Normativismo Jurdico: A contribuio de Hans Kelsen para a consolidao do Positivismo Jurdico.

Bruno Camilloto Arantes1 Texto apresentado revista de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito de Lafayete Resumo: O presente trabalho trata do desenvolvimento do positivismo jurdico na perspectiva terica de Hans Kelsen. Palavras chaves: Teoria do Direito, Positivismo Jurdico e Hans Kelsen. Abstract: In this article, we focus of the development of the positivism (juridical) on perspective abstract of Hans Kelsen. Key words: Theory of Law, Positivism and Hans Kelsen.

SUMRIO. I) Apresentao. II) Introduo. III) O jusnaturalismo e as condies de desenvolvimento do Positivismo Jurdico. IV) A influncia da doutrina de Kant na doutrina
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Mestrando em Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais; Especialista em Gesto Pblica pela Universidade Federal de Ouro Preto; Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto, Professor de Hermenutica Jurdica da PUC Minas.

da Hans Kelsen. V) O surgimento do Positivismo Jurdico: As Escolas Histrica, Exegtica e Analtica. VI) A Teoria Pura do Direito. Bibliografia. VII) Concluso. VIII)

I) Apresentao.

A idia do presente ensaio nasceu dentro da sala de aula como resultado da experincia como professor da disciplina de Introduo ao Estudo do Direito. Ao lecionar sobre fenmeno jurdico, tendo em vista a teoria tridimensional do Professor Miguel Reale2, surgiram dificuldades das mais diversas em se expor e discutir com os alunos a concepo da norma jurdica nos moldes propostos por Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito.

Institutos como norma fundamental, sistema esttico e sistema dinmico, condio de validade, dentro outros apresentados na Teoria Pura do Direito, so de difcil entendimento para os alunos do primeiro semestre (ou ano) das faculdades do direito.

Consigna-se, nesta oportunidade, que o presente ensaio no ser uma apologia Teoria Pura do Direito mas, sim, um estudo preliminar e crtico da teoria ali exposta.

Para tanto, se far uma incurso histrica no pensamento jusfilosfico procurando demonstrar o contexto que permitiu o surgimento do pensamento kelseniano. A seguir se discutir os aspectos principais de sua obra como forma de elucidao de sua teoria e, por fim, apresentar-se- ao leitor algumas observaes crticas sobre a mesma.
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Sobre o assunto ver: REALE (1994).

II) Introduo.

A concepo de ser humano indica a existncia de dois mundos possveis para sua compreenso: o mundo sensvel e o mundo inteligvel. Enquanto physis (natureza) o homem pertence ao mundo animal, isto , ao mundo sensvel. Por outro lado, o mundo inteligvel se estabelece pelo logos (razo) possibilitando ao homem a racionalidade. Surge, dentro do plano da intelectualidade, a normatizao que dever guiar o homem na sociedade, isto , a criao de normas sociais criam, conseqentemente, um mundo de dever ser em oposio ao mundo do ser. Assim, o plano do ser est relacionado com a natureza e o plano do dever ser com a cultura e intelectualidade humanas.

Dentro dessa compreenso do ser humano, o Direito est relacionado com o mundo inteligvel, ou seja, o mundo do dever ser que possibilita o desenvolvimento do Direito como algo produzido pela cultura. O Direito, neste trabalho, entendido dentro de uma concepo culturalista onde se torna produto da cultura do homem.3 Tendo em vista esses aspectos preliminares, j se percebe a complexidade do Direito.

O Professor Miguel Reale, dentro de sua teoria tridimensional do direito, descreve o fenmeno jurdico4 como sendo um FATO, um VALOR e uma NORMA. Em sua
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Para tanto ver: REALE (2002). Fenmeno Jurdico entendido nesse trabalho como aquele fato que acontece dentro da sociedade, dotado pelo homem de uma valorizao e recepcionado por um sistema de jurdico (positivo ou no) que se diferencia das demais ordens de conduta pela caracterstica da

obra Filosofia do Direito, o citado Professor deixa claro que qualquer estudo do Direito que no encare o fenmeno jurdico em seus trs aspectos corre o risco de ser apenas um estudo parcial e fragmentrio.

Assume-se, assim, a posio de que, enquanto produto da cultura do homem, o direito um fenmeno complexo que tem por pressuposto um elemento ftico, um elemento axiolgico (valorativo) e um elemento normativo (norma jurdica).

Essa breve introduo necessria diante do tema escolhido para o debate, qual seja, normativismo jurdico. Essa doutrina tem seu expoente em Hans Kelsen que encara o fenmeno jurdico somente do ponto de vista do elemento normativo. Entretanto, para se chegar elaborao e conceituao do normativismo, necessrio se faz descrever sobre o contexto histrico que possibilitou o seu desenvolvimento.

bilaterialidade-atributiva.

III) O Jusnaturalismo e as condies de desenvolvimento do Positivismo Jurdico.

