ARGUMENTACIN JURDICA-DERECHO PENAL NDICE CAPITULO PRIMERO I. Introduccin II. Qu es argumentacin? III. Caractersticas de la Argumentacin IV.

Tipos de Argumentacin V. Principios de la Argumentacin CAPITULO SEGUNDO I. Argumentacin jurdica II. El mbito de la Argumentacin Jurdica III. Contexto de descubrimiento y contexto de justificacin: explicar y justificar IV. El concepto de validez deductiva V. Correccin formal y material de los argumentos VI. Silogismo terico practico VII. Argumentos deductivos y no deductivos VIII. El silogismo judicial IX. Aspectos normativos y facticos de la Argumentacin Jurdica X. Justificacin interna y justificacin externa CAPITULO PRIMERO I. INTRODUCCION El inters de los tericos del derecho por la argumentacin jurdica es un ingrediente importante de la experiencia judicial, la cual ha aumentado enormemente en los ltimos tiempos. Especialmente a partir de los aos 50 cuando se produce un gran resurgimiento con la aplicacin de la lgica al derecho, en parte por la posibilidad de aplicar al mismo las herramientas de la nueva lgica matemtica (con la publicacin, en 1951, de la lgica jurdica de Ulrich Klug y en parte como consecuencia del nacimiento de la lgica deontolgica de las normas (con el trabajo primer trabajo de Wright de 1951). Pero, tambin ha influido en el auge de esta nueva visin de la argumentacin como teora jurdica, la propuesta de otras visiones no tradicionales en el estudio de los argumentos, representadas por la tpica de Viehweig, la retrica de Perelman (llamada por l nueva retrica), y la lgica operativa o informal de

Toulmin, La Teoria de la Argumentacin Jurdica por Manuel Atienza, llamados por la doctrina los precursores de la teora del derecho como argumentacin. Por eso, cuando hoy se habla de argumentacin jurdica (o de teora de la argumentacin jurdica), se hace referencia a un tipo de investigacin que no se limita al uso de la lgica formal (el anlisis lgico formal sera una parte de la misma) e incluso a veces a un tpico de investigacin que se contrapone al de la lgica formal. II. Qu es argumentacin? La argumentacin est orientada fundamentalmente a persuadir, si el que realiza es el Juez pretender persuadir a las partes. Argumentar es estructurar un pensamiento y tiene una serie de reglas y tienen que ser razonables, sirve para persuadir al destinatario de la veracidad o validez de una tesis. A la retrica hoy en da se le conoce como argumentacin. Antes se crea que argumentar era el clsico silogismo de Aristteles, premisa mayor, premisa menor y conclusin, ahora no, la sentencia es una suma de argumentos, hay n respuestas por que el razonamiento jurdico es practico (aquel que admite discusin, sometida a la controversia, es pues interpretacin) y demostrativo (lo que se afirma esta sometido a prueba, estamos bajo el sistema de la libre valoracin de la prueba, ya no de la prueba tasada, es pues valoracin). El razonamiento Jurdico es pues Interpretacin y Valoracin Argumentar implica estructurar una secuencia coherente de pensamiento. Antes se deca que la sentencia era el clsico silogismo (premisa mayor, premisa menor y conclusin), hoy en da se dice que tiene una justificacin. Ser interna cuando se analiza la premisa mayor y la menor y tengamos una conclusin. Ser externa cuando para validar (interpretar) Se debe justificar la premisa mayor y la premisa menor, con pruebas. Para justificar usamos argumentos, por ello la sentencia es un tejido de argumentos. Las premisas son proposiciones inciales del argumento y son dos Premisa Mayor (siempre genrica, identifica la norma) y la premisa Menor (es siempre especifica, identifica los hechos). * La sentencia tiene dos niveles de justificacin: * Interna (premisa mayor normas- y menor hechos-); y ser externa cuando se sustenta cada premisa. * Inferencia es como se relaciona las premisas (causa consecuencia- antecedente consecuente). La conclusin es la proposicin final (nica y mltiple) * Los elementos del Argumento son: 1. Premisa Mayor, es la norma 2. Premisa Menor, referencia fctica especifica, hechos 3. Inferencia, relacin de premisas 4. Conclusin, es la proposicin final El Juez hace un trabajo deductivo, silogismo deductivo, parte de la norma (p. Mayor) para llegar a los hechos (p. Menor), lo relaciona y eso se llama inferencia con el fin de llegar a una conclusin (proposicin final).

III. Caractersticas de la Argumentacin 1. COHERENCIA, deben ser congruentes con la conclusin 2. RAZONABILIDAD, la conclusin no slo es derivado de las premisas, sino responden al fin de quien esta argumentando, lograr la finalidad propuesta 3. SUFICIENCIA, las premisas sean suficientes para generar la conclusin. 4. CLARIDAD, lo que se interpreta es la ley no la sentencia, por ello la sentencia tiene que ser claro, lo complicado hacerlo sencillo, los argumentos no tienen que ser interpretados sino claro. IV. Tipos de Argumentacin Cuando motivamos usamos argumentos, el Juez se basa en argumentos que son variados, argumento de autoridad, a smil, argumento histrico. Los argumentos siempre deben partir de proposiciones previamente establecidas, que estn fuera de todo tipo de controversia: TOPICOS JURIDICOS, que son los aforismos, como el Pacta Sum Servanta, el pacto es ley entre las partes, todos somos iguales, que genera el argumento a smil. Son: - A lege lata, de acuerdo a la ley vigente. - A lege ferenda, cuando se invoca una ley que est por tener vigencia. - A autorictate, cuando se utiliza como respaldo de una argumentacin a una autoridad, autor, de una institucin o quiz de una sentencia del TC por ejemplo etc. - Ad populum, se utiliza para enervar sentimientos del pueblo. - Analtica, implica descomponer el argumento, desmembrar, para luego volver a componer, como se hace en las sentencias del Tribunal Constitucional al desmembrar considerando por considerando. - A fortiori, el que puede lo ms puede lo menos, ejemplo Si la declaracin de inconstitucionalidad tieneefectos derogatorios y es erga homnes, entonces la interpretacin que el Tribunal efecte debe tener carcter general - A remd, cuando se funda en hechos notorios, hechos evidentes, de conocimiento general. Se utilizageneralmente en el mbito civil, Puesto que lo evidente no se prueba. - A rubrica, basado en la realidad, utiliza explicando el momento histrico. Ejemplo no se puede amparar el derecho al trabajo de todos por que el estado esta en crisis - A generali sensu, cuando se invoca un dispositivo de gran amplitud, de alcance general, norma de textura abierta ejemplo, atentado contra el orden pblico, el art.03 de la constitucin es norma abierta - Deductivo, es el que tiene la clsica estructura del silogismo. Parte de premisas y deriva a una conclusin si las premisas son vlidas, la conclusin es vlida. ejemplo si todo contrato es un acto jurdico por lo tanto el contrato de compra venta es un acto jurdico.

