle l'est aussi de son droit renoncer les exercer. Bien entendu, sous la plume des communautaristes extrmes, la thse de la divisibilit de la souverainet, dj irrecevable par elle-mme, prend une connotation plus radicale, qui la rend plus inacceptable encore . Ainsi, le
104 La conception de la souverainet limite par le droit a pour corollaire une conception de I'Etat limit dans ses comptences internationales (H . Lesguillons, supra note 24, 61). 105 Srie A, n1, 25. 106 Cf supra note 26, 199 et s .

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Professeur J .-V . Louis estime que la construction communautaire entrane un partage ou un exercice conjoint de la souverainet 107 et, allant plus loin encore, le juge Pescatore, affirme que le droit communautaire table [ . . .] sur la conception d'une souverainet nationale divisible et que les Etats membres ne jouissent plus que de souverainets rsiduelles . 108 Outre que l'on peut contester le choix de l'adjectif rsiduel, c'est confondre la souverainet qui est la source et le fondement des comptences tatiques avec ses consquences que sont, prcisment, les comptences de l'Etat auxquelles celui-ci peut parfaitement renoncer (en vertu de sa souverainet) et auxquelles, en effet, les Etats membres des Communauts ont renonc dans les matires couvertes par les traits et conformment leurs termes. Ici encore, la Cour de Justice a une position infiniment plus modre et raisonnable que la doctrine . Elle n'a jamais qualifi la Communaut de souveraine, 109 mais parle, ce qui est tout diffrent, de droits souverains. Ainsi, ds 1964 dans l'arrt Costa, la Haute Juridiction prcise qu'en instituant, par le trait CEE, une Communaut de dure illimite, dote d'attributions propres, de la personnalit, de la capacit juridique, d'une capacit de reprsentation internationale et, plus prcisment, de pouvoirs rels issus d'une limitation de comptence ou d'un transfert d'attributions des Etats, ceux-ci ont limit, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains . . . . 110 Il n'y a rien redire cela, qui correspond entirement la distinction entre d'une part la souverainet, qui ne se divise, ni ne se limite, ni ne se transfre, et, d'autre part, les comptences qui en dcoulent qui s'analysent en des droits souverains et qui, sous la seule rserve des normes impratives de jus cogens, peuvent faire librement l'objet de renonciation, de limitation ou de transfert. La Cour ne s'est jamais, par la suite, dpartie de cette vision, en tous points conformes aux analyses internationalistes la diffrence, on peut le signaler au passage, de certaines juridictions nationales qui, emportes par un excs de zle communautariste, n'ont pas hsit, dans des priodes il est vrai anciennes, parler de pouvoir souverain autonome pour qualifier la Communaut .) l i La doctrine a beaucoup glos sur la terminologie utilise par la Cour . On en a relev le flottement en faisant valoir que droits souverains, pouvoirs souverains, comptences ou attributions ne sont pas des notions tout fait quivalentes . 112 On s'est surtout demand si les mots limitations,

107 L'ordre juridique communautaire. . . , supra note 35, 14. 108 Supra note 40, 507. 109 Cf. V . Constantinesco, La Cour de Justice des Communauts europennes et le droit in temational, supra note 22, 213. 110 Affaire 6/64, supra note 12, 1141, italiques ajoutes. 111 Cf. le jugement du Tribunal de Milan dans l'affaire Meroni du 24 juin 1964, 4 CMLR (1965) 1-9. 112 Ganshof van der Meersch, supra note 59, 203.

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transferts, renonciations et attributions taient synonymes . 113 Ce n'est certainement pas le cas : un Etat peut renoncer l'une de ses comptences ou en limiter l'exercice sans pour autant la transfrer ou l'attribuer; un exemple particulirement net en est donn par la renonciation progressive l'usage de la force arme dans les relations internationales, sans que l'on puisse dire que cette comptence tatique traditionnelle a t transfre aux Nations Unies. Il n'est pas certain en revanche, qu'il y ait lieu de tirer des consquences particulires de ces glissements terminologiques et notamment de la substitution du mot attribution au terme transfert . 114 Il est exact qu'aprs avoir utilis plutt le mot transfert, la Cour a tendance, depuis 1972, parler de l'attribution opre par les Etats membres la Communaut de droits et pouvoirs correspondant aux dispositions du Trait . 115 Mais l'important est qu'il s'agit l, de toutes manires, d'un mouvement opr volontairement par les Etats et qui se traduit par le changement de titulaire de certains droits ou de certaines comptences qui, l'origine, appartiennent l'Etat en vertu de sa souverainet, et qui, dornavant, sont exercs par la Communaut sans qu'il en soit rsult un abandon de la souverainet. Plus troublant en apparence est un autre aspect de la jurisprudence de la Cour en ce domaine . Il faut, pour le comprendre, une fois de plus, revenir Costa. La Haute Juridiction ne se contente pas, dans son arrt de 1964, de constater un transfert d'attributions des Etats la Communaut, elle ajoute que ce transfert entrane donc [ce donc fait rfrence aux dispositions du Trait] une limitation dfinitive de leurs droits souverains 116 et, dans sa jurisprudence ultrieure, elle insiste frquemment sur le caractre total et dfinitif de ce transfert de comptences . 117 On peut se demander si, du fait du caractre dfinitif de ce transfert, on ne doit pas considrer que les Etats ont, en ralit, renonc leur souverainet et pas seulement aux comptences qui en dcoulent. Il n'en est rien . Si le raisonnement valait, il vaudrait aussi pour n'importe quel trait conclu pour une dure illimite . Tout trait est, vrai dire, un pige volont : en vertu de rgles bien tablies du droit international, 118 la terminaison d'un trait conclu sans limitation de dure autrement que par l'accord de toutes les parties est extrmement difficile et suppose que soient runies des conditions qui sont trs rarement remplies . A ce point de vue, les traits communautaires ne limitent pas plus la souverainet des Etats parties

113 Voir ibid., 197 ; H . Lesguillons, supra note 24, 100 et s ; ou P . Pescatore, supra note 40, 508-10. 114 Cf J.-V . Louis, supra note 35, 12. 115 Affaire 48/71, Commission c . Italie, Rec. 1972, 534. 116 Affaire 6/64, supra note 12, italiques ajoutes. 117 Cf affaire 804/79, Commission c. Royaume-Uni , Rec. 1981, 1045. 118 Voir les articles 56 et 60 64 de la Convention de Vienne sur le droit des traits de 1969.

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que n'importe quel autre trait ; autrement dit: ils la laissent entirement intacte . Du reste, comme l'a fait remarquer M . Ganshof van der Meersch, la thse de la Communaut dfinitive est source de blocages et va l'encontre de l'objectif poursuivi par ses tenants : elle figerait la Communaut dans sa forme actuelle et exclurait toute volution vers l'Etat fdral ; ce dfinitif doit, bien entendu, tre conu sous rserve du droit de rvision qui peut aboutir une volution, pour l'instant indtermine, de la nature mme de cette entit . 119 La conclusion s'impose d'elle-mme : quelle que soit l'tendue des transferts de comptences raliss par les traits des Etats membres la Communaut, les premiers n'ont pas renonc leur souverainet au profit de la seconde . Ils demeurent donc des Etats au sens plein du terme puisque, on l'a vu, 120 l'identit entre souverainet et forme tatique est totale : toute entit souveraine est ncessairement un Etat et tout Etat est ncessairement souverain. Il est nanmoins ncessaire de se poser une question supplmentaire: l'arrt Costa a t rendu en 1964 ; trente ans plus tard, les domaines dans lesquels se sont produits ce transfert d'attributions et cette limitation corrlative des droits souverains des Etats membres par l'effet conjugu des comptences supplmentaires dvolues aux Communauts par l'Acte unique et le Trait sur l'Union europenne d'une part, et d'autre part, de la dynamique communautaire elle-mme, qui s'est traduite par une extension considrable, sinon du domaine, du moins des pouvoirs communautaires, notamment, mais pas exclusivement, sur le fondement de l'article 235 du trait CE et par le biais, sans doute plus discutable, de la comptence de la Cour . On peut ds lors se demander si ce qui tait exact en 1964 le demeure en 1994 . A force de transfrer les comptences des Etats vers la Communaut, n'en vient-on pas transfrer la souverainet elle-mme qui, progressivement, se vide de toute substance puisque les droits souverains, dont elle est la source, ne peuvent plus tre exercs par les Etats . La souverainet en serait alors rduite n'tre qu'une coquille vide. Il y a l une vraie question laquelle on peut tenter de rpondre en suivant une dmarche soit subjective, soit objective. Subjectivement, on peut se rfrer la problmatique du tas de sable : partir de combien de grains de sable est-on en prsence d'un tas? Quand les passages rpts dans une prairie tracent-ils un chemin? Si l'on pose le problme de cette manire, il n'a pas de solution objective ; tout est affaire d ' opinion et je suis, pour ma part, convaincu que la diminution, indniable, des comptences des Etats membres n'a pas atteint le point o la coquille serait vide . Certes, l'abandon probable des comptences montaires des Etats
119 120 Supra note 84, 79. Voir supra le texte correspondant la note 87 .

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envisag par le trait de Maastricht constitue un lment important de la problmatique 121 comme l'a bien vu le Conseil constitutionnel franais dans sa dcision du 9 avril 1992, qui a considr que, dans son volet montaire, le Trait portait atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souverainet nationale ; 122 ce qui imposait une rvision de la Constitution ; mais on doit aussi estimer avec lui qu'il s'agit l d'un transfert de comptences et non d'un transfert de souverainet . 123 Il pourrait, peut-tre, en aller diffremment si le Trait transfrait la Communaut l'exercice de comptences de l'Etat en matire de dfense et de politique trangre mais c'est prcisment ce que le Trait sur l'Union europenne se refuse faire : tort ou raison, la P .E .S .C . n'est pas communautarise, comme l'a d'ailleurs expressment relev la Cour constitutionnelle allemande dans sa dcision 124 du 2 octobre 1993. La seconde approche est plus objective, mais conduit la mme conclusion : dans une perspective peut-tre plus sociologique que juridique, mais que le droit ne peut ignorer, l'une des caractristiques essentielles de l'Etat est qu'il bnficie du monopole de la contrainte . L'extension des comptences de la Communaut dans des domaines toujours plus considrables ne s'est pas accompagne d'un accroissement corrlatif de ses pouvoirs d'excution qui lui ont toujours t chichement mesurs . Ceci est visible jusque dans le mcanisme juridictionnel communautaire . Certes, la Cour de Justice dispose, en thorie, de moyens importants pour faire respecter la primaut du droit communautaire par et dans les Etats membres mais, concrtement, l'excution de ses arrts suppose toujours que les juges nationaux qui, dans le cadre de la procdure prjudicielle de l'article 177, en sont les destinataires les plus habituels, s'y plient ou que les Etats acceptent de les mettre en oeuvre effectivement. Comme le montre bien M . Fernand Schockweiler, [i]l est un fait qu'en l'tat actuel de l'ordre juridique communautaire, la violation du droit communautaire par un Etat membre reste sans sanctions vritables . . ., 125 l'excution supposant toujours la volont politique de 1'Etat concern . 126 Et l'institution de sanctions pcuniaires par le paragraphe 2 ajout l'article 171 du trait CE par celui de Maastricht ne modifie en rien cette situation : le paiement, en dfinitive, dpend lui aussi de la bonne volont de l'Etat condamn.
121 Cf. Pliakos, supra note 95, 223. 122 Recueil des dcisions du Conseil constitutionnel (1992) 59. 123 Sur ce point, la dcision de la Cour constitutionnelle allemande du 12 octobre 1993 est plus ambigu que celle du Conseil constitutionnel franais puisqu'elle n'hsite pas voquer plusieurs reprises les droits souverains des Communauts et l'exercice en commun par les Etats membres d'lments (?) de leur souverainet (E .G.Z. (1993) 429). 124 Ibid. 125 La responsabilit de l'autorit nationale en cas de violation du droit communautaire, RTDE (1992) 27. 126 L'excution des arrts de la Cour, Mlanges Pescatore, supra note 28, 635 .

Les fondements juridiques internationaux du droit communautaire 231

A vrai dire, concrtement, tout ceci n'a gure d'importance car, mme si l'on peut relever, ici ou l, quelques bavures, dans l'immense majorit des cas, les Etats finissent par s'acquitter de leurs obligations communautaires et, notamment, par excuter les arrts de la Cour. 127 Le fait n'en demeure pas moins : le monopole de la contrainte cette caractristique essentielle de l'Etat reste entirement l'apanage des Etats membres et le droit communautaire, obligatoire, n'est pas plus excutoire que ne l'est le droit international . Comme on l'a relev, le prsident de la Commission ne pourrait envoyer des troupes pour faire excuter un arrt de la CJCE alors que le prsident des Etats-Unis peut utiliser la force arme pour faire respecter les arrts de la Cour suprme Eisenhower l'a fait, Little Rock en 1959, pour faire excuter l'arrt Brown de 1964 sur l'interdiction de la discrimination raciale . 128 A la limite, le Conseil de scurit pourrait, lui aussi, recourir aux sanctions militaires prvues l'article 42 de la Charte des Nations Unies pour obliger un Etat respecter un arrt de la cu. 129 Aucun organe communautaire ne dispose d'un tel pouvoir. On ne peut, bien sr, que constater l'vidence reconnue par les communautaristes les moins suspects d'internationalisme : la Communaut n'est pas un Etat, ne serait-ce que parce qu'[e]lle n'a pas la force matrielle d'imposer sa volont l'un de ses membres . 130 Le juge Pescatore lui-mme en convient, dans une formule o, il est vrai, point le regret : les Etats, crit-il, sont rests au fond des choses souverains malgr le transfert d'importants secteurs de comptence dans le domaine communautaire . 131 Ceci, d'ailleurs, ressort trs clairement et pas seulement au fond des choses de l'article F, paragraphe 1, du trait de Maastricht : l'Union respecte l'identit nationale de ses Etats membres . . . et la Cour constitutionnelle allemande elle-mme, qui s'y connat en matire de fdralisme, pouvait en dduire, dans son arrt du 12 octobre 1993, que le seuil de l'Etat fdral, dcidment, n'tait pas franchi . 132 B. La Communaut prsente les traits caractristiques d'une organisation internationale Il n'en reste pas moins que le simple fait que la Communaut ne soit pas un Etat ne conduit pas ncessairement la considrer comme une organisation

127 Voir Schockweiler, ibid., 613-35 ou Piris, Aprs Maastricht, les institutions communau Mires sont-elles plus efficaces, plus dmocratiques et plus transparentes?, RTDE (1994) 10-11. 128 Leben, supra note 26, 67-8. 129 Cf. l'article 94, paragraphe 2, de la Charte. 130 Cf. J.-V. Louis, supra note 35, 160. 131 Supra note 93, 8. 132 Dcision supra note 122 .

