Cuaderno de Trabajo N1

Informe Sectorial

Contratacin Pblica en el marco de la Reconstruccin

Alberto Urza Egresado de Derecho

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U. Alberto Hurtado TEMA I: Reconstruccin

1. Antecedentes de hecho y de derecho Producto del terremoto de 27 de febrero de 2010 -y sus perjudiciales consecuencias- la presidente Michelle Bachelet declar estado de excepcin constitucional de catstrofe en la regin del Bo Bo1, en la regin del Maule2, declar tambin estado de excepcin constitucional de catstrofe por calamidad pblica en la regin del Libertador Bernardo OHiggins3, asimismo zona afectada4 por catstrofe derivada del sismo a las regiones de Valparaso, Libertador Bernardo OHiggins, El Maule, del Bo Bo, Araucana y Regin Metropolitana5. Y adems, como fue de pblico conocimiento por los hechos acontecidos posteriormente, se delegaron en su momento ciertas facultades a los jefes de la Defensa Nacional de las regiones de El Maule y del Bo Bo.6 El Estado, cuyo deber constitucional es estar al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, en vista del considerable dao que el terremoto provoc a la poblacin e infraestructura del pas, debe auxiliar a los damnificados7 lo que implica enfrentar un gran problema que atae a su capacidad para atender directamente a un sinnmero de necesidades pblicas8. Por ese motivo, se cre un Comit Interministerial de Reconstruccin 9 y por otra parte se cont con la legislacin vigente que ofrece la posibilidad de buscar a un agente colaborador con quien desarrollar una asociacin pblica-privada de mediano o largo alcance con el objeto de proveer al funcionamiento de un servicio pblico o a la ejecucin de una obra pblica. Tal asociacin se materializar mediante un contrato administrativo, como por ejemplo: los contratos de suministro y prestacin de servicios10, el contrato de obra pblica y el contrato de concesin (de uso, de servicio pblico y de obra pblica)11. Para la obtencin de tales contratos en Chile se contemplan cuatro sistemas de contratacin conforme a los cuales los rganos de la administracin del Estado pueden contratar, stos son, los convenios marco, la licitacin pblica, la licitacin
1 D.S. 153 de 2010, del Ministerio del Interior, que declaran estado de excepcin constitucional de catstrofe en la regin del Bo Bo. 2 D.S. 152, de 2010, del Ministerio del Interior, que declara estado de excepcin constitucional de catstrofe en la regin del Maule. 3 D.S. 173, de 2010, del Ministerio del Interior, que declara estado de excepcin constitucional de catstrofe por calamidad pblica en la regin del Libertador Bernardo OHiggins. 4 Conforme a la ley N 16.282, sobre disposiciones permanentes en caso de sismo o catstrofe, en el caso de producirse en el pas sismos o catstrofes que provoquen daos de consideracin en las personas o en los bienes, el Presidente de la Repblica dictar un decreto supremo fundado, sealando las comunas, localidades, o sectores geogrficos determinados de las mismas, que hayan sido afectados, en adelante, "zonas afectadas". 5 D.S. 150, de 2010, del Ministerio del Interior, que seala como zona afectada por catstrofe derivada del sismo a las regiones de Valparaso, Libertador Bernardo OHiggins, El Maule, del Bo Bo, Araucana y Regin Metropolitana. 6 D.S. 792, de 2010, del Ministerio del Interior, que delega facultades que indica a los jefes de la Defensa Nacional de las regiones de El Maule y del Bo Bo. 7 Se entendern por damnificados, segn expresa el inciso primero del artculo 2 de la ley N 16.282, a quienes hayan sufrido, en sus personas o en sus bienes, daos de consideracin provocados directamente por el sismo o catstrofes, y los familiares de stos que vivan a sus expensas. Tambin se considerarn damnificados los que por la misma causa hayan perdido su ocupacin o empleo, sea por destruccin total o parcial de la empresa u oficina o por la paralizacin de sus habituales faenas o trabajos. 8 Bajo esta alternativa el Estado asume la ejecucin de las obras por s mismo, sin que medie una relacin contractual que obligue al tercero a concurrir con su financiamiento y asumir los riesgos. Sin embargo, en el marco de la reconstruccin, tanto la magnitud del desastre como la urgencia por el reestablecimiento de la normalidad, exceden las capacidades estatales para asumir por s solas la satisfaccin de las necesidades pblicas. 9 D.S. 317, de 2010, del Ministerio del Interior, que crea Comit Interministerial de Reconstruccin con ocasin del sismo de 27 de febrero de 2010. 10 Tales contratos quedaron regulados y tipificados por la ley N 19.886. 11 Aqu nos centraremos en los dos tipos de contrato que ms se relacionan con la urgencia de la reconstruccin, el de construccin de obra pblica y el de prestacin de servicios y suministro de bienes muebles.

