MUNDO JURDICO artigo de Adriano Soares da Costa

FONTES DO DIREITO E FATO JURDICO: Resposta a Trek Moyss Moussallem

Adriano Soares da Costa Advogado. Ex-Juiz de Direito. Professor convidado do Curso de PsGraduao em Direito Tributrio da FAL Faculdade de Alagoas. Professor do Centro Universitrio de Cincias Jurdicas (CCJUR/Cesmac).

SUMRIO:1. Introduo: realismo lingstico ou constructivismo? 2. Fontes de direito em Trek Moyss Moussallem. 3. Fontes do direito em Paulo de Barros Carvalho. 4. Explicando o ovo e a galinha: significante e significao. 5. O fato jurdico como norma individual: o direito reduzido linguagem escrita e documental. 6. Fato, evento e Habermas: algumas consideraes. 7. Concluso

1. Introduo: realismo lingstico ou constructivismo?

O dilogo cientfico o nico meio de construo do conhecimento. No h cincia no monlogo, porque todo ato de conhecer um ato de sair de si em busca do outro, naquela fuso de horizontes em que se encontram o passado, o presente e o futuro, nas mltiplas fragmentaes do mundo da vida. No por outra razo, as crticas ofertadas por Trek Moyss Moussallem ao segundo artigo da trilogia que escrevi sobre a teoria do realismo lingstico de Paulo de Barros Carvalho so sumamente bem vindas1, porque possibilitam a reflexo serena sobre os aspectos tericos problemticos da contribuio cientfica do professor paulista, cuja importncia no direito pblico brasileiro no se pode negar. Justamente pelo seu relevo, bem como pela perplexidade que suscita ao introduzir inmeros conceitos novos tomados de emprstimo da semitica, que uma discusso franca, sria e honesta sobre a sustentao dos seus postulados se faz necessria.

Algumas crticas a Notas sobre o fato jurdico: crtica segunda ao realismo lingstico de Paulo de Barros Carvalho. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma, 2002, vol. 11, p. 151-173.
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Nada obstante isso, antes de analisarmos e respondermos as crticas opostas pelo professor capixaba aos meus argumentos contrrios teoria carvalhiana, faz-se mister de plano deixar claro que estou a debater idias, ainda que o possa fazer de forma firme e direta, sem tergiversares. No se trata aqui de uma embate pessoal, nem tampouco se busca ferir susceptibilidades de ningum, me sensibilizando sobremaneira as severas afirmaes de ndole pessoal feitas pelo professor do Esprito Santo, como aquela de me atribuir deslealdade2, que no cometi, consoante adiante o demonstrarei. Na verdade, penso que o professor capixaba leu os meus textos com paixo no recomendada nos ridos campos da cincia. Como a paixo turva a vista, vislumbrou em meus textos afirmaes que no fiz, ou atribuiu a eles interpretao amesquinhada por rancores que empalidecem a anlise e a reflexo isentas. No transformarei nosso dilogo em fogo cruzado de ataques, porque prezo em muito a contribuio de Paulo de Barros Carvalho e seus discpulos, nada obstante me reserve o justo direito de discordar, respondendo a um desafio cientfico feito toda a comunidade jurdica.

A prtica do dilogo cientfico um exerccio de tolerncia, de constante ascese. Por isso, o primeiro gesto rumo construo do consenso a abertura sincera para o dilogo, que passa a ser entabulado sem ascendncia de uns sobre os outros, sem argumentos de autoridade, porm com a certeza e a tranqilidade de quem possui, ao menos em princpio, as melhores razes. Nesse diapaso, no se pode tomar qualquer teoria, mesmo a carvalhiana, como uma estrutura terica hermtica, apenas bem compreendida pelos iniciados, que teriam a nica chave possvel de ingresso ntimo em seus conceitos. A cincia meio para o entendimento, ou no cincia. Tampouco cincia o conjunto de saberes que se pe infenso a crticas, ou que se supe superior a elas pelo argumento de autoridade. Alis, sempre essa atitude a mais contundente revelao de suas fragilidades, porque negar-se ao dilogo sincero ausentar-se de fundamentar as pretenses de verdade que as proposies possuem.

Afirmou Trek Moussallem: Partindo de equivocada premissa (diga-se de passagem, atribuda deslealmente ao professor Paulo de Barros Carvalho) de que somente o Poder Judicirio constituiria o evento do descumprimento da norma em fato jurdico, Adriano Soares da Costa, assoalhado em Habermas, faz distino entre os planos da ao comunicativa e do discurso. (grifei)
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Feitas essas consideraes necessrias, podemos ingressar na anlise das crticas formuladas pelo professor Trek Moyss Moussallem contra os meus textos, desvestido de qualquer inteno outra que no o confronto salutar de idias.

A primeira crtica que me foi objetada diz respeito expresso realismo lingstico, com a qual rotulei didaticamente a teoria entabulada por Paulo de Barros Carvalho. Segundo o professor capixaba, a expresso seria imprpria porque realismo emprega-se para denominar o realismo jurdico norte-americano ou escandinavo, os quais, com determinadas discrepncias, assentavam o conceito de direito como as decises dos rgos jurisdicioanais3. Acoplada ao vocbulo lingstico, o realismo indicaria a escola filosfica do realismo verbal, que propugnaria que os nomes adviriam das coisas designadas. Ao tempo em que faz a crtica, Trek Mussallem denomina a teoria carvalhiana de constructivismo jurdico, nada obstante no justifique o porqu da denominao empregada.

Denominei de realismo a teoria carvalhiana por reduzir o direito s normas jurdicas postas por uma autoridade competente, no ato de sua aplicao4. dizer, amputa-se do direito o mundo fora das reparties pblicas (administrativas ou judiciais), porque no haveria processo de positivao do direito sem que a autoridade (administrador ou juiz) emitisse enunciados em linguagem competente ou tomasse conhecimento dos enunciados emitidos pelos particulares5.

Quando outorgo teoria carvalhiana o rtulo de realismo, o fao porque em sua medula est o axioma segundo o qual apenas haveria incidncia da norma geral e abstrata se houver uma norma individual e concreta que a aplique. Mais ainda: para que se d o processo de positivao do direito, se faria necessrio o conhecimento da autoridade competente (o juiz ou o administrador) do feixe de linguagem produzido pelo particular, ficando assim reduzido o mundo jurdico ao mundo das reparties pblicas. Para o professor paulista da PUC/SP e USP, (...) De nada adiantaria ao contribuinte expedir suporte fsico

Algumas crticas..., cit., p.151. Incidncia e aplicao da norma jurdica: uma crtica ao realismo lingstico de Paulo de Barros Carvalho, RTDC (2) 5/17. V. tambm: Revista tributria e de finanas pblicas 38/29, So Paulo: RT, mai./jun. 2001. 5 Obrigao e crdito tributrio: crtica terceira ao realismo lingstico de Paulo de Barros Carvalho Revista tributria e de finanas pblicas 46/98-102, So Paulo: RT, set./out. 2002.
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que contm tais enunciados prescritivos, sem que o rgo pblico, juridicamente credenciado, viesse a saber do expediente. O timo dessa cincia marca o instante preciso em que a norma individual e concreta, produzida pelo sujeito passivo, ingressa no ordenamento do direito posto6. No por outras razo, a nota fiscal e os livros da escrita do contribuinte so meros feixes de notcias indicativas7, no sendo havidos como normas individuais e concretas merc de no serem comunicados administrao fiscal. No basta, portanto, na teoria carvalhiana, a emisso de um enunciado protocolar e denotativo para configurar uma norma individual: necessrio que ele chegue ao conhecimento da autoridade competente8.

Quanto ao adjetivo lingstico, para qualificar o substantivo realismo, tambm explicitei o seu uso em meus textos. Para Paulo de Barros Carvalho, a facticidade jurdica seria sempre normativa, expressa em linguagem competente (que seria sempre documental e escrita). Mais ainda: a norma geral e abstrata, para que viesse a alcanar o inteiro teor de sua juridicidade, reivindicaria incisivamente a edio de uma norma individual e concreta9. A linguagem gestual ou verbal seria mero fato social, como tambm a linguagem escrita que no fosse produzida ou conhecida pela autoridade competente. A lingisticidade do direito, na teoria carvalhiana, reduzida linguagem competente, produzida sempre pelo poder posto. Essa, inclusive, a razo do repto lanado pelo eminente professor paulista, para que algum lhe apontasse um nico fato jurdico sem linguagem. O realismo de Paulo de Barros Carvalho, destarte, um realismo qualificado: realismo lingstico. Nada tem a ver, portanto, com o essencialismo do realismo verbal, conforme tenta o professor capixaba induzir.

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Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998, p.242. Grifos originais. Fundamentos..., cit., 166-167. 8 Afirmou Trek Moussallem: Tambm nos aparenta engano afirmar que a aplicao somente seria realizada pelo Poder Judicirio. A imputao que o autor alagoano faz ao Professor Paulo de Barros Carvalho no nos parece correta (Algumas crticas..., cit., p.169). E prossegue ele, j agora em nota de rodap: Tanto falsa que o prprio Paulo de Barros Carvalho admite a possibilidade de o contribuinte aplicar a norma tributria e constituir o crdito tributrio no denominado lanamento por homologao(...) (idem, ibidem). Ora, como mostramos, para Paulo de Barros Carvalho, o contribuinte apenas procede o autolanamento se a administrao tomar conhecimento desse feixe de linguagem. Sem que a administrao pblica viesse a ser comunicada, no haveria o processo de positivao do direito. Assim, o exemplo colhido pelo professor capixaba para defender a teoria carvalhiana justamente o mesmo que a minha trilogia lhe ope (Obrigao e crdito...., cit., p.101-102). Quando Trek Moussallem advoga a tese de que o particular construiria sozinho a norma individual e concreta, termina por no perceber as prprias vicissitudes das lies de seu mestre. 9 Obrigao e crdito..., cit., p.91, passim.