- Ad hominem, utilizamos al argumentar las cualidades y defectos de la persona. Son utilizados por lospolticos, atacan los aspectos personales. Ejemplo. ese chato - Completudini, el sistema jurdico est completo, todo esta en el sistem a jurdico, por ejemplo nadie esta impedido de hacer lo que la ley no prohbe y hacer lo que la ley no manda V. Principios de la Argumentacin 1. Principio de Quididad: Es un principio del ser, el argumento debe existir o debe tener posibilidades de existir, si se fundamenta en la imposibilidad fsica o jurdicamente se afecta este principio. 2. Principio de Razn suficiente: no basta que el argumento exista tiene que estar justificado, hay que motivarlo, cual es su razn su justificacin, es decir el argumento esgrimido no slo debe tener posibilidad de existir, sino que debe justificarse su existencia 3. Principio de Veracidad: El argumento aceptado (verdad formal) no debe estar en contra de la verdad Real. El argumento del Juez no necesariamente es la verdad. No alcanzar la verdad no afecta la existencia del fenmeno. 4. Principio de Identidad: a fenmenos semejantes debe tener la misma consecuencia, no se puede argumentar en un caso como x y en otro caso similar argumentar de otra manera, siendo semejantes 5. Principio de no contradiccin: El argumento utilizado no debe contradecirse, es decir si sealamos que es p, no podemos decir en la misma sentencia que no es p, si afirmo que es una cosa a su vez no puedo negarla. Todo aquello que es, no puede no ser. 6. Principio de Ockham: los argumentos deben ser pertinentes. 7. Principio de Javoleno: Es el definir todo en la norma, se dice que esto es muy peligroso * FALACIAS: Se utiliza para referirse a creencias equivocadas o razonamientos defectuosos, o un argumento tcnicamente incorrecto. El argumento es defectuoso cuando estamos en una falacia. Hay dos tipos de falacia el Paralogismo y el sofisma. - Paralogismo: Argumento defectuoso de Buena fe. - Sofisma: Argumento defectuoso de Mala fe para provocar o inducir error al receptor con conclusiones erradas. * MOTIVACION La interpretacin y la argumentacin se plasman en la motivacin, implica presentar las razones, MOTIVAR EQUIVALE A JUSTIFICAR RAZONABLEMENTE. La motivacin otorga legitimidad a la decisin de los jueces, ha de contener una justificacin fundada en derecho que no suponga vulneracin de derechos fundamentales, pues si se viola podr ser controlada en amparo. Es un deber del juez y debe pronunciarse sobre la cuestin de hecho (premisa menor) y sobre la cuestin de derecho (premisa mayor) y para ello se le da cierta discrecionalidad para motivar su decisin, bajo ciertos criterios lgicos, mximas de la experiencia y 4

congruente, pero existe un lmite entre la discrecionalidad y la arbitrariedad y ese limite es la racionalidad, es decir cuando no hay razonabilidad hay arbitrariedad. La racionalidad implica respetar los llamados principios lgicos, las mximas de la experiencia y el emitir una resolucin congruente. * FUNCION DE LA MOTIVACION La motivacin es importante por que evita el ejercicio arbitrario de un poder (el instaurado por la libre valoracin de la prueba) que se reconoce ms o menos discrecional, dos son las principales funciones que cumplen la motivacin, la funcin extraprocesal e intraprocesal. * Funcin extraprocesal, poltico-jurdico o democrtico * Funcin Intraprocesal, Tcnico-Jurdico o burocrtica, * Funcin Autocontrol, del Juez * Funcin de Prueba. La funcin extraprocesal por que es el pueblo el que debe saber el motivo de su decisin, para controlar el poder. es garanta poltico democrtico, por que el juez legitima su resolucin, su poder mediante su motivacin, eso es rendirle cuenta al pueblo. La funcin Intraprocesal, ya no se dirige al pueblo sino a las partes, es garanta de que se est aplicando el derecho, para que las partes tengan conocimiento de las razones por las que ampar o rechaz su pretensin, pudiendo las partes hacer adems el control interno de las decisiones Judiciales. Es una garanta del debido proceso. La funcin Autocontrol le sirve al propio juez, para que el mismo se imponga una disciplina. Para que tome decisiones razonablemente sustentadas, puesto que a sabiendas de que tiene que motivar, estara en mejores condiciones de descubrir errores en su razonamiento que pudieran haberse pasado desapercibidos, es decir, es muy posible que la conciencia de tener que motivar condicione la formulacin de la decisin sometindola a controles racionales y jurdicos. La funcin de prueba, el deber de motivar es extensible a todas las pruebas salvo que sean hechos notorios (los que son conocidos o pueden ser conocidos por todos) y hechos admitidos (por el demandante o demandado en caso de un proceso civil solamente). La motivacin sirve de prueba, si motivo con argumentos contrarios a la ley, hay prevaricato. * JUSTIFICACION RACIONAL Cuando uno motiva tiene que ver que la justificacin sea racional y para ello las Inferencias tienen que estar formalmente correctas y tiene que haberse respetado los principios y reglas lgicas. Hay dos tipos de justificacin: la interna (premisa mayor y menor) y externa (validar justificacin de la premisa mayorargumentos-, y justificacin de la premisa menor- argumentos pruebas-) Justificacin Interna son las premisas utilizadas para sustentar la decisin que pueden comprender, reglas de derecho positivo, enunciados empricos y premisas que no son ni reglas ni enunciados empricos ( principios).

