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RONALD DWORKIN

LA JUSTICIA CON TOGA


Traduccin de MARISA IGLESIAS VILA e IGO ORTIZ DE URBINA GIMENO

Marcial Pons
MADRID

BARCELONA

BUENOS AIRES

2007

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Pg.

INTRODUCCIN.

EL DERECHO Y LA MORAL ...................................

11 16 17 19 19 20 21 23 24 28 31 36 36 40 43 44 47 47 52 54 63 63 66 68 71

1. UN SUMARIO CATLOGO DE LAS POSIBLES INTERSECCIONES .............................................................................................. 2. EL CASO SORENSON...................................................................... 3. EL NIVEL SEMNTICO .................................................................. 3.1. 3.2. 3.3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Conceptos criteriolgicos ......................................................... Conceptos de clase natural........................................................ Conceptos interpretativos..........................................................

EL NIVEL IUSFILOSFICO ............................................................ EL NIVEL DOCTRINAL................................................................... EL NIVEL DE APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO ............ PRAGMATISMO JURDICO ............................................................ EL PLURALISMO MORAL.............................................................. POSITIVISMO DOCTRINAL POLTICO ........................................ POSITIVISMO DOCTRINAL ANALTICO..................................... FILOSOFA DEL DERECHO ........................................................... UNA LTIMA SUGERENCIA .........................................................

CAPTULO I. PRAGMATISMO Y DERECHO......................................... 1. EL NUEVO PRAGMATISMO............................................................. 2. EL FRRAGO DE LA RESPUESTA CORRECTA ............................ 3. FISH Y LA SUTILEZA DE LA PRCTICA....................................... CAPTULO II. EN ALABANZA DE LA TEORA..................................... 1. 2. 3. 4. INTRODUCCIN ................................................................................ EL ENFOQUE TEORIZADO .............................................................. HRCULES Y MINERVA.................................................................... LA ESCUELA DE CHICAGO.............................................................

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4.1. 4.2. 4.3.

Metafsica.................................................................................. Pragmtica ................................................................................ Profesionalismo ........................................................................

72 74 78 86 89

5. RESUMEN: EN DEFENSA DE LA TEORA..................................... CAPTULO III. EL NUEVO BULLDOG DE DARWIN............................. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

CUESTIONES URGENTES ................................................................ 89 LA INDEPENDENCIA DE LA MORAL ............................................ 90 QU ES LA TEORA MORAL?.................................................... 93 LA TESIS FUERTE.......................................................................... 97 LA TESIS DBIL............................................................................. 99 EL NUEVO PRAGMATISMO............................................................. 105 APNDICE: EL PRAGMATISMO Y BUSH v. GORE ........................ 111

CAPTULO IV. EL PLURALISMO MORAL ............................................ 123 CAPTULO V. ORIGINALISMO Y FIDELIDAD ..................................... 135 CAPTULO VI. EL POSTCRIPT DE HART Y EL SENTIDO DE LA FILOSOFA POLTICA ................................................... 159 1. ARQUIMDICOS................................................................................ 159 1.1. El proyecto de HART.................................................................. 159 1.2. El caso Sorenson ....................................................................... 162 2. CONCEPTOS POLTICOS.................................................................. 165 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. La polmica sobre los conceptos .............................................. En qu sentido descriptivos? ................................................... Conceptual y normativo? ........................................................ Qu hay de bueno en eso? I..................................................... Valores separados e integrados ................................................. Qu hay de bueno en eso? II ................................................... 168 169 172 174 175 177

3. EL DERECHO...................................................................................... 181 3.1. La defensa de HART ................................................................... 181 4. EL VALOR DE LA LEGALIDAD ....................................................... 186 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. Legalidad .................................................................................. Reexaminando la ciencia jurdica ............................................. Positivismo interpretativo ......................................................... Reflexiones finales.................................................................... 186 190 196 201

