CAPITULO XV

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

Las circunstancias modificatorias consisten en un hecho, relacin o dato concreto, que el legislador tiene en cuenta para los efectos de graduar la responsabilidad penal. El componente fctico de esta clase de circunstancias no siempre est relacionado con la conducta delictiva, ni consiste en un acto voluntario de las personas que toman parte en su ejecucin, sino que en muchos casos est constituido por una situacin o relacin preexistente al delito, o incluso posterior a l; y, en general, por cualquier antecedente que tenga la virtud de traducir los propsitos de concrecin de la responsabilidad penal.

Estas circunstancias no se proyectan sobre el mbito de la infraccin delictiva, sino sobre el de sus consecuencias. As lo reconoce el propio texto del Cdigo Penal cuando las designa modificatorias de responsabilidad criminal, denominacin esta ltima que indudablemente alude a su condicin de instrumento gradualizador de los efectos jurdicos del delito. De ah, que el papel que estas circunstancias estn llamadas a cumplir, nada tenga que ver con la configuracin del hecho punible y que, en el plano sistemtico, slo proyecten su influencia a nivel de la pena, nico instrumento de concrecin de la responsabilidad criminal.

Puede decirse, en consecuencia, que las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal son aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la ley confiere la virtud de servir como instrumento de medicin de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto. Caractersticas

Se dice que las circunstancias modificatorias aparecen definidas por tres rasgos fundamentales: el de ser ocasionales o extraordinarias; el de ser accidentales y el de ser accesorias o secundarias. El carcter ocasional o extraordinario de esta clase de elementos deriva del hecho de que ellos pueden o no concurrir en cada caso concreto, de suerte que si tal cosa no sucede, la responsabilidad que deriva de la comisin del delito no se ve afectada o alterada en

cuanto a su magnitud o intensidad.

El carcter accidental, por su parte, implica que tales circunstancias no son constitutivas de lo injusto del hecho, ni de la culpabilidad del individuo, sino que estn dirigidas a una mejor consideracin de la intensidad de las valoraciones que componen lo injusto o que determinan la responsabilidad.

Finalmente, el carcter accesorio o secundario deriva de que ellas presuponen un tipo penal que ha de servirles de base y cuya configuracin no se ve afectada por la concurrencia de alguna de estas circunstancias. Criterios de clasificacin

El principal esquema de clasificacin es aquel que atiende a los efectos que dichas circunstancias producen sobre la pena. En este sentido, se acostumbra a distinguir entre circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas, segn aumenten o disminuyan la intensidad de la reaccin sancionatoria; reservndose la ltima denominacin para aquellas figuras que producen, alternativamente, uno y otro efecto, dependiendo de la naturaleza del delito al cual acceden.

Desde el punto de vista de su aplicacin se acostumbra a distinguir entre circunstancias modificatorias generales y especficas. Las primeras son aquellas que resultan aplicables a todos los delitos; y son especficas, en cambio, aquellas que el legislador contempla respecto de uno o ms delitos determinados, o slo respecto de un grupo de ellos. Generalmente aparecen contempladas en la parte especial, como es el caso de la motivacin de honor establecida en el artculo 344 del Cdigo Penal, aplicable nicamente a una figura especfica de aborto, y tambin, el caso de las circunstancias contempladas en el artculo 456 Bis del mismo texto legal, aplicables a los delitos de robo y hurto.

Se distingue tambin entre circunstancias comunes y especiales. Pertenecen a la primera categora, aquellas circunstancias cuyos efectos se rigen por las disposiciones generales relativas a la determinacin de las penas, contempladas en los artculos 65 a 68 del Cdigo Penal. Son especiales, en cambio, aquellas que producen un efecto atenuatorio o agravatorio ms intenso que el previsto en esas disposiciones generales, como es el caso de

la propia motivacin de honor del artculo 344, ya mencionada, y la de minora de edad prevista en el artculo 72.

Para los efectos de determinar su comunicabilidad o incomunicabilidad, el artculo 64 del Cdigo Penal distingue entre circunstancias modificatorias personales y materiales. De acuerdo con esta disposicin, son personales aquellas circunstancias que consisten en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa de la misma ndole. Son materiales, en cambio, aquellas que consisten en la ejecucin material del hecho o en los medios utilizados para realizarlo.

Atendiendo al momento en que ocurre el hecho o situacin que sirve de base a las si aqul tiene lugar antes de la ejecucin de la conducta tpica, con ocasin de sta o bien con posterioridad a la misma.
circunstancias, stas suelen clasificarse en antecedentes, concomitantes y consiguientes, segn

Incomunicabilidad de las circunstancias personales Puesto que el juez, en principio, est obligado a conceder efecto agravatorio o atenuatorio a cada una de las circunstancias que concurran en un caso concreto, el legislador ha debido
establecer, en el artculo 64 inciso primero CP., la regla de la incomunicabilidad de aquellas que ostenten un carcter estrictamente personal.

De conformidad con este principio, en caso de intervenir dos o ms personas en la ejecucin de un mismo hecho delictivo, las circunstancias de ndole personal que concurrieren slo pueden ser aplicadas respecto de aquellos autores o partcipes en quienes se dieren los hechos constitutivos de las mismas. Aunque la ley no define lo que debemos entender por circunstancia de orden personal, puede estimarse por tal, cualquier hecho, situacin o dato que slo afecte a un individuo determinado . La norma anteriormente citada ofrece dos ejemplos de esta clase de antecedentes circunstanciales: la disposicin moral del delincuente (expresin sta que puede vincularse al dolo, tanto en su faz volitiva como cognoscitiva; a cualquier otra intencionalidad e, incluso, a las motivaciones) y las relaciones particulares entre el ofendido y el ofensor. Tales ejemplos, sin embargo, en modo alguno han de entenderse como limitativos del alcance que corresponde atribuir al vocablo personal utilizado por el art. 64 inciso primero CP.

Inherencia de las circunstancias agravantes

Tambin como expresin de la obligatoriedad en cuanto a la apreciacin de las circunstancias, el juez en principio debiera conceder efecto a cualquier hecho contemplado como atenuante o agravante, por mucho que su verificacin fuera imprescindible para la ejecucin del delito. De ah que el Cdigo Penal, en el artculo 63, inciso segundo, contemple, exclusivamente para el caso de las agravantes, que stas no han de ser consideradas como tales, cuando consistan en un hecho sin cuya concurrencia aqul no hubiera podido cometerse.

LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

I. AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN LOS NIMOS, TENDENCIAS O ACTITUDES ESPECIALES DEL SUJETO.

1.

La alevosa

ART. 12 N 1: Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro. El precepto legal utiliza dos expresiones -actuar a traicin y sobre seguro- que giran en torno a la misma idea: la de facilitar la ejecucin de hecho, a travs del estado de indefensin de la vctima. Obra a traicin, quien oculta o disimula sus propsitos frente a la persona ofendida; obra sobre seguro, quien aprovecha determinadas circunstancias materiales que favorecen el xito de la empresa criminal en desmedro de las posibilidades defensivas de la vctima. La traicin y el obrar sobre seguro son conceptos perfectamente conciliables entre s, no slo en razn del efecto de indefensin que ambos suponen, sino porque en muchos casos pueden coincidir en la ejecucin de un mismo hecho delictivo. Lo que realmente interesa, en cambio, es determinar si los medios utilizados para la

ejecucin del hecho importaron o no un estado de indefensin para la vctima, requisito que suele hacerse consistir en la imposibilidad de que ella misma o un tercero pueda emprender una reaccin defensiva en contra del agresor. Tal estado de indefensin, obviamente, en la mayor parte de los casos implica menos riesgo para el agresor, sin embargo esto ltimo, en tanto que consecuencia de aquello -y no siendo expresamente exigido en el texto de la ley- no debiera ser considerado un elemento concluyente acerca de la existencia de alevosa. Acerca de si procede aplicar esta agravante en aquellos casos en que el estado de indefensin es inherente a las particularidades que reviste el hecho delictivo, como ocurre, por ejemplo, cuando el ataque se dirige en contra de un nio, de un anciano o de un invlido, la respuesta obviamente ha de ser negativa, en virtud de lo que dispone el artculo 63 inciso segundo CP., segn el cual no agravan la responsabilidad penal aquellas circunstancias de tal modo inherentes al delito, que sin su concurrencia ste no pueda cometerse. Sin embargo, procede concederle efecto agravatorio, aunque se den esas condiciones, si el hechor acta positivamente para aumentar la incapacidad defensiva de la vctima o para evitar el auxilio de terceros.

Suele afirmarse que determinadas situaciones de hecho son en s mismas demostrativas de la existencia de alevosa. Tal es lo que se postula, por ejemplo, de la circunstancia de estar dormida la vctima, de que se la ataque por la espalda y de que el autor prepare en contra de ella una celada o emboscada. Aunque en la mayor parte de los casos, estas situaciones darn lugar a un actuar alevoso, ninguna de ellas puede estimarse por s sola demostrativa de la configuracin de la agravante, pues aun en esos casos es posible la existencia de un cierto poder defensivo que podra excluirla.

A juicio del profesor Rodrguez Collao, adems de la modalidad genrica de alevosa contemplada en el artculo 12 N 1, el Cdigo contempla algunas formas especficas de la misma agravante:

Art. 12 N 5, segunda parte: En los delitos contra las personas, ...emplear astucia, fraude o disfraz. Art. 12 N6: Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en
trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.

Art. 12 N 12: Ejecutarlo de noche o en despoblado. Art. 12 N11: Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.

2.

Precio, recompensa o promesa

Art. 12 N 2: Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa. Es sta una circunstancia que, al igual que las anteriores, se funda en el desvalor que representa el empleo de un medio especfico de comisin. Sin embargo, a diferencia de stas, la agravante que ahora nos ocupa no considera la incidencia de tales medios en la indefensin de la vctima, sino en las mayores posibilidades de xito que van implcitas en el uso de dicho medio.

Acerca de la naturaleza que ha de revestir la prestacin pagada o prometida, tiende a imponerse la idea de que ella puede consistir tanto en la entrega de una suma de dinero u otro bien susceptible de apreciacin pecuniaria, como en cualquier otro objeto que no rena esa condicin. Este es, por cierto, el criterio correcto, porque si bien la voz precio indudablemente posee un sentido econmico, no existe ningn antecedente que obligue a comunicar ese mismo carcter a las restantes posibilidades de comisin. Ms an, el solo hecho de haberse consignado otros elementos - conjuntamente con el de precio, que es de tan clara connotacin-, es suficientemente demostrativo que tanto la promesa como la recompensa, pueden ser de cualquier naturaleza. (Opinin diversa de Cury)

El problema que, sin lugar a dudas, ha suscitado la polmica ms ardua es el de si esta circunstancia surte efecto agravatorio tanto respecto de quien entrega o promete una compensacin, como de quien la recibe; o si, por el contrario nicamente afecta al segundo. En apoyo de esta ltima posicin suelen invocarse los siguientes argumentos: a) Que la circunstancia de entregar un precio o recompensa y la de efectuar una promesa, constituyen el fundamento del castigo de quien realiza esos actos, a ttulo de inductor o instigador. De ah, que ese mismo antecedente no pueda ser invocado en una segunda oportunidad, para agravar su responsabilidad, porque tal cosa implicara vulnerar el principio non bis in idem, claramente consagrado en el artculo 63 inciso primero del Cdigo Penal. b)Que el sentido que corresponde atribuir al termino mediante es en razn de, o bien en atencin a, porque de entendrselo como sinnimo de por medio de, si bien quedara incluido quien paga la compensacin, implicara excluir al ejecutor material, que sera precisamente la persona a quien indudablemente est dirigida la agravante. c) Que la motivacin reprobable -esto es, la codicia- slo se da en quien recibe la recompensa, siendo perfectamente posible que quien la da u ofrece, aparezca impulsado por un motivo honorable, por ejemplo: Venganza a quien mancill el honor de su hija. Una interpretacin correcta del artculo 12 N 2, sin embargo, lleva a la conclusin contraria: que el efecto agravatorio de la circunstancia se proyecta tanto respecto de quien da u ofrece la compensacin, como de quien la recibe o acepta.

El aplicarla respecto del primero, en modo alguno importa vulnerar el principio non bis idem, porque el fundamento de su castigo a ttulo de instigador radica en el poder corruptor que ejerce respecto de otra persona y el de la agravacin de su responsabilidad, en cambio, en el empleo de un medio especfico; De ah, que pueda aplicarse la agravante respecto de l aunque su responsabilidad se base en un ttulo, de autora o participacin, diverso al de instigacin. El vocablo mediante, por su parte, y al margen de sus connotaciones semnticas o etimolgicas, ha de ser entendido segn la forma como en Chile ms corrientemente se lo utiliza en el lenguaje cotidiano, es decir, como una exigencia de que haya mediado un determinado elemento a propsito de la verificacin de un acontecimiento . Y nadie podra discutir que en un delito realizado en las circunstancias exigidas por la norma, el precio o la oferta ha mediado tanto para quien la da como para quien la recibe. Finalmente, no debemos olvidar que la circunstancia que nos ocupa consiste en cometer el delito en una forma determinada, y ms precisamente, utilizando el pago de una recompensa como medio de ejecucin, lo cual deja en evidencia, no slo que las motivaciones carecen de trascendencia como fundamento, si tambin que el principal destinario de la norma es, precisamente, quien realiza el pago o formula la oferta.

3.

Premeditacin

Art. 12 N 5, primera parte: En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida... Generalmente se plantea que correspondera exactamente a lo que la ciencia penal entiende por dolo directo, y, por esto mismo, algunos han llegado a sostener que la agravante simplemente carece de fundamento.

Para determinar cundo estamos en presencia de esta agravante la doctrina ha propuesto algunos criterios, que suelen agruparse conforme al siguiente esquema:

a) criterio ideolgico, atiende a si ha habido un proceso de reflexin acerca de la realizacin del hecho delictivo;

b) criterio cronolgico, atiende a la persistencia de la decisin de delinquir durante un perodo determinado;

c) criterio psicolgico, atiende a la actitud anmica que ha revelado el sujeto durante el perodo que media
entre el momento en que se adopta la resolucin de delinquir y aquel en que comienza efectivamente su ejecucin, y que generalmente se identifica con una actitud de frialdad y tranquilidad, sin dar cabida a vacilaciones (frialdad de nimo); y

d) criterio sintomtico, atiende a la mayor perversidad o peligrosidad demostrada por quien previamente delibera acerca de la comisin de un hecho delictivo.
Partiendo de la base de que tanto el criterio ideolgico como el sintomtico no constituyen elementos utilizables para determinar si efectivamente ha existido premeditacin, tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen recurrir a una combinacin de los criterios cronolgico y psicolgico, sealando que hay premeditacin cuando el culpable, despus de haber resuelto cometer un delito, mantiene fra y tranquilamente dicha resolucin durante cierto tiempo hasta la ejecucin del hecho punible.

En cuanto a la exigencia de que la premeditacin sea conocida, que muchos consideran intil o superflua, para algunos tiene la virtud de excluir la posibilidad de que aqulla se pruebe exclusivamente sobre la base de presunciones y para otros, tiene el efecto de subrayar que la premeditacin no puede deducirse del simple transcurso de un lapso entre el momento de la ideacin y el de la comisin efectiva del delito.

4.

Abuso de superioridad.

Artculo 12 N 16 del CP., es circunstancia agravante "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa".

Abusar significa valerse o servirse, lo que implica una disposicin subjetiva especial, en consecuencia, no basta apreciar objetivamente la diferencia de sexos o el empleo de armas: Es necesario que el sujeto contemple esas circunstancias como un factor decisivo para la perpetracin del delito. El sexo no requiere mayor anlisis y la fuerza atiende a la fortaleza fsica y no a formas de superioridad fsica. Las armas, por ltimo, se encuentran definidas en el artculo 132 del CP. y dependen ms de la intencin con que se emplea el objeto que de su forma o destino habitual. El fundamento es idntico a la alevosa con la que tiende a confundirse, por lo que son incompatibles. El abuso presupone la concurrencia de una actitud subjetiva en el agente, la agravante no se comunica a los participes en los cuales sta no se presenta.

II CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS.

1.

Empleo de medios catastrficos.

12 N 3, es circunstancia agravante "ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas".

Consiste en el empleo de medios de comisin que, por su naturaleza, cran un peligro accesorio a causa de su capacidad para ocasionar grandes estragos o daar a otras personas distintas a aquella que es vctima del delito. El sujeto debe haberse servido de esos recursos en la realizacin de la conducta tpica, si se aprovecha de una situacin catastrfica preexistente para delinquir se aplica la agravacin del artculo 12 N 10 y no sta.