Justificacin externa, tiene que ver con la fundamentacin de las premisas utilizadas en la justificacin interna, cuando se realiza la fundamentacin de la regla se tiene que ver si esta es conforme a los criterios de validez del ordenamiento jurdico ( validez formal y material), para los enunciados empricos podemos utilizar las presunciones o las reglas de la carga de la prueba, y si se trata de justificar premisas que no son ni reglas ni enunciados empricos entonces se puede utilizar la argumentacin jurdica. La Justificacin externa es la que realiza el juez para validar las premisas de las que parte, permitiendo dar mejores razones de su decisin. * PRINCIPIOS LOGICOS: Permite obtener argumentos correctos en su forma y coherentes en su estructura. 1. Principio de Identidad: a casos semejantes consecuencias similares. Ejemplo cuando un grupo de vecinos es beneficiado con cierta exoneracin, cabe que otro grupo exija el mismo beneficio al encontrarse en la misma condicin. Deben tomarse los conceptos con un contenido invariable, si alguien comienza atribuyendo un contenido, debe mantenerlo a travs de todo el razonamiento. 2. Principio de no contradiccin: los argumentos deben ser compatibles entre si, no se puede afirmar y negar a la vez, Si decimos p tiene que ser p, se afecta si decimos por ejemplo que la demanda no procede, sin embargo declaramos infundado y no improcedente. 3. Principio de Razn Suficiente: Alude especialmente al conocimiento de la verdad de las proposiciones, si las premisas son verdaderas y son aptas, la conclusin es vlida. 4. Principio de Tercio Excluido: si existen dos proposiciones, de las cuales una afirma y otra niega, si hemos reconocido una de ellas como verdadera, no hay una tercera posibilidad, no cabe termino medio., si digo que es inocente entonces no es culpable. * MAXIMAS DE LA EXPERIENCIA Son las vivencias, no se puede argumentar contra las reglas de nuestras vidas, sentido comn. La motivacin debe respetar las mximas de la experiencia. Ejemplo el Juez Sancho Panza, en un caso de violacin en que la mujer era robusta y el presunto violador era menudo y cuando le dijo que defienda el dinero lo defendi agrediendo al presunto violador y Sancho dijo, si puedes defender el dinero con ms razn habras podido defender tu virginidad. Y absolvi al imputado utilizando las mximas de la experiencia. * CONGRUENCIA Es incongruente cuando falta logicidad. * Subjetiva * Objetiva * Respecto al material fctico Es subjetiva por que el juez resuelve en base a los sujetos que son parte. Habr incongruencia cuando el juez no emite un pronunciamiento sobre una de las partes o cuando se refiere a alguien que es ajeno al proceso.

Es objetiva por que el juez debe pronunciarse con respecto a las pretensiones planteadas, si no lo hace hay incongruencia objetiva y se estara pronunciando infrapetita. Y se puede dar los siguientes casos: - Extrapetita: basado en hechos no invocados - Ultrapetita: Se pronuncia ms all de lo pretendido - Citrapetita: ha dado menos de lo pedido- cuanta - Infrapetita: haber omitido alguna de las pretensiones. El material fctico, es el haber resuelto con prueba actuada, ser incongruente cuando se resuelve con prueba no actuada o introduce a travs de la prueba hechos distintos a los alegados por las partes, o en prueba impertinente (aquella que no tiene relacin con lo discutido) o con prueba de oficio no relacionado con lo que se esta discutiendo. * ERRORES IN COGITANDO: Se da cuando existen razonamientos judiciales defectuosos, cuando hay vicios del razonamiento derivados de la infraccin de los principios y reglas de la argumentacin, Cuando se motiva coninfraccin a estos tres puntos (de los principios lgicos, mximas de la experiencia y congruencia) se da la figura de: - la motivacin aparente, es decir hay motivacin pero no sirve, se fundamento en hechos inexistentes ypruebas no actuadas o simplemente relato los hechos o describi el proceso. Ejemplo el Juez se limit a describir los hechos Alegados por las partes sin analizarlos y dio por ciertos sin estar probados, se presenta un vicio de razonamiento que se llama motivacin aparente. - Motivacin Insuficiente, se afecta el principio de razn suficiente, que las premisas sean actos para generar conclusin - Motivacin defectuosa, en sentido estricto, cuando se han afectado las mximas de la experiencia y los principios lgicos. Actualmente en la prctica los errores in cogitando son materia de casacin por errores in procedendo (aquellos que afectan el debido proceso). Podemos concluir que una de las principales caractersticas del razonamiento Judicial es que es un razonamiento prctico y demostrativo. CAPITULO SEGUNDO I. Argumentacin Jurdica En la especie, la argumentacin desde el punto de vista jurdico, aplicado a la imparticin de justicia, se trata de los Razonamientos y Justificaciones del Juzgador para tomar sus decisiones en los juicios en particular. Tiene su origen en la retrica que es la ciencia de poder argumentar, relacionada a la vez con la oratoria que es en s el arte de hablar con elocuencia y persuadir, por lo tanto para que un juzgador base sus resoluciones, las cuales deben estar debidamente fundamentadas y motivadas, la motivacin son los argumentos lgico-jurdicos aplicados para realizar una resolucin clara, precisa y congruente con los planteamientos de las partes en los hechos de la demanda y contestacin, as como la aplicacin del derecho por parte del juzgador en la sentencia que al juicio en particular le recaiga.

