LA FRMULA RADBRUCH (ALEXY).

Para poder introducirnos a la idea de justicia que nos refiere el autor Gustav Radbruch, debemos comenzar por sealar que dicha idea existe en relacin al fin. Es decir, la idea de justicia que estaremos manejando de acuerdo al autor en cita, radica en adaptar un sistema jurdico bajo los usos y costumbres de una determinada sociedad. Lo anterior se establece as, partiendo del supuesto que las leyes deben ser ad hoc a los valores universales de cada comunidad, para poder hablar de justicia como un valor real y pragmtico, es decir, para que exista justicia como lo seala el autor de referencia, se debe adaptar un sistema jurdico bajo los usos y costumbres de los pueblos, regionalmente hablando, en virtud de que lo que consideramos justo en un tiempo, bajo determinadas circunstancias y en cierta sociedad, puede no ser justo en otro tiempo, bajo otras circunstancias y en otra sociedad. Es decir el dilema de lo que significa justicia, viene cuando aplicamos un derecho positivo que no le pertenece a una sociedad determinada, porque: no tienen los usos y costumbres que son establecidos en dicha norma o lo que es peor, ni siquiera los conocen, lo cual hace mucho ms difcil su aceptacin y por supuesto su aplicacin. En este orden de ideas surge otra cuestin que es la de establecer que tan eficaz es apegar el derecho (entindase el derecho positivo) a los valores morales de una determinada sociedad o apegarlo a las reglas duras de lo escrito, de lo que supuestamente puede funcionar en esa misma sociedad. Por lo tanto y a manera de conclusin, lo que nuestro autor seala es la transformacin del carcter positivo y vigente del derecho, a la realidad sociocultural, estableciendo un Derecho Contextual, en el cual se tendrn que redefinir las figuras jurdicas, identificndolas con la realidad sociocultural, tal y como ocurre actualmente en nuestra sociedad, con figuras como las sociedades en convivencia, subrogacin de vientre, bur de deudores alimentarios morosos, divorcio incausado, etc. Ahora bien, si logramos llegar a un consenso sobre lo que vamos a establecer como justo dentro de una determinada sociedad, apegndonos a una cuestin ms moral (tica) o cultural como lo concluye nuestro autor, que legal, debemos entonces asegurar que esa justicia se lleve a cabo, lo cual podremos conseguir si contamos con todo un sistema de seguridad jurdica, la cual garantice que lo acordado, lo consensuado, no tan slo se respete sino que se lleve a cabo a travs de la legalidad. Gustav Radbruch plante su famosa frmula en 1946, bajo la impresin directa de doce aos de Nacionalsocialismo. Reza as: "El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo asegurado por el estatuto y el poder tenga tambin preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradiccin entre la ley 'positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder como 'Derecho injusto' ante la justicia. Es imposible trazar una lnea ms ntida entre los casos de la injusticia legal y las leyes vlidas a pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otra lnea divisoria con total precisin: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ah la ley no es slo 'Derecho injusto', sino que ms bien carece totalmente de naturaleza jurdica.. Sobre esta frmula, autores como Rodolfo L. Vigo o Robert Alexy, han realizado diversas manifestaciones explicndonos lo que debemos de entender desde su particular punto de vista. De esta manera comenzaremos por sealar que la frmula Radbruch tiene a su vez, dos frmulas internas (a las cuales tal vez podramos referirnos como subfrmulas) mismas que son: la frmula de la intolerancia y la frmula de la igualdad. Al respecto opino lo siguiente: Coincido con el Prof. Alexy en que la parte que corresponde a la frmula de la intolerancia, que est inserta en la frmula Radburch, se refiera a que las leyes positivas deban perder su validez jurdica si su contradiccin con la justicia es tan grande que alcance una medida insoportable, ya que (mxime en sta poca en la que los derechos fundamentales, los derechos pro homine y la dignidad humana, estn por encima de cualquier otro derecho) no debe pensarse en aplicar framente una disposicin legal que sabiendo es injusta para el sujeto a quien va dirigida, le causar un dao que pueda llegar a ser irreparable. Sin embargo, debo sealar que tal vez la culpa no es del todo de la propia ley que se emite y la cual pudiera llegar a considerarse injusta, sino ms bien de los operadores jurdicos (y aqu tomo en cuenta el pensamiento de Alf Ross) que siendo los que crean las normas o las aplican, utilizan esa ley a conveniencia personal para obtener determinados beneficios, por ejemplo en materia familiar, es bien sabido que al existir una separacin entre cnyuges que han procreado hijos en comn, lo primero que ordena el juez ( a peticin de parte) es la retencin inmediata de un porcentaje de los ingresos del varn para cubrir una pensin alimenticia, sin embargo no se pronuncia de inmediato ( an habiendo peticin de parte) sobre las convivencias que los hijos