Los medios empleados pueden ser potencialmente catastrficos, no es necesario que provoquen realmente el desastre. La inundacin, es un anegamiento de grandes proporciones, el incendio ser objeto de estudio en la parte especial , requirindose de que sea
incontrolable. El veneno es toda sustancia capaz de daar el organismo humano o animal y que, en atencin a su naturaleza, puede ser administrado de forma insidiosa, es decir, sin que perciba la vctima. Sin embargo la agravacin se aplicar cuando se cree un peligro para la salud o la vida de un nmero indeterminado de seres vivientes.

El fundamento descansa en un aumento de la antijuridicidad de la conducta que aparte de la lesin al bien jurdico protegido por el tipo, es potencialmente peligrosa para otros. No obstante lo anterior, la agravante ser apreciada rara vez, dado que los medios a que alude configura delitos sui gneris, los que entrarn en concurso con aquel en cuya ejecucin se emplearon.

2.

Ensaamiento

Art. 12 N 4: Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin.

Al describir la figura de homicidio calificado, el artculo 391 N 1, circunstancia cuarta, exige que el delincuente acte "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido". Es comn que la doctrina y, en mayor medida an, la jurisprudencia, hagan extensivas tales exigencias a la agravante que ahora nos ocupa. Es cierto que un aumento del dolor de la vctima indudablemente puede ser considerado un mal innecesario para la ejecucin del delito, en los trminos del artculo 12 N 4, pero en modo alguno ha de estimarse que esta disposicin requiere que se cause efectivamente un dolor a la vctima. El texto de la disposicin, en efecto, no se refiere a ella, sino al mal del delito, expresin que indudablemente alude al resultado del hecho delictivo y en modo alguno se vincula con los sentimientos que pueda despertar su causacin, siendo su fundamento un aumento del injusto determinado por la agregacin de males

superfluos, que implican un dao mayor y un atentado accesorio contra los sentimientos de piedad imperantes en el grupo social.

Por cierto que si la causacin de males innecesarios para la ejecucin del hecho delictivo da lugar a la configuracin de un delito especfico, ste deber penarse de acuerdo con la relacin concursal que especficamente se d, y en tal caso resulta improcedente aplicar la agravante que ahora nos ocupa (dao accesorio constitutivo de delito). Desde el punto de vista subjetivo, el empleo de la expresin deliberadamente ha de ser interpretado como una exigencia de dolo directo, en el sentido de que el autor debe haber tenido entre sus propsitos la mayor intensidad del resultado obtenido. No incluye, sin embargo, ninguna exigencia adicional, como podra ser la de algn nimo o motivacin especficos. De conformidad con lo que hasta aqu hemos expresado, queda de manifiesto que la relacin existente entre la agravante del artculo 12 N 4 y la calificante contemplada en el artculo 391 N 1, es de gnero a especie. De ah que si bien no procede la aplicacin conjunta de ambas figuras frente a un mismo hecho delictivo, es perfectamente posible aplicar la primera respecto de un homicidio en el cual, si bien no hubo un aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, s haya existido, por ejemplo, la causacin de males innecesarios para la obtencin de la muerte.

3. Empleo de astucia, fraude o disfraz.

Artculo 12 N 5 "en los delitos contra las personas, [...] emplear astucia, fraude o disfraz. A consecuencia de agrupar en un mismo nmero a la premeditacin y a la presente agravante, qued restringida a los delitos contra las personas, lo que no tiene ninguna justificacin (V.gr.: Homicidio y robo). En la literatura existe opinin mayoritaria que la astucia y el fraude seran conceptos anlogos, ambos se refieren a la idea de engao, esto es, una maquinacin o artificio destinado a desfigurar la realidad, induciendo a la vctima a un error sobre los propsitos del autor. No obstante es posible encontrar matices diferentes, mientras el fraude parece constituir el concepto genrico y referirse a cualquier engao, incluso el torpe o grosero, la astucia alude a la especie de engaos hbiles, diestramente elaborados y realizados. El disfraz por su parte, es un artificio usado por el delincuente para evitar ser conocido. la astucia y el fraude deben ser idneos para inducir a error a la vctima y conseguido en el hecho, debe emplerselos antes de la consumacin o con el objeto de facilitarla o de asegurar la impunidad. El disfraz puede consistir en un traje o vestimenta completo o en recursos ms modestos encaminados a ocultar la identidad, cuyo uso debe estar preordenado al delito.

Su fundamento consiste en el aumento en la indefensin de la vctima frente al ataque y en la facilitacin de la impunidad. En consecuencia se incrementa la antijuridicidad y existe una mayor reprochabilidad. Teniendo un carcter objetivo, se comunica a los participes que tomen conocimiento de ella.

4.

Agregar la ignominia a los efectos del hecho.

Artculo 12 N 9 del Cdigo penal, "emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho".

Por ignominia debe entenderse la afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas. Para los efectos de la agravacin da lo mismo que quien la sufra sea la propia vctima del delito a de un tercero, ej.: Marido que es obligado a contemplar la violacin de su cnyuge. La ignominia debe ser superflua, innecesaria para la consumacin del hecho punible que el agente se ha propuesto perpetrar. El dolo con que se obre debe extenderse a la produccin de la ignominia, es decir, se debe conocer los efectos afrentosos del medio que se usa o de las circunstancias que aade y querer emplearlas o agregarlas para que produzcan el efecto ignominioso. Cury, agrega que es posible que se configure con dolo eventual. Por ltimo, al ser de carcter objetivo, se comunica a los participes de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 64 inciso segundo del CP.

5.

Comisin del delito con ocasin de calamidad o desgracia.

Artculo 12 N 10 del Cdigo Penal, "Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia".
Consiste en que el sujeto obra con ocasin de la calamidad o desgracia y no sirvindose del medio catastrfico como instrumento para la ejecucin de la conducta punible, como sucede en la descrita por el artculo 12 N 3. Ocasin significa, oportunidad o comodidad de tiempo y lugar. La enumeracin que contempla el numeral es meramente ejemplar, segn se indica en su parte final, pudiendo la desgracia tener un carcter pblico o privado. No es necesario que la calamidad afecte directamente al sujeto pasivo, por otra parte es necesario que el autor conozca la situacin infortunada y quiera servirse de ella como ocasin para realizar el acto punible,

esto es, que el dolo se extienda a los componentes objetivos de la agravante.

6.

Auxilio de otros.

Artculo 12 N 11 del CP. "con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad". A juicio de Cury el numeral contempla dos agravantes ejecutar el delito don auxilio de gente armada y ejecutarlo con auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.

En ambas se obra con auxilio de otro, lo que significa cooperacin necesaria , de lo que se desprende que los auxiliadores pueden ser tanto autores como cmplices y en el caso de la segunda agravante incluso pueden ser encubridores. Las circunstancias surten efecto respecto de quienes reciben el auxilio y no de aquellos que se limitan a prestarlo, dado que la misma conducta en que se basar su calidad de concurrentes al hecho, no puede adems, constituir el fundamento de la agravacin. Los auxiliadores debe ser varios en virtud de las expresiones usadas "gente" "personas".

7.

Nocturnidad o despoblado.

Artculo 12 N 12 del Cdigo Penal, "ejecutarlo de noche o en despoblado", pero "el Tribunal tomar en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito". La exigencia es que debe ser ejecutado en esas circunstancias. Respecto de la noche debe tenerse por tal, aquel periodo de la jornada durante el cual la luz solar es tan escaza que predomina la oscuridad. En relacin a despoblado, debe tratarse de un lugar solitario en el cual no hay habitaciones y, por consiguiente no se espera la llegada de personas que se opongan a la actividad delictiva, se trata de un concepto relativo a la posibilidad de que la vctima reciba auxilio. El dolo del autor debe extenderse a la situacin en que actuar y a las ventajas que le proporciona.

8.

Desprecio de la autoridad pblica.

Artculo 12 N 13 del Cdigo Penal, ejecutar el delito "en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones" . Es la ejecucin
misma de la conducta con prescindencia de la calidad o del lugar en que se encuentra la que la configura, por lo que la agravante es incompatible con todos aquellos delitos que por su naturaleza, importan de suyo atentados contra la autoridad. Subjetivamente el autor debe actuar con el propsito de despreciar u ofender la autoridad, lo

que se exige es la voluntad de delinquir en una situacin en que hacerlo es desdoroso para el investido en autoridad.

El concepto de autoridad se refiere cualquier persona que ejerce funciones de poder ms o menos generales, debiendo cometerse el delito mientras se ejercen tales funciones, aceptndose que el sujeto pasivo sea no solo la autoridad sino que un tercero.

9.

Comisin en lugar destinado al culto.

Artculo 12 N 17 del Cdigo Penal, "cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica". Por lugar destinado al ejercicio de un culto se entienden todos aquellos que por su naturaleza, tienen por objeto la celebracin de actos o ceremonias religiosas de cualquier confesin, no es necesario que la momento del hecho punible se estn realizando actividades a los cuales estn destinados. El dolo del sujeto debe extenderse al conocimiento de que est delinquiendo en un lugar de esa clases, destinado al culto.

10.

Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada.

Artculo 12 N 18 del Cdigo Penal, "ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso".
La dignidad es la posicin de superioridad moral que se reconoce a una persona respecto de otras en atencin a las cualidades relevantes que pblicamente se le atribuyen y que en algunos casos puede haberse manifestado en el otorgamiento de distinciones honorificas o la ocupacin de cargos de alta jerarqua. Se trata de una cuestin relativa a la situacin ocupada por el ofensor y ofendido, que no dependen de las funciones desempeadas por ste ni a la clase social a la que pertenece.

11.

Escalamiento.

Artculo 12 N 19 del Cdigo Penal, ejecutar el delito "por medio de fractura o escalamiento en lugar cerrado". Siguiendo a Cury, quien a su vez cita a Pacheco, el escalamiento implica saltar "por

cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad"; la fractura a su vez, existe "cuando se abre, por medios violentos, con rompimiento y destrozo de puerta, caja o cualquier otra cosa que cierra y guarda algn sitio". En tal virtud, tendr la agravante una extensin y significado distinto al concepto fractura y escalamiento que se le atribuye en el delito contemplado en el artculo 440 N 1 del Cdigo Penal. Ambos medios deben ser empleados para cometer el delito, en el curso de su ejecucin. Lugar cerrado ser cualquier sitio u objeto al que por estar clausurado fsicamente, no se puede acceder en forma libre.

III. Circunstancias agravantes objetivas, basadas en caractersticas personales del agente.

1.

Reincidencia

En trminos generales, la doctrina contempornea se muestra contraria a su consideracin como agravante, porque efectivamente no representa una lesin a un bien jurdico especfico, ni posee relacin alguna con la lesin que va implcita en el delito al cual est llamada a acceder en su condicin

de circunstancia modificatoria. Por tal motivo, la supervivencia de esta agravante no importa sino dar cabida a conceptos propios de un derecho penal de autor y, en definitiva, implica incrementar el castigo de un individuo en consideracin a calidades estrictamente personales. Importa asimismo, un atentado en contra del principio non bis in idem. Es posible distinguir tres formas de reincidencia: a) Reincidencia impropia:

Art. 12 N 14: Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento. Respecto de la segunda hiptesis, suele afirmarse que esta circunstancia no podr surtir su efecto agravatorio, pues el quebrantamiento de condena constituye en s mismo un delito, sancionado con una pena especfica, que se agrega a la pena del delito por el cual se cumpla la condena, o siendo ms grave, se sustituye a ella; todo lo anterior en virtud del artculo 63 del Cdigo Penal. Otro sector de la doctrina sostiene que el quebrantamiento de condena no es un verdadero hecho punible, puesto que las sanciones previstas en el artculo 90 CP. no son verdaderas penas, sino medidas para evitar nuevos quebrantamientos o poner fin al

cometido. Este planteamiento se funda en que si fueran penas, el delincuente quedara sujeto a tres diversas especies de responsabilidad penal: la proveniente del primer delito, que dio origen a la pena que se quebrant; la derivada del hecho punible, que sera el quebrantamiento de la condena, y la consiguiente al delito cometido durante dicho quebrantamiento. De ah, que conforme a esta posicin, el individuo queda afecto nicamente a dos sanciones: una, que es aquella en que se convierte la pena quebrantada y otra, la que corresponde por el nuevo delito perpetrado durante el quebrantamiento.
No distinguiendo la ley, acerca de la naturaleza o gravedad de los delitos a que alude el artculo 12 N 14, es posible sostener que stos pueden ser de la misma o de distinta especie de la de aquel que motiv la sentencia condenatoria anterior; o de igual, menor o mayor gravedad.

b)

Reincidencia genrica

Art. 12 N 15: Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena. Acerca de la forma en que debe determinarse cundo un delito es merecedor de igual o mayor pena, la doctrina de modo uniforme considera que para estos efectos la severidad de los hechos punibles se enjuicia en abstracto, es decir, atendiendo a la pena con que los amenaza la ley, no a la que en concreto se impuso en la sentencia. Los delitos anteriores han de ser dos o ms. Respecto de si es necesario que el sujeto haya cumplido la sentencia anterior, actualmente y de acuerdo a una modificacin ocurrida el ao 2008 al numeral la exigencia est referida a una condena anterior, por lo que no es exigencia el cumplimiento de la pena para que se configure la agravacin

c)

Reincidencia especfica:

Art. 12 N 16: Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
La identidad de especie o naturaleza no slo depende de que ambas infracciones atenten en contra de un mismo bien jurdico, sino tambin de otros factores, como la forma que adopte el ataque a dicho bien, siendo inconcebible, por ejemplo, considerar como tales a la estafa y al robo con violencia o intimidacin en las personas, por mucho que en ambos exista un atentado en contra de la propiedad.

No se requiere que la condena anterior se haya cumplido efectivamente, sino que nicamente la condena, debe tratarse de un slo delito.

Prescripcin de la reincidencia:

Art. 104: Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12 no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos.

De la simple lectura de este precepto se desprende que la ley ha establecido plazo para la cesacin del efecto agravatorio de la reincidencia, de las circunstancias previstas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12 del Cdigo Penal.

Otras agravantes Abuso de confianza Art. 12 N7 Carcter pblico Art. 12 N 8 Motivos racistas Art. 12 N 21

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

1.

Eximentes incompletas

Recibe este nombre la circunstancia atenuante contemplada en el artculo 11 N 1, cuyo texto dispone que poseen ese efecto las circunstancias expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Para los efectos de determinar qu eximentes de las enumeradas en el artculo 10 son susceptibles de transformarse en atenuante, la doctrina tradicionalmente acude al criterio formulado por Pacheco, quien distingue tres clases de eximentes: a) las que consisten en un solo hecho material; b) las que consisten en un hecho intelectualmente divisible, y c) las que constan de varios requisitos por disposicin expresa de la ley. Dentro de la primera categora queda comprendida la causal de

inimputabilidad contemplada en el artculo 10 Ns 2 , es decir, la minora de edad. Esta clase de eximentes, que entre nosotros slo incluye la minora de edad, no es susceptible de transformarse en atenuante, porque el artculo 11 N 1 presupone que no concurra la totalidad de los requisitos exigidos para que ellas eximan de responsabilidad, exigencia esta ltima que resulta ser incompatible con el carcter indivisible de aquella circunstancia. Respecto de la segunda categora, que indudablemente ofrece mayores dificultades en cuanto a su aplicacin, algunos sostienen que el artculo 11 N 1, en cuanto alude expresamente a eximentes que constan de requisitos, se estara refiriendo a aquellas que constan de requisitos enumerados en la ley, y no a las que son intelectualmente divisibles. La jurisprudencia chilena en un principio se inclin por aceptar slo aquellas que tenan requisitos enumerados en la ley. Apoya este criterio el pensamiento de los miembros de la Comisin Redactora, quienes en el acta de la sesin sptima, dejaron constancia de su parecer en tal sentido. Sin embargo, actualmente la jurisprudencia acepta y aplica de modo uniforme el criterio contrario, el cual es compartido por la generalidad de la doctrina, que hace aplicable la disposicin del artculo 11 N 1 a las eximentes de locura o demencia, al trastorno mental transitorio, al miedo insuperable, a la fuerza moral irresistible, al ejercicio legtimo de un derecho, al cumplimiento de un deber, a la omisin por causa insuperable o legtima y a la obediencia debida. El principal campo de aplicacin de esta categora de eximentes anmalas es la enajenacin incompleta o privacin parcial de razn. Con el avance de la psiquiatra se ha podido demostrar que existen varios grados intermedios entre la locura y la salud mental. Respecto de la embriaguez alcohlica, en Espaa se contempla una atenuante (art. 9 N 2) referida a la embriaguez no habitual, siempre que no se haya producido con propsito de delinquir. Nuestro Cdigo no contiene una circunstancia semejante, por lo que hay que ver si sta cabe dentro de la eximente incompleta referida al trastorno mental transitorio. Si bien no hay duda de que queda comprendida la que es involuntaria, en el resto de los casos Cury y Novoa se pronuncian por la negativa de aceptarla como eximente incompleta, porque la ley alude expresamente a que ha de serlo por causa independiente de la voluntad del hechor, por lo que no es aceptable la embriaguez culposa o intencional. Las mismas soluciones se han adoptado respecto del consumo de drogas. Se critica esta solucin, pues al rebajar la pena a un semi-inimputable, igual se le estara aplicando sancin a una persona que requiere de tratamiento y, por otra parte, se le estara aplicando pena menor a personas que tienen mayor peligrosidad, lo cual atentara contra la seguridad pblica. En la tercera categora, que incluye la legtima defensa y el estado de necesidad justificante, debe concurrir el requisito esencial: en la legtima defensa la agresin ilegtima; y en el estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar. En relacin con los efectos que produce la concurrencia de una eximente incompleta es preciso distinguir, de conformidad con lo que dispone el art. 73, dos situaciones:

a) si concurre la mayor parte de los requisitos (dos de tres, tres de cuatro) el tribunal puede rebajar la pena en uno, dos o tres grados, respecto del mnimo sealado en la ley. En este caso la doctrina suele hablar de atenuante privilegiada, porque sus efectos son ms intensos que los del comn de las atenuantes;

si no se da esa situacin, la eximente incompleta produce los efectos normales previstos para las atenuantes, y en tal virtud, por regla general, no implican rebaja de grado de la pena.
b)

2.