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Trek Moussallem, por sua vez, denomina a teoria carvalhiana de constructivismo jurdico, que reconheceria o direito positivo como integrante da heterogeneidade social, embora colocando em parntesis o direito como fato social, psicolgico, poltico, para tom-lo apenas e to-somente como norma10. Essa denominao seria adotada tendo inspirao no constructivismo social11, vindo a ser utilizada pelo professor do Esprito Santo sem uma preocupao mais clara em justific-la, de vez que a definio do direito como norma jurdica apenas uma das forma mais estremadas de normativismo, que por si s no justificaria um novo rtulo.

O constructivismo de Paulo de Barros Carvalho no o constructivismo social, tico, poltico ou moral mais conhecido, que aquele defendido por John Rawls12, fundado no fato do pluralismo razovel e com a necessidade de uma sociedade democrtica assegurar a possibilidade de um consenso sobreposto em relao aos seus valores polticos fundamentais, desenvolvendo os princpios de justia a partir das idias pblicas e compartilhadas da sociedade enquanto um sistema eqitativo de cooperao e de cidados como livres e iguais, utilizando os princpios de sua razo prtica e comum13.

Repugna ao constructivismo social ou tico de Rawls a formalizao do direito, abastardado de suas razes sociais e ticas, preso apenas a um jogo excessivamente formal da linguagem, em que tudo o que no ingressar atravs de uma norma individual e concreta no pode ser reputado jurdico. Para o momento, quero apenas enfatizar que o constructivismo jurdico

Algumas crticas..., cit., p.154 e 170. Consoante noticiado por Paulo de Barros Carvalho no prefcio da tese de doutorado de SANTI, Eurico Marcos Diniz de. (Decadncia e prescrio no direito tributrio. So Paulo: Max Liminad, 2000, p.22-23): (...) maneira do constructivismo social, calcado numa ontologia relativista, mas com acento subjetivo em termos epistemolgicos, e instrumentalizado por metodologia bem definida, o jovem doutor empreende os torneios de seu discurso, organizando sistema expositivo que pretende ser claro e determinado, ao isolar as entidades sgnicas do direito posto, para submet-las aos padres disponveis do objeto semitico, vale dizer, aprimorando os vnculos da sintaxe; especulando as possibilidades semnticas; e verificando as oscilaes que o plano pragmtico sugere. E adiante: (...) Alis, o mtodo empregado, a que chamamos constructivismo jurdico, marcado pelas adaptaes que o trato lgico suscita, vem sendo insistentemente desenvolvido mediante leituras em grupo a que Eurico se entregou, de corpo e alma, h aproximadamente oito anos de incansvel dedicao. 12 O constructivismo kantiano na teoria moral. Justia e democracia. Trad. Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.43 et seq.; O constructivismo poltico. Liberalismo poltico. 2 ed. Trad. Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: tica, 2000, p.134 et seq. Sobre o tema, vide tambm: DWORKIN, Ronald (Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. 2 ed. Madri: Ariel, 1989, p.246 et seq.) e NINO, Carlos Santiago (El constructivismo etico. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, esp. p.93 et seq.). 13 O constructivismo poltico, cit., p.135.
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da teoria carvalhiana a corrente mais radical do ceticismo hermenutico, reduzindo o seu objeto linguagem competente da autoridade, escrita e documental.

2. Fontes de direito em Trek Moyss Moussallem.

Os trs artigos que escrevi trataram da obra capital da teoria carvalhiana, os Fundamentos da incidncia da norma jurdica. Apenas de passagem fizemos incurses no livro de Eurico de Santi, no tendo em nenhum instante tratado da tese de mestrado de Trek Moyss Moussallem14, nada obstante seja toda ela estribada na distino introduzida por Eurico de Santi entre enunciao-enunciada e enunciado-enunciado. Essa observao importante, porque toda a crtica feita pelo professor capixaba ao meu texto baseada na comparao que fez com o seu prprio livro e com as classificaes que adotou, e no com os livros por mim citados. Bastaria esse fato para esmaecer suas ponderaes, porque baseadas na descontextualizao dos meus argumentos. De fato, para comprovar o que estou a dizer, s observar que em nenhum texto seu, Paulo de Barros Carvalho faz uso das expresses adotadas por Eurico de Santi e Trek Mussallem.

Todavia, passarei a analisar o livro de Trek Moussallem e, coetaneamente, enfrentarei suas crticas assestadas contra os meus argumentos.

Para Trek Moussallem, a distino entre fontes formais e materiais do direito deve ser superada, porque seria ingnua. Nem se deve pensar nas fontes como os fatores sociais, histricos e culturais que esto base das normas jurdicas, nem tampouco o costume, a jurisprudncia, o contrato e a lei devem ser havidos como fontes do direito. Para o professor da Universidade Federal do Esprito Santo, fonte do direito a atividade de enunciao, ou seja, a atividade produtora dos enunciados no constantes do documento normativo, que se esvai no tempo e no espao (enunciao)15. Fonte do direito, destarte, no nem as motivaes histricas, polticas, religiosas, culturais, econmicas etc., que ensejaram a expedio de uma norma, nem tampouco o documento atravs do qual tais normas vieram de ser expedidas (lei, decreto, portaria, sentena, contrato etc.). Nas palavras de
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Fontes do direito tributrio. So Paulo: Max Liminad, 2001. Fontes..., p.137.

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Moussallem16: (...) o que entendemos por fonte do direito no a enunciao-enunciada, mas, sim, a atividade exercida por rgo credenciado pelo sistema do direito positivo, que tem por efeito a produo de normas, atividade essa inacessvel imediatamente ao conhecimento humano, por carecer de linguagem.

Ora, nessa teoria, a fonte do direito seria uma atividade humana, sem linguagem, realizada pelo rgo credenciado pelo ordenamento jurdico. Logo, seria a fonte do direito um mero evento. Essa afirmao capital e ser objeto de nossas reflexes adiante.

Para o momento, convm assestar que Trek Moussallem faz a distino entre documento normativo (suporte fsico dos enunciados), veculo introdutrio (enunciao-enunciada) e enunciado-enunciado. Assim, enquanto para Paulo de Barros Carvalho17 o veculo introdutor o documento normativo (leis, portarias, decretos, sentenas, contratos etc.), para Trek Moussallem e Eurico de Santi18 o veculo introdutor seria a enunciao-enunciada. Ento, todo documento normativo teria (a) um veculo introdutor de normas e (b) as normas introduzidas por ele. O veculo introdutor seria a enunciao-enunciada, enquanto as normas introduzidas estariam insertas no enunciado-enunciado.

Teramos, de conseguinte, convivendo em um mesmo documento normativo duas normas: a norma veculo introdutor e a norma enunciado-enunciado. Nesse diapaso, haveria duas espcies de fatos jurdicos: o fato jurdico tributrio, localizado no enuncidadoenunciado, que seria fruto da aplicao da regra-matriz de incidncia, e o fato jurdico veculo introdutor, fruto da aplicao das normas sobre produo normativa, que teria por efeito estabelecer a obrigao de a comunidade observar as disposies prescritivas19.

Tomando como exemplo um auto de infrao, seria ele um documento normativo portador de duas normas: a norma veculo introdutor, que seria geral e concreta, e a norma tributria, individual e concreta. A primeira delas teria por antecedente a realizao do procedimento fiscal por um agente competente. No seu conseqente, se prescreveria a
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Fontes..., p. 138. Fundamentos..., 13, 60, passim. 18 Decadncia..., p.65. 19 Fontes..., p. 148-149.

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obrigao de toda a comunidade respeitar as disposies contidas naquele documento normativo (auto de infrao)20.

O exemplo citado por Trek Moussullem bastante elucidativo. Em primeira plana, curial asseverar que o contedo do auto de infrao est acobertado pelo sigilo fiscal, que uma garantia constitucional do contribuinte. A par disso, estabelece ele uma relao jurdica inter partes entre o fisco e o contribuinte, e apenas entre eles, de natureza obrigacional. Assim, no h como se falar em uma obrigao de toda a comunidade respeitar as suas disposies, porque a eficcia jurdica , consoante asseverado, inter partes e no inter alios. O dever de absteno (ou o dever de observncia) com eficcia erga omnes estranho s relaes obrigacionais, sendo apenas pertinente quando entram em jogo os direitos absolutos (personalidade, honra, direitos reais etc.). Em verdade, se historicamente o que se viu no direito privado foi a pessoalizao dos direitos absolutos (sobretudo dos direitos reais) a partir da criao do conceito de relao jurdica21, na exposio do professor capixaba se faz um caminho inverso rompendo s sabendas com toda a tradio jurdica advinda dos pandectistas alemes, de quem somos herdeiros criando uma absolutizao impensada dos direitos pessoais (obrigacionais), que estaria prescrita no fato jurdico veculo introdutor.

De repente, no mais que de repente, uma norma que estabelece uma relao jurdica inter partes, desborda de seus limites, criando um estranho dever geral de observncia, mesmo que ningum venha a ter conhecimento da existncia do auto de infrao, merc de no estar sujeito ao princpio da publicidade dos atos normativos. E ainda que venha a tomar dele cincia, nada haver o que ser observado, seno para o sujeito passivo da obrigao advinda daquela relao jurdica.

Esse ponto dramtico fica muito mais patente quando se pensa no contrato de locao, citado por Trek Moussallem. Para ele, a enunciao-enunciada (veculo introdutor) do contrato traria as pessoas, o procedimento, o tempo e o espao em que foram realizadas as
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Fontes..., p. 148. Sobre o tema, de importncia capital na teoria das relaes jurdicas, vide a excepcional obra de SILVA. Ovdio Baptista da (Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2 ed. So Paulo: RT, 1998, p. 135 et seq., passim). Outrossim, vide CASTRO. Torquato (Teoria da situao jurdica em direito privado nacional. So Paulo: Saraiva, 1985, p. 50 et seq.) e VILLEY, Michel (Seize essais de philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1969, p.140 et seq.) .