privada y el trato directo. Dicho esto, debemos siempre distinguir el procedimiento de contratacin con el contrato administrativo que se desea perfeccionar. Adems, existen disposiciones permanentes para casos de sismos o catstrofes en la ley N 16.282, que facultan al Presidente de la Repblica para dictar normas de excepcin12 13, como por ejemplo, la exencin del trmite de propuesta o subasta pblica o privada a las reparticiones fiscales, semifiscales, de administracin autnoma, a las empresas en que el Estado haya aportado capitales o tenga representacin y a las Municipalidades. Se podr asimismo ratificar medidas tomadas por los organismos sealados en los momentos mismos del sismo o catstrofe y que hubieren requerido de norma de excepcin14. 2. Principios que rigen la contratacin administrativa El legislador ha positivizado dos principios ampliamente reconocidos por la doctrina nacional y la jurisprudencia judicial y de la Contralora General de la Repblica, a saber: la libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y la igualdad ante las bases que rigen el contrato. A travs de estos principios se pretende expresar y reflejar la legalidad, publicidad y transparencia que debe primar en todos los contratos de la administracin, por lo que no puede permitirse la formulacin de excepciones que excusen su aplicacin, salvo caso fortuito o de fuerza mayor que afectaren por igual a todos los licitantes. A estos dos principios cabe aadir otro principio que se ha originado y consolidado en la jurisprudencia administrativa: la estricta sujecin a las bases administrativas. Adems el procedimiento de contratacin administrativa es, en su esencia, un procedimiento administrativo que, como tal debe observar los principios establecidos en la ley N 19.880, a saber, los principios de escrituracin, gratuidad, celeridad, conclusividad, economa procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstencin, no formalizacin, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad. A nivel constitucional se establecen principios generales y se consagran derechos y garantas que pueden hacerse valer por los privados en la contratacin administrativa. Por ejemplo, el deber del Estado de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (artculo 1 inciso 5); los principios de probidad y publicidad (artculo 8); la igualdad ante la ley y la prohibicin de establecer diferencias o discriminaciones arbitrarias (artculos 19 Ns. 2 y 22); el derecho de toda persona a desarrollar cualquier actividad econmica (artculo 19 N 21).

12 D.S. 155, de 2010, del Ministerio del Interior, que dicta norma de excepcin que indica, seala que se excepciona al Ministerio de Obras Pblicas del trmite de propuesta o subasta pblica o privada, para la contratacin de estudios y obras que se relacionen con la finalidad de paliar los daos a la infraestructura pblica y reestablecer la conectividad vial, portuaria y aeroportuaria del pas en consideracin que el trmite de propuesta pblica tiene asociados plazos que exceden en demasa las necesidades del pas y el hecho de contratar estudios y obras mediante licitacin pblica. 13 D.S. 328, de 2010, del Ministerio del Interior, que dispone medida que indica para organizar y agilizar la atencin de damnificados y la reconstruccin de las zonas declaradas como afectadas por la catstrofe derivada del terremoto del 27 de febrero de 2010 y que se acoge a la autorizacin que seala y ratifica medidas. En ese sentido, dispone en su artculo primero, que las adquisiciones, provisin de bienes, insumos y servicios que realicen todos los Servicios Pblicos e instituciones que integran la Administracin del Estado, incluyendo las Municipalidades y que se destinen a la atencin de damnificados, a superar la situacin ocurrida, a procurar el reestablecimiento de las actividades de dichas zonas, se efectuarn extraordinariamente con exencin del trmite de propuesta o subasta pblica o privada. Adems en su artculo tercero se establece que esta medida se acoger a la autorizacin prescrita por el N 1 de la Resolucin N 817, de la Contralora General de la Repblica, de 8 de marzo del ao en curso, que permite llevarla a cabo antes de su toma de razn. 14 Ver artculo cuarto del D.S. 328, de 2010, del Ministerio del Interior.

3. Anlisis de las principales figuras contractuales 3.1. Contratos de suministro y de prestacin de servicios. Este contrato est regulado por la ley N 19.886, de 2003, o tambin denominada "Ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios" o "Ley de compras". Para los efectos de esta ley, se entender por contrato de suministro el que tiene por objeto la contratacin o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de bienes muebles o servicios que son necesarios para el desarrollo de las funciones administrativas 15. Deber contener la individualizacin del contratista, las caractersticas del bien y/o servicio contratado, el precio, el plazo de duracin, las garantas, si las hubiere, causales de trmino y dems menciones y clusulas establecidas en las Bases16. A su vez, quedan expresamente excluidos de la aplicacin de la ley17 las contrataciones de personal de la Administracin del Estado reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que presten servicios a los organismos pblicos, cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten; los contratos relacionados con la ejecucin y concesin de obras pblicas; los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanizacin para el cumplimiento de sus fines; como asimismo los contratos destinados a la ejecucin, operacin y mantencin de obras urbanas, con participacin de terceros, que suscriban de conformidad a la ley N 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido, entre otros de los listados en el artculo 3 de la ley N 19.886. 3.2. Contrato de obra pblica18. Si el Estado no desea ejecutar directamente las obras puede recurrir al sistema de contrataciones con particulares, mediante la suscripcin de un contrato de construccin de obra pblica, o bien, acudir al sistema de construccin de la obra va concesin con particulares. La distincin entre ambas modalidades de contratacin con particulares es que en esta ltima, luego de la construccin de la obra, se concede, adems, su explotacin al contratista, por un tiempo determinado, perodo en el cual podr recuperar la inversin efectuada en la construccin ms una ganancia por dicho trabajo19. El contrato de obra pblica se encuentra regulado por el decreto N 75, de 2004, del Ministerio de Obras Pblicas, que, en su artculo 4 N 15 lo define como el acto por el cual el
15 Este contrato reconoce tres modalidades: el suministro propio, en donde el contratante se obliga a asegurar la satisfaccin de una necesidad duradera o permanente de la administracin, mediante entregas sucesivas y peridicas del bien objeto del contrato, en funcin de las necesidades que provengan de la administracin; el suministro de bienes consumibles o de fcil deterioro por el uso; y el contrato de fabricacin, por el que se contrata la confeccin de una obra mueble. 16 Son los documentos aprobados por la autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidos por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras y el contrato definitivo. Incluyen las Bases Administrativas y Bases Tcnicas. 17 O sea, se regirn por sus propias normas especiales, salvo los contratos relacionados con la ejecucin y concesin de obra pblica a los que se les aplicar la normativa contenida en el Captulo V de la ley N 19.886, que se refiere al Tribunal de Contratacin Pblica, como asimismo el resto de sus disposiciones en forma supletoria. 18 Obra pblica, por su parte, es cualquier inmueble, propiedad del Estado, construido, reparado o conservado por ste, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya finalidad es propender al bien pblico. 19 En este sentido, el artculo 87 del DFL N 850, ley orgnica del Ministerio de Obras Pblicas, prescribe que las obras pblicas fiscales podrn ejecutarse mediante contrato adjudicado en licitacin pblica a cambio de la concesin temporal de su explotacin o la de los bienes nacionales de uso pblico o fiscales destinados a desarrollar las reas de servicio que se convengan. Asimismo prescribe la norma-, cabe otorgar concesiones para la explotacin, que incluyan reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimiento, segn corresponda, de obras ya existentes, o de terrenos u obras comprendidos en las fajas de los caminos pblicos, con la finalidad de obtener fondos para la construccin de otras obras nuevas que se convengan, respecto de las cuales no exista inters privado para realizarlas conforme a las normas relativas al sistema de concesiones.

