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FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO


FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE SP

PROCESSO CAUTELAR DE ARRESTO: ANLISE DOS ARTIGOS 813 A 821 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
MARCELO SILVA COSTANTINI

Presidente Prudente / SP Novembro/2002

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FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO


FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE SP

PROCESSO CAUTELAR DE ARRESTO: ANLISE DOS ARTIGOS 813 A 821 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL MARCELO SILVA COSTANTINI

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do grau de Bacharel em Direito, sob orientao de Prof. Cludio Jos Palma Sanches.

Presidente Prudente Novembro/2002

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PROCESSO CAUTELAR DE ARRESTO: ANLISE DOS ARTIGOS 813 A 821 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

Dr. Cludio Jos Palma Sanches Orientador

Dr. Paulo Eduardo DArce Pinheiro Examinador

Dr. Luciano de Souza Pinheiro Examinador

Presidente Prudente, 25 de novembro de 2002.

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O trabalho espanta trs males: O vcio, o tdio e a necessidade. (Voltaire)

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AGRADECIMENTOS

Aos meus pais e a meus avs, exemplo de perseverana e otimismo, pelo auxlio sempre presente durante todos os anos de estudo e na realizao desse trabalho. Minha namorada, Amanda, pelo

companheirismo de todas as horas e apoio incondicional. Ao Dr. Cludio Jos Palma Sanches, a minha gratido pelos ensinamentos e estmulos,

fundamentais na realizao deste trabalho. Ao Dr. Paulo Eduardo DArce Pinheiro e ao Dr. Luciano de Souza Pinheiro, por terem me concedido a honra de ser havaliado por professores e processualistas to ilustres.

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RESUMO

O presente trabalho teve como escopo a anlise dos dispositivos concernentes ao Processo Cautelar de Arresto no Cdigo de Processo Civil. Para tanto foi dividido em dois captulos. No primeiro captulo, discorreu-se sobre as noes introdutrias do processo cautelar, suas caractersticas gerais e classificaes. Para, no segundo captulo, introduzir-se ao tema objeto do trabalho. A inteno foi a de analisar as caractersticas gerais de cada dispositivo, do 813 ao 821 do CPC. Considera-se, pois, as anlises dos artigos 813 e 814, o corao do presente trabalho, donde se tratou do cabimento do arresto, defendendo-se que, para o arresto, como para qualquer tutela cautelar, os requisitos devem ser os mesmos, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, criticando-se, assim, as restries impostas pelos artigos citados. Na concluso, tratou-se da importncia da tutela cautelar hoje, como forma de desordinarizao do processo de conhecimento, justificando-se, assim, a escolha do presente tema. PALAVRAS CHAVE: Processo Cautelar; Tutela Cautelar; Arresto.

ABSTRACT

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The present work had as aim to analyse the articles about the Arrest Caution Process in the Civil Proces Code. Therefore it was necessary to divide it into two chapters. The first chapter, disserted about introductory notions in the caution process, its general characteristics and classifications. The second chapter introduced the theme, object of the work. The intention was to analyse general characteristics of each article from 813 to 821 of the Civil Process Code. The analysis of these articles is considered the heart of this project, where the autor treated the suitability of the arrest, as in any caution tutelage the requirements must be same, the fumus boni iuris and periculum in mora, criticizing, this way, the restrictions imposed by the mentioned articles. In the conclusion, the autor treated about the importance of the caution tutelage today, as a way of avoiding the cognition process to be ordinary, justifying, this way, the choice of theme.

KEY WORDS: Caution Process; Caution Tutelage; Arrest

SUMRIO

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CAPTULO I: NOES INTRODUTRIAS SOBRE TUTELA CAUTELAR

1. INTRODUO __________________________________________________ 09

2. PROCESSO CAUTELAR __________________________________________ 12 2.1 Processo, Procedimento, Ao e Medida Cautelar______________________ 13 3. CLASSIFICAO DAS MEDIDAS CAUTELARES ______________________ 16 3.1 Classificao do Direito Positivo ____________________________________ 18 3.2 Medidas Cautelares Contenciosas e No Contensiosas Classificao com Vistas Natureza Cautelar ___________________________________________ 20 3.2.1 Classificao de HUMBERTO THEODORO JNIOR __________________ 20 3.2.2 Classificao de GELSON AMARO DE SOUZA ______________________ 23 4. CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR _____________________ 26 4.1 Instrumentalidade _______________________________________________ 26 4.2 Autonomia _____________________________________________________ 30 4.3 Provisoriedade__________________________________________________ 36 4.4 Revogabilidade _________________________________________________ 38

CAPTULO II: ARRESTO 5. CONCEITO _____________________________________________________ 41 6. HISTRICO_____________________________________________________ 43 7. INTRODUO: O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA________ 47 7.1 Fumus Boni Iuris ________________________________________________ 48 7.2 Periculum in mora _______________________________________________ 54 7.3 Mrito no Processo Cautelar de Arresto ______________________________ 58 8. ARTIGO 813 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ______________________ 69 9. ARTIGO 814 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ______________________ 74 10. ARTIGOS 815 E 816 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: LIMINAR NO PROCESSO CAUTELAR DE ARRESTO________________________________ 84 10.1 Cauo ______________________________________________________ 93

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11. ARTIGO 817 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL _____________________ 95 12. ARTIGOS 818 E 821 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: ARRESTO E SUA RELAO COM OS DISPOSITIVOS RELATIVOS PENHORA _________________________________________________________________ 10 0 12.1 Prazo para Execuo do Arresto _________________________________________________________________ 11 6 13. ARTIGO 819 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: SUSPENSO DA EXECUO DO ARRESTO _________________________________________________________________ 12 1 14. ARTIGO 820 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: EXTINO DO ARRESTO _________________________________________________________________ 12 4

15. CONCLUSO _________________________________________________________________ 12 7

16. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS _________________________________________________________________ 13 6

CAPTULO I:

NOES INTRODUTRIAS SOBRE TUTELA CAUTELAR.

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1. INTRODUO

O Estado, detentor dos monoplios da produo das leis e da distribuio da justia, utiliza-se, na soluo dos conflitos da sociedade, de um instrumento de realizao do direito material: designado de jurisdio1.E esta exteriorizada atravs dos seguintes provimentos:

1. Processo de conhecimento: o processo que visa a conhecer o direito e estabelecer quem, na relao processual, tem a razo.

2. Processo de execuo: o processo que tem como escopo o de providenciar o cumprimento efetivo do mandamento judicial emitido no processo de conhecimento ou realizao do mandamento contido em documento cuja fora e eficcia a lei praticamente equipare a uma sentena2, (art. 585 do CPC).

Em tese, essas duas espcies de processo, meio de que se serve o Estado para realizar a jurisdio, bastariam para a justa soluo das controvrsias.No entanto, o processo para que cumpra o seu papel, no sentido teleolgico, ou seja, para que mantenha a paz social, dotado de garantias formais que devem ser
Para impedir a justia privada e os seus excessos naturais cometidos pelos mais fortes, ou pelos mais astutos, contra os fracos e desprotegidos, torna-se necessria a instituio de um poder superior, a quem o organismo social confere a misso de zelar pelo cumprimento da lei, sempre que as divergncias entre seus membros ameacem a paz e a segurana coletivas. Jurisdio, portanto, cujo ncleo conceitual situa-se na funo de dizer o direito (ius + dicere), implica necessariamente a idia de processo, logo, a idia de mediatizao entre a agresso ao direito subjetivo e a possibilidade de reao que o titular dele poderia contrapor-lhe. (SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de processo Civil. 3 ed. So Paulo: revista dos tribunais, 2000, 149 p. 3 v.) 2 WAMBIER.L. R..; ALMEIDA. F. R. C.; TALAMINI. E. Curso avanado de processo civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, 25 p. 3 v.
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seguidas sob pena de o processo perder sua validade.Essas garantias criadas para proteo do indivduo trazem a questo do tempo para dentro do processo. Essa problemtica bem explicitada por HUMBERTO THEODORO JNIOR:

Duas foras opostas, dessa maneira, atuam sobre o processo: a que exige soluo rpida para o litgio e a que impe delonga atividade jurisdicional para efetivao do contraditrio e ampla defesa. Isto faz com que, por mais rpido que consiga ser o processo, exija uma demora que pode ser mais ou menos longa, conforme a complexidade da causa.3

So os princpios informativos do processo, como o do devido processo legal, que tem como corolrios: o contraditrio e a ampla defesa (art.5,LV, CF). E ainda o duplo grau de jurisdio, o princpio da boa f e lealdade processual, e o princpio da verdade real.E tambm os princpios informativos do procedimento: princpios da oralidade; publicidade; economia processual; e o da eventualidade ou da precluso.4 Esses princpios configuram uma dupla proteo ao indivduo frente ao processo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, assegurando-lhe paridade de condies com o Estadopersecutor e plenitude de defesa.5 Como dito acima, essas garantias que existem para o bem, podem tomar mo dupla, e trazerem assim, malefcios para o processo (e conseqentemente ao direito da parte) em decorrncia do decurso de tempo necessrio para um procedimento minucioso onde permitida a ampla oportunidade de defesa e de produo de provas. Faz-se ento necessrio, a existncia de um instrumento que vise assegurar a utilidade do processo, que assegure a eficcia do provimento jurisdicional ao final emanado. Porque, por mais rpido que funcione a mquina judiciria, sempre se
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Curso de direito processual civil. 33. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2002, 591 p. 2 v. JUNIOR, Humberto Theodoro.Curso de direito processual civil. 32. ed.Rio de Janeiro: forense,2000, 22 p. 1 v. 5 MORAES, Alexandre de.Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas,2000, 117 p.

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interpe algum tempo razovel entre a propositura da ao e o seu termo final; e o ideal seria que a lide fosse composta no mesmo estado em que se achava ao ser posta em juzo. Para isso, existe o processo cautelar, regulado em livro prprio no Cdigo de Processo Civil de 1973, no livro III. um processo que tem como elemento especfico preveno e como finalidade assegurar o resultado do processo de conhecimento ou do processo de execuo; ento, como disse ALFREDO BUZAID na exposio dos motivos do Cdigo de Processo Civil de 1973, um tertium genus, j que contm a um s tempo as funes do processo de conhecimento e do processo de execuo. Quer dizer, serve tanto para garantir a eficcia do processo de conhecimento, como tambm a do processo de execuo. um processo com a funo de tutelar imediatamente um outro processo (dito principal), e apenas mediatamente o direito material. Da Calamandrei dizer que ele um instrumento do instrumento.6 O livro III, relativo ao processo cautelar, divide-se em dois captulos. O primeiro contm disposies gerais sobre medidas inominadas e o procedimento que deve ser observado assim em relao a estas como aos provimentos cautelares especficos (nominados) regulados no captulo seguinte7, dentre os quais, faz parte o arresto.

2. PROCESSO CAUTELAR

O Processo Cautelar uma terceira forma de atuao da jurisdio, dispositivada nos artigos 796 a 889 do CPC, e que se presta a uma finalidade auxiliar e subsidiria ante as funes jurisdicionais de cognio e de execuo , logo servese tutela do processo. A expresso cautelar, em nossos dicionrios, figura to

CALAMANDREI,Piero. Introduo ao Estudo Sistemtico dos Procedimentos Cautelares.Campinas-SP: Servanda, 2000, 42 p. 7 exposio de motivos do CPC, item 23.

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somente como verbo. Entretanto, no cdigo sua funo a de um adjetivo; a fim de qualificar um tipo de processo (substantivo) autnomo.8 As cautelares no so por si mesmas um fim, mas um meio idneo para que a providncia definitiva (conhecimento ou execuo) produza todos os seus efeitos teis,9 concorrendo dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdio. , nas palavras do proeminente processualista HUMBERTO THEODORO JNIOR:

Trata-se de processo contencioso, como o de cognio e o de execuo, pois seu pressuposto tambm a lide.Mas, em vez de preocupar-se com a tutela do direito (composio da lide) - funo principal da jurisdio - , o processo cautelar exerce funo auxiliar e subsidiria servindo, tutela do processo, onde ser protegido o direito.10

O Processo cautelar , pois, o instrumento material para a produo e deferimento das medidas cautelares, tem como caracterstica o carter no satisfativo do provimento jurisdicional, sendo assim, como professa OVDIO

BATISTA DA SILVA: ... o procedimento previsto pelo legislador como veculo destinado a realizar esta forma de proteo jurisdicional, conhecida como tutela cautelar....11 importante distinguir a figura do Processo Cautelar com a da tutela cautelar, pois, enquanto aquele diz respeito ao instrumento de atuao do direito material; esta refere-se substncia (natureza da medida) contida no processo, na sua espcie de tutela de urgncia. Quer dizer, o processo cautelar um meio de atuar a tutela cautelar, e esta no necessariamente obtida atravs de um processo

cautelar. o caso do arresto do artigo 653 do CPC que efetuado na constncia do processo de execuo. Trate-se, portanto de uma tutela cautelar, tomada na forma de medida cautelar, sem, no entanto , a necessidade de um processo cautelar.
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Exposio de Motivos do CPC. Item 6. SHIMURA, Srgio Seiji. Arresto Cautelar. 2. ed. So Paulo: Revista do Tribunais, 1997. 31 p. 10 JUNIOR. Humberto Theodoro.Processo Cautelar 20. ed. So Paulo: Leud, 2002. 47 p. 11 Curso de Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais.15 p. 3 v.

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As normas do processo de conhecimento so aplicveis subsidiariamente ao processo cautelar. Embora no h nenhuma norma no procedimento cautelar que expresse isso, como existe no processo de execuo (art.598), dentro do processo de conhecimento, o artigo 271 admite essa aplicao subsidiria. Assim, so aplicveis no processo cautelar, por exemplo, as normas de competncia, tempo, lugar, prazo, comunicao dos atos processuais, nulidades, formao, suspenso e extino do processo.(No que for compatvel.)

2.1. PROCESSO, PROCEDIMENTO, AO E MEDIDA CAUTELAR

Como existe um processo cautelar, mister se faz a existncia de um procedimento cautelar que o rito a ser cumprido para a obteno da tutela cautelar. No Cdigo de Processo civil h um procedimento cautelar comum (arts.801 a 803) e os procedimentos especficos (arts.813 a 889). Na palavra do mestre JOS JOAQUIM CALMON DE PASSOS:

A noo de um processo eminentemente teleolgica, finalstica, voltada para o resultado de obter-se. A noo de procedimento, ao invs, eminentemente formal. O procedimento o processo visto em sua exterioridade, na sua dinmica ou, para usar distino j percebida pelo grande mestre que foi Joo Mendes, o processo o movimento em sua forma extrnseca.(Instituciones del Nuevo processo Civil Italiano, p. 244)12

O procedimento cautelar comum aplicado nas medidas cautelares atpicas ou inominadas conferidas ao magistrado em decorrncia do poder geral de cautela e tambm subsidiariamente nos procedimentos especiais (art.812).
12

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 3 p. 3 v.

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A faculdade da parte de invocar a tutelar cautelar atravs do processo configura o seu direito de ao, ou seja, o direito a uma ao cautelar
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, como

direito subjetivo pblico tutela jurisdicional de preveno ou segurana.14 Esse direito de ao existe em dois planos: a) primeiro, em nvel constitucional, que o direito de petio, ou o denominado direito de ao constitucional (art.5, XXXV, da CF/1998).); b) depois vem o de carter processual, que onde se constata a

existncia ou no dos pressupostos e condies da ao, verificando se a ao apta ou no para a tutela processual15 . Assim, se algum ajuza uma ao, mas no preenche as condies (legitimidade de partes, interesse processual e possibilidade jurdica do pedido, CPC 267 VI), havendo a carncia16 desta (art. 301 CPC), ter evidentemente exercido seu direito em nvel constitucional (teve atendida sua garantia de acesso justia art. 5, XXXV - ); porm, no o exerceu no nvel processual. Finalmente, como resultado concreto da trilogia fundamental jurisdioprocesso-ao , surge a medida cautelar, que ... a providncia material efetiva tomada pelo rgo jurisdicional para preservar ou garantir uma situao de fato relevante para a futura prestao jurdica definitiva. Ou seja, medida cautelar , por exemplo, o arresto, uma medida cautelar de arresto (ou seqestro, ou arrolamento de bens) que se d atravs de um processo cautelar (instrumento para obteno da

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A ao cautelar corresponde ao direito da parte de provocar o rgo judicial a tomar providncias para eliminar a ameaa de perigo de prejuzo iminente e irreparvel ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer, a ao cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado til. E, para garantir o resultado da cautelar, evitando que perca o objeto, o juiz pode conceder liminarmente a medida, com ou sem justificao prvia (art. 804). (Tribunal de Alada de Minas Gerais. Acrdo : 0288692-8 Agravo de Instrumento (Cv) Cvel Ano: 1999 . Comarca: Belo Horizonte. rgo Julg.: Terceira Cmara Cvel.Relator: Juiz Wander Marotta. Data Julg.: 01/09/1999. JUIZ Jurisprudncia Informatizada Saraiva JUIZ (21). )

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JUNIOR, Humberto Theodoro. Processo Cautelar. Op. cit. 87 p. Em sntese: a lide provoca a ao; a ao provoca o processo; o processo provoca a jurisdio; e a jurisdio compe ou elimina a lide. (JUNIOR. Humberto Theodoro. Pressuposstos Processuais e condio da ao no Processo Cautelar. Revista de Processo. So Paulo, N.50, p.7-23. 16 Carncia da ao. a falta de uma ou mais condies da ao. So trs as condies da ao: legitimidade de partes, interesse processual e possibilidade jurdica do pedido (CPC 267 VI). O autor ser carecedor da ao quando no estiverem presentes todas as condies da ao. A consequncia do acolhimento desta preliminar a extino do processo se julgamento de mrito (CPC 267 VI). (NERY. Nelson; Nery. Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual Civil em Vigor. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 656 p.)

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medida cautelar), ou, no caso do arresto, pode-se dar tambm no decurso de um processo de execuo, como o caso do arresto do artigo 653 do CPC. Em sntese, a tutela cautelar pode ser concedida atravs de um processo, de um procedimento ou por uma simples medida cautelar:

Assim, a regra bsica da demanda ou pedido est, tambm, presente na ao cautelar. Em face das providncias emergenciais para eliminar o perigo de dano, prevalece o princpio dispositivo, de sorte que, a atividade cautelar dos rgos jurisdicionais no se pe em movimento a no ser quando requerida, adequadamente pela parte interessada. S em casos excepcionais, expressamente autorizadas em lei, que algumas medidas provisionais so tomadas de ofcio pelo juiz, no curso de processos princpais (CPC, art. 797). Em tais circuntncias extraordinrias, no h, porm, nem processo nem ao cautelar, mas apenas medidas cautelares avulsas, dentro de processos de mrito. Em nenhuma hiptese, contudo, haver, antes ou fora do processo principal, a instaurao ex officio de um verdadeiro procedimento cautelar.17

3. CLASSIFICAO DAS MEDIDAS CAUTELARES

Vrias so as classificaes na doutrina das medidas cautelares. Galeno Lacerda diz que por ser a matria, to complexa e heterognea, to rica e variada, e to nova na anlise dos doutos, que se pode afirmar, sem exagero, que cada processualista possui classificao prpria e pessoal do assunto.18

17 18

JUNIOR. H. T. Pressupostos Processuais e Condies da ao no Processo Cautelar. Op. Cit. 17 p. LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.8. ed. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense. 1999, Pg.11. 3 v.

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Um objeto pode ser observado sob diversos ngulos: pela sua utilidade, pela sua forma, ou pelo seu tamanho. Depende do referencial que parte o agente clasificador. Considerando isso (a premissa que parte o agente classificador), Humberto Theodoro Jnior reputa interessante a classificao de Ramiro Podetti, por seu carter prtico e objetivo, que leva em conta no puramente o carter finalistico da medida, mas faz uma conjugao entre a finalidade e o objeto sobre que deva incidir o provimento.19 Sendo assim, pode-se encontrar trs espcies de providncias cautelares:

1. Medidas para assegurar bens, comprendendo as que visam a garantir uma futura execuo forada (arresto) e as que apenas procuram manter um estado de coisas.

2. Medidas para assegurar pessoas, comprendendo providncias relativas guarda provisria de pessoas e as destinadas a satisfazer suas necessidades urgentes.

3. Medidas para assegurar provas, comprendendo antecipao de coleta de elementos de convico a serem utilizados na futura instruo do processo principal.20

E, HUMBERTO THEODORO JNIOR, seguindo a classificao de RAMIRO PODETTI, esquematiza da seguinte forma:

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JNIOR, Humberto Theodoro.Processo Cautelar. Op.cit.. 92 p. Podetti et al. (1956) apud Theodoro (2002). Processo Cautelar. Op. Cit. 93 p.

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I)

Poder geral de cautela medidas inominadas.

II)

Medidas especficas medidas nominadas, subdivididas em: a) b) c) d) medidas sobre bens; medidas sobre provas; medidas sobre pessoas; medidas conservativas e outras no cautelares, e apenas submetidas ao procedimento cautelar.21

A razo do professor HUMBERTO THEODORO incluir esse item d em sua classificao que o nosso cdigo atual de Processo Civil incluiu dentro dos limites do livro III medidas que no possuem a natureza da medida cautelar. Que apenas utilizam-se de seu procedimento; como a interdio e demolio de prdio para resguardar sade e segurana (art. 222, VIII); e a entrega de bens pessoais do cnjuge (art. 888, II). A medida cautelar serve para dar segurana a um processo principal; nunca pode ser satisfativa. Essas medidas utilizam-se do procedimento cautelar, porm, so satisfativas. Assim como o artigo 798 do CPC concernente ao poder geral de cautela fora desvirtuado de sua real finalidade de proteo para se tornar uma antecipao de tutela. Isso se deu em razo a uma necessidade que se fez devido ao emperrado processo ordinrio, nos casos em que no se podia esperar a soluo final da sentena fundada em cognio exauriente. Tanto era necessrio que se regulasse uma tutela com base em cognio sumria que a lei 8952 de 1994 veio para instituir no artigo 273 do CPC a tutela antecipada. Veja as interessantes palavras de LUIZ GUILHERME MARINONI:

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Op. Cit. 95 p.

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Na verdade, o artigo 798 do nosso Cdigo foi, por muito tempo, o responsvel pela prestao da tutela sumria satisfativa. Mas no pensem os espritos menos avisados que a prestao da tutela sumria satisfativa sob o manto protetor da tutela cautelar constituiu um abuso, no fosse tal norma, em muitos casos concretos o princpio chiovendiano de que a durata del processo non deve andare a danno dellattore che h ragione no teria sido observado. inegvel, porm, que a necessidade de efetividade de tutela dos direitos transformou a tutela cautelar em tutela sumria satisfativa. (...)22

3.1. CLASSIFICAO DO DIREITO POSITIVO

Em uma anlise contextual do Cdigo de Processo Civil, revelam-se duas importantes classificaes:

1. A primeira classificao legal, no conforme do artigo 796, quanto ao momento em que so deferidas; que podem ser antececentes ou incidentes:

Art.796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente.

a) medidas cautelares antecedentes: so as medidas ajuizadas antes do processo principal. O artigo 800 do CPC utiliza-se da nomenclatura de medidas preparatrias, entretanto essa qualificao criticada pela doutrina porque a

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A Antecipao da tutela. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. 99 p.

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cautela no se destina a preparar o processo principal, e sim a assegurar sua eficcia e utilidade; e as medidas preparatrias, na verdade, so requisitos ou condies da ao principal, no sendo medidas de segurana.

b) medidas cautelares incidentes: so as que nascem no curso do processo principal, como incidentes dele.

2) a segunda classificao que observamos do contexto do cdigo a que divide as medidas cautelares em:

Art.798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no captulo II deste livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.(grifo nosso)

a) medidas cautelares tpicas ou nominadas: so as reguladas no captulo II do livro III sob a denominao de procedimentos cautelares especficos.

b) medidas cautelares atpicas ou inominadas: aquelas fundadas no poder geral de cautela admitidas nos termos do artigo 798 e 799 do CPC.

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3.2. MEDIDAS CAUTELARES CONTENCIOSAS E NO CONTENCIOSAS CLASSIFICAO COM VISTAS NATUREZA DA TUTELA CAUTELAR

3.2.1.CLASSIFICAO DE HUMBERTO THEODORO JNIOR

O eminente processualista HUMBERTO THEODORO JNIOR divide as medidas cautelares em dois tipos: em contenciosas ou jurisdicionais e em medidas de cunho administrativo ou voluntrio23. Medida Jurisdicional a obtida pela via do direito de ao propriamente dito, gerando assim procedimento contencioso, semelhante ao do processo principal. o denominado processo cautelar. Quando o pedido de providncia cautelar encontra resistncia do adversrio, carateriza-se o conflito de interesses a solucionar, um conflito que no se confunde com o do pedido principal, pois limita-se apenas ao plano da preveno ou segurana. Que no o objeto do processo principal. Nasce assim, dentro do processo cautelar, uma lide, pois todo processo tem lide e esta o objeto principal do processo24. Lide, consoante a lio de CARNELUTI, o conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos litigantes e pela resistncia dos outros25. Entretanto, uma lide que no se confunde com a do processo principal, sim uma verdadeira - lide cautelar, e: cuja soluo h de ser dada em procedimento necessriamente contencioso, com total resguardo do contraditrio, segundo o rito dos artigos 801 a 804.26 Existe, pois, uma lide cautelar ao lado de uma lide principal.

23 24

Op. Cit. Processo Cautelar. Item 62.-a. 96 p. Exposio de motivos do CPC.Item 6. 25 Idem. Ibidem 26 JNIOR.Humberto Theodoro. Processo Cautelar. Op. Cit. Item 62-a.

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H medida jurisdicional voluntria ou administrativa quando a medida cautelar ocorre sem qualquer litigiosidade entre as partes, no plano da tutela de preveno. Toda medida cautelar pressupe um processo necessariamente contencioso. Contudo, no plano da medida preventiva nem sempre h controvrsia ou disputa entre as partes, pelo contrrio, elas podem ambas estarem interessadas na sua efetivao, como acontece frequentemente nas vistorias ad perpetuam rei memorian. Essa distino pode ser feita facilmente pela existncia ou no de contestao dentro do procedimento cautelar. A importncia prtica dessa distino ocorre principalmente para os efeitos da sucumbncia. Na medida voluntria ou administrativa as custas ficam por conta do requerente27 que se somaro s custas do processo principal; na medida contenciosa ou jurisdicional s custas so nus do vencido segundo as regras gerais do Cdigo de Processo Civil. Ainda, nas medidas no contenciosas no h que se cogitar da verba advocatcia, porque no h vencido, nem vencedor, nessa tutela cautelar.28 No entanto, a doutrina reconhece ser devido honorrio advocatcio no processo cautelar29, como LUCIANO FERREIRA LEITE, que entende ser devido nas

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Princpio da causalidade: Pelo princpio da causalidade, aquele que deu causa propositura da demanda ou instaurao de incidente processal deve responder pelas despesas da incidentes. Isto porque, s vezes, o princpio da sucumbncia se mostra insatisfattio para a soluo de algumas questes sobre responsabilidade pelas despesas do processo. Quando no houver julgamento de mrito, para aplicar-se o princpio da causalidade na condenao da verba honorria acrescida de custas e demais despesas do processo, deve o juiz fazer exerccio de raciocnio, perquirindo sobre quem perderia a demanda, se a ao fosse julgada pelo mrito... ( JUNIOR, Nelson Nery. N. Op. Cit. 312 p. 28 JNIOR,Humberto Theodoro.Processo Cautelar Op. Cit. 97 p.. 29 A jurisprudncia reconhece: Ao cautelar. Condenao em honorrios. Definida a ao cautelar como processo cautelar (CPC270), a sentena que lhe puser termo com ou sem julgamento de mrito condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios (CPC 20). Desarrazoado afirmar-se, em antinoma com a legislao, que a cautelar constitui mero incidente da causa principal, quando o cdigo, com indiscutvel clareza, define o processo cautelar e cujo ato que lhe pe termo a sentena. A sentena que puser termo ao cautelar dever condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advovatcios ( STJ, 1 T., Resp 70636, rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 2.10.1995, DJU 23.10.1995, p. 35634). ( JUNIOR. Nelson Nery. Op. Cit. 315 p.) No processo cautelar, os honorrios de advogado so devidos, se houver litgio e, portanto, sucumbncia (RSTJ 36/420, 48/395, 63/411, 65/388, 67/402, 68/275, Smula 12 do TRF-2 Regio, em RT 756/393; RF 284/263, 303/174, JTA 120/272, RP 27/307, Amagis 8/307). Do contrrio, o juiz, ao proferir sentena na ao principal, levar em conta, para fixar os honorrios, a existncia do processo cautelar. A questo, porm, no pacfica (p. ex., negando honorrios, ainda que haja litgio: RT 625/185; negando-os, sob fundamento de que a ao cautelar no "causa": TFR-1 Turma, AC 107.245-RS, rel. Min. Carlos Thibau, j. 17.2.87, negaram provimento, v.u., DJU 2.4.87, p. 5.650). A jurisprudncia tem considerado que os honorrios so cabveis:

31

aes cautelares de natureza mandamental e constitutiva, j que o processo cautelar um processo e o artigo 20 do CPC no restringiu o pagamento dos honorrios advocatcios.30

3.2.2. CLASSIFICAO DE GELSON AMARO DE SOUZA

O eminente processualista, partidrio de uma posio doutrinria divergente da j exposta, da qual expoente GALENO LACERDA, como tambm faz parte LUCIANO CASEIRO, trata do assunto da seguinte forma:

- ainda quando julgado o processo cautelar juntamente com o principal (RJTJESP 94/309); - no processo incidental, no havendo razo para aguardar-se o julgamento do principal a fim de fix-los (RJTJESP 94/141); - se a medida liminar perdeu sua eficcia, pelo no ajuizamento da ao principal no prazo de trinta dias da sua efetivao (RT 608/66); - na sustao de protesto (RT 485/106, JTA 33/304, 35/97, 36/20, 36/162); contra: RT 491/203, JTA 116/9, RF 251/313, dois casos, 254/304, RJTAMG 29/236, maioria; - no seqestro (RT 485/157); - no atentado, se assumiu carter contencioso (RT 522/184) ou foi ajuizado aps sentena no processo principal (RT 522/182); - na ao cautelar de exibio de documento (v. art. 844, nota 4); - no protesto contra a alienao de bens, se assumiu feio contenciosa (RJTJERGS 134/360). No cabem: - em arrolamento de bens, mesmo que com feio contenciosa (JTA 47/88); - quando, ao invs de preparatrios, so incidentais (RT 494/54), ainda que o processo tenha assumido carter contencioso (RJTJESP 36/114, maioria); - na produo antecipada da prova (v. art. 851, nota 1a). ( NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 5.ed. em cd-row/2000. Nota 18 do artigo 20.)
30

Assim, devida a honorria nas aes cautelares de natureza mandamental e constitutiva, no havendo nenhuma razo de ordem legal que impea a aplicao do princpio da sucumbncia nessas aes. At mesmo nos casos de revelia. que, se a parte teve que intentar ao, pouco importa que a preteno tenha ou no sido resistida. Para que haja ao no h necessidade de que ocorra resistncia pretenso deduzida, como pretendia Carnelutti, porque se assim fosse, seria impossvel afirmar-se a existncia e ao nos feitos no contestados (a revelia) e naqueles em que o demandado confessasse a ao, aceitando expressamente os fatos deduzidos na petio inicial. Acrescente-se, para arrematar, que o art. 20 do CPC no de aplicao restritiva, de vez que no circunscreveu o pagamento de honorrios advocatcios aos processos de conhecimento.(LEITE. Luciano Ferreira. Do Processo Cautelar e sua Aplicao. Revista de Processo. N. 4, p. 239-248)

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(...) existem medidas cautelares que somente so resolvidas pela via contenciosa (com ao e processo cautelar) e outras que podero ser estabelecidas pela via voluntria, por simples procedimento, sem necessidade de ao e processo A doutrina, vez por outra fala tambm em medida cautelar administrativa, que pode ser determinada de ofcio pelo juiz ou a requerimento da parte dentro do processo principal, sem a necessidade de procedimento ou processo em separado.31

Pode-se observar que o professor GELSON A. DE SOUZA, divide em trs espcies as medidas cautelares no tocante natureza da providncia: voluntria; administrativa pura e; a jurisdicional V-se que HUMBERTO THEODORO JNIOR no faz a distino entre medida cautelar voluntria e administrativa, tratando-as como sinnimas. Nisso, basicamente, difere essas duas classificaes. A cautelar voluntria, seguindo a classificao do professor GELSON, aquela medida que pode cumprir sua misso sem a contestao ou oposio do requerido. Sem oposico no existe lide, e sem esta no existe processo, porque no existe o seu objeto. O professor cita como exemplo, a cautelar de produo antecipada de provas, onde existe apenas um procedimento cautelar, sendo portanto medida sem processo.32Nesse caso no h uma sentena de mrito; e sim, uma homologao, e como afirmou o terceiro grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So Paulo: as decises homologatrias se limitam a autenticar a vontade das partes(RT 405/203)33. O juiz no julga, logo no se utiliza da jurisdio, por isso no um procedimento jurisdicional, tratando-se assim de um procedimento administrativo, onde o juiz dirige o processo; no entanto, no soluciona a lide.34

31 32

SOUZA,Gelson Amaro de. Teoria Geral do Processo Cautelar. 1. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 21 p. MARINONI Et al (1992) apud Souza (2002) Op. Cit. 41 p. 33 LACERDA, Galeno.Op. Cit. 22 p. 34 Idem. Ibidem.