deben seguir teniendo con el padre, tal vez sea por una cuestin de seguridad jurdica o de prevencin para el caso en que exista violencia intrafamiliar, pero an as existe la figura de la convivencia supervisada, misma que no es utilizada desde un principio como si lo es la retencin del salario, situacin que hace parecer injusta (para una de las partes) la normatividad familiar al respecto. Tal vez el ejemplo anterior, resulta ser demasiado sencillo e inocente, comparado con las disposiciones emitidas en el rgimen nazi, en que se ordenaba a integrantes de dicho ejrcito por mandamiento legal, terminar con las vidas de personas de religin juda, lo cual por supuesto aunque formaba parte de un derecho positivo iba (por sobre cualquier justificacin) ms all de una injusticia o situndonos en la actualidad, lo ocurrido en Sudfrica con la muerte de los mineros de Lonmin, quienes fueron muertos, por pedir mejores condiciones salariales. En cuanto a la segunda subfrmula que compone la Frmu la Radbruch, denominada por Robert Alexy, frmula de la negacin, en la cual refiere que se niega la naturaleza jurdica a las leyes positivas si en su establecimiento "es negada conscientemente" la igualdad, que segn Radbruch representa el ncleo de la justicia, creo entender su postura ya que para l la igualdad es la base de la justicia, la cual y reiterando mi postura sobre la defensa de los derechos humanos, en los cuales el bien jurdico a proteger es la dignidad humana, coincido con dicha frmula. No obstante lo anterior, mi particular punto de vista descansa sobre una postura dworkiniana en la que el derecho va acompaado de la moral para poder ser aplicado, haciendo uso de la ponderacin en los casos que as lo ameriten, por lo que evidentemente debe ser opuesto al del autor de la presente frmula, ya que como lo refiere el propio Robert Alexy, al exponer Radbruch su frmula omite cualquier contenido moral, apegndose exclusivamente a lo que prescribe el derecho, la norma, y si ese derecho va ms all de la justicia, a grado tal que sea injusto, deber por consiguiente ser eliminado, por ello refiere que la extrema injusticia no es Derecho, sin embargo valdra la pena preguntarse, quien establece lo que es justo o injusto, y si en esa determinacin se incluye o no a la moral?. Podemos concluir respecto a la anterior pregunta, y de acuerdo al elemento justicia que maneja Radbruch, que necesariamente existe una vinculacin entre moral y derecho, para poder considerar a una norma como justa o injusta.
Segn una formulacin usual, aunque imprecisa, puede ser hoy injusto lo que en aquella poca era Derecho? La frmula de Radbruch constituye el ncleo iusfilosfico de esta jurisprudencia.

Es fcil apreciar que esta frmula consta de dos partes. En la primera parte se dice que las leyes positivas pierden su validez jurdica si su contradiccin con la justicia alcanza una "medida insoportable". Esto puede ser designado como la "frmula de la intolerancia". En la segunda parte, se niega la naturaleza jurdica a las leyes positivas si en su establecimiento "es negada conscientemente" la igualdad, que segn Radbruch representa el ncleo de la justicia. Esto se puede denominar la "frmula de la negacin". La frmula de la intolerancia tiene un carcter objetivo. Aplica la medida de la injusticia. Por el contrario, en la frmula de la negacin se trata de algo subjetivo: los propsitos o las intenciones del legislador. Pueden imaginarse casos en que ambas frmulas conduzcan a resultados distintos. Lo caracterstico de la frmula de Radbruch es que no exige una coincidencia completa entre el Derecho y la moral. Permite que el Derecho promulgado y eficaz Radbruch habla del Derecho "asegurado por el estatuto y el poder"- sea tambin vlido cuando es injusto, y en absoluto exige una orientacin de la totalidad del Derecho hacia la moral. Las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces pierden su carcter jurdico o su validez jurdica cuando son extremadamente injustas. La extrema injusticia no es Derecho. La frmula de Radbruch excluye determinados contenidos, a saber, la injusticia extrema, como posibles contenidos del Derecho. De ese modo establece una relacin necesaria entre el Derecho y la moral, o entre el Derecho que es y el Derecho que debera ser. El Derecho promulgado conforme al ordenamiento y socialmente eficaz no tiene que ser justo ni correcto para ser Derecho, pero no puede traspasar el umbral de la extrema injusticia. Si esto sucede se pierde el carcter jurdico o la validez jurdica. Esto es un desafo para la tesis positivista de la completa separacin entre Derecho y moral y un reconocimiento de la tesis no positivista de la vinculacin. La polmica sobre el positivismo jurdico parece ser una polmica sin fin, esto obliga a echar un vistazo a estos puntos de vista o condiciones. Es lo que se har aqu con ayuda de cuatro distinciones.