Ministerio [de Obras Pblicas] encarga a un tercero la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra pblica, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicacin, incluyendo la restauracin de edificios patrimoniales. 3.3 Contrato de concesin (de uso, de servicio pblico y de obra pblica). Las alternativas en cuanto a concesiones son las siguientes: a) La concesin de uso pblico20 b) La concesin de servicio pblico c) La concesin de obra pblica21 En cualquier caso se ha definido la concesin como aquel contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a otra persona natural o jurdica (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio pblico o una gestin pblica, proporcionndole ciertas ventajas y, en particular, la percepcin de tarifas pagadas por los usuarios (derechos reexplotacin). 4. Requisitos generales para contratar con la Administracin del Estado Cualquier Proveedor22 podr contratar con la Administracin, siempre y cuando acredite su situacin financiera e idoneidad tcnica conforme lo disponga el Reglamento de la ley N 19.886, cumpliendo con los dems requisitos que ste seale y con los que exige el derecho comn. En este sentido el reglamento expresa que los Oferentes inscritos23 acreditarn su situacin financiera y tcnica a travs de su inscripcin en el Registro de Proveedores 24, sin perjuicio de otras exigencias que establezcan en cada caso las Entidades. Por su parte los Oferentes no inscritos lo harn con los documentos justificatorios que indiquen las bases respectivas25. No obstante quedarn excluidos quienes, al momento de la presentacin de la oferta, de la formulacin de la propuesta o de la suscripcin de la convencin, segn se trate de licitaciones pblicas, privadas o contratacin directa, hayan sido condenados por prcticas antisindicales o infraccin a los derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos aos. 4.1. Registro de contratistas. La ley, en ciertos casos, exige a aquellos que tengan inters en participar en procedimientos de contratacin administrativa, estar inscritos en un registro, de forma tal que la falta de inscripcin en el mismo les impida participar en dichos procedimientos. Ese es el caso del contrato de obra pblica, regido por el decreto supremo N 75, de 2004, del Ministerio de Obras Pblicas, y el contrato de suministro y prestacin de servicios, regulado por la ley N 19.886.

20 Decreto Ley N 1.939, de 1977. 21 Esta concesin es una modalidad del contrato de obra pblica tradicional. 22 Persona natural o jurdica, chilena o extranjera, o agrupacin de las mismas, que puedan proporcionar bienes y/o servicios a las Entidades comprendidas dentro de los rganos y servicios indicados en el artculo 1 de la ley N 18.575, salvo las empresas pblicas creadas por ley y dems casos que la ley seale. 23 Es el Proveedor que participa en un Proceso de Compras, presentando una oferta o cotizacin, y que se encuentra inscrito en alguna de las categoras del Registro de Proveedores. 24 Registro electrnico oficial de Proveedores, a cargo de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, de conformidad a lo prescrito por la Ley de Compras. 25 Las Entidades podrn exigir a los Adjudicatarios (Oferente al cual le ha sido aceptada una oferta o una cotizacin en un Proceso de Compras, para la suscripcin del contrato definitivo) su inscripcin en el Registro de Proveedores para poder suscribir los contratos definitivos.