33

A medida cautelar administrativa pura, por sua vez, corresponde a ... uma ltima modalidade quela que pode ser determinada de ofcio pelo juiz ou em atendimento de pedido da parte dentro do prprio processo principal. no pede em procedimento separado. Essa aproveita uma relao jurdica j existente como, por exemplo, o arresto do artigo 653 do CPC. um medida sem processo prprio, e tambm sem procedimento separado do principal; realizada no bojo de um processo de execuo. A cautelar jurisdicional, nas palavras do professor:
35

Aqui a parte

aquela que tem lide expressando contenciosidade e que, por tal razo, exige a propositura de uma ao cautelar para provocar a atuao jurisdicional de Estado e, com isso, formar-se nova relao processual, atravs de um novo processo em separado, ou seja, o processo cautelar.36

Existe o processo quando forma-se uma nova relao jurdica e, no quando aproveita-se uma relao jurdica j existente. Deve ainda para caracterizar um processo, que estejam presentes todos os seus elementos, como, por exemplo; citao para defesa, contestao, lide e sentena. A cautelar jurisdicional e a voluntria exigem a iniciativa da parte (arts. 2 e 262, do CPC).

35 36

SOUZA. Gelson Amaro de. Op. Cit. 21 p.. Op. Cit. 23 p..

34

4. CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR

4.1. INSTRUMENTALIDADE

Instrumentalidade, na verdade, uma caracterstica de todo processo. No entanto, a instrumentalidade do processo cautelar diferenciada da dos demais, caracterizada no fato de que: enquanto o processo de conhecimento e o de

35

execuo so instrumentos da jurisdio para satisfao do direito material; o processo cautelar um instrumento, no de satisfao, mas de preveno. E no do direito material, mas um instrumento de tutela do processo.37

Enquanto o processo de conhecimento ou o de execuo objetivam imediatamente a composio da lide (principal), o cautelar s o faz mediatamente, j que o seu objetivo imediato assegurar a eficcia e utilidade do feito principal.38

Da vem sua caracterstica de no satisfatividade, diz o proeminente professor GELSON A. DE SOUZA Ela somente ser satisfativa em relao ao pedido de segurana e nunca ser satisfativa em relao ao pedido de fundo ou principal.
39

Por isso esse professor utiliza-se da expresso no satisfatividade integral. Porm, a doutrina em geral no faz essa colocao, entendem apenas como sendo um instrumento de segurana para o processo principal, para a mantena do equilbrio entre as partes no conflito. O processo cautelar, no um fim em si mesmo, um meio para que o provimento jurisdicional seja eficaz, til e operante. O mestre Italiano

CALAMANDREI em sua obra do ano de 1936, foi quem idealizou a terminologia de ser o processo cautelar um instrumento a servio do instrumento (um processo a servio de outro processo), vejamos suas lapidares palavras a respeito do assunto:

H, portanto, nos procedimentos cautelares, mais do que o objetivo de aplicar o direito, a finalidade imediata de assegurar a eficcia do procedimento definitivo que servir por sua vez a exercer o direito. A tutela
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Entre ns, as medidas cautelares so processuais, jurisdicionais, jamais se confundindo com o direito de garantia, que pertencem ao plano do direito material. (MARINS. Vitor A. A. Bomfim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 12 V. Do Processo Cautelar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 99 p.) 38 SHIMURA, Srgio Seiji. Op. Cit. . 35 p. 39 Op. Cit. 51 p.

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cautelar , em comparao ao direito substncial, uma tutela imediata: mais do que fazer justia, serve para garantir o eficaz funcionamento da justia, Se todos os procedimentos jurisdicionais so um instrumento de direito substancial que, atravs destes, se cumpre, nos procedimentos cautelares verifica-se uma instrumentalidade qualificada (grifo nosso), ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: estes so de fato, infalivelmente, um meio predisposto para o melhor resultado do processo definitivo, que por sua vez um meio para aplicao do direito; so portanto, em relao finalidade ltima da funo jurisdicional, instrumentos do instrumento. 40

Ainda com respeito a instrumentalidade do processo, veja-se o esclarecimento de LUIZ RODRIGUES WAMBIER:

Diz-se, do processo cautelar, ser ele o instrumento do instrumento. E por que? O que isto significa? Porque se, de um lado, se pode afirmar que o processo tem carter instrumental, com relao ao direito material (por exemplo, s normas de direito civil), porque existe para fazer com que sejam efetivamente cumpridas estas normas, de outro lado o processo cautelar existe para garantir a eficcia do processo de conhecimento ou de execuo, sendo, logo, nesse sentido e nessa medida, instrumento do instrumento.41

CALAMANDREI refere-se ainda a instrumentalidade como instrumentalidade hipottica - pois, no se sabe, ainda, no curso da cautelar, se o processo que tutelado para que seu provimento no final, ou seja, na sentena, seja eficaz e til, vai ou no ser procedente. Em outras palavras: protege-se o processo sem saber se ser ou no procedente a pretenso, e se no for, no precisaria de proteo. (No caso h responsabilidade objetivo do requerente da medida cautelar, nos termos do artigo 811 do CPC.) . Essa instrumentalidade hipottica se deve ao fato de o processo cautelar se pautar em um juzo de plausibilidade de resultado no processo

40 41

Op. Cit. 42 p. Op. Cit. 27 p.

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principal de mrito. Ele somente ser um instrumento de proteo caso a pretenso da parte seja procedente. No se deve olvidar, no entanto, que a instrumentalidade no caracterstica exclusiva do processo cautelar, pois o processo sempre um meio para atingir um fim. Pois bem. Essa explicao para a instrumentalidade do processo cautelar, fundada na doutrina de CALAMANDREI, a dada por a quase totalidade da doutrina. Pois que, OVDIO BAPTISTA DA SILVA tem outra viso, a qual pedimos vnia para expr, para efeito de se ter uma viso mais ampliada do instituto em sede de processo cautelar. Entende, o referido autor, que o processo cautelar protege o direito, e no o processo, sendo, portanto, instrumentos jurisdicionais criados para a proteo dos direitos.42 Essa posio esta intimamente ligada com seu entendimento de que existe um direito material cautela ou pretenso tutela jurdica segurana.43 OVDIO BAPTISTA considera o sentido de instrumentalidade atribudo tutela cautelar um elemento conceitual imprestvel para definir o que seja esta espcie de proteo jurisdicional. Considera em seus argumentos contra a teoria de CALAMANDREI que, em primeiro lugar, a utilizao de alguma coisa como instrumento pressupe uma atividade humana orientada para um fim. O agente que se serve do instrumento pode us-lo para finalidade muito diferente daquela para a qual ele foi criado. Exemplifica que, a enxada um instrumento utilizado pelo
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Op. Cit. 49 p. Item 3.1 Todavia, o poder afirmar-se de que a demanda cautelar satisfaz a pretenso segurana, como o fizemos em obra anterior (A aes cautelares e o novo processo civil, 35), no significa que percamos a linha demarcatria entre aes cautelares a aes satisfativas. O que simplesmente assegura ainda no satisfaz. E tal a diferena inapagvel entre tutela cautelar e tutela jurisdicional comum. Tal posio no tem nada a ver com a ao como direito concreto tutela jurdica, como supe GALENO LACERDA (Comentrios, 51). Na doutrina que temos sustentado, jamais se disse que s teria ao cautelar aquele que tivesse realmente, um direito substancial de cautela. A ao enquanto exerccio de pretenso de tutela jurdica perante o Estado, independe de quaisquer pressupostos e naturalmente da prpria existncia do direito apenas afirmado pelo demandante. O que acontece com a tutela cautelar que a simples aparncia de um direito (fumus boni iuris) obriga a ordem jurdica a prestarlhe essa espcie de tutela especial, como uma forma adequada de proteo. (SILVA, Ovdio Baptista da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Porto Alegre: Lejur, 1985. vol. XI, cit., 77-82 p. Apud Orione Neto Op. Cit. 289 p.). Acreditamos que se o poder Judicirio deve atuar no sentido de apreciar qualquer leso ou ameaa a direito, quando provocado, se soluciona conflitos, satisfazendo interesses, no importa quais, garantindo a eficcia e utilidade de um processo principal, de natureza satisfativa, inevitvel que se reconhea, luz do texto magno (art. 5, XXXV), um direito substancial cautela. (SHIMURA. Op. Cit. 43 p.)

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agricultor para cultivar a terra. Isto estaria certo, mas nada impede que o agricultor se valha da enxada como instrumento para ferir algum; assim como, o arsnico pode ser utilizado tanto como medicamento quanto como veneno, e pergunta: qual ser, porventura, a funo instrumental do arsnico? Lembra ainda, que existe uma infindvel cadeia de instrumentos, sendo perfeitamente lcito dizer que todo direito de crdito instrumento de quem o credor se utiliza para conseguir a propriedade, explicando que esta era a concepo tradicional do direito francs, acolhida pelo cdigo civil de 1865, no qual o direito das obrigaes vinha regulado dentre os modos de adquirir a propriedade. Ainda vai mais longe, dizendo que o direito, como instituio humana, instrumento destinado a regular o convvio social, segundo normas civilizadas, mas no seria impossvel imaginar que um certo sistema jurdico, globalmente considerado, produzisse graves injustias, e servisse de instrumento mais para a dasarmonia e para o acirramento dos conflitos sociais do que para aquela finalidade que lhe fora destinada. Depois de explicar essa duplicidade da instrumentalidade, dizendo que essa pode servir tanto ao bem como ao mal (ser veneno; ou ser remdio); explica que entende como problema da teoria da funo instrumental, da instrumentalidade hipottica, de CALAMANDREI, o fato de no conseguir superar sua ligao com a denominada teoria concreta do direito de ao. Isso porque s se poderia caracterizar a tutela cautelar como instrumental se estivssemos a supor que o litigante que dela se serve viesse afinal a sagrar-se vencedor, no processo satisfativo; pois, do contrrio, a tutela cautelar e todo respectivo procedimento, armado pelo litigante sem direito, teriam desservido ao direito e complicado inutilmente o processo. Essa viso do referido autor, porm a grande maioria da doutrina entende como sendo o processo cautelar um instrumento de proteo ao processo.

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4.2. AUTONOMIA

O Cdigo de Processo Civil ptrio de 1973 ao reservar para a atividade cautelar um livro prprio (III), colocando-o em p de igualdade com as funes de conhecimento e execuo, tomou atitude sem precedentes na legislao de outros povos.44 Isso significa uma afirmao da autonomia desse processo. Remotamente, a ao cautelar foi considerada apenas um apndice das demais. Atribuiu-se a CHIOVENDA o mrito de, pela primeira vez, sustentar a autonomia da ao cautelar. Posteriormente, CARNELUTTI e LIEBMAN45 aprofundaram o estudo da tese que a doutrina moderna acabou por consagrar.46 O processo cautelar, apesar de dependente de um outro processo, autnomo porque um outro processo que enseja uma nova relao jurdica; que nasce com uma petio inicial prpria, e termina necessariamente com uma sentena. Tem objeto, objetivos, condies e razo de ser especficos, diferentes do processo principal. Por isso diz-se que um processo com uma autonomia tcnica ou procedimental: possui seu prprio procedimento que no se confunde com o principal; entretanto, no detentor de autonomia ontolgica
47

( em si mesmo, pois

sempre protege um processo principal)48; pode-se dizer, no entanto, que trata-se de


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Um dos aspectos que singulariza o Cdigo atual, em confronto com os vigentes em outro pases de maior tradio jurdica, consiste precisamente no destaque outorgado ao processo cautelar, posto no mesmo plano dos processos de conhecimento e de excuo. Idntivo tratamento no se encontra em codifices apontadas como fonte de inspirao de nossos ltimos Cdigos de Processo Civil, como a alem, a austraca, a portuguesa e a italiana. (Galeno Lacerda. Op. Cit. 2 p.). 45 Liebman j ressaltara: o processo acautelatrio tem, de fato, como organismo processual, uma individualidade prpria, uma demanda, uma relao processual, um provimento final, um objeto prprio, que a ao acautelatria. (Shimura. Op. Cit. 37 p.) 46 ZANFERDINI. Flvia de Almeida Montigelli Zanferdini. Sistema Cautelar Brasileiro e Sistema Cautelar Italiano. Revista Sintese de Processo Civil n16 Mar Abr/2002. 47 (...) O processo cautelar autnomo (procedimentalmente) do principal, embora seja dele dependente, em seu carter ontolgico (CPC 796). (...) (JNIOR. Nelson Nery; NERY.Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil em Vigor.6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 1070 p.). 48 Declarada improcedente a ao principal, com trnsito em julgado, a ao cautelar perde a sua eficcia, acessria que daquela... ( JUNIOR. Nelso Nery. Op. Cit. 1088 p.) O arresto no teria porque existir sem um processo principal. No entanto, essa dependncia ontolgica comporta excees, como no caso das vistorias ad perpetua rei memoriam, pois, a prova produzida neste procedimento j esta eternizada, no dependendo, para continuar existindo, de um processo principal.

40 uma autonomia teleolgica49 , levando em considerao que tem o processo cautelar um fim prprio (resultado pretendido: a segurana) que o de assegurar o resultado prtico do processo principal.(Isso sem olvidar de que nenhum processo um fim em si mesmo, dada a funo instrumental.) Na lio do estimado professor Shimura: Quando se fala em autonomia, pretende-se aludir ao fim de cada processo. 50 (grifo nosso.) Isso significa que mesmo o processo cautelar existindo em funo do processo principal: depende sempre da existncia ou da probabilidade de existncia de um direito a ser demonstrado no processo principal. Entretanto suas metas e seu procedimento so prprios e autnomos. Sequer se admite a cumulao do pedido cautelar com o principal, no h compatibilidade de ritos.51 O processo cautelar uma tutela de urgncia, fundada em cognio sumria; o processo de conhecimento exauriente e destina-se a resolver a lide. Onde a autonomia mais se destaca no comando do artigo 810 do CPC que estabelece que o indeferimento do processo cautelar no obsta a que a parte intente o processo principal, nem influi em seu julgamento, ou seja, o resultado de um no reflete na substncia do outro; pode ocorrer, por exemplo, improcedncia na ao de
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1. Acessoriedade. A finalidade do processo cautelar assegurar o resultado do processo de conhecimento ou do processo de execuo. (JNIOR. Nelson Nery; NERY. ROSA Maria de Andrade. Op. Cit. 1069 p.). Se o processo cautelar tem uma finalidade que lhe peculiar, mister se faz conhecer sua autonomia teleolgica, ou seja, seu fim prprio que no confunde-se com o fim do processo principal que um fim que visa a satisfao do direito; enquanto o fim do processo cautelar assegurar o resultado de outro processo.

A posio de destaque que ocupa no cdigo (livro III), ao lado do processo de conhecimento e de execuo, e a sua teleologia, lhe permitem gozar de uma autonmia plena como processo especfico, necessrio a atuar em situaes especficas. Visa a assegurar a eficcia da tutela jurisdicional prestada no processo principal e o equilbrio entre as partes litigantes. (JUNIOR. Mairan G. Maia. Revogabilidade das Medidas Cautelares. Revista de Processo. N.62, p. 200-213.) 50 Op. Cit. 38 p. 51 A jurisprudncia assim j decidiu: (...) A cumulao de pedidos, numa s petio, a nosso ver, contudo, pressupe, em regra, homogeneidade da tutela jurisdicional (todos, em princpio, devem ser cognitivos, ou todos executivos, ou ainda, todos cautelares). A promiscuidade de pedidos heterogneos, numa s relao processual, leva a impasses seno intolerveis pelo menos indesejveis, conduzindo, por outro lado, evidente incompatibilidade de ritos.(...) Se se admitisse a cumulao, na mesma petio e, consequentemente, nos mesmos autos, do procedimento principal e do cautelar, este ltimo seria conduzido ao rito ordinrio ( art. 299, 2), o que redundaria em imediatos prejuzos para o requerente, caso no obtivesse a medida liminar, e, caso contrrio, para o requerido, que s poderia obter o julgamento de sua defesa contra eventual irregularidade ou deficincia da medida preventiva, na sentena final da ao de mrito, de cujo recurso nem o autor, nem o ru conseguiria a fora de efeito apenas devolutivo, como ocorre com a via recursal especfica do processo cautelar (art.520, nIV). ( Tribunal de Alada de Minas Gerais. Acrdo: 0277663-0. Apelao Cvel Ano:1999. Relator: Juiz Dermival Almeida Campos. Data do Julgamento: 04/05/1999. JUIZ Jurisprudncia Informatizada Saraiva (21))

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arresto, e procedncia na ao principal de cobrana. Existe exceo a essa regra no caso do juiz acolher a alegao de decadncia ou prescrio, fato que ser abordado oportunamente.( vide item 11). O fato do artigo 810 confirmar que o processo principal no prejudicado pelo cautelar, apesar da exceo de sua parte final, no vale para o caso contrrio, ou seja, quando o processo principal extinto, faz cessar a eficcia da medida cautelar concedida. Contudo, esse carter de ser acessrio, que no existe sem o principal; no retira sua autonomia52, o que reconhecido pela jurisprudncia53 e tambm, pela doutrina:

Nesse particular, quando a deciso na ao principal influi no contedo da cautelar, revogando-a, podemos asseverar que o processo cautelar continua a ser autnomo, mas no aspecto processual, e no material. processualmente autnomo na medida em que existe uma tpica jurisdio cautelar, com processo especfico, traado por normas especiais. Processualmente distinto; materialmente vinculado.54

Portanto, o processo cautelar autonomo, pois possui seu procedimento prprio:tutela de urgncia, fundado em cognio sumria que, visa a assegurar o equilbrio processual do processo principal, servindo, para tanto, de garantia; que no se confunde com o processo principal, seja ele de conhecimento ou de execuo, de cunho satisfativo. V-se que possuem finalidades distintas, forte razo para no serem confundidos.
52 53

Vale dizer, no porque acessrio que no possua uma finalidade prpria. (Shimura. Op. Cit. 39 p.) (...) Assinala-se que, em tese, a medida cautelar objetiva prevenir o exerccio prtico do processo de conhecimento ou de execuo, sendo, portanto, acessria, sob o ngulo processual, recebendo sempre reflexos do feito principal, sem que com isso perca a autonomia, j que se orienta por princpios que s a mesma se referem, constituindo sua caracterstica bsica e fundamental o acautelamento provisrio da demanda principal elucidando , a propsito, Ernane Fidlis dos Santos (Novssimos Perfis do Processo Civil Brasileiro, p. 23) que essa medida tem por finalidade assegurar a eficcia do processo, de modo que o tempo no impea ou dificulte sua efetivao. (Tribunal de Alada de Minas Gerais. Acrdo: 0299396-8. Agravo de Instrumento Cvel Ano:1999. Relator: Juza Jurema Brasil Marins. Data do Julg.:22/03.2000. JUIZ Jurisprudncia Informatizada Saraiva (21) ) 54 Shimura. Op. Cit. 38p.

42

Sobre a extino do processo cautelar, o estimado professor Gelson A. de Souza nos esclarece:

Sempre que a ao principal for extinta antes de julgado o processo cautelar este tambm ser extinto. Entretanto, se o cautelar j estiver com julgamento, este no ser desfeito pois, em relao ao julgamento, os processos so autnomos.55

Consoante com o ensinamento supra, quando o processo principal acaba, o processo cautelar no tem mais seu objeto de tutela; logo, extinto
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. No entanto,

quando j existe uma sentena, essa eterna. O que ocorre, pois, a cessao da eficcia desta. No h como discorrer sobre o assunto da autonomia do processo cautelar sem adentrar na questo do artigo 796 do CPC que diz: O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo e deste sempre dependente.(grifo nosso). O pomo da discrdia : como uma coisa pode ser autnoma e sempre dependente ao mesmo tempo? Por causa dessa aparente incongruncia esse artigo j recebeu diversas crticas; dizendo ser um enorme contra-senso afirmar a tal ponto a autonomia do processo cautelar, consagrando-lhe um livro prprio no cdigo e, de outro lado, declarar logo no primeiro artigo que, esse sempre dependente do processo principal. Todavia, essa dependencia a que alude o artigo ora em anlise refere-se a eficcia do processo cautelar dita no pargrafo anterior e no alcana a autonomia tcnica dessa espcie de processo: Uma coisa

55 56

Op. Cit.46 p. No tocante ao fato do processo principal extinto, extinguir tambm o processo cautelar, ou sua eficcia; e do processo cautelar que reconhece prescrio ou decadncia impedir propositura do principal, segue ensinamento de BARBOSA MOREIRA: No obstante acessrio, o processo cautelar distinto do processo de conhecimento ou de execuo a que acede. O desenvolvimento de um no afeta o do outro, salvo disposio especial em contrrio; mas pode haver interferncias recprocas, que se explicam pela ntima vinculao entre ambos. (O Novo Processo Civil Brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. Rio de Janeiro: Forense, 2001, 312 p.).

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a funo, a pretenso e a ao. Outra, a eficcia do processo. O artigo em exame cogita da eficcia, e esta mesmo comporta distines. 57 O processo cautelar tem sua autonomia em relao ao processo principal, tanto assim que, processado em ao apartada; nesse mesmo exemplo, explicase a dependncia pelo artigo 809 que manda apensar o processo cautelar ao processo principal. Ora, esse artigo confirma tanto a autonomia, quando manda apensar diz que ser feito, logo, em autos apartados, com procedimento prprio; quanto a dependncia, o prprio fato de apensar ao processo principal. Entretanto, essa dependncia no significa subordinao, e sim, um vnculo da prpria instrumentalidade, vejamos:

O art. 796 do CPC, atravs de um linguajar imprprio, estatui ser o processo cautelar sempre dependente do processo principal. A dependncia a que aduz esse artigo, no significa uma dependncia no sentido lxico (subordinado) da palavra, como que se quisesse traduzir uma sujeio formal e substncial do processo cautelar, mas sim um vnculo de instrumentalidade existente entre ele e o principal, que se explica ante sua finalidade. Pressupe a existncia ou a probabilidade de vir a existir um processo de natureza satisfativa. A dependncia que parte da doutrina tenta imputar ao processo cautelar falsa.(...)58

O que h entre o processo principal e o cautelar, sim, um vnculo de instrumentalidade, que faz o cautelar existir para proteger o processo principal e manter o equilbrio processual entre as partes litigantes, o que no pode ser confundido com dependncia. autnomo sim, processualmente, todavia, mesmo sendo autnomo, sem o processo principal no haver porque ele existir, no haver o que ele proteger.

57 58

LACERDA. Galeno. Op. Cit. 34 p. JUNIOR. Mairan G. Maia. Revogabilidade das Medidas Cautelares. Revista de Processo. N.62, p. 200-213.

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Galeno Lacerda entende que a expresso sempre dependente deve ser entendida em sintonia com os artigos 806, 807, 808 e 811 do CPC, no que concerne ao cautelar jurisdicional antecedente, pois, estas perdem a eficcia se no proposta a ao principal no prazo de trinta dias (806 e 808,I), ou se extinto o processo principal com ou sem julgamento de mrito (art. 808, II), tudo acrescido da graves responsabilidades do autor da ao de segurana vinculadas sorte da ao principal (art. 811).59 E ainda acrescenta:

Nada disto se verifica nas cautelas antecedentes voluntrias ou administrativas, como a mera antecipao de prova, as comunicaes preventivas de vontade e outros processos de igual natureza j assinalados. Nestes, no existe a subordinao jurisdicional de eficcia que torna as aes cautelares sempre dependentes do proceso principal.60

Continuando o raciocnio do autor supra, evidente que essas consideraes somente aplicam-se s medidas antecedentes. As incidentes, qualquer que seja sua natureza, se formalizam em funo de um processo principal preexistente, ao qual se vinculam e do qual evidentemente dependem.61 Entretanto, lembramos que somente se diferencia a antecedente, no caso, com relao ao prazo, pois na ao cautelar incidente, a ao principal j estar proposta. Mas, mesmo sendo incidente, a regra no caso da ao principal ser extinta a mesma, a cautelar tambm extinta. Outro aspecto de sua autonomia, so os requisitos prprios que possui o processo cautelar (periculum in mora e fumus boni iuris) o que faz com que as provas que sero engendradas (art. 801, V) nesse processo sejam tambm diferentes das do processo principal, pois prestam-se a prov-los, quer dizer, devem provar a situao de perigo e a fumaa do bom direito.

59 60

Op. Cit. 34p. Idem. Pg.35. 61 Idem. Pg. 36.

45

Em uma ltima considerao sobre o assunto, cumpre ressaltar que, quanto a medida tema desse trabalho: o arresto - em sua inicial, sempre deve haver a especificao do direito material a ser protegido ( art.801,III), sobretudo quando for antecedente, isto , quando ainda no houver processo principal presente.62

4.3 PROVISORIEDADE

A caracterstica de provisoriedade das cautelares concerne ao fato de esta nascer com previso para seu fim; destina a durar por um espao de tempo limitado, porque a situao preservada pelo processo cautelar no definitiva:

Pelo fato de o processo cautelar ter por finalidade a segurana e utilidade de um outro, o principal, tem-se que a medida preventiva provisria, no se revestindo de definitividade, prpria das aes de conhecimento e execuo. Surge com previso de trmino de sua eficcia, quando ser modificada, absorvida ou substituda por outra, definitiva e de mrito no feito principal. No sobrevive seno em virtude de um feito principal.63

Essa provisoriedade descende da doutrina de CALAMANDREI, que em sua obra distinguiu entre o que provisrio e o que temporrio. Diz que o que temporrio dura um certo tempo limitado e depois desaparece, no pressupe a ocorrncia de outro evento futuro que o substitua; porquanto aquilo que provisrio, como os provimento cautelares, tambm no so destinados a durar para sempre, mas ao contrrio do que temporrio, esta destinado a durar at que sobrevenha um evento sucessivo que o torne desnecessrio, o que faz com que seus efeitos
62 63

SHIMURA. Op. Cit. 39 p. SHIMURA, Op. Cit. 39p.

46 desapaream64, portanto, so temporrios no sentido de interinos. Assim explicou CALAMANDREI:

oportuno no entanto advertir que o conceito de provisoriedade (e como aquele, coincidente, de interinidade) um pouco diferente, e mais restrito, que aquele de temporaneidade. Temporneo simplesmente, aquilo que no dura para sempre, aquilo que, independentemente da supervenincia de outro evento, tem por si mesmo durao limitada; provisrio , por sua vez, aquilo que estabelecido para durar at quando sobrevenha um evento futuro sucessivo, em vista e na espera do qual o estado de provisoriedade permanece no nterim (No vocabulrio de RIGUTINI, a diferena entre os dois conceitos assim indicada: temporneo que ocorre a tempo, no perptuo ; provisrio diz-se de coisa feita para proviso e a tempo, at que possa fazer-se outra estvel e durvel. ). Nesse sentido, provisrio equivale a interino: ambas as expresses indicam aquilo que estabelecido para durar somente aquele tempo intermedirio que precede o evento esperado.65

o que ocorre no caso do arresto que converte-se em penhora, artigo 818 do CPC. Em sendo a medida cautelar provisria, isso no significa que toda medida provisria seja cautelar. As liminares concedidas em certos procedimentos especiais de mrito como o mandado de segurana, so exemplos de medidas provisrias, mas no cautelares. No cautelares, porque no mandado de segurana h uma antecipao do pedido final da ao, o que faz a liminar: satisfativa. O que se sabe, foge

64 Para uma compreenso adequada da diferena entre o que seja provisrio, podemos valer-nos de um ilustrativo exemplo empregado por LOPES DA COSTA (Medidas preventivas, medidas preparatrias, medidas de conservao, p. 16). Os andaimes, diz LOPES DA COSTA, so temporrios, mas no so provisrios. Eles devem permanecer at que o trabalho exterior de construo seja ultimado. So, porm, definitivos, no sentido de que nada vir substitu-los . Esta temporariedade, no entanto, difere do modo como o desbravador do serto se serve da barraca onde acampa, at que possa construir uma habitao definitiva. A barraca, neste caso, desempenha uma funo provisria, dado que seu uso estar limitado ao tempo necessrio construo da habitao definitiva que a substituir. . O provisrio sempre trocado por um definitivo. (Apud. SILVA. Ovdio Batista da. Op. Cit. 65 p.). 65 Op. Cit. 25 p.

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absolutamente da natureza das cautelares; provimentos que no atingem o mrito de uma ao principal; posto possuam mrito prprio, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

4.4 REVOGABILIDADE

Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.(grifo nosso).(Cdigo de Processo Civil)

A possibilidade da medida cautelar ser revogada ou modificada decorre de sua natureza de tutela de urgncia, significa dizer, cessando a situao ftica que levou o rgo jurisdicional a acautelar o interesse da parte, cessa a razo de ser da precauo. As medidas cautelares, como ensinava LOPES DA COSTA, so concedidas em ateno a uma situao passageira, formada por circunstncias que podem modificar-se de repente, exigindo uma nova apreciao, de maneira que, o juiz resolve ento, rebus sic stantibus.66 Veja comentrio de EDUARDO MELO DE MESQUITA:

A intemperatividade de medidas urgentes com o propsito de evitar danos ocasionados pela morosidade impe a sumariedade do procedimento. Da a impossibilidade de definitividade da tutela que objetiva afastar a uma situao de risco. Afirma-se, por isso, que a tutela cautelar provisria.67

66 67

Apud Junior, Humberto Theodoro. Op. Cit. 74 p. As Tutelas Cautelar e Antecipada. 1 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 208 p.

48

A citao supra empregada para demonstrar que, devido a sumariedade do procedimento, o processo cautelar no tem aptido para a definidade, devendo, pois, dinamizar-se conforme os fatos e, para isso, pode ser revogada (caso no necessite mais da proteo) ou substitudo (para outra espcie de proteo). Rege-se, a tutela cautelar, de acordo com o momento. No processo cautelar, a sumariedade consequncia de fundamento, consubstnciado no fumus boni iuris e no periculum in mora, quer dizer que, como a proteo deve chegar sem mais delongas, o juiz deve contentar-se com a plausibilidade do direito ou interesse alegado e, seu consequente perigo de demora, sem implicar cerceamento de defesa, pois, no processo cautelar no h uma dilao probatria para se conhecer dos fatos, isso matria do processo principal. No processo cautelar a matrio diz respeito a plausibilidade do direito e perigo da demora, pois que, para que haja proteo eficaz, deve essa se ater situao ftica e, dependendo da mudana dos fatos, mister se faz a mudana da segurana. Revogao da medida cautelar diferente de modificao. Modificar tem o sentido de converso. Como nos casos em que se converte o depsito em arresto. Essa ocorre quando h mudana na situao ftica (periculum in mora) que ensejou a necessidade de segurana, havendo a necessidade de adequao da medida. Revogao importa ... a subtrao total da eficcia da medida deferida, retirando parte toda a tutela cautelar, por no mais subsistirem as razes que, de incio, a determinaram.68 A medida cautelar concedida em sede de liminar pode tambm,

evidentemente, ser revogada; e sua revogao automtica quando a ao cautelar

68

JUNIOR. Humberto Theodoro. Processo Cautelar. Op. Cit. 182 p.

49 julgada improcedente.69 Revogadas a qualquer momento que diz o artigo 807, evidentemente, significa, at a sentena, que o entretempo da medida cautelar.70 A modificao e a revogao das medidas cautelares no podem ser dadas de ofcio, nem como resposta a pedido unilateralmente formulado por uma das partes. Devem ser pleiteadas em ao com procedimento especial, distinto daquele em que se ordenou a medida, com obrigatria audincia da outra parte, e com provas de que a situao ftica transmudou-se.71 Ocorre, no caso, uma ao cautelar em sentido inverso, como a que se usou para alcanar a medida, obedecendo, pois, o procedimento cautelar comum, sendo tambm contencioso, como o arresto. Salvo, tratar-se de uma simples substituio de medida originria por cauo ou por outra garantia menos gravosa para o requerido; quando poder ser decretada no bojo do processo j existente72. A substtuio regulada no artigo 805 do CPC: A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente. 73

69

Na verdade, so caractersticas provenientes da prpria teleologia e natureza do processo cautelar, pois a tutela cautelar atua no mundo emprico em razo de uma situao ftica-situao objetiva de perigo eminente ( periculum in mora) que poder cessar ou alterar-se a qualquer momento. (JUNIOR. Mairan G. Maia. Revogabilidade das Medidas Cautelares. Revista de Processo. N.62, p. 200-213.) A revogao da medida cautelar s poder ocorrer quando se verificar o perecimento da situao periclitante, pois a funo precpua da medida assecurattia estar comprometida, tornado-se despicienda a sua manuteno. (JUNIOR. Mairan G. Maia. Revogabilidade das Medidas Cautelares. Revista de Processo. N.62, p. 200-213.)