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negociaes. Desse modo, assevera: Da leitura da enunciao-enunciada constri-se, juntamente com o prembulo do documento normativo, a norma jurdica concreta (porque constitui para o direito o fato especfico de produo normativa) e geral (porque estabelece a obrigao de todos os sujeitos observarem seus enunciados-enunciados) denominada veculo introdutor 22. Noutro giro, o contrato de locao veicularia uma norma concreta e geral, que faria nascer uma obrigao erga omnes para que fossem observadas as suas clusulas (enunciado-enunciado). Diga-se novamente, para ficar bem assentado: pela teoria carvalhiana, como exposta por Trek Moyss Moussallem, o contrato de locao haveria de ser observado por todos os sujeitos, sem embargo de ningum, alm das partes, dos amigos e talvez dos familiares mais chegados, ter conhecimento da sua existncia, ainda que presumida, merc da sua insubmisso ao princpio da publicidade. Noutras palavras, o princpio civilista da eficcia relativa dos contratos, pelo qual res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest (os atos concludos por uns no podem beneficiar ou prejudicar a outrem), superado por uma inquietante (e inexistente!) obrigao erga omnes de observncia.

Outro ponto importante o problema da existncia daquelas duas normas (introdutora e introduzida) em um nico documento normativo. A norma veculo introdutor teria a funo de identificar a origem do documento, dizer, a sua procedncia credenciada, atravs da enunciao-enunciada, que seria as marcas identificveis no texto, as quais remeteriam instncia da enunciao. A par dessa funo, consoante visto, tambm teria a funo de determinar a todos a observncia de suas normas. E que normas deveriam ser observadas? As normas individuais e concretas, dispostas no enunciado-enunciado.

Trek Moussallem enfatiza bem esse ponto: (...) a norma sobre produo jurdica descreve, em seu antecedente, um agente competente e o procedimento prescrito pelo ordenamento jurdico para a produo normativa e, em seu conseqente, prescreve a obrigao de todos respeitarem as disposies inseridas, pelo prprio veculo introdutor, no sistema do direito positivo23. Noutro giro, como se o veculo introdutor prescrevesse: - obedeam s normas por mim introduzidas. Assim, a norma individual e concreta
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Algumas crticas..., cit., p.158. Fontes..., cit., p.138. Grifo original.

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ganharia a sua normatividade, a sua natureza prescritiva, da norma geral e concreta contida no veculo introdutor do prprio documento normativo, e no das normas gerais e abstratas que seriam o seu fundamento de validade. Se sua prescritividade, dizer, sua fora normativa, advm de uma outra norma, no mesmo documento normativo, ela prpria seria norma de segundo grau, sem fora prpria para incidir (ou ser aplicada). Haveria, ento, duas normas: uma prescrevendo algo, e outra prescrevendo que aquela primeira norma seja obedecida. Pois bem: e essa ltima norma, que prescreveria fosse a primeira observada, retiraria a sua prpria fora normativa de onde? Se o leitor responder que seria da Constituio, retira a sustentao da teoria carvalhiana (pela qual todo o dever h de ser previsto em uma norma individual e concreta); se responder, nada obstante, que seria de uma outra norma concreta, teria o nus de apont-la.

Finalmente, h um outro aspecto que surpreende na obra de Trek Moussallem. Toma ele, seguindo as pegadas de Paulo de Barros Carvalho, a linguagem segundo o princpio da autoreferncia do discurso, implicando em ver a linguagem como no tendo outro fundamento alm de si prpria, no havendo elementos externos linguagem (objetos, coisas, eventos etc.) que possam garantir sua consistncia e legitim-la24. dizer, a linguagem legitima-se por si prpria (constructivismo).

Curiosamente, o professor capixaba faz a distino entre enunciao-enunciada, enunciadoenunciado e enunciao. A enunciao seria justamente a atividade produtora dos enunciados no constante do documento normativo que se esvai no tempo e no espao25. Na veiculao de uma lei, por exemplo, a enunciao seria todas as atividades desenvolvidas no processo legislativo. Essa atividade, configurada nos debates em plenrio, nas negociaes entre os parlamentares, nos pedidos de vista, nos substitutivos, nas emendas etc., seria por excelncia a fonte do direito. A fonte do direito, portanto, seria o evento da atividade parlamentar durante todo o processo legislativo. A enunciao-enunciada capta algo, uma parte dessa realidade, na configurao do agente competente, tempo e espao. Parte da

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Fundamentos..., cit., p.5. Fontes..., cit. p.137.

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enunciao documentada na enunciao-enunciada, se esvaindo boa parte dela, no relatada em linguagem competente.

Voltamos aqui ao conceito de fonte do direito para Trek Moussallem, anteriormente por ns referido. Para ele, a fonte do direito a atividade exercida por rgo credenciado para produzir normas, inacessvel imediatamente ao conhecimento humano por carecer de linguagem26. Todavia, diante do princpio da auto-referncia da linguagem, evidente a inutilidade da enunciao como atividade sem linguagem (como no-linguagem), porque o que no tem linguagem no teria relevo, no tendo realidade. Por isso, quando ele diz que a enunciao-enunciada apreende poro da enunciao, deveria ter dito tambm que a poro no apreendida no teria importncia alguma: seria uma no-enunciao. Entrementes, surpreendentemente, essa atividade sem linguagem seria a verdadeira fonte do direito, para Trek Moussallem. interessante notar que aqui se abriu mo justamente daquilo que desde o incio a teoria carvalhiana buscava defender.

Toda essa construo terica contraditria visa a justificar o postulado segundo o qual norma no cria norma27. Por isso, afirma ele que as normas so produzidas pelo fatoenunciao: as normas provm de eventos, no de outras normas28. Numa frase: Com efeito, a enunciao evento. Evento que para o constructivismo jurdico somente acessvel pela enunciao-enunciada (fato jurdico) localizada, como no podia ser diferente, dentro do sistema do direito positivo29. Destarte, consoante assevera candidamente, (...) o no-jurdico que cria o jurdico. Assim, o no-contrato cria o contrato, o no-testamento cria o testamento, da mesma forma que, por exemplo, a cozinheira (no-bolo) cria o bolo30.

Com essa explicao, teramos (a) a atividade de produo de normas (enunciao), (b) os documentos normativos criados, que conteriam (c) o veculo introdutor (enunciaoenunciada) e (d) a norma individual e concreta (enunciado-enunciado). A fonte do direito seria a atividade de produo normativa, sem linguagem escrita e documental formalizada.

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Fontes..., p.138. Fontes..., p.150. 28 idem, ibidem. 29 Algumas crticas..., cit., p.161. 30 Idem, ibidem.

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Seria o evento que poria normas, atravs do documento normativo editado. A enunciao seria, insista-se, apenas fctica, dizer, sem estar relatada por linguagem competente em sua integralidade. O nada jurdico criaria o jurdico. A auto-referncia do sistema do direito positivo, consoante Trek Moussallem31, consistiria na filtragem exercida pelo direito positivo na identificao do enunciados que foram gerados de conformidade com as suas normas de produo normativa (fundamento de validade). curioso: se o direito positivo tem referncia nele mesmo, como se abriria ento esse crculo para que os eventos de fora do sistema (enunciao, atividade produtora) criassem normas? A resposta surpreendente: atravs do relato na enunciao-enunciada, que capta poro daquela atividade.

Porm, todas essas afirmaes carecem de maior compromisso com os pontos de partida assumidos. Aqui, merece ateno o seguinte ponto: quando se afirma que o no-jurdico cria o jurdico, ou que o evento cria o direito, na verdade deixa de se levar em conta que esse evento (enunciao) regrado por normas (fundamento de validade). Para que realmente o evento criasse o direito, deveria a teoria carvalhiana demonstrar que esse evento puro evento, ou seja, que ele no seria regulado por normas a priori. Todavia, Trek Moussallem afirma: A enunciao no direito positivo no se faz ao bel-prazer do emissor da mensagem. Pelo contrrio, o controle da produo normativa (v.g. controle de constitucionalidade) ocorre justamente porque a enunciao (acessvel pela enunciao-enunciada) deve-ser efetivada de acordo com as normas superiores (fundamento de validade) quelas produzidas (a partir da enunciao-enunciada e enunciado-enunciado). Porm, a atividade de enunciao somente se torna controlvel aps a produo do documento normativo. Por meio da enunciao-enunciada regressa-se (reconstri-se) enunciao para verificar se esta se realizou de acordo com as normas de produo normativa e de seu fundamento de validade32.

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Fontes...p. 151. Algumas crticas..., cit., p.160-161.

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Uma lei complementar, por exemplo, no enuncia qual foi o quorum da sua votao. Mesmo lendo a sua enunciao-enunciada, no se tem como saber se o processo de produo foi cumprido, a no ser atravs da prpria enunciao (dos documentos do legislativo que esto fora do corpo da norma introdutora). Como a enunciao-enunciada no enuncia tudo, a parte no enunciada do quorum seria enunciada por que meios? Diria Trek Moussallem, provavelmente: atravs da teoria das provas. Que seja, mas a resposta j demonstra que a enunciao no relatada em linguagem competente no uma noenunciao (mero evento), contendo respostas que a enunciao-enunciada no traz. dizer, mesmo sem linguagem competente, a enunciao tem relevo jurdico, por mais que se busque negar, justamente por no ser puro evento, mas evento qualificado juridicamente.