4.1.1. Registro de contratistas de obra pblica. Es un listado con los antecedentes de una persona, que le permite optar a la construccin de las obras que realice el MOP, cuya administracin corresponde a la Direccin General de Obras Pblicas, comn y nico para las Direcciones Generales, Direcciones y Servicios dependientes del Ministerio de Obras Pblicas e Instituciones que se relacionen con el Estado por su intermedio. El Registro de Contratistas est formado por el Registro de Obras Mayores y el Registro de Obras Menores, entendindose por estas ltimas aquellas cuyo presupuesto estimativo, excluido el IVA, no exceda de 3.000 UTM. Para optar a la inscripcin en el registro es necesario cumplir los requisitos de experiencia, capacidad econmica y calidad profesional exigidos por el decreto supremo N 75. 4.1.2. Registro de proveedores y consultores. El artculo 16 de la ley N 19.886 seala que existir un registro electrnico oficial de contratistas de la Administracin, a cargo de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, en el cual se inscribirn todas las personas naturales y jurdicas, chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para contratar con los organismos del Estado. El reglamento de la ley N 19.886 establece que el registro de proveedores tiene por objeto registrar y acreditar antecedentes, historial de contratacin con los rganos de la administracin, situacin legal, financiera, idoneidad tcnica, as como la existencia de las causales de inhabilidad establecidas en el artculo 92 del mismo reglamento, para contratar con las entidades pblicas. Los organismos pblicos contratantes podrn exigir a los proveedores su inscripcin en el registro para poder suscribir los contratos definitivos. Finalmente, tales registros deben satisfacer ciertas exigencias y requisitos que avalen su seriedad y transparencia, a saber: ser pblicos; abiertos, es decir, que permita el libre acceso de los contratistas al registro; que sean creados especficamente por y para uno o ms servicios pblicos, o para categoras especiales de contratacin que as lo requieran; que se instrumenten y soporten en papel o de manera electrnica; que san actualizables; y que puedan ser fiscalizados por una autoridad, controlando la veracidad, exactitud y contenido de la informacin que ellos contienen. 5. Procedimientos de contratacin A partir del ao 2003, con la entrada en vigencia de la ley N 19.886, se regulan de un modo general y supletorio, entre otros aspectos, los requisitos para contratar con la administracin, los procedimientos preparatorios del perfeccionamiento de los contratos que celebran los organismos administrativos, las garantas que deben otorgar el particular contratante y las facultades que se reserva la administracin. Esta ley contempla 3 sistemas de contratacin, la licitacin pblica, la licitacin privada y el trato directo, por su parte el reglamento de la ley regula el convenio marco. Cabe precisar que estos procedimientos regulan a la contratacin de suministro y prestacin de servicios, y de manera supletoria a la contratacin de obra pblica26. 5.1. Licitacin pblica. La ley N 19.886 define a la licitacin o propuesta pblica como aquel procedimiento
26 En cuanto a las concesiones, stas se rigen por otro procedimiento (ver nueva ley de concesiones).

administrativo de carcter concursal mediante el cual la Administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente. Dentro del procedimiento licitatorio se destacan las siguientes etapas o fases: realizacin de estudios; preparacin de las bases de la licitacin27; control de juridicidad; convocatoria; consultas y aclaraciones; presentacin y apertura de ofertas; evaluacin de ofertas; adjudicacin del contrato; y perfeccionamiento del contrato. 5.2. Licitacin privada. Hay casos en que la licitacin pblica, no obstante ser el sistema de contratacin preferente por nuestra legislacin, no se efecta o falla sin que se presenten oferentes o sin que ninguna de las ofertas cumpla con todos los requisitos que exigen las bases. Dado que la necesidad de la administracin de satisfacer una necesidad pblica sigue vigente, no obstante el fracaso de la licitacin pblica, la ley permite verificar dicha contratacin mediante otro sistema, la licitacin privada. La ley N 19.886, citada, en su artculo 7, letra b), la define como el procedimiento administrativo de carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el cual la Administracin invita a determinadas personas para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente. A ella suele denominrsele tambin licitacin cerrada. La diferencia con la licitacin pblica estriba en que en este caso intervienen como oferentes slo las personas o entidades expresamente invitadas por el ente administrativo. Adems, para poder acogerse a este sistema de contratacin es necesario dictar, por parte del ente licitante, una resolucin fundada que as lo disponga, o sea, que exprese los motivos por los cuales se opta por la licitacin privada en detrimento del procedimiento general de contratacin, es decir, la licitacin pblica. 5.3. Trato directo o contratacin directa. Procedimiento de contratacin que por la naturaleza de la negociacin debe efectuarse sin la concurrencia de los requisitos sealados para la Licitacin o Propuesta Pblica y para la Privada. La Ley n 19.886, de compras pblicas, autoriza la utilizacin del trato directo en caso de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolucin fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y catstrofes contenidas en la legislacin pertinente. El trato directo por emergencia, urgencia o imprevisto es un caso de trato directo que no requiere cotizaciones28. Por lo tanto, basta la resolucin que autoriza el trato directo aprobando la
27 Por lo general, las bases de licitacin se componen de dos partes: Bases administrativas, y bases tcnicas. Las primeras regulan la convocatoria al concurso y los requisitos que deben cumplirse para presentar una oferta vlida. Tambin establecen el objeto, contenido, requisitos, derechos y deberes que impone el contrato a cada contratante. Por su parte las bases tcnicas son los documentos aprobados por la autoridad competente que contienen de manera general y/o particular las especificaciones, descripciones, requisitos y dems caractersticas del bien o servicio a contratar. Adems cabe sealar que el contrato de suministro y prestacin de servicios requiere, adems, que las bases de la licitacin tengan un contenido mnimo (artculo 22 del reglamento de la ley), pero sin que ello impida darles un contenido adicional (artculo 23 del reglamento). 28 La exigencia de contar con cotizaciones antes de proceder a adjudicar un contrato va trato directo, se sustenta en la idea de que en este proceso especial de seleccin tambin debe primar los principio generales de contratacin administrativa, tales como la transparencia, y la seleccin objetiva e imparcial del co contratante.