CAPTULO VII. TREINTA AOS DESPUS ........................................... 206 1. INTRODUCCIN ................................................................................ 206 2. POSITIVISMO FINGIDO.................................................................... 207 3. POSITIVISMO PTOLEMAICO .......................................................... 217

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4. POSITIVISMO Y PARROQUIANISMO ............................................. 230 5. APNDICE: MOMENTOS DE PRIVILEGIO PERSONAL............... 235 CAPTULO VIII. LOS CONCEPTOS DE DERECHO ............................. 243 1. 2. 3. 4. EL AGUIJN SEMNTICO ............................................................... LA FALACIA DE DWORKIN............................................................. RAZ ACERCA DE LOS CONCEPTOS DE DERECHO..................... LOS CONCEPTOS DOCTRINAL Y TAXONMICO DE DERECHO................................................................................................. 243 246 247 253

CAPTULO IX. RAWLS Y EL DERECHO ................................................ 263 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. RAWLS COMO FILOSFO DEL DERECHO ................................... LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA JURDICA......................... QU ES EL DERECHO? ................................................................... LAS RESTRICCIONES AL RAZONAMIENTO JURDICO............. CONSTITUCIONALISMO.................................................................. VERDAD Y OBJETIVIDAD ............................................................... CONFESIN ........................................................................................ 263 266 269 273 277 282 284

FUENTES ......................................................................................................... 285 BIBLIOGRAFA ............................................................................................. 287

INTRODUCCIN EL DERECHO Y LA MORAL


Siendo Oliver Wendell HOLMES magistrado del Tribunal Supremo, en una ocasin de camino al Tribunal llev a un joven Learned HAND en su carruaje. Al llegar a su destino, HAND se baj, salud en direccin al carruaje que se alejaba y dijo alegremente: Haga justicia, magistrado!. HOLMES par el carruaje, hizo que el conductor girara, se dirigi hacia el asombrado HAND y, sacando la cabeza por la ventana, le dijo: se no es mi trabajo!. A continuacin el carruaje dio la vuelta y se march, llevndose a HOLMES a su trabajo, supuestamente consistente en no hacer justicia. Qu peso deben tener las convicciones morales de un juez en sus juicios acerca de qu es el derecho? Juristas, socilogos, filsofos del derecho, polticos y jueces: todos tienen respuestas para esta pregunta, que van desde nada hasta todo. Yo tengo mis propias respuestas, que he venido defendiendo en libros y artculos los ltimos treinta aos. En los ensayos que ahora se recopilan discuto las teoras de algunos acadmicos que discrepan conmigo y entre ellos de forma diversa y a distintos niveles. En esta introduccin ofrezco un breve resumen de mis propias ideas y un cuadro de las diferentes formas y niveles en los que yo podra estar equivocado y mis crticos tener razn. Desafortunadamente, la palabra inglesa derecho (law) y sus equivalentes en otras lenguas se usan de maneras muy diversas. Tenemos muchos conceptos distintos para desarrollar los cuales usamos tales palabras. Estos conceptos se relacionan entre s de una manera tan problemtica y controvertida que a menudo las diferentes teoras sobre la relacin