O jusnaturalismo a corrente de pensamento que tem por fundamento o direito natural. Todavia, a idia de direito natural varia ao longo da histria e, conforme nos ensina o Professor Edgar de Godi da Mata Machado, no seu livro Elementos da Teoria Geral do Direito, deve ser tratado com reservas. Esta a lio do Eminente Professor:

O estudo da evoluo histrica do conceito de direito natural encontra suas razes no perodo mtico da civilizao, quando as instituies morais e jurdicas se confundem com regras do culto, como a indicar sua vinculao profunda com a prpria natureza das coisas. (MATA MACHADO,1995:69)

No pensamento grego da Antiguidade 5 o Direito era pensado, sobre a idia do JUSTO. Assim, de forma sucinta e sem qualquer aprofundamento jusfilosfico, Plato concebia o Justo como um Ideal a ser alcanado. Aristteles, por sua vez, trabalhava a idia do Justo como uma Virtude. Em todos dois grandes filsofos a idia de Justo se ligava igualdade e relacionava-se com a vida de determinada sociedade.

A Escola Estica teve o mrito de trabalhar a igualdade do ponto de vista da racionalidade e da universalidade. Nesse sentido Jos Luiz Quadros de MAGALHES (2000:27) nos leciona que Os esticos proclamaram a humanidade
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A diviso histrica dos perodos Antiguidade Gera, Estoicismo, Idade Mdia, Iluminismo e Modernidade, seguem a idia apresentada pelos professores Jos Luiz Quadros Magalhes, Edgar da Mata Machado e Alexandre Travessoni Gomes.

como uma comunidade universal Essa tambm a lio do Professor Alexandre Travessoni Gomes, in literis:

A conceo de direito e justia dos esticos est fundada nessa universalidade da razo. Para eles h uma razo eterna, uma lei da natureza que governa todo o cosmos: como o homem faz parte dessa natureza, a razo se encontra, tambm, em todos os seres humanos, independentemente de sua raa ou nacionalidade. Essa lei natural serve de base para o direito positivo e define o critrio de justia. (GOMES, 2000:32)

Na Idade Mdia a idia de direito natural esteve vinculada concepo de Deus por uma influncia decisiva da Igreja Catlica. A ttulo de exemplo, em seu pensamento So Toms de Aquino discorreu sobre quatro categorias de Leis, a saber: Lei Eterna (que dada por Deus e ningum pode conhec-la); Lei Natural (que deriva da Lei Eterna e nos aparece como princpios que servem para distinguir o bem do mal); Lei Divina (que a revelao pela autoridade eclesistica dos livros sagrados) e, por fim, a Lei Humana que a lei positiva dos homens. 6

O advento do pensamento humanista-renascentista, a revoluo cientfica que o segue, o desenvolvimento do empirismo e do racionalismo e, por fim, o movimento Iluminista, transformaram profundamente o pensamento e a cultura Ocidental.

Nesse contexto, Bacon e Descartes ganham importncia com suas doutrinas empricas (observao e experimentao) e racionais. O chamado sculo das luzes tem seu pice com a Revoluo Francesa que foi um acontecimento histrico

Sobre o tema ver: MAGALHES (2000:33); BOBBIO (1995:19) e AFONSO (1984:125)

para todo o mundo. Nesse sentido, destacando a importncia desses pensadores, a Professora Elza Maria Miranda Afonso leciona:

A filosofia que nasce para se contrapor ao sistema medieval se dicotomiza em duas grandes correntes, que seguem paralelamente, a partir do sculo XVII: o empirismo que se inicia com Francis Bacon e o racionalismo que surge com Ren Descartes. (AFONSO,1984:144)

Nesse contexto iluminista, o Direito Natural passou a ser fundamentado na Razo surgindo ento o jusnaturalismo racional que se inicia no sculo XVII indo at o sculo XVIII que iria, ainda, encontrar no sculo XIX o Positivismo Jurdico como adversrio (AFONSO,1984:170).

Como expoentes dessa corrente temos, por exemplo, Hugo Grcio, Locke, Hobbes e Rousseau. Grcio, considerado precursor do jusnaturalismo racional 7, entendia o direito natural atravs da prpria natureza humana. Ele concebia, atravs da razo, que o homem enquanto pessoa capaz de possuir direitos oponveis ao seu semelhante e ao Poder Soberano. E tais direitos so de carter universal.

Locke, defensor dos direitos individuais, identifica o direito natural na liberdade e na igualdade. Os homens, no estado de natureza, so livres para praticar qualquer conduta. Contudo, para seu desenvolvimento, o homem necessitava de viver em sociedade, ou seja, necessita de conjugar todas a liberdades individuais. Assim, passa-se do Estado de Natureza para o Estado Civil onde cada um transfere sua

Sobre o tema ver: MATA MACHADO (1995:89) e AFONSO (1984:148)

liberdade individual ao Estado. Este, por sua vez, limita-se na lei da natureza devendo, portanto, respeitar a liberdade individual do cidado.

A doutrina de Hobbes procura estabelecer a convivncia dentro de um plano de normatividade real, isto , ele v o Estado de Natureza como o local onde reina a guerra entre todos os homens. Por isso, o homem precisa abandonar o Estado de Natureza por dois motivos: pelo medo da morte e pela razo. A passagem do Estado de Natureza para o Estado Civil se d quando os homens abrem mo de seus direitos e o concentram nas mos de um soberano (que alm de conservar os direitos originrios detm, tambm, a fora da espada para executar o pacto social constitudo) que no faz parte desse pacto. J no Estado Civil, Hobbes o concebe absolutamente concentrando nas mos do soberano um poder acima dos poderes dos cidados.