70

71 72

JUNIOR. Humberto Theodoro.Processo Cautelar. Op. Cit.182 p. Idem. Ibidem. 73 A lei autoriza seja prestada cauo real ou fidejussria. No caso, o bem oferecido pela impetrante (um imvel) constitui cauo que, em princpio, se mostra adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente (CPC805). No h razo de fato ou de direito para arecusa, ou para a exigncia de depsito em dinheiro (CPC827). Como j decidiu este Tribunal, o juiz decide sobre a suficincia, cabendo-lhe examinar se a cauo (garantia) oferecida bastante ou no; no lhe dado determinar qual a espcie de cauo devida (JTA 108/84) (1 TACivSP MS 524072-8, Juiz Alexandre Germano, Vice Presidente, concesso de liminar em 3.8.1992). ( Nery, Nelson.Op. Cit. 1085 p.) -Em sentido contrrio, admitindo ao juiz indeferir a cauo por, alm de insuficiente, ser inadequada : "Fica a critrio do juiz a apreciao da idoneidade da cauo, podendo exigir a prestao de outra garantia, se a indicada no lhe parecer adequada ou suficiente" (JTJ 184/219). (NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 5.ed. em cd-row/2000. Nota 1-a do artigo 805.)

50

CAPTULO II:

ARRESTO

5. Conceito

O arresto uma medida cautelar nominada, prevista nos artigos 813 a 821 do Cdigo de Processo Civil. de natureza tipicamente cautelar , ou seja, no daquelas medidas que figuram no CPC como cautelares, mas, que na verdade, no tm natureza cautelar, como, por exemplo, a notificao. Vale dizer ainda que por ser uma autntica medida cautelar no ultrapassa as barreiras da preveno, no satisfatividade, e da provisoriedade.74 Arresto ou embargo como diziam os antigos, medida preventiva que consiste na apreenso judicial de quaisquer bens do devedor para garantia de futura execuo por quantia certa. O arresto medida obtida tipicamente por processo75 e deve terminar sempre por sentena. medida cautelar que pode ser tanto antecedende quanto incidente.

-Se a cauo for requerida pela parte, obedecer ao disposto nos arts. 826 a 838; se determinada pelo juiz, no estar sujeita a esse procedimento.( NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 5.ed. em cd-row/2000. Nota 1 do artigo 805.) 74 Constitui medida cautelar tpica, preventiva e provisria, que busca eliminar o perigo de dano jurdico capaz de pr em risco a execuo por quantia certa, mediante constrio de bens suficientes do devedor sobre os quais incidir a penhora (ou arrecadao se se tratar de insolvncia. SHIMURA, S. S. Op. Cit 66 p.) 75 h excees, como o arresto do 653 do CPC. No entanto, aqui s trataremos do arresto obtido por processo.

51

Julgada procedente a ao principal, a qual o processo cautelar de arresto instrumento de proteo, o arresto resolve-se em penhora (818 CPC) , um efeito da provisoriedade; e, aplicam-se as normas referentes penhora no arresto (821 CPC). O processo cautelar de arresto, acessrio que , deve, como enuncia o artigo 809, ser apensado ao principal. O arresto, portanto, uma medida cautelar destinada a assegurar um crdito, mediante constrio de bens; pode ser tanto antecedente quanto incidente; uma medida cautelar nominada e; contenciosa, existe litgio. Por derradeiro, serve o arresto a proteo dos crditos quirografrios. O credor quirografrio aquele que no tem ttulo que le d preferncia, possui os mesmos direitos que os credores comuns. Esta nesta categoria o titular de letra de cmbio, duplicata, nota promissria, cheque debnture.

6. HISTRICO

A idia de tutela cautelar como conhecemos hoje relativamente recente, data do sculo X VIII o incio da doutrina tal qual estudamos hoje.

52

No possvel buscar a formao do arresto em apenas uma poca ou lugar, porque foi um processo de desenvolvimento lgico de uma idia, ou melhor, de um ideal. E esse ideal era o de segurana das relaes jurdicas. Portanto pode-se dizer que esse institudo do direito que serve-se segurana surgiu como uma sugesto da vida; que os remdios jurdicos processuais de segurana foram sendo revelados aos poucos, em todos os povos. Nos dizeres de Pontes de Miranda:

(...) Comprende-se, pois, que povos diferentes criem medidas diferentes (...)Na verdade, sociologicamente, cada cultura vai revelando a pretenso segurana e dando, com as diferenas de espao e de tempo, em que se manisfestam os seus pensadores e a sua tcnica processual, as solues que lhe pareceram melhores, ou que as suas condies de eficincia legislativa permitiram76.

Reputa-se a origem dos processos de cognio sumria e coercitivos aos interditos romanos que, consistiam em ordem emitida pelo magistrado impondo certo comportamento a uma pessoa privada, mediante pedido de outra, normalmente envolvendo direitos absolutos. Resultava de uma deciso para proteger o possuidor que, despido de domnio, no tinha meios de assegurar sua posse pacfica. J apresentando o carter cautelar, pois. O interdito ou interdictas de origem incerta, porm, situa-se entre a data da instituio do pretor urbano at final do sculo III a. C. A ordem fulcrada em poder de imperium tinha natureza administrativa ou de poltica administrativa. Com efeito, da extrai-se que o fim ltimo, normalmente, era a tutela do estado atual da coisa litigiosa, caracterizando a natureza tipicamente cautelar do interdito. No entanto, a ordem, podendo ser desacatada, no possua

76

MIRANDA, Pontes de. Histria e prtica do arresto ou embargo. 1 ed. Campinas-SP: Bookseller, 1999, 11 p.

53

natureza absoluta e definitiva, pois desobedecida, instaurava-se um processo caractersticamente ordinrio.77 A medida de segurana do homem primitivo no recaia em bens patrimoniais como hoje. A lei das XII tbuas: primeira legislao escrita dos romanos, estabelecida por um conselho de dez governantes em Roma, e gravada em doze tbuas de bronze em 450 A.C. continha o nexum: meio de garantia da prpria pessoa diante do emprstimo em dinheiro. Se o devedor no pagasse, ficava, por ordem do magistrado, merce do credor, e no se livrava do nexum enquanto no pagasse a dvida, porm, no era transformado em escravo. Havia ainda a pignoris capio, que consistia na apreenso dos bens do devedor, sem necessidade de ordem judicial, tendo o incoveniente de levar a pessoa misria. Importante lembrar que ainda, como evidente, no era um procedimento de modo algum assemelhvel ao arresto de hoje, a no ser pela caracterstica da segurana (dada ao modo da poca). E esta caracterstica e sua evoluo at os meios de proteo processuais existentes hoje, especificamente o arresto, que esta sendo anlisado aqui. Na verdade, nem o direito romano, nem o cannico, conheceram o arresto, mas conseguiam resultados aproximados com a missio in possessionem e a sequestratio.78 Com a queda do imprio romano e a invaso brbara: que foi a invaso de vrios povos na roma decadente, sobretudo os germnicos, no sculo IV; dois sistemas confrontaram-se: o romano que exigia uma ampla cognio para a execuo; e o germnico, que se iniciava pela execuo contra o devedor, que devia pagar ou jurar, para depois defender-se por meio de uma ao contrria.79 Dessa unio surgiu o direito lomgobardo, prevendo a penhora arbitrria, fonte do arresto italiano. 80

77 78

MESQUITA. Eduardo Melo de. Op. Cit. 187 p. MIRANDA, P. D. Op. Cit. 11 p. 79 SHIMURA. Op. Cit. 70 p. 80 Idem. Ibidem

54

Se o arresto italiano tem como fonte o direito longobardo; certo que o direito germnico encontra razes no direito carolngio: poca da dinastia franca do sculo XVIII, com o instituto da missio in bannum.81 E trouxe como inovao, com os carolngios, o fato de abarcar tambm os bens imveis, pois, at ento somente cabia esse tipo de medida com os bens mveis. O direito alemo, diz HUMBERTO THEODORO JNIOR, recebeu inovaes mais de forma do que de fundo do direito estrangeiro, sendo a mais importate a que consistiu na separao do processo de arresto da causa principal, pois na Alemanha a soluo de ambos se dava na mesma audincia.82 Pode-se vislumbrar a, j o que seria um comeo da autonomia do processo de arresto. Sabe-se que o homem, com o decorrer da evoluo, fica cada vez mais sofisticado, o que faz com que abandone as medidas drsticas e adquira meios mais sutis e cada vez mais humanos de soluo dos conflitos, onde a vida e a liberdade no podem ser suprimidos como consequncia do no cumprimento de obrigaes de ordem civil; foi assim que veio o direito deixando no passado o arresto pessoal e estabelecendo o arresto real, cujos fins so os mesmos e apenas se distiguem em que, neste, a coero indireta, enquanto, naquele, direta. 83 A expresso arresto surgiu no ano 1440 em Portugal (advindo do frances arrt) j com o significado jurdico de medida preventiva que consiste na apreenso judicial de bens do devedor, para garantir a futura cobrana da dvida84 e o que conclui-se que o arresto, como conhecido atualmente, deita razes tanto no direito romano quanto no intermdio: o italiano e o alemo; no sendo possvel atribuir a apenas um o seu nascedouro, pois, como visto, foi todo um processo de evoluo no objetivo da segurana para o direito que originou o arresto hodierno. Hoje, portanto, a tutela cautelar encontra sua importncia na busca incessante de se dar efetividade prestao jurisdicional e atingir a segurana e a maior

81 82

Idem. 71 p. Op. Cit. 203 p. 83 MIRANDA. Op. Cit. 14 p. 84 HOUAISS, A. Dicionrio da Lingua Portuguesa. 2001. 301 p.

55

perfeio possvel na aplicao do direito; buscando-se, para tanto, uma maior agilizao do procedimento, assim como tutelas adequadas para cada tipo de direito.

7. INTRODUO: O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA.

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So necessrios para a concesso de toda e qualquer providncia cautelar, enquanto espcie de tutela de urgncia: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Como j salientado, o processo cautelar visa a assegurar um resultado eficaz para o processo principal. Portanto, este h de ser dotado de um procedimento que, seja necessariamente, mais clere que o do processo principal. Desse modo, entre o fazer bem, porm demoradamente; e o fazer rpido, e por conseguinte, sem uma anlise exauriente do que pleiteado: optou o processo cautelar pelo ltimo.85 Nesse diapaso que entra o fumus boni iuris: que significa fumaa do bom direito e, desse modo, j tras nsita a idia de urgncia, pois, fumaa aqui empregado no sentido de aparncia, logo no almeja a definitividade e a certeza to caractersticos do processo de conhecimento. E ainda o periculum in mora: que o perigo da demora que esta sujeito a coisa objeto do processo principal, que, caso no receba a proteo cautelar, corre o risco de se deteriorar ou, at mesmo, de se dissipar.

7.1 FUMUS BONI IURIS

85

... as circunstncia geradoras de uma situao de urgncia, que reclame uma forma de tutela imediata, coloca o estado, a quem incumbe o dever de prestar jurisdio, entre duas alternativas igualmente insatisfatrias, impondo uma opo sempre perigosa, entre proteger a aparncia, correndo o risco de oferecer proteo a quem, depois, se verifique no ser titular do direito que o magistrado inicialmente supusera existente, provocando incmodos e prejuzos quele que haja sofrido a proteo imediata da aparncia; ou ento, preferindo o ordenamento jurdico seguir a outra alternativa, recusando a tutela imediata com base apenas no provvel direito protegido, para somente decidir quando o julgador dispuser de todos os elementos capazes de propiciar-lhes um juzo de certeza sobre a existncia do direito, certamente far com que a sentena se tenha tornado intil e tardia, dado que o direito, que exigia proteo imediata, por estar exposto a um dano irreparvel, ao encerrar-se a demanda, provavelmente no ter mais condies de realizar-se concretamente. (SILVA, Ovdio baptista. Op. Cit. 55 p. ).

57

A expresso fumus boni iuris que dizer fumaa do bom direito ou aparncia do direito, significa plausibilidade ou probabilidade de um direito.86 Juntamente com o periculum in mora, constitui a espinha dorsal da ao cautelar, ou seja, ambos so a sustentao de toda a teoria da tutela jurisdicional cautelar.87 No obstante a grande maioria da doutrina se utilizar dos termos plausibilidade e probabilidade do direito como sinnimos; preferimos, como professa EDUARDO MELO DE MESQUITA88, o termo plausibilidade, por ser mais adequado, deixando a probabilidade para a verossimalhana exigida na tutela antecipada do artigo 273 CPC pois, no processo cautelar, o fumus boni iuris pode aparecer com menor juzo de certeza do que na tutela antecipada. Para o processo cautelar, basta a plausibilidade dos fundamentos aduzidos e srias razes que induzam periclitncia do direito da parte (periculum in mora) para que o ordenamento jurdico assegure uma tutela cautelar. Na dvida, deve-se conceder a proteo cautelar, porm, nesses casos, exigindo-se cauo. Veja o que professa CNDIDO RANGEL DINAMARCO a esse respeito:

Est a o confronto entre dois valores, o do escopo jurdico e o do social, que no constitui algo peculiar ao processo cautelar, mas que nele aparece de modo particularmente visvel. Pode ser que, ao apoiar-se no mero fumus, o juiz conceda medida que corresponda afinal e se harmonize com a vontade concreta do direito substncial (v. g., quando concede um arresto a quem realmente credor); mas pode ser tambm que a cautela concedida no guarde essa correspondncia e o seu beneficirio no seja titular de direito algum a preservar. Eis o risco. Mas o fumus boni iuris expressa a probabilidade razovel e suficiente, que ao juiz compete medir em cada caso. Evitar quanto possvel as cautelas constritivas que discrepem do direito substancial, mas preferir errar concedendo as cautelas do que errar negando-as: em situao de riscos equilibrados, prefervel optar por solues que no deixem o direito material sujeito a sacrifcio. Exemplo eloquente so os alimentos provisionais, ou os provisrios, concedidos para a subsistncia do alimentando diante da razovel possibilidade de que entre as partes exista o vnculo alimentar.89 (grifo nosso)

86

Interpretem-se, pois, as expresses leso a direito e direito ameaado, empregadas pelos arts. 798 e 801, IV, no sentido de direito aparente, ou seja, da existncia em prol do autor daquilo que a doutrina tradicional, h sculos, exige para a ao cautelar: o fumus boni iuris. ( LACERDA. Galeno. Op. Cit. 117 p.) 87 NETO.Luia Orione. Tratado das Medidas Cautelares.1 ed.So Paulo: LEJUS, 2000. 454 p. 88 Op. Cit. 300 p. 89 A Instrumentalidade do Processo. 9 ed. So Paulo: MALHEIROS, 2001. 260 p.

58

O mesmo autor ainda esclarece que, esse risco de se conceder a medida cautelar atenuado em razo da menor imunidade das medidas cautelares a revises e possvel revogao, decorrncia do menor nvel de cognio a que condicionada a concesso das medidas cautelares, pois concedidas em juzo de plausibilidade: (...) corre-se o risco de conced-las sobre bases mais frgeis, mas sabe-se que podero se revogadas se e quando estas rurem diante de razes mais slidas.90 O fumus bomi iuris e o periculum in mora, no processo cautelar, exercem funo de mrito, constituem o fundamento; na tutela antecipada, funcionam como requisitos e, nesta, como uma antecipao dos efeitos da deciso final, (no uma garantia, como o processo cautelar), mais lgico que devam apresentar-se com mais certeza. Veja o brilhante exemplo de ARRUDA ALVIM sobre a probabilidade exigida para a tutela antecipada:

Se coloco cinco bolas brancas e cinco vermelhas numa caixa, difcil prever se vou tirar bola branca ou vermelha, porque o seu nmero equivalente (so idnticos os motivos convergentes e divergentes). possvel que eu tire uma bola branca, mas possvel tambm que tire uma vermelha. A situao de dvida. Estaria no mbito da mera possibilidade. Se aumento as bolas brancas e diminuo as vermelhas, comeo a adentrar-me no campo da probabilidade. Se coloco seis bolas brancas e quatro vermelhas, provvel que eu tire bola branca, mas possvel que eu tire vermelha. medida que vou colocando mais bolas brancas e diminuindo as vermelhas (sete bolas brancas e trs vermelhas, oito brancas e duas vermelhas etc.), irei elevando o grau de probabilidade, chegando at uma situao prxima do probabilismo, j adentrando no domnios da certeza. Destarte, se coloco nove bolas brancas e uma vermelha, possvel que eu tire uma bola vermelha, porque ela est ali (h um motivo convergindo para isso), mas provvel (99,9%) que eu tire uma bola branca (h nove motivos convergindo para tanto). A probabilidade o que fatalmente ocorrer se no sobrevier algum motivo divergente; a possibilidade o que no ocorrer, salvo se intervier algum motivo convergente.91
90 91

Op. Cit. 263 p. ALVIM. Jos Eduardo Carreira. Tutela Antecipada na Reforma Processual. Rio de Janeiro: Destaque. 36-37 p. apud MESQUITA. Eduardo Melo de. Op. Cit. 301 p.

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No processo cautelar, portanto, no necessria essa conta de probabilidade, porque se d o fumus boni iuris com menor grau de intensidade92, deve haver, assim, a plausibilidade do direito alegado; basta que o credor se afirme como tal, demonstrando ao juiz a plausibilidade de seu direito e o srio risco a que o mesmo esteja exposto de no ser satisfeito pelo credor, por insuficincia de seu patrimnio, ao tempo em que lhe for possvel a penhora e a correspondente execuo, que estar legitimado para pedir o arresto de bens de seu presumvel devedor.93 A declarao da existncia ou inexistncia de um direito funo tpica do processo principal. Ao processo cautelar cabe, portanto, tendo em vista sua finalidade de proteger a efetividade daquele, apenas reconhecer a existncia provvel do direito a ser realizado no processo satisfativo. Basta que o direito seja aparente. Essa caracterstica correlata s expresses: cognio sumria, no exauriente, incompleta, superficial ou perfunctria.94 Quando o magistrado julga o processo cautelar, cabe-lhe apenas verificar se o direito material que a parte pleitea plausvel, no cabendo uma anlise profunda em sede de processo cautelar. Quem melhor definiu o fumus boni iuris foi CALAMANDREI, nos seguintes termos:

Declarar a existncia do direito funo do procedimento principal: em sede cautelar basta que a existncia do direito parea verossmil, ou seja, melhor dizendo, basta que, segundo um clculo de probabilidade, se possa prever que o procedimento principal declarar o direito em sentido favorvel quele que requeira a medida cautelar. O xito dessa cognio sumria sobre a existncia do direito tem, portanto, em cada caso, valor no de declarao, mas de hipteses: se essa hiptese corresponde realidade se poder ver somente quando for emanado o procedimento principal. No existe nunca, no interior do processo cautelar, uma fase ulterior destinada a aprofundar

92

A simples aparncia de um direito (fumus boni iuris) obriga a ordem jurdica a prestar-lhe essa espcie de tutela especial, como uma forma adequada de proteo. A sentena de procedncia na ao cautelar reconhece a existncia de uma pretenso segurana, decorrente da simples aparncia do direito. Apenas no a declara existente, bastando-lhe a mera probabilidade de sua efetiva existncia. (SHIMURA. Op. Cit. 43 p.) 93 SILVA. Ovdio Baptista da. Op. Cit. 54 p. 94 WAMBIER. Luiz Rodrigues. Op. Cit. 28 p.

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essa investigao provisria sobre o direito e a transformar a hiptese em declarao.95

Em suma, no processo cautelar a cognio do juiz fica adstrita possibilidade do direito material pleiteado no processo principal, e, como a lide satisfativa matria do processo principal no pode o processo cautelar alcanc-lo. Essa relao bem exemplificada pelo professor WAMBIER: Se A tiver o direito que alega ter (o que provvel), devo conceder a medida pleiteada, sob pena do risco de, no sendo ela concedida, o processo principal no poder ser eficaz96 (porque, por exemplo, o devedor no ter mais bens para satisfazer o crdito.) Da pode-se entender que, para o processo cautelar, basta o fumus boni iuris como um corolrio lgico do periculum in mora, haja vista ser a urgncia uma premissa inarredvel de todo provimento cautelar (A prpria urgncia traz a necessidade de uma cognio sumria.) A cognio exauriente que o magistrado tivesse de desenvolver, quando fosse convocado para prestar tutela cautelar, alm de suprflua e intil, seria incompatvel com a urgncia que se presume sempre existente.97 E isso evidente, pois, no caso de um arresto, v.g., o juz deve conced-lo, necessariamente, com ligeireza. Ademais, diz OVDIO BAPTISTA, caso o direito se apresente como uma realidade indiscutvel, a resposta jurisdicional no deveria mais ser a tutela de simples segurana; e sim alguma forma de tutela definitiva e satisfativa.98 Adverte ainda o referido autor que, quando se fala em direito aparente refere-se ao magistrado, pois, para a parte parte deve apresentar-se como algo indiscutivelmente existente. No se prova a aparncia do direito apenas em depoimento testemunhal, como ficar demonstrado da anlise do artigo 814, deve haver, ao menos, algum incio de prova escrita. A verossimilhana do direito deve ser demonstrado de forma precisa, pois, esse um requisito de suma importncia, de modo que, a concesso
95 96

CALAMANDREI. Op. Cit. 100 p. Op. Cit. 97 SILVA. Ovdio baptista. Op. Cit. 76 p. 98 Op. Cit. 77 p.

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de uma segurana sem nenhuma presena deste fatalmente ir fracassar, pois se prestar a assegurar algo que no existe e, desse modo, a medida cautelar poderia produzir efeitos contrrios aos que procura evitar. No obstante a grande maioria da doutrina enterder que a anlise concernente ao fumus boni iuris deve ser feita na cognio do direito material; surgiu um entendimento mais recente, derivado principalmente de estudos do professor RONALDO CUNHA CAMPOS, ao qual esposou-se HUMBERTO THEODORO JNIOR99, entendendo que, na verdade, a fumaa do bom direito no se deve ater anlise do direito material, e sim, na do direito processual, melhor dizendo, nas condies da ao principal passando assim, a grosso modo, a ser uma fumaa do bom processo. Segundo esse entendimento, considerando que o processo cautelar presta-se a assegurar a eficcia e utilidade ao provimento do processo principal, o correto seria verificar a verossimilhana do direito da parte quanto ao processo, e, no condicionar a tutela preventiva verossimilhana do direito substncial da parte.E o faz sob o seguinte fundamento: se a tutela cuida de proteger o prprio processo, qual a relevncia de um exame imperfeito e incompleto do direito material no tutelado na ao cautelar para controle de sua admissibilidade? E responde dizendo: se ao processo que se visa garantir, necessita-se verificar no a existncia ou probabilidade de direito subjetivo material, mas o direito da parte ao processo.100 Sempre oportuno rever as brilhantes palavras do professor mineiro HUMBERTO THEODORO JNIOR, que esclarece o entendimento de RONALDO CUNHA CAMPOS:

Se o pedido cautelar tem por fim tutelar o processo, o que se acerta no seu decorrer a existncia de ameaa ao direito da parte ao processo, isto , ao direito de ao, que no se confunde de forma alguma com o direito subjetivo material. Importa, destarte, para apurao da admissibilidade da
99

Tratando do tema no item 50 de se livro processo cautelar(op. cit.), , sob a alcunha de: moderna viso do problema do fumus boni iuris, aduzindo ser esta a viso da mais atualizada doutrina. 100 JNIOR. Humberto Theodoro. Op cit. 82 p.

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ao cautelar, no prejulgar o mrito da causa principal, mas apurar se o pretendente rene em si as condies ou requisitos da ao de mrito.101

Data vnia, a despeito dessas duas posies, entendemos que tanto a primeira quanto a segunda devem ser consideradas para a anlise do fumus boni iuris. Portanto, entende-se aqui como a mestre da PUC-SP: BETINA RIZZATO

LARA que, a melhor posio a intermediria, ou seja, a anlise do fumus boni iuris deve partir da possibilidade de que o requerente da medida cautelar tenha xito no processo principal e, para tanto, considera-se tanto a anlise do direito material quanto a anlise das condies do processo,102 dentro dos limites da cognio superficial. Deve-se, portanto, invocar para a anlise do fumus boni iuris, a proporcionalidade e, ponderar para considerar o direito que estiver mais aparente ou sopes-los a fim de formar no magistrado a convico de que h verossimilhana do direito alegado. Para reforar o entendimento da necessidade de se verificar tanto o mrito quanto a questo processual veja as palavras esclarecedoras da mais recente doutrina em termos de processo cautelar do mestre da PUC-SP, EDUARDO MELO DE MESQUITA:

Haver fumus boni iuris se a parte demonstrar as condies para exercer o direito de ao, se o fato narrado assegura pronunciamento de mrito, em tese, favorvel. Por isso, o ordenamento jurdico garante a concesso de medidas provisrias e urgentes.103

101 102

Idem Ibidem. Liminares No Processo Civil. 2 ed. So Paulo: RT. 1994. 102 p. 103 Op. Cit. 303 p.

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Como se percebe, suas palavras so claras no sentido de considerar-se tanto o mrito como as condies da ao. As condies tanto da ao cautelar quanto da principal, veja que, por exemplo, se a parte no legtima para o processo principal; tambm no ser no cautelar, pois, parte legtima no processo cautelar quem tem a legitimidade para ser parte no proceso principal. , com efeito, a posio mais ponderada, a de verificar-se, em certo juzo de proporcionalidade, a ocorrncia tanto de um quanto de outro direito. Lembramos ainda que, a anlise das condies da ao podem ser postergadas caso no seja possvel conhecer delas no incio da lide, devendo estas estarem preenchidas at o momento da sentena104. Portanto, em no sendo possvel verificar as condies da ao no incio da lide; mas, presente a verossimilhana do direito alegado (anlise do direito material), deve ser concedida a tutela cautelar; se presente tambm o periculum in mora, evidente.

7.2 PERICULUM IN MORA

PERICULUM IN MORA. CARACTERIZAO. Periculum in mora dado do mundo emprico, capaz de ensejar um prejuzo, o qual poder ter, inclusive, conotao econmica, mas dever s-lo, antes de tudo e sobretudo, eminentemente jurdico, no sentido de ser algo atual, real e capaz de afetar o sucesso e a eficcia do processo principal, bem como o equilbrio das partes litigantes (Justia Federal Seo juduciria do Esprito Santo, Proc. N.93 0001152, jiz Macrio Jdice Neto, j. 12.5.199).105

104

Momento em que devem estar preenchidas as condies da ao. No s para propor ou contestar a ao, mas tambm para ter direito a obter sentena de mrito (favorvel ou desfavorvel) necessria a presena das condies da ao (legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurdica do pedido CPC 267, VI) no momento da prolao da sentena. Se faltantes quando da propositura, mas completadas no curso do processo, o juiz deve proferir sentena de mrito (Liebman, Manuale ...); presentes quando do ajuizamento mas ausentes posteriormente, d-se a carncia (art. 301, X), devendo o juiz extinguir o processo sem o julgamento do mrito (RT 489/143;...). Caso no existam elementos no processo para que o juiz aprecie as condies da ao na fase de saneamento do processo, poder faz-lo quando da prolao da sentena, pois se trata de matria de ordem pblica (RJTJSP 139/181) (NERY, NELSON. Op. Cit. 255 p.) 105 NERY. Nelson. Op. Cit. 1077 p.

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Periculum in mora quer dizer o perigo da demora . Perigo esse que faz com que a parte faa uso de uma tutela de urgncia, como o processo cautelar, para no ver seu pretenso direito esvaido antes de devidamente conhecido pelo processo principal. O cdigo de Processo Civil no artigo 798 ao tratar do poder geral de cautela traduz o periculum in mora em sendo quando uma parte possa causar ao direito da outra leso grave e de difcil reparao, no entanto, essa leso ou perigo que corre a parte no qualquer perigo; e sim, somente o perigo que possa afetar a eficcia do processo principal. Ainda observa HUMBERTO THEODORO JNIOR que houve uma impropriedade terminolgica do legislador ao falar em fundado receio de dano ao direito de uma das partes haja vista que, se ainda no houve o julgamento do processo principal, ainda no se pode falar em direito.106Diz tambm o autor:

Para obteno da tutela cautelar, a parte dever demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstncias de fato favorveis prpria tutela. E isso pode ocorrer quando haja o risco de perecimeto, destruio, desvio, deteriorao, ou de qualquer mutao das pessoas, bens ou provas necessrios para a perfeita e eficaz atuao do provimento final do processo principal107.

Ainda fala o cdigo em fundado receio de leso grave e (e no ou) de difcil reparao. Deve o magistrado se apoiar em provas objetivas e no apenas no temor da parte. No basta o depoimento da parte apenas; deve haver provas concretas que demonstrem o perigo da demora. Para LOPES DA COSTA, o dano deve ser provvel e no basta a possibilidade, eventualidade:

106 107

Op. Cit. 83 p. Idem. Ibidem.

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(...) possvel tudo, na contingncia das cousas criadas, sujeitas interferncia das foras naturais e da vontade dos homens. O possvel abrange assim at mesmo o que rarissimamente acontece. Dentro dele cabem as mais abstratas e longnquas hipteses.A probabilidade o que, de regra, se consegue alcanar na previso. J no um estado de conscincia, vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferente. J caminha na direo da certeza. J para ela propende, apoiado nas regras de experincia comum ou da experincia tcnica.108

Portanto, o periculum in mora a situao capaz de desfazer o equilbrio das partes no curso do processo e que com isso afete de modo grave a eficcia do processo principal. No se refere apenas questo do tempo em relao ao processo ou provvel demora na prestao jurisdicional, apesar de que com ela se relaciona de forma intrnseca, pois, o perigo pode advir tanto da demora do prprio processo que necessrio para o conhecimento do direito (como colheita de provas, percias, impugnaes); quanto possa vir do perigo iminente oriundo da prpria natureza do direito pleiteado que no pode esperar o procedimento normal da jurisdio. Pode ainda o perigo advir de um ato da parte, como por exemplo, o devedor que realiza algum dos atos pevistos no artigo 813 do CPC, que tentou definir os casos de periculum in mora, o que gerou crticas por parte da doutrina, como ser visto quando da anlise do referido artigo. Esse ato pode, ainda, tanto criar uma situao de perigo quanto aumentar um perigo j pr-existente, pois, pode o perigo apresentar-se em diversos nveis, podendo, logo, no se apresentar como situao capaz de afetar a eficcia do processo principal em determinado grau, mas que, aumentado, gerar o perigo potencialmente nocivo ao processo que force a parte a se fazer valer de uma tutela cautelar. Portanto, quando se fala em perigo de dano, no se fala do perigo de dano que pode ser evitado com a prpria tutela ordinria, pois o simples no recebimento de uma dvida no prazo j causa um perigo de dano, mas que pode ser objeto de
108

Apud: JNIOR. Humberto Theodoro. Op. Cit. 84 p.

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ao ordinria; mas sim do perigo: o perigo de dano que deve ser evitado com urgncia, por meio de um remdio que se acrescenta, de forma particular e eventual, para cobrir o espao deixado indefeso pela tutela geral109. Portanto, reportando-se ao exemplo supra, a parte que no recebe no prazo estipulado pode se valer de ao de execuo por quantia certa, por exemplo, ento este um perigo tutelado por uma ao ordinria, porm, se h um risco de que o credor no venha a receber por uma situao excepcional, por exemplo, que o devedor que possua bens de raiz, intenta alien-los, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas (art. 813, III, CPC), nesse caso surgiu um perigo de dano que carece de uma proteo excepcional e urgente, que seria o caso de um arresto. Apenas a execuo por quantia certa no seria o suficiente, pois seus trmites normais demandam certo tempo, por exemplo a citao e a penhora, porque pode ser o caso de uma cautelar inaudita altera parte. O dano que deve ser evitado atravs da medida cautelar o dano iminente, quer dizer, aquele decorrente de um perigo imediato, que possa se verificar de um momento para outro, e que, provavelmente, se consumar antes da deciso final. Esse dano pode ainda ser atual ou, aquele causado pouco a pouco, em srie, caso em que a medida serviria para obstar a sua continuidade ou agravamento.110 Se o dano se consumar, no mais cabe ao cautelar; e sim ao de reparao, pois, no h mais o que acautelar. No caso do arresto, a situao a ensej-lo, ou seja, o perigo de perder a garantia ou de tornar ineficaz o processo principal deve ser, em regra, posterior ao crdito, salvo caso de ignorncia da parte ou situao que esta no poderia razoavelmente conhecer.111 Importante deixar claro que, sempre que houver possibilidade de inviabilizar a execuo, futura ou presente, pelo desvio de bens, por perigo posterior ao crdito ou no conhecido poca, cabvel o pedido de arresto. Serve-se, por exemplo, no caso de, na ao de execuo, o executado ser citado e a penhora demorar a se
109 110

LARA. Betina Rizzato. Op. Cit. 98 p. Idem. Ibidem. 111 SHIMURA. Srgio Seiji. Op. Cit. 79 p.