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entre el derecho y la justicia son respuestas a preguntas muy distintas. Esta desgracia semntica ha generado una buena cantidad de confusin en la teora del derecho. Los ensayos en esta coleccin tratan sobre todo del derecho en lo que denominar sentido doctrinal. Exploran el concepto de lo que establece el derecho de cierto lugar o cierta entidad sobre una cuestin particular: utilizamos este concepto doctrinal, por ejemplo, cuando decimos que segn el derecho de Rhode Island los contratos firmados por menores de doce aos son invlidos o, de modo ms controvertido, que el derecho constitucional estadounidense permite al presidente ordenar que se torture a los extranjeros sospechosos de terrorismo. Todos hacemos afirmaciones de este tipo acerca de lo que el derecho exige, o prohbe, o permite, o crea. Tambin compartimos muchas asunciones sobre los tipos de argumento que son relevantes para defender tales afirmaciones y sobre las consecuencias que se siguen cuando tales afirmaciones son verdaderas. Como parte de este acuerdo compartido, entendemos que lo que ha aprobado como ley el parlamento y lo que han escrito en el pasado los jueces de Rhode Island es relevante para decidir si es cierto que los contratos firmados por nios son invlidos conforme al derecho de Rhode Island. Tambin entendemos que la cuestin de si un juez de tal estado federado debe condenar al pago de daos por incumplimiento de contrato a un demandado de doce aos depende en gran medida de si tal proposicin es cierta o no. Las proposiciones jurdicas desempean un papel importante en una compleja red de asunciones y creencias de tal tipo y heredan su sentido de tal papel. Evidentemente, el que los estndares morales (preguntarse, por ejemplo, si impedir que los nios concluyan contratos es una decisin justa y adecuada, o si la tortura es siempre moralmente errnea) estn o no entre los medios que deben utilizar los jueces para decidir sobre la verdad de tales proposiciones es una cuestin de capital importancia prctica. Podemos plantear la cuestin de una manera en cierta medida ms formal. Es importante decidir si los criterios morales pueden estar entre las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas, esto es, las condiciones que deben darse para que tales proposiciones sean ciertas y, en caso de responderse afirmativamente a esta pregunta, cundo pueden estarlo. Ello es particularmente importante en comunidades polticas como la nuestra, en las que jueces a quienes se atribuye la responsabilidad de decidir slo conforme a aquello que prescriben o permiten las proposiciones jurdicas verdaderas toman relevantes decisiones polticas. En tales comunidades, la cuestin de si y cundo deben los jueces atender a la moral para decidir qu proposiciones son verdaderas resulta especialmente importante. Sin embargo, es preciso ser muy cuidadoso a la hora de evitar confusiones entre este concepto doctrinal de derecho y otros, sin duda cercanos

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pero en cualquier caso distintos 1. Tambin disponemos de un concepto sociolgico de derecho: usamos derecho para designar un tipo concreto de estructura social de carcter institucional. Utilizando tal concepto sociolgico podemos preguntar, por ejemplo, cundo apareci el derecho en las sociedades tribales primitivas, o si es posible que exista comercio sin derecho. Los tericos sociales utilizan distintos estndares para identificar el derecho en este sentido sociolgico. Max WEBER, por ejemplo, afirmaba que el derecho no existe all donde no hay instituciones especializadas en la aplicacin coactiva 2, y Lon FULLER sostena que no hay derecho si no se cumplen ciertos estndares mnimos de justicia procedimental 3. Estipular una definicin precisa de qu tipo de estructura social puede considerarse un sistema jurdico puede resultar til o incluso esencial para diversos propsitos, como la facilitacin de la ciencia social emprica, la organizacin de un proyecto de investigacin o la clarificacin de la historia en algn respecto, quizs mostrando correlaciones entre distintos modelos sociales, o para subrayar la importancia moral de ciertas prcticas o restricciones. Sin embargo, no debemos cometer el error de pensar que hay algn tipo de distincin natural entre entidades sociales que identifica las estructuras jurdicas, como si stas de por s tuvieran algn tipo de naturaleza esencial que se intenta recoger con tales distinciones. Tal y como explico en el captulo VI, nuestros conceptos de distintas formas de institucin social, como burocracia, meritocracia, matrimonio y derecho no son conceptos de clase natural cuya naturaleza esencial venga dada por su estructura fsica o biolgica o por algo comparable. Tanto los expertos como los que no lo son compartimos un rudimentario concepto sociolgico de derecho: casi todos haramos ciertas suposiciones si los astrozologos nos informasen de que un grupo de animales racionales no huma1 Puede objetarse que las distinciones que efecto no establecen que haya diferentes conceptos de derecho, sino que el nico existente puede usarse de distintas maneras. Incluso si fuera as, las importantes diferencias entre las cuestiones de teora del derecho que he subrayado seguiran existiendo: en especial, seguira siendo til distinguir entre la cuestin de las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas y las cuestiones sociolgicas y taxonmicas con las que en ocasiones se ha confundido. Pero es que adems no es as: aunque como he dicho estn densamente interrelacionados, estos conceptos son distintos porque recogen casos distintos. El concepto doctrinal recoge tesis o proposiciones normativas vlidas y el concepto sociolgico recoge instituciones o patrones de conducta. Tenemos que ser diligentes para no caer en la trampa que supone el descuidado uso de la personificacin por parte de los filsofos cuyas ideas discuto en los captulos VII y VIII. Supongamos que digo: el derecho proporciona una buena vida a los abogados y el derecho establece que los testamentos con un solo testigo son invlidos. Podramos estar tentados a pensar que estas proposiciones aportan informacin sobre la misma entidad y por lo tanto usan un nico concepto de derecho: el concepto de la entidad que tiene los efectos mencionados en cada caso. Pero ello sera un grave error. Se trata de meras personificaciones, y cuando prescindimos de ellas tambin desaparece la entidad nica. La segunda proposicin es slo una manera metafrica de exponer una proposicin jurdica, no una descripcin de lo que ha dicho o exigido alguna entidad. Al respecto vase tambin el captulo VIII, nota 23. 2 Vase RHEINSTEIN, 1954: 13. 3 FULLER, 1965.

