FICHA RESUMO DE OBRA CIENTFICA I. II. III. IV.

NOME DO AUTOR: Michelle Denise Durieux Lopes Destri OBRA EM FICHAMENTO: ALEXY, Robert. Los Derechos Fundamentales em el Estado Constitucional Democrtico. REFERENTE: Ler, compreender e internalizar o contedo da obra fichada para apresentao em sala de aula. RESUMO DO ARTIGO

objeto de investigao do autor os direitos fundamentais no sistema jurdico alemo, que encarna o tipo de Estado Constitucional Democrtico.A expanso das idias do estado Constitucional corresponde ao desenvolvimento de uma teoria e uma prxis constitucionais comuns, que se refere ao controle de constitucionalidade. O Estado constitucional democrtico se caracteriza por alguns princpios fundamentais, que encontram na Lei Fundamental uma clara expresso. So eles: 1. princpio da dignidade humana; 2. da liberdade; 3. da igualdade; 4. princpios relativos estrutura e aos fins do Estado de Direito,democrtico e social; Entre os princpios fundamentais e os princpios relativos estrutura e aos fins do Estado existe uma ntima relao, mas tambm tenso. A origem dos direitos fundamentais antiga. Podem ser encontradas menes a esses direitos no Livro Gnesis, na declarao de semelhana do homem Deus; no Novo Testamento, com a declarao de igualdade formulada por Paulo, em Sneca; na idia Medieval de dignidade humana; e sobretudo na moderna teoria do Estado de pensadores como Locke, Pufendorf, Montesquieu e Kant, que migrou do mundo das idias para o mundo da histria pela primeira vez em 1776 com a Virginia Bill of rights, e em 1789 com a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado. 1. A posio dos Direitos Fundamentais no sistema jurdico alemo Os direitos fundamentais, no sistema jurdico alemo, caracterizam-se por quatro aspectos: regulam com grau mximo (1), com mxima fora jurdica (2), objetos de mxima importncia (3), com mxima indeterminao (4).

1.1. Grau mximo: por estarem regulados na Constituio, qualquer norma que os infrinja inconstitucional e, portanto, nula. 1.2. Mxima fora jurdica: os direitos fundamentais vinculam como Direito diretamente vigente ao legislativo, ao Executivo e ao Judicirio,o que representa uma ruptura com a Repblica de Weimar em que os direitos eram somente declaraes programticas. A observncia de todos os direitos fundamentais se faz plenamente controlada pelos Tribunais. O controle jurisdicional se estende sobre os trs poderes. Com o controle sobre o Legislativo, os direitos fundamentais entram em uma relao de tenso com o princpio democrtico. Cada juiz deve ter em conta em cada deciso sua, os direitos fundamentais. Estes devem irradiar ao Direito, em sua totalidade como valores ou juzos de valor objetivos. Se antes valia dizer:direitos fundamentais somente na presena da lei, agora se quer dizer, leis somente na presena de direitos fundamentais. 1.3. Mxima importncia do objeto: Mediante os direitos fundamentais se decide sobre a estrutura bsica da sociedade economia de mercado (direito de propriedade, liberdade de escolha de profisso, liberdade contratual); sistema de comunicao social (liberdade de opinio, imprensa, rdio e televiso); direito nuclear e meio ambiente (proteo vida e integridade fsica). 1.4. Mximo grau de indeterminao: os declaraes de direitos so extremamente sucintas e vagas. Atualmente s se pode inferir sobre os direitos fundamentais a partir das sentenas do Tribunal Constitucional. Os direitos fundamentais so o que so sobretudo por meio da interpretao. (Ex.: A casa asilo inviolvel. O Tribunal Constitucional aplicou o mesmo dispositivo aos locais de negcio). Aquele que lograr converter em vinculante sua interpretao dos direitos fundamentais (que seja adotada pelo Tribunal Constitucional) ter convertido em parte da Constituio sua prpria concepo sobre assuntos sociais e polticos de mxima importncia. Isso explica porque a interpretao da Lei Fundamental suscita meditaes serenas, como tambm confrontao na arena poltica. Cabe falar de uma luta pela interpretao dos direitos fundamentais, cujo rbitro no o povo, mas o Tribunal Constitucional . Seria isto compatvel com o princpio democrtico, cuja essncia se expressa em sua clssica formulao, todo poder emana do povo? 2. Direitos Fundamentais e Democracia 2.1 Trs Modelos A relao entre direitos fundamentais e democracia pode ser vista sob trs formas: ingnua, idealista e realista.

De acordo com a concepo ingnua, no existem conflitos entre os direitos fundamentais e a democracia. Ambos so algo bom e no pode haver conflito entre coisas boas. Somente entre o bem e o mal pode se estabelecer um conflito (crescimento econmico e pleno emprego X degradao do meio ambiente) . A concepo idealista reconhece o conflito, mas sustenta que a reconciliao entre direitos fundamentais e democracia somente ocorrer em uma sociedade idealmente bem ordenada. Nesta sociedade o povo e seus representantes polticos no estaro, de nenhum modo iteressados em lesionar os direitos fundamentais de cidado algum por meio de decises parlamentarias majoritrias. A salvaguarda dos direitos fundamentais constitui para todos uma eficaz motivao poltica. O catlogo de direitos representa, neste modelo rousseauniano,apenas um valor simblico. De acordo com a concepo realista, a relao entre direitos humanos e democracia se

caracteriza por duas constataes: a) os direitos fundamentais so profundamente democrticos; b) os direitos fundamentais so profundamente anti-democrticos.