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internationale . 133 Nul n'a jamais eu l'ide saugrenue de proclamer que tous les sujets du droit international qui ne sont pas des Etats sont des organisations internationales et rien n'exclut a priori que, tout en ne constituant pas un Etat, la Communaut soit un sujet sui generis du droit des gens. Aprs tout, de tels sujets existent probablement ; on peut penser, par exemple la CSCE qu'il est difficile de dfinir comme une organisation internationale 134 mais dont l'existence juridique sur la scne internationale est de plus en plus marque et que l'on peut sans doute classer parmi ces objets juridiques mal identifis. L'Autorit palestinienne Gaza et Jricho en constitue probablement un autre exemple d'une trs brlante actualit. Dans son ardeur tablir l'originalit absolue de la construction communautaire, la doctrine communautaire a galement succomb assez souvent aux charmes obscurs du sui generis . Il faut le rpter : une telle conclusion n'a rien d'impossible en soi ; le droit international public est suffisamment ouvert et souple pour s'accommoder de phnomnes de ce type ; mais elle n'est acceptable que faute de mieux, c'est--dire si, la suite d'un examen aussi impartial que possible, il apparat impossible de rattacher les Communauts une catgorie pr-existante du droit international . En effet, la catgorisation ne rpond pas seulement une manie profondment ancre dans l'esprit des juristes ; elle prsente aussi l'avantage de rattacher l'entit tudie un statut juridique prexistant . L'avantage ou l'inconvnient . . . et c'est certainement parce qu'ils veulent faire chapper les Communauts au statut juridique gnral des organisations internationales que les communautaristes rpugnent les considrer comme telles. Ici encore, leurs craintes sont excessives . Ce que l'on appelle le statut juridique des organisations internationales n'est, au fond, qu'un ensemble de principes dont l'observation de la ralit montre qu'ils s'appliquent en gnral aux organisations internationales . 135 Cela signifie simplement que si un problme se pose et ne trouve pas sa solution dans les rgles propres de l'organisation, ce sont ces principes que l'on appliquera . Mais rien n'empche qu'une organisation internationale dtermine s ' loigne, mme sur des points trs importants, du modle gnral . Le droit international est un cadre gnral accueillant la diversit . En dfinitive, il apparat la fois que la Communaut est une organisation internationale mais aussi, comme l'crit le Professeur J.-V . Louis en conclusion de son tude sur L'ordre juridique communautaire, que celui-ci constitue une manifestation trs avance du droit des organisations internationales . 136

133 Voir supra introduction du chapitre II. 134 Ceci demeure peut-tre vrai aprs la transformation de la CSCE en OSCE en dcembre 1994. 135 P . Daillier et A. Pellet, Droit international public , LGDJ, Paris (1994) 557. 136 Supra note 35, 159 .

Les fondements juridiques internationaux du droit communautaire 1 . La Communaut est une organisation internationale 233

Les internationalistes ont beaucoup discut la dfinition des organisations internationales . 137 Selon Michel Virally, une organisation peut tre dfinie comme une association d'Etats, tablie par accord entre ses membres et dote d'un appareil permanent d'organes charg de poursuivre la ralisation d'objectifs d'intrt commun par une coopration entre eux . 138 Cette dernire prcision fait problme car il ne saurait faire de doute que la construction communautaire va au-del d'une simple coopration ; 139 on ne peut cependant en tirer de grandes consquences, l'auteur excluant les organisations d'intgration, supranationales, de la catgorie gnrale . 140 En revanche, les Communauts entrent parfaitement dans le cadre de la clbre dfinition, trs gnralement accepte, propose en 1956 la Commission du droit international (CDI) par sir Gerald Fitzmaurice et selon laquelle une organisation internationale est une association d'Etats constitue par un trait, dote d ' une constitution et d'organes communs et possdant une personnalit juridique distincte de celle des Etats membres . 141 La Communaut est, indiscutablement, une association d'Etats, ceux-ci ne perdant pas leur nature tatique du fait de leur entre dans 1'institution . 142 Elle a t institue par la voie conventionnelle 143 tant prcis que les trois traits initiaux ont, sans aucun doute, cr trois organisations distinctes mais que leur fusion institutionnelle sans cesse plus troite conduit douter aujourd'hui que l'on soit en prsence de trois entits distinctes. Au demeurant, quand bien mme cela serait, il ne s'agirait pas d 'un phnomne totalement inconnu du droit international ; la Banque mondiale par exemple est constitue d'un ensemble complexe d'institutions : BIRD, Socit financire internationale (SFI), Association internationale de Dveloppement (AID), voire Agence multilatrale de garantie des investissements (AMGI) ou Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements (CIRDI), dotes chacune d'une personnalit juridique distincte mais qui sont reprsentes et gres par des organes communs qui agissent tour tour au nom de chaque organisation au titre du ddoublement fonctionnel . Si l'on considre qu'il y a trois Communauts, c'est aussi ce qui se produit en ce qui

137 Cf. G. Abi-Saab (d .), Le concept d'organisation internationale (1980) 292p ., notamment 9-25 et 51-67. 138 Ibid. , 52. 139 Voir section II .B .2 ., infra. 140 Abi-Saab, supra note 137, 56 ; voir infra le texte correspondant la note 164. 141 Annuaire de la Commission du droit international (1956-II) 106 ; voir aussi Ganshof van der Meersch, supra note 59, 35 ou J . Rideau, Juridictions internationales et contrle du respect des traits constitutifs des organisations internationales, LGDJ, Paris (1969) 11. 142 Voir section II .B .1 ., supra. 143 Voir supra I.B.1 .

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les concerne ; on a mme parl, pour qualifier le phnomne de dtriplement fonctionnel . 144 Cette (ou ces) organisation(s) a (ou ont) bien une personnalit juridique ainsi que le prcisent les traits initiaux 145 et il s'agit aussi bien de la personnalit juridique interne (dans le droit communautaire et dans celui des Etats membres) que de la personnalit internationale . 146 Il n'en va pas ainsi, en revanche, s'agissant de l'Union europenne laquelle les Douze ont dlibrment refus la personnalit juridique et qui ne peut agir que par le biais des Etats membres (ou de la Communaut) comme le montrent, par exemples, les articles 86 nouveau du trait CE ou J .6 . du trait de Maastricht qui prcise que c'est aux missions diplomatiques et consulaires des Etats membres et aux dlgations de la Commission qu'il appartient de reprsenter l'Union dans les relations internationales . Ceci a conduit M. Pliakos estimer, juste titre, que l'Union europenne, l'exception de son pilier communautaire est de type confdral, 147 ce qui signifie qu'elle relve de l'inter-tatisme pur et simple. Pour en revenir aux Communauts et la dfinition de l'organisation internationale donne par Fitzmaurice, celles-ci sont en outre dotes d'organes communs trs nombreux et complexes et dont les cinq principaux, numrs l'article 4 du trait CE, sont appels Institutions . Inutile d'y insister, sinon pour constater que l'institutionnalisation communautaire est particulirement pousse. Le dernier critre dgag par la dfinition de Fitzmaurice mrite plus d'attention . Selon ce grand internationaliste, une organisation internationale est, par dfinition, dote d'une constitution . Ceci attire l'attention sur un caractre particulier des actes constitutifs d'organisations internationales, dgag de longue date par la doctrine internationaliste, qui a toujours mis l'accent sur la double nature, la fois conventionnelle et constitutionnelle, de ces traits trs spciaux . 148 Expression de l'accord des parties, ils sont ancrs dans le droit international et, ce titre, demeurent des traits ; mais ; en mme temps, l'origine d'un nouvel ordre juridique, driv, 149 ils constituent la norme suprme, la constitution, de celui-ci.

144 Isaac, supra note 4, 53. 145 Cf. les articles 6 du trait CECA, 210 du trait CE et 184 du trait CEEA. 146 Cf. CJCE, affaire 22/70, Commission c . Conseil, Rec. 1971, 262 ; voir aussi Puissochet, L'affirmation de la personnalit internationale des Communauts europennes, L'Europe et le droit Mlanges en hommages Jean Boulouis (Mlanges Boulouis) (1991) 437-50. 147 Pliakos, supra note 95, 215. 148 Voir Monaco, Le caractre constitutionnel des actes constitutifs d'organisations internationales, Mlanges Rousseau Mlanges of ferts Charles Rousseau - La communaut internationale (1974) 153-72. 149 Voir infra, chapitre III.

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Cet aspect constitutionnel est, du reste, tellement important, que le titre officiel de certains traits instituant des organisations internationales est Constitution . 150 Il n'y a, ds lors, aucune difficult admettre, avec la Cour de Luxembourg, que [l]e trait CEE, bien que conclu sous la forme d'un accord international n'en constitue pas moins la charte constitutionnelle d'une communaut de droit . 151 Ici encore, la diffrence de la doctrine communautariste extrme, on remarquera le caractre quilibr de la position de la Cour : les traits sont la constitution ou la charte constitutionnelle de la Communaut, mais ils n'en perdent pas pour autant leur caractre conventionnel ; lien entre l'ordre juridique international et l'ordre communautaire, ils sont traits au regard du premier, constitutions au regard du second, tant entendu toutefois qu' ce second point de vue, il ne faut pas abuser de la comparaison avec la Constitution tatique, norme suprme d'une entit souveraine, ce que les Communauts ne sont pas . 152 A cet gard, les traits communautaires ne se distinguent pas du Pacte de la Socit des Nations (SDN) ou de la Charte des Nations Unies par exemples, dont on a fait remarquer qu'ils traduisaient, eux aussi, une constitutionnalisation pousse, tant au plan normatif qu ' institutionnel . 153 Comme l'a rappel Paul Reuter, [lie droit communautaire dpend des chartes constitutives et celles-ci prsentent des traits qui les apparentent des constitutions sans perdre cependant le caractre de traits. 154 Au regard du droit international public, ce caractre seni-constitutionnel des actes constitutifs a des consquences trs concrtes que l'on ne peut qu' numrer brivement: 155 la premire est la primaut de l'acte constitutif, que celui-ci, l'instar de l'article 103 de la Charte des Nations Unies, essaie souvent de faire prvaloir par des solutions complexes du fait de la ncessit de prserver les droits des tiers; les articles 233 et 234 du trait CE constituent l'illustration communautaire de cette tendance; la diffrence des traits ordinaires, les actes constitutifs d'organisations internationales manifestent une assez grande intolrance aux rserves ; 156 il faut noter toutefois que les traits communautaires font preuve d'une certaine souplesse cet gard ; certes l'on conoit mal qu'un Etat y adhre en formulant des rserves formelles ; mais les adap-

150 Cf. la Constitution de l'Organisation internationale du travail (OIT). 151 Avis 1/91, Rec. 1991, I-6102. 152 Voir en ce sens, Ganshof van der Meersch, supra note 59, 29 ; voir aussi les hsitations de Daups, supra note 93, notamment 35-41. 153 Ibid. , 30-32. 154 Organisations europennes, coll . Thmis (1970) 214. 155 Voir Daillier et Pellet, supra note 135, 560-2. 156 Cf. l'article 20, paragraphe 3, de la Convention de Vienne sur le droit des traits de 1969 .

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tations chaque cas concret ralises par les traits d'adhsion aboutissent de facto un rsultat comparable par une technique diffrente; la rvision des actes constitutifs s'impose ncessairement l'ensemble des Etats membres de l'organisation ; les traits communautaires ralisent cet objectif par la technique, assez rudimentaire et entirement internationaliste, de l'unanimit lorsque, sur ce point, d'autres traits constitutifs tmoignent d'un esprit intgrationniste plus pouss ; 157 en rgle gnrale, les actes constitutifs assurent la permanence de l'organisation du fait qu'ils sont conclus sans limitation de dure ; tel est le cas des traits CE et Euratom; en revanche, le trait CECA, conclu pour cinquante ans, est plutt en retrait par rapport la rgle gnrale, mme s'il y a toute raison de penser qu'il suivra, en ralit, le sort des autres instruments constitutifs. De tout cela, il parat lgitime de conclure que [r]ien ne permet de dduire du caractre propre de l'ordre juridique des Communauts europennes que celles-ci ne pourraient tre ranges parmi les organisations internationales: elles ont t institues par des Etats souverains en vue de la ralisation d'intrts communs ; elles l'ont t par des traits internationaux ; ceuxci les ont dotes d'organes [grce] l'intervention desquels elles ralisent les objectifs qui leur sont assigns dans leur charte constitutive ; leur rgime institutionnel assure leur permanence . Au surplus, elles ont la capacit d'tre titulaires de droits et devoirs internationaux 158 et peuvent avoir la personnalit internationale. 159 Il est du reste significatif que la Communaut s'assume elle-mme comme telle dans les relations internationales : c'est en tant qu'organisation internationale qu'elle participe certaines conventions multilatrales internationales ou qu'elle sige, en tant que membre ou qu'observateur dans d'autres organisations internationales . 160 Il n'en reste videmment pas moins que cette entit constitue un type trs particulier de la catgorie des organisations internationales, dont elle relve indiscutablement.

157 Cf. les articles 108 et 109 de la Charte des Nations Unies ou XVII des Statuts du FMI. 158 CIJ, avis consultatif du 11 avril 1949, supra note 86, 179. 159 Ganshof van der Meersch, supra note 59, 34-5. 160 Cf. J . Groux et P . Manin, Les Communauts europennes dans l'ordre international, Commission des Communauts europennes, coll . Perspective europennes (1984) 166p. ; voir notamment 11 .

Les fondements juridiques internationaux du droit communautaire 2. aUne manifestation trs avance du droit des organisations internationales 161 La dfinition que donne sir Gerald Fitzmaurice 162 de l'organisation internationale est muette sur un lment auquel Michel Virally 163 semble attacher une certaine importance : les objectifs ou les intrts communs poursuivis par l'organisation. Il est inutile de s'appesantir sur le fait que, s'il s'agit d'un lment de la dfinition des organisations internationales, cette condition est remplie s'agissant des Communauts europennes . Pour s'en tenir au trait CE, son article 2, qui a fait l'objet d'importantes modifications par le trait de Maastricht, nonce en relativement grands dtails la mission, que les articles 3 et 3A appellent galement les fins de l'Organisation. En soi, ceci ne constitue pas un trait d'originalit bouleversante par rapport ce qui se produit dans les autres organisations internationales ; l'article l er de la Charte nonce aussi, avec une assez grande prcision, les buts des Nations Unies . En revanche, la nature de la mission ainsi impartie la Communaut, prsente une incontestable et grande spcificit . Tellement grande que cet lment avait conduit Michel Virally exclure les organisations internationales d'intgration de la catgorie gnrale . 164 Selon cet important auteur, au demeurant plus internationaliste que communautariste, il y aurait entre les unes et les autres une diffrence de nature et pas seulement de degr : alors que les organisations de coordination laissent intacte la structure fondamentale de la socit internationale contemporaine, compose d'Etats souverains, les organisations d'intgration, au contraire, ont pour mission de rapprocher les Etats qui les composent, en reprenant leur compte certaines de leurs fonctions, jusqu' les fondre en une unit englobante dans le secteur o se dveloppe leur activit, c'est--dire dans le domaine de leur comptence . 165 Il y aurait l une catgorie nouvelle d'organisations, non pas internationales mais supranationales . 166 Supranational ; le mot mrite que l'on s'y arrte . Il est, cela est bien connu, emprunt au trait CECA dont l'article 9, dans sa rdaction initiale, abandonne par le trait de fusion de 1965, visait expressment le caractre supranational des fonctions de la Haute Autorit . Mais, si le mot tait nouveau, il recouvrait, en ralit, un principe maintenant tout fait classique du droit gnral des organisations internationales : l'indpendance des membres de leur secrtariat, prvue, par exemples, par l'article 100, paragraphe 1, de la Charte des Nations Unies ou l'article 157, paragraphe 2, du trait CE.
161 Voir supra note 136. 162 Supra note 141 ; voir aussi Ganshof van der Meersch, supra note 59. 163 Supra note 138. 164 Voir supra le texte correspondant aux notes 138 140. 165 Supra note 138, 55. 166 Ibid. , 56.