Alm disso, outro ponto ainda mais relevante. Afirma-se que a enunciao no se faz ao bel-prazer do emissrio. H normas que regram a produo de outras normas. Logo, todo ato ponente de normas regulado por outras normas (sub specie norma), seu fundamento de validade. Qual norma regula a atividade da assemblia constituinte originria? Qual o fundamento de validade da Constituio Federal? Eurico M. Diniz de Santi responde que a Constituio Constituio porque diz que Constituio: o produto juridiciza o processo. Por essa razo, rejeita a teoria da norma fundamental de Kelsen. Ainda que se admita, como quer Trek Moussallem, que Eurico de Santi tenha talhado a oiro e fio tais expresses, no percebeu ele a profunda divergncia entre o pensamento de ambos: para Eurico Marcos Diniz de Santi a norma fundamental de Kelsen desprezada33, enquanto o professor capixaba a conserva como fundamento de validade de todo o sistema34.

Afirma Trek Moussallem, insista-se, que a enunciao (a atividade produtora de normas) um evento, ou seja, uma atividade carente de linguagem. Conquanto isso, no nega que essa atividade produtora de normas (fonte do direito) seja normada, vale dizer, atividade regrada por norma jurdica superior. Aduz ele35: Partindo do confronto entre enunciaoenunciada (aplicao-produto, norma inferior) e as normas de produo normativa (norma

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Decadncia..., cit., p.76. Fontes..., cit., p. 153. 35 Fontes..., cit., p.154.

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superior) que alcanaremos a atividade de enunciao (fonte do direito) com o exclusivo intuito de conferir ao direito positivo uma estrutura escalonada (...). Noutras palavras, a atividade produtora de normas regrada por normas de produo normativa. Sendo atividade prescrita em normas jurdicas, no pode ser havida como estranha ao direito. Para a teoria pontesiana, bem como para toda a teoria clssica, seria um fato jurdico complexo, juridicizado pela incidncia de normas jurdicas. Como a teoria carvalhiana refuta a incidncia da norma (ou por outra, confunde incidncia com aplicao), busca juridicizar poro desses fatos (evento, em jargo carvalhiano) atravs da enunciao-enunciada do documento normativo produzido, invertendo a ordem lgica e cronolgica das coisas: aqui o produto que reflexivamente - se voltando sobre si mesmo, em retroverso - transforma em jurdico o processo.

O problema que Trek Moussallem haveria de enfrentar, conforme j enfatizei anteriormente, era sobre a estatura das normas de produo normativa que regram a assemblia constituinte, uma vez que essa seria a fonte do direito de maior hierarquia. Afinal, no se pode asseverar seriamente que a atividade produtora de normas da assemblia constituinte tenha sido regrada pela Constituio por ela produzida. A atividade produtora da norma fundamental do sistema jurdico , tambm ela, objeto de normas jurdicas. Poder-se-ia refutar, afirmando que a prpria assemblia constituinte fixa, ex novo, as normas sobre produo normativa. De onde viria esse poder? Kelsen respondeu: da norma fundamental pressuposta. Eurico de Santi rejeitou essa resposta, afirmando que o produto juridiciza o processo; a Constituio, a assemblia constituinte. Ao faz-lo, ingressou naquele crculo vicioso referido, alm de tentar explicar o jurdico pelo fctico. Porm, a essas sutilezas Trek Moussallem no desceu, tentando inutilmente valer-se de Kelsen para tentar estabelecer uma hierarquia entre veculos introdutores, pondo a Constituio no cimo36.

Toda esse enleio conceptual tem por finalidade dar sustentao afirmao de que fato jurdico no cria norma jurdica37. Em assoalho de suas teses, invocou-se lio de Lourival Vilanova fora de seu contexto. De fato, como a teoria carvalhiana define o fato jurdico como
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Fontes..., cit., p. 153. Algumas crticas..., cit., p.162.

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norma individual e concreta, no poderia o fato jurdico (norma individual) ser causa de outra norma, porque norma no produz norma, sempre na viso dessa teoria. Para dar lastro a esse entendimento, afirma Trek Moussallem: A norma jurdica no pode ser causa-de-simesma. Nesse particular, lapidar a lio de Lourival Vilanova: Sendo causa-de-si-mesma, seria a um tempo causa e efeito, o que destruiria a polaridade relacional dos dois termos. Tal assertiva mantm inclume a correta afirmao de que de enunciados fcticos no se inferem enunciados denticos correspondentes, uma vez que inferir operao lgica de deduzir38.

Em verdade, para Lourival Vilanova a fonte do direito sempre o fato jurdico: as normas jurdicas so produzidas por fatos jurdicos, no se confundindo com eles, mesmo quando as normas so criadas pelo costume (hiptese inaceitvel pela teoria carvalhiana). Eis a lio autntica de Lourival Vilanova39: Num e noutro caso, a aprioridade da norma, relativamente aos fatos (ou ao fato nico), advm de seu modo de formao e da relao-de-validade com o sistema. A norma jurdica forma-se de acordo com as normas de formao do sistema (sobrenormas), ou as regras do processo legislativo. Se foi fato consuetudinrio que esteve em sua origem, o fato consuetudinrio tornar-se- fato jurdico, para ser produtor de normas (fonte fato jurdico). E s fato jurdico, o costume, se h, explcita ou implicitamente, norma no sistema que incida nesse fato, qualificando-o como fato jurdico, ou seja, como fonte, cuja eficcia a ponncia, ou a revogao de normas. A fonte do direito, portanto, sempre um fato jurdico, e no um evento no-jurdico. Note-se, alfim, que toda essa miscelnea terica decorre da necessidade de se sustentar o axioma da teoria carvalhiana segundo o qual a norma geral e abstrata apenas incidiria com a edio de uma norma individual e concreta. Por essa razo, o processo de produo de normas, embora sendo todo ele regrado, no seria jurdico, porque no seria relatado em linguagem competente em sua integralidade.

3. Fontes do direito em Paulo de Barros Carvalho.

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Algumas crticas..., cit., p.162. Causalidade e relao no direito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p.45.

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Parece-nos pertinente, antes de continuarmos a analisar e a responder as crticas formuladas por Trek Moussallem, procedermos uma investigao sobre o tema das fontes do direito na obre do prprio Paulo de Barros Carvalho.

Embora nos Fundamentos da incidncia tributria no se trate do tema, o professor paulista remodelou o captulo III do seu Curso, adaptando sua concepo sobre as fontes do direito sua teoria. Ao faz-lo, seguiu na trilha perlustrada por seus discpulos. Segundo ele, as fontes do direito seriam os focos ejetores de regras jurdicas, isto , os rgos habilitados pelo sistema para produzirem normas, numa organizao escalonada 40 . Seriam, pois, os acontecimentos do mundo social, juridicizados por regras do sistema e credenciados para produzir normas jurdicas que introduzam no ordenamento outras normas (...)41.

Para a teoria carvalhiana, as fontes do direito positivo so eventos compostos em uma estrutura hierrquica, previstos como contedos de normas, estando no pice a assemblia constituinte. Todavia, parece-nos cedio que uma predisposio hierarquizada de eventos exigiria incisivamente a existncia de uma prvia e necessria valorao. Os eventos, enquanto eventos, so fatos brutos. Quando os hierarquizamos, dispomos conforme valores. Se as fontes do direito, para a teoria carvalhiana, so eventos ou fatos sociais, necessrio ento perquirir como ocorre essa sua valorao escalonada de puros eventos. Noutras palavras, por que se deve colocar no pice das fontes do direito a assemblia constituinte? Qual o critrio para definir a hierarquia das fontes?

A resposta de Paulo de Barros Carvalho surpreendente: os eventos (as fontes do direito) so contedo de normas; o evento da assemblia constituinte ganha sua juridicidade da norma fundamental de Kelsen42. Desse modo, a assemblia constituinte seria fonte de direito porque uma norma anterior assim teria disposto que ela seria, ainda que essa norma tenha validade apenas epistemolgica.

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Curso de direito tributrio. 14 ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p.45. Idem, ibidem. 42 Curso..., cit., p.47.

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Desse modo, teramos uma estrutura escalonada de normas jurdicas introdutoras, bem como de normas jurdicas introduzidas. Paralelamente, teramos tambm uma estrutura escalonada de fontes do direito, ou seja, de rgos competentes para validamente expedirem documentos normativos. Essa duplicao de escalonamento de normas, de um lado, e fontes do direito (enunciao, evento), de outro lado, esconde uma confuso terica ineliminvel. Quem superficialmente refletir sobre essa teoria, imaginar que as fontes do direito, os eventos, que produzem as normas. Teramos, ento, no incio de todo sistema um evento, ou seja, um rgo competente ejetor de normas, como creu Eurico de Santi. Porm, qual no a surpresa ao se perceber que, em verdade, esse rgo havido por competente apenas porque h uma norma anterior que o qualifica como tal, a norma fundamental. Afirma-o Paulo de Barros Carvalho: preciso dizer que na idia que reduz a ordem jurdica ao complexo das normas existentes, est contida, por certo, uma concepo normativista do direito, que identifica o rgo juridicamente legitimado ou o fato credenciado para a construo das unidades normativas, na medida estrita em que houver regras que incidem nos rgos, qualificando-os como tais e outorgando-lhes a especfica competncia, assim como tipificando fatos, aos quais se atribuem a fora de produzirem outras normas43.

A crtica que Paulo de Barros Carvalho faz a teoria tradicional das fontes a mesma que lhe pode ser oposta. Segundo ele, (...) afirmar ser a lei fonte do direito positivo no significa mais do que postular que normas criam normas, direito cria direito, numa proposio evidentemente circular, que deixa o primeiro termo como resduo inexplicado (...)44. Ora, esse resduo inexplicado justamente a norma fundamental de Kelsen, utilizada pela teoria carvalhiana como a norma que credencia a fonte do direito primgena, vale dizer, a assemblia constituinte. Toda a construo da teoria das fontes do direito, em Paulo de Barros Carvalho, dependente de uma norma anterior, que qualifique o evento ou rgo como fonte. Afinal, Para que tais eventos adquiram o predicado de fontes, mister se faz que encontrem qualificao em hiptese de normas vlidas do sistema45. Deu-se uma roupagem nova e ambgua para uma velha e consolidada teoria.

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Curso..., cit., p.47. (grifos apostos). Curso..., cit., p.49. 45 Curso..., cit., p.52.