Por fim, Rousseau, em sua obra mais conhecida O Contrato Social, desenvolve os conceitos de vontade geral e autonomia. Em sua doutrina o poder deve ser exercido em conformidade com a vontade geral dos sditos. Nesse sentido necessrio uma liberdade autnoma capaz de criar as prprias leis que submetem os indivduos. Todas essas doutrinas foram importantes par ao desenvolvimento da sociedade. Como adverte Edgar de Godi da Mata Machado, o que os jusnaturalistas iluministas buscavam, na verdade, era uma justificao para o direito positivo face ao Poder Absoluto do Estado.

Recordando o que ficou no captulo anterior, insistimos em que a chamada Escola do Direito Natural e das Gentes muito pouco das gentes e menos ainda do direito natural. O que os autores da poca, desde Grotius at Kant, procuravam era, antes, uma teoria do Direito Positivo. (MATA MACHADO, 1995:99)

IV) A influncia da doutrina de Kant na doutrina da Hans Kelsen.

A filosofia kantiana tem a preocupao de estabelecer as condies de possibilidade para o conhecimento humano. Isso tanto do ponto de vista terico quanto do ponto de vista prtico.

Coube Kant estabelecer, definitivamente, o conceito de liberdade como elemento essencial ao Direito. Como lembra o Professor Joaquim Carlos Salgado, em sua obra A idia de Justia em Kant, de todos os autores do iluminismo, foi Rousseau que exerceu influncia decisiva no pensamento kantiano com relao idia de liberdade. In literis:

(...), a influncia de Rousseau pode dizer-se positiva, no sentido de fornecer elementos dos contedo apriorstico da tica kantiana, concluindo uma prospectiva de independentizao da tica anunciada em Montaigne, que se completa, em primeiro lugar, atravs do conceito de autonomia, compreendendo os conceitos de vontade e de lei, com que Kant pretende vencer o problema da antinomia entre lei e liberdade, liberdade e bem, sollen e wollen. (SALGADO, 1995: 229)

Tanto Rousseau como Kant trabalhavam a idia de liberdade como autonomia. Contudo, foi Kant que, desenvolvendo a idia de liberdade como juzo sinttico a

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priori8, a coloca como fundamento das cincias ticas, dentre elas, o direito. Com relao ao direito, Kant reduz todos os direitos, at ento ditos naturais, a um nico direito natural, qual seja, a liberdade. Nesse sentido temos a lio do Professor Alexandre Travessoni Gomes:

Isso pode, de fato, num primeiro momento, levar concluso de que no h direito natural. Entretanto, h em Kant, como ele prprio afirmou claramente, um nico direito natural: a liberdade. O homem deve sair do estado de natureza para constituir o Estado civil, porque um ser livre. O fundamento da ordem jurdica (do direito estrito), bem como da moral, , pois, a liberdade. (GOMES, 2000:80)

Trabalhando a idia de imperativo como a proposio que segundo a razo se destina a um agir, Kant identifica dois tipos: o categrico e o hipottico. O imperativo categrico o reconhecimento de um DEVER, ou seja, a ao praticada fim em si mesma. O imperativo hipottico a imposio de um DEVER, isto , a ao praticada um meio para se chegar no fim. Assim, a idia de liberdade em Kant um imperativo categrico.

A partir da distino entre os imperativos (categrico e hipottico) Kant faz a distino entre a ordem moral e a ordem jurdica. A ordem moral aquela onde a conduta obedece ao imperativo interior, ou seja, regulada por si mesma. Por outro lado, a ordem jurdica condicionada pelo imperativo hipottico. A conduta
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Na teoria kantiana os juzos podem ser sintticos ou analticos. Analticos so aqueles em que a conexo do predicado com o sujeito pensada por identidade: o que se diz do sujeito j parte de sua prpria conceituao. Sintticos so aqueles em que o predicado nos traz uma nova informao sobre o sujeito, ou seja, o critrio de adequao do juzo no est contido nele mesmo e no pode ser averiguado sem auxlio de elementos externos a ele (isto significa que no se confirmam atravs do princpio da no-contradio). Juzo a Priori so aqueles que independem de toda percepo concreta e de qualquer experincia. Ele um produto de uma intuio intelectual, ou inteleco, que apreende imediatamente um objeto que se apresenta. Em sua obra Crtica da Razo Pura, Kant pretendem fundamentar os juzos sintticos a priori.

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aqui no fim em si mesma mas, ao contrrio, meio para se alcanar um fim determinado pelo imperativo hipottico. Nesse momento Kant identifica o Direito equvoco como sendo aquele em que no existe a coao e o Direito estrito como sendo aquele em que a coao se faz necessrio. a partir da conceituao do Direito Estrito de Kant que Kelsen desenvolve sua teoria normativa do Direito.

Edgar de Godi da Mata Machado, em sua obra Direito e Coero, leciona que vrios intrpretes de Kant vislumbram que o fundamento do direito para ele a liberdade. Adverte, contudo, que, para Kant, o fundamento do Direito est na conciliao das liberdades de todos que se d mediante a coao e, somente atravs do Estado.