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Ce n'est videmment pas dans ce sens que Michel Virally parlait d'organisations supranationales; il visait bien plutt les caractres particuliers des comptences et des pouvoirs appartenant aux Communauts, dont la consistance et l'agencement prsentent une incontestable originalit ; et c'est dans le mme sens que la Cour constitutionnelle allemande de Karlsruhe, avait estim, dans son arrt du 18 octobre 1967, clips depuis par des dcisions tmoignant d'une vision plus modre des choses, que [lies rglements du Conseil et de la Commission sont des actes d'une puissance publique particulire, supranationale, cre par le Trait et nettement distincte de la puissance publique des Etats membres . 167 Il convient, ds lors, de s'interroger sur les particularits, si dcisives, du systme de comptences et de pouvoirs organiss par les traits communautaires . 168 Comme l'ont expliqu rcemment, en des formules concises, MM . Koen Lenaert et Patrick Van Ypersele, les pres fondateurs ont d'abord assign des objectifs la Communaut (article 2 du Trait) et dfini les actions ncessaires leur ralisation (article 4 du Trait), faisant de ces objectifs et de ces actions la mesure de sa comptence (voir l'ensemble des dispositions du Trait qui articulent ou mettent en ceuvre ces objectifs et ces actions) . Ils ont, ensuite, cr des institutions auxquelles ils ont confr des pouvoirs (articles 4 et 137 163 du Trait) . Ils ont, enfin, fait l'obligation aux Etats membres de cooprer la poursuite des objectifs dfinis (article 5) . 169 Cet article 5 n'tait d'ailleurs probablement pas indispensable car, mme si on en retrouve l'quivalent dans les actes constitutifs de certaines autres organisations internationales, 170 il ne fait, finalement, qu'noncer le principe de bonne foi, pice essentielle du droit international . On sait cependant la faveur qu'a cette disposition auprs de la CJCE qui pousse au maximum sa productivit, surtout depuis quelques annes . 171 Il n'est pas douteux que les objectifs noncs l'article 2 et, plus encore, les actions prvues aux articles 3 et 3A et les pouvoirs confrs ces fins aux Institutions, constituent les grandes originalits du droit communautaire . Il n'est cependant pas tabli que cette indiscutable spcificit quant la substance des missions, des comptences et des pouvoirs de la Communaut 167 Europarecht(1968) 34. 168 On ne peut videmment s'y appesantir. Voir la thse, dfinitive, de Constantinesco, supra note 22, XVII 429. 169 Le principe de subsidiarit et son contexte : tude de l'article 3B du trait CE, CDE (1994) 3 ; voir aussi Tizzano, Les comptences de la Communaut, 30 ans de droit communautaire, supra note 88, 45-72. 170 Cf. par exemples, les articles 25 ou 56 de la Charte des Nations Unies et les commentaires de ces dispositions par Suy et Bouony in J .-P . Cot et A . Pellet (dirs.), La Charte des Nations Unies (1991) 471-8 et 887-93. 171 Voir Constantinesco, L'article 5 CEE de la bonne foi la loyaut communautaire, Mlanges Pescatore , supra note 28, 97-114 et Blanquet, supra note 27 .

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suffise exclure la Communaut de la catgorie gnrale des organisations internationales; car si le contenu est diffrent, les techniques juridiques utilises restent essentiellement les mmes. On a beaucoup crit que les Communauts n'avaient que des comptences d'attribution ce qui, du reste, constitue une autre grande diffrence avec les Etats, dont l'une des caractristiques est d'avoir la comptence de leur comptence (principe Kompetenz Kompetenz) . 172 Comme l'a rappel la CIJ, [a]lors qu'un Etat possde, dans leur totalit, les droits et devoirs internationaux reconnus par le droit international, les droits et devoirs d'une entit telle que l'Organisation doivent dpendre des buts et des fonctions de celle-ci, noncs ou impliqus par son acte constitutif et dvelopps dans la pratique . 173 Ainsi se trouvent noncs les deux principes gnraux qui gouvernent les comptences des organisations internationales : le principe de spcialit et la doctrine des comptences ou des pouvoirs implicites (implied powers). Bien qu'il s'agisse d'un principe inhrent au droit des organisations internationales, le principe de spcialit a t insr expressment dans le nouvel article 3B du trait CE par les rdacteurs du Trait sur l'Union europenne, probablement agacs par la conception extrmement souple, pour ne pas dire laxiste qu'en avait la Cour de Justice : la Communaut agit dans les limites des comptences qui lui sont confres et des objectifs qui lui sont assigns par le prsent Trait . On peut mme probablement voir dans cette rdaction une rponse explicite la jurisprudence Accord europen sur le transport routiers (AETR) 174 au point que l'on a pu crire : Maastricht, c'est l'anti AETR . 175 Au surplus, dans l'ordre juridique communautaire, le principe de spcialit est dsormais complt par le dj fameux principe de subsidiarit, apparu en matire d'environnement dans l'article 103R insr dans le trait CE par l'Acte unique et gnralis en 1992 par le mme article 3B . 176 Quoique d'inspiration commune, les deux principes ne se confondent pas ; le principe de subsidiarit a t rendu ncessaire par l'existence, dans la construction communautaire, de comptences partages entre l'Organisation et ses Etats membres, 177 mais le principe de spcialit conserve toute sa per172 En ce sens : Dagtoglou, supra note 88, 39 et Ganshof van der Meersch, supra note 59, 61. 173 Avis consultatif supra note 86, 180. 174 Affaire 22/70, supra note 146. 175 Vignes in M .F . Labouz (d .), Colloque du CEDIN, supra note 71, 203. 176 Cf. Constantinesco, Le principe de subsidiarit un passage oblig vers l'Union europ enne?, Mlanges Boulouis, supra note 146, 35-45 ou Lenaert et Van Ypersele, supra note 169, 3-83. 177 Article 3B, alina 2 : Dans les domaines qui ne relvent pas de sa comptence exclusive, la Communaut n'intervient, conformment au principe de subsidiarit, que si et dans la mesure o les objectifs de l'action envisage ne peuvent pas tre raliss de manire suffisante par les Etats membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisage, tre mieux raliss au niveau communautaire .

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tinence en ce qui concerne l'interprtation des comptences communautaires exclusives. Face au couple spcialit/subsidiarit, le droit communautaire fait, tout comme le droit des organisations internationales dans son ensemble, sa place la thorie des pouvoirs implicites, abondamment illustre par la jurisprudence de la Cour mondiale . Elle a t, en particulier, clairement nonce par la CIJ dans son avis du 11 avril 1949: Selon le droit international, l'Organisation doit tre considre comme possdant ces pouvoirs qui, s'ils ne sont pas expressment noncs dans la Charte, sont, par une consquence ncessaire, confrs l'Organisation en tant qu'essentiels l'exercice des fonctions de celle-ci . 178 La doctrine a parfois mis en doute l'applicabilit de la thorie des comptences implicites aux Communauts europennes du fait de la prsence dans les traits de dispositions expresses qui offrent des soupapes de scurit du mme genre . 179 Tel serait le cas de l'article 235 du trait CE aux termes duquel: Si une action de la Communaut apparat ncessaire pour raliser, dans le fonctionnement du March commun, l'un des objets de la Communaut, sans que le prsent Trait ait prvu les pouvoirs d'action requis cet effet, le Conseil, statuant l'unanimit sur proposition de la Commission et aprs consultation du Parlement europen, prend les dispositions appropries. Cette disposition, qui a fait couler beaucoup d'encre 180 est cependant restrictive en ce sens qu'elle justifie la recherche de nouveaux pouvoirs mais non l'extension des comptences de la Communaut 181 et l'on comprend que la Cour de justice, toujours l'afft de modes de raisonnement lui permettant de renforcer la construction communautaire, n'ait pas hsit recourir la thorie des comptences et, vrai dire, galement des pouvoirs, implicites et ceci malgr l'article 235 ou paralllement celui-ci . Il est vrai qu'elle l'a fait en gnral sans le dire expressment tant elle est soucieuse de payer le moins possible tribut au droit international . L'arrt Fdchar du 29 avril 1956 amorait cependant un raisonnement internationaliste: il est permis, sans se livrer une interprtation extensive, d'appliquer une rgle d'interprtation gnralement admise tant en droit international qu'en droit na178 Avis consultatif supra note 86, 182 . Voir aussi CPJI, avis du 23 juillet 1926, Comptences de l'OIT, srie B, n13, 18 et du 8 dcembre 1927, Comptence de la Commission europenne du Danube, srie B, n14, 64 et CIJ, avis consultatif du 11 juillet 1950, Statut international du Sud-ouest africain, Rec . 1950, 128 ; 13 juillet 1954, Effet de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnit, Rec. 1954, 47 et du 20 juillet 1962, Certaines dpenses des Nations Unies, Rec . , 151. 179 Voir Tizzano, supra note 169, 49 et s . et Ganshof van der Meersch, supra note 59, 64 et s. 180 Voir Tizzano, supra note 169, 49 et s. et l'abondante littrature cite en note 12, 53. 181 Sur la distinction voir Constantinesco, supra note 85, notamment 68-86 .

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tional et selon laquelle les normes tablies par un trait international ou par une loi impliquent les normes selon lesquelles les premires n'auraient pas de sens ou ne permettraient pas une application raisonnable et utile . 182 Derrire la rgle d'interprtation de l'effet utile se profile, en ralit, la thorie des comptences implicites et, de fait, cette jurisprudence de la Cour de Luxembourg va trs au-del de simples techniques d'interprtation . 183 De nombreux autres arrts de la CJCE vont en ce sens 184 et, d'abord, celui rendu le 31 mars 1971 dans l'affaire AETR, dans lequel, s'appuyant l'vidence sur la thorie des comptences implicites qu ' elle ne mentionne pas , la Cour relve que la mise en vigueur [ . . .] du rglement n543/69 du Conseil [ . . .] a eu nanmoins pour effet ncessaire d'attribuer la Communaut la comptence pour conclure avec les Etats tiers tous accords portant sur la matire rgie par le mme rglement. 185 Plus rcemment, et propos de pouvoirs plus que de comptences, la Cour a estim que [1]orsqu'un article du trait CEE, en l'occurrence l'article 118, charge la Commission d'une mission prcise, il faut admettre, sous peine d'enlever tout effet utile cette disposition, qu'il lui confre par l mme ncessairement les pouvoirs ncessaires pour organiser les consultations . 186 Il est donc tout fait clair que, comme M . Jourdain faisait de la prose sans le savoir, la Cour de Justice recourt, sans le savoir ou en l'oubliant volontairement, la thorie, tout fait classique dans le droit des organisations internationales, des comptences implicites. Cet assez long dtour par la thorie des comptences des organisations internationales tait ncessaire pour montrer que si les comptences et les pouvoirs des Communauts prsentent, substantiellement, d'incontestables originalits, le mcanisme de dvolution et de rpartition des comptences et de ces pouvoirs correspond pleinement en ce qui le concerne celui couramment dcrit par la thorie gnrale des organisations internationales. Il est ds lors aventureux de sparer la Communaut des autres organisations internationales : toutes diffrent les unes des autres par leur structure, leurs fonctions et leurs comptences ; mais, s'il est permis de parler d'un statut ju182 183 184 185 186 Affaire 8/55, Rec . 1955-1956, 291 italiques ajoutes. Pour une analyse trs subtile du recours par la CJCE la thorie des comptences impli cites, voir D . Simon, L'interprtation judiciaire des traits d'organisations internationales (1981) 401-2 et 405-8. Voir Ganshof van der Meersch, supra note 59, 71. Affaire 22/70, supra note 146 . italiques ajoutes; la jurisprudence postrieure a consolid le raisonnement, jusque et y compris l'avis 2/91 du 19 mars 1993, Rec. 1993,1-1061. Affaires jointes 281, 283 285 et 287/85, Allemagne c. Commission, Rec. 1987, 3203; italiques ajoutes.

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ridique des organisations internationales, c'est parce que les techniques juridiques qui leur sont applicables sont, sinon identiques, du moins trs proches ; 187 et ceci se vrifie pour les Communauts, mme dans le domaine o elles prsentent, quant au fond, l'originalit la plus marque, celui des comptences. Il y a cela une autre raison : s'il n'est pas contestable qu'il existe une diffrence claire et intellectuellement convaincante entre les fonctions de coopration et les fonctions d'intgration, la distinction entre organisations de coopration d'une part et organisations d'intgration d'autre part, est, en revanche, infiniment moins rigoureuse . Des organisations internationales traditionnellement classes dans la premire catgorie peuvent tre investies de missions et de comptences qui relvent bien plutt de l'intgration . Tel est, par exemples, le cas de certaines activits de l'Agence internationale pour l'nergie atomique (AIEA), ou de la gestion des droits de tirage spciaux par le FMI ; et il n'est pas absurde de soutenir que les fonctions confies au Conseil de scurit par le chapitre VII de la Charte en vue du maintien de la paix et de la scurit internationales, relvent galement de l'intgration et sont supranationales . A l'inverse, certains pouvoirs et comptences des Communauts pour ne rien dire de l'Union europenne relvent sans aucun doute de la coopration ; c'est le cas de nombreux domaines ajouts au trait CE par celui de Maastricht ou par l'Acte unique, en matire, par exemples, de culture, de sant publique, de protection des consommateurs ou de rseaux transeuropens . C'est seulement la pondration relative de ces lments, un moment donn de la vie de l'organisation, qui autorise la qualifier d'organisation de coordination ou d'intgration, encore cette qualification demeure-t'elle invitablement subjective. Au surplus, il est ncessaire d'introduire le facteur temps . Plus encore que celle des autres organisations internationales, la construction europenne se traduit par une pratique extrmement dynamique 188 qui complique encore la dtermination de la nature juridique des Communauts)" Or le moins que l'on puisse dire est que le sens de l'volution est loin d'tre clair et univoque. En tmoigne le regard contrast port par les analystes, sur le trait de Maastricht . Ainsi, alors que M. Pliakos estime que l'inclusion de la politique trangre et de scurit commune dans le Trait et l'largissement du volet communautaire des domaines non exclusivement conomiques constituent un renforcement du caractre fdral, 190 il n'en reconnat pas moins que l'article D, qui confie au Conseil europen la mission d'impulsion et de dfinition des orientations politiques gnrales, inflchit dans un sens intergou187 Voir Daillier et Pellet, supra note 135. 188 Tizzano, supra note 169, 48. 189 Cf. Dagtoglou, supra note 88, 35 ou 43. 190 Pliakos, supra note 95, 1 89 et 217 .