contratacin respectiva. Debe emitirse la orden de compra a travs del sistema www.mercadopublico. La resolucin que autoriz el trato directo debe publicarse en www.mercadopublico.cl dentro de las 24 horas desde que ha sido dictada. En caso de que se encuentre en alguna de las situaciones del artculo 62 del Reglamento de Compras Pblicas, que autorizan a efectuar el proceso de compras por fuera del sistema www.mercadopublico.cl, no requerir publicar la resolucin en el sistema www.mercadopublico.cl dentro del plazo antes referido ni emitir la orden de compra a travs del mismo.29 Es conveniente destacar el deber que cabe a la administracin de motivar su decisin de contratar conforme al procedimiento de la licitacin privada o el trato directo, toda vez que ests constituyen una situacin excepcional en la materia, gobernada, preferentemente, por la licitacin pblica por las razones antes sealadas. La fundamentacin consiste en el deber de la administracin de acreditar fehacientemente, y no slo enunciar, los supuestos de hecho invocados para proceder mediante licitacin privada o el trato directo, y la norma legal que la habilita para actuar de esa forma. Ejemplos de casos habilitados por la ley para contratar va licitacin privada, trato directo, previa resolucin fundada, podemos encontrarlos en el mismo artculo 8 de la ley N 19.886, aplicables los contratos regidos por esa ley, y que, en esencia corresponde a los siguientes casos, entre otros: - En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolucin fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y catstrofes contenidas en la legislacin pertinente. - Si slo existe un proveedor del bien o servicio; - Cuando, por la naturaleza de la negociacin, existan circunstancias o caractersticas del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratacin directa, segn los criterios o casos que seale el reglamento de la ley. - Cuando el monto de la adquisicin sea inferior al lmite que fije el reglamento. En definitiva, la ley ha prescrito que la licitacin privada y el trato directo, como procedimientos formativos del consentimiento contractual administrativo, sean vlidos nicamente all donde la administracin est en condiciones de justificar racional y objetivamente los motivos por los cuales no cabe o no le es posible utilizar la regla general, es decir, la licitacin pblica. Nada impide que la debida justificacin que debe entregar la Administracin acerca de la razn para no proceder por medio de una licitacin pblica se d en una resolucin previa o en el mismo acto que finalmente aprueba el contrato de que se trate. Vase el dictamen CGR N 46.532, de 2000. 5.4. Convenio Marco. El convenio marco es un procedimiento de contratacin realizado por la Direccin de Compras, para procurar el suministro directo de bienes y/o servicios a las Entidades, en la forma, plazo y dems condiciones establecidas en dicho convenio. La Entidad para efectuar compras slo requiere la emisin de la orden de compra a travs del sistema www.mercadopblico.cl A este respecto en el Portal de Compras Pblicas se instruye que "en el caso de compras mayores a 1000 UTM, en que el plazo de 10 das establecidos en el artculo 14 bis del Reglamento de Compras Pblicas para compras mayores, no resulte conveniente para la entidad, recuerde que puede recurrir al trato directo por emergencia, urgencia o
29 Dada la situacin actual del pas y, dependiendo de los bienes o servicios que requieran contratar, puede servir de fundamento a la resolucin que autoriza el trato directo, los decretos supremos citados en las primeras notas al pie de este informe.