Eis como, partindo do criticismo terico, com uma noo de liberdade indemonstrvel, e passando por uma conceituao moral, fundada em algo necessrio mas incognoscvel, Kant no pode encontrar para a vida social plena do homem, para a boa convivncia entre os cidados, seno uma ordem jurdica mecanizada pelo uso da fora, que a tanto equivale a identificao entre direito e coero. (MATA MACHADO, 1999:120)

Se, por um lado, o Prof. Edgar de Godi da Mata Machado fundamenta o direito em Kant na coero, o Professor Joaquim Carlos Salgado entende que em Kant a liberdade que fundamenta o direito.

Isso nos traz, como conseqncia, o princpio da autonomia (liberdade) como critrio de validade das leis jurdicas. A liberdade a conditio sine qua non do direito, ao passo que a sano coativa sua conditio per quam. A ordem normativa coativa do direito est submetida ao fim ltimo do direito que, por ser o seu fim ltimo, lhe d a essncia: a liberdade. (SALGADO, 1995:278)

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 a partir da doutrina de Kant que a liberdade ganha condies para figurar como o elemento essencial da justia (inclusive para garantir a igualdade) e,

conseqentemente, do direito.

A coero torna-se, assim, elemento central na doutrina kantiana. Com fundamento na coero, Kant classifica o direito em direito estrito e direito equvoco. O primeiro seria aquele dotado de coero, portanto, aquele em que teramos uma fora exterior a exigir-lhe o cumprimento. O segundo seria to somente aquela norma de conduta que no possui o elemento da coero externo e institucionalizado.

Retomando a idia de Kant, Kelsen parte do estudo do direito estrito para desenvolver sua teoria. Advertindo os leitores j no prefcio da Teoria Pura do Direito, Kelsen nos revela o propsito de chegar as ltimas conseqncias do positivismo jurdico.

V) O surgimento do Positivismo: As Escolas Histrica; Exegtica e Analtica.

O termo positivismo jurdico pode apresentar inmeros sentidos. Inicialmente o movimento positivista nos remonta ao positivismo filosfico de Augusto Comte (1798-1857). Contudo, o positivismo jurdico pode ser verificado muito antes da prpria filosofia positivista. Se por direito positivo entendemos aquele emanado pelo Poder Poltico, qualquer pensador que tenha por objeto de investigao essas normas de conduta seria um positivista. (MATA MACHADO, 1995:143)

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Para o presente trabalho, como pressuposto conceitual, adotaremos o termo positivismo jurdico nos moldes estabelecidos dentro da teoria de Hans Kelsen.

Desta forma, em oposio doutrina jusnaturalista que foi trabalhada na parte inicial deste texto, o positivismo jurdico encara o Direito como sendo aquele conjunto de normas que so postas (positivadas) pelo Poder do Estado dotadas, necessariamente, de coero.

Todavia, para se chegar ao pensamento kelseniano, necessrio se faz que recordemos os movimentos histricos que possibilitaram o seu desenvolvimento.

Desenvolveu-se na Alemanha, principalmente sob a doutrina de Savigny, a Escola Histrica do Direito. Se contrapondo idia de Direito Natural universal e vlido para todos em qualquer lugar e poca; a Escola Histrica se baseava na concepo histrica do Direito sob o fundamento do esprito do povo. Em que pese ser to discutido o conceito de esprito do povo, a Escola Histrica do Direito contribui com o positivismo jurdico na medida em que atribui a caracterstica da mutabilidade (devido ao tempo e espao) s normas de uma determinada sociedade. Desta forma a caracterstica da mutabilidade do direito auxilia na construo da idia de direito positivo nos moldes kelsenianos.

Posteriormente surge na Frana a Escola da Exegese que concebia o direito como um corpo de normas consolidadas, ou seja, um cdigo. O movimento de codificao teve importncia fundamental para esta escola e o Cdigo de Napoleo 14

foi um verdadeiro monumento que veio consolidar a Escola da Exegese. A importncia e influncia desse pensamento to forte que BOBBIO (1995:77) atribui a expresso fetichismo legal para denominar a forma de pensar dessa poca. Como contribuio para o positivismo jurdico temos que a Escola da Exegese consolidou uma forma de produo legislativa organizada, sistemtica e densa. O cdigo era, assim, o instrumento fundamental para o trabalho de todos aqueles que operavam o direito.

A Escola Analtica se desenvolveu na Inglaterra e teve como grande pensador Austin que construiu seu pensamento a partir da comparao entre os sistemas de common law e de direito positivo. A comparao entre os dois sistemas possibilitou a Austin estabelecer princpios gerais que servissem para fundamentar todo o direito. Segundo Edgar de Godi da Mata Machado, a Escola Analtica foi a responsvel pela fundao da Teoria Geral do Direito.