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vernemental le processus d'unification, et affaiblit la supranationalit, 191 tandis que le renforcement du fdralisme que traduirait l'union conomique et montaire a t ml de doses importantes de logique intergouvernementale . 192 De mme, le bilan trs complet rcemment dress par M . Daniel Vignes de l'amenuisement de la souverainet des Etats membres des Communauts europennes et [de] l'intgration rgionale europenne 193 est, pour le moins, nuanc . Il y montre notamment que les transferts par les Etats de leurs comptences souveraines entranent certes pour la Communaut des comptences accrues dans leur extension matrielle, mais d'une manire moins radicale que par les traits initiaux, et que les grandes innovations du trait de 1992 concernent surtout la coopration intergouvernementale, qui est largement d-communautarise. Il n'est pas exagr de penser que, loin de rpondre l'attente des pres fondateurs, l'orientation gnrale de la construction communautaire se traduit simultanment par une extension matrielle de la coopration et par un recul progressif de l'intgration : la CEE et la CEEA . sont moins intgres, moins supranationales que ne l'tait et le reste, mais dans son domaine limit la CECA; et le trait de Maastricht accentue la tendance vers 1'intergouvernementalisme que traduisait dj, mais plus discrtement, l'Acte unique europen. La rupture avec l'Etat-nation que certains annonaient 194 ne s'est pas produite et l'on peut penser ou craindre que l'largissement prochaine quinze et, plus tard, vingt ou plus Etats membres en loigne encore la perspective. * Force est de constater que les prvisions apocalyptiques faites en 1969 par le juge Pescatore ne se sont pas produites . Ayant pos le principe de la supriorit de la construction communautaire sur les structures classiques du droit international, l'minent auteur affirmait, en 1969: Dans ces conditions, le retour l'international signifierait en ralit l'abandon de tout ce qui fait cette supriorit ; il marquerait la substitution des rapports intergouvernementaux toute autre forme de communication entre les pays participants; ce serait le blocage du processus de dcision par l'exigence de l'unanimit, la substitution des marchandages diplomatiques une mthode de dlibration oriente directement selon les exigences de l'intrt commun . 195 Ceci est une vision rousseauiste de la construction communautaire dont on peut fortement douter qu'une observation raliste la confirme ; mais on peut
191 Ibid. , 221. 192 Ibid. , 223. 193 2 Studia Diplomatica (1994) 49-77. 194 G. Soulier, supra note 89, 363. 195 P . Pescatore, Droit international et droit communautaire, supra note 27, 5.

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penser aussi que l'intrt commun peut aussi tre servi par le recours des techniques juridiques internationales, mieux adaptes la ralit des relations entre les Etats membres que par des mcanismes, suprieurs peut-tre dans l'abstrait, mais qui, coups du rel, finissent par aboutir, eux, des blocages non pas supposs mais bien tangibles. Dans une perspective plus juridique, l'indniable originalit des Communauts europennes par rapport aux autres organisations internationales ne saurait suffire les exclure de cette catgorie gnrale dont le statut juridique constitue un cadre suffisamment souple pour s'appliquer aussi bien aux organisations d'intgration qu'aux organisations de coopration, en admettant que la distinction ait une porte autre que purement journalistique, ce qui reste douteux. Nous sommes loin d'une banalisation et, pour tre des organisations internationales, les Communauts n'en restent pas moins profondment originales . Elles le sont d'abord parce que, sans recourir des techniques inconnues du droit gnral des organisations internationales, elles cumulent, elles additionnent, les lments les plus novateurs et avancs de ce droit. Elles le sont aussi parce que l'ordre juridique de droit international qui rsulte des traits pousse leurs consquences extrmes la notion de droit propre de l'Organisation et de supriorit du droit international .

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Chapitre III L'ordre juridique communautaire, ordre juridique de droit international


Comme l'a remarqu le prsident Jean Boulouis, les traits [communautaires] non seulement ne font pas la moindre allusion l'existence d'un ordre juridique dont ils constitueraient le fondement mais se bornent tablir une simple nomenclature d'actes et n'indiquent que pour certains d'entre eux la nature de leur relations avec le droit national. 196 Ceci n ' empche nullement l'ordre juridique communautaire d'exister. L'existence, ou non, d'un ordre juridique est une question de fait . Elle se constate mais ne se dcrte pas . Si un ensemble de normes forme un systme ordonn en fonction d 'une logique qui lui est propre, tant en ce qui concerne leur formation que leur application, on est en prsence d ' un ordre juridique. En ce sens, et par dfinition mme, tout ordre juridique est autonome. Intellectuellement au moins, il se suffit lui-mme . Il scrte lui-mme ses propres normes selon un processus qui lui est propre et en organise par luimme (plus ou moins bien) le contrle sa manire . Tel est, du moins, le postulat fondamental du dualisme qu'il serait plus exact d'appeler pluralisme juridique, par opposition au monisme pour lequel l'ordre juridique est un, les normes juridiques y tant organises en un systme unique et hirarchis . 197 Dans une perspective moniste cohrente, la question de l'autonomie de l'ordre juridique communautaire ne se pose pas ou, en tout cas, ne devrait pas se poser: le droit communautaire y apparat comme un lment de l'ordre juridique tout court, le seul problme consistant dterminer quelle place les rgles communautaires occupent dans la hirarchie des normes 198 au sein de cet ordre juridique . Une telle prsentation correspond certainement l'esprit de systme de ceux qui la proposent mais se heurte aux enseignements d'une observation, mme superficielle de la ralit : il y a des ordres juridiques, et ceux-ci rpondent des exigences logiques et sociales diffrentes.

196 197

Droit institutionnel de l 'Union europenne (1995) 237.

198

Le monisme a t systmatis, de manire aussi intellectuellement cohrente que redouta blement abstraite, par Kelsen, Les rapports de systme entre le droit international et le droit interne, 14 RdC (1926-IV) 231-239 (sa pense a d'ailleurs volu par la suite). Pour une prsentation claire des diffrentes doctrines relatives aux relations entre droit international et droit interne, voir Truyoly Serra, Thorie du droit international public, 173 RdC (1981-IV) 262-283 ; voir aussi Daillier et Pellet, supra note 135, 92-7. Malgr de subtiles distinctions faites par certains auteurs, les termes rgles et normes peuvent tre considrs comme synonymes.

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Comme l'a fortement affirm la Cour permanente de Justice internationale, [a]u regard du droit international [ . . .], les lois nationales sont de simples faits . . . ; 199 et cette proposition peut tre gnralise: au regard de tout ordre juridique, les normes relevant d'un autre ordre juridique sont de simples faits . Bien entendu, ceci n'empche pas que ces faits puissent tre pris en considration par un autre ordre juridique et qu'il existe des rapports de systme 200 entre les ordres juridiques mais c'est chacun d'eux qu'il appartient de dterminer ces rapports et, en particulier, de fixer les conditions d'applicabilit des normes juridiques appartenant un autre ordre juridique et leur place dans la hirarchie des normes juridiques du for. A cet gard, la jurisprudence et la doctrine communautaristes ont un comportement schizode : elles affirment la fois l'autonomie absolue de l'ordre juridique communautaire tant l'gard du droit international que des droits nationaux et ceci relve d'une dmarche typiquement dualiste et sa primaut, tout aussi absolue, par rapport ces autres droits, en tout cas par rapport aux droits nationaux 201 et ceci ne serait concevable que dans une perspective moniste. S'agissant de la jurisprudence au moins, la contradiction n'est qu'apparente : il est logique et lgitime que la Cour de Luxembourg, organe du droit communautaire, 202 raisonne l'intrieur de cet ordre juridique et y fasse prvaloir les normes communautaires sur toute autre rgle, exactement comme le juge international affirme la supriorit absolue du droit international ou comme le juge national se fonde exclusivement, malgr les apparences contraires dans les systmes constitutionnels dits monistes 203 sur le droit interne . Mais les vrits de la CJCE ne sont pas absolues . Tout est affaire de perspective ; ce qui est exact quand on se place du point de vue du droit communautaire, ne l'est plus forcment lorsque l'on raisonne au regard du droit international ou des droits nationaux . L'autonomie, indiscutable, de l'ordre juridique communautaire n'a donc pas forcment les consquences radicales qu'en tirent les auteurs communautaristes si l'on se place dans une perspective internationaliste ou interniste . On le vrifiera en tudiant successivement et brivement l'autonomie du droit communautaire par rapport au droit international (section A) et par rapport au droit interne (section B).

199 Arrt du 25 mai 1926, Certains intrts allemands en Haute-Silsie polonaise, Srie A, n7, 19. 200 Voir supra note 197. 201 Elles sont plus ambigus en ce qui concerne le droit international. 202 Comme la Cour mondiale l'est du droit international ; voir l'arrt supra note 199 du 25 mai 1926, ibid. 203 Voir infra note 244 .

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A. L'autonomie relative du droit communautaire par rapport au droit international Parce qu'il constitue un vritable ordre juridique, le droit communautaire est autonome par rapport au droit international . Toutefois, cette autonomie est relative, pour au moins deux raisons : d'une part, l'ordre juridique communautaire est une cration du droit international ; d'autre part, il entretient avec celui-ci des rapports de systmes qui s'apparentent d'ailleurs, de manire frappante, ceux qu'entretiennent le droit interne et le droit international. 1 . Un ordre juridique autonome On ne peut, crit Michel Virally, [ . . .] qu'tre frapp par le caractre spontan de la cration de tout ordre tatique. L'Etat trouve en lui-mme, dans l'assentiment du groupe humain qu'il intgre, le fondement de sa lgitimit . Tout ordre tatique est auto-crateur et se dveloppe partir de sources originaires qui lui sont propres et qui n'ont besoin, pour affirmer leur validit, de se rfrer aucune norme suprieure . [. . .] L'ordre juridique tatique se forme en dehors du droit international et sans lui . 204 L'inverse n'est pas tout fait exact : le droit international a besoin du droit interne pour son propre fonctionnement . 205 La doctrine dualiste le reconnat de bonne grce et, comme l'crivait Anzilotti, le droit international prsuppose 1'Etat, c'est--dire le droit interne, parce que l'Etat, tout en ne s'identifiant pas avec l'ordre juridique [national], n'est pas concevable sans lui . 206 Il n'en reste pas moins que ce n'est pas le droit national qui cre le droit international : l'existence de celui-ci est inhrente une socit compose de sujets galement souverains dont il assure la coexistence .207 On ne peut, raisonnablement, dire la mme chose du droit communautaire qui n'est pas une donne de fait, inhrente une socit particulire prsentant, par rapport celle des Etats ou aux socits nationales, une quelconque spcificit . Il est, bel et bien, lui-mme, une cration juridique rsultant d'un ensemble conventionnel complexe qui fait de lui un ordre juridique de droit international 208 en ce sens qu'il tient son existence des traits constitutifs et
204

Sur un pont aux nes : les rapports entre droit international et droits internes, Le droit international en devenir essais crits au fils des ans (1990) 108 (galement paru in

Mlanges offerts Henri Rolin - Problmes de droit des gens (Mlanges Henri Rolin ) (1964) 488-507). 205 Ibid. , 109. 206 Cours de droit international, (trad . G. Gidel) (1929) 31 ; cit ibid., 109. 207 On retrouve ici l'ide que le droit international n'est nullement incompatible avec la no tion de souverainet, dont, dans une socit caractrise par la juxtaposition d'Etats souverains et gaux, on ne peut avoir une conception absolue . Voir supra II.A .2. 208 Voir supra le texte correspondant la note 11 .

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que seuls d'autres traits peuvent en modifier les fondements et les traits essentiels. 209 Il est, cet gard, pour le moins discutable d'affirmer que le Trait (de Rome s'agissant de la Communaut europenne), est en vigueur par luimme, de faon autonome 210 : il est en vigueur parce qu'il a t validement conclu conformment aux rgles du droit des traits . Sa source, son fondement, n'est pas autonome mais, au contraire, l'ancre dans le droit international dont il est la cration. Mais il n'en rsulte pas que le droit communautaire ne constitue pas un vritable ordre juridique. La crature chappe son crateur ; une fois cre, la Communaut s'est dveloppe en fonction d'une logique juridique qui lui est propre ; elle a labor ses propres rgles et les a mises en uvre conformment aux mcanismes, autonomes et spcifiques, institus par les traits constitutifs et qui se distinguent de ceux qui caractrisent tant les droits nationaux que le droit international lui-mme. Sans que la liste en soit exhaustive, ces spcificits institutionnelles (au sens large) sont notamment: en ce qui concerne la formation des normes: leur laboration par des organes permanents dots de rgles de fonctionnement qui leur sont propres, l'abandon, dans des domaines importants et de plus en plus nombreux, du consensualisme qui caractrise le droit international gnral, 211 l'association, encore timide, de reprsentants des peuples au processus d'laboration, et la capacit des Communauts de s'engager au plan international, au mme titre que des Etats mais dans des domaines limits; et, pour ce qui concerne l'application des normes: l'importance prise par les sources autoritaires, qui contraste avec leur raret en droit international, la non-pertinence du principe de rciprocit, 212

209 Sous rserve du rle modificateur de l'interprtation ; mais ceci est aussi une technique juridique internationale. 210 Kabouris, La relation de l'ordre juridique communautaire avec les ordres juridiques des Etats membres, Mlanges Pescatore, supra note 28, 331, italiques ajoutes ; voir supra chapitre I . note 28 et le texte correspondant. 211 En tout cas en matire de traits, mais, ct du droit international de formation volon taire, il existe un droit de formation spontane qui rpond une autre logique. 212 Le trait ne se borne pas crer des obligations rciproques entre les diffrents sujets auxquels il s'applique, mais tablit un ordre juridique nouveau qui rgle les pouvoirs, droits et obligations desdits sujets . . . (affaire 90 et 91/63, Commission c. Luxembourg et Belgique, Rec. 1964, 1223); le recours en manquement suffit exclure l'application du principe de rciprocit (cf affaire 325/82, Commission c. R .F.A. , Rec. 1984, 777) . Voir R. Abraham, Droit international, droit communautaire et droit franais (1989) 158-9.

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l'effectivit et l'efficacit de procdures juridictionnelles de rglement des diffrends et de contrle de l'application du droit, qui excluent tout droit d'action unilatrale des Etats membres; et, d'une manire gnrale, le dveloppement d'une logique de l'appartenance .213 Ce systme, original et complet, se suffit lui-mme en ce sens qu'il permet la Communaut d'laborer les normes ncessaires son dveloppement, de leur confrer un caractre obligatoire, et, quoique dans certaines limites, 214 de les mettre en oeuvre . La CJCE est ds lors fonde estimer, dans l'arrt Costa qu'en instituant une Communaut de dure illimite, dote d'institutions propres, de la capacit juridique, d'une capacit de reprsentation internationale et plus particulirement de pouvoirs rels issus d'une limitation de comptence ou d'un transfert d'attributions des Etats la Communaut, ceux-ci ont limit, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains et cr ainsi un corps de droit applicable leurs ressortissants et eux-mmes et qu ' il en rsulte l'institution d'un ordre juridique propre . 215 Toutefois, au risque, une fois encore, de choquer les communautaristes extrmes, le phnomne n'est pas isol . Et si, dans la mme affaire Costa, la Cour pouvait, juste titre, distinguer les traits communautaires des traits ordinaires, elle pchait par omission en oubliant de rappeler qu'en revanche ils ne se distinguaient pas cet gard de l'acte constitutif de n'importe quelle autre organisation internationale qui, en crant une institution dote de la personnalit juridique, tant en droit international qu'au regard des droits nationaux 216 et de comptences propres pour atteindre les buts qui lui sont assigns est l'origine d'un ordre juridique particulier 217 fond sur un trait donc d ' un ordre juridique de droit international mais autonome par rapport au droit international gnral et aux droits nationaux des Etats, membres ou non de l'Organisation.