Como antecedente tenemos que la manera de juzgar o impartir justicia en el transcurso del tiempo ha tenido diversas acepciones o modalidades, basada en las diversas etapas del derecho, siendo el primer antecedente el ESTADO ABSOLUTISTA: el cual se origina con la creencia de que los reyes, los cuales por tener origen divino, designaban a los juzgadores de ese entonces, stos tambin crean tener cierta divinidad por el origen de su nombramiento, por lo que sus determinaciones resultaban inatacables pero sin fundamento legal alguno, quedando el sujeto a expensas de la decisin divina sin demostrar su culpabilidad o inocencia, por lo que ese sistema, lejos de ser justo o divino, era en muchas ocasiones arbitrario e injusto, apartado de la realidad jurdica. 1. Los mtodos de la argumentacin jurdica. En general todas las autoridades estn obligadas en trminos de los artculos 14 y 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a justificar sus resoluciones, absolutamente todas, ninguna puede escapar de los principios de legalidad y seguridad jurdica, razn por la cual, si los jueces tiene que exponer argumentos tendentes a justificar o explicar por qu resolvieron en una u otra forma y de ese modo, convencer a otros. 2. Los rganos encargados de resolver controversias judiciales, la nica forma en que puede justificar su existencia, es impartiendo una justicia gubernamental al resolver los casos concretos, basados en la aplicacin de la ley, cuando ello es suficiente para dictar una sentencia apegada a derecho, sin embargo, de tener que hacer uso de una diferente interpretacin, los argumentos que se materialicen en las sentencias, demandan un esfuerzo intelectual de mayor envergadura, porque el convencimiento del resultado de la decisin tomada no est expresamente en la ley aplicable al caso, sino que, se encuentra en el descubrimiento que el juez realice del contenido de origen, finalidad, entorno social, etc., de la ley. II. El mbito de la Argumentacin Jurdica Como seala Manuel Atienza, una teora sobre la argumentacin jurdica tiene por objeto de reflexin precisamente las argumentaciones que tienen lugar en el contexto jurdico. Por principio de cuentas, debemos tener presente que argumento es, segn la definicin que nos proporciona Nicola Abbagnano, cualquier razn, prueba, demostracin capaz de lograr asentimiento o de inducir persuasin o conviccin, es un conjunto de enunciados, uno de los cuales se denomina conclusin y los restantes, premisas, donde la conclusin sigue a las premisas y respecto del argumento se dice que es vlido s, sea cual fuere la situacin que hace que las premisas sean verdaderas, hace que la conclusin sea verdadera, puesto que un argumento se considera vlido cuando al pasar de las premisas a la concusin se preserva la verdad. Pues bien, Manuel Atienza identifica tres mbitos del mundo jurdico en donde tienen especial relevancia las argumentaciones, a saber: Produccin o establecimiento de normas jurdicas, subdividida a su vez en argumentaciones prelegislativas y las legislativas propiamente. La aplicacin de las normas a los casos concretos. La dogmtica jurdica. En cuanto al primer campo, referente al mbito de la produccin de normas jurdicas, como ya se seal, lo divide a su vez en dos reas, bien definidas, el mbito prelegislativo y el mbito legislativo, aunque como bien seala el autor, en el mbito prelegislativo imperan principios de poltica, moral y social mas no de 8