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nos descubierto en un planeta lejano tienen algn tipo de sistema jurdico. Pero nos parecera absurdo discutir si realmente tienen un sistema jurdico cuando descubriramos que carecen de instituciones especficas de ejecucin, que la legislacin ex post facto es la norma y no la excepcin o que sus funcionarios no pretenden tener autoridad moralmente legtima. Normalmente entendemos que resulta innecesario pedir una definicin de ordenamiento jurdico ms precisa que aquella que nos aporta nuestra rudimentaria aproximacin provisional. Como dije, es posible que los antroplogos, socilogos o tericos ticos encuentren una definicin ms fina para conseguir eficiencia en la investigacin o en la clasificacin, pero nuestra comprensin rudimentaria ofrece suficiente campo de juego como para permitirles estipular definiciones ms finas sin violentar el uso ordinario. As por ejemplo, podemos afirmar sin incurrir en error semntico o conceptual tanto que los nazis tenan derecho como que no lo tenan, siempre y cuando dejemos claro qu tesis, sociolgica o moral, sostenemos cuando decimos tal cosa 4. No pretendo afirmar que el concepto sociolgico carezca de lmites. Quien sostiene que una piruleta o el pquer son ejemplos de estructura legal no comete un error ordinario sino que, o bien est utilizando otro concepto, o bien entiende el nuestro de forma absolutamente errnea. El concepto doctrinal de derecho es uno de los lmites del sociolgico en este sentido: no se puede decir que algo sea un sistema jurdico en el sentido sociolgico si no tiene sentido preguntarse qu derechos y obligaciones reconoce. Esta interconexin entre ambos conceptos es importante, pero no es recproca, ya que no todo conjunto de normas que desarrolla derechos y obligaciones es un sistema jurdico. El pquer est estructurado de tal forma: desde luego tiene sentido preguntar cundo el juego exige que un jugador retire una carta del montn. Podemos negar, por motivos diversos, que los nazis tenan un sistema jurdico, pero podemos sin embargo responder a la pregunta de qu derechos y deberes reconoca el putativo derecho nazi. As pues, la disponibilidad del concepto doctrinal infradetermina el concepto sociolgico. Como puede verse, el concepto sociolgico de derecho tiene un estatus filosfico muy diferente del concepto doctrinal. Normalmente hay poco en juego a la hora de decidir si y cmo se establecen los imprecisos lmites del primero; como ya he dicho, sin embargo, es mucho lo que hay en juego en el modo concreto en que entendamos el segundo. Tambin tenemos que distinguir el concepto doctrinal de otro concepto, usado sobre todo por un pequeo grupo de iusfilsofos. Se trata del concepto taxonmico de derecho, que entiende que toda comunidad poltica con derecho
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Vase DWORKIN, 1986: 102-108.