Essa verificao a raiz da Teoria Geral do Direito. Interessante como Austin, por exemplo, admitiu e chegou a defender a codificao que, entretanto, at hoje, repugna ao Common Law. Dele a afirmao de que existem conceitos, princpios e distines aplicveis a todos os sistemas jurdicos dever jurdico, direito subjetivo (em oposio, portanto, a direito objetivo), liberdade, delito, sano, etc., direito escrito (statute law) e no escrito (common law), direito pblico e direito privado, etc., outros tantos temas especficos de uma teoria geral do Direito. Eis a razo por que deve o fundador da Escola Analtica Inglesa ser mencionado entre os iniciadores da Teoria Geral do Direito. (MATA MACHADO, 1995:141)

Alm de contribuir para a construo da teoria geral do direito, a Escola Analtica tambm contribuiu com o positivismo quando fundamenta as leis positivas no poder soberano dentro de uma sociedade politicamente independente. Esta concepo

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nos permite afirmar que existe uma ligao da produo normativa ao Estado, isto , cabe ao Estado a produo e a aplicao das normas jurdicas.

Esse breve panorama histrico no o aprofundamento das teorias apresentadas. Ao contrrio a sntese apertada do pensamento de cada escola no sentido de ressaltar quais as contribuies de cada uma ao movimento do positivismo. Destaca-se, tambm, que os fatos histricos no so desencadeados em uma linha reta cronologicamente determinada. A ordem das idias apresentadas nesse texto tenta, no quanto for possvel, respeitar a ordem cronolgica dos acontecimento. Todavia, a histria desenvolvida pelo movimento dialtico no qual nem sempre fcil dizer onde comea e onde termina certo fato, idia ou pensamento.

A partir da analise das trs mais importantes Escolas e, unindo-se elas, o movimento de codificao, podemos, agora, adentrar na teoria normativa de Hans Kelsen.

VI) A Teoria Pura Do Direito.

Como dito anteriormente, Kelsen se prope a extrair as ltimas conseqncias do positivismo jurdico. Se prope, como ele mesmo diz no prefcio de sua Teoria Pura do Direito, a desenvolver uma teoria 1) do direito; purificada de todo contedo valorativo, sociolgico, poltico, etc; 2) positivo, ou seja, de qualquer direito posto e exercido coercitivamente pelo aparato estatal. (KELSEN, 2000:XI) 16

Em sua viso sobre as cincias, Kelsen identifica a cincia da natureza e a cincia do direito. Segundo ele, a ordem natural regida pelo princpio da causalidade, ou seja, causa/efeito. Se A tem que ser B. Por outro lado, a ordem normativa regida pelo princpio da imputao, ou seja, causa/conseqncia. Se A deve ser B. Para Kelsen, a ordem normativa, tal qual a ordem natural, deve se limitar descrio do fenmeno como ele ocorre.

A partir desses princpios Kelsen identifica dois sistemas de normas: esttico e dinmico. Esttico aquele em que a validade da norma decorre do seu contedo. Dinmico aquele cuja validade da norma decorre de outra norma superior sendo, portanto, uma validade formal.

Concebendo o direito como o conjunto de normas editadas pelo Estado e exercidas coercitivamente, Kelsen o enquadra dentro do sistema normativo dinmico, ou seja, naquele sistema onde prevalece a validade formal.

Discorrendo sobre o ordenamento jurdico, Kelsen o concebe em uma estrutura escalonada e hierrquica denominando-a de pirmide normativa. Na base da pirmide existem normas que decorrem de uma norma superior e assim, sucessivamente at chegar-se no topo da pirmide onde est a constituio como norma mxima. assim que funciona a validade formal das normas para Kelsen.

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H uma deduo da norma superior para a validao da norma inferior 9. A norma inferior ser valida somente se estiver de acordo com a norma superior.

Mas para Kelsen qual ento o fundamento da Constituio como norma mxima dentro da pirmide normativa? De onde retiramos a norma que fundamentar a Constituio j que o sistema dinmico e a norma se fundamenta, necessariamente, em outra superior?

Para fundamentar o ordenamento jurdico, Kelsen cria a Norma Fundamental como forma de sustentar sua teoria. a Norma Fundamental que d validade para a Constituio e todas as demais normas do ordenamento. Mas se o sistema o dinmico (portanto fundamentado na validade formal) possui a norma fundamental algum contedo? No. Kelsen admite a Norma Fundamental como sendo hipottica condicional, ou seja, uma norma que no posta, mas, sim, pressuposta. A norma fundamental , assim, a pedra angular do ordenamento jurdico atribuindo-lhe validade e unidade. Nesse sentido so palavras do prprio Kelsen:

Dado que o fundamento de validade de uma norma somente pode ser uma outra norma, este pressuposto tem de ser uma norma: no uma norma posta por uma autoridade jurdica, mas uma norma pressuposta, quer dizer, uma norma que pressuposta sempre que o sentido subjetivo dos fatos geradores de normas postas de conformidade com a Constituio interpretado como o seu sentido objetivo. Como essa norma a norma fundamental de uma ordem jurdica, isto , de uma ordem que estatui atos coercitivos, a proposio que descreve tal norma,
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Kelsen entende que h uma vinculao material e formal das normas. claro que a norma inferior no pode violar materialmente a norma superior. Essa vinculao, para Kelsen, eventual sendo mais importante a vinculao formal. Para aprofundamento ver a obra Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, captulo VIII.