naturaleza jurdica, al contrario del mbito legislativo, en donde se toman en cuenta las cuestiones tcnico jurdico; pero que aun as, la teora de la argumentacin a que se refiere Atienza no son relativas a las referidas, pero no obstante ello de mi parte considero que stas argumentaciones que pudieren consistir en los antecedentes tomados en cuenta para la iniciativa de leyes o reglas jurdicas, debieran ser consideradas dentro de la teora de la argumentacin jurdica, ya que los debates y discusiones llevados a cabo de manera previa a la propuesta legislativa, son los que sustenta la propuesta misma. Por lo que respecta al segundo de los apartados, en cuanto se refiere a la argumentacin empleada en la aplicacin de las normas jurdicas a fin de resolver casosconcretos, Atienza realiza un nfasis a la interpretacin del derecho en especial a lo que l seala como casos difciles, pero tambin nos dice que los casos comunes que resuelven los tribunales jurisdiccionales o encargados de la administracin de la justicia, generalmente analizan hechos, no tanto el Derecho, de ah que considera que stos ltimos supuestos quedan fuera de la argumentacin jurdica, opinin que no comparto, ya que el planteamiento de los hechos, que pudieran encuadrar en hiptesis contempladas en normas jurdicas, se convierten por ello en hechos jurdicos, es decir, conductas llevadas a cabo por el hombre que interesan al Derecho, de ah que el planteamiento de los hechos ante un tribunal u rgano jurisdiccional, considero deben ser contemplados a la luz de las Teoras de la Argumentacin a que se refiere Atienza. Por ltimo, con relacin al tercer mbito de aplicacin de los argumentos jurdicos Manuel Atienza refiere que deben contemplarse tres funciones de la dogmtica jurdica, 1) suministrar criterios de produccin del derecho; 2) suministrar criterios para la aplicacin del derecho, y; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurdico. De estas tres Atienza refiere que la segunda de ellas es materia de ocupacin de la argumentacin jurdica, ya que el proporcionar criterios para la aplicacin del Derecho a un caso concreto por parte de los rganos jurisdiccionales, consiste precisamente en argumentar ante stos a fin de procurar la decisin judicial en determinado sentido, pero realizando una distincin en cuanto a lo que l denomina teoras usuales de la argumentacin en cuanto a que la dogmtica jurdica se ocupa no de la decisin en casos concretos sino en la toma de decisiones en casos abstractos, por ejemplo limites entre el derecho y la vida as como entre el derecho y la libertad personal. Parece interesante la postura de Manuel Atienza al respecto, aunque como el mismo lo seala, la dogmtica jurdica va a la par de la argumentacin jurdica, ya que la interpretacin abstracta de la norma se da precisamente para resolver casos concretos aplicables a la misma, de ah que coincido con l en cuanto a que es sumamente difcil establecer una tajante diferencial entre la argumentacin simple y la argumentacin dogmtica. No hay que olvidar que nuestras sociedades se desenvuelven entre conflictos intersociales, es decir, se suscitan entre los individuos una serie de conflictos que ameritan ser resueltos, ya sea desde los hechos que acontecen en sociedad, que llevan a analizar el crear normas jurdicas para regular los mismos o bien, resolver los conflictos en base a las normas ya existentes, de ah que se vuelve indispensable llevar a cabo razonamientos que motiven las decisiones, es decir, se debe argumentar para obtener una decisin en tal o cual sentido, pues como dice Atienza, argumentar es sealar las razones o motivos tendientes a persuadir al juez, aconsejar a un cliente o alcanzar un acuerdo negociado con el abogado de la otra parte. III. Contexto de descubrimiento y contexto de justificacin: explicar y justificar 9

Cuando nos encontramos con resoluciones judiciales, en algunas ocasiones podemos tener la sensacin de que el juzgador resolvi de acuerdo a su ideologa o prejuicios o bien, no se distinguen en dicha resolucin los fundamentos que permitan explicar o justificar el sentido de la misma y con ello queda cierta sensacin de arbitrariedad en la resolucin de que se trate. Para ello, Manuel Atienza nos dice que se hace una distincin entre contexto de descubrimiento y el contexto de la justificacin, puesto que por un lado se encuentra la actividad tendiente a descubrir o bien, enunciar una teora respecto de la cual no es susceptible un anlisis de tipo lgico, y por el otro se tiene la labor de justificar o validar dicha teora, es decir, confrontarla con los hechos a fin de demostrar su validez. Para el primero de los casos lo que se procura mostrar es cmo se genera y desarrolla el conocimiento cientfico, y en el segundo de los casos, se requiere un anlisis de tipo lgico. Lo anterior tiene su razn, puesto que efectivamente, como lo sostiene Atienza, una cosa es llegar a una conclusin y otra el justificar tal conclusin, y como lo seala, una cosa es sostener una decisin judicial partiendo de bases ideolgicas, sociales, etctera, y otra muy distinta resolver en base a preceptos jurdicos, es decir, no es lo mismo explicar la resolucin que justificarla, pero atendiendo a nuestra naturaleza de Estado de Derecho los jueces no deben concretarse a explicar sus resoluciones, sino a justificarlas, puesto que las razones explicatorias quedan identificadas con los motivos de la conducta y por su parte, las razones de justificacin de la resolucin estn comprendidas dentro del marco de valoracin, es decir, si fue buena o mala segn diversos puntos de vista, lo cual comprende una valoracin a la luz de los preceptos jurdicos aplicables al caso. De nuestra parte se considera atinada la postura de Atienza en cuanto considera que la distincin entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin es importante por cuanto se trata de una actitud descriptiva o prescriptiva, ya que en tratndose del contexto de explicacin, ah podemos observar los mviles del juzgador para resolver en tal o cual sentido, pero tambin se pueden prescribir o recomendar determinados cambios de carcter procesal a fin de disminuir la influencia ideolgica de los jueces en sus resoluciones. Efectivamente, en todo caso, la distincin entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin, permite distinguir las dos perspectivas de anlisis de las argumentaciones. Por un lado, como lo seala Atienza, se encuentra la perspectiva social, en donde se explica mediante la psicologa social el proceso de toma de decisiones partiendo de bases como la combinacin de valores de informacin e impresin inicial, donde el proceso de decisin inicia con la acumulacin de las pruebas o informacin, evaluacin de stas, atribuir determinado peso o valor a cada prueba o informacin, integrarla para empezar a obtener datos tales como probabilidad de responsabilidad o culpabilidad y por ltimo, la impresin inicial del juzgador que puede consistir en los prejuicios del juez o jurado, y una vez identificado tal proceso, lo que se puede proponer es la manera o forma en que pudieran evitarse o disminuirse los prejuicios y as dar mayor valor a otro tipo de elementos mediante los cuales los juzgadores pudiera resolver litigios de manera profesional y no atendiendo a circunstancias psicosociales. La otra perspectiva, es que la toma de decisiones se encuentre justificada, es decir, una justificacin formal de los argumentos, pero de los argumentos considerados como correctos, y una justificacin material, es decir, determinar cundo se considera que determinado argumento es aceptable, lo cual nos lleva a lo que Manuel Atienza denomina lgica formal o deductiva y lgica material o informal.