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en el sentido sociolgico tambin tiene un conjunto de reglas concretas y otros tipos de estndares que son estndares jurdicos, distintos de los morales, consuetudinarios o de algn otro tipo 5. Los filsofos del derecho usan este concepto taxonmico cuando preguntan si ciertos principios morales son tambin principios jurdicos. La nocin del derecho como un conjunto de estndares concretos que en principio podemos individualizar y contar me parece una ficcin escolstica 6. En cualquier caso, no la necesitamos para indagar nuestra cuestin principal de si y cundo la moralidad se encuentra entre las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas. Los principios de la aritmtica claramente figuran entre las condiciones de verdad de ciertas proposiciones jurdicas (por ejemplo, la proposicin de que Cohen tiene la obligacin de pagar a Cosgrove exactamente 11.422 dlares, intereses incluidos), pero resultara extrao afirmar que las reglas matemticas tambin son principios legales. La cuestin taxonmica suele ser un elemento de distraccin: lo importante es si y cmo la moral es relevante a la hora de decidir qu proposiciones jurdicas son verdaderas, y no cmo llamamos a cualesquiera principios morales que nos parezcan efectivamente relevantes. Por ltimo, compartimos lo que podramos denominar un concepto aspiracional de derecho, al que a menudo nos referimos como el ideal de legalidad o el imperio de la ley (rule of law). Este concepto nos resulta controvertido: estamos de acuerdo en que el imperio de la ley es deseable, pero divergimos en cuanto a cul es la mejor representacin de tal ideal, al menos cuando le intentamos dar una representacin precisa. Algunos filsofos entienden que el imperio de la ley es un ideal puramente formal: la legalidad se ve por completo satisfecha cuando las autoridades estn obligadas a actuar exclusivamente del modo permitido por los estndares establecidos y as lo hacen. Otros filsofos se muestran a favor de una concepcin ms sustantiva de tal ideal y entienden que la legalidad slo existe cuando las autoridades respetan ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos. El debate entre estas dos perspectivas es el sustrato terico de la aeja discusin entre los constitucionalistas estadounidenses sobre si las clusulas del proceso debido de la Quinta y la Decimocuarta enmiendas de nuestra Constitucin imponen lmites sustantivos, adems de procedimentales. Igual que ocurre con el concepto doctrinal, pero a diferencia de los conceptos sociolgicos y taxonmicos, es mucho lo que hay en juego cuando decidimos cul es la concepcin correcta del concepto aspiracional. Sin embargo, no hace falta que nos preguntemos si la
Vase RAZ, 1980: 34. Puedo haber contribuido a tal error. En un artculo anterior suger que el derecho no slo contiene reglas sino tambin principios. Vase DWORKIN, 1978: captulo 2. Sin embargo, pronto me correg: vase ibid.: captulo 3, p. 76. Vase tambin el captulo VIII de este libro.
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moralidad poltica es relevante a la hora de decidir cul es la mejor concepcin. sta es una pregunta que incumbe slo a la moralidad poltica.

1.