imprevisto. En estos casos, el catlogo de convenio marco contiene la informacin de todos los proveedores adjudicados con todos sus datos de contacto a los cuales puede recurrir para realizar un trato directo. En caso de que se encuentre en alguna de las situaciones del artculo 62 del Reglamento de Compras Pblicas, que autorizan a efectuar el proceso de compras por fuera del sistema www.mercadopublico.cl, la orden de compra puede emitirla por fuera del referido sistema." 5.5. Contrataciones por fuera del sistema www.mercadopublico.cl El artculo 62 del Regalmento de la Ley de Compras Pblicas autoriza la realizacin de procesos de compra por fuera del sistema www.mercadopublico.cl, entre otros, en los siguientes casos: - Cuando existan antecedentes que permitan presumir que los posibles proveedores no cuentan con los medios tecnolgicos para utilizar los sistemas electrnicos o digitales establecidos de acuerdo al Reglamento. - Cuando en razn de caso fortuito o fuerza mayor no es posible efectuar los Procesos de Compras a travs del Sistema de Informacin. - Cuando no exista de manera alguna conectividad en la comuna correspondiente a la entidad licitante para acceder u operar a travs del Sistema de Informacin. 6. Jurisprudencia del CPLT. 6.1. La solicitud formula un requerimiento concreto. En la decisin N A125-09, el reclamante interpuso amparo en contra de la Municipalidad de Recoleta, a propsito de la solicitud de acceso a la informacin que pretenda obtener copia de los contratos de asesora o consultora respecto al Cementerio General y de los productos de los servicios contratados. As por ejemplo, pidi, copia del contrato suscrito con la empresa "A&B Consultores", llamado "Servicio de Investigacin y recopilacin de informacin para el desarrollo turstico del Cementerio General" cuya expiracin fue el 15 de abril de 2004; la siguiente informacin sobre el contrato por $24.000.000 celebrado con la empresa "Asesoras y Servicios Limitada" (RUT: 6.992.331-9), llamado "Anlisis de la Situacin de Competencia y Adaptacin al Mercado", suscrito el 1 de enero del 2005 entre Jaime Jullian y Tulio Guevara: i) Los informes mensuales de la realizacin del anlisis de situacin de competencia, ii) El anlisis de la situacin de competencia y adaptacin al mercado realizado para el Cementerio General; e informacin relativa a la norma contractual o legal en virtud de la cual oper la renovacin del contrato de continuidad de prestacin de servicio a travs de Contratacin Directa por la Va de la Excepcin, para la "Difusin del Patrimonio Artstico y Cultural del Cementerio General", suscrito el 18 de mayo de 2005, por Ricardo Araya y Tulio Guevara, asimismo, el requirente solicit tambin conocer qu actividades fueron realizadas y financiadas a travs de la renovacin de este contrato.30 6.2. Acceso a las razones de la Entidad en el mbito del procedimiento de contratacin. En la decisin N A272-09, el reclamante interpuso amparo en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, a propsito de la solicitud de acceso a la informacin que haba presentado a propsito de las bases de los procesos de licitacin pblica ID N 884-414-LP09
30 En su respuesta a la solicitud, la Municipalidad deneg la entrega de la informacin ya sealada en virtud del art. 21 N 1 a) de la Ley de Transparencia, pues dichos antecedentes habran sido incautados por el Ministerio Pblico, Fiscala Centro Norte. Sin embargo el reclamante no contravirti la aplicacin de esta causal, sino que se centr en asuntos de costos de reproduccin principalmente, por lo que esta decisin no se explaya en ms materias de nuestro inters.

Suministro de reactivos para Microbiologa e ID N 884-425-LP09 Suministro de reactivos de inmunohematologa y bolsas de sangre. A este respecto la solicitud requiere entre otras cosas:
"- Indicacin de las razones que motivaron la decisin del SSMO de exigir en el punto 2.3.1 de las Bases Tcnicas de la LP ID N 884-425-LP09, que se cuente con un equipo autoanalizador que satisfaga el requerimiento de contar con tarjetas de geles de 8 columnas. En el mismo punto, pide que se le acompaen los estudios tcnicos que avalaran la necesidad de contar con un equipo que satisfaga dicho requerimiento. Adems, requiere que se le informe sobre los proveedores que podran participar en la licitacin mencionada cumpliendo dicha exigencia. - Indicacin de las razones por las que sera conveniente contar con un solo proveedor para el suministro de los insumos objeto de las licitaciones ID N 884-425-LP09 y N 884-414-LP09, destinados al Centro Metropolitano de Sangre y Tejidos (en adelante CMST) tanto para el perodo de marcha blanca como para el perodo de plena operacin de dicho Centro. Ello considerando la respuesta entregada a una de las preguntas realizadas durante el proceso de licitacin pblica ID N 884-425-LP09, por parte del Servicio en la que se plantea su intencin de estandarizar las tcnicas con un solo fabricante. Tambin en es te punto solicita acompaar los estudios tcnicos que avalaran dicha decisin."

Finalmente, el CPLT acepta la equivalencia funcional de un Memorndum publicado en el Portal de Mercado Pblico, en el que el Director del Centro Metropolitano de Sangre y Tejidos le dirige al Director del SSMSO una comunicacin en relacin con la consulta del Grupo Bios S.A a la solicitud de acceso, con la respuesta a la solicitud de acceso, dando por resuelta la reclamacin. En todo caso, en la formulacin de descargos al amparo hechas por el Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, cabe destacar el nivel de acceso a la informacin que puede obtener un solicitante o reclamante, por ejemplo en cuanto a la indicacin de las razones por las que sera conveniente contar con un solo proveedor para el suministro de los insumos objeto de las licitaciones:
"e) Dichas licitaciones fueron declaradas desiertas, ante el reclamo del Grupo Bios S.A., que apuntaba a que los procedimientos y tcnicas de anlisis llevadas a cabo por los equipos definidos en las bases de licitacin, eran excluyentes para otras tcnicas de anlisis que tambin se pueden utilizar para obtener los resultados deseados. El reclamado agrega que analiz la situacin y recibi a los representantes de la reclamante, con el fin de despejar la duda sobre si efectivamente se daban las condiciones estipuladas en el Reglamento de la Ley N 19.886 sobre compras pblicas, con el fin de hacer un trato directo con una empresa determinada. f) Indica que el reclamado sigui la regulacin vigente en materia de compras pblicas y determin que efectivamente las licitaciones estipulaban requisitos que slo algunas empresas estaban en condiciones de ofrecer, en especial, el hecho de entregar en comodato equipamiento de alto costo por un plazo reducido. Por lo tanto, las licitaciones referidas fueron declaradas desiertas mediante Resoluciones del SSMSO N 1932/2009 y N 1931/2009. g) Seala que el 31 de agosto de 2009, mediante Resolucin N 2269, se aprob el trato directo con Grifols Chile S.A. para el suministro de insumos hematolgicos y bolsas de sangre y con la misma fecha, mediante Resolucin N 2270 se aprob, asimismo, el trato o contratacin directa con Biomereux Chile S.A. para el suministro de reactivos para microbiologa."