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La teora de la argumentacin que sustenta Atienza es precisamente en la segunda perspectiva, la del contexto de justificacin de los argumentos, que incluye pretensiones descriptivas y prescriptivas, que pretende no nada ms justificar sino tambin cmo se deberan justificar las decisiones. Atienza parte de la base de que las decisiones no nada ms pueden ser justificadas, sino que deben ser justificadas, y por ello se opone a lo que denomina determinismo metodolgico, que consiste en aceptar las decisiones judiciales, an sin justificacin solamente porque proceden de autoridad legtima; coincidiendo de nuestra parte con Manuel Atienza en cuanto seala que esto ltimo es insostenible, ya que las decisiones judiciales requieren ser justificadas a fin de hacerlas aceptables, amn de que efectivamente justificar una decisin implica algo ms que efectuar una operacin deductiva extrayendo conclusiones a partir de premisas. E inclusive, analizando la diversa obra de Manuel Atienza El Sentido del derecho, encontramos que seala que Explicar una decisin significa en efecto mostrar cules son las causas que la motivaron a justificar, sin embargo implica ofrecer razones dirigidas a mostrar el carcter aceptable o correcto de esa decisin. IV. El concepto de validez deductiva En este punto, Manuel Atienza desarrolla un ejemplo de cmo las conclusiones a que se pueden llegar de manera argumentativa y deductiva, pueden ser errneas, ya que se puede partir de premisas falsas , de donde el autor concluye que tenemos una implicacin, una inferencia lgica o una argumentacin vlida (deductivamente), cuando la conclusin necesariamente es verdadera s las premisas son verdaderas. Atienza seala que la lgica deductiva puede presentarse de manera axiomtica, es decir, de manera incontrovertible o evidente, o bien, como un sistema de reglas de inferencia, la cual es la que mejor se ajusta segn Atienza a la forma de razonar del hombre, y ello precisamente porque de manera axiomtica se parte de enunciados formalmente verdaderos y con la lgica deductiva axiomtica se llega a conclusiones o enunciados tambin formalmente verdaderos, y en la lgica deductiva de inferencia se puede partir de enunciados indeterminados en cuanto a su verdad o bien, declaradamente falsos, y se llegan a conclusiones o enunciados que pueden ser verdaderos o falsos, pero Atienza nos dice que lo nico que determina una regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas, entonces forzosamente lo son sus conclusiones. V. Correccin formal y material de los argumentos Continuando con el estudio de Manuel Atienza, encontramos que seala que la caracterizacin de un argumento deductivo presenta insatisfacciones en el campo del Derecho, y que uno de esos motivos de insatisfaccin deriva precisamente de que la lgica deductiva solamente nos proporciona criterios de correccin formales, pero se desatiende de las cuestiones materiales, que son importantes en las reas jurdicas, ya que stas ltimas no estn comprendidas en las ciencias formales como la lgica y las matemticas, y por ello, se puede argumentar de manera correcta aun y cuando se parta de premisas falsas o bien, que se puede considerar un argumento como incorrecto desde el punto de vista de la lgica aunque la conclusin y las premisas sean verdaderas, y por ello, el autor considera que en algunos casos la lgica es un instrumento necesario pero insuficiente para el control de los argumentos ya que considera que un buen argumento debe serlo desde el punto de vista formal y el punto de vista material. Plantearse la cuestin de una correccin de los argumentos significa, dice Atienza, plantearse el problema de cmo distinguir los argumentos correctos de los incorrectos, distinguiendo con ello los argumentos invlidos y los que parecen vlidos pero que no lo son, los cuales son considerados falacias, destacando que stos ltimos merecen una especial atencin ya que parecen ser argumentos correctos formulados de manera deductiva, pero que no 11

son verdaderos, subdividiendo estas falacias a su vez en dos, las falacias de atinencia y las falacias de ambigedad, entendiendo a las primeras como las premisas que carecen de atinencia lgica con respecto a sus conclusiones, y por consecuencia, sin incapaces de establecer su verdad, como las que el autor denomina falacias ad hominem, que son aquellos argumentos tendientes a descalificar al adversario, no tanto a refutar sus afirmaciones la falacia ad ignorantiam, que consiste en sostener la falsedad de algo porque no se ha demostrado lo contrario, o bien las conocidas como petitio principii, que consiste en una falacia argumentativa puesto que la conclusin que se pretende probar se encuentra incluida de manera implcita en las premisas; y las falacias de ambigedad, considerando a stas como razonamientos cuya formulacin contienen palabras o frases ambiguas, cuyos significados cambian ms o menos de manera sutil durante el procedimiento. VI. Silogismo terico practico Otra de las insatisfacciones a que alude Manuel Atienza, proviene de la definicin de un argumento vlido deductivamente, ya que conforme a la lgica, un argumento vlido es independiente de que parta de premisas falsas o verdaderas; pero en el Derecho los argumentos parten de normas, y por ello surge el problema sobre si en la aplicacin de las normas debe aplicarse la argumentacin lgica deductiva, y lo resuelve sealando que en cuanto a la lgica deductiva, efectivamente parte de la base de considerar a los enunciados como verdaderos o falsos, mientras que en la lgica deductiva aplicada al mundo del Derecho es diferente, ya que seala tenemos una implicacin o una inferencia lgica o una argumentacin vlida (deductivamente), cuando la conclusin necesariamente es verdadera (o bien, correcta, justa, vlidas, etc.) si las premisas son verdaderas (o bien, correctas, justas, vlidas, etc.). Aqu el punto a dilucidar en un caso prctico, sera determinar la veracidad de las premisas a considerar para con ello poder llegar a la conclusin de que el argumento deductivo empleado es verdadero. VII. Argumentos deductivos y no deductivos Un argumento es similar a un conjunto de fases, las cuales principalmente establecen el progreso del argumento desde el enunciado inicial acerca de un problema sobre el que no se ha llegado a un acuerdo hasta la presentacin final de la conclusin. Hablar de argumento es un indicio de la existencia de un problema, donde la validez de los argumentos que presentemos ha de ser finalmente establecida o refutada, generando as la conclusin o resolucin de la discrepancia. Anthony Weston en la obra Las claves de la argumentacin, seala que cuando admitimos la certeza de las premisas no podemos negar la conclusin; los argumentos de este tipo se denominan argumentos deductivos o vlidos. Un argumento deductivo (formulado correctamente) es un argumento de forma tal que si sus premisas son ciertas, la conclusin tambin tiene que ser cierta. * ejemplo: - S [el enunciado p] entonces [el enunciado q] - [el enunciado p] - Por lo tanto, [el enunciado q] 12