213 Blanquet, supra note 27, 423. 214 Voir infra le texte suivant la note 318. 215 Affaire 6/64, supra note 12, 1158. 216 Cf. l'avis consultatif de la CIJ du 11 avril 1949, Rparation des dommages subis au ser vice des Nations Unies : L'Organisation [des Nations Unies] tait destine exercer des fonctions et jouir de droits et elle l'a fait qui ne peuvent s'expliquer que si l'Organisation possde une large mesure de personnalit internationale et la capacit d'agir sur le plan international . Elle [ .. .] ne pourrait rpondre aux intentions de ses fondateurs si elle tait dpourvue de la personnalit internationale (Rec. 1949, 179) . Allant plus loin, la Cour a estim que cinquante Etats, reprsentant une trs large majorit de la Commu naut internationale, avaient le pouvoir, conformment au droit international, de crer une entit possdant une personnalit internationale objective et non pas seulement une personnalit reconnue par eux seuls (ibid., 185) . Ce raisonnement n'est pas transposable aux Communauts dont la personnalit n'est opposable aux Etats non membres que s'ils les reconnaissaient (voir Daillier et Pellet, supra note 135, 573) . On peut cependant es timer que la gnralisation de la reconnaissance dont elles bnficient aujourd'hui confre aux Communauts une personnalit objective. 217 De Witte, supra note 8, 446 .

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La doctrine internationaliste s'est beaucoup interroge sur la question de savoir si ce droit propre des organisations internationales218 prsentait un degr d'autonomie suffisant par rapport au droit international pour que l'on puisse y voir un vritable ordre juridique . 219 Des rponses varies y ont t apportes mais la plus convaincante est, sans aucun doute affirmative ne serait-ce que parce que l'on peut considrer que, par essence, toute institution comporte un ordre juridique ; il y a autant d'ordres juridiques que d'institutions . 220 Cette constatation est, en outre, seule conforme l'ide selon laquelle l'acte constitutif de toute organisation est la fois un trait et une constitution ; 221 ce second titre il constitue le fondement de l'ordre juridique de l'organisation et s'impose tant ses organes qu'aux Etats membres .222 Certes, dans tous les cas, il s'agit d'ordres juridiques partiels, l'organisation n'ayant que les comptences qui lui sont ncessaires pour atteindre ses buts . 223 Mais, dans ces limites, on peut parler, sans excs de langage, d'ordres juridiques au sens propre, au sein desquels le processus d'laboration et d'application des normes rpond une logique juridique particulire dcoulant de l'acte constitutif et que l'institution qu'il cre peut mettre en oeuvre. Il en va de mme s'agissant de la Communaut europenne ; ni plus, ni moins . Les traits ont dot les Institutions de rgles de fonctionnement qui leur permettent d'laborer des normes et de les faire respecter selon des mcanismes particuliers et en fonction des objectifs qu'ils fixent, tant entendu qu'il s'agit d'un ordre juridique partiel limit aux domaines restreints assigns aux Communauts224 et d'un ordre de droit international du fait que le trait lui-mme tient sa validit de celui-ci.

218 Cf. C .W. Jenks, The Proper Law of International Organizations (1962) XLII 282p. 219 Voir ibid., ou Focsaneanu, Le droit interne de l'Organisation des Nations Unies, AFDI (1957) 315-49; Reuter, Principes de droit international public, 103 RdC (1961-II) 52630 ; Cahier, Le droit interne des organisations internationales, RGDIP (1963) 563-602 et L'ordre juridique interne des organisations internationales, in R .-J. Dupuy (dir.), Manuel sur les organisations internationales, Acadmie de droit international (1988) 237-57 ; Balladore-Pallieri, Le droit interne des organisations internationales, 127 RdC (1969-II) 1-38 ; S . Bastid, Problmes juridiques poss par les organisations internationales, Les cours de droit (1972) 139-50. 220 Cf. S . Romano, L'ordre juridique (1975) 17 et s. et 39 et s. 221 Voir supra le texte correspondant aux notes 148 159. 222 L'avis consultatif de la CIJ du 28 mai 1948, Conditions de l'admission d'un Etat comme membre des Nations Unies, constitue une illustration de ceci ; voir notamment Rec. 1947 1948, 63-5. 223 Voir supra le texte correspondant aux notes 173 175. 224 L'expression figure la fois dans les arrts rendus par la CJCE dans les affaires Van Gend en Loos (supra note 11, 23) et Costa (supra note 12) .

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2 . Les rapports de systmes entre droit communautaire et droit international Dans la perspective dualiste, qui est celle de l'auteur de ce cours, la question des rapports des diffrents ordres juridiques entre eux est entirement domine par la considration fondamentale selon laquelle les normes relevant de chacun d'eux sont de simples faits au regard des autres ordres juridiques . 225 Ceci vaut, bien sr, en ce qui concerne les relations qu'entretiennent le droit communautaire d 'une part et le droit international public d'autre part. La principale consquence en est que les normes internationales ne sont pas applicables, en tant que telles, dans l'ordre juridique communautaire et, rciproquement, que le droit communautaire ne s'impose pas, en tant que tel dans l'ordre juridique international. Une observation superficielle de la ralit pourrait donner penser le contraire . On constate en effet que concrtement, [1]ie par le droit international, la Communaut l'est, notamment par le droit international conventionnel auquel elle est partie . 226 La Cour de Justice l'a constamment affirm : les dispositions d ' un accord conclu par la Communaut avec un ou plusieurs Etats tiers forment partie intgrante de l'ordre juridique communautaire . 227 Allant plus loi, elle a t jusqu' reconnatre que dans toute la mesure o, en vertu du trait CEE, la Communaut a assum des comptences prcdemment exerces par les Etats membres dans le domaine d'application [d'un accord conclu par ceux-ci antrieurement au trait de Rome, en l'espce le GATT], les dispositions de cet accord ont pour effet de lier la Communaut . 228 Mais, s'il en va ainsi, c'est parce que le trait CE lui-mme confre valeur obligatoire aux accords conclus avec les Etats tiers et les intgre dans l'ordre juridique de la Communaut qui est tenue de les respecter et de les faire respecter par les Etats membres. Ainsi, aux termes de l'article 238, paragraphe 7, du trait de Rome modifi par celui de Maastricht : les accords conclus selon les conditions fixes au prsent article lient les institutions de la Communaut et les Etats membres . 229 Le droit communautaire se comporte cet gard par rapport au droit international de la mme manire que les droits tatiques : il y est applicable car il existe une norme de rception comparable l'article 238 comme, par exemples, le prambule de la Constitution franaise de 1946 auquel renvoie celui de 1958, ou l'article 55 de cette

225 Voir supra le texte correspondant aux notes 199 et 200. 226 J .-V . Louis, supra note 35, 83. 227 Affaires 181/73, Haegeman, Rec. 1974, 449, 104/81, Kupferberg, Rec. 1982, 3641 ou 12/86, Demirel , Rec. 1987, 3719. 228 Affaires jointes 21 24/72, International Fruit Company , Rec. 1972, 1219. 229 On peut trouver dans l'article 234 du Trait le fondement indirect de l'obligation pour la Communaut de respecter les traits antrieurs conclus par les Etats membres lorsqu'ils relvent de son domaine de comptence.

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dernire, ou, d'une manire plus gnrale, le dictum constitutionnel selon lequel international law is part of the law of the land . On peut probablement transposer celui-ci l'ordre juridique communautaire et considrer qu'international law is part of the law of the Communities . Ceci constitue l'explication la plus rationnelle du principe, plusieurs fois affirme par la Cour de Justice, de la soumission des Communauts au droit international, 230 d'autant plus vident et facile admettre que l'ordre juridique communautaire trouve son fondement dans le droit international. D'une faon trs gnrale d'ailleurs, la Communaut se plie aux rgles gnrales du droit international et leur volution231 et la Cour de Justice applique tant les principes gnraux du droit internationa1 232 que les principes gnraux de droit communs aux Etats (ou, selon les cas, aux droits des Etats membres), 233 lorsque cette application n'est pas contraire la logique du droit communautaire lui-mme. 234 A ce sujet, on peut faire deux remarques: d'une part, ces principes sont l'une des sources indiscutables du droit international et, contrairement ce qu'affirme le juge Pescatore, 235 on ne peut les ngliger dans une tude des relations entre droit communautaire et droit international ; au minimum, force est de constater qu'en les appliquant, la CJCE a recours un procd du droit international; mais, d'autre part, ils n'apparaissent que comme une source suppltive auquel le droit communautaire n'a recours que s'ils ne sont pas en contradiction avec sa structure et ses principes propres. C'est bien marquer que, si les normes du droit international sont applicables dans l'ordre juridique communautaire, elles ne le sont que parce qu'il existe des normes communautaires de rception . Et ceci, tout fait indpendamment de la question de savoir si ce systme de rception est moniste ou 230 Cf. affaires jointes 21 24/72, supra note 228 ou affaires jointes 3, 4 et 6/76, Kramer, Rec. 1976, 1311 ; voir J.-V . Louis, supra note 35, 78-79. 231 Voir par ex ., en matire de dlimitation maritime, Groux et Manin, supra note 160, 25. Cf affaire 181/80, AbelaizEmazabel,Rec. 1981, 2961. 232 Cf affaire 8/55, Fdchar, Rec . 1955-1956, 299 ( propos du principe de l'effet utile) ou affaire 41/74, Van Duyn, Rec. 1974, 1337 ( propos de l'obligation des Etats de laisser leurs ressortissants accder leurs territoires). 233 Cf affaires jointes 7/56 et 3/57 7/57, Algra, Rec. 1957, 115 (conditions de retrait d'un acte administratif illgal) ou affaire 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Rec. 1970, 1135 . Voir Reuter, Le recours de la Cour de Justice des Communauts europennes des principes gnraux de droit, Mlanges Henri Rolin, supra note 204, 263-83, ou A. Pellet, Recherche sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris II (1974) 175-86 ou Simon, Y a-t'il des principes gnraux du droit communautaire?, Droits (1991) 73-86. 234 Cf affaires 90 et 91/63, Commission c. Luxembourg et Belgique, Rec. 1964, 1231 (rejet de l'exception non adimpleti contractus) ; voir aussi la prcision donne dans l'affaire 11/70, supra note 233 selon laquelle la sauvegarde des droits fondamentaux doit tre assure dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communaut italiques ajoutes. 235 P . Pescatore, Droit international et droit communautaire, supra note 27, 21 .

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dualiste ; 236 du reste, mme dans les systmes nationaux que l'on dit monistes, ce monisme rsulte de la Constitution et les traits ont, toujours, une valeur infra-constitutionnelle .237 Il en va d'ailleurs de mme au sein des Communauts o les traits rservent expressment le cas des accords antrieurs leur conclusion, 238 mais o l'on doit considrer que des traits postrieurs contraires aux traits constitutifs ne pourraient recevoir application dans l'ordre juridique communautaire. Il est vrai que le mcanisme de contrle prventif de l'article 228, paragraphe 6, du trait CE limite les risques d ' une telle contrarit puisqu'un accord envisag par la Communaut et dclar contraire au Trait par la Cour de Justice ne pourrait entrer en vigueur qu'aprs une rvision de celui-ci.239 Il n'en reste pas moins que ce filtre peut trs bien ne pas fonctionner puisque la saisine de la Cour sur la base de l'article 228 est facultative. Jusqu' prsent, la CJCE a russi cantonner le problme en interprtant les accords douteux d'une manire compatible avec les traits constitutifs, 240 mais il n'est pas douteux que, si elle doit l'affronter, la Cour gardienne des traits devra faire prvaloir les dispositions des traits sur ceux des accords conclus avec des Etats tiers . De mme, et bien qu'ici non plus, le problme ne se soit pas pos directement 241 un trait conclu par un Etat membre avec un ou plusieurs Etats tiers ne serait pas opposable la Communaut et ne saurait recevoir application dans l ' ordre juridique communautaire s'il est contraire aux traits constitutifs. Dans l'une comme dans l'autre de ces hypothses, il en rsulterait de graves inconvnients : illicite au regard du droit communautaire, l'accord n'en serait pas moins parfaitement valable au plan international et son nonrespect engagerait la responsabilit internationale de la Communaut dans le premier cas, de l'Etat membre imprudent dans le second . Cette solution re-

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Les Communauts n'chappent pas, en ce qui concerne les traits qu'elles concluent au dilemme monisme/dualisme (cf. Constantinesco, supra note 109, 216) . On peut sans doute considrer que la CJCE estime que le systme communautaire est moniste (cf. affaire 181/73, supra note 227 et l'interprtation qu'en donnent Groux et Manin, supra note 160, 120). 237 Voir Daillier et Pellet, supra note 135, 278-9 ou D . Carreau, Droit international (1994) 482-3 (l'exception apparente de l'article 63 de la Constitution nerlandaise qu'il mentionne, n'en est pas une mon avis). 238 Cf. l'article 234 du trait CE. 239 Ou, bien sr, la rvision de l'accord lui-mme . Cf. les avis 1/76 (projet d'accord sur le Fonds europen d'immobilisation de la navigation intrieure), Rec. 1977, 741 ; 1/78 (caoutchouc naturel), Rec. 1979, 2871, et 1/91 (Rec. 1991 I-6079) et 1/92 (Rec. 1992,1 2821). 240 Cf. affaire 218/82, Commission c. Conseil, Rec. 1983, 4063 ou affaire 355/87, Commis sion c. Conseil, Rec . 1989, 1517. 241 L'extension considrable du domaine de comptence de la Communaut en matire de traits limite, ici aussi, les risques de contrarit (cf. affaire 22/70, supra note 146, 263; affaire 3, 4 et 6/76, supra note 230 et avis 2/91, Rec. 1992, I-1061) .