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efetivar, nesse nterim pode o devedor desaparecer com seus bens, logo, cabe arresto. Serve o arresto, para proteger os credores quirografrios. Haja vista que o credor com garantia real j dispe de meios especiais de segurana para garantia de seu crdito, salvo se a garantia perecer ou tornar-se insuficiente ou litigiosa.

7.3 MRITO NO PROCESSO CAUTELAR DE ARRESTO

J foi manifestado, no presente trabalho, o entedendimento de que existe mrito no processo cautelar: que consiste no fumus boni iuris e no periculum in mora. Mrito prprio, evidente; que no se confunde com o mrito do processo principal, pois, no processo cautelar h a lide de segurana, enquanto no processo de conhecimento h a pretenso resistida e, no processo de execuo, a pretenso insatisfeita, como ser demomonstrado. Essa no uma posio tranquila na doutrina, alis, a questo do mrito no processo cautelar no encontra aguas mansas, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Tanto assim que, GALENO LACERDA, com sua autoridade superlativa, aduz ser a existncia e definio do mrito na ao cautelar um dos temas mais polmicos do moderno direito processual.112 Com efeito, h vrios entendimentos divergentes. Uns dizem que o fumus boni iuris e o periculum in mora constituem condies especficas do processo cautelar, este como interesse de agir, aquele como possibilidade jurdica do pedido; outros, que o periculum in mora corresponde ao interesse de agir , enquanto o fumus boni iuris, o mrito do processo cautelar.

112

Op. Cit. Tomo I, 210 p.

68

HUMBERTO THEODORO JNIOR, primeiro entendeu que o processo cautelar no continha mrito113, porm, depois reformulou seu pensamento, introduzindo o item 48-a em seu livro Processo Cautelar, onde demonstrou entendimento de que o fumus e o periculum devem figurar no mrito da ao cautelar. Para se explicar o mrito no processo cautelar, mister se faz comear pela noo de lide, para assim, se chegar ao mrito. Lide, consoante a lio de CARNELUTTI, o conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos litigantes e pela resistncia de outro. Continuando. A lide, como professa ALFREDO BUZAID, na exposio de motivos do CPC114, o objeto115 principal do processo e nela se exprimem as aspiraes em conflito de ambos os litigantes, pois, o processo um instrumento que o Estado pe disposio dos litigantes para a soluo dos conflitos. Isso porque o Estado moderno no tolera mais a justia privada, desse modo, chamou para si o monoplio da soluo dos conflitos jurdicos, configuradores de litgios ou lides, seja entre particulares, seja entre estes e o Estado. Pois bem. A lide, do mundo dos fatos, quando trasladada para o mundo dos autos, ou seja, para o processo, se transforma em mrito. Isso significa que o mrito do processo, nada mais do que a lide o conflito de interesses - introduzida nos limites processo. Ainda na lio de BUZAID, lide e mrito so sinnimos116 em processo civil: O projeto s usa a palavra lide para designar o mrito da causa117 .(e. g. arts. 5, 22, 47, 110, 126, 132, 325, 462, 470, 610, 645 e 798.) Entretanto, a lide, como fato sociolgico, composta de infindveis elementos; enquanto o mrito estremado por limites traados na petio inicial, distinguindo-se
Op. Cit. Processo Cautelar. 77 p. Captulo II. Item 6. 115 Por objeto do processo se designa o contedo deste, posto diante do juiz atravs do ato de iniciativa. Ele , afinal, a res in judiciun deducta, da linguagem tradicional. (...) ( Neto. Luiz Orione. Op. Cit. 442 p.) 116 No sistema do CPC pedido tem como sinnimas as expresses lide, pretenso, mrito, objeto. o bem da vida pretendido pelo autor: a indenizao, os alimentos, a posse, apropriedade, a anulao do contrato etc. O regime jurdico do pedido est no CPC 286 294. Divide-se em pedido imediato (sentena) e pedido mediato (bem da vida). Pede-se a prolao de uma sentena (imediato) que garanta ao autor o bem da vida pretendido (mediato) (NERY. Nelson. Op. Cit. 639 p.) 117 exposio de motivos, Cap. II. Item 6.
114 113

69 por caracteres essenciais epigrafados pelo autor118. Quer dizer, se o autor no passa para a petio inicial alguma nuana dos fatos, no obstante ela continuar existindo no mundo dos fatos, ela no existir no mundo dos autos, pois, o mrito, uma vez demarcado (irreversivelmente no saneamento
119

), no mais pode sofrer alteraes.

Apenas para reforar o raciocnio, veja comentrio de ARRUDA ALVIM:

Para o juiz, no interessa propriamente, o conflito de interesses (tal como sociologicamente preexistente propositura da ao), mas sim, como este lhe seja apresentado pelo autor em sua petio inicial (v. art. 282, 128 e 460). A parte do conflito de interesses no reduzida a lide, juridicamente irrelevante, mesmo porque dela no se pode o juiz conhecer (art. 128).120

Continuando. Cabe agora precisar a indispensabilidade do mrito em toda espcie de processo. Reportanto-se lio de BUZAID, que na exposio de motivos aduz que o cdigo usa a expresso lide para designar o mrito da causa e que a lide o objeto principal do processo, sendo assim, se o objeto principal do processo a lide, todo processo tem que versar sobre a lide, esse seu objeto121, logo, todo processo tem mrito, caso contrrio, seria um processo sem objeto, sem fundamento, sem pedido122, o que seria inconcebvel. Como todo processo tem mrito, basta fazer um raciocnio em forma de silogismo para chegar ao mrito do processo cautelar: todo processo tem mrito, o processo cautelar um processo propriamente dito, logo, o processo cautelar tem mrito.
118

Fixao da lide. o autor quem, na petio inicial, fixa os limites da lide. ele quem deduz pretenso em juzo. O ru, ao contestar, apenas se defende do pedido do autor, no deduzindo pretenso alguma. Quando reconvm, o ru se torna autor da reconveno, fixando os limites da lide reconvencional na petio inicial desta ao. (NERY. Nelson. 477 p.) 119 O termo final para que o juiz possa, com o consentimento do ru, alterar o pedido ou a causa de pedir o saneamento do processo. Depois dessa deciso, no mais possvel proceder-se referida modificao, ainda que haja consentimento expresso do ru. ( NERY. Nelso. Op. Cit. 590 p.) 120 Manual de Direito Processo Civil. 1. V. 4 ed. 19 p. apud OLIVEIRA. James Eduardo C. M. RT 712/40 121 No dicionrio houaiss, o verbete objeto, em seu sentido jurdico, esta assim descrito: aquilo sobre que incide um direito, uma obrigao, uma faculdade, uma regra de conduta, uma proibio, um contrato, uma demanda em juzo (grifo nosso) 122 no sistema do CPC pedido tem como sinnimas as expresses lide, pretenso, mrito, objeto. (...) (NERY. Nelson. Op. Cit. 639 p.)

70

Prosseguindo. O processo tem trplice embasamento conceitual e existencial, adotando assim, o Cdigo de Processo Civil, de forma expressa em sua sistemtica, a teoria do trinmio, que consiste nos: pressupostos processuais (elementos de existncia e validade da relao processual), condies da ao (antecedentes lgicos e necessrios para o conhecimento do mrito) e o mrito (conflito justificador da atuao jurisdicional). Presentes os pressupostos processuais e as condies da ao, considera-se regular a relao processual e a ao, podendo, depois disso, partir para a anlise do mrito, que a essncia do processo, sua razo de ser: o autor para assegurar a tutela jurisdicional, num caso concreto, tem de observar determinados pressupostos e condies, sem o que o seu genrico direito de ao no obrigar o Estado.123 Pois bem. O Cdigo de Processo Civil prev trs modalidades de processo: no Livro I, o de conhecimento; no livro II, o de execuo e; no livro III, o cautelar. Cada processo se presta a solucionar um tipo de lide. Cada lide destes processos ter uma natureza, portanto, cada provimento ter que ser adequado para resolver suas respectivas lides. Pode-se dizer, pois, que a jurisdio esta armada de mtodos apropriados, mediante processos especializados, para compor cada modalidade de lide. Portanto, o Cdigo de Processo Civil concebeu as modalidades de processo em ateno aos matizes das lides.124 O conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, na clssica conceituao de CARNELUTTI, o mrito ou a lide do processo de conhecimento. Como professa JAMES EDUARDO OLIVEIRA, lide primria porque representa o conflito na sua primeira manifestao, em seu nascedouro.125 J a lide do processo de execuo consiste, segundo tambm clssica definio de CARNELUTTI, a uma pretenso insatisfeita, sendo, pois, o conflito de interesses qualificados pela pretenso de um dos interessados e pela resistncia do

123

JNIOR. Humberto Theodoro. Pressupostos Processuais e Condies da Ao no Processo Cautelar. RP(Revista de Processo) 50/7/ 124 James Eduardo C. M. RT 712/40 125 Idem. Ibidem.

71 outro126. Para a soluo dessa lide existe o processo de execuo que, como professa HUMBERTO THEODORO JNIOR, tem como escopo o de realizar efetivamente a situao jurdica apurada127 No processo cautelar, como este se presta a dar segurana, a lide que nele existe , pois, a lide de segurana. tambm uma lide acessria porque existe para assegurar a eficcia do processo principal, porm que, encontra sua autonomia e identidade na diversidade de sua funo, diante das demais atividades jurisdicionais:128

A lide cautelar o conflito entre sujeitos que tem como elemento palpitante a busca da preservao de um bem jurdico (preteno) em face do perigo ou da incerteza provocada (resistncia ou periclitncia). Um virtual direito em risco tem, na seara dos fatos, essa exata traduo. (...) A mesma orientao pode ser usada para qualificar a lide do processo cautelar como acessria ou dependente. Aliado ao raciocnio anteriormente expedido, o fato de a petio inicial do processo cautelar exigir que se indique a lide e seu fundamento (do processo principal, evidentemente) mostra que a lide cautelar (art. 801, IV) nasce e vive em funo da lide principal; so xipfagas. A lide cautelar ser descrita como requisito do n. IV, de modo que o n. III(art. 801) s pode referir-se ao processo principal. cedio que a ao cautelar prope-se a assegurar a eficcia e a utilidade da ao principal, vale dizer, mira mediatamente a composio da lide originria. Da a interdependncia entre os processos cautelar e principal, a que corresponde a interdependncia entre as respectivas lides. (...) Tem o processo cautelar, sem sombra de dvidas, sua prpria lide, seu prprio objeto, seu prprio mrito o periculum in mora e o fumus boni iuris.129

No que diz respeito ao inciso III do artigo 801, entende-se que quando a cautelar antecedente no cumpre o disposto neste, que a petio inicial julgada inpta. No entanto, THEOTNIO NEGRO relata que h jurisprudncias recentes
126 127

Idem Ibidem Curso de Direito Processual Civil. Op. Cit. 1 V. 41 p. 128 Consiste, em suma, a ao cautelar no direito de provocar o interessado, o rgo judicial a tomar providncia que conservem ou assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaa de perigo de prejuzo iminente e irreparvel ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ao cautelar consiste no direito de assegurar que o processo no dizer de Liebman possa conseguir um resultado til. ( JNIOR. Humberto Theodoro. Pressupostos Processuais... Op. Cit. RP 50/7 129 OLIVEIRA. James Eduardo C. M. Op. Cit.

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que permitem a emenda da inicial, por determinao do juiz, mesmo aps a contestao, desde que isto no altere o pedido ou a causa de pedir, constituindo a omisso mera irregularidade.130 Desse modo, quando o artigo 801, IV, estipula que o requerente deve demonstrar, na inicial, a exposio sumria do direito ameaado e o receio de leso, entedende-se que tratou do mrito da prpria ao cautelar131 que, caracteriza-se, como se diz no prprio dispositivo, por ser um mrito demonstrado e conhecido de forma sumria, contituindo um juzo de mera plausibilidade do direito alegado, pois, trata-se de tutela de urgncia que, para que garanta a eficcia do processo principal deve ser concedido com ligeireza e, desse modo, no pode se fundar, de modo algum, sua sentena, em cognio exauriente; no h no processo cautelar uma fase destinada a uma dilao probatria extensa, pois no compatvel com sua finalidade, devendo as provas demonstrarem apenas, e em sumria cognitio, o fumus e o periculum. Nesse sentido, distingue-se da sentena de conhecimento, que juzo de realidade e certeza. Ademais, como professa SHIMURA132, se o fumus e o periculum fossem colocados como condies da ao, o pedido de cautela viria despido de qualquer fundamentao, veja o comentrio do autor citando MARCELO LIMA GUERRA:

De modo preciso, MARCELO LIMA GUERRA arremata no sentido de que a caracterizao do periculum in mora e do fumus boni iuris como integrantes do mrito tem no apenas a importncia de manter a coerncia conceitual com a sistemtica do CPC quanto ao e as suas condies, como tambm a consequncia prtica e imediata de impedir a declarao de inexistncia de tais requisitos independente de atividade instrutria, mas especificamente, por ocasio do despacho liminar, que venha a indeferir a inicial, por tal razo. A existncia do periculum in mora e do fumus boni iuris

130 131

Cdigo de Processo Civi e legislao processual em vigor. 33 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 820 p. O inciso IV, do art. 801, exige que o requerente indique em sua petio inicial, ainda que sumria, a exposio de seu direito que julgue ameaado e o perigo de leso a esse mesmo direito. Neste ponto, esta inserida a necessidade de indicar a lide cautelar, que diferente da lide principal, como j foi mencionado. ( SOUZA. Gelson A. Op. Cit. 67 p.) 132 Op. Cit. 127 p.

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precisamente a nica matria que pode ser objeto de atividade instrutria desenvolvida no processo cautelar.133

Deveras, conquanto a afirmao contida na parte final da citao, em se considerando o inciso n. V do artigo 801 do CPC, v-se que so provas concernentes ao fumus e ao periculum, pois, diz respeito as provas necessrias para a concesso da medida cautelar.134 Assim, quando no presentes o fumus e o periculum, a ao deve ser julgada improcedente nos termos do artigo 269, inciso I, do mesmo modo se dar quando for julgada procedente. De qualquer modo, a sentena ser de mrito: Quando o juiz acolher ou rejeitar, ainda que em parte, o pedido, estar proferindo deciso de mrito, que a finalidade natural do processo.135 No entanto, no se pode olvidar que, existindo ou no mrito no processo cautelar; em existindo, sendo este julgado pelo mrito( 269 CPC) ou no (267 CPC), quer se chegar: isso seria importante para reflexos na coisa julgada cautelar ou no? Responde-se que essa uma questo de cunho eminentemente acadmico, pois, qualquer que seja o entendimento, a regra para se repetir ou no outro eventual processo cautelar de arresto o seguinte: sempre pode repetir se houver novo fundamento, se mudaram as circunstncias; se no mudaram, no pode (art. 808, pargrafo nico). Veja exemplo de SHIMURA:

Se tcio pede tutela cautelar de arresto, porque o devedor est tentando se ausentar (art. 813, II, a), esse fato traduzir o periculum in mora, que ser o contedo da causa de pedir prxima, o seu fundamento. Se no lograr demonstrar essa situao ftica invocada, ser caso de improcedncia do pedido. Ser deciso de mrito (mrito cautelar, repita-se), visto que o
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Op. Cit. 130 p. No se deve confundir essas provas, que se destinam simplesmente a provar a necessidade de segurana no processo cautelar, com as provas que devem ser produzidas no processo principal atributivo de direito. O processo cautelar apenas atributivo de segurana e no de direito e, por isso, as provas de um e outro processo tambm sero diversas. (SOUZA. Gelson A. Op. Cit 68 p.) 135 NERY. Nelson. Op. Cit. 605 p.

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fundamento alegado no restou provado. Se, posteriormente, o mesmo devedor tentar alienar bem imvel que possui, a fim de frustrar execuo, isso significar novo fundamento, a propiciar nova demanda cautelar, pois outra ser a causa pretendi prxima, outro fundamento, conforme dico do par. nico do artigo 808, CPC.136

Logo, em termos prticos, para se obter o arresto, deve-se provar o fumus e o periculum, no importando que classificao se d a esses. Da mesma forma: no obstante toda discusso doutrinria acerca da coisa julgada, pode-se tentar obter novo arresto toda vez que mudar o fundamento, conforme exemplo supra. No exemplo supra, tratou-se o periculum in mora como a causa de pedir prxima porque trata-se dos fundamentos de fato:

Fundamentos de fato. Compem a causa de pedir prxima. a ameaa ou a violao do direito (fatos) que caracteriza o interesse processual imediato, aquele que autoriza o autor a deduzir pedido em juzo. Da porque a causa de pedir prxima, imediata, a violao do direito que se pretende proteger em juzo, isto , os fundamentos de fato do pedido.137

O fumus boni iuris, por sua vez, dada sua relao com a anlise da plausibilidade do direito alegado no processo principal, constitui os fundamentos jurdicos, sendo, pois, a causa de pedir remota:

Fundamentos jurdicos. Compem a causa de pedir remota. o que, mediatamente, autoriza o pedido. O direito, o ttulo, no podem ser a causa de pedir prxima porque enquanto no ameaados ou violados, no

136 137

Op. Cit. 129 p. NERY. Nelson. 639 p.

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ensejam a seu titular o ingresso em juzo, ou seja, no caracterizam per se o interesse processual primrio e imediato, aquele que motiva o pedido.138

HUMBERTO THEODORO JNIOR tambm entende pelo mrito no processo cautelar. Que o processo cautelar no atinge nem soluciona o mrito da causa principal. Mas, que no mbito exclusivo da cautela preventiva, a ao cautelar contm uma pretenso de segurana, traduzida num pedido de medida concreta para eliminar o perigo de dano. Assim, esse pedido, em sentido lato, constitui o mrito da ao cautelar, que nada tem que ver com o mrito da ao principal. Tambm entende perfeitamente possvel separar o mrito das preliminares relativas aos pressupostos processuais e condies da ao propriamente ditas. Conclui que, nesse prisma, o fumus boni iuris e o periculum in mora devem figurar no mrito da ao cautelar, por serem requisitos do deferimento do pedido e no apenas da regularidade do processo ou da sentena.139 ORIONE NETO, entende que o mrito propriamente dito no processo cautelar o pedido de cautela, ou seja, a pretenso veiculada pelo requerente no processo cautelar. Se a lide de segurana, o pedido de segurana o mrito.140 Entende ainda que o fumus boni iuris e o periculum in mora constituem as questes de mrito do processo cautelar e, no o mrito propriamente dito, compem o mrito lato sensu; enquanto o pedido de cautela equivale o mrito strictu sensu. Aduz que quando o juiz aprecia as dvidas surgidas e ainda no resolvidas ao longo do arco do procedimento estar decidindo acerca das questes de mrito, o que deve ser feito na motivao da sentena porque aqui que o juiz chegar sintese resultante do confronto entre teses e antteses colocadas pelas partes mediante a sua participao contraditria no processo. Por isso, o supra citado autor critica o artigo 458, III do CPC, que considera dotado de bastante impropriedade, pois, entende que na 3 parte da sentena, a parte dispositiva, o juiz decide o mrito propriamente dito e no as questes de mrito. Aduz que, pela dico do cdigo, dizendo que no
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Idem. Ibidem Op. Cit. Processo Cautelar. 79 p. 140 Op. Cit. 444 p.

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dispositivo o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeteram, d a entender que aqui o juiz decidir as questes de mrito, da a impropriedade:

Quando o juiz diz isto posto, julgo procedente a ao e condeno o ru... etc., ele no est decidindo questo, ou questes: havendo-as decidido j todas, agora ele est chegando essncia de sua funo e dando o arremate do seu servio jurisdicional, julgando a causa, a pretenso, o mrito, ou (para CARNELUTTI) compondo a lide. Resolver o mrito no o mesmo que resolver as questes de mrito.141

Ainda, EDUARDO MELO DE MESQUITA traa uma distino entre fundamento e pedido, dizendo que o fundamento consiste nos fatos contidos na inicial, qualificados como causa petendi, consubstanciam o fundamento jurdico da demanda e; que o pedido que consiste no mrito. Entende que h mrito no processo cautelar, porm que este radica no pedido, consubstanciado em uma medida cautelar tpica, e.g., arresto, ou atpica. E que o periculum in mora e o fumus boni iuris no podem ser vistos como integrantes do pedido cautelar, mas da causa petendi, pois se pede a medida cautelar por causa do perigo de dano e da plausibilidade do direito ou interesse alegado.142 Diante dos entendimentos supra espostos, no obstante todos pelo mrito, -o que uma tendncia da doutrina hoje, reconhecendo cada vez mais o processo cautelar, enquanto processo autnomo, dotado de todas as determinantes de um processo, como o caso do mrito , v-se a complexidade do tema, sendo a doutrina muito divergente, em especial com relao a este assunto.

141 142

Idem. Ibidem Op. Cit. 309 p.

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8. ARTIGO 813 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

De acordo com o artigo 813 do CPC:

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Art. 813. O arresto tem lugar:

I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado;

II - quando o devedor, que tem domiclio:

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;

b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores;

III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipoteclos ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas;

IV - nos demais casos expressos em lei.

O artigo 813 do CPC onde, no atual cdigo, foram reguladas as denominadas causae arresti alvo de crticas de quase a totalidade da doutrina. A crtica recai justamente na inteno do legislador de elencar as hipteses de cabimento do arresto. Defende a doutrina que agiu com mais acerto o legislador do Cdigo de Processo Civil de 1939, pois, no enumerou taxativamente as causae arresti, formulando uma regra geral em seu artigo 675, n I, que consistia em: provvel ocorrncia de fatos capazes de causar leses de difcil ou incerta reparao. O que dava ao juiz o prudente arbtrio para avaliar as circunstncias de cada caso. O atual cdigo, enumerando as causae arresti, voltou a fazer o que se fez no primeiro diploma sistemtico de Processo Civil Brasileiro: o regulamento n 737, de 1850, alega ento a doutrina que houve uma involuo, um regresso ao que j devia estar superado. Pois, entende-se conflitante que, de um lado se conceda uma amplo poder

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de cautela (art. 798 CPC) para as medidas cautelares inominadas; e que, de outro, queira restringi-lo ao mximo, em se tratando de medidas cautelares nominadas. Nesse sentido se expressa OVDIO BAPTISTA DA SILVA:

Estes dois preceitos, inscritos nos arts. 813 e 814, quando confrontados com os artigos do prprio cdigo em que o legislador promete tutela cautelar ampla e genrica para todos os casos em que se demonstrem os pressupostos clssicos legitimadores da tutela cautelar, quais sejam o periculum in mora e o fumus boni iuris, revelam desde logo a contradio entre o princpios adotados pelo cdigo, para a tutela cautelar inominada, e as incompreensveis restries que o legislador estabeleceu quando cuidou de disciplinar as medidas cautelares especficas.143 No seria, na verdade, exagero se dissssemos que o cdigo de 73 desprezando o que a doutrina do sculo XIX podia oferecer no sentido do aprimoramento do instituto catou o que nela havia de mais inconveniente, para associ-lo apenas ao que, no direito medieval, igualmente poderia desservir ao direito moderno.144

Haja vista tais crticas, houve uma recusa por parte tanto da doutrina145 quanto da jurisprudncia146 em aceitar o artigo 813 como sendo um rol taxativo, hoje entende-se como sendo um rol exemplificativo. Deve-se interpret-lo como um dispositivo referenciado existncia de danos que possam afetar a garantia do credor, risco de leso que torne ineficaz o resultado til do processo. O arresto presta-se assegurar o resultado til de uma futura execuo por quantia certa e presentes seus requisitos como o fumus boni iuris e o periculum in mora deve-se conceder o arresto, assim entende o STJ (ver nota 146).
143 144

Op. Cit. 220 p. Op. Cit. 224 p. 145 No entanto, a maioria da doutrina orienta-se no sentido da exemplificatividade do dispositivo (numerus apertus). E realmente a melhor posio. O que se deve extrair do art. 813 a existncia de danos que possam afetar a garantia do credor, risco de leso que torne ineficaz o resultado til do processo. No se dar maior amplitude exegtica ao artigo esvaziar o sentido do poder geral de cautela, previsto no artigo 798.( SHIMURA. Srgio Seiji. Op. cit. 172 p.) 146 Assim entende o Superior Tribunal de Justia: Considerando que a medida cautelar de arresto tem a finalidade de assegurar o resultado prtico e til do processo principal, de concluir que as hipteses contempladas no art. 813, CPC, no so exaustivas, mas exemplificativas, bastando, para a concesso do arresto, o risco de dano e o perigo da demora" (STJ-RT 760/209).

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Outra questo que surgiu com o artigo 813 foi: no caso de comprovadas suas causas, fica o juiz desvinculado de observar a ocorrncia do periculum in mora previsto genericamente no artigo 798? SHIMURA147 categrico ao responder que no: que no h presuno juri et de juris na ocorrncia do periculum in mora no rol do artigo 813, haja vista que no podemos nos olvidar de que estamos no terreno das cautelares e, que a espinha dorsal da tutela cautelar so o periculum in mora e o fumus boni iuris148, havendo ento que existirem sempre que se falar em cautelar. Outro ponto importante no tocante ao artigo 813 que no haver perigo se o devedor que se desfaz de seus bens ainda guarde outros para garantia da dvida, apenas poder causar perigo se aquele bem que se est querendo vender o nico que existia de garantia. Assim como o simples fato do devedor se ausentar tambm no fato capaz de, per si, engendrar um arresto.Veja-se o seguinte exemplo se SHIMURA:

Algum, proprietrio de uma respeitvel fortuna, domiciliado h longos anos na mesma localidade, onde desfruta de excelente conceito como cidado e homem de negcio, vem a praticar um delito grave e, objetivando, apenas, minorar sua situao penal, ausenta-se furtivamente de seu domiclio. Sendo estimada sua slida fortuna em 1.000 e tendo como um credor quirografrio a quem deve somente 1, parece evidente a falta de fundamentao jurdica para o arresto se no evidenciar, tambm, a periclitao de seu direito de crdito, posto em risco com o fato da ausncia furtiva.149

147 148

Op. Cit. 172 p. (...) corresponde a prova do que se chama na doutrina de "fumus boni iuris", e o segundo requisito diz respeito ao temor de dano periculum in mora, que so as causae arresti, isto , os fatos que autorizam admitir o fundado temor de que a garantia da futura execuco possa desaparecer, frustando-lhe a eficcia e utilidade, pois o devedor ja desapareceu com o bem objeto do contrato, podendo fazer o mesmo com o bem objeto da garantia.(grifo nosso). (Tribunal de Alada do Paran - agravo de instrumento - 135008700 - cruzeiro do oeste - juiz conv. eugenio achille grandinetti - terceira camara civel - julg: 15/06/99 - ac.: 11621 - public.: 06/08/99). Op. Cit 173 p.

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Cabe o arresto mesmo se no houver m-f na danificao do patrimnio do devedor, isso importa em dizer que, mesmo sendo involuntrio o ato lesivo ou at mesmo contra a vontade do devedor, isso no causa que obsta a medida cautelar de arresto. Basta a existncia do receio de leso (art. 801, IV). Para a valorao da situao de perigo invocado pelo autor deve-se sempre se ater a um estado real das coisas150, isso significa que devem haver provas concretas e objetivas nos autos. Isso, no entanto, no exclui uma valorao subjetiva por parte do juiz em face da pessoa do devedor no que concerne a fatos relativos a sua vida financeira como: sua situao patrimonial, o volume de seus bens, a maior ou menor correo normalmente adotada em seus negcios, a pontualidade no cumprimento de seus compromissos.151 Em suma, o que se deve considerar para a concesso do arresto se h o perigo de a futura execuo por quantia certa ver-se frustrada, j que essa a finalidade do arresto. Com efeito, todos os casos elencados no artigo 813 trazem uma situao de perigo, entretanto, o que a grande maioria dos praxistas defendem que trata-se de uma tentativa de enumerar os casos de cabimento que se faz totalmente dispensvel dentro da sistemtica cautelar moderna; haja vista que diante da multiplicidade de formas que pode tomar um caso prtico, melhor seria deixar tal anlise a cargo do magistrado. Diante de tais crticas percebe-se uma marcante inclinao por parte da doutrina e da jurisprudncia (como j demonstrado) em se desconsiderar a referida enumerao legal; porm, em hiptese alguma, se olvidar do periculum in mora e do fumus boni iuris. Para encerrar a presente exposio, onde pretendeu-se demonstrar todo o descontentamento gerado pelo retorno ao nosso direito do disposivo ora em anlise, e de sua consequente desconsiderao por parte da doutrina e jurisprudncia; cabe, para reforar o exposto, as sempre citveis e brilhantes palavras de OVDIO BAPTISTA DA SILVA:

150 151

JUNIOR. Humberto theodoro. Op. cit. 214 p. Idem. Ibidem.

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O destino deste art. 813 permanecer letra morta em nosso direito contemporneo, porque o legislador, ao exum-lo do direito medieval, comportou-se como costumam comportar-se os normativistas e os lgicos da cincia jurdica, que operam como se fosse possvel submeter os fatos e a histria s normas por ele livremente criadas, forando-os a submeteremse a seus conceitos abstratos, com pretenso de validade universal e eterna.152

9. ARTIGO 814 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Dispe do seguinte contedo o art. 814:

152

Op. Cit. 222 p.

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Art. 814. Para a concesso do arresto essencial:

I - prova literal da dvida lquida e certa;

II - prova documental ou justificao de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.

Pargrafo nico. Equipara-se prova literal da dvida lquida e certa, para efeito de concesso de arresto, a sentena lquida ou ilquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se.

O inciso II do artigo supra, veio reforar o exposto no artigo 813, que j foi objeto do tpico anterior. Tratar-se- aqui do inciso I, que pretendeu definir o fumus boni iuris especfico do arresto, exigindo a prova literal da dvida lquida e certa. Do mesmo jeito que o artigo 813 esta para o periculum in mora; o 814 esta para o fumus boni iuris.153 OVDIO BAPTISTA e GALENO LACERDA so enfticos em criticar tanto o artigo 813 quanto o artigo 814. Entendem, pois, que to rgidos requisitos acabam por dificultar por demais a obteno de tal medida cautelar, o que no mais se coaduna com o processo cautelar contemporneo nem tampouco com o prprio Cdigo de Processo Civil que, no artigo 798, oferece uma ampla tutela cautelar. Existe um preconceito latente com o arresto que vem do direito medieval e que, ainda nos dias de hoje no fora extirpado. Tal preconceito inconcebvel considerar o arresto, e tambm o sequestro, uma medida odiosa, de exceo, de natureza vexatria, expresses ainda utilizadas por HUMBERTO THEODORO JNIOR. GALENO LACERDA cita libelo de GALENO E SOUZA, datado de 1867, que classifica como sendo um libelo monstruoso. seu contedo:
153

() o art. 814, criou, o que pedimos Vnia para considerar, correndo o risco de cair em certa inortodoxia, terminologia como provas legais para o fumus boni iuris, neste contexto. Com isso quer-se dizer o seguinte: parece que o legislador considerou que o juiz s pode comceder a medida cautelar arresto - se o fumus boni iuris for demontrado por meio das formas de comprovao de que tratam os inc. I, II e pargrafo nico de art. 814. (WAMBIER. Luiz Rodrigues; WAMBIER. Teresa Arruda Wambier. Breves Comentrios 2 Fase da Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 249 p.)