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Alis, no sem razo que a teoria carvalhiana dedique poucas linhas s fontes propriamente ditas, preocupando-se mais com os veculos introdutores das normas jurdicas, classificados em primrios e secundrios.

4.. Explicando o ovo e a galinha: significante e significao.

A teoria carvalhiana costuma tomar o signo como uma relao tridica indecoponvel entre significante (suporte fsico, expresso material), significado (objeto lingisticamente designado) e significao (idia, representao mental), como de resto faz boa parte das teoria semiticas, com mudanas apenas de nomenclatura. De acordo com a exposio feita por Trek Moussallem, a palavra o suporte fsico (significante), o significado dado pela definio do objeto semanticamente convencionado e a significao a idia representao mental -, a construo de sentido que atribumos ao significante46. Para que essa relao tridica fosse realmente indecomponvel, os significantes (os enunciados) teriam significao, que no lhes seria adjudicada de fora, porm que eles trariam consigo, na forma convencionada pela gramtica de uma dada lngua. Ou seja, se a palavra mesa suporte fsico (significante) que se refere ao conceito de mesa semanticamente convencionado, porque a significao da palavra foi atribuda por uma conveno anterior sua aplicao, dialeticamente presente na construo intersubjetiva de sentido, ou no haveria como ser til ao processo comunicacional nos jogos de linguagem. Se emissor e receptor no estivessem previamente acordes com a significao da palavra mesa, evidente que a mensagem no haveria como chegar sem rudos ao seu destinatrio. Todavia, para Paulo de Barros Carvalho, o significante (texto, suporte fsico) no contm significao, sendo ela
Algumas crticas..., cit., p.164. Dizer que o significado seria uma definio semanticamente convencionada do objeto transform-lo em uma significao. Uma coisa o objeto real; outra, a sua significao. Afirmar que o significado uma definio convencional excluir o objeto designado da relao tridica do signo. GRAU, Eros Roberto (Direito, conceitos e normas jurdicas. So Paulo: RT, 1988, p. 61-62; e, mais recentemente, Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002, p.200-203) demonstra que o significante (suporte fsico) expressa mediatamente o objeto real pela significao (conceito). No caso dos conceitos jurdicos que no haveria referncia a objetos, mas sim a significaes (convencionadas semanticamente). No por outra razo, asseverar: Na linguagem ou instncia jurdica, portanto, as expresses dos conceitos jurdicos so signos de segundo grau, isto , signos de significaes (signo de primeiro grau) atribuveis ou no atribuveis a coisas, estados ou situaes (grifos originais). J para a exposio feita por Trek Moussallem, o prprio objeto expressado pelo suporte fsico (significante) no passaria de uma conveno semntica, porque a linguagem no tocaria nunca a realidade exterior a ela. O mundo l fora da linguagem seria estranho ao discurso: as proposies se fechariam em si mesmas.
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atribuda pelo intrprete no ato de construo de sentido: (...) os enunciados lingsticos no contm, em si mesmos, significao. So objetos percebidos pelos nossos rgos sensoriais que, a partir de tais percepes, ensejam, intra-subjetivamente, as correspondentes significaes. So estmulos que desencadeiam em ns a produo de sentido. (...) Impossvel seria retirar contedos de significao de entidades meramente fsicas. De tais enunciados partimos, isso sim, para a construo das significaes, dos sentidos, no processo conhecido como interpretao47.

A norma jurdica (significao), para a teoria carvalhiana, seria construda pelo intrprete no ato de aplicao do direito, a partir do texto jurdico (significante). O significante, todavia, no conteria nenhuma significao: seria mera dimenso grfica e material do signo. Essa a razo pela qual reprochamos severamente a teoria de Paulo de Barros Carvalho, porque levaria a um relativismo hermenutico extremado, ficando a norma, como significao, a merc da construo individual do intrprete 48 . Como entabular um consenso, se cada qual produz a sua norma a partir de um mesmo texto positivo?

A separao entre enunciado (texto, significante) e significao , como se v, essencial para a construo do ceticismo hermenutico de Paulo de Barros Carvalho, razo pela qual insiste ele na distino entre normas, como complexo de significaes construdas pelo intrprete, e o plano do significante (plano da expresso), que seria apenas o veculo que expressaria graficamente o direito escrito49. No por outro motivo, procede ele a separao entre os trs subsistemas da unidade do texto jurdico-positivo: o conjunto dos enunciados, tomados no plano dos significantes; o conjunto de contedos de significao dos enunciados prescritivos; e o domnio articulado de significaes normativas.

De conseguinte, apenas possvel a afirmao de Paulo de Barros Carvalho de que a norma seria criada ab ovo pelo intrprete, porque separa o significante da significao, no estando ela contida nele, como se fora uma jia involucrada. Noutras falas, para a teoria glosada, o liame entre o significante e a significao seria arbitrrio, construdo pelo intrprete no

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Fundamentos..., cit., p.16-17, 69. Incidncia e aplicao..., cit., p.21-24 (outrossim, RTDC 5/5-9). 49 Fundamentos..., cit., p.61.

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processo de adjudicao de sentido. Alis, essa separao entre texto e norma a me daqueloutra entre evento e fato. Fato seria a significao do evento constituda pelo enunciado.

Nesse contexto, soa estranho o exemplo dado por Trek Moussallem para refutar minha crtica teoria carvalhiana. Assere ele50: Observemos agora a expresso: Getlio Vargas cometeu suicdio. Fato o enunciado (Getlio Vargas cometeu suicdio) ou a significao (a idia de que o ex-presidente se matou)?. Para mim, o fato seria o enunciado e a significao, porque sustento que a significao no construda arbitrariamente pelo intrprete, mas se conteria no texto, como um dado, o que a se encontra, na intersubjetividade do simbolismo da comunidade do discurso. J para o relativismo hermenutico, haveria de ser dito que fato seria a significao, e no o enunciado. Se o enunciado proibido fumar, escrito em uma placa, fosse interpretado como fume muito e sem limites ou mesmo voe de asa delta, a significao que o intrprete atribuiu ao significante seria vlido, porque a significao no estaria contida no texto, sendo construo subjetiva de sentido. Ao tomar o enunciado Getlio Vargas cometeu suicdio com uma significao precisa, evidentemente que Trek Moussallem, sem o querer, endossou a minha crtica.

Alis, justamente por negar o relativismo hermenutico, mesmo sem o saber ou admitir, formulou duras crticas aos meus textos. De fato, no raras vezes afirmou ser falsa alguma interpretao que dei s falas de Paulo de Barros Carvalho. Se minha interpretao do texto de Paulo de Barros Carvalho, ou de qualquer outro texto, pode ser reputada falsa, porque a interpretao no pode ser arbitrria, ou seja, no pode ser um processo de construo de sentido apenas do intrprete. Qualquer interpretao pode ser controlada e criticada porque h um sentido comum, construdo intersubjetivamente (e no intrasubjetivamente, apenas), que serve de critrio de aferio da validade de uma proposio. Assim, na nsia de me refutar, refutou a sua prpria teoria, quebrando o relativismo to decantado pela teoria carvalhiana.

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Algumas crticas..., cit., p.164.

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A crtica que estou fazendo teoria carvalhiana muito prxima quela feita incisivamente por Paolo Becchi a Riccardo Guastini, autor que inspirou Paulo de Barros Carvalho a proceder a distino entre texto e norma. Enquanto para os juristas usualmente o termo norma denota tanto o enunciado normativo (significante) que deve ser submetida interpretao, quanto o enunciado que resulta produzido dessa atividade de interpretao (significao), para Guastini e Paulo de Barros Carvalho apenas no segundo sentido se poderia usar adequadamente a palavra norma51. Essa a afirmao crucial da teoria carvalhiana, o ponto de partida de todo o seu esforo terico, de modo que neg-la atingir s inteiras um dos seus pilares.

Feitas essas digresses necessrias, podemos agora superar a crtica feita por Trek Moussallem separao insistente que procedi entre evento, fato e o elemento intercalar, que denominei de ato de enunciao ou relato.

Em primeiro lugar, diga-se logo que no utilizei o signo enunciao no sentido de atividade de produo de enunciados, como o faz Trek Moussallem em seu livro e em sua crtica. J por a se observa a inanidade do reproche assacado, porque desvirtuou toda a exposio que fiz. De fato, afirmo que, na teoria carvalhiana, o evento se constitui em fato pela sua enunciao protocolar e denotativa. Entre o evento e o fato est sempre o enunciado (documento positivo, texto, suporte fsico, lanamento) a que denominei de ato de enunciao ou relato. O ato de enunciao ou relato, no contexto do meu texto, nada tem a ver com a enunciao, enquanto mero evento de produo do enunciado52. No por outra razo, quando menciono a carta que noticia famlia o sucesso do acidente automobilstico ocorrido, afirmo que o evento o sucesso ocorrido no mundo fenomnico, a carta o enunciado que o historia, e o fato, a significao do texto. Desse modo, afirmei naquele meu escrito: Temos, pois, que distinguir como fizemos acima o evento, o ato que o
BECCHI, Paolo. Enunciati, significati, norme. Argomenti per una critica dellideologia neoscettica. Analisi e diritto. Torino: G. Giappichelli, 1999, p.3. Vide, ainda, CARVALHO, Paulo de Barros (Fundamentos..., cit., p.22). 52 Notas sobre o fato jurdico: crtica segunda ao realismo lingstico de Paulo de Barros Carvalho. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Pdma, 2002, vol. 10, p. 6-8 (V. ainda: Revista tributria e de finanas pblicas. So Paulo: RT, 2001, vol.41, p.58-61). Trek Moussallem critica tambm o uso do signo relato, porque Trcio Sampaio Ferraz Jr. o teria utilizado para diferenar do cometimento. Ora, toda e qualquer polissemia resolvida pelo contexto. A no ser assim, Paulo de Barros Carvalho no poderia tambm usar a palavra fato no sentido que a emprega, porque antes dele a doutrina sempre a usou como acontecimento real, independentemente de enunciao.
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relata (ato de enunciao, veculo introdutor, texto) e o produto do relato: o fato (ou a significao jurdica do evento)53.