Las atenuantes emocionales

a) Provocacin o amenaza

Art. 11 N 3: La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito.

b) Vi ndi c ac i n de una ofe nsa

Art. 11 N 4: La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.

c) Arrebato y obcecacin
Art. 11 N 5: La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin.

Otras atenuantes

Obrar por celo de la justicia (Art. 11 N 10)

Minora de edad (Art. 72, inciso primero) Conducta anterior irreprochable (Art. 11 n 6) Reparacin del mal causado (Art. 11 N 7) Entrega voluntaria a la justicia (Art. 11 N 8)
Colaboracin sustancial (Art. 11 N 9)

CIRCUNSTANCIA MIXTA: EL PARENTESCO (Art. 13)

Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es preciso analizar, en primer trmino, la de si es obligatorio para el tribunal conceder al parentesco el efecto de atenuante o agravante, o si por el contrario, aqul est facultado para prescindir de este antecedente en un caso concreto, abstenindose de otorgarle cualquier efecto en tal sentido. Por lo pronto del simple examen de los trminos en que aparece redactada la disposicin, se desprende que la circunstancia all consignada slo puede ser referida a aquellos delitos que afecten a una persona natural, a travs de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico de su pertenencia, o bien aunque no tenga la titularidad de dicho bien, cuando el agravio proviene de la propia ejecucin de la conducta delictiva. De ah que, en principio deba descartarse la posibilidad de aplicar esta circunstancia en todos aquellos delitos que atentan contra bienes jurdicos comunitarios, como lo son aquellos que pertenecen al Estado, a la sociedad o a cualquier ente colectivo, salvo que la conducta especfica hubiere significado agravio personal a un individuo concreto. Es improcedente adoptar criterios generalizantes, como lo es por ejemplo, el decir que en los delitos contra las personas el parentesco obra como agravante y en los atentados contra la propiedad, como atenuante, porque la disposicin no slo atiende a la naturaleza de la infraccin -concepto este ltimo que indudablemente est referido al bien jurdico que cada figura intenta proteger-, sino tambin a los accidentes del hecho, expresin que permite incluir cualquier antecedente circunstancial, como pueden ser, por ejemplo, los motivos y los efectos del delito, que aparecen expresamente aludidos en la redaccin de la disposicin anloga del derecho espaol, e incluso antecedentes relacionados con la propia ejecucin de la conducta.

Incluso en aquellos pases en que por su naturaleza la circunstancia deba operar con un efecto determinado (agravatorio o atenuatorio), es perfectamente posible que no produzca tal efecto o que incluso produzca el efecto contrario, si los accidentes del delito as lo justifican. Tanto en razn de la naturaleza como de los accidentes del delito, es factible que el tribunal decida no conceder al parentesco efecto atenuatorio ni agravatorio. As, por lo dems, lo ha entendido con mucha prudencia la Corte Suprema, porque si puede tener ambos sentidos, es lgico que en algn caso las razones que los determinan se compensen y equilibren, con lo cual el parentesco podr no ser estimado ni para aumentar ni para disminuir la responsabilidad, como expresamente lo ha reconocido el Tribunal Supremo espaol. En lo que dice relacin ahora, especficamente con la naturaleza del delito, existe una tendencia generalizada por afirmar que en los delitos contra el honor y contra la libertad, el parentesco no opera ni como agravante ni como atenuante. En relacin con los accidentes del delito existe en la doctrina espaola una tendencia por afirmar que la circunstancia no es procedente cuando el parentesco no posee una real significacin o no es motivo dotado de la suficiente intensidad y aunque se trate de delitos en los cuales en otras ocasiones se estime la circunstancia. Este planteamiento incluso ha encontrado acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa. Algunos estiman que la circunstancia opera como agravante cuando el agravio lo infiere un inferior a un superior y como atenuante cuando es al revs.

CAPITULO XVI
TEORIA DE LA PENA

CONCEPTO DE PENA

Desde el punto de vista jurdico, la palabra pena es sinnimo de castigo, es decir, una medida aflictiva que debe soportar todo aquel que incurre en una conducta indebida.

Este concepto genrico de pena es comn a todas las ramas del Derecho. As, por ejemplo, el artculo 1535 del Cdigo Civil, emplea este trmino para designar la prestacin que debe efectuar quien se abstiene de ejecutar o retarda el cumplimiento de una obligacin principal contrada bajo clusula penal. En este mismo sentido, tambin se utiliza la palabra pena para designar los castigos que pueden imponer instituciones diversas del Estado, como ocurre con la Iglesia y algunas entidades gremiales, educaciones, deportivas, etc.

Frente a aquel concepto amplio de pena existe otro ms restringido que alude exclusivamente a aquellas sanciones que aplica el Estado a sus sbditos. Las sanciones que contempla el Cdigo Penal, desde luego, pertenecen a esta categora, pero no son las nicas que encuadran en esta acepcin. En efecto, numerosas disposiciones legales califican expresamente como pena a castigos que pueden imponer organismos estatales que no tienen la calidad de tribunal, ejemplo: sanciones pecuniarias por infracciones tributarias no constitutivas de delito.

Lo anterior viene a demostrar que en el ordenamiento jurdico nacional el trmino no slo incluye las sanciones contempladas en el Cdigo Penal, o en leyes especiales de esa ndole, sino que tambin comprende cualquier castigo impuesto por un rgano estatal.

Finalmente, la expresin que nos ocupa tambin suele ser empleada en una tercera acepcin, ms restringida an, que slo incluye las sanciones contempladas en el ordenamiento jurdico penal. Este es el sentido que le atribuye, por ejemplo, el artculo 20 CP. cuando seala que no se reputan penas, determinadas medidas que all se sealan. Sin embargo, esta misma disposicin, en cuanto utiliza la frase no se reputan en vez de decir simplemente no son penas implica un reconocimiento en orden a que ese concepto puede tener un alcance ms amplio que le asigna ese Cdigo.

En suma, la palabra pena tiene en el ordenamiento jurdico chileno tres acepciones diversas: a) un alcance restringido, utilizado slo por el Cdigo Penal, de acuerdo con el cual comprende nicamente a aquellas sanciones regidas por ese texto b) un alcance intermedio, segn el cual comprende todas las sanciones que aplica el Estado; y c) un alcance genrico, conforme al cual incluye a todo castigo aplicado a raz de la ejecucin de una conducta indebida. Si nos situamos en una perspectiva intermedia, no existe inconveniente para llamar pena tanto al castigo que aplican los tribunales a quien ha ejecutado un delito, como a la sancin que impone un rgano de la Administracin a quien ha cometido una infraccin extra-delictual. Con el fin de establecer adecuadamente la diferencia, nos referiremos a

ellas como penas criminales y penas administrativas, respectivamente. Cualquiera que sea la acepcin en que se utilice el trmino pena, como dijimos, ste lleva implcita la idea de castigo o reaccin frente a una conducta que se considera indeseable. Por este motivo, deben separarse de este concepto una serie de medidas coercitivas que presentan similitud con la pena, pero que no estn inspiradas en aquella idea. Es el caso de los apremios con el que se conmina a una persona para que ejecute un determinado acto (por ejemplo, arresto de un testigo renuente, arts. 380 CPC. y 33 CPP.); las cauciones que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de una obligacin (como es la fianza o caucin que se fija para sustituir la prisin preventiva, para asegurar su comparecencia) o la propia privacin de libertad que se acuerda durante la substanciacin de un proceso y que tiene por objeto propender al xito de la investigacin judicial o a la seguridad del ofendido o de la sociedad (art. 19 N 7, letra e, CPR.). La potestad penal que ejerce el Estado, desde luego, ha de vincularse con la pena entendida en su acepcin ms restringida, es decir, como el castigo que el ente estatal impone, a travs del rgano jurisdiccional, mediante un proceso regido por las normas que contempla el Cdigo Procesal Penal. CLASES DE PENAS Penas privativas de libertad Pertenecen a esta categora, las penas de presidio, reclusin y prisin. a) Presidio y reclusin: La pena de presidio, puede definirse, como aquella pena privativa de libertad que tiene una duracin superior a sesenta das y que sujeta al delincuente a la obligacin de participar en los trabajos prescritos por los reglamentos del establecimiento penal en que cumpliere su condena (art. 32 CP). La reclusin, por su parte, slo difiere del presidio en cuanto a que no sujeta al condenado a la obligacin de trabajar. Tanto la pena de presidio como la de reclusin, tienen como penas accesorias aquellas que contemplan los artculos 27 a 30 del C. Penal ( leerlos!). b) Prisin: Puede definirse como aquella pena privativa de libertad que no impone al condenado la obligacin de trabajar y cuya duracin no excede de sesenta das. Lleva como accesoria la de suspensin de cargo u oficio pblico durante el lapso que dure la condena (art. 30 CP.) Todas las penas privativas de libertad se cuentan a partir del da de la aprehensin del delincuente (art. 26 CP.) y a su duracin se imputa el trmino que el afectado hubiere permanecido sujeto a prisin preventiva, durante la sustanciacin del proceso.

Penas restrictivas de libertad

Pertenecen a esta categoras las penas de relegacin, destierro, confinamiento, extraamiento y sujecin a la vigilancia de la autoridad.

La relegacin consiste en el traslado del condenado a un punto habitado del territorio, con prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en libertad (art. 35 CP.). Lleva consigo las accesorias que sealan los artculos 27 y siguientes del C. Penal.

El destierro es la expulsin del condenado de algn punto del territorio de la Repblica, con prohibicin de volver a l, pero conservando la facultad de escoger el lugar de residencia (art. 36 CP.). Actualmente, el Cdigo Penal no impone esta pena a delito alguno.

El confinamiento consiste en la expulsin del condenado del territorio de la Repblica, con la obligacin de residir en un lugar determinado en el extranjero y con la prohibicin de volver al pas (art. 33 CP.). Lleva consigo las penas accesorias que sealan los arts. 28 y siguientes del C. Penal.

El extraamiento es la expulsin del condenado del territorio de la Repblica, al lugar de su eleccin, con prohibicin de volver al pas (art. 34). Lleva consigo las penas accesorias que sealan, los artculos 28 y siguientes.

La pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad otorga al juez la facultad de determinar ciertos lugares a los cuales le estar prohibido presentarse el condenado, despus de haber cumplido su condena, y la de imponer a ste las obligaciones que indica el artculo 45 del C. Penal.

Penas privativas de otros derechos

Dentro de esta categora, el C. Penal formula un distingo entre inhabilitacin y suspensin.

La primera, incapacita al condenado para el ejercicio de derechos polticos, cargos y oficios pblicos. En el primer supuesto, comprende la facultad de ser ciudadano con derecho a sufragio y la de obtener cargos de eleccin popular. En el segundo supuesto, en cambio, la pena puede ser absoluta o relativa, segn si recae sobre cualquier cargo o profesin o bien, sobre uno en particular.

Cabe agregar la inhabilitacin absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y regular con personas menores de edad, a propsito de los delitos sexuales.

La pena de suspensin, slo recae sobre el derecho a ejercer cargos y oficios pblicos, y para ejercer profesiones titulares, y consiste en la imposibilidad de ejercerlos por un determinado lapso.

Penas pecuniarias

A esta categora pertenecen las penas de multa, comiso y caucin.

La multa consiste en una suma de dinero que el condenado debe desembolsar a ttulo de pena.

El comiso, es la prdida de los efectos provenientes del delito y de los instrumentos con que se ejecut, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable.

Por efectos del delito, se entiende el objeto material sobre el cual recae la accin

delictiva y tambin, aquellos que sean producto de ella. Bajo el trmino instrumento, en cambio, quedan comprendidos todos los elementos materiales que ha utilizado el delincuente para la ejecucin del delito.

El comiso es una pena accesoria, de carcter obligatorio, en todos los crmenes y simples delitos. Respecto de las faltas, en cambio, su aplicacin es facultativa (arts. 31 y 500 CP.).

La caucin consiste en la obligacin de presentar un fiador quien ha de responder por que el delincuente no ejecute el mal que se trata de precaver o que cumpla la condena principal que se le hubiere impuesto. Su cuanta aparece regulada por el artculo 25 CP.

CLASIFICACIN DE LAS PENAS

1.

Atendiendo a su gravedad

Desde el punto de vista de su gravedad, las penas pueden clasificarse en cuatro grupos: a) penas de crmenes; b) penas de simples delitos; c) penas de faltas y d) penas comunes a las tres categoras delictivas.

Como es sabido, la distincin entre crmenes simples delitos y faltas es artificial, pues no atiende a la gravedad intrnseca de la infraccin, sino que depende exclusivamente de la pena que tenga asignada de conformidad con la escala que contempla el artculo 21 CP.; as se desprende de los artculos 3 y 4 del mismo Cdigo. Aquella escala, por su parte, contempla una verdadera mezcla de penas, sin considerar tampoco su naturaleza.

Son penas de crmenes:

a) presidio perpetuo calificado b) presidio, reclusin y relegacin perpetuos c) presidio, reclusin, relegacin, confinamiento y extraamiento mayores

d) inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios Pblicos, derechos polticos y profesiones
titulares

e) f)

inhabilitacin especial perpetua para algn cargo u oficio pblico o profesin titular inhabilitacin absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad a) inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares b) inhabilitacin especial temporal para algn cargo u oficio pblico o profesin titular

Las penas mayores tienen una duracin que va de cinco aos y un da a veinte aos. Admiten divisin en tres grados: mnimo, de cinco aos y un da a diez arios; medio, de diez aos y un da a quince aos y mximo, de quince aos y un da a veinte aos.

Las inhabilitaciones, cuando son temporales, tienen una duracin que va de tres aos y un da a diez aos, y tambin admiten divisin en tres grados: mnimo, de tres aos y un da a cinco aos; medio, de cinco aos y un da a siete aos y mximo, de siete aos y un da a diez aos.

Son penas de simples delitos: a) presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores b) destierro c) inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad d) inhabilitacin especial temporal para emitir licencias mdicas a) suspensin de cargos u oficios pblicos o profesiones titulares e) inhabilitacin perpetua o suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal Las penas menores tienes una duracin que va de sesenta y un das a cinco aos, y admiten divisin en tres grados: mnimo, de sesenta y un das a quinientos cuarenta das; medio, de quinientos cuarenta y un das a tres aos y mximo, de tres aos y un da a cinco aos. Las penas de suspensin tienen una duracin que va de sesenta y un das a tres aos y se dividen, tambin, en tres grados: mnimo, de sesenta y un das a un ao; medio, de un

ao y un da a dos aos y mximo, de dos aos y un da a tres aos.

El destierro es siempre pena de simple delito, no admite distincin entre mayor y menor, pero se divide en tres grados con la misma duracin que en las penas menores.

Son penas de faltas: a) b) prisin inhabilidad perpetua o suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o
animal

La prisin, que es la tpica pena de falta, admite divisin en tres grados: mnimo, de uno a veinte das; medio, de veintin a cuarenta das y mximo, de cuarenta y un das a sesenta.

Son penas comunes a las tres categoras delictivas: a) multa b) comiso Como la multa es una pena comn a las tres categoras delictivas, en aquellos casos en que la ley impone slo esta pena, ser la cuanta de la multa, regulada en el artculo 25 inciso sexto, la que indicar si se trata de un crimen, simple delito o falta.

2.