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Que o sequestro e o arresto, como odiosos, so regularmente proibidos (menos nos casos em que o direito os permite), pela razo, entre outras, de ser um procedimento desordenado das regras de direito, principiar o juzo pela execuo, a que o sequestro se equipara, e ser espoliativo ou turbativo do cmodo da posse da cousa sequestrada ou arrestada acrescentando, depois, que preciso que a dvida seja provada, sobre obrigatria, seja lquida e certa.154

Reamente, o arresto antigo era medida drstica, pois como j exposto no presente trabalho (item 6. Histrico), atingia esta medida diretamente a liberdade pessoal do devedor, o que inconcebvel no mundo moderno. E realmente vem da, dos excessos do arresto do passado, o fato de consider-lo, at hoje, uma medida repulsiva, somente justificada nos estritos dizeres da lei, forma que seria adequada nos conformes do direito penal se, at os dias atuais, tal medida ainda importasse em restrio da liberdade e dignidade da pessoa humana. Hoje, as restries no ultrapassam a esfera patrimonial do devedor e, deve o direito, proteger o direito do credor, proteger assim a eficcia da justia de que adiantaria um processo para reaver uma quantia se, aps longos anos de disputa em juzo e, o devedor prevendo que no ter chance ante a pretenso, pode, neste entretempo, dissipar seus bens. Ainda, como se percebe do referido texto, h um certo vcio oriundo da antiga doutrina Italiana em se considerar o arresto como um princpio de execuo, do mesmo modo que se concebiam cautelares satisfativas; o que hoje, sebe-se, no mais concebvel, satisfatividade foge totalmente do esprito cautelar.155 Ainda de se
154 155

Op. Cit. 45 p. Ovdio Baptista explica essa questo do seguinte modo: Na verdade, essa curiosa identificao conceitual entre assegurar e satisfazer explica-se facilmente. Para os que estejam mergulhados na ideologia da ordinariedade, toda suposta satisfao que porventura tenha lugar antes da sentena no ser verdadeira satisfao, mas apenas satisfao ftica, ou, como ensinava o grande jurista italiano, satisfao cautelar. Logo, no haver, para eles, como distinguir entre antecipao cautelar e antecipao (falsamente) satisfativa, em virtude de ambas antecederem a sentena. Tudo se esclarece quando constatamos que tanto CALAMANDREI quanto seus seguidores brasileiros no contrapem cautelaridade satisfatividade, e sim definitividade, ao julgamento definitivo, de modo que sendo ambos, para a doutrina, decises provisrias, no haver critrio que os possa distinguir. Esta a razo que autoriza muitos de nossos processualistas a considerarem cautelares a antecipaes de tutela do artigo 273 do CPC.( Op. Cit 34 p.)

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ressaltar que, execuo e arresto so institutos substancialmente diferentes em sua natureza, de modo que, no se pode conceber o arresto como um princpio de execuo pelo simples motivo de: o arresto ser medida de natureza cautelar e, portanto, assecuratria no define a lide; enquanto que a execuo provimento satisfativo busca a definio da lide. Veja-se as palavras de GALENO LACERDA, que, com seu brilhantismo peculiar, critica o preconceito existente at hoje:

To estranhvel se ostenta a intransigncia e antipatia dos antigos autores do direito comum, ampliada pelos velhos reincolas e praxistas portugueses, contra o arresto e o sequestro, que arriscamos uma conjetura para explicla: a razo de tal atitude no se prenderia, acaso, aos excessos desumanos do arresto pessoal do devedor, a partir da Idade Mdia at os alhores do sculo XIX, excessos que feririam, com razo, a conscincia dos juristas coevos? Em nossos estudos sobre a histria do direito, temos deparado com situaes anlogas. Certas teses absurdas, nos dias de hoje, repetidas por autores desprovidos de senso crtico, ou conservadas sem motivo aparente pela legislao, tiveram outrora explicao clara e lcida que as justificasse. Desaparecida, porm, a razo, pela evoluo histrica e progresso do direito, a instituio obsoleta, contudo, perdura por simples inrcia e pela tendncia de repetio sem esforo crtico, ou sem percepo das modificaes havidas.156

OVDIO BAPTISTA critica o fato de que, o a atual cdigo, alm de exumar o contedo do artigo 813 depois que j havia extinto pelo cdigo de 1939, involuindo ento, para o regulamento 737 de 1850; ainda se recusou a absorver, nas fontes lusitanas medievais, o princpio consagrado pelas velhas ordenaes do Reino Portugus, que vigoraram por mais de trezentos anos no Brasil, que dispensava tanto a certeza quanto a lquidez do crdito para a concesso do arresto, prestanto assim, homenagem a pressupostos anacrnicos perante o direito moderno; pois, pegara o que havia de ruim no direito antigo, que o disposto no artigo 813; porm, recusaram-se a absorver o que existira de bom, ou seja, a dispensa dos requisito do
Na doutrina processual brasileira, cautelar significa sempre assegurar; no se confunde, portanto, com tutela antecipada, porque sempre que for antecipao do provimento final, ter a satisfatividade. E, na doutrina Italiana, usa-se cautelar com o sentido de no definitividade. 156 LACERDA. Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. (Vol. VIII, tomo II.) 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, 46 p.

86 inciso I do 814.157 Veja-se o contedo que, evidencia a dispensa de tais, no livro III, Ttulo 31, 3 das ORDENAES FILIPINAS:

E no dando a dita satifao, far o juiz sequestro em qualquer coisa158 sua, onde quer que for achada, que valha tanto como a cousa demandada. E no lhe sendo achada, nem querendo ele satisfazer em juzo, se ao juiz parecer, que pessoa, que facilmente se poder ausentar para outra parte, para se dele no fazer direito, mand-lo prender ou entregar a fiadores idneos, que o apresentem em juzo a todo o tempo, que requeridos forem, tomando primeiro algum sumrio conhecimento nos casos, que por testemunhas se podem provar, por que ao menos se mostre conjeturadamente ser o dito ru obrigado ao que lhe demandado.159

Pois, percebe-se que, para a concesso do arresto em tal ordenamento, basta que o juiz, ante anlise do conjunto probatrio, se convena da suficiente verossimilhana-plausibilidade da existncia do direito. , pois, o que se pretendo hoje, que da evidente presena da plausibilidade do direito e de sua real necessidade de segurana, ou seja, que provados o fumus boni iuris e o periculum in mora, presentes estaro os requisitos autorizadores para concesso da medida, sem os severos mandos legais existentes hoje, que aspiram a engessar a anlise dos referidos requisitos. Ainda lamentam os referidos autores o fato de a jurisprudncia no ter feito o mesmo que fez do 813 com o 814, quer dizer: Se a prtica forense no leva muito em conta as prescries constantes do artigo 813, libertando se do desvariu terico com que o legislador pretendeu aprision-la, o mesmo no ocorre com este lamentvel art. 814. (OVDIO BAPTISTA, Op. cit. 222 p.). Defende-se assim, a possibilidade do ampliamento do campo de atuao da medida cautelar em razo de uma lgica decorrente do prprio sistema seguido pelo
157 158

Op. Cit. 219. H uma impropriedade na terminologia empregada, pois, a medida na verdade se refere um tpico arresto; notadamente porque medida para proteger crdito que recaia em qualquer coisa arresto; sequestro recai em coisa determinada. 159 Op. Cit. 221p

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direito brasileiro onde o processo de conhecimento, por definio, no contm execuo simultnea com a cognio, ento o processo cautelar acaba por ser um modo com que os juristas prticos conseguem superar a dificuldade do emperrado procedimento ordinrio, sendo, logo, um modo de desordinarizar as demandas satisfativas que exijam tratamento urgente, que so, pois, incompatveis com a ordinariedade.160 O que fazer ento quando se fizer necessrio um arresto, porm, lhe faltar algum dos requisitos legais? Por exemplo, nos casos de crditos ilquidos, condicionais ou a termo.H de ser dada a tutela, mesmo que esta venha sob denominao diversa. o que defende HUMBERTO THEODORO JNIOR nos casos de crditos ilquidos, condicionais ou a termo:

H, assim, um interesse tutelvel juridicamente, mas que no encontra guarida no mbito de arresto, que medida cautelar especfica. Poder, portanto, o credor condicional, se houver risco preservao de seu direito eventual, recorrer tutela cautelar inespecfica, usando um meio hbil de preveno, dentro dos limites do poder geral de cautela, contido nos artigos 798 e 799 do CPC.161

Veja, que mesmo o referido processualista, possuindo uma postura mais retrada em relao GALENO LACERDA E OVDIO BAPTISTA, reafirma a tendncia atual do amplo poder de cautela, entendendo que seja dada a cautela, mesmo que sob denominao diversa. de se entender: para que limitar o arresto? Se se pode conceder, mesmo assim, uma cautela que, pode no se chamar arresto, no entanto, ser um, haja vista ser uma medida que ter a sua natureza, logo, ser um arresto disfarado. Torna-se, assim, sem sentido quem entenda serem vlidos os requisitos ou condies especificas presentes nos artigos 813 e 814 para se limitar o arresto; ora, de que adianta se de um jeito ou de outro pode-se conceder a tutela cautelar; seno o arresto, a tutela cautelar derivada do amplo poder de cautela

160 161

Ver item 1.6 Ovdio Baptista. Op. Cit. Op. Cit. 221 p.

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que concede o artigo 798.

Nesse sentido, mereceu aplusos de GALENO

LACERDA o seguinte julgado da 4 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo:

Quando se quer evitar que algum consuma ou dilapide bens que constituem a garantia do seu credor, a medida cabvel o arresto. Desde que concorram os requisitos legais, de ser concedido. No importa, porm, que o juiz o conceda sob o nome de depsito preparatrio da ao, desde que, em substncia, seja arresto, porque outra coisa no medida que determina a tirada dos bens do poder do devedor para confi-los guarda de depositrio idneo 162

Portanto, o interesse maior que toda situao perigosa para o processo deve merecer proteo cautelar, presentes os demais elementos, por isso se concede a proteo mesmo que venha com outro nome, pouco importando o nome que se d a providncia, como, verbi gratia, arresto inominado, depsito de bens, inalienabilidade de bem imvel.163 No entando, h tambm um outro caminho a se seguir que conceder o arresto cautelar mesmo, essa uma orientao que encontra guarida em muitos autores como GALENO LACERDA, OVDIO BAPTISTA e tambm o professo VITOR BOMFIM MARINS que trata do tema do seguinte modo:

Os permissivos legais do arresto podem ser presumidos no fundado receio de fuga ou insolvncia do devedor, de ocultao ou dilapidao de bens. Em tais situaes, no se h de sacrificar a finalidade inspiradora do instituto pela escusa de reverncia eclesistica literalidade da lei. ( 1 Cm. Civ., AgRg 0091235-4/01, Ac. 6697, rel. Juiz Cunha Ribas, unnime, j. 28.05.1996, in DJ 14.06.1996). Essa , sem dvida, a orientao correta. Teria sido melhor houvesse o legislador traado apenas os princpios genricos inerentes ao arresto e

162 163

RF, 101/99, de 27.04.1944. Apud. LACERDA. Galeno. Op. Cit. 49 p. MARINS.Vitor Bomfim, Op. Cit. 198 p.

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dispensado a injustificvel exigncia de prova literal de dvida lquida e certa, sem recorrer ao casusmo, emprico e insuficiente.164

Portanto, a doutrina somente diverge quanto ao nome a utilizar, sendo pacfico a necessidade de acautelar o processo que necessite. Crdito ainda no exigvel pode ser objeto de arresto. Nesse ponto no h problemas, at porque a lei no traz nenhuma proibio: "A exigibilidade da dvida no requisito indispensvel concesso do arresto" (SIMP-concl. LXXI, em RT 482/273). Quando, por razo do crdito assegurado no for possvel ajuizar a ao cautelar, seja ela um arresto ou um arresto inominado , no prazo determinado pelo artigo 806; o prazo no comea a contar de acordo com a regra geral que a partir do cumprimento da medida cautelar, e sim, a partir do momento que a dvida se torna exigvel ou que ocorra a condio ou termo: A eficcia do arresto persiste at 30 dias aps a dvida tornar-se exigvel" (SIMP-concl. LXXII, em RT 482/273). Em sntese, o melhor modo de tratar as medidas cautelares nominadas (arresto) consider-las comuns a estrutura e a funo cautelar, subordinando-as, portanto, a requisitos uniformes para a sua concesso, de modo que no ocorram discrepncias legais como as aqui relatadas, de sorte que a noo distintiva entre elas seria apenas a previso legal. Por sorte, prevalece o interesse maior que consiste em que toda situao perigosa para o processo deve merecer proteo cautelar, presentes os demais elementos, de modo que a doutrina ou jurisprudncia podem divergir quanto espcie de cautelar a ser delegada, porm sempre concedida a proteo, seno sob a forma de nominada; d-se pelo amplo poder de cautela concedido ao magistrado.165

164 165

Op. Cit. 199 p. Vale dizer, as medidas nominadas, que tm por objeto, segundo a letra da lei, garantir os efeitos do julgamento da lide, no tm eficcia substitutiva das outras medidas cautelares tpicas, nem se acrescem a elas, alternativamente. Exemplificando: o credor que no tem direito a usar o arresto no pode pretender invocar o art. 798 para obter depsito de bens do devedor, em lugar daquela medida cautelar. Esse entendimento restritivo, modernamente, no deve mais prevalecer, dada a amplitude com que o direito passou a assegurar a chamada

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Por isso, mesmo nas aes constitutivas, condenatrias ou nas indenizatrias, pode ser concedido o arresto se presentes seus requisitos, ou, ao menos, uma proteo cautelar inominada. Porm, nessas hipteses, deve ser exigido muito mais do fumus boni iuris e do periculum in mora, pois, em hiptese alguma, a tutela cautelar pode ser concedida de forma irresponsvel, haja vista que, seus efeitos, necessariamente, afetaro o direito do devedor em algum ou alguns de seus bens. Logo, o fato de se defender que cabe o arresto ou, ausentes seus requisitos, uma medida cautelar inominada, discusso de cunho eminentemente acadmico, o efeito prtico ser o mesmo tanto um quanto outro so cautelares e se destinam segurana do crdito - pois, volta-se a insistir, o mais importante para a verificao da necessidade de proteo cautelar estarem seus requisitos presentes (fumus boni iuris, periculum in mora)166, porque, tais formam a base do estudo das medidas cautelares e, devem ser exigidos, em maior ou menor grau, dependendo da dvida e das circuntncias do caso concreto. Realmente, se h uma prova da certeza e da liquidez de uma dvida, tranquilo que estaro presentes os requisitos para a cautelar de arresto; porm, o que se fala aqui : no porque uma dvida ainda no lquida e certa que, necessariamente no haver nem o perigo da demora nem a fumaa do bom direito. Ressalta-se: no se defende aqui, de modo algum, uma liberalidade para a concesso das cautelares. O fato que tambm no se pode exigir requisitos que, pela sua rigidez, perigam tornar o arresto, no caso, letra morta no ordenamento ou que no se d a este todo o alcane que pode ter. Quanto mais rpido o processo, maior sua eficcia. Como isso nem sempre possvel, e como se sabe, os processos, por diversos fatores, tendem a ser demorados, nisto reside a importncia da figura do processo cautelar em favor da eficcia do provimento jurisdicional e do equilbrio entre os litigantes, e por isso que vm o processo cautelar tomando papel de, cada vez mais importncia, no mundo jurdico: conforme
tutela de segurana ou de precauo. Nada impede, portanto, que o juiz dentro do poder geral de cautela, defira uma providncia atpica mesmo em se tratando de situao a que normalmente corresponderia uma medida atpica. O que importa determinar qual a medida que o caso, de per si, est a exigir. ( JUNIOR. Humberto Theodoro. Processo Cautelar. Op. Cit. 110 p.) 166 Requisitos para a cautelar: Para que a parte possa obter a tutela cautelar, no entanto, preciso que comprove a existncia da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris) e a irreparabilidade ou difcil reparao desse direito (periculum in mora), caso se tenha que aguardar o trmite normal do processo. Assim, a cautela visa assegurar a eficcia do processo de conhecimento ou do procsso de execuo. ( NERY, Nelson. Op. Cit. 1075 p.)

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ressaltou Jos Maria Tesheiner, no prefcio de seu livro, o advogado nunca to advogado como quando obtm medida cautelar. O perigo de dano iminente. A justia lerda. A ao cautelar , frequentemente, a nica forma de faz-lo andar depressa, afastando o perigo. No h, ento, tempo suficiente para largos estudos. Urge o pedido certo na hora certa. 167 Com a medida cautelar concedida, voltando o equilbrio entre as partes, fica muito mais fcil para o credor conseguir um acordo ou, que resolva o devedor quitar quanto antes o dbito para ver seu bem livre de qualquer constrio judicial. Ainda com relao a posio aqui defendida, de que os requisitos para o arresto, assim como para as cautelares em geral, devem se quedar no fumus boni iuris e no periculum in mora, para mostrar que esse um entendimento geral dos doutrinadores, veja um exemplo da mais autorizada e atualizada doutrina dos professores LUIZ RODRIGUES WAMBIER E TERESA ARRUDA WAMBIER, quando comentam o artigo 814 do CPC frente segunda reforma do Cdigo de processo civil:

Pensamos que no se pode entender que o legislador tenha estabelecido a regra de que o juiz s pode se considerar convencido de que h fumus boni iuris se a parte apresentar essas provas, constantes do artigo 814. J nos manifestamos no sentido de considerarmos haver fungibilidade entre as medidas cautelares nominadas, entre as nominadas e as inominadas, e, em, certos casos, a substitutibilidade das medidas antecipatrias de tutela por medidas cautelares. Assim, basta, como regra, que o autor demonstre adequada e convincentemente fumus boni iuris e periculum in mora para que faa jus providncia cautelar, seja aquela por ele eleita, seja outra equivalente. Neste contexto, portanto, careceria de sentido limitar-se a forma de prova do fumus e o periculum! 168

167 168

LARA. Betina Rizato. Op. Cit. 85 p. Breves Comentrios 2 Fase da reforma do Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 249 p.

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Terminam ainda por concluir os autores que, luz do atual contexto, deve-se entender o artigo 814 como uma recomendao ao juiz para que no se contente com provas orais (produzidas na justificao), mas exija tambm prova escrita.

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10. ARTIGOS 815 E 816 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: LIMINAR NO PROCESSO CAUTELAR DE ARRESTO

Art. 815. A justificao prvia, quando ao juiz parecer indispensvel, far-se- em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas.

Art. 816. O juiz conceder o arresto independentemente de justificao prvia:

I - quando for requerido pela Unio, Estado ou Municpio, nos casos previstos em lei;

II - se o credor prestar cauo (art. 804)

Trata-se aqui da concesso do arresto cautelar liminarmente. Em primeiro lugar, oportuno fazer algumas consideraes sobre a distino entre medida cautelar, liminar satifativa e liminar em processo cautelar. A medida cautelar o provimento buscado no processo cautelar, a tutela cautelar que vem com a sentena do processo cautelar. Liminar a antecipao do provimento final buscado no processo; um instituto autnomo que tanto pode ganhar ares de satisfatividade (artigo 273 do CPC) quanto de cautelaridade, dependendo do processo em que esta inserida. A liminar satisfativa quando o processo satisfativo, e o que se pretende antecipar seus efeitos, que seriam obtidos apenas com sua sentena de mrito e que por uma urgncia necessitou-se antecip-los.

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liminar

cautelar

simplesmente

antecipao

do

provimento

acautelatrio.169 o caso da liminar concedida no processo cautelar de arresto. liminar cautelar porque como o arresto um procedimento tipicamente cautelar e que visa apenas a assegurar ao processo principal, e no mais do que isso, logo, a liminar que concede o arresto uma antecipao do prprio arresto, da sentena do processo cautelar que o concede, que guarda as mesmas caractersticas deste. Por esta razo, diz OVDIO BAPTISTA DA SILVA que, a medida liminar-cautetelar somente pode ter como contedo os provimentos executivo e mandamental, uma vez que, a declarao, a constituio e a condenao nunca podero ser contedo das providncias cautelares, haja vista serem efeitos prprios das sentenas de procedncia do processo de conhecimento: Esta impossibilidade decorrncia de uma circunstncia facilmente compreensvel: as eficcias declaratria, constitutiva e condenatria no podem revestir-se do carter de provisoriedade ou temporariedade, que se exige das medidas cautelares170 Portanto, a natureza jurdica da liminar esta atrelada natureza da sentena que ela antecipa. O processo cautelar j traz em si a necessidade de rapidez na concesso da medida, pois o perigo iminente e urge que seja assegurado o direito do credor ver seu crdito satisfeito, para que o processo principal seja dotado de plena eficcia. No entanto, h casos em que a necessidade de rapidez se faz ainda maior, h uma verdadeira necessidade de urgncia na concesso da medida cautelar, pois caso contrrio, caso seja concedida apenas no final do processo cautelar, sua eficcia j restar prejudicada, haja vista, por exemplo, o bem que seria objeto do arresto j

169

Ela acaba sendo uma cautela dentro da cautela, o que pode, primeira vista, parecer meio tautolgico. Mas isto acontece porque tanto a liminar quanto a prpria ao cautelar apresentam uma funo acauteladora. No por isto, entretanto, que a liminar transforma-se numa medida cautelar. Uma coisa uma medida ser conceitualmente cautelar (medida cautelar) e outra uma medida ser conceitualmente uma antecipao de efeitos e dentro de determinadas aes assumir uma natureza cautelar (liminar)..(LARA, Betina Rizato. Op. Cit. 90 p.). Como j se disse, a liminar um instituto autnomo que antecipa os efeitos do provimento final, por isso, no se pode confundi-la com a medida cautelar, que o provimento cautelar obtido atravs da sentena do processo cautelar de arresto, no caso em questo. Nesse caso( da liminar em sede de cautelar), diz-se que a liminar tm funo acauteladora porque ela a antecipao de uma medida cautelar. Op. Cit. 168 p.

170

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haver sido ocultado. Nesses casos preciso que a medida cautelar seja concedida em sede de liminar. Se a liminar concedida do processo cautelar, ser tambm de uma natureza cautelar, seus requisitos, logo, sero tambm o fumus boni iuris e o periculum in mora. Note-se ento que, apesar da medida cautelar no se confundir com o instituto da liminar, haver, pois, uma coincidncia em seus requisitos. Porm essa coincidncia meramente aparente, no subsistindo em sendo feita uma anlise mais apurada. A cognio relativa a esses se dar de modo diferente, veja: Para a concesso da medida cautelar, atravs da sentena, o perigo de demora que se dever provar aquele relativo a um possvel dano para o processo de conhecimento ou de execuo, logicamente, pois o processo cautelar serve a estes. Ademais o fumus e o periculum constituem o mrito do processo cautelar, seu fundamento. No sendo, pois, meramente requisitos. E agora pergunta-se: para que serve a liminar no processo cautelar? Pois importante saber que tipo de perigo esta pretende proteger para, assim, saber como se far a verificao do periculum in mora. Pois bem, no caso da liminar, a demora que pode ocasionar danos deve ser do prprio processo cautelar ( se protege imediatamente a eficcia do prprio processo cautelar). Posto isto, fica evidenciado que a urgncia que deve existir para a concesso da liminar maior do que a necessria para a concesso da medida cautelar. Surge ento, um outro requisito, a urgncia como uma extenso de intensidade do periculum in mora. A urgncia171 fundamental para a liminar pois, permite que o juiz no aguarde o momento natural para a concesso da providncia que normalmente s se concretizaria com a sentena. Ademais, como professa LUIZ GUILHERME MARINONI172, a cognio sumria j inerente ao processo cautelar em razo de que, sua sentena j
171

No caso da liminar, deve-se provar a necessidade de obter-se, no todo ou em parte, a medida cautelar, que j caracterize-se pela urgncia, de uma forma mais urgente ainda, ou seja, pronta e imediatamente, sem o que o provimento jurisdicional cautelar no ter qualquer realizao prtica. preciso demonstrar, portanto, uma urgncia duplicada.( LARA. Betina Rizato. Op. Cit. 97p.) . Logo, pode-se entender que a urgncia o periculum in mora em maior intensidade. 172 Efetividade do Processo e Tutela de Ugncia. 1 ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1994. 40 p.

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fundada em juzo de plausibilidade do direito alegado. Perceba-se, logo, que na liminar do procedimento materialmente sumrio, a cognio ser necessariamente mais superficial do que na sentena sumria. Na deciso liminar, o que ocorre a valorao da verossimilhana de que o fato afirmado possa vir a ser demonstrado atravs das provas permitidas pela instruo sumria, as quais no podem ser suficientes cognio exauriente. Veja comentrio do autor supra citado:

Registre-se, pois, que no momento em que o juiz profere a sentena no processo sumrio, a cognio no poder ser hbil declarao da existncia ou da inexistncia do direito. A tcnica da cognio, visando efetividade do processo, permite a construo de um procedimento tendente a um provimento que realize o direito mediante cognio sumria, surgindo como necessrio o processo principal apenas para assegurar o direito da parte ao julgamento com base em adequada cognio.173

Percebe-se que para a concesso da liminar h distino quanto ao periculum in mora (urgncia), j o fumus boni iuris, do mesmo modo, este dever ser evidente quando da concesso da liminar e far-se- tambm com base no processo principal. O perigo de dano pode advir tanto do prprio lapso temporal que se faz necessrio para o processo principal174, quanto pode vir de uma situao perigosa provocada pelo homem ou por fato natural, nesse caso, considera-se o perigo de dano em si mesmo, quer dizer, o dano j nasce com o ato, sendo pois, um perigo derivado da natureza da coisa. O dano que deve ser evitado atravs de uma medida de urgncia o dano iminente, ou seja, aquele que se refere a um prejuzo imediato que pode verificar-se de um momento para o outro e que provavelmente se consumar antes da deciso final.175

173 174

Idem 40-41 p. No h dvida, porm , que a demora a grande fonte geradora de danos, seja de forma isolada, seja associada a uma outra situao perigosa. ( LARA. Betina Rizzato. Op. Cit. 96 p.) 175 LARA, Betina Rizzato. Op. Cit. 98 p.

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Consoante o artigo 804 do CPC licito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz. Pode, pois, o magistrado, caso a urgncia com que se apresenta a necessidade de cautela se faz de tal modo que no se pode esperar a citao do ru, ou, se for citado, estar em risco o processo, conceder a medida liminar inaudita altera parte, ou seja, sem a oitiva da outra parte.176 Pode ser sem audincia de justificao prvia ou, caso o juiz no se convena da presena do fumus boni iuris e do periculum in mora pode determinar a audincia. Caso a

presena do ru no represente perigo, ou seja, em no sendo necessria a concesso da medida inaudita altera parte, que medida de exceo, pode este participar da audincia.177 O princpio do contraditrio, princpio processual constitucional mediante o qual se deve dar oportunidades iguais a ambas as partes de se manifestarem no processo, no ofendido na concesso da liminar, at porque um princpio constitucional elencado no artigo 5 da CF, no captulo das garantias que, por isso, no permite supresso.178 Ocorre, pois, que o contraditrio postergado, para a parte intervir no processo durante a instruo e demais atos at o final, com a sentena.179 Ademais, a parte pode recorrer da deciso que, concede ou denega a

176

Um caso tpico de urgncia o perigo existente entre a propositura do processo de execuo at a citao do devedor e penhora de bens, caso que, poder ser concedida a medida cautelar em sede de liminar inaudita altera parte, se a espera necessria entre a propositura do processo de execuo at a penhora ser temerria, haja vista o perigo da demora poder deixar o credor sem garantias (bens) que satisfaam seu crdito. 177 (...) caso o juiz, pelo exame da petio inicial e dos documentos que a acompanham, no se convena da existncia do periculum in mora e do fumus boni iuris, poder designar audincia prvia na qual devero ser produzidas provas. Havendo perigo de que a ouvida do ru torne ineficaz a medida, para a audincia de justificao dever ser intimado apenas o autor. ( NERY, Nelson op. Cit. 1083 p.) 178 (...) O dogma atua de modo amplo nos processos de conhecimento e nos procedimentos especiais de jurisdio contenciosa. Nos processos de execuo e cautelar, e tambm nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria, incide o princpio com os abrandamentos e limitaes naturais desses tipos de processos e procedimentos (...) Quando a natureza e finalidade do provimento jurisdicional almejado, no superior interesse da justia, ensejarem pedidos de liminares em possessrias, MS, aes populares, ADIn, cautelares, ACP e tutela antecipatria (CPC 273), a efetiva concesso da liminar no configura ofensa, mas sim limitao imanente do princpio do contraditrio no processo civil. Citado, o ru ter oportunidade de contestar e deduzir amplamente sua defesa. O adiantamento da tutela de mrito ou de seus efeitos, tanto nas aes de conhecimento ( CPC 273 e 461 3) , quanto nas aes do consumidor, expressamente permitido (CDC 84 3). ( NERY, Nelson. Op. cit. 25 p.) 179 Caso a ouvida prvia do ru possa tornar incua ou ineficaz a medida liminar, o juiz pode conced-la sem colher a manifestao do demandado. Mesmo que de natureza satisfativa, esta providncia no significa ofensa ao princpio constitucional do contraditrio, que fica postergado para momento posterior, podendo o ru interpor

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liminar. A concesso de liminar deciso interlocutria e, como tal, comporta recurso de agravo.180 Questo que surge na concesso da liminar quanto a discricionariedade do juiz em conced-la, pergunta-se: presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora o juiz possui discricionariedade em conceder ou no a medida cautelar, seja em sede de liminar ou no? Responde-se desde logo que no h discricionariedade. Como observa NELSON NERY, no obstante existir certa dose de subjetividade na aferio da existncia dos requisitos objetivos para a concesso da cautelar,181 no se pode falar em discricionariedade do magistrado, deve-se, portanto, ao ler a palavra poder no artigo 798 do CPC, entender como sendo dever, pois esse o nico caminho, o caminho legtimo a ser seguido pelo julgador porque outro caminho a lei no concedeu. Deve-se ententer a no-discricionariedade do juiz na concesso da cautela tendo em vista que o processo cautelar serve-se a um interesse maior que at mesmo o das partes; que o interesse em prol da eficcia do processo e, por conseguinte, o da justia. Nunca se pode olvidar que, no terreno das cautelares, deve-se sempre ter isso em vista, que o processo cautelar serve a um interesse maior que ao das partes, pois tutela a prpria eficcia processual e, o juiz como sendo o guardio do processo (art. 125 CPC), no pode se eximir de proteg-lo. Partindo desse mesmo pressuposto, de que a tutela cautelar serve a um interesse maior, j que os interesses de uma parte e de outra se fundem num nico e superior interesse, que aquele relacionado com a garantia de resultado til, para a ao de mrito, seja a favor de uma, seja a favor de outra parte, tem-se que aceitar tambm que, quando o magistrado entender necessrio que a medida acautelatria seja concedida liminarmente, porque, caso contrrio, se concedida apenas na

recurso contra ato judicial (...) A concesso de medida liminar sem a ouvida da parte contrria limitao imanente bilateralidada da audincia V. coment. CPC 797. ( NERY, Nelson. Op. Cit. 1083 p.) O ato judicial que concede ou denega liminar em ao cautelar deciso interlocutria, porque resolve questo incidente no curso do processo, sem colocar-lhe fim (CPC 162 1.). Desta deciso cabe o recurso de agravo de instrumento, consoante dispe o CPC 522. ( Idem Ibidem). 181 Discricionariedade do juiz: (...) certo que existe certa dose de subjetividade na aferio da existncia dos requisitos objetivos para a concesso da cautelar. Mas no menos certo que no se pode falar em poder discricionrio do juiz nesses casos, pois no lhe so dados pela lei mais de um caminho igualmente legtimo, mas apenas um (Nery, Nelson. Op. Cit. 1076 p.)
180

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ocasio da sentena perder sua eficcia e, por anlise dos artigos 797 e 798 do CPC, de se permitir que o juiz conceda a medida em sede de liminar ex offcio devido ao amplo poder de cautela que o CPC o concedeu e, frise-se, ao interesse maior a que o processo cautelar dirigido, qual seja, a de garantir eficcia da prestao jurisdicional. Entretanto o juiz, em decorrncia do princpio da inrcia (art. 2 do CPC), que estabelece que nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, somente pode conceder medida cautelar ex offcio quando houver ao em curso:

O juiz age de ofcio, somente se j hover ao em andamento, sendo que a autorizao contida na norma comentada s abrange as medidas (e no aes) cautelares incidentais, no sendo possvel ao juiz iniciar, ex offcio, aes cautelares preparatrias ou antecedentes.182

O artigo 816 inciso I estipula que o arresto ser concedido independentemente de justificao prvia quando requerido pela Unio, Estado ou municpio e o inciso II quando o credor prestar cauo. Porm como bem observa o professor VITOR BOMFIM MARTINS, no estaro dispensados de demonstrar a existncia dos elementos que informam a cautelaridade e seus pressupostos objetivos.183 O professor ERNANI FIDLIS DOS SANTOS entende que, por se tratar de um privilgio concedido a Fazenda, o preceito de interpretao restritiva, no se passando as demais entidades que se consideram includas no conceito de Fazenda Pblica, como o caso das autarquias e empresas pblicas184, porm h entendimentos em sentido contrario185. Provar a cautelaridade, quer dizer provar seus requisitos objetivos, ou seja, voltamos ao fumus boni iuris e o periculum in
182 183

NERY, Nelson. Op. Cit. 1074. Op Cit. 201 p. 184 Manual de Direito Processual Civil.2 v. So Paulo: Saraiva. 1999, 7 ed. 341 p. 185 GALENO LACREDA E ALVARO DE OLIVEIRA incluem autarquia em seu texto. Op. Cit. Tomo II, 59 p.