En forma ms breve: - S p entonces q. - p. - Por lo tanto, q. A modo de argumento: - Si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego de pura destreza. - En el ajedrez no hay factores aleatorios. - Por lo tanto, el ajedrez es un juego de pura destreza. Los argumentos deductivos difieren de los no deductivos, en que incluso un gran nmero de premisas ciertas no garantizan la verdad de la conclusin. En los argumentos no deductivos, la conclusin va inevitablemente ms all de las premisas, mientras que la conclusin de un argumento deductivo vlido slo hace explcito lo que ya est contenido en las premisas. En ese sentido, como lo sostiene Manuel Atienza, en los argumentos no deductivos el paso de las premisas a la conclusin no es necesario, sino probable o plausible. Es decir, a los argumentos en los que el paso de las premisas a la conclusin no se produce necesariamente se les llama inductivos o no deductivos. Dentro de la justificacin deductiva, la cual en ocasiones utilizan los jueces, es importante resaltar que Mac Cormick, quien es citado por Atienza, advierte que lo que la lgica determina es la obligacin del juez de fallar en el sentido indicado, pero no el fallo del juez en cuanto tal; es decir, la orden de un juez o de un tribunal que condena a una parte a pagar una cierta cantidad de dinero no es ya un producto lgico, aunque lo que justifique dicha decisin sea precisamente un razonamiento lgico-deductivo. La justificacin deductiva tiene sus lmites adems de sus presupuestos, uno de ellos es que el juez tiene el deber de aplicar las reglas del derecho vlido; sin entrar en la naturaleza de dicho deber, lo que parece claro es que la justificacin deductiva se produce en el contexto de razones que justifican la obligacin de los jueces y que, en ocasiones, influyen ms que el deber de hacer justicia. Entonces, si un presupuesto de la justificacin es aplicar el derecho vlido sin estudiar su naturaleza, por consecuencia los jueces se constituyen en sujetos aplicadores de la ley, carentes de conciencia para valorar sus fallos. En la justificacin deductiva se presentan varios problemas, entre los cuales tenemos el de relevancia, el cual se plantea en cierto modo previo a la interpretacin, esto es, no cmo ha de interpretarse determinada norma, sino si existe una tal norma (pq) aplicable al caso. Aqu, los jueces tienen una misin complicada y a la vez crucial, ya que su labor, previa al momento de interpretar la norma, consiste en identificar si existe una aplicable al caso concreto. Situacin que sin duda es importante, mxime que como se apunt en prrafos anteriores, la justificacin deductiva tiene un

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presupuesto en el sentido de que el juez tiene el deber de aplicar las reglas del derecho vlido, lo que hace imprescindible el agotar la bsqueda de la norma aplicable. Existen tambin en la justificacin deductiva los problemas de prueba que se refieren, ms que nada, al establecimiento de la premisa menor (p). Sin que ello signifique que esta proposicin sea una prueba de su verdad, sino un test de coherencia, en el sentido de que todas las piezas deben ajustar bien (y que no se ha vulnerado ninguna regla procesal de valoracin de la prueba). VIII. El silogismo judicial Antes de abordar el silogismo en el mbito judicial, es importante referirnos a W. V. Quine, quien seala que los silogismos son argumentos en los cuales se deriva como conclusin un enunciado categrico a partir de otros dos enunciados categricos que tienen la funcin de premisas; los tres enunciados que de esta forma se relacionan tienen en total tres trminos, cada uno de los cuales aparece en dos de los enunciados. Norberto Bobbio en la obra Derecho y Lgica, sostiene que para la formulacin de la teora del silogismo jurdico es importante observar la exposicin de Beccaria, en el sentido de que, en todo delito el juez debe hacer un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley general; la menor, la accin conforme o no a la ley; la consecuencia, la libertad o la pena. De lo expuesto, consideramos en forma tajante que la ley debe constituir para el juez la premisa mayor dentro del silogismo judicial, y con base en ella determinar la consecuencia de la accin (premisa menor), dictando la consecuencia jurdica que derive. Manuel Atienza expone que el silogismo judicial no permite reconstruir el proceso de argumentacin jurdica, porque las premisas de que es parte, pueden necesitar justificacin. Adems, seala que la conclusin de un silogismo judicial no representa todava la conclusin o el fallo de la sentencia, sino un paso previo a la misma. Por otro lado, Atienza considera que no hay una sola forma de entender lo que son las argumentaciones y los argumentos, sin embargo, es lo ms aceptado que en una argumentacin entendida como una actividad y en un argumento entendido como resultado de esa actividad aparecen los siguientes elementos: un lenguaje, pues argumentar es una actividad lingstica, y un argumento es un producto lingstico que se plasma en un conjunto de enunciados; una conclusin, es decir, el punto final de la argumentacin o el enunciado con que se cierra el argumento; una o varias premisas, mismas que constituyen el punto de partida de la argumentacin o los enunciados con los que se abre el argumento, y una relacin entre las premisas y la conclusin. Si bien existen muchas formas de interpretar los argumentos y la argumentacin, todos parecen coincidir en que estos son los elementos bsicos que les componen y tienen que darse siempre, aun cuando pueden presentarse argumentos con premisas implcitas, conclusiones tan solo insinuadas o una argumentacin en la que alguno de sus pasos no consiste en una accin lingstica, pero que es susceptible de concretarse en un lenguaje. IX. Aspectos normativos y facticos de la Argumentacin Jurdica Como se dijo en puntos anteriores, el establecimiento de la premisa menor del silogismo judicial, es decir, la premisa fctica, podra ser el resultado de un razonamiento de tipo no deductivo. En ese sentido, para el establecimiento de la premisa mayor o normativa se puede utilizar el razonamiento por analoga. 14