Atendiendo a su autonoma

En relacin con su autonoma, las penas se clasifican en principales y accesorias. Las primeras "son aquellas que pueden ser impuestas independientemente sin necesidad de otra o que, en cada caso, estn expresa y determinadamente previstas para un tipo delictivo". Las segundas, "son las que precisan de una pena principal a la cual deben ir agregadas o que, no imponindolas especialmente la ley, ordena que otras las lleven consigo" (Prof. Eduardo Novoa).

Son penas accesorias, segn el artculo 22 CP. las de suspensin e inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares, en todos aquellos

casos en que no imponindolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo. As sucede en los casos previstos por los artculos 27 a 30 del C. Penal.

El comiso, por su parte, es una pena accesoria de todo crimen o simple delito, segn lo dispone el artculo 31 CP.

Finalmente, la caucin y la sujecin a la vigilancia de la autoridad pueden ser impuestas como penas accesorias, y como medidas preventivas (art. 23). Aparecen impuestas como penas accesorias, en los arts. 27, 298 y 452. Como medida preventiva, figuran en el art. 295.

3.

Atendiendo a su divisibilidad

De acuerdo con este criterio, se distingue entre penas divisibles e indivisibles. Las primeras, tienen una duracin limitada en el tiempo o una cuanta determinadas (por ejemplo, la prisin, la relegacin, el presidio, etc.). Las segundas, son las que no tienen una duracin determinada en el tiempo, ni una cuanta determinada (por ejemplo, las penas privativas o restrictivas de libertad perpetuas).

4.

Atendiendo al nmero de sanciones

Desde la perspectiva del nmero de sanciones que comprenden el marco penal asignado a cada delito, puede distinguirse entre penas simples y compuestas. La primera situacin se produce cuando el delito aparece conminado con una sola pena; la segunda, en cambio, se da cuando la penalidad consta de dos o ms sanciones.

Las penas simples pueden consistir en una pena indivisible (por ejemplo, presidio perpetuo) o bien en un grado de una pena divisible (por ejemplo, presidio mayor en su grado mximo).

Las penas compuestas, por su parte, pueden ser dos o ms penas indivisibles (por ejemplo, presidio perpetuo calificado y la pena de muerte cuando estaba vigente); dos o ms grados de una pena divisible (por ejemplo, presidio mayor en cualquiera de sus grados) o bien, uno o ms grados de una pena divisible conjuntamente con una o ms indivisibles (por ejemplo, presidio mayor en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo). Las penas compuestas pueden asumir tres formas:

penas alternativas: Son aquellas que la ley seala con carcter opcional, pudiendo el juez escoger
libremente entre aplicar una u otra. La eleccin, en todo caso, es personal, de modo que es factible que los jueces escojan penas diversas para cada uno de los intervinientes en un mismo hecho delictivo (art. 61, regla 3' CP.) (ejemplo: art. 490 n 2 CP.)

penas copulativas: Son aquellas que el juez est obligado a imponer conjuntamente respecto de un
mismo delito, aunque sean de distinta naturaleza. Son copulativas, por regla general, las accesorias, respecto de las principales; pero tambin puede presentarse esta situacin entre dos o ms penas principales, como sucede, por ejemplo, en el artculo 248 CP.; penas facultativas: Son aquellas que el juez est autorizado para agregar a su arbitrio, a otra pena cuya aplicacin es obligatoria

5.

Penas corporales y no corporales

Esta distincin no se basa, como pudiera pensarse, en idea de castigo fsico impuesto al condenado. Son pena corporales o personales, las que no son pecuniarias; y son penas no corporales, precisamente, las pecuniarias.

CAPITULO XVII
EL PROCESO DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA

Principios rectores del proceso de individualizacin

1.

El principio non bis in idem

Este principio, generalmente expresado bajo la frmula de no doble incriminacin, tiene en el mbito sancionatorio un alcance muy vasto. Desde una perspectiva general, en efecto, puede ser planteado como la prohibicin que pesa tanto sobre la autoridad legislativa como sobre la autoridad judicial, de no considerar -en miras a su sancin- ms que en una sola oportunidad la ilicitud y el reproche que mereciere cada conducta contraria al ordenamiento jurdico.

En lo que respecta especficamente al proceso de individualizacin de la responsabilidad penal, el principio aludido se traduce en que un mismo hecho o antecedente fctico no puede dar lugar ms que a un criterio de medicin de dicha responsabilidad, y en que ste, a su vez, no puede ser considerado en ms de una oportunidad con efectos que operen en desmedro de la situacin penal del individuo. Se trata, en consecuencia, de una limitacin impuesta a la actividad del rgano jurisdiccional.

Es prcticamente unnime el parecer doctrinal que lo considera un principio vinculante para el rgano judicial, en cuanto tendra consagracin legislativa en el artculo 63 inciso primero del Cdigo Penal, el cual dispone que "no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyan un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo".

2.

El principio de individualidad

Una de las manifestaciones del principio de personalidad de la responsabilidad penal es,

precisamente, la de que el proceso destinado a la cuantificacin de dicha consecuencia jurdica reviste un carcter estrictamente individual.

El proceso destinado a fijar la cuanta exacta de la pena, en efecto, no tiende a determinar cul es la sancin con que debe ser sancionado el delito, sino cul es el castigo que ha de imponerse a cada una de las personas que hubieren tenido intervencin en el hecho.

Luego, en caso de existir ms de un sujeto penalmente responsable frente a un mismo hecho delictivo, ser necesario repetir todo el proceso de individualizacin tantas veces cuantos fueren los individuos que se encontraren en aquella situacin.

REGLAS PARA LA APLICACIN DEL SISTEMA

El proceso de individualizacin de la responsabilidad penal est guiado por una serie de reglas, cuya observancia resulta obligatoria para el sentenciador:

a) La pena prevista para cada tipo se entiende fijada para el autor de delito consumado. As fluye con toda claridad de lo dispuesto por el artculo 50 del Cdigo Penal.

b) Cuando la ley contempla una pena que se compone de varios grados, cada uno de ellos se considera como una pena distinta. Esta regla aparece expresamente contemplada en el artculo 57 CP. De modo que si un delito, por ejemplo, tiene asignada como pena la de presidio mayor en sus grados mnimo a medio, debemos entender que aqul aparece sancionados con dos penas: la de presidio mayor en su grado mnimo y la de presidio mayor en su grado medio. c) Cuando la ley contempla penas diversas para un mismo delito, cada una de esas penas se considera como si fuera un grado distinto. As lo dispone el artculo 58 CP. De suerte que si consideramos, por ejemplo, la penalidad del delito de parricidio (art. 390 CP.), esto es, presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado, debemos entender que dicho marco penal consta de tres grados: presidio mayor en su grado mximo, presidio perpetuo y presidio perpetuo calificado porque cada una de esas penas ha de ser ficticiamente considerada como si fuera un grado. d) La pena que en definitiva se aplique a una persona puede resultar mayor o menor que aquella que la ley fija de modo abstracto para el delito respectivo. Si bien esta regla no aparece expresamente consignada en el texto de la ley, ella se deduce del conjunto de preceptos que regulan el proceso de individualizacin de la responsabilidad criminal. La concurrencia de circunstancias agravantes puede conducir a la imposicin de una pena ms elevada que la prevista de modo general para el delito, y la influencia de circunstancias atenuantes -y, tambin, otros factores, como veremos enseguida- pueden conducir a aplicar una pena inferior a la prevista en la ley. e) El aumento o disminucin de las sanciones ha de efectuarse utilizando las escalas graduales de penas. Para hacer efectivo el aumento o disminucin de la pena contemplada para cada delito, el Cdigo Penal ha creado las llamadas escalas graduales de penas (Art. 59). Dentro de cada escala, se enuncian en orden decreciente de gravedad las penas que la componen. Luego, para determinar cul es la sancin inferior o superior que corresponde aplicar, verificamos cul es el lugar que dentro de la escala respectiva ocupa la pena indicada en el tipo penal, y enseguida subimos o bajamos, siguiendo dicha escala, el nmero de grados que fuere necesario. As, por ejemplo, si la pena asignada al delito fuera relegacin menor en su grado mnimo y tuviramos que subir dos grados, arribaramos a relegacin menor en su grado mximo, siguiendo la escala N 2. f) Si por aplicacin de este mecanismo llegramos al tope mximo de la escala y todava fuera necesario seguir subiendo, se aplican las siguientes reglas, contempladas en el artculo 77 del Cdigo Penal:
En la escala 1, debe imponerse presidio perpetuo calificado En las escalas 2 y 3, debe imponerse presidio perpetuo En las escalas 4 y 5, se impone la pena superior de la respectiva escala y adems reclusin menor

en su grado medio. Si, por el contrario, llegramos al tope mnimo de la escala y todava fuera necesario seguir bajando, se impone siempre la pena de multa, cuya cuanta ha de fijarse de acuerdo con el artculo 25 CP., atendiendo a la naturaleza de la infraccin.

PRIMERA ETAPA DEL PROCESO: DETERMINACION DEL MARCO PENAL

1.

El ttulo de castigo

La primera etapa del proceso de individualizacin de la responsabilidad penal es, como ya sabemos, la determinacin del marco penal. Para saber cul es el margen de penalidad que tomaremos como referencia, debemos, en primer trmino, precisar cul es el ttulo de castigo. Es decir el delito o delitos por el cual vamos a sancionar al individuo.

La determinacin del ttulo de castigo generalmente no ofrece dificultades. En la mayor parte de los casos se trata de la ejecucin de una sola conducta que trae como consecuencia la configuracin de un solo delito.

Tampoco se presentan dificultades cuando el legislador decide reunir en un mismo tipo (y, en consecuencia, bajo un mismo marco de penalidad) varias conductas. Es lo que sucede en los delitos de hiptesis copulativas, en los delitos habituales y en los delitos complejos.

Son delitos de hiptesis copulativas aquellos en los cuales el tipo demanda la ejecucin de dos o ms conductas diversas. Es el caso de la figura de ejercicio ilegal de

profesin prevista en el artculo 213 del Cdigo Penal.

Son delitos habituales aquellos en los cuales el tipo demanda la ejecucin de una misma conducta varias veces. Por ejemplo, la figura del artculo 367 del Cdigo Penal.

Son delitos complejos aquellos en los cuales el tipo rene dos o ms conductas diversas que, consideradas en forma aislada, de todos modos son constitutivas de delito. Por ejemplo, la figura del artculo 372 bis del Cdigo Penal.

Excepcionalmente, en cambio, puede suceder que un mismo sujeto haya realizado dos o ms conductas que encuadran en tipos diversos o en un mismo tipo varias veces, o bien que una misma conducta aparezca captada por dos o ms tipos o por uno mismo varias veces. Este es el problema que se presenta en el delito continuado y en las figuras denominadas concurso ideal de delitos, concurso material de delitos y concurso de leyes penales.

El factor que ha de tomarse en consideracin para determinar el ttulo de castigo es el hecho delictivo. Se entiende por tal la conducta o conductas que el sujeto ha ejecutado con todas sus circunstancias (tiempo, lugar, medios de ejecucin, sujeto pasivo, etc.).

Un mismo hecho puede dar lugar a dos o ms ttulos de castigo. Por ejemplo: el hecho "muerte de Jaime" puede ser calificado como parricidio respecto de uno de los ejecutores y como homicidio respecto de los otros.

2.

El delito continuado

Est constituido por dos o ms acciones u omisiones separadas por un cierto tiempo que, no obstante integrar cada una de ellas por separado la misma figura fundamental de delito, se valoran como un solo delito en razn a la homogeneidad de sus elementos.

Ningn precepto legal se refiere en nuestro pas a esta clase de delito, no obstante lo cual puede decirse que goza de considerable reconocimiento en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales.

Los elementos de este delito pueden clasificarse en objetivos y subjetivos. Del primer orden son: la pluralidad de acciones u omisiones, la unidad de ley violada y, para algunos, la identidad del sujeto pasivo. De ndole subjetiva es el requisito de unidad de designio, propsito, intencin o dolo.

Tambin se incluyen en la doctrina algunos elementos de carcter secundario que, fundamentalmente, permiten dar por establecido alguno de los requisitos mencionados. Aqu se ubican la unidad o identidad de ocasin, la conexin espacial y temporal, y el empleo de medios semejantes.

Elementos objetivos: Pluralidad de acciones u omisiones. Lo que da lugar al delito continuado es que las diversas acciones ejecutadas son, cada una de ellas, tpicas. Por esa misma razn, debe darse un cierto espaciamiento temporal entre ellas.

Realizacin del mismo tipo bsico. Tambin es indispensable que las diversas acciones realizadas vulneren un mismo o semejantes preceptos legales. No se requiere, entonces, que todas las conductas merezcan idntica calificacin; basta con que las diversas figuras sean analogables, esto es, que puedan ser comprendidas como manifestaciones de un tipo bsico. Luego podr darse tal homogeneidad entre un hurto y un robo. Identidad de sujeto pasivo. No todos los autores concuerdan en esta exigencia. Tiende a uniformarse la doctrina en torno a la idea de que ella slo es importante en los delitos que protegen bienes personalsimos, tales como la vida, la salud, la libertad (ambulatoria y sexual) y el honor; no as en los delitos de significacin patrimonial. Elemento subjetivo

Sin duda, el elemento ms controvertido es ste. Paralelamente a los caracteres objetivos que denotan una cierta unidad en las acciones realizadas, se exige tambin un factor aglutinante de ndole subjetiva. Para muchos, es ste el factor decisivo y, en todo caso, el que ha de justificar el tratamiento ms benigno que se persigue con la figura del delito continuado.

Las mltiples posturas adoptadas al respecto puede reducirse a dos: las que reclaman una unidad del elemento subjetivo, sea que se lo conciba como dolo, resolucin, propsito o deseo, y las que exigen una cierta continuidad entre las diversas resoluciones o dolos.

La primera alternativa, esto es, la que postula la unidad del dolo, propsito o intencin, tiene el grave inconveniente de que si el dolo es unitario, ha de serlo por abarcar de antemano todas las acciones parciales en un propsito comn. Pero si es as, esa misma perseverancia en la intencin delictiva, lejos de disminuir la reprochabilidad del hecho, la aumenta, lo cual no concuerda con la bsqueda de un tratamiento ms benigno para el procesado, a travs de la consideracin unitaria de sus acciones para evitar la aplicacin de las reglas agravatorias del concurso real.

Ms congruente se revela la segunda postura, que prefiere poner el acento en la homogeneidad del dolo del agente, la cual vendra dada por obedecer todas las resoluciones delictivas a circunstancias externas semejantes. As, podr afirmarse la existencia de un delito continuado cuando el individuo haya actuado sucumbiendo en mltiples ocasiones a la tentacin provocada por las mismas o semejantes circunstancias motivantes a la comisin delictiva. Al mismo tiempo, ser posible afirmar que su reprochabilidad es menor en la medida en que sus actos revelan una voluntad dbil, con lo que el tratamiento unitario y favorable de las diversas acciones adquiere justificacin. Es sta la tesis dominante en la doctrina alemana.

En nuestro pas, Etcheberry se pronuncia por la unidad de propsito o determinacin, mientras que Cury, adoptando una posicin personal al respecto, seala que slo habr delito continuado cuando la pluralidad de acciones obedezca a una necesidad objetiva de fraccionar el ataque al bien jurdico que de otro modo no podra haber tenido lugar. Ello implica, claro est, que la caracterstica aglutinante de las diversas infracciones cometidas por el mismo agente deja de ser de ndole subjetiva y vinculada a la reprochabilidad, para pasar a ser de carcter netamente objetiva y a ubicarse en el mbito de lo injusto.

Disintiendo de este ltimo autor, Garrido adhiere a ambas concepciones del elemento subjetivo del delito continuado arriba descritas, esto es, tanto a la de la unidad como a la de la continuidad u homogeneidad del dolo.

Por ltimo, el profesor Rodrguez Collao, adhiere a la posicin que atiende nicamente a la semejanza de las circunstancias motivantes del comportamiento del individuo, por ser la nica que puede dar sustento a un tratamiento unitario y ms favorable a las diversas acciones delictivas ejecutadas por l. Siendo posible recurrir a esta construccin doctrinal slo en beneficio del imputado, su justificacin ha de encontrarse en una disposicin subjetiva que trasunte una menor reprochabilidad, y no a la inversa. Tratamiento penal

La lgica consecuencia de considerar que el delito continuado es uno solo, es la de aplicarle la pena correspondiente al hecho nico cometido . De este modo, si son varias las conductas constitutivas de hurto o de apropiacin indebida, por ejemplo, cabra

simplemente sumar el importe total de lo sustrado o del perjuicio, en su caso, e imponer la pena resultante. La sancin para el conjunto de acciones pasa a ser idntica, entonces, a la que habra sido aplicable si el hecho se hubiera ejecutado por medio de una sola accin.