UN SUMARIO CATLOGO DE LAS POSIBLES INTERSECCIONES

Nuestra principal pregunta es cul es la naturaleza del concepto doctrinal de derecho. Nos preguntamos si las consideraciones morales figuran entre las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas y, de ser as, cmo. Lo primero que tenemos que hacer es reparar en las diferentes maneras en que podran hacerlo. Por supuesto, debemos rechazar la idea simplista de que todo derecho injusto es invlido. Las actuales tasas de imposicin en los Estados Unidos son manifiestamente injustas, pero a pesar de ello las proposiciones que las describen son verdaderas. Sin embargo, el contenido del derecho bien puede hacerse depender de la justicia de formas menos dramticas. Por un lado, en algunas naciones (Estados Unidos entre ellas) existen constituciones que pueden interpretarse adecuadamente en el sentido de imponer lmites morales al derecho que puede crearse en tal nacin. Una constitucin puede por ejemplo establecer que toda presunta ley aprobada por el parlamento que niegue la igual proteccin del derecho (Equal protection of the laws) a cualquier grupo es inconstitucional y nula. En ese caso, puede pensarse que la cuestin de si el derecho establece que los hombres estn obligados a prestar el servicio militar obligatorio, pero no as las mujeres, depende de si tal diferencia es justa. Tambin hay otras formas de entender que lo que establece el derecho depende de lo que el derecho debera establecer. En las naciones desarrolladas buena parte del derecho se contiene en leyes, reglamentos y otras normas escritas, y su texto puede ser abstracto, vago o ambiguo. El texto puede decir, por ejemplo, que el aborto es permisible slo cuando resulte necesario para proteger la salud de la madre. En tal caso, puede que establecer si el derecho permite la realizacin de un aborto para proteger la estabilidad emocional de una mujer en lugar de su salud fsica dependa de si el derecho debe distinguir entre la salud fsica y la psquica en estos supuestos. Al respecto hay un maravilloso viejo ejemplo. En Bolonia una ley prohiba penalmente derramar sangre en las calles. Tena dicha ley la consecuencia no pretendida de ilegalizar la por entonces comn prctica de la ortodoncia en la calle? Puede pensarse que ello depende de lo injusto que hubiera resultado. En los sistemas jurdicos anglosajones (y de hecho tambin en muchos de los del resto del mundo) la verdad o falsedad de las proposiciones jur-

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dicas no slo depende de las leyes escritas, sino tambin de las decisiones judiciales previas. Si la interpretacin correcta de las decisiones previas de los tribunales superiores relevantes es que quienes son lesionados por la conducta negligente de otros pueden exigirles la reparacin de estos daos, entonces tal principio forma parte del derecho. Pero a veces no est claro cul es la interpretacin correcta de una serie de decisiones judiciales: una lnea jurisprudencial puede ser coherente con el principio de que quien es negligente es legalmente responsable del dao que cause, pero tambin con el ms limitado principio segn el cual es responsable slo de aquellos daos que razonablemente pudo prever. Puede ser que la interpretacin correcta de estas decisiones dependa de si la ley debe limitar los daos de la forma descrita. Debemos tener en cuenta estas distintas formas en que la moral puede aparecer en la decisin sobre cul es el derecho. Acabo de tener cuidado de decir slo que puede pensarse que la verdad de las proposiciones jurdicas depende de la verdad de las exigencias morales en las antedichas maneras porque, como veremos a lo largo de este libro, cada una de estas supuestas interconexiones es controvertida. Un influyente grupo de jueces constitucionales y de acadmicos, por ejemplo, niega que la mejor comprensin de las clusulas abstractas de la Constitucin de los Estados Unidos haga depender la validez de las leyes de cuestiones morales o que la moral tenga algo que ver con cmo deben interpretarse las leyes imprecisas. Ofrezco este catlogo slo para recordarnos que debemos ser sensibles a la pluralidad de diferentes formas en que algunos juristas entienden que el derecho depende de la moral.

2.

EL CASO SORENSON

Tambin debemos ser sensibles a los diferentes lugares en los que en una teora general del derecho puede aparecer la cuestin del papel de la moral. Los ilustrar describiendo un caso imaginario y mostrando las diferentes etapas de una teora general que podra ofrecer una explicacin completa de qu proposiciones jurdicas resultan verdaderas en tal caso. Comparar mi propia visin acerca de cmo debera resolverse tal caso segn la teora general que yo mismo he intentado construir con los puntos de vista de otros tericos que discuto en este libro. Describo este caso imaginario con cierto detalle en el captulo VI: se produce porque durante aos la Sra. Sorenson tom un medicamento cuyo nombre genrico es Inventum pero que fue producido bajo diversos nombres comerciales por diferentes fabricantes. Inventum tuvo graves efectos secundarios, cuya existencia fue negligentemente inadvertida por quienes lo producan, y la