Ejemplificando lo expuesto, el autor seala lo siguiente: La vivienda de una persona es inviolable. El domicilio social de una empresa es semejante al de una persona individual. Por tanto, el domicilio social de una empresa es inviolable. Como se observa, la conclusin no se sigue deductivamente de las premisas, pero el argumento puede hacerse deductivamente si se aade una nueva premisa que establezca que tanto la vivienda de una persona individual como lo que es semejante a ello es inviolable. Esto es, generalizar o extender a casos no expresamente previstos la norma establecida. Hablando de la analoga, Anthony Weston seala que para el uso de sta, no es necesario que el ejemplo usado como analoga sea absolutamente igual al ejemplo de la conclusin. X. Justificacin interna y justificacin externa Robert Alexy en la obra Una teora de la argumentacin, seala que hablar de decisiones jurdicas es hacer referencia a la justificacin de proposiciones normativas, y pueden distinguirse en dos aspectos: la justificacin interna y la justificacin externa. Por tanto, en la justificacin interna se trata de ver si la decisin se sigue lgicamente de las premisas que se deducen como fundamentacin, y el objeto de la justificacin externa es la correccin de las premisas. El objeto de la justificacin externa es la fundamentacin de las premisas utilizadas en la justificacin interna, y pueden clasificarse en seis grupos, mismos que atienden a las reglas y formas de: Interpretacin. Argumentacin dogmtica. Uso de los precedentes. Argumentacin prctica. Argumentacin emprica. Argumentacin jurdica. La tarea de la teora de la justificacin externa es, en primer lugar, el anlisis lgico de las formas de argumentacin que se renen en dichos grupos, con la finalidad de comprender la necesidad de su vinculacin. Manuel Atienza seala que en los casos jurdicos difciles, los cuales son el rea de aplicacin de la teora de la argumentacin jurdica, la labor del juez consiste en establecer la premisa fctica y/o la premisa normativa, mediante la aplicacin de nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas. En ese orden, consideramos que la justificacin interna es tan slo cuestin de lgica deductiva, y por su parte, la justificacin externa tiene que ir ms all de la lgica en sentido estricto. XI. Lgica jurdica y Argumentacin Jurdica 15

A modo introductorio del punto que nos ocupa, se hace referencia a Hans Reichenbach quien sostiene que la ciencia de la lgica es un descubrimiento de los griegos, sin embargo, no quiere decir que no hubiera pensamiento lgico antes de los griegos, ya que el pensamiento lgico es tan viejo como el pensamiento mismo. En la Enciclopedia Jurdica Omeba, se establece que la Lgica Jurdica (...) debe definirse como el estudio sistemtico de la estructura de las normas, conceptos e inferencias jurdicas. Es decir, que la Lgica Jurdica parte del estudio de la Lgica de las Normas o Lgica Dentica, que consiste en desentraar el sentido de las normas, identificando la naturaleza jurdica que el legislador pretende plasmar con las mismas, con base a una conjugacin de enunciados ciertos. Por otra parte, se sostiene que la Lgica Jurdica es el uso general del entendimiento, es decir, aplicar las reglas del pensar, sin las cuales no hay uso alguno del entendimiento. Perelman, quien es citado por Atienza en la obra: Las razones del derecho, distingue entre una retrica general y una retrica aplicada a campos especficos, como el caso del derecho; as tambin, al estudio de las tcnicas y razonamientos propios de los juristas lo llama lgica jurdica. Sin embargo, la lgica jurista no es una rama de la lgica formal aplicada al derecho, puesto que los razonamientos jurdicos no pueden reducirse en absoluto a razonamientos lgico-formales, sino a una rama de la retrica. En la teora de la argumentacin de Toulmin se parte de la idea de que la lgica es algo que tiene incidencia con la manera como los hombres piensan, as como que la ciencia de la lgica se presenta como una disciplina autnoma de la prctica. Sin que ello signifique que la lgica formal deductiva no puede trasladarse al campo de lo prctico, sino que la lgica no permite dar cuenta de la mayor parte de los argumentos que se efectan en cualquier otro mbito, incluido el de la ciencia. En lo que respecta a la argumentacin, Anthony Weston seala que consiste en ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusin, o mejor dicho, es un intento de apoyar ciertas opiniones con razones. La argumentacin jurdica, segn Robert Alexy, depende normalmente de la argumentacin prctica general y que, por ello se puede hablar de que la argumentacin prctica general constituye el fundamento de la argumentacin jurdica. En ese sentido, una teora de la argumentacin jurdica que diera cuenta del papel de los precedentes omitira uno de los aspectos esenciales de la argumentacin jurdica. Para Toulmin la argumentacin es la constatacin de que uno de nuestros modos de comportamiento, se constituye por la prctica de razonar, de dar razones a otros a favor de lo que hacemos, pensamos o decimos; el uso argumentativo, supone que las emisiones lingsticas fracasan o tienen xito, segn que puedan apoyarse en razones, argumentos o pruebas. Es decir, la argumentacin jurdica consiste en exponer las razones legales con el nimo de apoyar nuestra conclusin, as como para convencer a otras personas de lo aseverado, sea o no ajustado a la realidad.

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