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a proposio fundamental da ordem jurdica estadual em questo, diz: devem ser postos atos de coero sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira Constituio histrica e as normas estabelecidas em conformidade com ela. (KELSEN, 2000:224)

Fechando seu sistema normativo, Kelsen ainda trabalha uma condio para a validade do ordenamento: eficcia. Esclarea-se: a validade dada pela Norma Fundamental. Entretanto a condio para essa validade a eficcia. Condio e validade no so conceitos que se identificam. Para Kelsen, eficcia deve ser entendida da seguinte forma:

Mas fala-se ainda de um ordenamento eficaz quando a conduta das pessoas corresponde em geral e grosso modo a esse ordenamento, sem ter em conta os motivos pelos quais ela determinada. O conceito de eficcia tem aqui um significado normativo, e no causal. (KELSEN, 2000:28) (grifo nosso)

Kelsen deixa claro que a idia de eficcia trabalhada em sua teoria no corresponde a idia de eficcia social. Eficcia social seria a correspondncia entre a norma e a conduta, isto , a adequao perfeita das condutas dos cidados s normas postas pelo Estado. Todavia, para Kelsen, eficcia est relacionada com a normatividade, ou seja, se liga a possibilidade de aplicao coercitiva da norma conduta humana.

A relao entre o fundamento de validade e a condio de validade se desenvolve entre a Norma Fundamental e o conceito de eficcia. J deixamos claro que para Kelsen o que d validade ao ordenamento a Norma Fundamental. Mas apesar de ser vlido o ordenamento jurdico tem, ainda, que ser eficaz, ou seja, aplicado. Assim, a condio para que a validade exista e fundamente as normas de um

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sistema est condicionada sua aplicao. Sobre a relao entre a Norma Fundamental e a Eficcia, a professora Elza Maria Miranda Afonso leciona:

Em que consiste realmente a eficcia, esse elemento da realidade, esse elemento da ordem do ser, que condiciona a validade do dever-ser normativo? A ordem jurdica, para Kelsen, eficaz quando existe correspondncia efetiva entre suas normas e os fatos aos quais elas se aplicam, quando os indivduos aos quais ela se dirige se conformam s suas normas, quando suas normas so, de maneira geral observadas e aplicadas efetivamente. (161) (AFONSO, 1984:262-263)

Se a condio para a validade a aplicao, esta, por sua vez, se faz atravs de uma sano. Sano, dentro da teoria Pura do Direito, :

Finalmente, o conceito de sano pode ser estendido a todos os atos de coero estatudos pela ordem jurdica, desde que com ele outra coisa no se queira exprimir se no que a ordem jurdica, atravs desses atos, reage contra uma situao de fato socialmente indesejvel e, atravs desta reao, define a indesejabilidade dessa situao de fato. (KELSEN, 2000:46)

As normas jurdicas so dotadas de sano que a resposta da prpria norma sua violao. Sano, portanto, essencial ao direito.

Quanto relao entre as normas jurdicas e a sano, percebe-se que nem todas as normas jurdica possuem a previso sancionatria para sua violao. Ora, se para Kelsen toda norma possui sano, o que fazer ento com aquelas que no apresentam a sano explicitamente?

Nesse caso, Kelsen separa as normas em primrias e secundrias. Primrias seriam aquelas que seu prprio contedo dispem uma sano no caso de 20

violao. Secundrias seriam aquelas que no possuindo o mecanismo da sano, estariam ligadas imediatamente a um norma que possui e, logo, tambm conteriam o instituto da sano. Logo toda norma jurdica possui sano.

Noberto Bobbio (2001), em sua obra Teoria da Norma Jurdica, admite a existncia de normas sem sano. E no para menos. Quando nos deparamos com normas constitucionais que estabelecem a diviso de poderes, que estabelecem competncia, que, enfim, estabelecem formas de governo,

percebemos que no h, diretamente, nenhuma sano atrelada quela norma.

Como soluo para o problema das normas sem sano e, no aceitando o posicionamento de Kelsen de sempre ligar a norma sem sano quela que a contenha, Bobbio prope que o instituto da sano no seja imprescindvel norma isoladamente, mas sim, ao ordenamento jurdico como um todo orgnico. Nesse sentido:

A dificuldade pode ser resolvida por um outro modo, isto , observando que quando se fala em uma sano organizada como elemento constitutivo do direito, nos referimos no s normas singulares, mas ao ordenamento normativo tomado no seu conjunto, razo pela qual, dizer a sano organizada distingue o ordenamento jurdico de todo outro tipo de ordenamento no implica que todas as normas desse sistema sejam sancionadas, mas apenas que o seja a maior parte. (BOBBIO, 2001:167)

Sendo a sano, para Kelsen, o elemento restaurador da violao da norma ela (sano) exercida atravs de uma coao 10. A coao , nessa viso, elemento

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Sobre o tema ver MATA MACHADO (1999).

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essencial do direito. A ligao entre a sano e a coao descrita pelo prprio Kelsen:

Como esta proibio se opera por forma a que um tal uso da fora passe a constituir pressuposto de uma sano, e a sano, por seu turno, ela prpria um ato de coao, isto , uso da fora, a proibio do emprego da fora s pode ser uma proibio limitada, e, por isso, haver sempre que distinguir entre o uso proibido e o uso autorizado da fora autorizado, este ltimo, como reao contra uma situao de fatos socialmente indesejvel, particularmente como reao contra uma conduta humana socialmente perniciosa, quer dizer, autorizado como sano atribuvel comunidade jurdica. (KELSEN, 2000:39)

Coao , assim, o exerccio da fora para a restaurao da norma violada. Fora que autorizada pela norma, ou seja, seu exerccio regulado pelo Direito. Nesse momento destaca-se a presena do rgo institucionalizado que ir determinar a conduta do homem na sociedade criando normas e, posteriormente, estabelecer o cumprimento forado dessa conduta atravs da fora coercitiva: o Estado.