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Sra. Sorenson sufri graves lesiones vasculares. Sin embargo, no puede probar qu empresa farmacutica produjo las pldoras que tom: con seguridad tom pldoras fabricadas por uno o varios de los numerosos fabricantes que producan Inventum, pero con igual seguridad no tom pldoras fabricadas por algunos de ellos. Simplemente no puede recordar ni descubrir qu empresas estn en una u otra situacin. Los abogados de la Sra. Sorenson han demandado conjuntamente a todas las empresas farmacuticas que produjeron Inventum en el periodo durante el cual ella consumi tal droga. Alegan que, como no puede probarse cuntas (si alguna) de las pldoras que tom fueron producidas por cada empresa, debe entenderse que el derecho les hace responsables en proporcin a su cuota de mercado de las ventas de Inventum en los aos pertinentes. Los abogados de las empresas farmacuticas responden, por el contrario, que el derecho no hace en absoluto responsable a ninguna de las empresas a menos que ella pueda probar que es la responsable de sus lesiones. Entienden, por lo tanto, que no tiene derecho a indemnizacin alguna. Ambas partes argumentan basndose en aquello que dice el derecho, no en lo que ste debera decir. Ninguna de ellas propone que los magistrados que juzgan el caso prescindan del derecho y decidan en su favor basndose en que tal cosa es lo que requiere la justicia. Si nosotros mismos tenemos que posicionarnos sobre cul de ambas partes (si alguna) tiene razn, tenemos que decidir cul es el derecho aplicable en la jurisdiccin de la Sra. Sorenson. Qu tipo de pregunta es sta? Podramos decir que es una pregunta jurdica que debe responderse acudiendo a los libros de derecho. Pero cmo sabemos qu conclusiones extraer de aquello que encontramos en los libros? Imaginemos que encontramos muchas decisiones anteriores en las que los jueces afirmaron que nadie es responsable por lesiones que no caus y no encontramos ninguna en la que el juez concediera una indemnizacin basndose en la cuota de mercado en lugar de en la causacin directa. Los abogados de las empresas farmacuticas argumentaran que de estos datos histricos se desprende que su comprensin del derecho es la adecuada. Pero los abogados de la Sra. Sorenson no estaran de acuerdo. Diran que, siendo la situacin de la Sra. Sorenson distinta de la de cualquiera de los demandantes en cualquiera de los casos anteriores, no podemos directamente asumir que los principios generales sobre responsabilidad y causalidad que los jueces citaron en el pasado sean una exposicin completamente adecuada del derecho. Argumentaran que ste se expone mejor mediante un principio ms general que requiere la prueba de la causacin en la mayora de los casos en los que una de las partes demanda a la otra para conseguir una indemnizacin por daos, pero no en todos, y no, en particular, en el de la Sra. Soren-

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son. Es cierto, dirn, que los jueces todava no han anunciado o siquiera identificado este principio ms profundo. Pero ello no demuestra que no exista. Cmo hemos de decidir cul de estos dos mtodos tan distintos de decidir qu dice el derecho es el correcto? A lo largo de sus carreras los abogados utilizan formas de argumentar acerca del derecho que toman por dadas. Pero imaginemos que queremos ser ms reflexivos y ofrecer una respuesta ms profunda y ms general que aquella que la mayora de los abogados tiene tiempo o inters en construir. Si lo hacemos, entonces tenemos que desarrollar lo que denomino una teora general del derecho: una explicacin del concepto doctrinal de derecho que sea til para responder a nuestra pregunta.

3.