Lo dicho, en verdad, resulta fcilmente practicable cuando las conductas realizadas se castigan con penas que se establecen sobre una base acumulable. Tal cosa ocurre en los casos citados, pues en ellos la pena se calcula sobre la base de los valores econmicos involucrados. Pero en los dems casos, esto es, cuando las penas no admiten integracin en una sola, la bsqueda de una penalidad nica para todas las infracciones conduce a optar por la pena aplicable a una de ellas, concretamente la correspondiente a la infraccin ms grave.

3.

El concurso ideal de delitos

Se denomina concurso ideal de delitos a la situacin contemplada en el artculo 75 del C. Penal, esto es, aquella en que un solo hecho configura dos o ms delitos.

La generalidad de la doctrina indica que el concurso ideal puede ser de dos clases: homogneo o heterogneo. El primer nombre se reserva para aquellos casos en que el hecho realizado configura dos o ms veces un mismo delito, mientras que se designa como heterogneo al concurso que se produce cuando el hecho nico configura dos o ms delitos diversos. Hay, as, concurso ideal homogneo si con un mismo artefacto explosivo se causa la muerte de varias personas, o si a raz de una maniobra desafortunada un conductor lesiona a diversos individuos.

En cambio, configuran un concurso ideal heterogneo, por ejemplo, las lesiones que se causan con ocasin del acceso camal de la violacin, cuando por su gravedad no pueden estimarse absorbidas por la pena de la violacin (ej.: lesiones graves gravsimas art. 397 n 1 CP.).

Como caso especial de concurso heterogneo debe mencionarse el delito preterintencional. Este tiene lugar cuando un individuo ejecuta dolosamente una conducta delictiva, a raz de la cual sobreviene otro resultado ms grave que el querido por el agente, pero en todo caso previsible e imputable a l a ttulo de culpa. Sera, por ejemplo, el caso de un delito de lesiones que provoca la muerte no querida de la vctima.

Tratamiento penal

El art. 75 CP, que "se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave".

La pena mayor asignada al delito ms grave hace referencia, en el caso de las penas compuestas de grados, al ms alto entre stos; y dentro de tal grado el juez proceder a fijar la pena exacta de acuerdo al art. 69 CP.

Pero podra acontecer tambin que el clculo de la pena as previsto condujera a una penalidad superior a la suma de todas las que correspondera aplicar a las diversas figuras por separado. Parece claro, sin embargo, que en tal situacin correspondera aplicar la regla general del art. 74 CP., respecto de la cual el art. 75 constituye una excepcin, pues indudablemente la finalidad de la ley ha sido la de otorgar un tratamiento ms benvolo a las figuras concurrentes - surgidas de un mismo hecho o ligadas en relacin instrumental-, por lo que la aplicacin de la regla estudiada no puede conducir a un empeoramiento de la situacin del delincuente.

4.

El concurso real o material de delitos

Hay concurso real cuando los diversos delitos imputados a un solo individuo tienen su origen en hechos tambin diversos e independientes, ninguno de los cuales ha sido objeto de juzgamiento.

En este caso, la pluralidad de valoraciones jurdicas no ofrece mayores dificultades

porque, a diferencia de lo que ocurre en el concurso ideal, todas recaen sobre hechos distintos. De ah la denominacin de concurso real o material de delitos. Es indiferente la naturaleza de los diversos delitos cometidos, como asimismo el grado de desarrollo que hayan alcanzado y la clase de intervencin que le hubiere correspondido en ellos al delincuente.

En el concepto recin apuntado se indica, adems, que los hechos deben ser independientes entre s, expresin sta que suele utilizarse para excluir el caso puntual del delito continuado, que, como vimos, es analizado como un solo delito. Con todo, nada obsta a que entre los delitos en concurso real haya uno o ms que tengan el carcter de continuados.

Es tambin integrante de la definicin de esta clase de concurso el elemento negativo consistente en que no medie entre los diversos hechos una sentencia judicial ejecutoriada, pues si tal fuere el caso, podr apreciarse reincidencia, mas no concurso.

Sistemas de penalidad

En doctrina se reconocen varias posibilidades de regulacin de la penalidad imponible al autor de varios hechos delictivos:

El sistema de la acumulacin aritmtica. Consiste en la aplicacin de todas las penas correspondientes a cada delito. Es, en verdad, la alternativa ms simple, pues si al que ofende un bien jurdico se le castiga con una pena, nada ser ms lgico que imponer dos penas, o las que corresponda, a quien haga tal cosa con diversos bienes jurdicos. El sistema de la acumulacin jurdica. Este criterio conlleva la imposicin de una pena ms severa que la correspondiente al delito ms grave, pero inferior a la suma de las penas de todos los cometidos. A tal resultado puede llegarse por dos vas, ya sea agravando la sancin asignada a la figura ms grave (imponindola en su grado superior por ejemplo), o bien atenuando la resultante de la suma de todas. La primera frmula se conoce como sistema de exasperacin o asperacin. El sistema de la absorcin. Es el opuesto al primero, puesto que conduce a la sola imposicin de la pena asignada al delito ms grave, la que no es objeto de incremento alguno. Luego, se traduce en la impunidad de los dems delitos.

Tratamiento penal

En nuestro derecho, la regla general en esta materia se contiene en el artculo 74 del C. Penal. Este precepto dispone lo siguiente:

Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo, principiando por las ms graves o sea las ms altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extraamiento, relegacin y destierro, las cuales se ejecutarn despus de haber cumplido cualquiera otras penas de las comprendidas en la escala gradual nmero 1.

Rige como norma general, entonces, el sistema de acumulacin aritmtica de las penas, cuya ejecucin prctica se ordena como sigue:

Se cumplen simultneamente las penas que as pueden serlo. Precisando un poco ms esta categora, puede decirse, partiendo de lo obvio, que dos penas privativas de libertad no admiten cumplimiento conjunto. Pero tampoco lo admiten stas cuando concurren con restrictivas de libertad, tal como se desprende de la ltima parte del precepto. Tambin es claro que las pecuniarias son compatibles con todas las dems. En cambio, las de inhabilitacin y ciertas penas especiales que impliquen la suspensin de un derecho, como la privacin de la licencia de conducir (art. 492 CP.), deben comenzar a computarse despus del perodo de privacin de libertad, si la hubiere, pues sera un caso de aquellos en que la ejecucin conjunta hara ilusorio el cumplimiento de las primeras.

Si las penas no pueden cumplirse a la par, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, su ejecucin sucesiva se ordena segn la precedencia indicada en la escala respectiva, partiendo por las

ms graves. La excepcin concerniente a las restrictivas de libertad se justifica por la necesidad de asegurar la presencia del delincuente para el cumplimiento de las privativas de libertad, aunque sean de menor duracin.

Primera excepcin: la reiteracin de delitos

De acuerdo al artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, recibe el nombre de reiteracin de delitos el concurso real de figuras delictivas de la misma especie.

El inciso final del precepto indicado precisa lo que debemos entender por tales: "Para los efectos de este artculo, se considerarn delitos de una misma especie aquellos que afectaren a un mismo bien jurdico".

Para el concurso real de delitos correspondientes a esta categora (reiteracin) el artculo dispone dos reglas especiales:

Si las diversas infracciones pueden estimarse como un solo delito, se impone la pena resultante de considerarlos como un todo, pero aumentada en uno, dos o tres grados.

En la prctica, esto es posible cuando las penas contempladas para las diversas figuras se calculan sobre una base comn que puede, adems, acumularse. As acontece con las penas fijadas sobre la base de ndices pecuniarios. Entre los que pueden considerarse de la misma especie, cabe mencionar a va de ejemplo el hurto (446), la estafa (467), la apropiacin indebida (470 n 1), y algunas hiptesis de incendio (477) y daos (486 y 487). De este modo, la apreciacin como un solo delito de un hurto y una apropiacin indebida obligar a sumar los valores de lo sustrado y del perjuicio, respectivamente, para as llegar a una penalidad comn, que se elevar de uno a tres grados.

En cambio, si de acuerdo al factor que determina su penalidad (naturaleza de las diversas infracciones), las infracciones no pueden considerarse como un solo todo, "el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de delitos" (art. 351, inciso segundo, CPP.).

El citado inciso resuelve expresamente el problema de si la determinacin del delito ms grave supone la aplicacin previa de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, en conformidad a los arts. 66 a 68 del C. Penal, pues ordena tomar en cuenta las circunstancias del caso. Estimamos que este es el proceder correcto en todas las hiptesis concursales y que, por tanto, no cabe sacar de aqu conclusiones a contrario sensu, aun cuando as lo han sostenido algunos fallos de nuestros tribunales.

Para la elevacin de la pena en ambas situaciones, no ha establecido el legislador criterio alguno (salvo en la segunda hiptesis, que alude al nmero de delitos) por lo que queda entregada a la prudencia del tribunal. Con todo, el incremento de la pena es siempre obligatorio, por lo que la discrecionalidad judicial se circunscribe a la cuantificacin de dicho incremento.

El inciso tercero del art. 351 CPP. aclara expresamente un punto que ya nos haba suscitado dudas en torno a la aplicacin del artculo 75 CP, esto es, si acaso ha de volverse a la regla general del artculo 74 CP. cuando la aplicacin del sistema de asperacin conduzca a penas mayores que las correspondientes a la suma de las imponibles a cada delito por separado. La afirmativa del legislador, sin embargo, est redactada en trminos facultativos, pues indica que "podr" aplicarse las penas conforme al art. 74 CP. No obstante ello, la tendencia de nuestros tribunales -indudablemente correcta- es la de observar siempre la acumulacin aritmtica cuando ella resulta menos gravosa para el condenado.

Segunda excepcin: la reiteracin de hurtos del art. 451 El mencionado artculo establece una regla de aplicacin muy restringida, del siguiente tenor: En los casos de reiteracin de hurtos a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificar el ilcito y har la regulacin de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustrados, y la impondr al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 447.

Tercera excepcin: el concurso medial

La segunda parte del inciso primero del artculo 75 CP., en efecto, se refiere a un caso que parte de la doctrina denomina concurso ideal impropio, o -como suele hablarse en Espaa-concurso medial. De la lectura del precepto emana que el legislador dispensa un mismo tratamiento, a los efectos de determinar las penas aplicables, al caso en que un hecho configura dos o ms delitos, que al evento en que "uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro".

Las dudas que suscita esta parte del precepto son bsicamente dos. Primero, es ste un caso de concurso ideal o, por el contrario, la norma cubre hiptesis que corresponden al concurso real o material de delitos?, y, segunda, qu significa que uno sea el medio necesario para cometer el otro?

En lo que atae a la primera interrogante planteada, la totalidad de la doctrina chilena entiende que esta figura no corresponde a lo que en estricto rigor se denomina concurso ideal. Hay aqu dos hechos que el legislador ha reunido en virtud de una ficcin para efectos de determinar la pena aplicable.

Por lo que respecta al alcance de la exigencia de que un hecho sea el medio necesario para cometer el otro, es claro que dicha conexin debe apreciarse de acuerdo a la situacin concreta, pues una conexin necesaria no circunstancial, sino inherente, slo se dara cuando un delito nunca pudiera ser cometido sino precedido del otro, pero, en este evento, lo que en verdad se produce es un concurso aparente de leyes penales y no una pluralidad de delitos, como veremos ms adelante.

As, se ha fallado que si para cometer un delito de estafa se adultera un carnet de identidad, se produce un concurso ideal impropio, pues la falsificacin de instrumento pblico es en tal evento el medio necesario para perpetrar la defraudacin.

5.

El concurso aparente de leyes penales.

Hay concurso aparente de leyes penales cuando, pese a configurar uno o ms hechos las hiptesis de dos o ms figuras penales, una sola de stas es suficiente para aprehender el desvalor de todos ellos.

Ello ocurrir cuando el o los hechos en cuestin admitan ser encuadrados en ms de una figura delictiva, no obstante lo cual razones de orden lgico o valorativo conduzcan a la conclusin de que slo puede tener aplicacin un tipo penal, y no todos los que aparentemente concurren en el mismo supuesto.

Principios de solucin

a)

El principio de especialidad

Es quizs el ms obvio de todos, pues no representa ms que la aplicacin de un criterio general de interpretacin: la ley especial deroga a la general.

De este modo, se presentar una relacin de especialidad entre dos o ms preceptos penales cuando, si bien todos cubran el supuesto de hecho, uno de ellos lo describa en mayor detalle que los restantes . As, la conducta del que mata a su padre puede encuadrarse textualmente en el art. 391 N2 CP., que sanciona el homicidio simple, y en el art. 390 del mismo cdigo, que castiga el parricidio. Pero de entre ambas disposiciones, la ltima es la nica aplicable, pues en ella se contempla con mayor precisin el hecho juzgado.

En los casos de especialidad se da una relacin lgica (gnero a especie) entre las diversas hiptesis delictivas, de suerte que la ms detallada supone siempre la realizacin de las restantes. As, el infanticidio (art. 394) es una subclase de parricidio, el que, a su vez, es una subcategora dentro del homicidio. Segn la configuracin de los hechos, corresponder siempre aplicar uno solo de ellos.

b)

El principio de subsidiariedad

Este criterio tiene lugar en aquellos casos en que una determinada figura delictiva slo puede tener aplicacin por defecto de otra, sea que ello se encuentre expresamente establecido en la ley, o bien que pueda deducirse del sentido de sus normas.

En trminos generales, la doctrina nacional y una parte de la extranjera consideran que el principio que nos ocupa no cuenta con autonoma ni presta mayor utilidad. Subyace en este planteamiento la creencia errnea de que este criterio es una concrecin del de especialidad.

El profesor Rodrguez Collao cree que no es as. Seala que para hablar de subsidiariedad, debe partirse de la base de que formalmente los tipos penales concurrentes sean aplicables. Por eso, cuando el mbito de la tipicidad de un delito se traza por exclusin de los casos contemplados en otra figura delictiva, por lo general no habr relacin de subsidiariedad, sino de especialidad . De all que no sea un ejemplo de subsidiariedad expresa el artculo 473 CP., pues ninguno de los engaos que all se sancionan pueden concurrir a la vez con la estafa propiamente tal: su figura es residual, y no subsidiaria.

En cambio, s cabe apreciar subsidiariedad expresa, entre otros, en los artculos 168, 176, 183, 325 y 488 del C. Penal. El primero de los citados, por ejemplo, castiga al que, sin haber tomado parte en la emisin o introduccin al pas de moneda falsificada (a que se refiere el art. 167), se la hubiere procurado a sabiendas y la hubiere puesto en circulacin. Evidentemente, ambos preceptos describen situaciones diversas, pero no en relacin de gnero a especie. Por eso, si no se le hubiera dado carcter subsidiario al art. 168, ste y el art. 167 seran aplicables (en principio) al individuo que, habiendo tomado parte en la emisin del dinero falso, lo pusiera luego en circulacin.

Tambin existe subsidiariedad expresa entre los supuestos de los artculos 15, 16 y 17 del C. Penal. y constituye consagracin general y explcita de este principio, en materia de circunstancias modificatorias, el artculo 63 CP., en cuanto prescribe que carecen de efecto agravatorio las circunstancias incorporadas a la descripcin de un delito.

Ahora bien, la aplicacin verdaderamente interesante de este principio se da, desde luego, en los supuestos en que no existe un pronunciamiento explcito de la ley. En general, la relacin tcita de subordinacin puede afirmarse siempre que del sentido de una norma se desprenda que ella no pretende ser aplicada en presencia de otra posible calificacin ms grave del hecho, lo que en el fondo acontecer en caso que una de ellas constituya una forma ms grave o acabada de ataque al mismo bien jurdico. As, por ejemplo, cabra sostener que el delito de amenazas de cometer algn atentado en contra de una persona, contenido en el art. 296, es subsidiario, en todos sus supuestos, respecto de la realizacin efectiva de tal propsito. Es ste, adems, el criterio de solucin en el concurso aparente entre la figura de falsedad documental y su posterior uso en el trfico jurdico.

Tambin se resuelven as los siguientes grupos de supuestos:

Los casos en que un mismo individuo realiza comportamientos tanto de autora, como de participacin o encubrimiento respecto de un mismo delito, situacin que, en nuestro derecho se encuentra expresamente resuelta.

Los delitos que se configuran en el curso hacia la realizacin del ataque ms grave al mismo bien jurdico. As, no se sancionan las lesiones que conducen a la muerte. Tampoco los actos preparatorios especialmente punibles, ni la tentativa configurada en camino a la consumacin que despus se produce. Tambin son subsidiarios los delitos de peligro respecto de los de lesin del mismo bien, siempre que el peligro no vaya ms all del menoscabo efectivamente producido. La misma relacin se da entre la comisin dolosa y culposa de un mismo delito (como cuando el conductor imprudente deja morir con dolo al transente que acaba de arrollar).