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grettable 242 est la consquence logique et inluctable de l'autonomie de l'ordre juridique communautaire par rapport l'ordre juridique international, simples faits l'un pour l'autre, qui peuvent tenir compte l'un de l'autre mais conformment ce qu'ils prvoient chacun en ce qui le concerne et sans qu'aucun apparaisse comme intrinsquement suprieur l'autre : dans l'ordre international, le droit international gnral prime ; tandis que les organes communautaires sont tenus de faire respecter la supriorit des traits, qui sont leur norme suprme sur toute autre considration. Il en rsulte un systme parfaitement logique qui rappelle trs fortement les relations entre le droit franais et le droit international et que l'on peut rsumer ainsi : dans l'ordre juridique communautaire, les traits constitutifs priment sur toute autre norme, les accords conclus par la Communaut avec des Etats tiers ont une valeur infrieure celle des traits, mais suprieure celle du droit driv (en tout cas antrieur 243), et les Etats membres ne peuvent tenir en chec le droit communautaire par la conclusion de traits incompatibles avec les Etats tiers. Inversement, lorsqu'elles agissent en tant que sujets de droit international, les Communauts sont lies par celui-ci, au mme titre que n'importe quelle autre organisation internationale ou que les Etats eux-mmes. B . L'autonomie du droit communautaire par rapport aux droits nationaux La doctrine dualiste rend bien compte des rapports du droit communautaire avec le droit internationa1 244 et de la double nature des traits communautaires : constitution de la Communaut, ils se trouvent au sommet de la hirarchie des normes dans l'ordre juridique communautaire ; traits, ils sont soumis aux rgles du droit des traits dans l'ordre juridique international. Selon la quasi-totalit des auteurs communautaristes, le dualisme n'est pas de mise dans les rapports entre ordre juridique communautaire et ordres
242 Et comparable ce qui se produit lorsqu'un Etat conclut deux traits incompatibles avec des cocontractants diffrents. 243 Cf. affaire 21 24/72, supra note 228 ou affaire 181/73, supra note 227; mais la solution devrait valoir galement l'gard du droit driv postrieur. 244 Mme si certains auteurs estiment que ces relations relvent du monisme (voir note 237 supra ) ; mon sens, dire qu' un ordre juridique est moniste comporte une contradiction interne : pour le monisme l'ordre juridique est un. Tout au plus peut-on, non sans abus de langage, parler de modes de rception monistes pour caractriser les systmes qui, comme celui de la Constitution franaises de 1958, n'exigent pas de procdure spcifique pour intgrer les traits dans l'ordre juridique ; il n'en reste pas moins d'ailleurs que, tant dans le systme franais qu'au sein des Communauts, cette intgration n'est tenue pour juridiquement valide qu' la condition qu'une formalit supplmentaire ait t effectue: la publication, selon des modalits particulires, dont le respect est contrl par le juge .

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nationaux . Il traduit mal les relations de coordination qui existent entre eux et s'expriment, notamment, par le mcanisme des questions prjudicielles ;245 le droit communautaire postule le monisme et en impose le respect par les Etats membres . 246 A vrai dire, on peut se demander si postuler le monisme n'est pas le propre de tout ordre juridique . La question est classique en droit international priv en ce qui concerne les relations entre les ordres juridiques nationaux et une partie de la doctrine la rsout en affirmant l'exclusivisme des ordres juridiques 247 et, au fond, la thorie dominante, qui conteste cet exclusivisme ne dit cependant pas autre chose quand elle affirme que le juge du for [n']est certes pas soumis au droit tranger, mais que cela n'est pas indispensable pour qu'il en dduise la solution du litige, si sa propre rgle de droit international priv le lui ordonne . 248 Au fond, on peut dire que le droit international postule le monisme en ce sens qu'il se donne pour suprieur tout autre ordre juridique, de mme que les ordres juridiques nationaux sont exclusifs les uns des autres du fait que s'ils recourent des rgles issues d'autres ordres juridiques, internes ou international, elles n'y sont applicables qu'en vertu de rgles nationales . Le droit communautaire n'chappe pas la loi commune : il se prsente comme exclusif et suprieur. Et il l ' est sans aucun doute . . . ses yeux, c'est--dire si l'on se place dans une perspective communautaire dans laquelle, comme le droit international, les droits nationaux apparaissent comme de simples faits ; mais, simple fait, il l'est son tour pour les droits nationaux. Ceci ne signifie certes pas que les normes juridiques ne sont pas applicables dans les ordres juridiques nationaux ; mais elles ne le sont que parce qu'elles y sont intgres par des mcanismes qui sont ceux-l mme en vertu desquels les droits nationaux reoivent les rgles de droit international public . Cette constatation n'exclut nullement les deux caractres fondamentaux o les communautaristes croient pouvoir dceler des spcificits absolues : l'effet direct et la primaut du droit communautaire qui ne sont pas inconnus du droit international ; simplement, mais ce sont de grandes diffrences de degr, le premier (l'effet direct) est l'exception en droit des gens, il est la rgle en droit communautaire ; tandis que le second (la primaut) est assur d'une manire beaucoup plus efficace dans l'ordre communautaire qu ' il ne l'est en droit international.

245 J: V . Louis, supra note 35, 122. 246 G . Isaac, supra note 4, 162. 247 Voir Ago, Rgles gnrales des conflits de lois, 58 RdC (1936-IV) 302 ou G. Morelli, Elementi di diritto internazionale privato Italiano (1986) passim. 248 P . Mayer, Droit international priv (1987) 56 ; italiques dans le texte .

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1 . L'effet direct du droit communautaire

En vertu du principe pacta sunt servanda, il va de soi que les Etats membres sont tenus d'appliquer les traits communautaires qu'ils ont rgulirement ratifis et auxquels ils sont, de ce fait, devenus parties . Mais, s'agissant du droit communautaire, il y a, si l'on peut dire, doublement plus: d'une part les traits communautaires sont immdiatement ou directement applicables dans les Etats membres (et pas seulement par eux 249); d'autre part, ce principe de 1'effet direct s'applique non seulement aux traits eux-mmes, mais aussi au droit driv dans son ensemble. De ce fait, les prescriptions du droit communautaire sont applicables directement aux personnes prives qui sont en droit d'en exiger le respect leur gard, ventuellement mme devant le juge national et sous le contrle de la CJCE . 250 Le principe de l'effet direct n'est pas nonc par les traits sous sa forme gnrale . Il n'y affleure qu'occasionnellement en ce qui concerne notamment la dfinition du rglement directement applicable dans tout Etat membre 251 ou certaines rgles applicables aux entreprises en matire de concurrence.252 Mais il peut tre dduit d'autres dispositions et, en particulier, de l'article 177 : on s'expliquerait mal que la Cour de Justice puisse tre saisie de questions prjudicielles relatives la validit ou l'interprtation du droit communautaire par les juges nationaux si ceux-ci n'taient pas tenus de l'appliquer. Gnralisant ce raisonnement, la Cour de Justice a explicit le principe de l'effet direct dans son trs clbre arrt du 5 fvrier 1963, Van Gend en Loos: l'objectif du trait CEE, qui est d'instituer un march commun dont le fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communaut, implique que ce trait constitue plus qu'un accord qui ne crerait que des obligations mutuelles entre Etats contractants ; [ . . .] partant, le droit communautaire, indpendant de la lgislation des Etats membres, de mme qu'il cre des charges dans le chef des particuliers, est aussi destin engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique ; ceux-ci naissent non seulement lorsqu'une attribution explicite en est faite par le trait mais aussi en raison d'obligations que le trait impose d'une manire bien dfinie tant aux particuliers qu'aux Etats membres et aux institutions communautaires . 253

249 Voir J. Boulouis, supra note 196, 255. 250 Il n'y a aucune raison de cantonner l'effet direct la sphre contentieuse . Selon R. Lecourt, l'effet direct, c'est le droit pour toute personne de demander son juge de lui appliquer traits, rglements, directives ou dcisions. C'est l'obligation pour le juge de faire usage de ces textes, quelle que soit la lgislation du pays dont il relve (L'Europe des juges (1976) 248) . L'Europe communautaire n'est pas seulement celle des juges; l'effet direct s'impose toutes les autorits de l'Etat. 251 Art. 189, al . 2, du trait CE. 252 Cf. les article 85 et 86 du trait CE. 253 Affaire 26/62, supra note 11 italiques ajoutes.

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Un an plus tard, dans l'affaire Costa, la Cour a cru devoir ajouter que, s'il en est ainsi, c'est que le trait de la CEE a institu un ordre juridique propre in tgr au systme juridique des Etats membres [ . .] et qui s'impose leurs juridictions ; 254 explication peu convaincante car, s'il est exact que le droit communautaire s'impose au juge national et n'en constitue pas moins un ordre juridique propre, 255 l'ide que cet ordre juridique soit intgr celui des Etats membres est incompatible avec le principe mme d'autonomie des ordres juridiques les uns par rapport aux autres. Quoi qu'il en soit de cette incohrence, le constat ne fait aucun doute : le droit communautaire est directement applicable dans les droits nationaux . Si la chose ne fait pas de problme dans les Etats dit monistes, comme la France ou les Pays-Bas, o, en vertu de la Constitution, 256 les rgles conventionnelles font l'objet d'une introduction automatique dans le droit national, il n'en va pas de mme dans les pays de tradition dualiste comme l'Allemagne, l'Italie ou le Royaume-Uni o les traits n'ont d'effet dans l'ordre juridique national que s'ils y sont formellement introduits par un acte formel qui les transforme en droit interne 257 et qui ont, en effet, prouv des difficults pour accepter le principe de l'effet direct .258 L'applicabilit directe ne s'en impose pas moins ces Etats ; et il n'est peut-tre pas, pour cela, besoin de recourir la spcificit de l'ordre juridique communautaire : les traits constitutifs prvoient en tout cas impliquent l'effet direct; ce principe, comme toute rgle conventionnelle, doit tre respect par les Etats parties (pacta sunt servanda), quels que soient le raisonnement ou les moyens utiliss cette fin; du reste, la Cour de Justice admet que c'est aux juridictions nationales qu'est confi le soin d'assurer la protection juridique dcoulant pour les justiciables de l'effet direct du droit communautaire, 259 tant entendu qu'il appartient l'ordre juridique de chaque Etat membre de dsigner la juridiction comptente et, cet gard, de qualifier ces droits selon les critres du droit interne. 260 Le principe de l ' effet direct est applicable non seulement aux traits constitutifs mais aussi aux rglements, ce qui va de soi du fait des termes exprs de l'article 189 du trait CE,

254 Affaire 6/64, supra note 12 italiques ajoutes. 255 Voir supra A .I. 256 Cette prcision (en vertu de la Constitution) montre cependant ce qu'il y a d'abusif parler ici de monisme. 257 Voir aussi infra le texte correspondant aux notes 308 313. 258 Voir le ralliement clatant de la Cour constitutionnelle italienne par sa dcision du 27 dcembre 1973 ; Frondisi, RIDE (1974) 48. 259 Affaire 33/76, Rewe , Rec. 1976, 1989. 260 Affaire 13/68, Salgoil, Rec. 1968, 661 ; voir aussi affaire C-6/90, Francovitch , Rec. 1991, I-5359 .

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aux dcisions, mme si elles sont adresses non pas un particulier mais un Etat membre, 261 aux directives, ce qui tait loin d'tre vident compte tenu de la dfinition qu'en donne l'article 189, qui implique que les Etats membres doivent prendre les mesures ncessaires leur mise en oeuvre, 262 ce qui a induit une certaine rsistance du Conseil d'Etat franais, 263 et aux accords conclus par la Communaut, 264 ce qui parat logique ds lors que ces accords sont intgrs dans le droit communautaire, 265 qui, en tant que tel, est d'applicabilit directe. Au surplus, et sauf en ce qui concerne les directives, 266 cette applicabilit directe peut tre la fois verticale les normes communautaires peuvent tre invoques par les particuliers l'gard de l'Etat et horizontale elle joue de particulier particulien>267 si son contenu s ' y prte. Pour frappant qu'il soit et pour tendue qu'en soit l'interprtation qu'en donne la Cour de justice, le principe de l'effet direct n'est ni gnral, ni inconditionnel ; 268 il n'est, par ailleurs, pas spcifique aux rapports du droit communautaire avec les droits nationaux; et il ne remet pas en cause l'autonomie des deux ordres juridiques l'un vis--vis de l'autre. Dire que le droit communautaire a un effet direct est une formule commode mais excessive et trompeuse : il n'en va, et ne peut en aller, ainsi que si le contenu de la norme invoque par le particulier s'y prte . Ds l'arrt Van Gend en Loos, la Cour a indiqu que l'effet direct s'appliquait aux obligations que le trait impose de manire bien dfinie, 269 formule qu'elle a synthtise par la suite en prcisant qu'taient directement applicables les dispositions qui apparaissaient comme tant, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment prcises, 270 critre qui vaut tant pour le droit originaire que pour le droit driv, avec, cependant, une nuance en ce qui concerne les accords conclus par la Communaut : dans ce cas, la Cour combine le critre communautaire fond exclusivement sur le carac261 Affaire 9/70, Franz Grad , Rec. 1970, 825. 262 Affaires 33/70, S.A .C.E. , Rec. 1970, 1213 et 41/74, supra note 232. 263 CE, sect ., 22 dcembre 1978, Cohn-Bendit, Recueil des arrts du Conseil d'Etat (Lebon) (Leb) 524. Cette jurisprudence a, par la suite, t attnue mais pas compltement aban donne (cf. CE, 7 octobre 1988, Fdration franaise des socits de protection de la nature, Leb . 271 Assemble (Ass.), 3 fvrier 1989, Alitalia, Leb . 44 et Ass ., 28 fvrier 1992, Rothmans et Philip Morris, Leb. 81). 264 Affaires 87/75, Bresciani, Rec. 1976, 129; 104/81 et 12/86, supra note 227. 265 Voir supra le texte correspondant aux notes 226 230. 266 Cf. affaire 152/84, Marshall , Rec . 1986, 723. 267 Voir par ex . affaire 13/61, Bosch, Rec. 1962, 97. 268 Voir R . Abraham, supra note 212, 139 et s. 269 Voir supra note 253 et le texte correspondant. 270 Affaire 8/81, Becker , Rec. 1982, 53 ; voir aussi affaire 148/78, Ratti, Rec. 1979, 1629 .

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tre inconditionnel et prcis de la disposition en cause avec celui tenant l'objet et la nature du trait: [1]a disposition d'un accord conclu par la Communaut avec un pays tiers doit tre considre comme tant d'applicabilit directe lorsque, eu gard ses termes ainsi qu' l'objet et la nature de l'accord, elle comporte une obligation claire et prcise qui n'est subordonne, dans son excution ou dans ses effets l'intervention d ' aucun acte ultrieur. 271 Ce faisant, la Cour se fonde implicitement sur le critre traditionnellement retenu en droit international pour reconnatre un trait le caractre selfexecuting. Car la notion d'applicabilit directe est loin d'tre inconnue dans l'ordre juridique international. Pendant longtemps, on a admis, comme une vrit d'vidence que le droit des gens rgissait exclusivement les rapports entre Etats et que, ds lors, un accord international ne peut pas, en tant que tel, crer directement des droits et des obligations pour les individus . 272 Mais, dans un avis consultatif rendu en 1928, la CPJI, qui rappelle ce principe, ajoute aussitt aprs que [l'Ion ne peut pas contester que l'objet mme d'un accord international, dans l'intention des parties contractantes, [peut] tre l'adoption, par les parties, de rgles dtermines, crant des droits et obligations pour les individus, et susceptibles d'tre appliques par les tribunaux nationaux. 273 Et, bien qu'ils fussent rests longtemps rticents et que certains, notamment en France, 274 le demeurent, les tribunaux internes, dans leur ensemble, n'hsitent pas admettre qu'un trait peut tre considr par [eux] comme l'quivalent d'un acte lgislatif chaque fois qu'il opre par lui-mme, sans ncessiter aucune intervention du lgislateur, selon la formule du juge Marshall de 1829 . 275 Ce principe de l'effet direct des dispositions selfexecuting peut galement trouver s'appliquer aux dcisions des organes des

271 Affaire 12/86, supra note 227 italiques ajoutes. 272 CPJI, avis consultatif, 3 mars 1928, Comptence des tribunaux de Dantzig, srie B, n15, 17. 273 Ibid. , 18. 274 Cf. CE, 12 octobre 1979, Syndicat des importateurs de vtements et de produits artisanaux, Leb . 734, Ass., 8 mars 1985, 70; Ass., 26 octobre 1990, Fdration nationale de commerce extrieur des produits alimentaires, Leb . 294 ou Cass . Civ. 3, 6 avril 1976, Fauran, Bulletin des arrts de la Cour de cassation (franaise) (Bull) 105 mais voir pour des reconnaissances de l'applicabilit directe de certaines dispositions conventionnelles: CE, 18 novembre 1955, Pta/as, Leb. 548 qui en admet la possibilit , 9 dcembre 1983, Gasparin, Leb . 495 ou Cass . Civ . 1, 15 novembre 1989, Lalanne et Sutter, JDI (1990), 611 ou Crim ., 5 dcembre 1978, Baroum Chrif ., Dalloz 1979, 50. 275 Cour suprme des Etats-Unis, 1829, Foster Elam v. Nelson, Pet . 253 (U .S . 1829).