100 mora186, o que no muda nada em relao aos outros credores, ento o que ser que muda? ERNANI FIDLIS e GALENO LACERDA dizem que o que muda no precisar se submeter aos requisitos do artigo 813, requisitos que, vale lembrar, entende a maioria da doutrina, no deveria ser submetido nenhum tipo de credor. Veja o que diz GALENO LACERDA:

A fazenda pblica, comprendendo Unio, Estados, municpios, Distrito Federal, Territrios e autarquias, est dispensada expressamente de justificao prvia para obteno de arresto. Tratando-se de execuo fiscal, a exemplo do que ocorre com as execues em geral, o mandado de citao importa ordem de arresto prvio penho ( arts. 7, II, 11 e 14 da Lei n 6.830, de 22.09.1980). Nas demais aes no interesse da Fazenda Pblica poder ela requerer o arresto, desde que presentes os requisitos genricos das medidas cautelares, fumus boni iuris e periculum in mora. Absurdo pretender sujeitar os interesses da Fazenda, como os de qualquer outro credor, que necessite da garantia, aos limites estreitos e defasados do artigo 813: devedor sem domiclio certo, risco de fuga, insolvncia, fraude contra credores etc. O absurdo raiaria pelo ridculo.187

Na verdade, o que muda, no que diz respeito prova do fumus boni iuris, veja o entendimento do STJ:

O art. 816 do CPC no dispensa a existncia do perigo iminente. Seu dispositivo funciona como um pargrafo explicitando exceo regra enunciada pelo art. 814, II. Nele se contm, simplesmente, a afirmao de que, em se tratando de cautela requerida pelo Estado, a prova documental e 188 a justificao podem ser dispensadas. (RSTJ 135/123)

186

O artigo 816 d mais um privilgio Unio, Estado, ou Municpio: a dispensa da justificao prvia, nos casos previstos em lei. Entretanto, sejam tais pessoas jurdicas autoras ou rs, no estaro dispensadas de demonstrar a existncia de elementos que informam a cautelaridade, e, no caso do arresto, seus pressupostos objetivos. ( MARINS. Vitor Bomfim. Op Cit. 201 p.) 187 Op. Cit. Tomo II. 59 p. 188 Apud. NEGRO. Theotonio. Op. Cit. Nota 2a do art. 816. 832 p.

101

Em se tratando de Fazenda Pblica, surge uma questo: Pode arresto contra a Fazenda Pblica, seja por liminar, seja por sentena? Responde-se de pronto que NO. Por um motivo simples. Os bens Pblicos so impenhorveis, bens impenhorveis no podem ser arrestados, pois possibilidade jurdica do pedido na ao cautelar de arresto consiste em ser o bem penhorvel.189 Prosseguindo. Ainda vale frisar que, no caso do inciso II do artigo 816, se o juiz no se convencer de modo suficiente da necessidade de cautela, e entender necessrio a justificao prvia, no estar obrigado a conceder a medida sem esta. Na hiptese de a liminar ser concedida por juzo que posteriormente foi declarado incompetente, ela permanecer vlida at que o juzo competente se pronuncie a respeito, em razo do risco de dano irreparvel que no permite a total obedincia s regras de competncia.190 Por derradeiro, a liminar cautelar pode ser revogada se se modificarem as circunstncias de sua concesso ou por qualquer outro motivo que demonstre que no deve mais ser mantida a proteo cautelar.O artigo 807 do CPC diz que as medidas cautelares podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo. Essa expresso a qualquer tempo significa que ela pode ser revogada ou modificada, no s atravs da sentena cautelar como tambm no curso da ao cautelar, atravs de uma deciso interlocutria, independentemente da interposio, pela parte, do recurso de agravo de instrumento. A liminar tambm revogada naturalmente pela

E M E N T A - DECISAO: decide o Tribunal de Justica do Paran, por seu I grupo de camaras civeis, por maioria de votos, conceder em definitivo a seguranca, confirmando a liminar. Ementa: ARRESTO. Medida intentada contra a Fazenda Pblica. Impossibilidade. Segurana concedida em definitivo. Os bens pblicos so impenhorveis e, portanto, nao esto sujeitos a arresto ou a medida assemelhada, ainda que vise a garantia de cobrana de honorrios advocatcios contratados por escrito. (tribunal de justia do paran. ACRDO: 2751- DESCRIO: MANDADO DE SEGURANCA (GR) - RELATOR: DES. FLEURY FERNANDESCOMARCA: CTBA-4 VARA FAZ PUB FAL E CONCORDATAS - ORGO JULGADOR: II GRUPO DE CAMARAS CIVEIS PUBLICAO: 17/06/1996 )
190

189

No caso de ter sido acolhida a exceo de incompetncia, os autos devem ser remetidos imediatamente ao novo juzo. Entendemos, no entanto, que se esta ainda no foi julgada e a liminar no tiver sido cumprida, prudente o juiz determinar sua suspenso, para evitar maiores prejuzos, caso posteriormente, seja acolhida a exceo e o juzo competente entender no ser cabvel a liminar. (RT 592/124) (LARA. Betina Rizato. Op. Cit 123 p.)

102

sentena que indefere a ao cautelar. Ademais, a apelao de sentena cautelar recebida apenas no efeito devolutivo ( 520, VI, do CPC).

10.1 CAUO

Consoante o artigo 804 do CPC o juiz, quando conceder a medida cautelar em sede de liminar, poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria para o fim de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Pois bem, tal previso parte do sistema de freios e contrapesos criados pelo legislador para evitar o deferimento indiscriminado de medidas cautelares e liminares, pela seguinte lgica, utilizando como referncia uma balana: antes de se propor a ao cautelar e se requerer a liminar, a balana pende para o lado do requerido; depois da concesso da liminar, o ideal seria que ficasse equilibrada; no entanto, caso a balana passar a pender para o requerente, preciso colocar um pouco mais de peso no lado do requerido. Este peso ser a cauo.191 Quando o juiz ficar em dvida quanto a concesso da liminar, e essa dvida deve dizer respeito a um possvel dano192 injusto que possa causar ao requerido existe um princpio consagrado em processo cautelar explicado por OVDIO BAPTISTA DA SILVA do seguinte modo:

princpio consagrado em teoria do processo cautelar que o magistrado, estando em dvida sobre a convenincia de decretar a medida cautelar, mesmo sobre forma de liminar e especialmete neste caso, dever conced-

191 192

LARA. Betina Rizzato. 111 p. responsabilidade objetiva. essa a natureza da responsabilidade do requerente de medida cautelar pelos danos que a execuo da medida tiver causado ao requerido (RT 684/88) ( NERY. Nelson. Op. Cit. 1090 p.)

103

la, impondo ao requerente o dever de prestar previamente cauo. (grifo nosso)193

Como explica HUMBERTO THEODORO JNIOR, a cauo no elimina os pressupostos da medida cautelar (fumus boni iuris, periculum in mora), pois no pode configurar como um super pressuposto para a concesso da medida, porm como funciona como instrumento que facilita o deferimento da tutela cautelar naqueles casos em que se afirma duvidosa a situao de fato justificativa da ao cautelar, pode, logo, ser o juiz mais liberal na aferio dos pressupostos do deferimento liminar da medida preventiva.194 Quando o juiz verificar, sem vacilao, seja pela simples anlise da inicial, seja pela justificao prvia, que esto presentes os requisitos para a concesso da liminar (fumus boni iuris, periculum in mora), no caber a prestao de cauo, pois, neste caso, no h que se falar em dano injusto.195 Quanto a discricionariedade do juiz para exigir a cauo, LARA entende que, como no h discricionariedade para conceder a liminar caso presentes seus requisitos, tambm no haver para a cauo em havendo risco de ocorrerem danos injustos para o requerido. Porm, vale lembrar que a cauo no requisito para a concesso da liminar e, somente deve ser exigida quando estritamente necessrio.Portanto, quando se fizer realmente necessrio, deve ser necessitada.

193 194

apud LARA. Betina Rizzato 112 p. Op. Cit. 157 p. 195 LARA. Op. Cit. 112 p.

104

11. ARTIGO 817 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 817. Ressalvado o disposto no art. 810, a sentena proferida no arresto no faz coisa julgada na ao principal.

O processo cautelar, porquanto instrumental, autnomo. Sendo assim, suas decises dizem respeito apenas lide cautelar, pois, trata-se neste de outra fundamentao, outra finalidade, qual seja, a de proteo do processo principal. Por conseguinte, como regra, a deciso proferida em processo cautelar no alcana o processo principal, por isso que, uma cautelar indeferida, no impede que a parte venha a propor a ao de conhecimento ou execuo futuramente, porque a parte perdeu apenas o direito segurana e no o direito de ver a lide solucionada. No entanto, h uma exceo regra: podem ser conhecidas a decadncia e a prescrio relativa ao processo principal dentro do processo cautelar. Tal medida se d em observncia ao princpio da economia processual, pois, de nada adiantaria conceder uma cautelar para proteo de um direito j prescrito ou que j sofreu decadncia.196 Essa exceo uma inovao trazida pelo cdigo de 73, haja vista no haver dispositivo semelhante na legislao anterior ou aliengena. Deve-se tal inovao a ALFREDO BUZAID, autor do anteprojeto. Houve, na poca, certo receio com a inovao, insurgindo alguns contra esta por entenderem inadmissvel que se julgue o mrito do processo principal no processo cautelar, pois estaria se decidindo fora do objeto do processo cautelar. GALENO LACERDA relata que na discuo de emenda que objetivava suprimir essa disposio, perante a

196

105

comisso especial da Cmara, o relator-geral assim resumiu as razes de BUZAID, ento Ministro da Justia, em favor do projeto:

Confesso que se trata de questo que tambm hoje de manh discuti com o eminente Ministro da justia, e as razes de S. Exa. so digamos, audaciosas. evidente que, em processo cautelar, declarar a prescrio ou a decadncia de direito parece aberrar um pouco, pelo menos diante daquilo a que ns estamos habituados. o menos que possa dizer respeito. Mas S. Exa. Tem perfeita conscincia de que se trata de uma inovao que visa economia processual. Porque, diz ele: Como deferir a medida cautelar, se o direito a que ele acede est prescrito ou j decaiu? V. exas. Optaro entre o velho e o novo, entre a inovao corajosa e uma emenda que, na verdade, pretende apenas manter a tradio do direito Processual Brasileiro. O Congresso optou pela inovao corajosa, e Cmara e Senado rejeitaram as emendas supressivas.197

A doutrina convencionou por chamar essa excepcionalidade de deslocamento de cognio pelo fato de haver, no processo cautelar, um tipo de conhecimento que no lhe prprio, porque conhece matria de mrito198, que deve apenas ser objeto da ao principal. Prescrio: em se tratando de pretenso que se exerce em juzo mediante ao condenatria, que ter sempre cunho patrimonial, tratar-se- de direito sujeito extino por meio de prazo prescricional: a tirada da exigibilidade do direito. Decadncia: em se tratando de pretenso que envolve direitos potestativos, quer dizer, aqueles que podem ser exercidos independetemente de haverem sido lesados, so exercitveis em juzo por meio de ao constitutiva (positiva ou negativa), tais direitos so sujeitos ao prazo da decadncia. Na decadncia, h a retirada da tutela ao interesse.

197 198

comentrios... tomo I. 306 p. superadas as questes doutrinrias e jurisprudnciais a respeito, o legislador brasileiro determinou serem prescrio e decadncia matrias de mrito (...) (NERY, Nelson. Op. Cit. 606 p.)

106

Pois bem. Logo se v que o que mais interessa para o arresto ser o concernente ao prazo prescricional.199 A decadncia matria de ordem pblica, e, devido a isso, pode o juiz conhec-la de ofcio a qualquer tempo. A regra quanto a prescrio que, em se tratando de direitos patrimoniais, o juiz no pode conhecer da matria de ofcio, deve, portanto, ser expressamente alegado pela parte. A questo que se prope : essa regra continua valendo no campo das cautelares? SHIMURA entende que sim, continua valendo por se tratar de direito patrimonial200.Parte da doutrina fundamenta essa posio no artigo 810 do CPC quando utiliza-se da expresso acolher alegao, SHIMURA diz que esse no o fundamento correto, pois o artigo 567, V, tambm se utiliza do verbo acolher, para ocaso de perempo, litispendncia ou coisa julgada, e, ningum duvida que essas matrias possam ser conhecidas de ofcio; aduz, logo, que o fundamento correto mesmo o fato de se tratar de direitos patrimoniais. Em sentido contrrio, GALENO LACERDA, entende que deve ser

concedido ao magistrado o poder de conhecer de direitos materiais de ofcio, pois deve ser feita uma interpretao teleolgica, inpirada na finalidade do texto, que foi a economia processual, a tolher de plano demanda invivel.201 Temos que, por se tratar de um deslocamento de cognio, haja vista ser vedado ao processo cautelar conhecer matria de mrito, a regra deve continuar a mesma. No pode haver tal privilgio ao devedor que no alega a prescrio, somente porque estar-se- fora do processo principal, deve-se manter as mesmas regras que existem no processo principal, porque o entendimento mais lgico e justo, em se interpretando o cgigo;

199

Pois as aes de cunho condenatrio so abarcadas pela prescrio, veja na lio de SILVIO RODRIGUES, referindo-se estudo de AGNELO AMORIM FILHO (RT 300/7): Examinando o instituto da prescrio, o Prof. AGNELO AMORIM FILHO conclui que ela s inicia o seu curso a partir da violao do direito, a qual d o direito a uma ao que reclama uma prestao. Ora, s as aes condenatrias pretendem alcanar uma prestao e s os direitos a aes condenatrias esto sujeitas prescrio.(...)Desse modo, conclui este esplndido estudo: 1. Esto sujeitas prescrio todas as aes condenatrias e somente elas; 2. Esto sujeitas decadncia (indiretamente, isto , em virtude da decadncia do direito a que correspondem) as aes contitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei; 3. So perptuas (imprescritveis): a) as aes constitutivas que no tm prazo especial de exerccio fixado em lei; b) todas as aes declaratrias. (RODRIGUES. SLVIO. Direito Civil. 1 V. 31 ed. So Paulo: Saraiva, 2000. 325 p.) 200 Op. Cit. 358 p. 201 op. Cit. 309

107

logo, no obstante a doutrina de GALENO LACERDA ser por demais autorizada e fundamentada, entendemos estar a razo com SHIMURA. Outra questo que se prope : a sentena que conhece a prescrio ou decadncia faz coisa julgada material, impeditiva da ao principal? Para a resposta, insistimos em uma lgica que entendemos fundamental para se pensar na prescrio e na decadncia no mbito do processo cautelar. Essa lgica consiste em ser o conhecimento desses, questo estranha ao esprito cautelar, sendo, pois, como j salientado, um deslocamento da cognio, e, sempre para responder alguma questo relativa a essa matria deve-se ter isso em pauta. Portanto deve-se entender que, faz sim a coisa julgada material em favor do devedor, veja o interessante ensinamento de SHIMURA:

Dessa forma, quando o ru alega prescrio ou decadncia, tem em mira obstar a concesso da cautelar e tambm obter um pronunciamento definitivo sobre a lide principal, em um de seus pronunciamentos preliminares. Sendo assim, quando se formula tal defesa, o que existe uma reconveno, conexa com o fundamento de defesa, nos termos do artigo 315. Reconveno especial, excepcionalmente admitida, com pressupostos bem delimitados, mas reconveno. Na verdade, a mesma ao declaratria que o ru poderia ter ajuizado antes da ao cautelar do autor, para obter antecipadamente a declarao da decadncia ou da prescrio. No o tendo feito, a lei lhe concede de, na cautelar, ingressar com tal pedido. Dem o nome que quiserem, mas no se pode negar que existe um pedido, cuja deciso faz coisa julgada material.202

Ademais, o mais forte fundamento a se considerar para a questo : de que adiantaria essa disposio caso podesse a parte depois, mesmo assim, impetrar a ao principal? Que economia processual existiria? Por conseguinte, outra questo : quando rejeitadas na ao cautelar as arguies de decadncia e prescrio, podero ser renovadas na ao principal?

202

Op. Cit. 359 p.

108 Aqui, novamente iremos encontrar divergncias. GALENO LACERDA203 reponde que no, faz isso fundamentando no deslocamento de cognio e, principalmente, no artigo 471 que dispe que nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide. Em sentido contrrio, vem SHIMURA204, entendendo que, apenas quando repelida a prescrio ou decadncia, nada impede seja novamente arguida no processo principal. Fundamenta que, pela

excepcionalidade do artigo 810, imperioso uma interpretao restritiva. Ainda, pode o juiz, se entender no ser apropriado discutir tal questo no processo cautelar, releg-lo ao principal. E, por derradeiro, somente cabe o deslocamento de cognio em processo cautelar antecedente, pois, se j houver ao principal proposta, nela ser o lugar apropriado para discutir a prescrio e a decadncia.

203 204

Op. Cit. 309 p. Op. Cit. 360 p.

109

12. ARTIGOS 818 E 821 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: ARRESTO E SUA RELAO COM OS DISPOSITIVOS RELATIVOS PENHORA:

Art. 818. Julgada procedente a ao principal, o arresto se resolve em penhora.205

Art. 821. Aplicam-se ao arresto as disposies referentes penhora, no alteradas na presente seo.

Em primeiro lugar, faz-se oportuno uma distino entre os institutos do arresto e da penhora. Ambos no se confundem. Isso porque o arresto um instituto de ndole cautelar que visa segurana de um direito de crdito ou que em crdito possa se converter; enquanto a penhora uma providncia de natureza executiva: atravs de sua indispensvel presena que se d o primeiro passo nos atos executivos tendentes a realizar a transferncia forada dos bens ao devedor.206 Portanto, j caiu por terra a posio doutrinria que considerava a penhora como uma medida cautelar uma vez que no pairam mais dvidas no processo civil Brasileiro que a fora de uma sentena cautelar no ultrapassa os limites da mera proteo.

205

Esclarece SHIMURA que este artigo pode causar uma interpretao equivocada, advertindo que a converso do arresto no ocorre simplesmente com o julgamento de procedncia da ao principal: Em primeiro lugar, muitas vezes sequer h condenao (por exemplo: quando a ao principal de execuo forada noembargada). Em segundo lugar, ainda que condenatria, se a sentena for iquida ou se se tratar de condenao apenas eventualmente conversvel em dinheiro (exemplos: obrigao de fazer, no fazer, de dar coisa certa), somente aps o incio da execuo forada, definitiva ou provisria, quando o devedor intimado a pagar em 24 horas a dvida em dinheiro e no solve o dbito, que, ento, haver a converso do arresto em penhora, pois inconcebvel penhora sem execuo. Em terceiro lugar, como quer OVDIO BAPTISTA, no fundo, no h converso do arresto em penhora, como uma metarmofose em que o arresto seria larva. Sucede que, quando da penhora, a constrio recai sobre os mesmos bens arrestados. (Op. Cit. 380 p.) 206 JUNIOR. Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 2 v. Op. Cit. 168 p.

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O artigo 818 prev a seguinte situao: decretado o arresto em liminar ou sentena proferida em processo cautelar, antecedente ou incidente ao principal de conhecimento, julgada esta procedente, o bem objeto do arresto ser tambm o bem objeto da penhora. Entretanto, isso no automtico, nem poderia ser, tendo em vista serem dois institutos dessemelhantes. Faz-se necessrio atos processuais para que o bem arrestado seja penhorado, - deve haver o despacho do juiz e lavratura do auto de penhora - , No h, portanto, uma metamorfose. Entende VICTOR BOMFIM MARINS207 que h necessidade de atos processuais para que, um se transforme em outro, ou seja, o arresto se transforme em penhora, diz at que o disposto no artigo 818 seria dispensvel tendo em vista que no h tranformao automtica. Entretando, SRGIO SEIJI SHIMURA208 e HUMBERTO THEODORO JNIOR209 entendem de modo diverso, que no h necessidade de nova manifestao do juiz, pois a convolao advm da lei, quer dizer, se d de pleno direito. Basta que o escrivo lavre o termo de converso para efeito de ser o devedor intimado (art. 669) fixando-se, com a intimao do devedor, o dies a quo para oposio dos embargos. Ainda, no porque houve a convolao do arresto em penhora que o feito cautelar se extingue em definitivo, pois pode ser reaberto em caso de ser preciso apurar eventuais perdas e danos no caso de improcedncia do pedido principal, como na hiptese do devedor que embarga a execuo, vindo a lograr xito no pedido de insubsistncia da penhora. ( responsabilidade em sede cautelar, artigos 808, III e 811 CPC.) Ocorre que o arresto sobre determinado bem constitui uma garantia para o credor, e quando este estiver na fase de execuo de seu crdito, ter a garantia para satisfao deste, j previamente resguardada, pelo provimento de segurana que o processo cautelar de arresto. Exemplificando: se A, que move ao de conhecimento contra B, prope ao cautelar incidente para arrestar de B, determinado bem, porque este esta se desfazendo de todo o seu patrimnio, de modo que no haver bens para garantir o crdito futuro, e o arresto concedido,

207 208

Op. Cit 201 p. Op. Cit. 382 209 Processo Cautelar. Op. Cit. 251 p.

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quando, na execuo, se houver por fazer a penhora, bastar que se faa auto de penhora do bem j arrestado210. Se j houver uma penhora anterior sobre o bem, porm posterior ao arresto, o credor mais zeloso ter preferncia, ou seja, mesmo sendo a segunda penhora, ter preferncia pois, considera-se a data do arresto.211 Logo o bem arrestado possui efeitos para a ocorrncia de direito de preferncia, caso ocorram diversas penhoras, de credores diferentes, o credor mais zeloso que tenha o arresto do bem em seu favor anterior s penhoras quem ter a preferencia no concurso destas. Ento, conta-se o prazo da penhora levando-se em considerao desde poca do arresto para se saber quem o credor com direito sobre o bem. Tambm se enquadra na presente anlise o arresto concedido no curso do processo de execuo, antes de ser efetuada a penhora. O arresto, portanto, no se confunde com a penhora, mas garante o bem para esta quando da fase de execuo, pode-se dizer, logo, que o arresto tende penhora uma vez que seu destino natural transformar-se nela, mas com esta no se confunde. Desse modo entende GALENO LACERDA, entretanto, h divergncia na doutrina. HUMBERTO THEODORO JNIOR, na esteira da lio de LO ROSENBERG, entende que devem ser tratadas diferentemente as hipteses em que o arresto foi concedido com base em ttulo que j autorizava a execuo e aquela em que o ttulo (sentena condenatria em grau de recurso) ainda no permitia a penhora ao tempo da medida cautelar.212 Assim, se o arresto foi concedido quando j era juridicamente vivel a penhora, ento a eficcia daquele em matria de preferncia retroage data de sua execuo, desde que tenha posteriormente se convertido em penhora. Porm, se na poca do arresto, no se podia validamente realizar a penhora, por exemplo, se fundado (o arresto) em sentena pendente de recurso, no conforme do artigo 814, pargrafo nico, mesmo convertendo-se mais tarde a medida cautelar em penhora, sua eficcia no pode retroagir ao nascedouro. Portanto, nesse

210

, destarte, do decurso improfcuo do prazo de 24 horas assinado pelo juiz ao devedor para pagar a dvida de dinheiro, ou convertida em dinheiro, que nasce a converso do arresto em penhora. (JNIOR. Humberto Theodoro. Op. Cit. 252.) 211 A doutrina, de modo geral, opina por fazer retroceder a prioridade da penhora, assegurada no artigo 612, data em que o arresto se consumou. Na jurisprudncia brasileira, verifica-se, tambm, apoio tese. ( OLIVEIRA. Alvaro. Op. Cit, 85 p.) 212 Processo Cautelar. Op. Cit. 249 p.

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entendimento, a retroao se d to somente at o ponto em que a penhora se tornou possvel juridicamente, isto , o momento em que a sentena torno-se definitiva e exequvel (trnsito em julgado e liquidao). SHIMURA esposou essa posio de THEODORO JNIOR, entendendo tambm pelo critrio da viabilidade da realizao da penhora.213 Na poca da obra de SHIMURA (Arresto Cautelar, 2 ed. 1997), GALENO LACERDA no era do sentir de hoje, o autor reformulou seu entender a partir da edio de 1998 de seu livro (Comentrios... Op. Cit.), antes entendia que no se podia atribuir o efeito retroativo ao arresto, j que de medida executiva no se trata.214 Entendemos que andou bem LACERDA, com a reformulao de seu entendimento, dando maior segurana para o credor mais zeloso.215 Ainda com relao ao arresto e a penhora, vale ressaltar que, o credor que j obteve a penhora no pode postular o arresto, pois se j houve a segurana do juzo na execuo em curso, no haver interesse de agir, uma vez que a medida cautelar seria intil e desnecessria.
213 214

Op. Cit. 219 p. Veja comentrio de SHIMURA, sobre o entendimento antigo de GALENO LACERDA, presente nas 2 primeiras edies de seu livro: Nada obstante, GALENO LACERDA, com apoio nas idias de Pontes de Miranda, entende que o carter cautelar do arresto no pode ser confundido com a natureza executiva da penhora. Com o arresto, garante-se apenas; a fora da sentena ou da deciso cautelar pra a, necessariamente, vez que no se trata de medida executiva, nem d ensejo futura ao de execuo. A recepo do arresto ou do sequestro em penhora no mais do que aproveitamento da constrio cautelar para incio da constrio executiva, de sorte que no h falar em continuidade; cessa uma, decretao da outra. No foi o arresto ou o sequestro que permitiu a penhora; foi a penhora que se fez com os elementos qua haviam servido ao arresto e ao sequestro. O arresto tende penhora, mas no ainda penhora. Desta maneira, no se pode atribuir o efeito retroativo ao arresto, j que de medida executiva no se trata. A prioridade situa-se no plano da execuo e somente nesta. A pretenso executiva, que se funda em ttulo de dvida lquida e certa, deve prevalecer sobre a pretenso segurana, que se contenta apenas com o fumus boni iuris e o periculum in mora. (Op. Cit. 218 p.) 215 Nesse sentido veja deciso do Tribunal de Justia do Paran: E M E N T A - DECISO: ACORDAM EM 4 CAMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO PARANA, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Ementa: Arresto - penhora posterior sobre o mesmo imvel determinada em execuo processada em outro juzo - validade da providncia cautelar. o ato de apreenso de bens consistente no arresto para garantir futura execuo, no pode ser desconstituido pela penhora posterior editada em outro procedimento, precisamente porque a diferenciao entre arresto cautelar (cpc, arts. 813 e ss.) e arresto atpico (cpc, art. 653), irrelevante, considerando-se que todas as formas de arresto destinam-se a garantir direito do credor. Se o adquirente tinha cincia inequvoca do arresto, tanto em face da averbao na matrcula, como em razo de ressalva impressa no instrumento pblico de cesso de crdito, no qual assumiu toda a responsabilidade pelos encargos incidentes sobre o imvel, no pode impedir a evoluo do procedimento executrio. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 84.522-PR. deciso: unanime - acrdo: 10264 - descrio: agravo de instrumento - relator: des. walter borges carneiro Comarca: Curitiba - 8 vara civel- rgo Julgador: Quarta Camara Cvel- Publicao: 10/04/1995

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J com relao concorrncia entre arresto e arresto, na lio de GALENO LACERDA, a regra simples: prevalece o arresto em primeiro lugar realizado.216 Conta-se sempre da data em que foi efetivado o arresto. Com a ressalva de que, exige-se depositrio comum, no caso de dois ou mais arrestos sobre o mesmo bem, devendo, pois, permanecer o primeiro nomeado, impedindo-se eventuais despesas com a remoo da coisa arrestada. Entretando, HUMBERTO THEODORO JNIOR entende de forma diversa.217 Para este, no concurso de vrios arrestos sobre os mesmos bens, a fixao do direito de preferncia entre os credores disputantes farse- no apenas segundo a simples ordem cronolgica, mas sim, segundo o critrio de que a eficcia do arresto somente retroage data em que se era possvel, idealmente, obter um arresto. Voltando relao arresto-penhora. H, de certa ptica, caracterstica que lhes comum, o fato de que ambos servem, cada qual de seu modo, para assegurar o bem que garantir a dvida. Porm o arresto no passa da segurana com vistas execuo futura; a penhora reserva o bem para ser posto em praa ou leilo, logo, executiva-satisfativa, ela soluciona a lide porque vendendo-se o bem, quita-se o dbito; diferente no caso do arresto, no se vislumbra com este um fim para a dvida, apenas se quer garantir o processo no seu desenrolar, mantendo, assim, um equilibrio entre as partes, para que se assegure a eficcia do processo principal. Portanto, h certo elemento de garantia comum aos dois institutos, mas a finalidade diversa.218 Quando o artigo 821 do CPC diz que aplicam-se ao arresto as disposies referentes penhora, no alteradas na presente seo, quer dizer que os dispositivos referentes penhora que no so compatveis com o arresto no podem ser utilizados. Nesse diapaso, fcil perceber que o disposto nos artigos 646, 647, 652, por se referirem ao procedimento especfico da expropriao forada, no podem ser utilizados para o arresto, haja vista, como j aduzido, o arresto no passa
216 217

Op. Cit. 86 p. Op. Cit. 250 p. 218 pelo arresto, tutela-se preventivamente com a constrio de bens destinados futura execuo, e s isso: a fora da sentena ou da deciso cautelar pra a. Com a penhora, executa-se: j se configura, a meio caminho, satisfao do direito do credor. (OLIVEIRA. C. A. Alvaro de; LACERDA. Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. VIII V. Tomo II. So Paulo: Forense. 1999, 4 ed. 74 p.)

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da garantia, no pode ser executivo, no se serve expropriar bens do devedor para, com isso, satisfazer o direito do credor; sua funo de assegurar o crdito. O principal a se considerar no presente tpico que somente so passveis de arresto os bens que podem ser penhorados. Logo, deve-se observar os artigos 648, 649, 650 ao se efetuar o arresto. Importante essa observao pois esse requisito corresponde a possibilidade jurdica do pedido, de modo que, em no sendo penhorvel o bem que se pleiteou o arresto, a ao cautelar ser extinta sem o julgamento do mrito, nos moldes do artigo 267, VI, observa-se assim que, o pedido juridicamente possvel quando no expressamente proibido pela ordem jurdica e, no caso do arresto, os mandos proibitivos fazem-se presentes nos artigos 648 usque 650 CPC. Ainda, devido a urgncia caracterstica do arresto, no cabido ao devedor nomear bens com a finalidade de constrio judicial, no sendo observados, pois, os artigos 655, 656, 657. ALVARO DE OLIVEIRA diz o seguinte quanto gradao estabelecida no artigo 655:

Cumpre analisar, porm, se o arrestante deve obedecer gradao estabelecida no artigo 655. Assertiva dessa ordem no tem, contudo, procedncia por no se afinar com as caractersticas prprias do processo cautelar.Constituiria demasia a exigncia de ser o arrestante compelido a provar ao juiz, previamente, atendimento gradao determinada no dispositivo sob exame. Tal prova, normalmente, apresenta-se difcil e, muitas vezes, impossvel. O periculum in mora, implcito no pedido de arresto, insta a certa rapidez em total disfuno com essa exigncia.219

Como visto, nas precisas palavras de OLIVEIRA, o periculum in mora do arresto no permite que a parte passiva deste, se utilize do disposto no artigo 655. No entando, professa SHIMURA que quando da convolao do arresto em penhora, ao devedor permitido, antes, quando intimado desta na fase da execuo, nomear
219

Op. Cit. 76 p.

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outros bens que estejam em grau superior na listagem do artigo 655, exemplificando que, se arrestado um imvel, nada obsta a que, quando citado na ao de execuo, nomeie um veculo para penhora, considerando que, na execuo, vige o princpio da menor onerosidade ao executado devedor art. 620 CPC.220 Diferente o caso de, depois de efetuado o arresto, a parte pedir ao juiz a substituio do bem arrestado. Nesse caso, o fundamento legal o artigo 805 do CPC. Pode, portanto, a parte pedir substituio do bem nos termos do artigo 805 depois que fora efetuado o arresto. o caso do arresto excessivo, onde a parte apresenta um bem de menor valor, mas j capaz de garantir a dvida. Ou se o demandado pede a substituio por dinheiro, sua pretenso deve ser atendida, desde que o montante oferecido seja suficiente para a satisfao plena do crdito. A doutrina e jurisprudncia entendem que o juiz no pode decidir qual a espcie de cauo devida, mas evidente que a garantia deve ser idnea.

A lei autoriza seja prestada cauo real ou fidejussria. No caso, o bem oferecido pela impetrante (um imvel) constitui cauo que, em princpio, se mostra adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente (CPC 805). No h razo de fato ou de direito para a recusa, ou para a exigncia de depsito em dinheiro (CPC 827). Como j decididiu este Tribunal, o Juiz decide sobre a suficincia, cabendo-lhe examinar se a cauo (garantia) oforecida bastante ou no; no lhe dado determinar qual a espcie de cauo devida (JTA 108/84) (1 TACivSP MS 524072-8, Juiz Alexandre Germano, Vice-Presidente, concesso de liminar em 3.8.1992).