A juicio del profesor Rodrguez Collao, casi todas las hiptesis tratadas por la doctrina nacional como concreciones del principio de absorcin, deben ser consideradas como de subsidiariedad expresa o tcita. Pues no se trata de que un disvalor absorba a otro, sino de que, de acuerdo al sentido de una determinada norma, se desprende que sta deja de tener vigencia frente a hechos subsumibles en otros preceptos que describen manifestaciones ms intensas del mismo atentado.

c)

El principio de consuncin o absorcin

Este principio supone una determinada relacin valorativa entre dos o ms preceptos. Segn l, frente a la concurrencia de dos o ms preceptos debe darse aplicacin exclusiva al tipo penal que incluya en s el disvalor de los dems. Ello tambin se expresa diciendo que un delito absorbe el injusto de los dems. En otros trminos, la implicancia entre los preceptos no es lgica, sino valorativa.

No se trata de tipicidades totalmente independientes, sino en cierto modo conectadas, por lo que cabe pensar que el legislador ya ha considerado el desvalor de una de ellas al penar la otra. Ello es precisamente lo que diferencia este criterio del de subsidiariedad, pues esta ltima relacin se da cuando un precepto es de aplicacin auxiliar, es decir, cuando slo opera a falta de otro ms grave que venga al caso. En cambio, la relacin de consuncin supone que una figura comprende tambin el desvalor de la otra, lo cual puede establecerse con base en un cierto nexo tpico entre ambas.

Por lo general, puede apreciarse consuncin respecto de los hechos tpicos que acompaan normalmente a otro ms grave. Es el caso del robo, que generalmente va acompaado de
violacin de morada.

SEGUNDA ETAPA: LA PONDERACION DEL DELITO Y DE LA INTERVENCIN DEL SUJETO.

DELITO
CONSUMADO

DELITO
FRUSTRADO

TENTATIVA

AUTOR

TODA LA PENA (ART. 50)

UN GRADO MENOS
(ART. 51)

DOS GRADOS MENOS (ART. 52) TRES GRADOS MENOS (ART. 53)

COMPLICE

UN GRADO MENOS
(ART. 51)

DOS GRADOS MENOS (ART. 52)

ENCUBRIDOR

DOS GRADOS MENOS (ART. 52)

TRES GRADOS MENOS (ART. 53)

CUATRO GRADOS MENOS (ART. 54)

En todos estos casos, la rebaja rebaja se efecta utilizando las escalas graduales de penas, y si un delito tiene asignadas varias penas o varios grados de una pena, la rebaja se efecta a partir de la pena o del grado inferior (art. 61 reglas 1 y 2). Por ejemplo: si la pena es "presidio mayor en cualquiera de sus grados" y tengo que sancionar al cmplice de delito frustrado, efecto la rebaja a partir del grado inferior -o mnimo-, que es "presidio mayor en su grado mnimo" y como debo bajar dos grados, me queda "presidio menor en su grado medio". Respecto de las faltas hay que tener presente que slo se castigan cuando han sido consumadas (art. 9); que respecto de ellas no se castiga el encubrimiento (art. 17) y que los cmplices son castigados con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponde a los autores (art. 498) Esto es sin perjuicio de las reglas especiales que en ciertos casos establece la ley (art. 55 CP.) Ejemplo: art. 450 inc. 1 CP.. TERCERA ETAPA: PONDERACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATORIAS

El sistema reglado de individualizacin de la responsabilidad penal que caracteriza a nuestro Cdigo, tiene una de sus mayores expresiones de formalismo en el campo de la fijacin de los efectos de las circunstancias modificativas de ella. En efecto, los artculos 65 a 68 CP. le sealan al juez una serie de reglas que precisan de qu modo debe computar las circunstancias concurrentes en el hecho. Para ello, distingue el tipo de pena a que se haya llegado en virtud de las fases anteriores de individualizacin de la pena, y el nmero y clase de circunstancias que adjetivan el hecho concreto. Sobre esta base, la ley desarrolla un esquema en el que al juez nicamente le otorga un cierto margen de arbitrio en lo relativo a tres puntos bien precisos. As frente a la concurrencia de varias circunstancias de distinto signo, el juez debe proceder a compensarlas racionalmente, lo cual implica que ha de atender fundamentalmente a su valor propio (arts. 66, 67 y 68, incisos finales, CP.). En el mismo caso indicado, y si an quedaren varias agravantes o varias atenuantes una vez realizada dicha compensacin, el legislador le entrega cierta autonoma al juez en lo que atae a la posibilidad de imponer una pena superior o inferior, de acuerdo a la escala penal correspondiente, pues, en general, queda a la discrecionalidad de ste decidir si

eleva o no la pena al grado siguiente (arts. 67 inciso quinto, y 68 inciso cuarto, CP.), o si, en el evento contrario, la rebaja en uno, dos o tres de ellos (arts. 66 inciso tercero, 67 inciso cuarto y 68 inciso tercero, CP.), si procediere. Por ltimo, queda todava otro reducto de discrecionalidad para el juez en lo respecta a la determinacin de la pena precisa dentro del grado a que hubiere llegado por aplicacin del todas las reglas anteriores, materia que norma el artculo 69, y que ser analizado en forma separada de cuanto concierne al efecto propio de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal. En todo caso, deben tenerse presentes en este lugar las consideraciones efectuadas en lo tocante a la inherencia de dichas circunstancias y a su comunicabilidad, como asimismo, las reglas bsicas que presiden el esquema legal de determinacin de la penalidad sobre la base de los diversos factores que inciden en ella. Reglas legales de determinacin Como acabamos de sealar, la ley regula los efectos generales de las circunstancias modificatorias sobre el marco de la penalidad, atendiendo a su nmero y, principalmente, a la divisibilidad o indivisibilidad de la pena en cuestin. Al respecto, son cuatro los preceptos que abordan las distintas alternativas posibles: el art. 65, que alude al hecho sancionable con una sola pena indivisible; el art. 66, aplicable cuando las penas imponibles al hecho sean dos indivisibles; el art. 67, que lo es en el caso que la pena sea slo un grado de una divisible; y el art. 68, que se pone en los eventos restantes, a saber, cuando la penalidad corresponda a la combinacin de una o ms indivisibles con uno o ms grados de penas divisibles, o bien, cuando slo consista en diversos grados de una que s admite divisin. Pese a lo dicho, no seguiremos el esquema planteado por la ley, pues estimamos preferible referirse a los efectos generales que pueden tener las circunstancias modificatorias, conforme a su naturaleza y nmero, y no repetir lo ordenado por los artculos 65 a 68 CP. Conviene sealar, antes de entrar a dicho examen, una regla general implcita en toda esta regulacin, segn la cual, sin perjuicio de algunas excepciones, la configuracin de una sola circunstancia, ya sea atenuante o agravante, no permite subir o bajar del marco penal asignado al hecho, ascendiendo o descendiendo en la escala de penas respectiva. 1. Efectos derivados de la concurrencia de una agravante

Si slo concurre en el hecho sometido a enjuiciamiento una sola circunstancia agravatoria, o bien, si concurriendo varias, la compensacin de stas con una o ms atenuantes tambin configuradas en el caso concreto deja subsistente slo una agravante, los efectos son los siguientes:

a) Tratndose de una pena indivisible, la agravante no tendr efecto alguno (art. 65), lo cual es una aplicacin directa de la regla implcita aludida, en orden a que una sola circunstancia no permite exceder del marco penal aplicable al hecho. Si tal es la norma, y atendido que la pena es indivisible, no es posible variacin alguna.

a) En cambio, en el caso que la pena asignada al hecho est compuesta de dos indivisibles, se abre la posibilidad de que el juez imponga, de entre ambas, la mayor. Esto es justamente lo que ordena el art. 66 CP. con carcter imperativo para el juez. Cabe agregar que el hecho que la ley aluda al grado mximo en este caso, se debe a la aplicacin de la regla contenida en el art. 58 CP. En el supuesto de que la pena sea un grado de una divisible (art. 67), la ley ordena imponer su mitad superior. Es decir, si la pena es presidio menor en grado mximo (3 aos y un da a 5 aos), el juez est obligado a fijar una sancin superior a los 4 aos, aunque dentro de ese tramo tenga todava cierta libertad para fijar la duracin exacta del presidio.
b) c) En los supuestos de combinacin entre divisibles e indivisibles, o simplemente de penalidad compuesta de dos o ms divisibles, a los que se refiere el art. 68 CP., el efecto de una agravante tambin se acomoda a las particularidades del caso, de modo que la regla que aqu da el legislador est redactada en trminos negativos: el juez no puede imponer el grado (incluyendo en este concepto, eventualmente, tambin una pena indivisible) inferior. As, si son dos los grados, los efectos son similares a los sealados en la letra "b)" anterior, pero si son ms, slo se excluye el tramo mnimo de los imponibles. De este modo, si la pena fuere presidio mayor en cualquiera de sus grados, el juez slo se vera impedido de aplicar el grado mnimo, pero le restaran an los dos superiores.

Aparte de ciertos supuestos de agravantes especiales (por ej., arts. 400 y 447 CP.), que obviamente tienen un efecto propio, ms severo, la ley contempla, asimismo, un efecto ms gravoso para una circunstancia agravatoria de aplicacin general, cual es la regulada en el art. 72 CP. Esta norma se pone en el evento que un individuo mayor de edad se valga de menores de 18 aos para cometer el delito; en tal caso, se aplica al primero "la pena que le habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado". Luego, se trata de una elevacin obligatoria al grado siguiente, si bien es el juez quien aprecia en conciencia si acaso el adulto se ha prevalido del menor.

2.

Efectos derivados de la concurrencia de una atenuante

Como en el caso precedente, si slo se ha configurado una atenuante, o es slo una

de stas la que subsiste a la compensacin de circunstancias concurrentes, se producen las siguientes consecuencias, de acuerdo con la ndole de la pena asignada al hecho: a) Cuando la pena es una indivisible (art. 65), tampoco puede haber efecto alguno, en la medida en que una sola circunstancia comn no modifica el grado de penalidad. b) Si las indivisibles son dos, se produce el efecto opuesto del indicado en la letra b) anterior, a saber: el juez debe aplicar el grado mnimo (art. 66). c) Si la pena es un solo grado divisible, acontece tambin lo opuesto a lo indicado en la letra c) precedente: se impone la mitad inferior del grado. d) En los casos comprendidos en el art. 68 CP., de los mltiples grados de penalidad, el juez deber descartar el mximo.

Ahora bien, estas reglas generales se ven alteradas en dos casos especiales, concernientes a atenuantes aplicables a toda clase de delitos.

El primero de ellos es el contemplado en el art. 73 CP., relativo a las eximentes incompletas configuradas por la concurrencia de la mayor parte de los presupuestos requeridos por la ley para eximir de responsabilidad penal en cada caso. El efecto de esta hiptesis, y que confiere el carcter de privilegiada a la atenuante contenida en el art. 11 N1 CP., es el de obligar al juez a reducir la pena por lo menos en un grado, quedando a su arbitrio conceder una rebaja de hasta dos o tres, partiendo, obviamente, del mnimo de la pena asignada al hecho.

El segundo caso es el contenido en el art. 68 bis, que contempla la posibilidad de que el juez, ante la concurrencia de una sola circunstancia atenuante, pueda considerarla muy calificada e imponer tambin la pena inferior en grado al mnimo de la sealada al delito.

3.

Efectos derivados de la concurrencia de dos o ms agravantes

En caso de configurarse, o restar an de la compensacin que hubiere tenido lugar, dos o ms circunstancias agravantes, los efectos son los siguientes:

a) Si la pena es una indivisible, no se produce efecto alguno, pues el art. 65 CP. no prev este caso. b) Si, en cambio, consta de dos grados indivisibles, y dado que el art. 66 CP. tampoco regula esta situacin, slo se producir el efecto contemplado para cuando concurre una sola agravante: se impondr el grado mximo de los previstos en la ley para el hecho. c) De acuerdo al art. 67 inciso quinto, CP., si hay dos o ms circunstancias que agravan un hecho sancionado con una pena divisible, el tribunal puede imponer la superior en un grado. Es decir, la elevacin al grado siguiente no es obligada, aunque si no opta por ella, cuando menos tendr que aplicar la mitad superior de la divisible prevista para el hecho, segn hemos expuesto ms arriba. d) Tambin en los supuestos de pluralidad de grados divisibles o de combinacin de penas de una y otra naturaleza, la ley faculta al juez para imponer la pena superior en grado, si se dan dos o ms agravantes en el hecho.

Efectos derivados de la concurrencia de dos o ms atenuantes

A diferencia de lo que ocurra respecto de la configuracin de dos o ms agravantes -que, en los casos de una o dos penas indivisibles no producan efecto alguno, y que slo permitan elevar la pena en un grado, en los dems supuestos-, la concurrencia de dos o ms atenuantes tiene efectos comparativamente ms intensos, pues siempre habilitan al juez para bajar en uno o dos grados la pena.

Ello es as en las hiptesis contempladas en los arts. 65, 66 y 67 CP., y se acenta ms aun en el caso previsto en el art. 68 CP., esto es, varios grados todos divisibles o combinados con una pena indivisible, ya que en presencia de tal penalidad el tribunal puede bajar la sancin hasta en tres grados.

La rebaja prevista en estos artculos nunca es obligatoria para el juez, segn la jurisprudencia clsica, actualmente se postula que es obligatoria y lo que debe decidir el juez son los grados que ha de rebajar. Por otra parte, para decidir en punto al nmero de grados a

rebajar en cada caso, los arts. 66 inciso tercero, 67 inciso cuarto, y 68 inciso tercero, CP., le sealan al juez la siguiente regla: deber atender al nmero y entidad de las circunstancias concurrentes, lo cual, en realidad, parece bastante obvio. CUARTA ETAPA: DETERMINACION DE LA CUANTIA EXACTA DE LA PENA

El Cdigo Penal chileno contempla dos disposiciones, que constituyen la culminacin del proceso de individualizacin de la responsabilidad penal y que confieren a los jueces un importante grado de discrecionalidad.

Tales disposiciones son el artculo 69 CP., que resulta aplicable a la determinacin de todas las penas regidas por el proceso que hemos expuesto a lo largo de estas pginas, y el artculo 70 CP., que se refiere especficamente a la determinacin de la pena de multa.

En la primera de esas disposiciones la ley obliga a considerar dos aspectos: el nmero y entidad de las circunstancias modificatorias que concurrieren en cada caso concreto y la mayor o menor entidad del mal causado con el delito. En el segundo precepto, en cambio, el legislador dispone que se tome en consideracin, por una parte, el mismo parmetro relativo a las circunstancias modificatorias recin indicado, como tambin las facultades econmicas del delincuente.

Estos factores, como tendremos ocasin de explicar enseguida, ofrecen un amplio margen de posibilidades al juez para aplicar criterios de individualizacin vinculados con los distintos aspectos que constituyen el sustrato valorativo de la responsabilidad criminal. En el caso del artculo 69 CP., la labor del juez se circunscribe a la fijacin de una cuanta exacta dentro de los mrgenes de la pena a que hubiere arribado luego de efectuar las fases de individualizacin referidas al delito y a las circunstancias modificatorias. En el caso del artculo 70 CP., en cambio, el mbito de las facultades del tribunal es mucho ms amplio, puesto que no se restringe a unos mrgenes preestablecidos, como en el caso anterior.

1.

La clusula general del artculo 69 del C. Penal

a)

El nmero y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes

La mayor dificultad que ofrece la consideracin de este factor es el de su compatibilizacin con el principio non bis in idem, consagrado en el art. 63 del C. Penal. Como tuvimos ocasin de examinar, cada una de las circunstancias modificatorias es objeto de valoracin al momento de determinar el grado de la pena que corresponde aplicar frente a cada delito, de modo que al considerarla nuevamente pareciera obvio que, por lo menos en principio, se estara efectuando una doble valoracin de los hechos en que tales circunstancias consisten, lo cual, si bien no despierta mayor recelo en el caso de las circunstancias atenuantes, resulta, en cambio, inaceptable cuando se trata de aquellas que permiten elevar la sancin. Como expresa Zaffaroni, esta situacin atenta "contra la lgica de la individualizacin de la pena, porque implicara una desvaloracin doble: se le desvalora para agravar la escala penal y para individualizar la pena dentro de esa escala agravada".

En concepto de Etcheberry, esta ponderacin de las circunstancias concurrentes que efecta el juez por aplicacin de lo preceptuado en el art. 69 CP., es aplicable en todos los casos, y se diferencia de aquella ponderacin que conduce a aumentar o disminuir la pena, segn las reglas de los arts. 65 a 68 CP., en que, en este caso, se trata de una consideracin global o de conjunto de las mismas para fijar la cuanta exacta del castigo.