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organisations internationales 276 mme si, ici encore, les rticences des tribunaux nationaux demeurent considrables . 277 Il n'en reste pas moins qu ' il serait erron de voir dans l'effet direct la marque distinctive du droit communautaire par rapport l'ordre juridique international . 278 Il y est, assurment, beaucoup plus gnralement et facilement admis et, de ce fait, l'efficacit interne du droit communautaire se trouve considrablement accrue, d'autant plus que la Cour de Luxembourg exerce un contrle sourcilleux de son respect par les juridictions nationales des Etats membres, alors qu'il n'existe de mcanismes comparables ni dans le cadre des autres organisations internationales 279 ni, a fortiori, au plan du droit international gnral. De mme, le principe de l'applicabilit directe ne met pas en cause l'autonomie respective des ordres juridiques nationaux et communautaires . C'est aux juridictions nationales, juges de droit commun du droit communautaire comme elles le sont aussi du droit international d'applicabilit directe qu'il appartient d'appliquer les rgles de celui-ci, sinon exclusivement, du moins principalement . C'est donc elles que revient la tche de mettre en oeuvre le principe de l'effet direct, 280 sous le contrle, certes, de la Cour de Justice, mais celle-ci n'a pas sur eux un quelconque pouvoir hirarchique281 et, en assumant cette fonction, elles agissent en tant qu'organe[s] d'un Etat membre . 282 En ralit, on peut fortement douter que l'application directe de la rgle communautaire aux particuliers soit une des expressions juridiques de la supranationalit ; 283 elle est, bien plutt, la marque de la collaboration, particulirement pousse, des ordres juridiques nationaux d'une part et communautaire d'autre part et la manifestation la plus acheve de la coopration impose aux Etats membres par l ' article 5 du trait CE qui les invite prendre toutes mesures gnrales ou particulires propres assumer l'excution des obligations dcoulant du prsent trait ou rsultant des actes des institutions de la Communaut.
276 Voir par ex . CE, 3 novembre 1961, MBounya. Leb. 612; mais il faut bien reconnatre que de telles dcisions sont rares . En sens contraire, voir la dcision de la Cour d'appel du district de Columbia du 31 octobre 1972, Diggs v. Dent, (ILM (1972) 1252) propos des dcisions du Conseil de scurit. 277 Voir l'analyse trs fouille de la notion d'applicabilit directe par Carreau, supra note 237, 459-81. 278 Contra : Pescatore, L'apport du droit communautaire au droit international public, CDE (1970) 520. 279 A l'exception notable des mcanismes institus par la Convention europenne des droits de l'homme (voir notamment G. Cohen-Jonathan, La Convention europenne des droits de l'homme (1979) 27-273) et des traits quivalents. 280 Voir supra le texte correspondant la note 250. 281 Cf. R . Abraham, supra note 212, 185. 282 Affaire 106/77, Simmenthal, Rec. 1978, 629. 283 Ganshof van der Meersch, supra note 59, 255 .

Les fondements juridiques internationaux du droit communautaire 2. La primaut du droit communautaire L'effet direct du droit communautaire n'implique pas ncessairement sa primaut, 284 mais celle-ci repose sur un raisonnement par implication du mme type : la construction communautaire serait menace si les normes communautaires ne se voyaient pas reconnatre une supriorit sur les rgles nationales des Etats membres. Alors mme que les Traits constitutifs sont muets cet gard, 285 la Cour de justice a, dans l'arrt Costa, dgag le principe d'une manire du reste passablement confuse de la logique gnrale du trait de Rome: [l']intgration au droit de chaque pays membre de dispositions qui proviennent de source communautaire, et, plus gnralement, les termes et l'esprit du trait, ont pour corollaire l'impossibilit pour les Etats de faire prvaloir contre un ordre juridique accept par eux sur une base de rciprocit, une mesure unilatrale ultrieure qui ne saurait lui tre opposable [ . . .], issu d'une source autonome, le droit n du trait ne pourrait donc, en raison de sa nature spcifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit, sans perdre son caractre communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communaut elle-mme. 286 Dans l'arrt Simmenthal, autre dcision clbre, la Cour dfinit le principe de la primaut en une formule ramasse (les dispositions du Trait et les actes des institutions directement applicables [ . . .] font partie intgrante, avec rang de priorit, de l'ordre juridique applicable sur le territoire de chacun des Etats membres) et elle en dduit que le juge national, charg d'appliquer dans le cadre de sa comptence les dispositions du droit communautaire, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes ; en laissant au besoin inappliqu, de sa propre autorit, toute disposition contraire de la lgislation nationale, mme postrieure, sans qu'il ait demander ou attendre l'limination de celle-ci par voie lgislative ou par tout autre procd constitutionnel 287 Quoique les communautaristes semblent s'en merveiller, ceci, nouveau, n'a rien d'extraordinaire aux yeux d'un internationaliste . Le droit international public, lui aussi, postule sa primaut (on parle plus volontiers de supriorit) et la Cour internationale de Justice a rappel [1]e principe fondamental en droit international de la prminence de ce droit sur le droit interne, 288 affirm ds la sentence arbitrale rendue le 14 septembre 1872 261

284 Voir De Witte, supra note 8, 439. 285 Cf. Boulouis, supra note 196, 261 ou G. Isaac, supra note 4, 177. 286 Affaire 6/64, supra note 12. 287 Affaire 106/77, supra note 282, italiques ajoutes. 288 Avis consultatif du 26 avril 1988, Applicabilit de l'obligation d'arbitrage en vertu de la section 21 de l'Accord du 26 juin 1947 relatif au sige de 1'0.N. U. , Rec. 1988, 34.

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dans l'affaire de l'Alabama 289 et rappel constamment depuis lors, notamment dans l'avis consultatif de la CPJI en date du 31 juillet 1930: c'est un principe gnralement reconnu du droit des gens que, dans les rapports entre Puissances contractantes d'un trait, les dispositions d'une loi interne ne sauraient prvaloir sur celles du trait.290 Et les consquences que tire le droit communautaire du principe de sa primaut, pour tendues qu'elles soient, ne sont, en ralit pas diffrentes de celles rsultant de la supriorit que se reconnat le droit international gnral: la primaut du droit communautaire s'impose toutes les autorits tatiques ; 291 celle du droit international aussi : L'excution du trait est dvolue non pas un seul organe ou une seule autorit mais toutes les autorits, lgislative, politique et judiciaire dans l'ordre de leurs comptences ;292 les Etats membres de la Communaut doivent liminer de leur ordre juridique interne les dispositions incompatibles avec le droit communautaire, 293 de mme que la CPJI a reconnu comme un principe allant de soi qu'un Etat qui a valablement contract des obligations internationales est tenu d'apporter sa lgislation les modifications ncessaires pour assurer l'excution des engagements pris ; 294 un Etat membre ne saurait exciper des dispositions, pratiques ou situations de son ordre juridique interne pour justifier le non-respect des obligations rsultant des directives [et, plus largement, du droit] communautaires, 295 exactement de la mme manire qu'une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-excution d'un trait 296 ou que, plus largement, la qualification d'un fait comme tant internationalement illicite ne saurait tre affect par la qualification du mme fait comme licite d'aprs le droit interne ; 297 et la primaut joue, dans les deux cas, vis--vis de l'ensemble du droit interne, qu'il s'agisse du rglement, de la loi ou mme de la Constitution ; selon la CJCE : l'invocation d'atteintes portes soit aux droits fondamentaux tels qu'ils sont formuls par la constitution d'un Etat
289 A . de la Pradelle et N . Politis (ds), II Recueil des arbitrages internationaux (1932) 780. 290 Affaire des Communauts grco-bulgares, srie B, n17, 32. 291 Cf. l'affaire 48/71, supra note 115, 529. 292 Avis du Conseil d'Etat franais, 1839 ; voir Daillier et Pellet, supra note 135, 226. 293 Affaire 104/86, Commission c . Italie, Rec. 1988, 1799 ; voir aussi affaire 167/73, Commission c . France, Rec. 1974, 359. 294 Avis consultatif, 21 fvrier 1925, Echange des populations turques et grecques, srie B, n10, 20. 295 Affaires jointes 68 73/81, Commission c. Belgique , Rec. 1982, 157. 296 Convention de Vienne sur le droit des traits de 1969, article 27. 297 Article 4 de la premire partie du projet d'articles de la CDI sur la responsabilit des Etats .

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membre, soit aux principes d'une structure constitutionnelle nationale ne saurait affecter la validit d'un acte de la Communaut ou son effet sur le territoire de cet Etat, 298 ce qui est conforme au principe fondamental du droit international selon lequel [u]n trait est suprieur la Constitution. La lgislation de la Rpublique doit s'adapter au trait, non le trait la loi . 299 La conclusion s'impose : la Cour de Luxembourg n'a rien invent . Elle a transpos en droit communautaire un principe ancien et bien tabli du droit international public . Et il n'y a rien d'trange cela : c'est l'effet de l'exclusivisme des ordres juridiques ; le droit communautaire constituant un ordre juridique autonome, il est normal et naturel qu'il affirme sa supriorit, comme le fait aussi le droit international en ce qui le concerne . Au surplus, l'ordre juridique communautaire trouvant son fondement dans un trait, il n'y avait aucune raison pour qu'il ne bnficie pas du vieux principe, communment admis, de la supriorit des traits et, plus gnralement, du droit international, sur l'ensemble du droit interne. Il est clair cependant que la Cour de Justice et la doctrine communautariste n'admettent ni cette filiation, ni cette analogie et s'efforcent de trouver un fondement spcifique la primaut du droit communautaire : La prminence de l'ordre juridique communautaire se justifie par sa spcificit. 300 La raison en est double: en premier lieu, il s'agit clairement d'une offensive anti-internationaliste, en ce sens que l'on entend dmarquer le droit communautaire du droit international pour affirmer sa complte autonomie et pour mieux assurer sa primaut ; 301 c'est que, en second lieu, le raisonnement internationaliste classique est fond sur l'ide que c'est aux ordres juridiques nationaux qu'il appartient de tirer les consquences du principe de la supriorit du droit international . Ds lors, il appartient au droit constitutionnel de chaque Etat membre d'arrter souverainement les conditions dans lesquelles la rgle de droit international ou de droit communautaire doit trouver son application dans l'ordre juridique interne .302 Pour tenter de se prmunir contre cette consquence fcheuse, la Cour invoque la nature spcifique originale du droit communautaire 303 et le Professeur J .-V . Louis affirme avec force : c'est le Trait qui est la source mme de la primaut et non pas les dispositions des constitutions natio298 Affaire 11/70, supra note 233 ; voir aussi affaire 48/71, supra note 115. 299 Sentence arbitrale du 26 juillet 1875, affaire du Montijo ( Colombie c. Etats Unis ), Moore, Digest of the International Arbitrations to which the United States has been a party (1898) 1850 ; voir aussi CPJI, avis consultatif du 4 fvrier 1932, Traitement des nationaux polonais Dantzig, srie A/B, n44, 24. 300 Ganshof van der Meersch, supra note 59, 213. 301 De Witte, supra note 8,442. 302 Ganshof van der Meersch, supra note 59, 214-5. 303 Voir supra note 286 .

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nales . 304 C'est oublier que le Trait est . . . un trait, donc, ce titre, ancr dans le droit international ; c'est surtout avoir un point de vue entirement unilatral qui relve d'avantage de la mthode Cou et du wishful thinking que d'une vision raliste : le juge national est un organe de l'ordre juridique interne auquel il appartient d'appliquer son propre droit national, dont la norme suprme est la Constitution de l'Etat. On ne peut, cet gard ; que se rallier aux remarques, pleines de bon sens, du prsident Jean Boulouis : la CJCE a beau proclamer que les juridictions nationales doivent faire prvaloir les normes communautaires sur les rgles internes, mmes constitutionnelles, [1]a chose ne va cependant pas aussi facilement pour le juge national faire que pour la Cour de justice affirmer; surtout lorsque, rpondant un juge du niveau le plus infrieur, ce qui tait le cas d'un prteur dans l'affaire Simmenthal , la Cour lui enjoint de mconnatre de sa propre autorit, mais en tant qu'organe d'un Etat membre (16 de l'arrt), aussi bien l'autorit du lgislateur que celle des juridictions auxquelles ce juge est institutionnellement subordonn . C'est mettre ce juge dans une situation absurde car si le titre juger du juge national se trouve dans son propre droit constitutionnel ou lgal et si ce titre lui vient prcisment de ce qu'il est un organe de l'Etat, ces considrations sont incompatibles avec l'obligation qui lui est faite et qui serait inhrente la nature mme du droit communautaire d'carter ce mme droit national de sa propre autorit . Au lieu de proclamer ce qui apparat comme un dogme de mtaphysique juridique, il et sans doute t plus simple et en tout cas plus logique de dire que le titre du juge national juger en droit communautaire se trouvait dans le trait lui-mme.305 Mais, dans ce cas, force est d'admettre que le juge ne pourra donner effet au principe de primaut du droit communautaire que s'il trouve dans son propre ordre juridique national un principe le lui enjoignant ou, en tout cas, l'y autorisant et il devra, dans la trs grande majorit des cas se rfrer aux rgles constitutionnelles relatives la place des traits dans la hirarchie des sources formelles dans le droit national. C'est d'ailleurs trs exactement ce qu'ont fait toutes les juridictions nationales dans tous les Etats membres, que ceux-ci se rclament du monisme ou du dualisme . Partout, avec plus ou moins de bonne grce, plus ou moins rapidement, 306 en faisant des rserves plus ou moins marques ; 307 les juges nationaux se sont inclins, mais partout aussi ils ont affirm la primaut du droit communautaire en se fondant soit sur les dispositions constitutionnelles relatives aux traits, soit, en l'absence de telles
304 J .-V . Louis, supra note 35, 122. 305 J . Boulouis, supra note 196, 264. 306 Le Conseil d'Etat franais a battu cet gard des records absolus de lenteur en n'admettant la supriorit du droit communautaire sur une loi, mme postrieure, que par le clbre arrt d'Assemble du 20 octobre 1989, Nicolo, Leb. 748. 307 Cf. la persistance de la rserve des droits fondamentaux par la Cour constitutionnelle allemande (dcision du 22 octobre 1986, RTDE (1987) 537) .