So profundamente democrticos porque asseguram o desenvolvimento e a existncia das pessoas graas garantia dos direitos de liberdade e igualdade, capazes de manter estvel o procedimento democrtico e porque asseguram o funcionamento do processo democrtico mediante a proteo da liberdade de opinio, imprensa, radiodifuso, associao e reunio, assim como o direito ao sufrgio. De outro ponto, so profundamente legitimada. A questo que se prope : como encontrar uma via intermediria entre esses dois extremos. 2.2 Representao poltica e argumentativa Os direitos fundamentais devem ser interpretados de modo a manter-se equilibrada sua relao com a democracia. Deve-se interpret-los de modo que protejam o que todos os cidados consideram to importante que no possa ser confiado maioria parlamentaria simples. Dessa forma, o princpio democrtico se reconciliaria, de certo modo, com os direitos fundamentais. Esta uma concepo correta e falsa ao mesmo tempo. anti-democrticos porque desconfiam do processo

democrtico. Com a sujeio do Legislativo, privam de poder de deciso a maioria parlamentria

Falsa, porque o que os cidados consideram importante depende de seus ideais, de suas representaes do bem, de suas convices religiosas e de sua concepo de mundo. o que se pode denominar concepo moral . Atualmente, fato que as concepes morais dos cidados so diferentes,em grande escala. Rawls se refere a isto como fato do pluralismo . (Alguns condenam o aborto, o divrcio, a pornografia por convices religiosas, outros vem nisso um triunfo da liberdade). Isto demonstra que os direitos fundamentais no se podem basear nas concepes morais dos cidados. Sobre o que devem basear-se? A resposta est em uma idia que se encontra na origem dos direitos fundamentais como fenmenos da Modernidade. Trata-se da distino entre as convices pessoais e as normas jurdicas vlidas em geral. H uma importante diferena entre a pergunta como quero viver e como queremos viver. A resposta para a primeira pergunta uma concepo moral pessoal que contm uma representao do que uma boa vida para mim; a resposta para a segunda pergunta uma concepo moral pblica que manifesta uma representao comum sobre as condies justas de cooperao social em um mundo marcado pelo fato do pluralismo. Caso se alcance um acordo sobre esta segunda questo, Rawls fala em um consenso por superposio. Naturalmente, existem relaes entre ambas as perguntas e a resposta no simples para nenhuma delas. Mas em qualquer caso, se descortina o caminho para determinar-se o que seja to importante que deva excluir-se da disposio do mero legislador. Deve se estabelecer que aquilo que cidados racionais com distintas concepes pessoais do bem consideram como condies de cooperao social justas to importantes que o legislador no poder manifestar-se sobre elas. Esta a chave para uma possvel reconciliao entre o princpio democrtico e os direitos fundamentais. O Tribunal Constitucional que pretenda atuar seriamente, no dever opor sua concepo contra a do Legislador, mas dever buscar uma representao argumentativa dos cidados em oposio sua representao poltica no Parlamento. Quando triunfa a representao argumentativa, triunfa a democracia. Tribunal Constitucional Alemo, ano de 1991: A interpretao, especialmente do Direito Constitucional, apresenta o carter de um discurso em que no se oferece, nem mesmo com um trabalho metodologicamente impecvel, nada absolutamente correto, com base em declaraes tcnicas inquestionveis, seno razes vlidas, as quais so opostas outras razes para que, finalmente, as melhores faam inclinar a balana. 3. O Imposto sobre o Patrimnio como caso teste

A base de clculo utilizada para a fixao do tributo para bens imveis era diferente daquela utilizada para bens mveis. Os bens imveis eram gravados a partir de um valor do passado, e os bens mveis sobre o valor atual. Entendeu o Tribunal administrativo de Rheinland Pfalz que o favor dispensado propriedade imvel violava o princpio da igualdade. A questo ascendeu ao Tribunal Constitucional que confirmou esse entendimento e determinou ao legislador que adotasse uma nova regulao da matria. O prazo se esgotou sem que o legislador atendesse determinao do tribunal. A deciso importante pois reflete uma discusso sobre a relao entre direitos fundamentais (como direito igualdade, ordem social justa, imposio tributria como confisco), controle de constitucionalidade e legislao. Apresenta um voto crtico do magistrado Bockenforde. A final, conclui o autor que a Justia Constitucional o instrumento correto para proteo dos direitos fundamentais pois, apesar das divergncias encontradas na prpria deciso analisada, h consenso quanto ao que fundamental. Podem se mencionadas as consideraes sobre tratamento desigual do patrimnio vinculado a um valor unitrio em relao com o no vinculado a um valor unitrio, as consideraes sobre a imposio tributria segundo a capacidade econmica e quanto aos fundamentos econmicos da vida privada por parte do Imposto discutido. O s fato de que algo seja problemtico ou controvertido no razo suficiente para que seja excludo do controle de constitucionalidade. A pergunta sobre a intensidade com que o legislador pode gravar o patrimnio no uma questo que deva ser respondida pela poltica, mas um problema de direito cosntitucional. Neste sentido, a resposta do Tribunal Constitucional resulta como mais adequada pois se fosse decidida pelo prprio Parlamento, este decidiria como juiz em causa prpria.