El profesor Rodrguez Collao refiere que no existe atentado alguno contra el principio non bis in idem, porque, ponindonos en el caso de las agravantes, que es el que puede suscitar algn grado de conflicto, el solo hecho que la concurrencia de una o ms de ellas le permita al juez llegar a cierto grado de penalidad, no representa ningn obstculo conceptual para que, conforme al arbitrio que se le otorga dentro de ste, concluya que el

nico tramo exacto de la penalidad que refleja la gravedad del hecho circunstanciado, es, incluso, el mximo de dicho grado. Se trata, en consecuencia, de un efecto perfectamente normal de las circunstancia modificatorias, y no de una segunda consideracin de las mismas.

Es ms, quien quisiera sostener que esta parte del artculo 69 CP. resulta violatoria del principio aludido, tendra previamente que afirmar -lo que es insostenible- que las agravantes slo le permiten al juez subir la pena y, en su caso, llegar al tramo superior de penalidad, pero no lo habilitan para, dentro de ese grado, imponer otra sancin que no sea el mnimo de ste, pues slo partiendo de esa base cabra pensar que la estimacin de las mismas agravantes para fijar ahora la magnitud exacta de la pena pudiera ser inadmisible a la luz del mencionado principio, en cuanto permitira imponer cualquier pena dentro del grado correspondiente.

Finalmente, as como la mencin que la norma efecta al nmero de las circunstancias que concurrieren no ofrece dificultades, s podra presentarlas, el punto relativo a qu ha de entenderse por entidad de las mismas. En concepto de Rivacoba, esta ltima expresin permite dar cabida a una valoracin del contenido de antijuridicidad o de culpabilidad de cada circunstancia.

b)

El mal causado por el delito

Respecto de este segundo factor a que debe atender el juez, Etcheberry afirma que l comprende todas las consecuencias perjudiciales que se deriven de la infraccin, "aunque no estn consideradas en la tipificacin del delito para los efectos de la penalidad".

Sosteniendo lo contrario, Rivacoba arguye que una tal interpretacin de esa clusula conducira a resultados violatorios del principio de legalidad, pues, en la medida

en que se trasciende el tipo penal para ponderar circunstancias, no ya propias del mismo, como sera la entidad del resultado tpico producido, sino otros elementos que nada tienen que ver con la previsin legal de la conducta, el juez pasara a ocupar el lugar del legislador. Esa desmedida extensin atribuida al criterio legal mencionado acabara por vulnerar, asimismo, el principio de culpabilidad, puesto que no habra manera de que el delincuente llegara a abarcar con su conocimiento y voluntad las repercusiones colaterales de su actuacin antes de llevarla a cabo.

En su opinin, por consiguiente, el vocablo mal "aqu no puede significar sino el resultado caracterstico del delito, el grado de lesin o dao que se haya producido del correspondiente bien jurdico, o la situacin de riesgo eficaz en que se le haya colocado". De ah que este factor de medicin de la responsabilidad penal no deba aplicarse sino a los delitos cuya antijuridicidad consista "en una disminucin del bien jurdico, o en impedir o restringir su goce o ejercicio". No resultara aplicable, entonces, respecto de los delitos que supongan la destruccin del bien jurdico, por no ser sta susceptible de cuantificacin.

Sin embargo, tampoco se puede soslayar que la redaccin de la norma da a entender que el juez puede ponderar el dao causado, aun cuando diga relacin con circunstancias ajenas al tipo penal o a las contempladas como agravantes o atenuantes del mismo.

El profesor Rodrguez Collao indica al respecto que la ley no alude al mal causado por la accin del autor, sino al causado por el delito mismo, el cual de suyo, si es material, integra ya el resultado daoso. Por consiguiente, el mal causado por el delito no puede ser el que forma parte del mismo, sino el que excede a l.

Junto a ello, hay otros dos elementos que refuerzan esta interpretacin; el primero es que, concordante con lo sealado, el Cdigo no habla de la mayor o menor gravedad o intensidad del dao, sino que se refiere a la mayor o menor extensin del mismo, lo que nuevamente sugiere que la ley le pide al juez considerar elementos trascendentes al tipo.

Por ltimo, de seguirse la interpretacin que propone Rivacoba, la norma sera francamente intil, puesto que slo ordenara tomar en cuenta la magnitud del injusto para la determinacin exacta de la pena, lo cual significara tanto como decirle al juez que considere para tal fin la gravedad del delito mismo. Adems de obvia, la inclusin expresa de este criterio resultara ociosa. De no existir este precepto, y dado que los arts. 65 a 68 CP. le permiten al juez moverse discrecionalmente dentro del grado de penalidad a que hubiere llegado despus de ponderar las circunstancias concurrentes, si acaso las hubiere, sin duda aqul llegara a la misma conclusin por su propia cuenta: que para fijar la pena es preciso atender a la gravedad del hecho concreto realizado.

Concluye el profesor Rodrguez Collao, que efectivamente el artculo 69 CP, ltima parte, alude a repercusiones ajenas, tanto al tipo delictivo como a las circunstancias modificativas de responsabilidad penal. Mas, teniendo en cuenta que la consagracin constitucional explcita del principio de legalidad, e implcita del de culpabilidad, impide conceder tal amplitud discrecional al juez para agravar la situacin del imputado, piensa que la aplicacin de aquella clusula slo puede repercutir en favor de ste, pudindosele, en consecuencia, imponer el mnimo de la pena correspondiente aun cuando la intensidad de la lesin representada por el delito mismo pudiere sugerir una sancin algo mayor.

Concediendo este alcance a la norma, no slo se salvan las objeciones de inconstitucionalidad, sino que adems, es posible aplicarla bajo el criterio de la necesidad de pena, entendiendo que la escasa entidad objetiva del dao consiguiente al delito puede disminuir en algo la imperiosidad de aqulla, de modo que, aun en presencia de una culpabilidad mayor del delincuente, el juez podra estimar que las necesidades de prevencin general son menores en el caso concreto juzgado, por la escasa relevancia alcanzada por las repercusiones del hecho.

Ahora bien, la interpretacin sostenida de este artculo confiere utilidad a la norma, tanto en lo que concierne a la ponderacin de las circunstancias modificatorias, como en lo que atae a los elementos ajenos a la descripcin legal del hecho. Respecto de las primeras, porque ella viene a aclarar un punto que podra ofrecer dificultades -como de hecho las ha suscitado por largo tiempo en la doctrina- y que dice relacin con si acaso

es posible ponderar tales circunstancias dentro del marco al que se ha llegado en virtud de las mismas, para fijar puntualmente la pena proporcionada al caso; como ya hemos visto, la aclaracin de la norma es en sentido positivo: nada se opone a que el juez realice esa ponderacin. Y, en cuanto al segundo factor mencionado por la ley, su inclusin es indispensable, si es que se quiere otorgar al juez la facultad de aminorar la pena (conforme a la interpretacin restrictiva que le hemos dado) en virtud de la levedad de los efectos concretos provocados por el hecho descrito en forma abstracta en la ley.

De ah que la disposicin analizada no excluya, obviamente, la posibilidad del tribunal de ponderar, tanto en ausencia como en concurrencia de circunstancias modificativas, el injusto - dao o intensidad del peligro concreto generado (por ejemplo, en la tentativa) por el comportamiento tpico- y la culpabilidad -como intensidad del reproche o de la imputacin subjetiva del hecho a su autor.

2.

La clusula del artculo 70 del C. Penal

Como es sabido, de conformidad con lo que dispone el art. 21 CP., la multa es una pena comn a los crmenes, simples delitos y faltas, y el art. 25, en su inciso sexto, se encarga de precisar su monto respecto de los crmenes, de los simples delitos y de las faltas.

Para la determinacin de la cuanta especfica de la multa, la ley ha contemplado normas especficas que la sustraen al rgimen general, en el que ella slo aparece considerada en tanto grado inmediatamente inferior a la ltima pena prevista en todas las escalas (art. 60 inciso primero, CP.). En consecuencia, la determinacin de la multa queda regida nicamente por las reglas especiales que contempla el art. 70 CP.

El inciso primero de esta disposicin seala que para la imposicin de esta pena, el tribunal podr recorrer toda la extensin en que la ley le permite imponerla, tarea que debe efectuar considerando exclusivamente dos parmetros, a saber: las circunstancias atenuantes o agravantes del hecho, y "principalmente, el caudal o facultades del culpable".

De entre estos factores, es indudable que la ley confiere primaca a las facultades econmicas del delincuente. Es principalmente en atencin a stas que debe fijarse el monto a pagar por cada individuo.

De ah que no tenga sentido intentar aplicar a su respecto un esquema fijo de atenuacin, como el previsto por el legislador para las etapas de desarrollo previas a la consumacin y para las formas de intervencin que no constituyen autora. Si el patrimonio de cada individuo determina el marco de referencia en vista al cual el juez debe imponer la multa, conforme a los lmites legales que la rigen, es perfectamente posible que el cmplice acaudalado deba soportar una multa superior a la que, en definitiva, se imponga al autor del mismo delito que carece de bienes. E incluso, si el caudal del primero es muy considerable, nada impide que el juez le imponga el mximo de la multa prevista en la ley, cuando en consideracin al mismo slo ste resulte proporcionado.

Este factor es el nico que puede garantizar, respecto de la multa, una cierta igualdad en el trato penal. De no seguirse este camino, sera ilusorio pretender que cumpliera alguna funcin preventiva o retributiva.

Respecto de las circunstancias modificatorias, cabe destacar que el precepto que nos ocupa slo contiene una referencia genrica a tales figuras, sin vincularla, como ocurre en la norma que lo precede, al nmero y entidad de las mismas. No obstante la amplitud de los trminos, nos inclinamos a pensar que el legislador alude a las contempladas en los artculos 11, 12 y 13 del C. Penal. En efecto, al consignar un catlogo de atenuantes y agravantes, la ley lo hace de un modo general, aplicable a totalidad de las infracciones regidas por dicho texto, cualquiera que sea la pena con que aparezcan conminadas. Luego, por mucho que la multa quede excluida de la aplicacin del sistema general de individualizacin de la responsabilidad penal, el principio de taxatividad que

rige en materia de circunstancias modificatorias afecta tambin a los delitos sancionados con pena de multa.

La disposicin en anlisis, con todo, permite al tribunal imponer una multa inferior al monto sealado en la ley, en casos calificados, siempre que no concurran circunstancias agravantes. Asimismo, se prev la posibilidad de que el tribunal autorice al condenado para pagar la multa por parcialidades, dentro de un lmite que no exceda de un ao. En tal evento, el no pago de una sola de las parcialidades har exigible el total de la multa adeudada.

CAPITULO XVIII
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto

Se entiende por causal de extincin de responsabilidad criminal, aquel hecho o

situacin que pone fin al sometimiento de un individuo a la potestad punitiva estatal.

La extincin de la responsabilidad penal supone su existencia previa, y, por tanto, una sentencia de condena ejecutoriada. Por este motivo, varias de las causales que nuestro Cdigo denomina como "extintivas", deban ser tenidas como verdaderas causales de exclusin de la responsabilidad penal, por ausencia de punibilidad. Es lo que sucede con la prescripcin de la accin penal, en todo caso; y con la muerte del delincuente, el perdn del ofendido y la amnista que tienen lugar antes del pronunciamiento de la sentencia.

Son autnticas causales de extincin, entre las que enumera el artculo 93 del C. Penal, la prescripcin de la pena, el cumplimiento de sta y el indulto remisivo, en todo caso; como asimismo, la amnista, el perdn y la muerte del delincuente, cuando el hecho en qu consisten ocurre con posterioridad al pronunciamiento definitivo sobre la responsabilidad del individuo.

Clasificacin

Atendiendo a su mbito de aplicacin, las causales extintivas se clasifican en generales y especiales. Son causales generales aquellas que pueden ser aplicadas a todos los delitos, y son especiales, en cambio, aquellas que la ley prev respecto de una o ms figuras determinadas.

Las circunstancias que enumera el art. 93 CP. son todas generales, con excepcin del perdn del ofendido, que slo opera en relacin con los delitos de accin privada.

Entre las causales de extincin especiales podemos citar, adems, el perdn entre cnyuges, en los delitos de violacin, estupro y otros delitos sexuales (art. 369 inciso cuarto CP.); y el pago de la suma adeudada en el delito de giro fraudulento de cheques (art. 22, Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

Asimismo, las referidas causales pueden clasificarse en: a) aquellas fundadas en un hecho (natural o del hombre), como es el caso de la muerte del condenado o el transcurso del tiempo (en la prescripcin), y el del cumplimiento de la condena, respectivamente; y b) aquellas que se fundan en un acto de voluntad, como es el caso del indulto, la amnista y el perdn del ofendido.

CAUSALES DE EXTINCION EN PARTICULAR

1.

La muerte del condenado

Como directa consecuencia del principio de personalidad de la responsabilidad penal, la muerte del condenado produce obviamente la extincin de sta. De ah que algunos autores planteen que es superflua la inclusin de esta causal de extincin, toda vez que, aun de no consignarse expresamente, la desaparicin del sujeto responsable tendra por fuerza que conducir al trmino de su particular situacin jurdica.

El artculo 93 N1 del C. Penal dispone que la responsabilidad penal se extingue, a la muerte del responsable, "siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada".

Pese a la redaccin del precepto, que alude al responsable, la muerte del sujeto slo es causal de extincin de responsabilidad penal cuando acontece despus de ejecutoriada la sentencia de trmino. En los dems casos, constituye una causal de exclusin de la punibilidad, segn ya hemos referido (no hay a quien imponer la pena).

La disposicin no es del todo afortunada, en cuanto parece dar a entender que en el caso de las penas pecuniarias la responsabilidad penal s es transmisible. Sin embargo, lo nico que se transmite a los herederos es la obligacin de pagar la multa o entregar la especie decomisada, pero no la sujecin a la potestad punitiva, como lo demuestra el hecho que, en caso de incumplimiento de ambas sanciones, no puede ordenarse el apremio sustitutivo sobre los herederos.

La norma deja sin aclarar si la obligacin pecuniaria subsistente es la misma que pesaba sobre el patrimonio del difunto, o si acaso stos deben responder con sus bienes de la multa impuesta al causante. Indudablemente, slo la primera representa una alternativa aceptable jurdicamente y perfectamente concordante con las reglas generales de transmisin patrimonial por causa de muerte.

2.

Cumplimiento de la condena

Es la forma ms frecuente y normal de extincin de la responsabilidad penal. Comprende tanto el cumplimiento efectivo de la pena, como el cumplimiento por sustitucin. Lo primero ocurre cuando el condenado cumple efectivamente la totalidad de la carga sancionatoria impuesta en la sentencia y lo segundo, cuando aqul se acoge a alguno de las formas alternativas de cumplimiento que la ley prev respecto de las penas privativas de libertad.

Entre tales formas de cumplimiento alternativo o penas sustitutivas como se conocen actualmente, cabe mencionar la remisin condicional de la pena, la reclusin parcial (nocturna a la fecha), la libertad vigilada simple e intensiva y la libertad condicional. a) Remisin condicional de la pena: Es ste un beneficio que otorga el tribunal en la misma sentencia condenatoria, y que consiste en consiste en la sustitucin del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta observacin y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa, durante cierto tiempo, cuya duracin el propio tribunal determina y que no puede ser inferior a la duracin de la condena, con un mnimo de un ao y un mximo de tres.

Para la procedencia de este beneficio, segn precepta el artculo 4 de la Ley 18.206, modificada por la ley 20.603, se requiere: a) que la condena imponga una pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de tres aos de duracin; b) que el penado no haya sido antes condenado por crimen o simple delito. En todo caso, no se considerarn para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco aos antes, respectivamente, antes de la comisin del nuevo ilcito, c) que existan antecedentes personales y conductuales que permitan presumir que aqul no volver a delinquir, y d) que esos mismos antecedentes y los de la letra b), lleven al tribunal al convencimiento de que no es necesaria la ejecucin efectiva de la pena.

Tratndose de los delitos de trfico en pequeas cantidades de droga, manejo en estado de ebriedad con resultado de lesiones, los delitos de amenazas, parricidio, homicidio simple y calificado, mutilaciones, castraciones y lesiones graves gravsimas y simplemente graves en contexto de violencia intrafamiliar, al igual que los delitos sexuales en general, no proceder la pena sustitutiva de remisin condicional de la pena.