EL NIVEL SEMNTICO

Sin embargo, no resulta inmediatamente claro cmo sera esta teora y cmo hemos de proceder para construirla. Eso es algo que depende de cul supongamos que es la funcin del concepto doctrinal para aquellos a quienes dirigimos nuestra teora: los conceptos pueden ser usados de formas muy diversas y nuestra teora de cualquiera de los conceptos de derecho debe ser sensible al papel que entendemos que sta desempea. La pregunta principal es la siguiente: qu supuestos y qu prcticas deben ser compartidos por la gente para que resulte sensato decir que comparten el concepto doctrinal de modo que de forma inteligible puedan estar de acuerdo o no sobre su aplicacin? Las distinciones que siguen resultarn tiles en la respuesta a este interrogante.

3.1.

Conceptos criteriolgicos

La gente comparte ciertos conceptos slo cuando se ponen de acuerdo en una definicin (aproximada o precisa) que establece los criterios para la correcta aplicacin del trmino o frase en cuestin. La gente comparte el concepto de soltera masculina (bachelorhood) slo cuando saben que un soltero es un varn no casado, por ejemplo, y comparten el concepto de tringulo equiltero slo cuando saben que tal tringulo tiene lados de idntica longitud. La equilateralidad es un concepto preciso. La soltera es un concepto razonablemente preciso, aunque tiene cierta imprecisin: un varn de dieciocho aos que nunca se ha casado es un soltero? Otros conceptos criteriolgicos son mucho menos precisos. El concepto de matrimonio es un concepto criteriolgico moderadamente impreciso. Denomi-

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namos matrimonio a muchas formas distintas de arreglos legales y sociales que encontramos en diversas sociedades. Los conceptos sociolgico y taxonmico de derecho tambin son moderadamente imprecisos. Desarrollar una teora de este tipo de concepto significa proponer una definicin ms precisa para algn propsito concreto. Pero sera un error afirmar que la definicin ms precisa captura mejor que el resto la esencia del concepto. Es un error, por ejemplo, decir, tal y como se hace a menudo hoy en da, que la esencia del matrimonio consiste en la unin de un hombre y una mujer, de modo que el matrimonio gay es una contradiccin en sus propios trminos.

3.2.

Conceptos de clase natural

La gente comparte algunos conceptos cuyas instancias tienen una estructura fsica o biolgica (metales y animales, por ejemplo), aunque no estn de acuerdo en la naturaleza esencial de los ejemplos o en los criterios que utilizan para identificar tales ejemplos. Algunos expertos saben mucho sobre el ADN del tigre; otras muchas personas saben que los tigres tienen ADN y que ste les hace ser lo que son; todava ms gente no ha odo hablar del ADN, pero a pesar de ello suponen que todos los tigres tienen la misma estructura biolgica y que los cientficos pueden identificarla, sea sta la que sea; y hay muchsima ms gente que no tiene ni idea de estructuras biolgicas pero sabe que el tigre es un tipo especfico de animal: una bestia grande, peligrosa y con la piel a rayas que se encuentra en los zoolgicos o en la selva. A pesar de lo anterior, todos comparten el concepto de ser tigre: el miembro de una sociedad primitiva que cree que los tigres son manifestaciones de espritus malignos y el zologo evolutivo que estudia su historia gentica pueden estar de acuerdo sobre cuntos tigres hay en una habitacin, y su desacuerdo sobre cmo llegaron a existir los tigres es genuino, no espurio. Los conceptos de clase natural permiten un tipo de anlisis que no puede llevarse a cabo con los conceptos criteriolgicos: la ciencia puede afirmar haber descubierto una esencia autntica en el caso de los primeros, en forma de su organizacin molecular o biolgica, que no tendra ningn sentido en el caso de los segundos. Pero, por supuesto, de aqu no se sigue que la teora filosfica de una clase natural deba tomar esta ruta cientfica. Cualquiera que intente explicar el poema de BLAKE dejara de lado el ADN del tygre * para concentrarse por completo en las propiedades ms superficiales de este animal.
* N. de T.: El autor hace referencia al poema de William BLAKE Oh Tyger (de ah la peculiar ortografa de la palabra tigre en el texto, que conserva la del original en ingls).