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dispositions sur la loi nationale introduisant les traits communautaires dans l'ordre juridique national . Ainsi: les deux juridictions suprmes franaises, la Cour de cassation308 et le Conseil d'Etat309 se sont expressment fondes sur l'article 55 de la Constitution, qui reconnat aux traits rgulirement ratifis et publis une autorit suprieure celle des lois, pour tirer toutes les consquences de la primaut du droit communautaire que, pour sa part, le Conseil constitutionnel se refuse faire respecter ; 31 dans son clbre arrt du 27 mai 1971, la Cour de cassation belge s'est d'abord fonde sur le principe de la supriorit du droit international (lorsque le conflit existe entre une norme du droit interne et une norme de droit international qui a des effets directs dans l'ordre juridique interne, la rgle tablie par le trait doit prvaloir) et elle a renforc son argumentation en estimant qu'il en allait ainsi a fortiori du droit communautaire ; 311 au Royaume-Uni, les tribunaux n'assurent la primaut du droit communautaire que parce que l'European Communities Act qui incorpore les traits et le droit driv dans le droit britannique (et qui peut tre abrog par le Parlement) les y oblige ;312 en Irlande, une rvision constitutionnelle, de 1972, a t ncessaire pour assurer la primaut du droit communautaire, de mme qu'au Portugal (rvision de 1982); et, en Allemagne et en Italie, les ralliements lents et rticents des Cours constitutionnelles au principe de la primaut ont t rendus possibles par des rfrences assez largement artificielles des dispositions constitutionnelles . 313 Ces volutions traduisent une trs grande bonne volont de la part des juridictions des Etats membres ; elles n'en reposent pas moins sur des fondements constitutionnels, et les dispositions constitutionnelles qui les ont permises sont, partout, celles qui assurent plus ou moins bien la supriorit du droit international.

308 Chambre mixte, 24 mai 1975, Socit Cafs Jacques Vabre, Bull. 6. 309 Voir note 306. 310 Dcision du 15 janvier 1975 relative la loi sur l'interruption volontaire de grossesse, Rec. , 19. 311 CDE (1971) 561. 312 Voir notamment Olmi, Les hautes juridictions nationales, juges de droit communau taire, Mlanges Pescatore (1987) 524-5. 313 Pour l'Allemagne, voir l'article 24(1) de la loi fondamentale et les dcisions du 9 juin 1971 (CDE (1973) 217) et du 29 mai 1974 (RIDE (1974) 316); pour l'Italie, voir l'article 11 de la Constitution et les dcisions du 22 octobre 1975 (RIDE (1976) 271) et du 8 juin 1984, Granita/ (CDE (1986) 185) .

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Les communautaristes extrmes, et mme d'autres plus modrs, s'en lamentent. Ainsi, le Professeur Lesguillons crit:
Il est manifestement contradictoire qu'un ordre juridique interne accepte la prminence de l'ordre juridique communautaire et qu'en mme temps cette prminence soit troitement subordonne aux dispositions du droit interne . On ne peut tre le matre de son matre, ou bien l'on tombe dans le chantage juridique [ . . .] . La prminence de l'ordre juridique communautaire ne peut tre justifie que par une solution d'ensemble, prcisment au niveau communautaire . Elle ne peut rsulter que de cet ordre juridique . 314

Ce n'est pas une bonne faon de poser le problme . Les ordres juridiques ne se laissent pas, ainsi, rduire ou subordonner les uns aux autres ; ils coexistent; ils cooprent mais s'ils peuvent reconnatre la primaut de certaines rgles venues d'ailleurs, ils ne peuvent admettre, globalement, leur subordination un autre ordre juridique sauf cesser d'exister en tant qu'ordres juridiques . Ceci peut se produire mais, on l'a vu dans le chapitre prcdent, 315 ne s'est pas produit, jusqu' prsent, en ce qui concerne les droits nationaux des Etats membres qui n'ont pas fusionn en un nouvel ordre juridique unique . Comme l'a relev, juste titre, le Professeur Vlad Constantinesco, [1]'ordre communautaire n'est pas un ordre souverain : il est un ordre suprieur celui des Etats dans les domaines o ceux-ci ont accept volontairement cette subordination ; s'il est parfois suprieur, 316 [il] n'est jamais suprme . 317 Cette problmatique est, du reste, celle-l mme qui dcrit les rapports du droit international avec les droits nationaux. Il y a cependant une diffrence non ngligeable : elle tient au fait que, comme le droit international, le droit communautaire affirme sa primaut mais qu' la diffrence de celui-ci, il dispose de moyens raisonnablement efficaces pour l'imposer. Dans la sphre internationale, le contrle de la supriorit des nonnes du droit international est rare, non systmatique et alatoire ; au surplus, il intervient lorsqu'il intervient a posteriori . Au contraire, dans l'ordre communautaire, la Commission exerce une surveillance constante sur le respect par les Etats de leurs obligations et, par le biais de la procdure de l'article 177, la Cour de justice peut exercer un contrle a
priori;

dans les deux cas, la rgle employe est la mme : la primaut d'application du droit communautaire (ou international) sur le droit interne, dans le premier cas, elle est formule de manire rtrospective, sous forme de dclaration de respon-

314 Supra note 104. 315 Voir supra II.A. 316 Peut-tre serait-il plus exact de dire : si ses nonnes sont parfois suprieures . .. 317 Supra note 109, 216 .

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sabilit, dans le deuxime cas, de manire prospective, sous forme d'une obligation de faire . 318 C'est une grande diffrence ; mais il reste cependant qu' la fin des fins, le respect de la primaut dpend de la (bonne) volont de l'Etat ; et ceci est vrai aussi bien pour le droit international que pour le droit communautaire. Dcrivant les rapports entre le droit international et les droits nationaux, Michel Virally fait valoir que [1]a carence institutionnelle de l'ordre international contraste avec la forte organisation du droit interne qui, non seulement trouve en lui-mme les sources originaires dont il a besoin pour dvelopper de faon autonome, mais encore disposer des moyens ncessaires pour rduire, juridiquement et physiquement, toutes les rsistances l'application de ses normes qui pourraient surgir au sein de la socit tatique . Ds lors, puisque le droit international ne peut s'imposer l'ordre juridique interne, il lui faut, pour y dployer ses effets, bnficier son tour [ . . .] d'une reconnaissance de la part de ce dernier. 319 On peut dire peu prs la mme chose des rapports du droit communautaire avec les droits internes des Etats : il ne s'impose l'ordre juridique national que parce qu'il est reconnu par lui . Plus que le droit international, le droit communautaire trouve en revanche en lui-mme les sources originaires dont il a besoin pour se dvelopper de faon autonome du fait de l'existence d'organes intgrs qui lui sont propres et qui peuvent, par ailleurs, exercer une pression efficace sur les Etats membres et leurs institutions pour obtenir un respect plus effectif de ses normes. A tous points de vue, le droit communautaire apparat donc comme un droit-charnire : ancr dans le droit international, o il trouve ses fondements, il se comporte son gard comme un droit interne, en ce sens notamment, qu'il en reconnat la supriorit mais l'organise sa manire ; il est, en revanche, ressenti comme un droit international par les droits internes, mais il y exerce une influence plus forte non pas, comme l'affirment la Cour de Justice et la doctrine communautariste dominante parce que les deux ordres sont intgrs l'un l'autre, mais parce que les Etats l'ont dot des moyens de cette influence.

318 319

De Witte, supra note 8, 433. Supra note 204, 113-4 .

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En guise de conclusion
Ce cours n'a pas eu d'autre prtention que de jeter un regard d'internationaliste, ncessairement superficiel, sur la construction communautaire. Polmique car il s'agit de ragir la prsentation, idologiquement oriente (mme si elle s'en dfend), qu'en donne la doctrine communautariste et la politique judiciaire souvent dogmatique et biaise de la Cour de Luxembourg , il a souvent grossi le trait, et faute de temps, et aussi, certainement, d'une connaissance suffisamment approfondie par l'auteur de toutes les arcanes du droit communautaire, il n'en rend probablement pas toutes les nuances. Il permet cependant un constat : il n'est nul besoin de se raccrocher au mythe de la rupture totale du droit communautaire par rapport au droit international gnral pour rendre compte de sa spcificit, qui est relle et profonde . En ralit, l'ordre juridique communautaire, ancr dans le droit international, y trouve l'essentiel de sa force et de ses caractristiques . Mais la solidarit plus forte entre les Etats membres que celle qui unit (?) les lments de la communaut internationale les a conduits doter la Communaut europenne non seulement de la personnalit juridique qui caractrise toute organisation internationale , mais aussi de comptences particulirement tendues au plan de l'laboration de normes juridiques et de pouvoirs effectifs pour en assurer l'application . De ce fait, la productivit du droit international est pousse son maximum: l'autonomie de l'ordre juridique communautaire par rapport aux droits nationaux est moins thorique que celle du droit international, sans, pour autant, tre absolue ; la primaut des normes communautaires est mieux assure ; et leur applicabilit directe plus gnrale et plus effective. Il reste qu'il faut relativiser ces constatations . Que les dcisions des Institutions, y compris les arrts de la Cour de Justice, soient excutoires ou simplement obligatoires, c'est, en dfinitive aux Etats qu'il revient de les mettre en oeuvre car ils conservent, sur leur territoire, le monopole de la contrainte. Ce sont eux qui demeurent les matres des Traits, en ce sens que, seuls, ils peuvent les rviser, dans le sens d'une intgration plus pousse, mais aussi dans celui d'un retour une dose accrue d'inter-tatisme (et l'on peut considrer que le trait de Maastricht traduit l'une comme l'autre de ces tendances) . Surtout, les spcificits de l'ordre juridique communautaire tiennent avant tout son caractre d'ordre juridique justement : comme tout ordre juridique il proclame et exagre sa spcificit et ceci tient la dfinition mme d'un ordre juridique, indissociable de l'ide d'exclusivisme : pour lui le droit communautaire est prminent, suprieur ; pas pour le droit international, pas pour les droits nationaux qui ne lui font une place que parce qu'ils le veulent et selon les modalits qu'ils prvoient . Tout est relatif; tout, dcidment, est affaire de perspective .

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Au surplus, les interactions et les influences mutuelles entre ces diffrents ordres juridiques sont indiscutables . Que les modes de fonctionnement du droit communautaire doivent beaucoup et, certainement, beaucoup plus que ne le concdent les communautaristes extrmes au droit international (et, dans ses rapports avec celui-ci, aux droits nationaux) n'empche nullement qu' son tour le droit des gens, encore si mal nomm, ait beaucoup gagner s'inspirer du droit communautaire . Et il y a dj beaucoup gagn comme le montre l'volution des jurisprudences nationales des Etats membres de la Communaut en ce qui concerne la mise en oeuvre des normes juridiques internationales dans les droits internes ; que l'on songe par exemple aux arrts Le Ski de la Cour de cassation belge ou Nicolo du Conseil d'Etat franais : 320 dans les deux cas, des juridictions nationales suprmes, traditionnellement fort peu internationalistes, ont radicalement modifi leur attitude l'gard du droit international gnral afin d'assurer la primaut du droit communautaire. On peut esprer que ce mouvement ira en s'acclrant et qu'il en rsultera une banalisation croissante du droit communautaire du fait de la communautarisation progressive du droit international . Ce serait le signe rconfortant d'une meilleure intgration de la socit internationale . Mais un tel mouvement ne se dcrte pas, il ne peut qu'accompagner des volutions sociales qui se dveloppent en dehors du droit et que celui-ci ne peut gure que reflter . Contrairement ce que soutiennent les communautaristes extrmes, l'ordre juridique communautaire n'est pas intrinsquement suprieur l'ordre juridique international ; ses caractristiques propres sont adaptes aux ralits sociales qui en ont favoris l'closion en Europe occidentale dans les annes 1950 et ont permis son dveloppement par la suite . Il serait erron de vouloir les plaquer artificiellement sur le droit d'une socit internationale plus large et infiniment plus disparate et plus divise, qui n'est pas mre pour cela, mme si on peut esprer qu'elle voluera dans cette direction.

320 Voir supra notes 306 et 311 .

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Orientations bibliographiques
Le point de dpart de tout approfondissement des pistes superficiellement ouvertes dans ce cours est videmment la lecture des manuels, tant de droit communautaire que de droit international public . L'auteur s'est surtout fond sur: Jean Boulouis, Droit institutionnel de l'Union europenne, Montchrestien, Paris, 1995, XV 392p. Dominique Carreau, Droit international, Pdone, Paris, 1994, XXIX 646p. Patrick Daillier et Alain Pellet, Droit international public (Nguyen Quoc Dinh), LGDJ, Paris, 1994, 1317p. Guy Isaac, Droit communautaire gnral, Masson, Paris, 1994, 328p. mais il en existe de nombreux autres, tant en franais que dans d'autres langues, souvent trs recommandables. Il faut y ajouter Jean Boulouis et Roger-Michel Chevalier, Grands arrts de la Cour de Justice des Communauts europennes, Dalloz, Paris, 1994, Tome I, XVIII 434p. Touchent en outre de trs prs la substance du prsent cours, celui, extrmement fouill et approfondi, de Walter Ganshof van der Meersch, l'Acadmie de Droit international de La Haye, L'ordre juridique des Communauts europennes et le droit international (148 RdC (1975-V) 433p .), Jean Groux et Philippe Manin, Les Communauts europennes dans l'ordre international, Commission des Communauts europennes, coll. Perspectives europennes, Bruxelles, 1984, 166p . (galement publi en anglais), l'ouvrage, trs discutable mais stimulant, d'Olivier Jacot-Guillarmod, Droit communautaire et droit international, Librairie de l'Universit, Georg, Genve, 1979, XXVIII 299p. les trs nombreux crits du juge Pescatore, dont le pamphlet paru en 1969 sous le titre Droit international et droit communautaire (Centre universitaire de Nancy, coll . des confrences europennes, n5, 32p .) et repris en anglais dans la CML Rev. (1970) 167-83, constitue un succdan tout aussi stimulant et tout aussi discutable ; de cet auteur important et influent, voir aussi : L'apport du droit communautaire au droit international, CDE (1970) 501-25 et L'ordre juridique des Communauts europennes Etude des sources du droit communautaire, Presses universitaires Lige, 1971, III 218p .

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et Jean-Victor Louis, L'ordre juridique communautaire, Commission des Communauts europennes, coll . Perspectives europennes, Bruxelles, 1986, 191p. On peut y ajouter, parmi une littrature fort abondante, deux articles trs remarquables: Bruno De Witte, Retour Costa La primaut du droit communautaire la lumire du droit international, RTDE (1984) 425-54. et Charles Leben, A propos de la nature juridique des Communauts europennes, Droits (1991) 61-72 et le prcieux ouvrage de Ronny Abraham, Droit international, droit communautaire et droit franais, Hachette, Paris, 1989, 223p . (rdition prvue aux ditions Economica, Paris), ainsi que de nombreuses contributions aux Mlanges Boulouis L'Europe et le droit Mlanges en hommages Jean Boulouis, Paris, Dalloz, 1991, XV - 556p. Mlanges Pescatore Du droit international au droit de l'intgration Liber amicorum Pierre Pescatore, Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden, 1987, 896p. et dans Commission des Communauts europennes, 30 ans de droit communautaire, coll . Perspectives europennes, Luxembourg, 1982, XXV 536p. En outre, la thse d'Henry Lesguillons, L'application d'un trait fondation: le Trait constituant la CEE, LGDJ, Paris, 1968, IV 319p ., bien que dpasse certains gards, continue ouvrir des perspectives fcondes .