Assim, a fora regulada pelo Direito s pode ser exercida pelo Estado. O Estado o monopolizador instituindo a norma atravs do Poder Competente (legislativo) e exercendo a fora em restaurao da norma atravs da Autoridade Estatal Competente.

Kelsen chega mesmo a identificar os conceitos de Estado e Direito, isto , s existe Direito (como ordem coercitiva posta pelo Estado) num determinado Estado e, por sua vez, s existe Estado com a regulamentao jurdica do poder. o Direito que delimita, institui, organiza jurdica e politicamente o Estado. A Constituio da

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Repblica o esqueleto que sustenta, no s o ordenamento jurdico, mas todo o corpo tcnico burocrtico do Estado.

VII) Concluso.

O ponto de partida do presente trabalho foi a anlise da teoria normativa de Hans Kelsen. Para tanto, tentamos demonstrar as condies histricas que permitiram a Kelsen construir sua teoria procurando destacar os elementos mais importantes de sua obra. Apesar de seus ensinamentos j terem ocupado lugar de maior destaque nas cincias jurdicas, a importncia de sua teoria demonstrada em qualquer bom livro de Introduo ao Estudo do Direito. O debate em torno da obra de Kelsen passa, necessariamente, pela discusso entre seus seguidores e seus opositores. Nesse sentido:

Recansns Siches relata que, em abril de 1960, Kelsen chegou Faculdade de Direito da Universidade Nacional Autnoma do Mxico, para pronunciar conferncias e surpreendeu-se com o enorme pblico, de trs mil pessoas, que se apresentou para ouvi-lo. Explicando a Kelsen os motivos de tamanho interesse que sua presena despertava, Recasns Siches disse-lhe que os juristas hispanoamericanos dividam-se em trs grupos: o grupo dos kelsenianos fanticos, devotos absolutos da Teoria Pura do Direito, na qual viam a ltima e definitiva palavra da doutrina jurdica; o grupo dos juristas que se lhe opunham ferrenhamente e o combatiam sem trguas, e o grupo de discpulos crticos que, aprenderam muito com Kelsen mas intentavam superar algumas das perspectivas da Teoria Pura do Direito. Conta Recasns Siches que, confessando-se um adepto desse terceiro grupo, ouvia de Kelsen a seguinte resposta: Sabe usted, que pensndolo bien, creo que yo pertenezco tambin a ese tercer grupo de discpulos crticos. (AFONSO, 1984:269-270)

Com relao dimenso de importncia que a obra de Kelsen obteve dentro da cincia do direito, Edgar de Godi da Mata Machado nos chama a ateno:

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A Teoria Geral do Direito encontra na obra de Hans Kelsen, qualquer que seja o juzo crtico que se lhe faa, o maior e mais poderoso impulso de elaborao. Pode-se mesmo afirmar que nenhum autor contribuiu, tanto quanto o fundador da Escola de Viena, para dar estatuto prprio cincia do direito positivo. (MATA MACHADO, 1995:167)

Para chegar ao seu propsito inicial, Kelsen reconhece duas funes em relao a cincia jurdica: 1) Do conhecimento e 2) Da autoridade 11. Ao jurista, assim, como qualquer cientista, s cabe o conhecimento e descrio do fenmeno jurdico, qual seja, a norma.

A atividade do jurista conhecer e descrever a realidade normativa no cabendo qualquer tipo de valorao a respeito da mesma. Tambm no possvel valorar o fato social que gera o direito. Cabe, simplesmente, fazer a subsuno legal atravs de um silogismos formal. Com isso Kelsen pretende depurar de todo o Direito o carter Axiolgico e Sociolgico cabendo Filosofia do Direito o primeiro e Sociologia o segundo.

Essa posio avalorativa do direito criticada pela Professora Elza Maria Miranda Afonso quando:

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A funo da autoridade aquela destinada ao Poder Competente cabendo a este determinar a conduta do homem na sociedade, seja pela positivao de normas (Poder Legislativo), seja pela determinao do sentido das mesmas (Poder Judicirio). Kelsen ainda afirma que neste momento h uma identificao das funes desses dois poderes no sentido de que os dois determinam a conduta do homem havendo, contudo, uma maior liberdade de atuao do primeiro em relao ao segundo. Essas consideraes fazem parte da teoria da interpretao de Hans Kelsen que extrapolam os limites do presente ensaio.

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Entendemos que a Cincia do Direito enquanto conhecimento no pode ser reduzida a uma atividade meramente descritiva, mas que uma atividade crtica, pois todo conhecimento implica em um processo de reflexo crtica. (AFONSO,1984:294)

Diante do entendimento do fenmeno jurdico proposto no incio desse trabalho, concordamos com a referncia supra citada de que a cincia do direito no pode (como efetivamente no ) ser desenvolvida a partir somente do mtodo descritivo das cincias naturais. Ressalte-se que a descrio dos fenmenos mtodo tambm questionado nas cincias da natureza.