a) Norma y procedimiento
La primera distincin es la existente entre el sistema jurdico como sistema de normas y el sistema jurdico como sistema de procedimientos. Como sistema de procedimientos, el sistema jurdico es un sistema de accciones basadas en reglas y guiadas por reglas, mediante las cuales las normas son promulgadas,

fundamentadas, interpretadas, aplicadas e impuestas. Como sistema de normas, el sistema jurdico es un sistema de resultados o productos de procedimientos de creacin de normas, como quiera que estn constituidos. Esta distincin se aproxima a la de Fuller entre el Derecho como "actividad", en el sentido de un "esfuerzo intencionado dirigido a la creacin del Derecho, y el Derecho que de hecho surge de ese esfuerzo", esto es, el Derecho como "producto" o "resultados". Es obvio que para una posicin no positivista la interpretacin del Derecho como un sistema de procedimientos o actividades es ms favorable que la concentracin exclusiva en las normas como resultados de dichos procesos.

b) Observador y participante
La segunda distincin es la existente entre la perspectiva del observador y la del participante. Esta dicotoma enlaza con la distincin de Hart entre un "punto de vista externo" y otro "interno". La distincin de Hart, por supuesto, necesita interpretarse. Aqu, con ayuda de los conceptos de argumentacin y de correccin, se le dar la siguiente interpretacin: adopta la perspectiva del participante quien en un sistema jurdico participa en una argumentacin respecto de lo que est ordenado, prohibido, permitido y autorizado en ese sistema jurdico. En el centro de la perspectiva del participante se halla el juez. Si otros participantes, como por ejemplo juristas, abogados o ciudadanos interesados en el sistema jurdico, presentan argumentos a favor o en contra de determinados contenidos del sistema jurdico, en ese caso se refieren, en ltimo trmino, a cmo tendra que decidir un juez si quisiera decidir correctamente. Adopta la perspectiva del observador quien no pregunta cul es la decisin correcta en un determinado sistema jurdico, sino cmo se decide realmente en un determinado sistema jurdico. Una vez ms es fcil apreciar que la perspectiva del observador es ms favorable para el positivista y la perspectiva del participante lo es para el no positivista.

c) Clasificacin y cualificacin
La tercera distincin se refiere a dos tipos diferentes de conexiones entre Derecho y moral. El primer tipo ser denominado "clasificante" y el segundo "cualificante". Se trata de una conexin clasificante cuando se sostiene que las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral no son normas jurdicas o sistemas jurdicos. La frmula de Radbruch establece una conexin de este tipo, excluyendo las normas jurdicas que implican una injusticia extrema de la clase de las normas jurdicas (o de las normas jurdicas vlidas). Se trata de una mera conexin cualificante cuando se sostiene que las normas o sistemas de normas que no satisfacen determinado criterio moral pueden ciertamente ser normas jurdicas o sistemas jurdicos, pero son normas jurdicas jurdicamente defectuosas o sistemas jurdicos jurdicamente defectuosos. Lo decisivo es que la deficiencia que se sostiene es una deficiencia jurdica y no simplemente moral.

d) Argumentos analticos y normativos

La cuarta distincin es la existente entre argumentos analticos y argumentos normativos a favor y en contra del positivismo jurdico. Se presenta un argumento analtica cuando se esgrime que la inclusin de elementos morales en el concepto de Derecho es conceptual o lingsticamente necesaria, imposible o meramente posible. Por el contrario, la tesis de la separacin o la tesis de la vinculacin se apoyan en un argumento normativo cuando se expone que la inclusin o la exclusin de elementos morales es necesaria para satisfacer determinadas normas, como la interdiccin de la retroactividad, o realizar determinados valores, como los derechos humanos. Pero con ello se abandona la posicin de simple observador y se adopta, anticipndose, la de un participante en un discurso sobre cmo deber catalogarse jurdicamente la expropiacin tras el desmoronamiento de la dictadura. La expresin "Derecho", con este cambio de perspectiva, adquiere otro significado. La tesis de que el Derecho formula necesariamente tal pretensin se puede denominar el "argumento de la correccin". El argumento de la correccin constituye la base de la fundamentacin de la frmula de Radbruch. El argumento de la correccin aduce que tanto las normas jurdicas y las deciciones jurdicas individuales como tambin los sistemas jurdicos como un todo formulan necesariamente una pretensin de correccin. La pretensin de correccin determina el carcter del Derecho. Excluye concebir el Derecho como mera ordenacin de la fuerza. Se incorpora al Derecho una dimensin ideal, una "aspiracin" en el sentido de Fuller. Por ello, para fundamentar la frmula de Radbruch como lmite del Derecho son necesarios ms argumentos. El haz de todos estos argumentos puede ser denominado el "argumento de la injusticia". Engloba siete argumentos.

a) El argumento de la claridad, b) El argumento de la efectividad, e) El argumento de la seguridadjurdica, d) El argumento del relativismo, e) El argumento de la democracia, .f) El argumento de la innecesariedad, g) El argumento de la honradez.