6.3. Acceso a los antecedentes del proceso de licitacin. En lo considerandos de la decisin C501-09 encontramos razones para el acceso en este sentido:
"8) Que a la luz de lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley N 19.628, sobre vida privada, es dable concluir que los antecedentes relativos al perfil profesional de una persona constituyen datos personales para cuyo tratamiento o comunicacin el rgano requerira de la autorizacin de su titular. Sin embargo, encontrndose esta informacin en el marco de un procedimiento administrativo pblico y sirviendo de documentos fundantes de la resolucin del mismo, este Consejo estima que dicha informacin es pblica, toda vez que la individualizacin del equipo de trabajo del oferente junto a su experiencia laboral, permiten constatar no slo las competencias y habilidades del equipo propuesto -criterios que sirven para determinar al adjudicatario-, sino tambin la procedencia incompatibilidades en el equipo de evaluadores, configurando un inters pblico que este Consejo debe proteger."

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"9) Que, a su turno, el reclamante requiri al rgano de la Administracin copia de todos los elementos que componen las ofertas seleccionadas, a excepcin del tem creatividad, pues este puede ser considerado propiedad intelectual, no as los tems precio, plazo de entrega, equipo de trabajo, soporte tcnico, propuesta tcnica y experiencia de los oferentes. 10) Que segn se argument en la decisin C416-09 Pedro Ramrez contra Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, acordada en la sesin N 125 de este Consejo, el 3 de febrero de 2010, este Consejo considera las ofertas tcnicas, econmicas y dems antecedentes presentados en el proceso de licitacin pblica por las empresas proveedoras son documentos indispensables para la evaluacin de los participantes y sus propuestas, cuya ponderacin y conclusiones es, precisa e inequvocamente, la base sobre la que se dicta el acto administrativo de adjudicacin de una licitacin pblica. Por lo tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley de Transparencia y el artculo 3, letra g, de su Reglamento, se estima que estos antecedentes constituyen el sustento o complemento directo del acto administrativo de adjudicacin de una licitacin pblica; y, siendo dicho procedimiento y su resolucin adjudicatoria un acto administrativo de naturaleza pblica, su complemento directo posee el mismo carcter." 24) Que en aplicacin de los precitados criterios, este Consejo concluye: d) Que la divulgacin la ficha tcnica del equipamiento de la productora (15.j) y los contratos o proyectos ejecutados (currculum de la empresa) (15.l), no constituye una afectacin a los derechos comerciales del tercero oponente, toda vez que: i) Dicha informacin contiene el mnimo esencial para que sea determinada la experiencia del oferente y su capacidad tcnica en la materia licitada, lo que constituye uno de los criterios de evaluacin para su adjudicacin, razn por la cual su publicidad es fundamental para asegurar la imparcialidad del proceso de licitacin. ii) La informacin acompaada no revela la cartera de clientes del tercero, entendida como clientes permanentes del mismo, dada la variedad de contratantes que individualiza respecto de los 4 aos de trabajo que informa. Asimismo, se estima que la informacin acompaada en su oferta tcnica no supone un especial procedimiento o trabajo de aglutinacin de informacin relativa a clientes, distinta a la mera participacin en el especfico mercado en que operan el proveedor.

6.4. El escrutinio social sirve para determinar si la adjudicacin se realiz al mejor participante. En la decisin C529-09, en su considerando N 12, se argumenta un fundamento en favor del acceso a la informacin relativa a licitaciones, cuyo objeto ser garantizar un debido escrutinio social y determinar si la adjudicacin se realiz al mejor participante.
"12) Que adems existe un inters pblico en la publicidad de las ofertas tcnicas de un proceso de adjudicacin pblico, toda vez que a travs de dicha informacin se puede ejercer el debido control social sobre cmo se puntu a cada oferente. Asimismo, este Consejo estima que por el hecho de participar en un proceso de licitacin pblica el escrutinio pblico respecto de los antecedentes necesarios es mayor para poder determinar si la adjudicacin se realiz al mejor participante, por lo que se hace necesario, en este caso, la publicidad de dichas ofertas, para poder garantizar un debido escrutinio social a todos los antecedentes de dicha adjudicacin y a su resultado."

TEMA II: Contratacin de personal

1. Consideraciones previas En la Administracin Pblica existen diversos sistemas de contratacin de personal. Habrn rganos y servicios pblicos cuya dotacin est fijada previamente por una ley y que implica la existencia de un personal permante de planta. Asimismo, con la misma calidad de funcionarios pblicos y tambin sujetos al estatuto administrativo31 se encontrarn los funcionarios a
31 En primer trmino, el estatuto administrativo es aplicable a todo el personal los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, salvo algunas excepciones (bsicamente vinculadas con funcionarios de las fuerzas armadas). En segundo lugar, cuando se trate de solucionar problemas que no estn contenidos en el estatuto administrativo (por ejemplo, todo lo relacionado con el fuero maternal), deber aplicarse la legislacin contenida en el Cdigo del Trabajo.