A distino empreendida visa justamente demonstrar que no se pode, na intimidade da teoria carvalhiana, falar apenas em fato e evento, sem ser explicada a natureza jurdica do instrumento positivo que veicula o enunciado. Afinal, se para a teoria carvalhiana fundamental a separao entre texto e norma, sendo essa a construo de sentido feita pelo intrprete, evidente que o enunciado no conteria em si mesmo o fato, sendo ele como norma individual e concreta criao do intrprete a partir do texto ou enunciado. O auto de infrao e o lanamento, assim como o contrato de locao, apenas seriam textos: fato seria o seu significado, que constituiria o evento. Assim, o evento se torna fato jurdico pelo enunciado protocolar e denotativo, mas o que tornaria jurdico o enunciado mesmo (lanamento, contrato, auto de infrao, enquanto suporte fsico do enunciado)? Ou bem seria ele tambm relatado (ou constitudo) por outro ato de enunciao (no sentido de texto), ou seria ele mero evento, sem significao jurdica alguma. Pois bem, essa objeo que lancei terminou, indiretamente, sendo acatada por Trek Moussallem, porque sem pejo algum ele afirma que o evento (o no-jurdico) que cria o jurdico54. Nesse sentido, meus esforos restaram sobejamente atendidos quanto ao ponto: o demonstrar que a lgica da teoria carvalhiana implica em retirar da pura facticidade a juridicidade: o no-jurdico criaria o jurdico.

Agora, podemos responder questo levantada pelo professor assistente da PUC/SP: De que importa se a palavra fato empregada como enunciado (suporte fsico) ou proposio (significao)? O fato tanto um quanto o outro. No h preposio sem enunciado e vice-versa (...)55. Ora, para os que, como eu, sustentam que h uma relao ntima entre significante e significao, no importa absolutamente em nada essa separao entre texto e norma, enunciado e fato etc. Todavia, para os que, como os relativistas hermenuticos, sustentam que o texto no contm significao ( dizer, que o enunciado no contm em si mesmo um fato ou proposio), tal distino deveria importar muito,

Notas..., cit., p.59 (RTDC 10/10). Algumas crticas..., cit., p.161, passim. 55 Algumas crticas, cit., p.165.
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porque sobre ela Paulo de Barros Carvalho gastou muita tinta e esforo mental, na construo de sua teoria56.

5. O fato jurdico como norma individual: o direito reduzido linguagem escrita e documental.

A linguagem plural no processo da formao de sentido. Constri-se sentido atravs das prticas verbais (escrita e oral) e no-verbais (gestual, sons, cones). A relao eu-tu fundada e fundante da linguagem, porque apenas h possibilidade da polaridade relacional se for estabelecida na e pela comunicao.

Se a linguagem plural no mundo da vida, no menos o ser nos rinces do direito. Reduzir a juridicidade linguagem escrita e documental amputar arbitrariamente uma incomensurvel ocorrncia de fenmenos relevantes para o direito, que so conformados prescritiva e vinculativamente pelas normas jurdicas. Mais ainda: muitos comandos jurdicos so expedidos atravs de sons (apito do agente de trnsito, v.g.), gestos ou sinais, os quais possuem prescritividade, nada obstante no sejam expressos atravs de grafemas espargidos numa folha de papel, repousada na mesa ou gaveta de alguma repartio pblica. Como nos mostra Eduardo Carlos Bianca Bittar57, (...) os elementos que representam as prescries de trnsito so sinalizaes de carter normativo, substitutiva do discurso prescricional verbal enunciado pelas estruturas de uso corrente nos meios jurdicos, que so as estruturas lgico-formais, e que se valem de cdigos especficos para a formao do significado jurdico. O subsistema normativo de prescries virias , sobretudo, a linguagem no-verbal explorada pela legislao e empregada na comunicao de mensagens e comandos normativos relativos circulao viria. Essa linguagem no-verbal de regulamentao viria se desdobra em: linhas e escritos traados no solo asfltico, alm de outros materiais de reduo de velocidade...; placas diretivas, indicativas, descritivas e proibitivas, com escritos, sinais ou composio de sinais; semforos e outros recursos de

Fundamentos..., cit., p.57-76. O discurso do legislador de trnsito: uma anlise semitica da linguagem no-verbal normativa. Revista de informao legislativa. Braslia: Senado Federal, jan./mar. 2000, (37) 145/158. Grifos nossos.
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iluminao e disposio de coisas; sinais sonoros; gestos, etc., tudo tendo-se em vista uma comunicao visual fcil, rpida e instrumental para significao no trnsito de veculos e pessoas. A elocuo, nesse campo, portanto, obedece s necessidades prticas de comunicao, e, nesse sentido, a imagem produz mais efeitos que o prprio verbo.

As achegas da longa citao do texto do professor de Filosofia e Teoria Geral do Direito da USP tem inteira pertinncia no mbito do nosso debate. No trnsito, os veculos se movem dentro de um simbolismo jurdico comum aos seus usurios, de modo a possibilitar o trfego no cotidiano de nossas cidades. As placas diretivas, os gestos do agente de trnsito, o silvo do seu apito, os sinais luminosos do semforo esto inseridos no discurso no-verbal do direito, cuja prescritividade ressalta a partir das normas gerais e abstratas que os instituem e os institucionalizam. Como assere ainda Eduardo C. A. Bittar58, Os contornos do sistema sgnico virio so dados pelo legislador. De fato, a conveno que d origem s sinalizaes e outros recursos desse tipo no de carter social, mas, sim, normativa (que se impe a sociedade) (...). E adiante: Tendo-se uma autoridade legislativa por fonte normativa, e sistemas de linguagem a dispor, tambm se tem por fito alcanar um processo significativo sem rudos semnticos ou, ainda, com poucos rudos semnticos, tendo-se em vista que o sentido institucionalizado (sistema virio oficial). A interpretao, dentro desse sistema, restrita e oferece pouca margem de opes aos trafegantes, uma vez que sua semntica artificial e previamente constituda, assim como sujeita ao princpio da no-ambigidade. Cada significante tem um correspondente preciso, tendo, portanto, uma significncia de si e por si, sem esboar qualquer necessidade de uma complementao criativa da mensagem sgnica por parte do intrprete.

A mulher que pra o seu carro diante do sinal vermelho obedece significao institucionalizada do simbolismo jurdico. No age socialmente, por educao ou etiqueta; antes, cumpre a norma geral e abstrata que prescreve a observncia do sinal luminoso vermelho. Ao parar seu veculo, juridicamente praticou ato-fato jurdico (ato humano em que a vontade no essencial incidncia da norma). Todavia, para o constructivismo jurdico, que apenas vislumbra o processo de positivao do direito atravs da emisso de

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O discurso..., cit., p.159. Grifei a expressa o sentido institucionalisado.

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uma norma individual e concreta, o fato de parar o carro diante de uma sinal vermelho seria mero fato social: singelo carter perlocucionrio do ato administrativo (sinal vermelho). Enquanto no houver ato de enunciao (por agente credenciado) sobre tal fato social, no h produo de enunciado (dos quais construiremos normas jurdicas) em nada importando ao direito positivo e Cincia do Direito59. dizer, nem o Cdigo Nacional de Trnsito seria direito positivo, nem tampouco a doutrina formada sobre ele seria digna do rtulo de jurdica.

Estranho, nada obstante, que o professor capixaba tenha compreendido o sinal vermelho do semforo como ato administrativo, porque a mquina no emite vontade, quando da emisso luminosa do semforo. Seria equvoco prximo ao cometido por algum que denominasse de contrato a relao entre o homem e a mquina automtica, que mediante a introduo de uma moeda expele uma lata de refrigerante. No se poderia com seriedade, por evidente, algum sustentar que a mquina manifestou vontade juridicamente vlida, celebrando negcio jurdico com o comprador.

Resta claro, desse modo, o porqu de ter denominado de realismo lingstico a teoria carvalhiana. Atravs de uma formalizao excessiva, limita a positivao do direito emisso de uma norma individual e concreta, expedida em linguagem competente (sempre escrita e documental). Para o constructivismo jurdico, a efetividade das normas jurdicas (seu cumprimento ou descumprimento) matria estranha ao direito, se revelando um mero fato social, colocado fora do campo de investigao da Cincia do Direito. Esse axioma enfaticamente sustentado atravs da classificao dos atos de fala em locucionrios, ilocucionrios e perlocucionrios60.

Para Trek Moussallem, apenas seriam jurdicas as dimenses locucionria e ilocucionria do ato de fala, ou seja, aquelas dimenses alheias aos efeitos prticos do ouvinte em atender ou no o contedo do enunciado. Se uma norma jurdica determinar uma especfica conduta,
MOUSSALLLEM, Trek Moyss (Algumas crticas..., cit., p.167-168). Sobre a distino e seu relevo para a lingstica, fundamental a leitura de SEARLE, John (Actos de habla. Madri: Ctedra, 1994) e HABERMAS, Jrgen (Pensamento ps-metafsico. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, esp. p. 65 et seq.). Vide, outrossim, o texto de RECANATI, Franois (La pense dAustin et son originalit par rapport la philosophie analytique antrieure. Thorie des actes de langage, thique et droit. Org. Paul Amselek. Paris: Puf, 1986, p.19-35).
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seriam objetos de preocupaes jurdicas apenas o texto e o seu contedo, no no sendo os efeitos deles decorrentes. Se algum pagar uma dvida, o ato de pagamento no ser jurdico, sendo mero fato social. Apenas seria jurdico o pagamento (aspecto perlocucionrio) se fosse ele relatado em linguagem competente (norma individual e concreta do recibo de pagamento). Afinal, advoga Trek Moussallem, Para ingressar no sistema do direito positivo, o aspecto perlocucionrio requer a expedio de ato locucionrio/ilocucionrio produzido por agente credenciado (capaz ou competente), in casu o credor, documentando o cumprimento61. Vale dizer, se algum compra um refrigerante, paga e o consome, e se o vendedor no emitir um recibo de quitao, no teria havido juridicamente pagamento. O fato jurdico seria no o ato de pagar, mas o contedo do enunciado que informa, atravs do recibo, que houve pagamento, ainda que o recibo seja de caneta em um pedao de papel manteiga ou guardanapo. Sem essa emisso de um documento positivo de quitao, no haveria falar em fato jurdico.