Direito, enquanto produto da cultura humana, no algo, simplesmente, descritivo mas algo que se destina ao prprio homem. As normas de um determinado Estado podem ser descritas. Entretanto, h, nessa viso, uma reduo de todo o Direito (e tambm da Cincia do Direito) a um nico aspecto do fenmeno jurdico, qual seja, a norma.

O Direito, como um fenmeno social complexo, serve para realizar os valores inerentes pessoa humana tais como a dignidade, liberdade, igualdade para ficarmos em poucos exemplos. Assim, os direitos nascem, primeiro, nas conscincias dos povos civilizados para depois serem declarados nas constituies estatais e, posteriormente, serem eficazes para a realizao completa do homem. (SALGADO, 1996:16)

Nesse momento de valorao do direito surge, para o cientista, a necessidade de avaliar os valores da norma e do fato que compe a fenmeno jurdico.

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Discorrendo sobre a axiologia (teoria dos valores) Miguel Reale (2002:211) identifica o homem como VALOR-FONTE de todos os demais, ou seja, o homem atravs da sua histria e cultura cria valores que tem por fim o prprio homem.

Tambm Edgar de Godi da Mata Machado, ao desenvolver sua teoria do personalismo jurdico, coloca o homem no centro da discusso jurdica. o homem que sujeito de direitos. para o homem que os direitos fundamentais so elevados de valores categoria de direitos merecendo toda regulamentao normativa.

Por fim, mas sem o esgotamento do assunto, o direito nasce a partir do mundo inteligvel do qual s o homem faz parte. Qualquer teoria, como por exemplo a teoria de Kelsen, que pretenda reduzir o fenmeno jurdico somente norma, ao fato, ou, ao valor, no poder compreender a complexidade do direito.

A crtica que se faz nesse momento teoria de Hans Kelsen a ciso do fenmeno jurdico, ou seja, a viso fragmentria que o cientista do direito tem que adotar para estudar o direito. No possvel entender o direito somente como norma como propunha Kelsen para cientista jurdico. Cabe, tambm ao cientista do direito critic-lo na tentativa de se alcanar um ideal, qual seja, a justia. 12

12

Para o entendimento das idias de justia ver as obras A Idia de Justia Kant e A idia de Justia em Hegel, ambas de Joaquim Carlos Salgado.

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A regulao da fora dentro da sociedade pode se dar de diversas maneiras 13 sendo uma delas o direito. O direito , ento, o fenmeno cultural que visa regular a fora dentro da sociedade baseado em um critrio, ou nos dizeres do Professor Joaquim Carlos Salgado, uma idia de justia.

Desta forma, a teoria de Kelsen assume importncia vital para o desenvolvimento e consolidao do positivismo jurdico. Entretanto, o direito deve ser entendido para alm da norma jurdica. Ao contrrio daquilo que leciona Kelsen, o Direito deve ter por elemento essencial a liberdade e no a coao. Sendo a liberdade um valor, do ponto de vista formal, e um direito ,do ponto de vista material, atravs dela que o homem constitui, autonomamente, um sistema normativo para a determinao das condutas dentro da sociedade estabelecendo, conseqentemente, os ideais de justia a serem garantidos pela normas.

13

A fora pode ser estabelecida pela fora fsica, econmica, intelectual, etc

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VIII) Bibliografia: AFONSO, Elza Maria Miranda. O positivismo jurdico na epistemologia de Hans Kelsen. Belo Horizonte: FDUFMG, 1984, 312 P. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Noes de filosofia do direito. Trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: CONE, 1995, 239 p. _______, Norberto. Teoria da norma jurdica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: EDIPRO, 2001, 192 p. _______, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Braslia: UNB, 1999, 184 p. GOMES, Alexandre Gomes. O fundamento de validade do direito. Kant e Kelsen. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, 214 p. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Trad. Valerio Rohden e Udo Baldur Moosburger. So Paulo: Nova Cultura, 200, 511 p. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito .Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, 427 p. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito Constitucional. Tomo I. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, 414 p. MARCONDES, Danilo. Iniciao histria da filosofia. Dos pr-socrticos a Wittgenstein. 5. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000, 298 p. MATA MACHADO, Edgar de Godi da. Direito e Coero. 2. ed. So Paulo: Unimarco, 1999, 256 p. _______________, Edgar de Godi da. Elementos de teoria geral do direito. Introduo ao estudo do direito. 4. ed. Belo Horizonte. UMFG, 1995, 410 p. REALE, Gionvanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia. Vol. 1. So Paulo: PAULUS, 1990, 693 p.

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_______, Miguel. Filosofia do direito.20. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, 749 p. SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant. Seu fundamento na liberdade e na igualdade. 2. ed. Belo Horizonte: UFMG, 1995, 372 p. _________, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais. Separata do n. 82 da Revista de Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte: UFMG, 1996, 69 p. VAZ, Henrique Cludio de Lima. Escritos de filosofia II. tica e cultura . So Paulo: Loyolla, 1993, 293 p.

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