Como visto, o juiz no determina a espcie de cauo, basta que seja suficiente para a garantia de dvida. Portanto, cabe no arresto a regra relativa execuo, de que esta deve se dar do modo menos gravoso ao ru, art. 620 CPC. Nesse diapaso, se, porventura, a parte, aps o arresto, requer substituio do bem arrestado por garantia, que garanta a dvida e ainda lhe seja menos gravosa; deve

220

Op. Cit. 381 p.

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ser deferida a substituio com fulcro no art. 805 e 620. o caso de, por exemplo, a parte que teve a penhora de um imvel e requer seja substituda por garantia em dinheiro, pois lhe interessa que fique o bem livre de qualquer constrio judicial para que, assim, possa comercializ-lo, deve ser concedida, como j decidiu Eg. Trib. de Alada de SP, a garantia em dinheiro sempre menos onerosa, veja: Atende ao princpio da menor onerosidade (CPC 620) a penhora em dinheiro, pois evita avaliao de bem penhorado bem como sua arrematao, o que acarretaria despesas ao devedor (TJSP, 9 Cm. Dir. Publ., Ag 177345-5/0-00, rel. Des. Sidnei Beneti, v. u., j. 8.11.2000). Nessa mesma linha de raciocnio, serve tambm ao arresto o disposto no artigo 659: de acordo com o 1 efetuar-se- o arresto onde quer que se encontrem os bens, ainda que em repartio pblica, caso em que dever haver requisio do juiz ao respectivo chefe; no se levar a efeito o arresto quando seu valor, por ser baixo, ser totalmente absorvido pelas custas processuais e honorrios advocatcios, pois como o arresto serve para garantir o crdito, deve-se observar o disposto na parte final do 659, o arresto ter que ser suficiente ao principal, juros, custas e honorrios, lgico que poder ser concedido quando no cubrir totalmente a dvida principal, mas ser suficiente para lhe cubrir parte considervel; aplicvel tambm o disposto no 3, sendo concedido ao oficial, quando no houver bens bastantes para cobrir a dvida, ou no encontrar bens penhorveis, poder-se-, o oficial, descrever na certido os bens que guarnecem a residncia ou o estabelecimento do devedor; o 4 estabelece que o executado dever, por sua conta, providenciar o respectivo registro no ofcio imobilirio, mediante certido de inteiro teor do ato e independentemnte de mandado judicial. O presente dispositivo utilizvel no arresto tambm, conclui-se isso apoiando-se no artigo 167, incisoI, n5 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos) que dispe que, no registro de imveis, sero feitos o registro das penhoras, arrestos e sequestros; ainda, de acordo com o artigo 239 da referida lei, o arresto somente ser registrado depois de pagas as custas do registro pela parte interessada; o artigo 240 estabelece que o registro da penhora, entenda-se tambm do arresto (analogicamente), faz prova quanto fraude de qualquer

117 transao posterior. A alienao do bem arrestado configura fraude execuo221, sendo, por conseqinte, ineficaz222 ao processo nos termos do artigo 593 do CPC. Ocorre que, o terceiro que adquire um bem, sabendo estar arrestado, isso, via de regra, ocorre quando a penhora registrada, no pode alegar boa-f. Em sendo terceiro de boa-f, se opuser embargos de terceiros, ter grandes chances de sucesso ( ver acrdo do STJ no rodap)223. Caso no haja o registro do arresto, cabe ao credor provar que o adquirente agiu de m-f, caso prove, configura tambm a fraude. O registro gera presuno absoluta de que o adquirente agiu com m-f juris et de juri - .224 Em no havendo o registro cabe ao credor fazer a prova da m-f do terceiro adquirente.225 Porm h entendimento diverso, no sentido de no ser necessrio o registro para configurar a fraude, Veja deciso do STF:
221

Veja como professa NELSON NERY o porqu do cabimento da fraude de execuo tambm no arresto: O nome do instituto fraude de execuo pode levar o intrprete a confuses. No apenas no processo de execuo que pode haver fraude de execuo. Como o ato atentatrio dignidade da justia, suficiente que haja litispendncia em ao judicial, qualquer que seja ela (de conhecimento declaratria, constitutiva ou condenatria -, cautelar ou de execuo), em qualquer juzo (comum federal ou estadual trabalhista, eleitoral ou militar), desde que tenha aptido para levar o devedor insolvncia. (...) (Op. Cit. 971 p.) 222 EMENTA: - Execuo - Fraude.- A alienao de bem judicialmente constrito ineficaz, sendo desnecessrio demonstrar insolvncia do executado. VOTO: (...)No h dvida de que deve prevalecer, "data venia", a tese acolhida no paradigma. A alienao, para configurar fraude execuo, condiciona-se insolvncia quando aquele ato de disposio no incida sobre bem que tenha sido objeto de constrio judicial. O bem penhorado no pode ser vendido e, quando o for, o ato ser ineficaz em relao ao exeqente. Alienao de bem judicialmente constrito, se admitida, inviabilizaria a execuo, sobre constituir evidente violao dos deveres do executado. Conheo e dou provimento.( ACRDO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - RECURSO ESPECIAL - N 4.198-MG - (Reg. n 90.0007165-8) - Braslia, 27 de novembro de 1990. MINISTRO NILSON NAVES, Presidente. MINISTRO EDUARDO RIBEIRO, Relator.) 223 Nesse sentido, STJ: E M E N T A - FRAUDE EXECUO. AUSNCIA DO REGISTRO. ARRESTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. 1. No caracteriza fraude execuo a alienao do bem sem que haja o registro do arresto, da penhora ou de citao vlida em ao real ou pessoal, que possa repercutir sobre os bens do devedor, nem se podendo afirmar que o adquirente tivesse cincia da constrio 2. 2. Importa reexame de matria de fato inquirir sobre a boa-f do adquirente, quando o acrdo recorrido entendeu no haver provas suficientes nos autos que caracterizassem o seu conhecimento da execuo ou do ato de constrio. (Relator: Ministro Eduardo Ribeiro- Fonte: Dj Data: 08/11/1999 Pg: 00075 - Veja: Resp 110024-Sp (Stj) - Superior Tribunal De Justia - Acrdo: Resp 111899/Rj (199600682070) Recurso Especial - Data Da Deciso: 02/09/1999) 224 Conhecimento da Fraude: Natureza da presuno. A natureza da fraude que pesa sobre o ato de onerao ou alienao de bens na pendncia de ao fundada em direito real ou capaz de levar o devedor insolvncia (593 I II) relativa, isto , respeitadas apenas s partes do litgio. Caso a cotao tenha sido registrada no registro imobilirio (LRP 167 I), a presuno de fraude ser absoluta. (...) O nus de provar a existncia da fraude de execuo de quem alega, isto , do credor. No entanto, se o devedor se tornou insolvente por causa do ato tido como fraudatrio e no apresenta outros bens livres para a garantia da obrigao; se o adquirente no apresenta certides negativas de distribuies cveis e criminais, demonstrando haver-se acautelado para a celebrao do negcio, a prova da fraude de execuo fica praticamente demonstrada. (NERY. Nelson. Op. Cit. 971 p.) 225 se a penhora no foi registrada no registro de imveis, ao credor cabe a prova da fraude de execuo (RTJ 111/690, Lex JTA 150/73) (NEGRO. Theotnio. Op. Cit. 679 p.)

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basta que o devedor venda o bem, pois a fraude execuo considerada em relao ao devedor executado, que vende o bem penhorado e no em relao aos adquirentes de boa-f. A fraude se concretiza antes da inscrio da compra e venda no Registro de Imveis. No a aquisio, mas a venda do imvel que fraudulenta. Por isso mesmo, irrelevante que a penhora do imvel esteja inscrita no Registro de Imveis: a fraude de execuo resulta do ato de disposio do bem que o devedor sabia estar constritado em processo judicial. Da porque o Cdigo de Processo Civil considera atentatrio dignidade da justia a fraude execuo (art. 600, I).226

Como se v, por esse entendimento do STF, diversamente do que entende o STJ227, basta a venda do bem arrestado para que se afigure a fraude. Entretanto, como adverte HUMBERTO THEODORO JNIOR, esse entendimento, constante do acrdo supra do STF, da doutrina antiga, que no mais prevalece hoje, note-se que o Acrdo do supra de 1986228:

Segundo antiga doutrina, que todavia merece acolhida cum grano salis, no se requer, para a confisso da fraude cogitada nos artigos 592, V, e 593, a
226

Veja a EMENTA: FRAUDE EXECUO. No h cuidar, na espcie, da boa ou m-f do adquirente do bem do devedor, para figurar a fraude. Basta a certeza de que, ao tempo da alienao, j corria demanda capaz de alterar-lhe o patrimnio, reduzindo-o a insolvncia. Proposta a execuo, desnecessria a inscrio da penhora para a ineficcia de venda posteriormente feita, sendo suficiente o desrespeito a ela, por parte do executado.Recurso conhecido e provido. (RE 108.911-3 RS - Rel.: Ministro Carlos Madeira. Deciso: Conhecido e provido nos termos do voto do Ministro Relator. Unnime 2 Turma, 30.06.86. Apud. Cdigo De Processo Civil - Lei N. 5.869, De 11.1.73 - 5 Edio Em Cd-Rom/2000 - Atualizada At 5-1-2000 - Theotonio Negro) 227 Ver acrdo supra. Veja ainda: A alienao do bem na pendncia de ao de execuo fiscal, por si s, no caracteriza fraude execuo, mormente quando no registrada a penhora, nos termos do artigo 7, IV, da Lei 6.830/80; eis que, para a configurao da fraude, necesria a demonstrao do consilium fraudis, que pressupe o conhecimento, pelo terceiro adquirente, da existncia da demanda ou da constrio ao tempo do negcio (STJ 1 T., Resp 122.550/SP, j. 12.03.1998, rel. Min. Milton Luiz Pereira, RT 755/220). 228 Depois da CF de 1988, cabe ao STJ julgar questo de Lei Federal, por isso o entendimento do STF da acolhida da doutrina antiga, veja deciso do STF de 1995 sobre a questo: E M E N T A: Recurso Extraordinrio: matria infraconstitucional: descabimento. A caracterizao da fraude a execuo tema de direito ordinrio que no da margem ao RE..(grifo nosso). (Supremo Tribunal Federal. Descrio: Ag. Reg. Em Ag. De Inst. Ou De Peticao.Nmero: 159499 Julgamento: 07/03/1995. Observao: Votacao: Unanime.Resultado: Improvido. Veja Agrag-120682, Rtj-123/123.N. Pp.: (10). Relator: Sepulveda Pertence . Sesso: 01 - Primeira Turma )

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presena do elemento subjetivo da fraude (consilium fraudis) para que o negcio incida no conceito de fraude de execuo. Para o mesmo entendimento, pouco importa, tambm, a boa f do adquirente. No dizer de Liebman, a inteno fraudulenta est in re ipsa; e a ordem jurdica no pode permitir que, enquanto pende o processo, o ru altere a sua posio patrimonial, dificultando a realizao da funo jurisdicional. irrelevante, finalmente, que o ato seja real ou simulado, de boa ou m-f. No entanto, como se esclarece no tpico seguinte, a legislao ulterior ao Cdigo e a exegese jurisprudencial acabaram por dar sensvel relevncia ao lado psicolgico tambm no que se refere fraude de execuo. 229

Ainda com relao a alienao do bem arresdo, HUMBERTO THEODORO JNIOR entende que o ru no perde a disponibilidade jurdica sobre a coisa arrestada de modo que fique privado do exerccio do direito de propriedade, no podendo alien-la ou transferi-la. O que ocorre, diz o referido autor, a imposio de ineficcia dos atos de transferncia dominial em face do processo em que se deu a constrio. Veja comentrio:

Mas a ineficcia no se confunde com nulidade, nem impede que seja vlida a alienao do bem; apenas faz com que o ato praticado seja irrelevante para o processo, ou seja, faz com que o bem transferido, embora integrado no patrimnio do adquirente, conserve a vinculao ao arresto e aos destinos do processo a que serve a medida cautelar.230

THEODORO JNIOR justifica sua posio lembrando que terminando o processo mediante resgate da dvida ou qualquer outra forma de cessao de eficcia da medida cautelar, desaparecendo o vnculo processual, ningum pode pretender anular a alienao ou mesmo ver nela qualquer vcio ou defeito. Portanto, conclui que a proteo que o arresto proporciona ao impedimento do desvio ou desaparecimento jurdico mediante a ineficcia dos atos de alienao; pode alienar, entretanto, para o processo o bem continua constrito: Por isso, gerando a imobilizao jurdica do bem frente ao processo, no exato dizer de AMLCAR DE

229 230

Curso De Direito Processual Civil. 2 V. 31 ed. Op. Cit. 100 p. Op. Cit. Processo Cautelar. 246 P.

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CASTRO, o arresto e o sequestro, tal como a hipoteca judicial, so remdios preventivos da fraude.231 A Lei 6.015/79 (Registros Pblicos), nada diz com relao ao arresto de bens mveis, todavia no o probe. Arrestado um veculo, a constrio pode ser averbada junto ao departamento de Trnsito, alm do competente registro no Cartrio de Ttulos e Documentos (art. 129. 7, por analogia).232 O registro da penhora ato administrativo e, por isso, independente do arresto, ato judicial; em outras palavras, o registro no requisito necessrio para validade do arresto. Veja comentrio de NELSON NERY:

O exequente pode providenciar o registro da penhora de bens imveis, no cartrio do registro imobilirio, independetemente de autorizao ou de mandado judicial. O registro da penhora no registro de imveis caracteriza presuno absoluta (iuris et de iuri) de que o ato da penhora chegou ao conhecimento de terceiros, dada a publicidade dos registros imobilirios. Esse registro no condio para a existncia, validade e eficcia do ato da penhora. Sua finalidade dar conhecimento a terceiros.233(obs: onde estiver penhora, entenda-se como arresto.)

O registro, vale dizer, s tem efeito de publicidade, valendo como prova presumida, irrefragvel, de conhecimento das condies legais de fraude por parte de terceiros. O fato de o arresto no ser registrado no significa que esta impedida a alegao de fraude contra a execuo; a consequncia ficar o exequente no nus de provar que o adquirente tinha conhecimento do ato.234
231

Em suma, o ato de alienao do bem arrestado ou sequestrado, assim como o penhorado, simplesmente ineficaz por no produzir efeito contra o arresto ou sequestro. vlido e eficaz entre as partes que o praticaram, mas irrelevante e inoponvel ao autor do arresto ou do sequestro.(Op. Cit. Processo Cautelar. 247 p.) 232 SHIMURA. Op. Cit. 415 p. 233 Op. Cit. 1007/A. 234 Vale reafirmar o asseverado na deciso recorrida, eis que comprovadamente o adquirente agiu de boa-f, adquirindo bem que figurava no registro imobilirio como livre e desempedido, no podendo imaginar que em outra comarca, em outro Estado, corria ao contra anterior proprietrio do bem. (...)Como salientado por Alvino Lima, em obra clssica, a observncia da boa-f constitui "regra fundamental das relaes humanas", refletindose nos atos jurdicos que afetem interesses de terceiros ("A Fraude no Direito Civil", 1.965, n 8). a boa-f a

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Tal qual a penhora, o arresto deve abranger bens que assegurem, no futuro processo de execuo; o pagamento do principal, juros de mora, custas, multa legalmente prevista, honorrios advocatcios e correo monetria. Logo, tambm pode ocorrer deste ser excessivo ou insuficiente. Caso em que aplicar-se- o artigo 685 do CPP, sempre no intuito de harmonizar o quantum do arresto com o da dvida. Caso o devedor dificulte o trabalho do oficial, oferecendo resistncia injustificada, far-se- uso do disposto nos artigos 660 a 662, ou seja, o oficial comunicar o fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento. Deve-se, no entanto, seguir todas as formalidades presentes nos artigos citados. De regra no se procede ao segundo arresto. Entretanto, ocorre o segundo arresto nas hipteses do artigo 667, entendendo ALVARO DE OLIVEIRA que o rol meramente exemplificativo, podendo-se efetuar quantos arrestos forem necessrios se, de algum modo, a garantia desaparece, perece ou diminui.235 Ainda, pode-se desistir do primeiro arresto se, por exemplo, verificar-se a litigiosidade dos bens arrestados ou se estavam penhorados, onerados ou arrestados. Surge uma questo quanto aplicao subsidiria ou no do nico do artigo 669, ou seja, de que recaindo a penhora em bens imveis, ser intimado tambm o conjuge do devedor. ALVARO OLIVEIRA entende que no, porque quando da converso do arresto em penhora abrir-se- oportunidade para intimao do outro cnjuge, com as consequncias decorrentes, no s da cincia da constrio, como de oportunidade de impugnao da dvida, se for o caso, ou que o cnjuge se defenda por meio de embargos de terceiro nos termos do artigo 1046 do CPC, com expressa referncia ao arresto.236 Em sentido contrrio, OVDIO BAPTISTA entende que, caindo o arresto sobre bem em um condomnio, a intimao de todos se faz necessria, aplicando-se pois,

"regola aurea" do Direito moderno, como refere Trabucchi, em citao constante do r. aresto. (Acrdo Do Superior Tribunal De Justia. Agravo Regimental No Agravo De Instrumento N 4.602-Pr (Reg. N 90.0006255-1). Relator: Exmo. Senhor Ministro Athos Carneiro) 235 Op. Cit. 78 p. 236 Op. Cit. 79 p.

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o artigo 10 do CPC, que determina a presena de todos os conjuges na aes que versem sobre bens imveis.237 No caso de os bens correrem risco de se deteriorarem ou se a guarda exigir grandes despesas, ou se estiverem avariados, cabvel a alienao de bens

antecipadamente, antes mesmo da converso em penhora (art. 670 c.c. art. 1113). Assim entendem GALENO LACERDA, ALVARO DE OLIVEIRA238 e SHIMURA239, entretanto, deve ser tomada tal deciso somente em carter excepcionalssimo, haja vista ser um procedimento totalmente estranho ao esprito cautelar, porque como j se disse, a fora da sentena cautelar no pode ultrapassar a esfera da segurana. Porm aqui, faz-se uma proteo at ao prprio devedor, ou eventual devedor, pois o bem em no sendo vendido ir se deteriorar (ex: genero alimentcio), alm do que se, ao final, for improcedente a ao principal, ser o fruto da venda ressarcido ao proprietrio-parte passiva da ao cautelar, alm da responsabilidade do arrestante prevista no artigo 811 do CPC. Observa ALVARO DE OLIVEIRA que se deve entender a expresso manifesta vantagem prevista no inciso II do artigo 670 do CPP no no sentido de lucro; mas, sim no sentido de proveito, quer dizer, se no vender no existir mais o bem no futuro, no havendo mais oportunidade de proveito deste.240 Portanto, no se autoriza tal alienao fundado apenas em aumento de preo do bem no mercado, hiptese em que estar-se-ia buscando o lucro. A forma de se executar o arresto a mesma da penhora, apreendendo-se e depositando-se os bens, com a lavratura do respectivo auto (art. 664 CPC). Com a diferena de que o arresto executado de plano, sem prvia citao ou intimao do ru. A sentena do processo cautelar de arresto de natureza mandamental, com ela expedido o mandado de arresto e: a medida cumpre-se por si mesma. Deve ser assim pois o segredo e a surpresa so fatores essenciais para o xito da medida cautelar, haja vista, pode-se dizer, ser o arresto uma medida com a qual se pretende evitar uma fraude que, caso no fosse concedida uma proteo cautelar, fatalmente
237 238

apud SHIMURA. Srgio Seiji. Op. Cit. 379 p. LACERDA. Galeno; OLIVEIRA. Alvaro Op. Cit. 79 p. 239 Op. Cit. 379 p. 240 Idem. Ibidem.

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o credor arcaria com o prejuzo; pois, nisto reside o interesse de agir no processo cautelar, em razo de que, h um dano que somente poder-se- prevenir via proteo cautelar. Portanto, essencial para o arresto o depsito do bem para lhe preservar de extravio, perecimento ou que seja danificado, diminuindo, assim, seu valor. O juiz escolhe o depositrio segundo os critrios do artigo 666, que no cogente nem exaustivo241, tanto que pode recair sobre o prprio ru, desde que haja concordncia do autor; diz HUMBERTO THEODORO JNIOR que, no caso de imveis, salvo recusa do depositrio, a regra a escolhida do prprio ru para depositrio, por princpio de economia242. O depositrio exerce um munus pblico, atuando como rgo auxiliar do juzo, ou como longa manus do rgo judicirio. Tal funo, nos termos do artigo 149 do CPC remunerada, devendo ser fixada pelo juiz, atendendo situao dos bens, ao tempo de servio e s dificuldades de sua execuo. O depositrio ainda tem direito de ser ressarcido com as despesas que teve com a guarda ou administrao da coisa. Esse direito deve ser exercido por meio de ao prpria, de contedo condenatrio, no podendo, pois, ser a indenizao fixada no mesmo processo em que se exerceu o encargo. Em contrapartida, h o dever de o depositrio indenizar os prejuzos que causou s partes pelo exerccio de sua funo, quer tenha agido com dolo ou culpa. Todavia, na esteira da parte final do artigo 150 do CPC, tem o direito de haver o que legitimamente despendeu no exerccio do encargo, a serem pleiteados tambm pela via de ao prpria de cunho condenatrio. Tambm no deve receber pelos servios prestados de forma incorreta; se j tiverem sido remunerados, deve restituir as quantias recebidas. Consiste tambm em sua obrigao a de prestar contas perante o juiz que o nomeou, segundo regra de competncia estabelecida no artigo 919. Trata-se de procedimento incidental a ser processado em apenso ao processo originrio, iniciando-se as instncias do juiz do feito, do prprio depositrio ou de qualquer das

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SHIMURA. Op. Cit. 408 p. Op. Cit. 239 p.

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partes. Em sendo apurado saldo devedor, a sentena respectiva servir como ttulo executivo.243 Extinto o arresto, compete ao depositrio entregar os bens. Caso seja constatado que o depositrio j no detm a coisa, ou que, por algum motivo, recusa-se a apresent-la em juzo, por se tratar de depositrio judicial, pode o magistrado determinar, nos prprios autos, a priso civil do depositrio infiel.244 Dispes assim a smula 619 do STF: A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura da ao de depsito.
245

No caso de o depositrio deixar de

apresentar ou ocultar bem sob responsabilidade do juzo deprecado, a este compete decretar a priso civil do depositrio infiel.246 Determinada a priso por deciso interlocutria, ser esta agravvel (art. 522) e ao recurso poder se atribudo efeito suspensivo.247 Caso seja nomeado o prprio devedor como depositrio, este passa a ser depositrio, no mais atuando como proprietrio; assume o encargo como se fosse terceiro, respondendo, assim, criminalmente pela coisa sob sua custdia. Hiptese interessante de se aduzir que, no caso do bem sofrer esbulhos ou turbaes, no h necessidade de socorrer-se de aes possessrias. Estando o bem sob administrao judicial, o atentado cometido contra a prpria jurisdio, de modo que a reao do poder jurisdicional no depende da provocao de qualquer parte.

243 244

OLIVEIRA. Alvaro. Op. Cit. 82 p. O depositrio judicial no tem a opo propiciada pelos art. 902-I e 904 do CPC. S quando h impossibilidade de cumprir a obrigao principal (como no caso de perecimento do objeto) que lhe ser lcito restituir o equivalente em dinheiro (RJTJESP 95/382, 124/351) (NEGRO. THEOTNIO. Op. Cit.T 238 p. 245 Mesmo sentido, STJ: E M E N T A: Priso civil de depositrio infiel. Ao cautelar de arresto. lcita a decretao da priso, quando, intimado a restituir bens que lhe foram legalmente dados em depsito, o depositrio no os restitui. Caso em que se no cumpriu a ordem judicial. "Habeas corpus" denegado. (Terceira Turma. ACRDO: HC 8478/GO (199900040082). HABEAS CORPUS. Data da deciso: 06/04/1999. RELATOR: MINISTRO NILSON NAVES . FONTE: DJ DATA: 10/05/1999 PG: 00162) 246 Inf. STF 44, de 18.9.96, p.1 HC 74.352-GO, rel. Min. Sydney Sanches, j. 10.09.96. 247 OLIVEIRA. Alvaro. Op. Cit. Tomo II. 83 p.

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12.1. PRAZO PARA EXECUO DO ARRESTO.

O prazo para a execuo do arresto, depois de concedido em sede de liminar ou obtido por sentena, de 30 dias consoante o artigo 808, II do CPC, sob pena de perder sua eficcia. Como dito, perde a eficcia a medida do arresto, mas no extinto o processo cautelar, logo, o recurso cabvel o agravo e no a apelao. Ainda, a cessao da eficcia da medida cautelar no acarreta a extino do direito da parte para a propositura da ao principal, como evidente, pois, como visto, salvo nos casos de decadncia ou prescrio, donde h o deslocamento de cognio, o processo cautelar em nada interfere no processo principal, dada sua autonomia. SHIMURA248, traz questo, a se saber, sobre o problema de, proferida sentena concessiva de arresto, mas ainda pendente de recurso, fica ou no o autor constrangido a executar a medida no prazo de trinta dias. Termina por aduzir que, no obstante haver entendimento de que somente aps a sentena cautelar transitada em julgado que fica o autor na contingncia de obedecer ao trintdio; que a melhor orientao, e concordamos com o referido autor, a de que deve-se computar o prazo da sentena, embora pendente de recurso, haja vista que, se conferida a medida cautelar porque a urgncia se faz presente. Ilgico seria aguardar-se o trnsito em julgado, para, s ento, iniciar o prazo para a efetivao; alm do que, o artigo 808 alude medida cautelar, no distinguindo a que foi concedida liminarmente daquela outorgada na sentena, nem discriminando a que ainda pende de recurso. Referido prazo peremptrio, no sujeito nem a prorrogao, nem a reduo pelo juiz, podendo a cessao da eficcia ser decretada de ofcio.Se h vrios atos de constrio, do primeiro que se conta o prazo. Pode, porm, prorrogar o prazo em casos extraordinrios de impedimento ou de obstculo judicial invencvel para o

248

Op. Cit. 391

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promovente, ou de obstculo maliciosamente oposto pela parte contrria nos termos do artigo 179 a 183. Veja comentrio de HUMBERTO THEODORO JNIOR:

Note-se, outrossim, que a parte no pode ficar prejudicada por deficincia do aparelhamento da justia. Cabe-lhe tomar todas as providncias a seu cargo para a execuo iniciar-se, dentro do prazo legal, como indicar o local em que se encontram os bens, pagar as taxas e custas devidas, fornecer conduo aos oficiais etc. Se, no obstante todas as providncias a seu cargo, a justia no ultimar a execuo de arresto no prazo do artigo 808, nII, claro que a parte no pode sofrer ou suportar as consequncias da inrcia oficial.

J, o artigo 806 refere-se a outro prazo, no caso da ao cautelar de arresto antecedente (somente nesta, por motivo lgico) ao processo principal, concedido o arresto, cabe parte propor a ao principal249, no prazo de trinta dias, contados da efetivao da medida cautelar; e no da deciso concessiva da cautela. Entende-se por efetivao da medida cautelar: o cumprimento do mandado judicial que concedeu a cautela.250 Parte da doutrina entende se tratar de prazo decadncial, sendo

Consideraes: 1) Que ao? No se trata de toda e qualquer ao, porm daquela em que se discutir o mrito da questo que a medida liminar objetivou. Assim sendo, a ao principal pode ser de rito ordinrio, sumrio, de execuo, de mandado de segurana, etc. (RTFR 154/121). E, se j tiver sido proposta pela parte contrria, o requerente da cautelar fica dispensado, obviamente, de ajuiz-la, pois haveria litispendncia. (NEGRO. Theotonio. Op. Cit. 825 p. Nota 2 do artigo 806.) 2 Considera-se proposta a ao principal, nos termos do artigo 263, pelo primeiro despacho judicial lanado, seja qual for seu contedo, ou pela simples distribuio da ao, nos casos de comarcas providas de mais de uma vara judicial. No se torna caduca a medida liminarmente concedida s porque no prazo trintenal aludido no se realizou a citao do requerido, porquanto a lei exige o ajuizamento da ao, to somente, a no a citao do demandado. (SHIMURA. Op. Cit. 397 p.) 250 Efetivao da medida: A contagem do prazo se inicia a partir da efetivao da medida, e no da deciso concessiva da cautela. Por efetivao da medida deve-se entender o cumprimento do mandado judicial que concedeu a cautela (liminar ou definitiva). (NERY. Nelso. Op. Cit.) Nos termos da orientao que veio a firmar-se na segunda seo, o prazo de trinta dias a que a alude o artigo 816, CPC, contado a partir da data da efetivao da medida constritiva, no merecendo abrigo a interpretao que o fixa a partir da prestao da cauo ou da cincia, pelo autor, do cumprimento da liminar (STJ- 4 Turma, Resp 278.477-PR rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 12.12.00, deram provimento parcial, v. u., DJU 12.3.01, p.148). No mesmo sentido: RT 473/113, 475/132, 490/129, 496/111, 503/141, 506/132, 608/66, 624/191, RF 284/263, 291/243, RJTJESP 89/198, JTA 35/162, 35/215, 37/210, 41/97, 49/94, 61/51, BOL. AASP 865/237, 1.406/289. Coerentemente, se h vrios atos de constrio, do primeiro que se conta o prazo de 30 dias (RT 578/145, RJTJESP 112/233, JTAERGS 96/182).(NEGRAO, Theotonio. Cdigo de Processo... Op. Cit. 826 p.).

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insucetvel de prorrogao e suspenso, e, no proposta a ao no trintdio legal, deve o juiz decretar de ofcio a perda da eficcia da medida cautelar, no se prorrogando nas frias inclusive. Porm, h entendimento de que o prazo prorrogase no caso de frias, para o para o primeiro dia til aps o trmino das frias e tambm, para o dia til subsequente, no caso de cair em dia em que o forum estiver fechado251. Essa a melhor posio, sendo adotada pelo STJ.252 Veja comentrio de SRGIO SAHIONE FADEL:

O prazo peremptrio e fatal, mas nem por isso, deixa de suspender-se nas frias forenses, se a ao principal no for daquelas que correm durante o recesso do foro. preciso no se confundir a decadncia, como figura do direito material, com a precluso ou peremptoriedade, figura de direito processual. Num caso e noutro h prazos fatais, mas, na sistemtica do Veja Acrdo do STJ: EMENTA: Processo Civil. Cautelar. Efetivao da liminar como termo inicial. Inteligncia do art. 806, CPC. - Deferida liminarmente a cautelar, nos termos do art. 806 do Cdigo de Processo Civil o ajuizamento da ao principal tem como termo inicial do trintdio legal a data da efetivao da liminar, no merecendo abrigo a interpretao que o fixa a partir do trnsito em julgado ou da sentena. Acrdo: ()Duas questes comporta a exegese do texto: 1) A medida se considera efetivada com a liminar, ou com a sentena final concessiva da cautela? 2) Qual o ato processual que a torna efetiva: a intimao da deciso, o cumprimento do mandado pelo oficial de justia, a juntada do mandado cumprido, ou do respectivo auto, ou de eventual precatria, ou a intimao dessa juntada ao processo? A primeira questo suscitou dvida principalmente no incio da vigncia do Cdigo de 39, logo superada, porm, pela quase unanimidade da doutrina e da jurisprudncia, no sentido de que a simples concesso da liminar j importa ordem capaz de tornar efetiva a medida. Com efeito, cumprido o decreto inicial, os bens se subtraem ao poder de disposio do ru, a coero j se torna atuante, e exatamente essa situao que no pode permanecer se o autor no instaurar o processo principal no prazo do art. 806, nas hipteses de incidncia desse dispositivo. S se poder cogitar da sentena final deferitria da cautela, se negada a liminar, ou no satisfeita a cauo do art. 804, quando ordenada pelo juiz. No procede a tese segundo a qual a contestao da ao cautelar s tornaria efetiva a medida a partir da sentena, e no da liminar (errado o acrdo em R.T., 302/654). Em suma, conheo do recurso mas o desprovejo. (ACRDO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.RECURSO ESPECIAL N 1.446-RJ. Reg. n 89.0011976-1. RELATOR: O SR. MINISTRO SLVIO DE FIGUEIREDO. Deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e negou-lhe provimento. (4 Turma - 28.11.89) 251 NEGRO. Theotonio. Op. Cit. 826 p. Nota 9 do artigo 806. 252 Cabe parte propor a ao principal nos trinta dias que se seguirem efetivao da medida cautelar antecedente. Se a ao principal no tem curso nas frias forenses, a parte no est obrigada a ajuiz-la dentro desse perodo, ficando prorrogado o prazo para o primeiro dia til aps o trmino das frias (RT 516/41). (...) O STJ, admitindo expressamente o prazo do CPC 806 como sendo decadencial, decidiu pela tese mais liberal: RSTJ 34/362. (APMP 350, Jos de Oliveira). ( NERY. Nelson. Op. Cit. 1086 p.) Veja ainda, para melhor esclarecer, as sempre pertinentes palavras de SHIMURA: Em se tratando de prazos, o intrprete deve, sempre que possvel, orientar-se pela exegese mais liberal, atento s tendncias do processo civil contemporneo, calcado nos princpios da instrumentalidade e da efetividade. (SHIMURA. OP. Cit. 402 p.)