No fundo, essas abstraes ingnuas (nos efeitos) e obscuras (na construo) mal escondem uma viso reducionista do fenmeno jurdico, desvinculada por completo do mundo da vida. A teoria carvalhiana trata o direito como pura idealidade, presa apenas ao plano do enunciado. Nela, o verbo nunca se encarna na histria humana. produto da reminiscncia da ideologia burguesa, que imaginava construir um direito pleno e sem contradies. filha da mesma ideologia que construiu durante sculos o direito processual sem compromissos com a efetividade das decises judiciais, preocupado apenas na busca abstrata da certeza (coisa julgada), ainda que a sua obteno demorada implicasse na prtica a perda do seu objeto no mundo da vida, em que os fatos jurdicos se do. Como demonstra Ovdio Baptista da Silva, em obra genial e de leitura obrigatria62, toda a histria do conceito moderno de jurisdio est vinculada ideologia burguesa do racionalismo de Hobbes, inspiradora do conceptualismo jurdico. Em nome do valor segurana, afastaram-se do direito as preocupao axiolgicas, expurgadas pela busca nica e exclusiva de uma certeza formal, obtida atravs de um procedimento demorado, que ao final declararia o direito. No por outras razo, sempre houve resistncia em pr
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Algumas crticas..., cit., p.169. Jurisdio..., cit., esp. p.192 et seq., passim.

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entre os atos jurisdicionais aqueles em que no ficasse a atividade judicial restrita cognio. Todavia, a revoluo dos fatos da vida moderna fez com que a tutela da certeza fosse substituda pela tutela da aparncia, os juzo plenrios pelos juzos sumrios das tutelas antecipadas, sendo cada vez mais comum as chamadas aes sincrticas, em que o conhecimento e a execuo se fariam no mesmo procedimento, bastas vezes essa precedendo aquele, em mitigao do princpio nulla executio sine titulo. Mais ainda: no Brasil passou-se a admitir a existncia dos efeitos mandamentais e executivos lato sensu, que se qualificariam justamente por sua atuao prtica e efetiva 63 . Para os processualistas modernos, jurisdio no apenas ato de conhecer (notio), mas tambm e sobretudo de satisfazer o direito tutelado. A efetividade e satisfatividade das decises judiciais substituram a ideologia da certeza formal, bem como a intangibilidade da coisa julgada. A prestao jurisdicional ideal j no mais aquela que resolve a lide, declarando o direito, mas sim aquela que satisfaz o direito invocado, ainda que sobre ele no haja certeza, mas apenas a aparncia, estribada em um juzo de probalidade (fumus boni juris). Quem vem a juzo no deseja apenas um enunciado sobre a sua situao jurdica; bastas vezes, e principalmente, busca mesmo a realizao de atos materiais de cumprimento, executando ordens ou mandados judiciais.

Quando a teoria carvalhiana exclui das preocupaes da Cincia do Direito os atos de cumprimento, finda por retroceder dois sculos em relao a evoluo do direito processual, por exemplo. Voltou aos tempos das disputas de Windscheid, Savigny, Bllow, Wach e Chiovenda, desprezando inclusive os recentes esforos tericos da instrumentalidade processual da escola paulista das Arcadas.64.

6. Fato, evento e Habermas: algumas consideraes.

Trek Moussallem afirma que a distino entre os planos da ao comunicativa e do discurso, levado a efeito por Habermas, seria prescindvel para o direito, de vez que o pensamento do
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Sobre o tema, PONTES DE MIRANDA (Tratado das aes. So Paulo: RT, 1970, tomo I, p.209-213), SILVA, Ovdio Baptista (Sentena e coisa julgada. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.21-70; e Curso de processo civil. 3 ed. So Paulo: RT, 1998, vol. 2, p.333-360). 64 Sobre a Escola Processual de So Paulo, vide DINARMACO, Cndido Rangel (Instituies de direito processual civil. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.270-275; A instrumentalidade do processo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, passim).

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filsofo alemo delimita como objeto de estudo o contexto social. Assim, assevera: No difcil perceber aqui a distncia abissal entre os cortes metodolgicos levados a efeito por Habermas (direito como fato social) e pelo constructivismo jurdico (direito como norma jurdica). Premissa distintas, concluses distintas 65 . Nesse diapaso, faz um explcito reproche s minhas crticas: Olvidando-se ainda do importante conceito de mtodo, busca fazer cotejo da teoria sociolgica de Habermas com a teoria do constructivismo jurdico capitaneada por Paulo de Barros Carvalho. Mtodos diferentes, Cincias diferentes. So jogos de linguagem dspares66.

Ora, quando me detive a expor o pensamento de Habermas, no segundo texto da trilogia, foi justamente para afirmar que no havia como se valer de seu pensamento para assoalhar a distino entre fato e evento, justamente porque o mtodo habermasiano conflitava com o formalismo carvalhiano. Por essa razo, afirmei: Diante da resumida exposio do pensamento habermasiano, sobre o objeto de nossas reflexes, podemos observar que a distino entre fato e evento levada a cabo pela teoria carvalhiana no absorve a distino entre contexto da ao comunicativa e contexto do discurso, se divorciando por completo da teoria da verdade consensual, prpria teoria do agir comunicativo. Enquanto Paulo de Barros Carvalho formaliza o discurso jurdico, limitando a facticidade do direito quilo que relatado em linguagem competente, Habermas deita olhos sobre o mundo da vida e sobre a ao comunicativa, em que o simblico da norma desempenha papel fundamental para a estruturao dialgica do tecido social (...). E em seguida: Apenas atravs de uma violncia simblica - insistamos mais uma vez - poderamos aplicar a distino entre fato e objetos da experincia, prpria ao giro lingstico (do qual Habermas apenas um dos seus expoentes), para servir de joeira entre o jurdico e o no jurdico. No contexto do pensamento de Habermas, essa uma questo sem sentido (...)67.

A crtica que fiz e fao, agora com as achegas de Trek Moussallem a da impossibilidade de se utilizar o pensamento de Habermas para estribar a distino entre fato e evento, como procedeu Paulo de Barros Carvalho. Segundo o professor paulista: Jrgen Habermas

Algumas crticas..., cit., p.170. Algumas crticas..., cit., p.171. 67 Notas..., cit., p.69-70 (RTDC 10/23). Sem grifos no original.
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trabalha com a distino entre fatos e objetos da experincia. Os fatos seriam os enunciados lingsticos sobre as coisas e os acontecimentos, sobre as pessoas e suas manifestaes. Os objetos da experincia so aquilo acerca do que fazemos afirmaes, aquilo sobre o que emitimos enunciados. Deriva dessas observaes que o status dos fatos seja diferente do status dos objetos a que se referem (...)68. Quando Habermas procede a essa distino entre fato e evento (objeto da experincia), o faz com vistas ao contexto da ao comunicativa, que desprezada pela teoria carvalhiana, conforme asseverado pelo prprio Trek Moussallem. Logo, se havia um abissal corte metodolgico entre Habermas e Paulo de Barros Carvalho, por que o professor paulista se valeu do pensamento dele e de Robert Alexy para estribar a sua teoria, conforme inclusive dito por carvalhianos insuspeitos69?

Na intimidade da teoria carvalhiana, o evento se transforma em fato atravs de um enunciado protocolar e denotativo, sempre escrito, emitido por uma autoridade competente. Se no houver a emisso desse enunciado escrito e documental, no h falar em fato jurdico (que a significao daquele enunciado). Essa a razo pela qual Trek Moussallem assevera que o dano causado por A em B, sem relato em linguagem competente, seria mero evento, porque a juridicizao do dano no se d fora do sistema do direito positivo, mas sim no seu interior. O fato dano fora das normas mero fato social 70. Ora, evidente que todo fato jurdico apenas jurdico dentro do sistema, atravs da incidncia de uma norma sobre o seu suporte fctico concreto, no plano do pensamento. No h fato jurdico fora do sistema. Nada obstante isso, afirme-se tambm, em cores vivas, que o dano ingressa no sistema jurdico pela porta da incidncia da norma jurdica, e no pela emisso de um enunciado competente. Se A causou dano a B, juridicamente cometeu ato ilcito. Agora, se ambos chegaram a um acordo verbal e A ressarciu B, sem necessidade de irem a juzo, evidente que no estamos frente a um mero evento social, porm diante do cumprimento das normas jurdicas. Dizer que esse fato ingressar no sistema jurdico apenas se for relatado em linguagem competente reduzir o direito a um formalismo jurdico excessivo e exprobvel. Afinal, toda atividade que ocorre sub specie norma evidentemente jurdica, ou as normas mesmas seriam flatus voces, discurso prescritivo oco.
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Fundamentos..., cit., p.85. Grifos originais. Vide, por exemplo, LINS E SILVA, Joana (Fundamentos da norma tributria. So Paulo: Max Limonad, 2001, p.53). 70 Algumas crticas..., cit., p.167.