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contrata32, cuyas labores se entienden como transitorias. Por otro lado, bajo la regulacin civil, hallaremos a personas que prestan servicios por medio de contratos a honorarios33 o quienes poseen un contrato de trabajo que se sujeta a las disposiciones del Cdigo del Trabajo. A los funcionarios pblicos se les aplica ntegramente el estatuto administrativo (ley N 18.834); a los privados que se les aplica el Cdigo del Trabajo o el Cdigo Civil34, aunque todo lo relativo a la probidad administrativa se rigir por el mencionado Estatuto. Segn datos de la ANEF, existen ms de 88 mil funcionarios de planta, unos 90 mil tienen contratos a plazo fijo en calidad a contrata35, mientras que otros 30 mil trabajadores estn bajo el sistema de honorarios. 2. Notas distintivas segn normativa aplicable 2.1. Estatuto Administrativo. En cuanto al personal titular de planta se entiende que sigue una carrera funcionaria, vale decir, se rige por un sistema integral de regulacin del empleo pblico. ste se funda en principios jerrquicos, profesionales y tcnicos, en la igualdad de oportunidades para el ingreso, en la dignidad de la funcin pblica, en garantizar la capacitacin y el ascenso, como tambin la estabilidad en el empleo y en asegurar la objetividad de las calificaciones en funcin del mrito y de la antigedad 36. En ese mismo sentido, tanto en el Estatuto Administrativo como en las Ley Orgnica de Bases Generales de la Administracin del Estado, se seala que el personal de planta ingresa a la administracin a travs de concurso pblico, y que la seleccin de los postulantes se efectuar mediante procedimientos tcnicos, imparciales e idneos que aseguren una apreciacin objetiva de sus aptitudes y meritos. Adems este personal gozar de estabilidad en el empleo y slo podr cesar en ste por: (i)- Renuncia voluntaria debidamente aceptada, (ii)- por jubilacin, o (iii)- por otra causal legal, basada en su desempeo deficiente, en el incumplimiento de sus obligaciones, en la prdida de requisitos para ejercer la funcin, en el trmino del periodo legal por el cual se es designado (a contrata) o en la supresin del empleo. En caso de desempeo deficiente y en el incumplimiento de obligaciones deber acreditarse en las calificaciones correspondientes o mediante investigacin o sumario administrativo. 2.2. Cdigo del Trabajo.

32 Es un tipo de empleo cuyo contrato dura como mximo hasta cada 31 de diciembre del ao en que fue realizado. Es un tipo de contrato que, segn la ley N 18.834, regula trabajos transitorios. En cualquier caso estos contratos se pueden extender por medio de una prrroga. 33 Es una convencin en virtud de la cual una parte se encuentra obligada a prestar servicios especficos, por un tiempo determinado a favor de otro. Esta otra parte a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por los servicios otorgados. Este contrato no puede tener una duracin superior al necesario para desarrollar la labor especfica para la cual se celebr. Adems Este compromiso no es considerado parte de las leyes laborales, por el contrario, se rige por las reglas relativas al arrendamiento de servicios inmateriales, artculo 2006 y siguientes del Cdigo Civil. 34 El contrato es una ley entre las partes. 35 El nmero de personal a contrata no puede exceder de una cantidad equivalente al 20% del total de cargos de planta del servicio u rgano. Asimismo los grados de escalas de remuneraciones de empleos a contrata no pueden exceder del tope mximo que se contempla para el personal de las plantas de profesionales, de tcnicos, de administrativos y de auxiliares en el respectivo rgano o servicio. 36 Para los efectos de la calificacin del desempeo de los funcionarios pblicos, un reglamento establecer un procedimiento de carcter general, que asegure su objetividad e imparcialidad.

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Respecto al funcionario sujeto al Cdigo del Trabajo surge la posibilidad que pueda ser despedido por necesidades de la empresa o servicio, sin que sea indispensable un previo sumario administrativo o procedimiento de defensa alguno. 2.3. Cdigo Civil. En el caso de los trabajadores a honorarios se rigen por el contra civil que celebraron las partes, sin constituir ste contrato de trabajo. En consecuencia, quien est en calidad a honorarios no puede acceder a los derechos ni del Cdigo del Trabajo ni del Estatuto Administrativo. Ahora bien, para no ir en desmedro de la carrera funcionaria del personal administrativo, se sealan condiciones para la contratacin a honorarios. stas son: (i) slo se puede contratar por honorarios a profesionales y tcnicos de educacin superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institucin, mediante resolucin de la autoridad correspondiente, (ii) tambin se puede contratar a extranjeros que tengan ttulo correspondiente a la especialidad que se requiera y siempre que ejerza funciones accidentales y no habituales de la institucin. Habitualmente se seala que las principales consecuencias de estar a honorarios son: a) El prestador de servicios es un trabajador independiente, por lo que no ingresa a la dotacin de la empresa que lo contrata; b) El honorario convenido queda gravado con el 10% de Impuesto a la Renta que retiene o debe retener quien encarga el servicio; c) Al no ser parte de la dotacin de la empresa el prestador de servicios no puede sindicalizarse y negociar colectivamente; d) No est protegido por el Ingreso Mnimo Mensual; e) No genera derecho a pago de sobretiempo, gratificaciones, feriado, indemnizacin por aos de servicios, proteccin a la maternidad y beneficios a los padres y madres trabajadores y otros beneficios que la ley establece a favor de los trabajadores dependientes; f) La seguridad social es voluntaria y las cotizaciones debe pagarlas directamente el prestador de servicios, atendida su condicin de trabajador por cuenta propia; g) No est protegido por el Seguro Social contra Riesgos del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Ley N 16.744.

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