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direito processual, mesmo os prazos fatais ou peremptrios, como aqueles ligados formao da coisa julgada, no correm nas frias. Em processo a peremptoriedade est ligada apenas impossibilidade de prorrogao por acordo de partes ou deliberao do juiz.253

Entendemos ser a melhor posio esta, da qual fazem parte tambm HUMBERTO THEODORO JUNIOR254 e SHIMURA255, entendendo assim, pela processualidade do prazo do artigo 806, podendo, pois, o prazo ser prorrogado de acordo com as normas processuais256, somente sendo vedada a prorrogao por acordo das partes ou deliberao do juiz, como professa FADEL, supra citado. Para melhor compreenso do assunto, veja-se as citveis palavras de SHIMURA, reportando-se aos ensinamentos de OVDIO BAPTISTA DA SILVA:

Nada obstante, como leciona OVDIO BAPTISTA DA SILVA, os critrios de direito material, concernentes prescrio ou decadncia, so inadequados disciplina dos prazos processuais, da ser mais consentneo aludir-se a prazo processual. O artigo 806, por si s, no autoriza a concluir, automaticamente, que deva sujeitar-se necessariamente disciplina dos prazos processuais e, como tais, incapazes de serem suspensos. Sendo processual, obedece aos termos da lei processual, com a incidncia dos dispositivos referentes contagem dos prazos, mxime no que toca suspenso e interrupo.257

253 254

Apud JUNIOR. Humberto Theodoro. Op. Cit. 167 p. Idem Ibidem 255 Op. Cit. 400 p. 256 Quando se trata de cautelar antecedente, se a ao principal no tem curso nas frias forenses, a parte no esta obrigada a ajuiz-la no prazo previsto no art. 806 do CPC, ficando o prazo prorrogado para o primeiro dia til apos o termino das mesmas. o prazo do art. 806 e peremptrio, de decadncia. Findo sem a propositura da ao principal pelo autor, caduca a medida, nas cautelas sobre as quais recai o dispositivo legal. O carater peremptrio do prazo impede que ele seja reduzido ou prorrogado pelas partes, ainda que de acordo, nos termos do art. 182, do CPC, o que no significa, porm, que as causas legais de sus penso previstas no livro i, titulo v, capitulo iii, do Cdigo de Processo Civil, a ele no se apliquem, assim como as demais regras relativas a fluncia e contagem dos prazos fatais (Tribunal De Justia Do Esprito Santo. Proc: 011939001795 - data da leitura: 15022000 Des. Arione vasconcelos ribeiro Apelacao civel .Comarca de origem: comarca de cachoeiro do itapemirim ) 257 Op. Cit. 400 p.

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Portanto, frise-se, em processo a peremptoriedade est ligada apenas impossibilidade de prorrogao por acordo das partes ou deliberao do juiz. Em havendo vrios atos de constrio, aqui tambm se conta do primeiro ato: Existindo restrio ao direito do ru, desde o primeiro ato de execuo, deste contase o prazo, no importando que a medida compreenda outros, efetuados em dias subsequentes. (...)258 H exceo regra quando a dvida ainda no exigvel, persistindo, pois, a eficcia do arresto at trinta dias aps a dvida tornar-se exigvel. Tem, portanto, a parte, trinta dias para propor a ao contando-se do dia em que a dvida tornou-se exigvel, porque, evidentemente, no h como a parte propor a ao principal quando no h a exigibilidade da dvida: A eficcia do arresto persiste at 30 dias aps a dvida tornar-se exigvel (SIMP concl. LXXII, em RT 482/273).259

258

Assim: Existindo restrio ao direito do ru, desde o primeiro ato de execuo, deste conta-se o prazo, no importando que a medida comprenda outros, efetuados em dia subsequentes. Releva, para fluncia do prazo, o momento em que efetivada a medida e no aquele em que se juntou aos autos o mandado (RSTJ 20/403 e STJJTAERGS 77/30). No mesmo sentido:RT 578/145. (NEGRO. Theotonio. Op. Cit. 826 p. Nota 5 do artigo 806.) 259 Apud. NEGRO. Theotonio. Op. Cit. Nota 2a do art. 814. 831 p.

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13. ARTIGO 819 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: SUSPENSO DA EXECUO DO ARRESTO.

Art. 819. Ficar suspensa a execuo do arresto se o devedor:

I - tanto que intimado, pagar ou depositar em juzo a importncia da dvida, mais os honorrios de advogado que o juiz arbitrar, e custas;

II - der fiador idneo, ou prestar cauo para garantir a dvida, honorrios do advogado do requerente e custas.

Em primeiro lugar, pertinente que se faa a distino entre o artigo ora em estudo e; o artigo 820 do CPC que trata da extino do arresto. Tal pertinncia se faz pois pode haver confuso entre os dois, como se ver. A diferena consiste no fato de que a suspenso da execuo do arresto ocorre antes da execuo do mandado; enquanto a cessao, de que fala o artigo 820, fato posterior constrio de bens, por isso, necessrio requerer ao juiz que se levante o arresto, para a extino, que se d por sentena. Pois bem, pode dar a entender da primeira leitura do inciso I, que o devedor ser intimado para pagar a dvida. No o que ocorre. Como foi visto, o arresto medida cautelar tpica, sendo assim, meramente assegurativa, no satisfativa. Logo, o devedor ser intimado para que tome cincia da medida constritiva contra seus bens; no para pagar a dvida.Todavia, pode o devedor ao saber da medida, depositar em juzo a importncia da dvida, pois, pode, a ttulo de exemplo, no lhe interessar que o bem fique sujeito constrio judicial. Professa HUMBERTO THEODORO JNIOR que, o pagamento deve ser feito em cartrio ou na tesouraria judicial, onde houver, recolhendo-se o numerrio em depsito ordem do juiz da

131 ao.260 Deve o pedido, na lio do autor supra citado, ser precedido de petio dirigida ao juiz, pois a este caber arbitrar a verba de honorrios advocatcios. Continuando. O devedor quando intimado pode tambm pagar a dvida para o credor, satisfazendo-a; a pode surgir a dvida, porque o artigo 820, inciso I, que trata da extino do arresto, tambm se refere ao pagamento da dvida. H redundncia nesses dois dispositivos. SHIMURA tratou bem do assunto, explicando que a forma de harmoniz-los entender-se que, feito o pagamento, a execuo h de ser suspensa se a medida constritiva ainda no foi executada e, em seguida, aps a manifestao do autor, extinguir o feito, nos termos do artigo 820, I.261 O pagamento pode ser feito pelo prprio devedor ou por terceiro, interessado ou no, nos termo do artigo 930 do CC e seu pargrafo nico. O artigo em exame meramente exemplificativo, porque existem outros meios de se garantir a suspenso do mandado de arresto, por exemplo, a remisso, a novao, a confuso ou a transao, todos atos liberatrios do crdito e, por conseguinte, da constrio. No que concerne ao inciso II do artigo 819, CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA E GALENO LACERDA262, consideram-no, e com razo, um dispositivo pleonstico e de meno perfeitamente dispensvel. Por qu? Porque a matria j tratada no artigo 805 do CPC, que trata da cautela substitutiva, estabelecendo que a medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente; no se pode confundi-la com a cauo prevista nos artigos 799 e 826 e seguintes, requeridas pelo autor como objeto da respectiva ao cautelar. Pois aqui, a garantia prestada pelo ru. A diferena entre os incisos I e II do artigo 819 que, no primeiro, o oferecimento satisfativo (sucedneo do pagamento), enquanto que, no segundo, o

260 261

Op. Cit. Processo 242 p. Op. Cit. 406 p. 262 Op. Cit. 66 p.

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fim apenas cautelar, assumindo o lugar do arresto, para que a controvrsia seja discutida e afinal solucionada no processo principal.263 Em caso de depsito (inciso I) ou prestao de cauo em dinheiro (inciso II), o juiz pode faz-los sem prvia audincia do autor; quanto as prestaes de outras caues, principalmente da fiana, no deve o juiz tom-las sem prvia audincia, dado que no fcil apurar, prima facie, a idoneidade da seguraa substitutiva oferecida pelo ru. Outro caso de suspenso do arresto aquele em que h oferecimento de embargos de terceiro, quando houver apenas ameaa, pois, se j efetivada a medida no haver o que suspender.264 Veja-se o comentrio de SHIMURA acerca dos embargos de terceiro:

Como os embargos de terceiro correm em autos separados, mas no mesmo juzo do feito cautelar, cabe ao juiz conjugar e sopesar os argumentos levantados pelo terceiro em confronto com os deduzidos pelo arrestante. Por prudncia, de todo recomendvel que o juiz determine a prestao de cauo. Diante dessa situao, justo nos parece que o credor arrestante pleiteie a constrio sobre outros bens do devedor, sem prejuzo do resultado final dos embargos.

Professa ainda SHIMURA265, quanto suspenso, que, concedido o arresto, em sede de medida liminar ou, ao final, por setena, mas no localizados bens arrestveis, sua execuo tambm ficar suspensa nos moldes do artigo 791, III do CPC, porm, no se deve olvidar que o credor deve indicar bens para o arresto, quando indicado, entretanto no encontrado, que se d a suspenso. Os casos de suspenso do processo previstos no artigo 265 do CPC tambm so aplicveis ao processo de arresto, naquilo que com a medida no for incompatvel.266
263 264

JNIOR. Humberto Theodoro. Processo Op. Cit. 243 p. SHIMURA. Op. Cit. 407 p. 265 Op. Cit. 407 p. 266 MARINS. Op. Cit. 202 p.

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14. ARTIGO 820 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: EXTINO DO ARRESTO.

Art. 820. Cessa o arresto:

I - pelo pagamento;

II - pela novao;

III - pela transao.

Cuida o presente dispositivo da extino do arresto por motivos de ordem substncial ou material porque so formas liberatrias da dvida, pois extinguem a pretenso de direito material disputada na ao principal. Isso ocorre porque o arresto tem, como sua razo de existir, a garantia de um crdito. Na hiptese do crdito ser extinto, no haver mais motivo para o arresto: no existir mais o que proteger. O arresto, dada a sua dependncia ontolgica, no um fim em si mesmo, vive, pois, em funo de um outro processo. Sendo assim, se o prprio mrito da ao principal fica resolvido, no h porque o arresto subsistir. O artigo ora em anlise meramente exemplificativo pois, alm do pagamento, da novao e da transao, existem outros modos de extino do arresto, como a confuso, a renncia ao crdito, a remisso total, at mesmo a decadncia e a prescrio, de modo que, HUMBERTO THEODORO JUNIOR, professa que, melhor seria o legislador ter se utilizado de uma forma ampla e

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genrica como, que o arresto cessar-se-ia no caso da extino da dvida ou satisfao do crdito.267 Ademais, alm dos motivos de ordem material, pode o arresto cessar por motivos de ordem processual, exemplo tpico o artigo 808 que regula as causas genricas de extino das medidas cautelares, pode ainda haver a desistncia da ao cautelar ou da principal. Causa especial de extino do arresto sua converso em penhora, que se d na intimao do devedor para, em 24 horas, pagar a dvida ou apresentar bens, sendo prefervel que no prprio mandado judicial j conste que, em no havendo o pagamento, o bem arrestado se converter em penhora. No que diz respeito ao inciso I do presente disposito, o pagamento pode efetivar-se de diversos modos, tem-se: o pagamento strictu sensu; o pagamento por consignao, e a dao em pagamento. O pagamento strictu sensu para fazer cessar o arresto deve ser integral, englobando o principal, juros, correo monetria e encargos processuais.Se o devedor quiser se ver livre do arresto, apenas da constrio, pode consignar o pagamento em juzo(art. 972 a 984 do C.C). Para isso deve propor a competente ao de consignao em pagamento, em outros autos, pois, descabe a consignao nos autos do arresto por se tratar de pretenso de direito material, alm disso possui procedimento especial previsto nos artigos 890 e seguintes do CPC. O arresto somente ser extinto aps a sentena da ao consignatria julgar idneo o depsito realizado. A dao em pagamento se d quando, nos termos do artigo 995 C.C, o credor consentir em receber coisa que no seja dinheiro, em substituio da prestao que lhe era devida. Com relao ao inciso II, as hipteses de novao esto elencadas nos incisos do artigo 999 do cdigo Civil. O inciso I dispe qua h a novao quando o devedor contrai com o credor nova dvida, para extinguir e substituir a anterior

(dao objetiva). Surge, pois, uma nova relao de crdito, visando extino da anterior. De acordo com o inciso II, d-se a novao quando o novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor ( novao subjetiva). Na verdade no
267

Op. Cit. 251 p.

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ocorre uma sucesso, sendo esta expresso imprpria, visto que, o que acontece que o novo devedor assume dvida prpria e a anterior fica extinta. O inciso III trata da outra modalidade de novao subjetiva, quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este. No caso, um novo credor assume um novo crdito com o antigo devedor, ficando este quite com o antigo credor. O inciso III do artigo ora assuntado trata da transao que, nos termos do artigo 1025 do C.C, d-se quando credor e devedor fazem concesses mtuas, cessando ou prevenindo litgios. S permitido quando os direitos forem disponveis (patrimoniais) e, nos termos do artigo 1035 C.C, de carter privado. Assim no permitido no caso de dbito tributrio, por exemplo.

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15. CONCLUSO

O objeto do presente trabalho foi a anlise dos dispositivos relativos ao processo cautelar de arresto, notadamente os artigos 813 a 821 do cdigo de processo civil. Devido a necessidade de delimitao do tema que se deve fazer quando se trata de uma monografia, o que se buscou mesmo, foi apenas comentar o que de mais significativo existe para a compreenso de cada dispositivo, sendo este o norte do presente estudo, visto que a finalidade de um estudo deste porte no esgotar todas as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais de todos os apndices que surgem de determinado tema, fato que torna imperioso que se delimite um caminho. Para isso, o presente trabalho foi dividido em dois captulos: no primeiro, se buscou introduzir o tema e suas caratersticas bsicas para, ento; no segundo, adentrar especificamente no assunto principal da monografia, os comentrios acerca da normatizao do arresto no Cdigo de Processo Civil. Dentre os temas tratados, o que mais despertou interesse foram os relativos aos artigos 813 e 814 do CPC, que tratam do cabimento do arresto. O interesse se deve ao fato de o legislador ter pretendido restringir ao mximo a concesso de um arresto, a ponto de ser temerrio que se torne, como bem disse OVDIO BAPTISTA, letra morta em nosso ordenamento. Letra morta no se deve ao fato de tratar-se de um instituto sem importncia para o direito; pelo contrrio, letra morta ante a dificuldade de preencher todos os requisitos necessrios exigidos pelos artigos 813 e 814 do CPC. No entanto, como j demonstrado quando da anlise dos respectivos artigos, a jurisprudncia reconhecendo a importncia da tutela cautelar tende cada vez mais a inutilizar tais exigncias, concedendo, seno o arresto, uma medida fundada no poder geral de cautela. Como bem professa HUMBERTO THEODORO

137 JNIOR268, o entendimento restritivo de que quando no se tem direito a uma tutela cautelar nominada no se pode postular provimento cautelar diverso (medida inominada fundada no poder geral de cautela), no deve mais prevalecer hodiernamente porque, diz o eminente processualista: dada a amplitude com que o direito passou a assegurar a chamada tutela de segurana ou de precauo. Portanto, nada impede que o juiz defira uma providncia atpica, mesmo em se tratando de situao que normalmente corresponderia a uma medida tpica. Deve, pois, prevelecer o direito da tutela segurana ao formalismo-dogmatismo exagerado. Por isso defendeu-se que, para a aplicao de qualquer medida cautelar e, especificamente para o arresto, os requisitos devem ser apenas o fumus boni iuris e o periculum in mora, pois j so bastantes para saber ou no da necessidade de uma proteo cautelar. Assim j entendido na Europa, o que mais coerente; pois, fica a pergunta: se h o poder geral de cautela, para que criar e regular formas tpicas? Ou, no seria mais condizente lhes dar uma estrutura comum e, diferencilas apenas quanto denominao? Pois, de que adianta criar medidas rgidas se, de outro lado, existe o poder geral de cautela do artigo 798 do CPC? Ademais, o fumus boni iuris e o periculum in mora j constituem um limite concesso da medida cautelar, j so bastantes para no tornar a medida cautelar, uma arbitrariedade. Nesse diapaso, diz OVDIO BAPTISTA
269

que, tnhamos no revogado cdigo

de processo civil de 1973, uma disciplina da tutela cautelar inominada, se no excelente, provavelmente melhor que a criada pelo cdigo de 1973. Entretanto, nossos tribunais apenas em casos raros foram chamados a aplicar essa espcie de tutela jurisdicional. Com a promulgao do cdigo de processo civil de 1973, houve uma descoberta da tutela cautelar, que provocou um movimento de constante expanso de sua aplicabilidade prtica, cujo limite, ao que parece, ainda no foi atingido. Essa expanso veio de uma necessidade ftica que se nos imps, principalmente, aps o advento do cdigo de 1973 que, ao contrrio do que ocorria
268 269

Processo Cautelar. Op. Cit. 110 p. Op. Cit. 21 p.

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com o cdigo de 1937, introduziu em nosso direito o instituto conhecido como processo de conhecimento, com sua vocao gentica para o procedimento ordinrio, com o objetivo principal de delimitar bem este, do processo de execuo, que, foi previsto tambm em livro especial, no qual o Cdigo unificou todos os meios admitidos pelo legislador como executrios. Essa postura de definir o processo de conhecimento, de modo que, nele, no chegue a existir nenhuma atividade de cunho executrio, foi suficiente para ordinarizar o processo de conhecimento, de modo que, nesse tipo de processo s se pode conhecer para definir a lide com base em cognio exauriente, frize-se, que a idia era que, somente seria possvel a existncia de coisa julgada material fundada em conhecimento exauriente. Continuando na questo da ordinarizao, OVDIO BAPTISTA DA SILVA270, professa que, a evoluo do pensamento jurdico, nos sistemas de direito escrito (romano-cannico), radicalizou o sentido da evoluo, a partir do direito romano tardiu, a ponto de considerar decidir e declarar como conceitos equivalentes, e acrescenta que, tendeu nos ltimos tempos, se referindo ao Cdigo de Processo Civil Italiano de 1940, a reduzir as sua sentenas apenas a seu conteudo declaratrio, estabelecendo uma ntida e incomuncvel separao entre contedo e efeitos do ato sentencial. Houve, pois, uma universalizao do procedimento ordinrio, como meio para resolver todos os conflitos, que, como queria CARNELUTI, s conhece um direito defitivamente depois de efetuada uma cognio exauriente. Pois bem, deve-se lembrar que, aps a concepo dessa teoria, o mundo mudou em muito, a populao aumentou inmeras vezes, vivemos cada vez mais em uma sociedade massificada, globalizada e mundializada, no sentido de que, o mundo hoje de um dinamismo inimaginvel h algum tempo atrs, sem exageros, basta lembrar que, h meio sculo, para se exportar um produto, este vinha de navio at seu destino, demorando, 1 ms ou mais, para vir, por exemplo, da Europa at o Brasil; hoje, se coloca em um avio e, em questes de horas esta aqui. A troca de informaes, que hoje instntanea devido aos avanos da informtica, e que, antes
270

Op. Cit. 24 p.

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demorava dias para um documento trafegar apenas dentro do mesmo pas. Tudo isso trouxe o famoso bordo, praticamente um lema dos negcios de hoje, de que, tempo dinheiro, quem no dinmico hoje, no sobrevive. Do mesmo modo, at poucos anos era sinal de status um mdico deixar seus pacientes horas esperando em uma sala de espera, mostrava que, pela competncia do mdico, era muito procurado; hoje, quem faz isso, tido como desorganizado. Se expe isso afim de demostrar que, depois do mundo ter mudado tanto, a ordinarizao acabou por no mais atender aos anseios da sociedade

contempornea. Razo pela qual, se impe como imprescindvel que os juristas busquem novas formas de cognio no intuito de se tutelar eficazmente cada direito. Formas de cognio profundamente condizentes com a realidade atual, pois, como aduz OVDIO BAPTISTA271, o direito no uma abstrao lgica que os juristas possam organizar, atravs de castelo conceitual, formador do que eles prprios denominam mundo jurdico, o direito possui um compromisso com a realidade social, com as aspiraes predominantes de uma dada comunidade humana, cuja convivncia lhes caiba regular. Tanto assim que pensemos; dada a necessidade de uma prestao jurisdicional que necessitava urgentemente ser mais clere, mesmo a norma no regulando isto, buscou se tal antecipao atravs de um uso anmalo do artigo 798 do CPC, que, designado tutela cautelar propriamente dita, ou seja, aquela que visa a segurana, foi transformado em um dispositivo para se antecipar o provimento final do processo que, pelo caminho natural, vem apenas com a sentena. Sensvel com a necessidade de uma sistematizao da antecipao do processo, o legislador em 1994 regula a tutela antecipada no artigo 273 do nosso Cdigo Processual Civil. V-se a a autopoiese do direito, explicado assim por EDUARDO MELO DE MESQUITA:

Sobreleva gizar a natureza do direito, com uma feio designadamente autopoitica, regula-se a si prprio, a sua prpria (re)produo. Deixa o direito de ter uma posio apegada descrio exaustiva de condutas,
271

Op. Cit. 21 p.

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porquanto a dinmica social imprime mudanas e instaura novos modelos, insuscetveis de serem albergados em normas pr-escritas, somente a ocorrncia aps o fato encartaria o fenmeno em uma positivao normativa.272

Como visto, o prprio direito processual vinha reclamando uma tutela satisfativa de urgncia que, no dispositivada, foi criada na prtica processual, buscando-se, para tanto, um caminho alternativo. Portanto, a realidade imps a norma ao legislador, e no o contrrio. Outra forma de desordinarizao do processo, no af de se desviar do sistema demasiadamente linear e puro , conforme ensina LUIZ GUILHERME MARINONI273, o juizado de pequenas causas. Aduz ainda que essa foi uma outra forma de adequao da tutela, pois, no h apenas necessidade de tutela adequada ao plano do direito material; mas tambm de uma tutela diferenciada em razo das diferentes posies sociais e, o juizado de pequenas causas se inspira no princpio da igualdade e empenha-se em oferecer a todos um processo rpido, eficiente e realmente acessvel, concluindo que, no h dvida que teve em mira possibilitar o acesso do pobre justia, permitindo a acomodao dos conflitos sem expresso econmica que se sucedem em seu cotidiano. Com efeito, para que um feito simples de, por exemplo, cem reais, vai ser submetido a um procedimento complexo ao lado de feitos milionrios. Perceba tambm que a expresso sem expresso econmica altamente relativa, haja vista que certa quantia para pessoas de determinado nvel econmico pode no significar nada, no mximo a necessidade de cortar algum luxo; enquanto que, a mesma quantia pode vir a faltar para algum de nvel financeiro inferior, porm, far com que a pessoa elimine da despesa, no um luxo, mas uma necessidade bsica e vital sobrevivncia digna, como a alimentao. Perder cem reais, para quem ganha um salrio mnimo, significa priv-lo de quase metade de seu salrio e, por isso, a pressa desse indivduo em uma pretenso para reaver a quantia , sem dvida, imperiosa.
272 273

Op. Cit. 136 p. Efetividade do Processo e Tutela de Urgncia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor. 1994. 8 p.

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Nessa esteira, surge ento, cada vez com mais relevncia na sistematica processual, a tutela jurisdicional cautelar, como, nas palavras de ORIONE NETO274, uma garantia adicional eficcia da prestao da tutela jurisdicional satisfativa. Serve, destarte, a tutela jurisdicional cautelar para suprir as deficincias do processo veiculador de uma pretenso tutela jurisdicional satisfativa, principalmente do processo de cognio plena e exaustiva, no qual o fator tempo maximizado em favor das garantias das partes quanto a uma prova ampla e uma maior possibilidade de uma prestao justa de tal tutela, concebida essa justia como ideal adequao dos fatos norma que os discipline. Portanto, o processo cautelar surgiu e evoluiu no sentido de servir como remdio contra as mazelas do processo ordinrio. Trata-se de instrumento assaz importante para garantir a eficcia dos provimentos jurisdicionais. Portanto, oportuno se faz uma distino entre efetividade e eficcia. Aquela encontra definio na doutrina clssica de CHIOVENDA, pela capacidade de propocionar ao credor satisfao da obrigao, como se ela houvesse sido cumprida espontaneamente e, assim, dar-se ao credor tudo aquilo que ele tem direito; enquanto a eficcia, concernente ao processo cautelar, traduz-se na possibilidade da deciso produzir transformaes no mundo emprico, no plano real e concreto dos fatos, com o objetivo de regrar a satisfao do credor.275 ORIONE NETO, reportando-se aos ensinamentos de FRITS BAUR, traz, com base na teoria deste, quatro razes para a expanso das medidas cautelares, por demais citveis, assim expostas:

1) O condicionamento imposto pela civilizao: o desenvolvimento tcnico acarretou o fenmeno concomitante de que uma injustia lesiva, hoje, se abata com muito mais violncia sobre o indivduo de que em tempos passados. Isto vale tanto para o setor privado quanto para o pblico. Haveria o risco de que fatos consumados viessem a ser mais fortes no resultado do que a distribuio tardia da justia, caso medidas de proteo jurdica
274 275

Op. Cit. 114 p. Veja, sobre a questo, comentrio de EDUARDO MELO DE MESQUITA: Nesse sentido, pode-se afirmar que a tutela antecipada tem por funo tornar a prestao jurisdicional efetiva, porque produz efeitos prprios e imediatos. J a tutela cautelar tem por funo gerar uma tutela jurisdicional eficaz, pois tem aptido para gerar a produo daqueles efeitos ao final. (Op. Cit. 442 p.).

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provisria no ordenassem a sustao de sua produo. Desta sorte, composio provisria muita vez inerente uma tendncia de defesa contra o dano;

2) combinao de fatos psicolgicos: a falta de common sense, sentido pouco desenvolvido para as regras do fair play, e crena na autoridade, do outro. Quem quer que tenha lido grande nmero de decises judiciais provisrias, no consegue subtrair-se impresso de que, a, so impostas regras de conduta aos interessados que estes, por si mesmos, poderiam haver acatado, se tivesse pautado suas aes por critrios prprios a um ser humano razovel e respeitador dos interesses alheios. Isso vlido tanto para as reas do direito concernente aos pais e filhos quanto para as da concorrncia econmica e do trfico negocial ou, ainda, da luta por opinio poltica;

3) necessidade social de proteo: aqui, pretende-se que o provimento provisrio venha a compensar transitoriamente a fraquesa do indivduo frente ao mais forte ou ao poder de um grupo, ou que venha a remediar temporariamente estados sociais ou agudos. Tambm a tutela jurdica provisria no direito administrativo se bem que no exclusivamente aqui domiciliada; ela a reao derivada da fraqueza do indivduo na relao com o poder pblico;

4) deficincia do processo ordinrio: as partes no podem ou no querem aguardar at que o Tribunal, no processo ordinrio, profira julgamento de seu litgio aps anos de espera. Ento, procuram no procedimento da medida cautelar uma deciso rpida, j que, com razo, lhes cabe arguir que um processo ordinrio demasiadamente moroso pode levar periclitao e, at mesmo, ao aniquilamento de sua posio jurdica.

Outra questo concernente ao relevante papel que presta a tutela cautelar para a justia o de, assegurando a eficcia da tutela jurisdicional satisfativa e ou mantido o equilbrio entre as partes, ficam estas mais propcias a uma soluo negociada, amigvel, uma composio que, como equivalente jurisdicional, torna despiciendo o processo ou pe fim a este se j incoado. Sabe-se que o acordo entre as partes uma forma de soluo altamente valorizada hoje, alm de evitar que um processo complexo se arraste por vrios anos, no sobrecarregando, assim, o judicirio. Essa questo tratada por ORIONE NETO, que traz interessante exemplo, que pedimos vnia para transp-lo aqui, pois pensamos ser importante para esclarecer a questo:

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Tivemos oportunidade em 1978, de comprovar a excepcional eficcia prtica da tese ora sustentada. Tratava-se de questo relacionada com dissoluo de sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, onde havia uma notria divergncia entre pais e filhos na conduo dos negcios da empresa, no mais desejando os filhos nela permanecerem. Propusemos, ento, simultaneamente, como advogado, trs medidas cautelares ( protesto contra alienao de bens, arrolamento de bens mveis e imveis e uma medida cautelar inominada consistente em bloqueio de conta-corrente bancria), visando salvaguardar as quotas representivas do capital social pertencentes aos filhos. Propostas as medidas cautelares, o ento Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Diamantino, Estado de Mato Grosso, Dr. Carlos Alberto Alves da Rocha, muito sabidamente, designou justificao prvia do alegado. Na audincia preliminar do alegado, proposta a conciliao, foi ela aceita pelas partes, de tal sorte que, em apenas dois meses, houve transao em torno das aes cautelares movidas, que no chegaram, sequer a nvel de contestao. No fora a eficcia das medidas cautelares ajuizadas e a acertada deciso do juzo em designar a justificao prvia do alegado, as demandas se eternizariam na Justia Comum, com graves prejuzos sociais e econmicos em face das circunstncias do caso.276

Logo, nessa esteira de pensamento, o autor supra citado tratou esse ponto como sendo a fortuna do processo cautelar277, sendo uma das maiores virtudes deste, o fato de ensejar uma rpida soluo amigvel do litgio ou de tornar suportvel a demora da prestao de tutela jurisdicional satisfativa, em razo da concesso da medida cautelar. Por derradeiro, se no passado, por causa de abusos derivados de decises arbitrrias e parciais, buscou-se um processo justo com a busca da verdade real engendrado com as garantias do contraditrio e ampla defesa, dentre outras; hoje, deve-se agregar mais valores ao processo ps-moderno, que sejam indicadores dos vetores e caminhos ambicionados, agregando, pois, ao processo justo, a eficcia e a efetividade. Haja vista no h de se falar em processo justo se, neste, no houve eficcia ou efetividade, o que demanda necessariamente meios processuais mais dinmicos do que o processo ordinrio. Com efeito, para esse caminho ser trilhado,
276 277

Op. Cit. 122 p. Op. Cit. 120 p.

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mister se faz tutelas diferenciadas para interesses materiais diferenciados, por meio de procedimentos modelveis. Porm, como observa EDUARDO MELO DE MESQUITA278 ao analisar a necessidade de tutelas diferenciadas para se buscar a desordinarizao do processo, sobreleva que; a tutela jurisdicional, esta deve ser inflexvel, no sentido de dever ser buscada a qualquer custo, porque s assim tero processo enquanto instrumento de direito material, utilizado pelo Estado para a pacificao social, alcanado seu escopo, inexoravelmente tutelar.279 Tem-se, assim, que a busca da efetividade do processo a tnica do direito processual hoje; para tanto, vem-se desenvovendo uma estrutura capaz de romper com a ordinarizao do procedimento e a inflexvel mantena da cognio apartada da execuo. Nos motivos supra expostos que considerou-se para realizar o presente trabalho sobre o processo cautelar de arresto, por entender ser um meio assaz importante para a efetividade da justia.

278 279

Op. Cit. 155 p. Acertadamente Jos dos Santos Bedaque, citando Proto Pisani, pontifica: no se pode falar em direito processual puramente tcnico, neutro quanto aos objetivos visados pelo legislador material. O estudioso do processo deve, em primeiro lugar, ater-se s necessidades verificadas no plano material; depois, verificar quais as tcnicas processuais existentes para a tutela da situao substancial posta em juzo; por ltimo, refletir a respeito da aptido destes meios para a obteno dos resultados pretendidos, propondo, se for o caso, a criao de mecanismos mais adequados. Tal anlise depende basicamente de um fator: a conscincia de que o processo ser to mais importante e necessrio quanto maior for sua efetividade; e mais, base de toda a construo processual deve estar o fenmeno material, sob pena de se perpetuar o equvoco de discusses estreis, sem qualquer importncia para os escopos do processo. Ressalte-se, vez mais, que a alterao estrutural profunda pela qual passou a civilizao ps Revoluo Industrial, ou mais especificamente aps a chamada segunda fase daquela revoluo que fechou seu ciclo com o trmino da II grande guerra, impusera s vrias sociedades um redimensionamento profundo em seus institutos, notadamente jurdicos, em que se encarta o processo, para atender aos reclamos da dinmica das relaes da vida.

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