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A norma jurdica, que incide infalivelmente, a norma que ganhou em densidade simblica, como fato do mundo social, no seu subconjunto, o mundo do pensamento. No se deve, desse modo, reduzir o mundo do pensamento ao mundo da psique, dizer, da mente de um sujeito psicologizado. Em obra de leitura obrigatria, Marcos Bernardes de Mello sustenta que somente fato cuja ocorrncia seja da cincia de algum, apenas, ou que seja passvel de prova, pode ser considerado concretizado para os fins de incidncia das normas jurdicas. possvel, diante dessa exigncia, haver uma incompatibilidade entre a realidade e a concreo do suporte ftico, desde que o fato, mesmo acontecido, no poder ser tratado como integrante de suporte ftico concreto, por no ser do conhecimento de algum71. Tal compreenso da fenomenologia da incidncia decorre do fato do professor da Universidade Federal de Alagoas situar o mundo do pensamento no plano da psique, dizer, nos nossos pensamentos enquanto atividade mental de um sujeito psicologizado: A incidncia, no entanto, no se nos d no mundo sensvel, porque suas conseqncias se passam no mundo da psiqu. (...) Por isso mesmo, por ser fato do mundo dos nossos pensamentos, que ela ocorre fatalmente simples concreo do suporte ftico72.

Como exemplo da necessidade de conhecimento de algum para que a norma incida sobre os fatos, Marcos Bernardes de Mello cita a morte de uma pessoa durante uma caada sem que lhe tenham encontrado o corpo. Como o fato da morte no teria sido conhecido por ningum, a norma no incidiria. certo que a norma aqui no incide, porque apenas est prevista para sua incidncia a morte conhecida. A morte sem conhecimento no juridicamente morte: ausncia. O suporte ftico concreto da ausncia (decorrente da morte desconhecida, ou melhor dito, da no-presena conhecida), provoca a incidncia da norma jurdica. Alis, a Marcos Bernades de Mello no passou despercebido esse ponto, quando em nota de rodap assestou: Essa afirmativa pode parecer uma contradio em face da infalibilidade (fatalidade) da incidncia da norma jurdica. preciso esclarecer, por isso mesmo, que o dado do conhecimento do fato constitui elemento do suporte ftico da norma jurdica, donde ser necessrio a que este se concretize suficientemente. A morte que o

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Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 66-67. Os grifos finais foram por ns apostos. 72 Idem, p.59, com grifos apostos.

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exemplo que tomamos no entra no mundo jurdico em sua pura natureza, mas complementada pelo seu conhecimento por algum.

A questo do conhecimento do fato por algum, ou ainda a potencialidade de prova do fato ocorrido, no diz respeito propriamente ao problema da incidncia (a no ser que o conhecimento mesmo, como fato psicolgico, seja elemento do suporte ftico da norma), mas sim da aplicao. Quando se fala em prova de um determinado fato, est-se a tratar do plano da aplicao e no mais da incidncia, que ocorre no mundo do pensamento. Se uma mulher ultrapassa o sinal vermelho, conduzindo seu veculo, e no vista pelo agente de trnsito, nem tampouco fotografada pelo radar eletrnico, a norma incide infalivelmente, qualificando juridicamente o ftico, nada obstante no venha possivelmente, ou mesmo nunca, a ser aplicada nessa situao concreta. A incidncia nada tem com o conhecimento ou prova da ocorrncia do fato jurdico, e muito menos com a enunciao do evento. Ocorre no plano do pensamento, que no o plano da psique da mulher infratora, que sabe ter vulnerado a norma de trnsito, no exemplo citado. Alis, para a incidncia da norma pouco importa a ignorncia que a pessoa interessada venha a ter de sua existncia ou extenso.

Torquato Castro, saudoso professor da Faculdade de Direito do Recife, deixou bem alinhavado que a qualificao jurdica do ftico, provocada pela incidncia da norma jurdica, efeito da causalidade jurdica (imputao, na linguagem de Kelsen). Assim, independe do conhecimento ou vontade de uma sujeito psicologizado. Em suas palavras: Tudo quanto vem depois desse momento ideal de qualificao a possvel conscincia, no sujeito, quanto existncia da situao jurdica, e a do seu papel exato como sujeito ou o exerccio da atividade que lhe possa ter reservado a norma em razo de sua posio, o reconhecimento dessa posio por parte da autoridade que tenha funo de faz-la declarar ou atuar j no pertence ao momento da incidncia da norma, mas o de sua aplicao. E prossegue: A qualificao jurdica dos elementos integrantes da situao sujeito, objeto e posio de sujeito ou de cada sujeito ocorre instantaneamente no exato momento da configurao integral do fato jurdico que dela constitui o fundamento de existncia73.

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Teoria da situao jurdica em direito privado nacional. So Paulo: Saraiva, 1985, p.67.

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Ao adiante, no que mais de perto nos interessa, adscreve Torquato Castro: Neste caso, a norma, s pela qualificao que seu ato prprio, opera e axaure todo o escopo atributivo da situao, isto , opera, e de logo exaure, todo o ato atributivo do objeto ao sujeito, e isto por sua prpria fora, e sem auxlio de qualquer ato humano a que deva recorrer. Nessa hiptese, todo ato do sujeito ou qualquer ato de outrem ser sempre externo situao, j que sobre a perfeio do ato atributivo, que se deve s norma, qualquer ato outro no ter nenhum relevo74.

por embaralhar esses conceitos e por ter uma viso redutora do fenmeno jurdico que a teoria carvalhiana busca excessivamente formalizar o direito, reduzindo-o linguagem escrita da autoridade competente.

7. Concluso.

As respostas ofertadas por Trek Moussallem s minhas crticas apenas serviram para ratific-las. Mais ainda: se valeram das obras de Lourival Vilanova e, em verdade, manifestaram um profundo divrcio com o real pensamento do mestre pernambucano. Como mostramos incansavelmente na terceira crtica, via ele o direito como idealidade (norma) e como facticidade (fatos da vida), como dever-ser que se realiza no ser. Diferentemente da teoria carvalhiana, Lourival Vilanova no concebia o direito apenas como um conjunto de normas, mas sim como um conjunto de normas em efetividade. Ele, assim como Pontes de Miranda e Habermas, cada qual a seu modo.

Quanto ao constructivismo jurdico de Paulo de Barros Carvalho, que nada tem a ver com o constructivismo tico ou poltico de Rawls, nem tampouco com a viso liberal de Dworkin, , segundo as palavras de Paolo Comanducci 75 , uma corrente radical da epistemologia contempornea que nega rotundamente que seja admissvel falar de objetos, fenmenos e processos como se fossem coisas distintas e independentes do sujeito que os conhece: la existencia de la llamada realidad es una hiptesis metafsica indemostable y, desde luego, perjudicial desde el punto de vista cientfico. No se trata de que, como sostienen las
74 75

Teoria..., cit., p.70. Grifos originais. Razonamiento jurdico: elementos para un modelo. Mxico, DF: Fontamara, 1999, p.11.

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corrientes hermenuticas tradicionales, cada objeto tenga que ser interpretado para ser conocedo, sino que cada objeto es la interpretacin que de ste hace alguien, y nada ms que eso. Trata-se, pois, de uma radical corrente ctica e relativista, que no concebe possa existir uma realidade fora do sujeito cognoscente.

Essa viso, prxima ao pragmatismo de um Richard Rorty, nega as conquistas do giro lingstico, de trazer o outro para o centro do dilogo que somos ns. Presa excessivamente sintaxe, deixa de lado a pragmtica, esquecendo que atravs do a priori da comunidade do discurso que a fala possvel, e com ela o conhecimento. Por isso, soa estranho que o constructivista Trek Moussallem cite Karl-Otto Apel, ainda mais em passagem da obra o a priori da comunidade de comunicao, de vez que toda a obra apeliana fustiga o solipsismo do constructivismo, buscando naquele a priori da comunidade de comunicao o pressuposto pragmtico-transcendental das cincias sociais76. Aqui que resta mais uma vez evidenciado aquilo que venho denominando de sincretismo metodolgico da teoria carvalhiana, que se vale, para se sustentar, do assoalho de teorias contrrias aos seus prprios postulados.

De qualquer sorte, restam expostas as nossas consideraes sobre as crticas formuladas pelo professor capixaba, redigidas aqui com o nico propsito de fazer cincia, debatendo a validade de nossas proposies com pretenso de verdade. Com isso, restamos distantes de ataques pessoais e contribumos com o estudo crtico e sereno do direito.

Finalmente, uma ltima observao. Ao contrrio da leitura feita por Trek Moussallem, no fiz qualquer afirmao de que o professor Paulo de Barros Carvalho demonstrasse carter de autoritarismo77. De modo algum cometeria essa indelicadeza, at por que no tive a honra de travar relao pessoal com ele. O que disse e repito foi que o uso da palavra sdito para denominar o contribuinte sinete revelador do autoritarismo base da teoria carvalhiana, que ao afirmar que o intrprete constri a norma, termina por subtrair do contribuinte a sua cidadania fiscal. No contexto da minha crtica, refutava aquela assertiva
76

Cf. COSTA, Reginaldo da. (tica do discurso e verdade em Apel. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 117 et seq., passim). Outrossim, APEL, Karl-Otto (Transformao da filosofia: o a priori da comunidade de comunicao. So Paulo: Loyola, 2000, vol. 2, p.249 et seq.). 77 Algumas crticas..., cit., p.173.

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segundo a qual o juiz no erra nunca; ele prescreve, nascida da pena de Gabriel Ivo. Dizia que essa viso do fenmeno jurdico ablegava o sentido maisculo do Estado Democrtico de Direito, que ficava submetido a um autoritarismo hermenutico de quem pode mais: aquele que tem a ltima palavra, o fisco.

Com essas consideraes, espero estejam superados os maus entendidos, decorrentes de uma leitura apressada e apaixonada dos meus escritos. E sigamos adiante, porque o dilogo segue no contexto do mundo da vida, no qual estamos inseridos.

COMO CITAR ESTE ARTIGO:

COSTA, Adriano Soares da. Fontes do Direito e Fato Jurdico: Resposta a Trek Moyss Moussallem. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site)

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 19.08.2003

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