El individuo que obtiene este beneficio debe sujetarse a una serie de obligaciones -residir en un lugar determinado, ejercer un trabajo y someterse al control administrativo y de asistencia de la autoridad penitenciaria-, y en caso de quebrantar estas restricciones, el tribunal puede ordenar el cumplimiento efectivo de la pena o su conversin en reclusin nocturna.

b) Reclusin parcial: Consiste en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales. La reclusin parcial podr ser diurna, nocturna o de fin de semana, conforme a los siguientes criterios: 1) La reclusin diurna consistir en el encierro en el domicilio del condenado, durante un lapso de ocho horas diarias y continuas, las que se fijarn entre las ocho y las veintids horas. 2) La reclusin nocturna consistir en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente. 3) La reclusin de fin de semana consistir en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, entre las veintids horas del da viernes y las seis horas del da lunes siguiente. Para su cumplimiento, el juez preferir ordenar su ejecucin en el domicilio del condenado, estableciendo como mecanismo de control de la misma el sistema de monitoreo telemtico, salvo que Gendarmera de Chile informe desfavorablemente la factibilidad tcnica de su imposicin, de conformidad a lo dispuesto en los artculos 23 bis y siguientes de la ley 20.603. En tal caso, entendido como excepcional, se podrn decretar otros

mecanismos de control similares, en la forma que determine el tribunal (ej.: Control a travs de Carabineros de Chile). Para los efectos de esta ley, se entender por domicilio la residencia regular que el condenado utilice para fines habitacionales. Para la procedencia de esta forma de cumplimiento alternativo es preciso: a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres aos; b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, o lo hubiese sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no excediere de dos aos, o a ms de una, siempre que en total no superaren de dicho lmite. En todo caso, no se considerarn para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco aos antes, respectivamente, de la comisin del nuevo ilcito. No obstante lo anterior, si dentro de los diez o cinco aos anteriores, segn corresponda, a la comisin del nuevo crimen o simple delito, le hubieren sido impuestas dos reclusiones parciales, no ser procedente la aplicacin de esta pena sustitutiva, y; c) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren la pena, as como si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito, permitieren presumir que la pena de reclusin parcial lo disuadir de cometer nuevos ilcitos. (art. 8, Ley N18.216, modificado por la ley 18.216). c) Libertad vigilada (simple e intensiva): La libertad vigilada consiste en someter al penado a un rgimen de libertad a prueba que tender a su reinsercin social a travs de una intervencin individualizada, bajo la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado. La libertad vigilada intensiva consiste en la sujecin del condenado al cumplimiento de un programa de actividades orientado a su reinsercin social en el mbito personal, comunitario y laboral, a travs de una intervencin individualizada y bajo la aplicacin de ciertas condiciones especiales. Entre sus requisitos se cuentan, para la libertad vigilada: a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a dos aos y no excediere de tres, o b) Si se tratare de trfico en pequeas cantidades de droga, o manejo en estado de ebriedad causando lesiones de cierta entidad, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta das y no excediere de tres aos. Deber cumplirse, adems, lo siguiente: 1.- Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo caso, no se considerarn para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco aos antes, respectivamente, del ilcito sobre el que recayere la nueva condena, y 2.- Que los antecedentes sociales y caractersticas de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permitieren concluir que una intervencin individualizada de conformidad al artculo 16 de esta ley, parece eficaz en el caso especfico, para su efectiva reinsercin social. Para la libertad vigilada intensiva, se requiere que: a) La pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a tres aos y no excediere de cinco, o

b) Si se tratare de de delitos de amenazas, parricidio, homicidio simple y calificado, mutilaciones, castraciones, lesiones graves gravsimas y simplemente graves en contexto de violencia intrafamiliar o delitos sexuales en general, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta das y no excediere de cinco aos. En ambos casos, deber cumplirse, adems, las condiciones indicadas en los nmeros 1 y 2 anteriores.

El perodo de vigilancia es idntico al periodo de la pena privativa o restrictiva de libertad que se impuso en la sentencia e impone obligaciones al penado beneficiado con esta penas sustitutiva que implican un control administrativo por un delegado de libertad vigilada dependiente de Gendarmera de Chile, que sern de mayor intensidad si se trata de libertad vigilada intensiva.

d) La libertad condicional: A diferencia de las penas sustitutivas, que requieren de un pronunciamiento del mismo tribunal que sustancia el proceso, la libertad condicional es concedida a travs de un pronunciamiento de los tribunales de conducta existentes a nivel de cada establecimiento penitenciario.

En realidad, se trata de una facultad que la ley otorga a todo condenado a pena privativa de libertad superior a un ao, que ya hubiere cumplido a lo menos la mitad -en algunos tipos de delitos 2/3- de su condena, manteniendo una conducta intachable dentro del establecimiento penal, que lo habilita para cumplir en libertad el resto de la condena.

Los requisitos y condiciones para la concesin de este sistema de ejecucin se encuentran establecidos en el decreto ley N321 de 1925, y en su reglamento contenido en el decreto de justicia N 2.442 de 1926.

3.

El perdn del ofendido

En ciertos delitos, el perdn de la vctima tiene la virtud de excluir el castigo del delincuente. Esta forma de absolucin privada puede manifestarse en cualquier momento con posterioridad a la ejecucin del hecho delictivo; esto es, antes de la iniciacin del

proceso, durante su sustanciacin, e incluso, con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia condenatoria.

Lo primero -antes de la iniciacin del proceso-, puede acontecer respecto de delitos de accin privada y de accin mixta, importa una causal de exclusin de la punibilidad. Lo segundo, que slo puede producirse en el caso de los delitos de accin privada, representa tambin un supuesto de esa naturaleza. Slo en el tercer caso, y tratndose, al igual que en el caso anterior, de delitos de accin privada, estaremos en presencia de una verdadera causal de extincin de la responsabilidad criminal.

En trminos generales, se acepta que el perdn puede ser expreso o tcito. Esto ltimo se da cuando la vctima ejerce actos que indudablemente demuestran su voluntad contraria al castigo del autor. Asimismo, se considera que el perdn puede otorgarse a todos o slo a algunos de los varios sujetos que hubieren intervenido en un mismo acto delictivo.

Tal como sucede en la generalidad de las causales de extincin, el perdn dado por el ofendido, no opera con efecto retroactivo. De ah que en los casos en que ste opera como verdadera causal de extincin de responsabilidad, no produce el efecto de eliminar la calidad de condenado de quien hubiere sido favorecido por la benevolencia de la vctima.

4.

Amnista e indulto

La amnista es una forma de extinguir la responsabilidad criminal, en virtud de un verdadero perdn que otorga el poder legislativo, y que tiene el efecto de eliminar la pena y todas sus consecuencias.

Dos son los rasgos que caracterizan la amnista: el hecho de provenir del legislador y la circunstancia que el delincuente queda en la misma situacin como si no hubiera delinquido. Es en virtud de esto, por ejemplo, que el individuo que ha sido favorecido por una amnista no puede ser considerado como reincidente, en caso de un posterior delinquimiento.

Por el hecho de constituir una forma de perdn de delitos ya cometidos, la amnista slo puede tener lugar en virtud de una ley promulgada con posterioridad a la ejecucin de los mismos. Por esta circunstancia, a las leyes de amnista les resulta aplicable el principio constitucional de retroactividad de la ley posterior ms benigna, y conforme al cual -sin importar la etapa del proceso durante la cual adquiera vigencia dicha ley, como tampoco el hecho que ya se haya dictado una sentencia condenatoria- todo aquel que hubiere cometido un hecho delictivo comprendido dentro del mbito de vigencia temporal de la norma, podr beneficiarse con la amnista total del hecho. Slo en este ltimo caso, ella opera como verdadera causal de extincin de la responsabilidad penal declarada en virtud de sentencia firme; en los dems, tendr el carcter de causal excluyente de la punibilidad, conforme ya lo hemos explicado.

Ahora bien, este perdn pblico otorgado por ley, debe necesariamente fijar la naturaleza de los delitos amnistiados y el perodo que queda comprendido bajo sus efectos.

Respecto de lo primero, la Constitucin desafortunadamente no contempla ningn lmite, de modo que las leyes de amnista pueden referirse -y, de hecho, as ha ocurrido- a cualquiera clase de infraccin penal. Con todo, y dado que estas leyes constituyen verdaderos actos de prudencia poltica, en tanto su objetivo debiera ser lograr o mantener la paz social impidiendo que pueda castigarse la comisin de determinados delitos, el constituyente ha rodeado su dictacin de algunas exigencias formales. En efecto, tales disposiciones no slo han de tener origen en el Senado, segn lo ordena el artculo 62 CPR., sino que, adems, ellas, -al igual que las que conceden indultos generales- conforme al artculo 60 N 16, inciso segundo, CPR., configuran un supuesto de ley de qurum calificado, el cual es especialmente elevado, en el caso de las conductas calificadas como terroristas al tenor de lo que dispone el artculo 9 de la propia Constitucin.

Respecto del plazo que comprende la amnista, adquiere especial importancia el tema relativo al momento en que se entiende cometido el delito -que, como es sabido, corresponde al de la ejecucin de la conducta, en los delitos formales, y al de la verificacin del resultado, en los delitos materiales o de resultado-, y asimismo su modalidad temporal. En relacin con el delito continuado, se ha sealado que si no todos los hechos que lo conforman alcanzan a quedar comprendidos en la amnista, aqul se escinde, procediendo, en consecuencia, el castigo de los hechos posteriores a la vigencia de la ley. En lo que respecta a los delitos permanentes, y dado que estas figuras son indivisibles, la prolongacin de la conducta delictiva ms all del perodo amnistiado, conduce a castigar el hecho, exceptundolo de la aplicacin de la ley.

El indulto, por su parte, suele ser definido como la remisin total o parcial de la pena impuesta en una sentencia condenatoria o su conmutacin por una ms benigna, dispuesta por el Poder Legislativo o por el Poder Ejecutivo.

Se denomina indulto remisivo aquel que releva de tener que cumplir una determinada pena y conmutativo, aquel que sustituye una sancin impuesta en la sentencia por otra de menor gravedad.

Asimismo, el indulto puede ser total o parcial y, desde otra perspectiva, general o particular. Es total, el indulto que se refiere a todas las penas comprendidas en la sentencia y parcial, el que slo afecta a alguna o algunas de las penas impuestas. Por su parte, es general, el indulto que favorece a un nmero indeterminado de personas y es particular, el que beneficia a un individuo en concreto. Obviamente, slo tiene el carcter de causal de extincin de la responsabilidad penal, el indulto remisivo total.

Esta ltima distincin tiene su fuente en la propia preceptiva constitucional, pues tiene importancia en la determinacin de la autoridad facultada para concederlo. En efecto, el artculo 32 N 16 de la Constitucin menciona, entre las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, la de de otorgar indultos particulares, estableciendo como limitacin, el que dicha facultad no puede ser ejercida mientras no se hubiere dictado sentencia condenatoria en el respectivo proceso. El artculo 60 del propio texto constitucional, por su parte, contempla entre las materias de ley, la concesin de indultos generales.

No obstante que los indultos particulares son concedidos por el Presidente de la Repblica, existe un caso especial de esa naturaleza que es otorgado por el Congreso. Al l se refiere el artculo 32 N 16 CPR., el cual indica que "los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado, slo pueden ser indultados por el Congreso".

Al margen de lo sealado, en cuanto al mbito de aplicacin y a la autoridad encargada de concederlos, amnista e indulto tambin difieren en que mientras la primera elimina el carcter delictivo del hecho, el segundo slo alcanza a una o ms de las penas impuestas en cada caso, pero dejando siempre subsistentes las dems connotaciones penales del hecho realizado. Por esta razn, el artculo 96 N 4, inciso segundo del C. Penal, aclara que "la gracia del indulto... no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes".

5.

Prescripcin

El artculo 93 del C. Penal, en sus nmeros 6 y 7, contempla dos situaciones relacionadas con la imposibilidad de aplicar sancin por haber transcurrido un cierto lapso: la prescripcin de la accin penal y la prescripcin de la pena. Mientras la primera de ellas constituye una causal de exclusin de la punibilidad, la segunda es una autntica causal de extincin de la responsabilidad criminal.

Los artculo 94 y 97 del C. Penal uniforman los trminos en que el transcurso del tiempo produce el efecto excluyente o extintivo de la responsabilidad penal, respectivamente. Tales plazos son de: 15 aos, tratndose de crmenes sancionados con pena privativa o restrictiva de libertad perpetua; de 10 aos, respecto de los dems crmenes; de 5 aos, en el caso de los simples delitos; y de 6 meses en el de las faltas.

En el supuesto de la prescripcin de la accin penal, dicho trmino se cuenta "desde el da en que se hubiere cometido el delito" (art. 95 CP.); en el caso de la prescripcin de la pena, en cambio, el trmino respectivo "comenzar a correr desde la fecha de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere sta principiado a cumplirse" (art. 98 CP.).

La mencin a la fecha de la sentencia contenida en este ltimo precepto, merece ser comentada en cuanto a que implica que no es necesaria la notificacin de la misma, por lo que, ella deber considerarse firme desde la fecha de su dictacin, si no proceden recursos a su respecto.

En cambio, s suscita algunas dificultades la determinacin del momento preciso de comisin del hecho delictivo. Segn Cury, incluso en relacin con los delitos materiales el momento de ejecucin de la conducta marca el comienzo del cmputo de dichos plazos, si bien esta opinin no es la mayoritariamente sostenida por los autores, quienes, en torno a los delitos resultativos, exigen para el mismo fin la consumacin de los mismos, la cual slo puede tener lugar una vez que se produce el resultado externo.

Respecto de los delitos de omisin, han de aplicarse los mismos criterios que respecto de los delitos activos, salvo en relacin con aquellos raros casos en que el legislador tipifica una conducta omisiva sin atender a resultado externo alguno, en cuyo evento, el trmino de prescripcin de dicha figura comenzar a correr en el instante en que hubiere concluido la oportunidad del sujeto de cumplir con la obligacin esperada.

Tratndose de un delito continuado, la prescripcin comienza a contarse a partir de la fecha en que se hubiere ejecutado la ltima conducta de las que lo integran. Asimismo, respecto de los delitos permanentes, el cmputo se efecta desde que cesa el comportamiento que presta sostn al estado generado por el hecho delictivo. A diferencia de estos ltimos, en los delitos instantneos de efectos permanentes, el lapso se cuenta a partir de la realizacin de la conducta incriminada, sin perjuicio de la persistencia de dichos efectos.

Si el delito tiene asignada una pena compuesta, es preciso atender a la mayor de ellas a fin de determinar el plazo aplicable a la infraccin respectiva.

Como una situacin muy especial, debe mencionarse la figura de prescripcin gradual contenida en el art. 103 del C. Penal, aplicable tanto a una como a otra clase de prescripcin. Dicha figura constituye, en realidad, una atenuante privilegiada -en el sentido que ella sola vale tanto como dos o ms circunstancias muy calificadas, no compensables por agravantes-, establecida en favor de quien se presentare o fuere habido una vez transcurrida la mitad del tiempo necesario de prescripcin. (institucin tambin conocida como media prescripcin)

Finalmente, es preciso tener en cuenta la regla comn contenida en el art. 100 inciso primero, del C. Penal, que obliga a contar por uno cada dos das de ausencia del sujeto, si ste abandonare el territorio nacional, salvo que se hubiere encontrado impedido de ingresar al pas por decisin de la autoridad poltica o administrativa, en cuyo evento no se le considerar ausente del territorio de la Repblica.

De acuerdo con el artculo 96 CP., la prescripcin de la accin penal se interrumpe "perdindose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito...". Dicha prescripcin se suspende, conforme al mismo precepto, "desde que el procedimiento se dirige contra l; pero si se paraliza su prosecucin por tres aos o se termina sin condenarle, contina la prescripcin como si no se hubiere interrumpido".

Respecto de la prescripcin de la pena, slo se contempla, por razones obvias, la figura de la interrupcin a causa de un nuevo delinquimiento durante el perodo en que se debera cumplir la pena.

El efecto propio de la interrupcin es la prdida para el delincuente del tiempo transcurrido hasta ese entonces, a diferencia de lo que ocurre con la suspensin de la prescripcin de la accin penal, que slo importa una situacin transitoria de congelamiento de los plazos respectivos, mientras se ventila el proceso.

En lo que concierne al momento desde el cual debe entenderse que se ha dirigido procedimiento en contra del imputado, podemos indicar que conforme al artculo 7 del Cdigo Procesal Penal, se entiende desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra, esta diligencia o actuacin, se ha entendido como un acto formal de imputacin, como la formalizacin de la investigacin o la querella.

Esta suspensin, por regla general, se prolongar durante todo el tiempo que dure la sustanciacin del proceso. Sin embargo, en el caso que sta se paralizare durante tres aos o ms, o se termina sin condenarle, desaparece el efecto suspensivo de la prescripcin, contndose los plazos en forma continua desde el momento de la perpetracin del delito, como si jams se hubiere producido la suspensin de aqulla. A este respecto, cabe mencionar el error que se advierte en el art. 96 CP., en su parte final, en cuanto alude a la interrupcin debiendo referirse a la suspensin.