Derecho A La Informacion Mexico

DERECHO A LA INFORMACIN
FUNDAMENTOS JURDICOS DE LA COMUNICACIN EN MXICO
Derecho a la informacin
Fundamentos jurdicos de la comunicacin en Mxio
CONSEJO DIRECTIVO Presidente Javier Corral Jurado Secretario General Jorge Fernando Negrete Relaciones Internacionales Beatriz Solis Leree Acadmico Gabriel Sosa Plata Investigacin Aime Vega Montiel Financiero Mnica Lozano Serrano Vinculacin Social Aleida Calleja Enlace Institucional Dolores Bistegui Editorial Virgilio Caballero Pedraza Jurdico Jos Agustn Pineda Ventura Difusin Leoncio Acua Herrera
D.R. 2009, Asociacin Mexicana de Derecho a la Informacin, AC. Av. Insurgentes Sur # 222 interior 205, entre Colima y Durango Col. Roma, Mxico, Distrito Federal Cdigo Postal 06700 Telfono: 5207 8050 Pgina web: www.amedi.org.mx
ISBN:
Impreso y hecho en Mxico / Printed and made in Mexico
ndice
Introduccin .......................................................................................... 7 Fundamentos constitucionales de la comunicacin social ............................................................... 13 Javier Corral Jurado Disposiciones reguladoras de la comunicacin .......................... 33 Miguel ngel Granados Chapa Rgimen de concesiones de un servicio pblico ....................................................................... 69 Jorge Fernndez Ruiz La poltica pblica en materia de comunicacin social .............................................. 91 Ftima Fernndez Christlieb La transparencia y el acceso a la informacin en la administrcaion pblica ........................................................... 117 Jacqueline Peschard Mariscal Nociones generales de derecho comparado ............................. 135 Ral Trejo Delarbre Los procesos y experiencias para la transformacion del marco juridico de la comunicacion en Mxico ..................... 169 Javir Solrzano
D ERECHO
A LA INFORMACIN
F UNDAMENTOS
CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL
Introduccin
La necesidad de promover el conocimiento de principios

que contribuyan al desarrollo profesional tanto de acadmicos y periodistas como de todos los interesados en el marco jurdico que rige en nuestro pas el mbito de la comunicacin, y en general los conceptos que integran el campo del derecho de la comunicacin, es parte de la labor de instituciones como la Asociacin Mexicana de Derecho a la Informacin y la Fundacin Konrad Adenauer, que con instituciones universitarias de alto nivel le han dado formalidad al Diplomado Fundamentos jurdicos de la comunicacin en Mxico, origen de esta edicin, que tiene la finalidad de estimular la necesaria especializacin de profesionales en el campo jurdico de la informacin vaco que todava no ha sido atendido por las instituciones acadmicas responsables de la formacin de profesionales de la comunicacin, quienes tienen la responsabilidad de dotar con sustento acadmico el anlisis de los debates en torno a la reforma del modelo de comunicacin en Mxico. Los captulos de este texto forman parte de las conferencias magistrales que al inicio de cada uno de los
7
D ERECHO
A LA INFORMACIN
mdulos del Diplomado han impartido los mejores especialistas en cada tema; por ello consideramos que su publicacin contribuye a ampliar el debate y el conocimiento de esta materia. De esta manera, presentamos un captulo que aborda los fundamentos constitucionales de la comunicacin en Mxico y otro que integra las disposiciones reguladoras de la comunicacin, donde se revisan las normas particulares que regulan la libertad de expresin, los medios electrnicos, las telecomunicaciones y otras normas que constituyen el campo general del derecho de la comunicacin. Adems, el rgimen de concesiones de un servicio pblico se expone, de manera particular, porque es una de las bases en las que se funda el rgimen de los medios electrnicos, cuya legislacin debe ser clara y contundente por tratarse de la prestacin de un servicio pblico a travs de reas estratgicas y prioritarias del desarrollo nacional. Posteriormente, la poltica gubernamental en materia de comunicacin conforma un cuerpo jurdico que debe ser claro y transparente, por lo que el conocimiento de los principios con los que opera actualmente es la base para su anlisis, comprensin y, por supuesto, su necesaria reforma. Por otra parte, la incorporacin del conocimiento de las normas relativas a la transparencia y el acceso a la informacin de la administracin pblica resulta fundamental para su mejor manejo y aplicacin. La aproximacin a las nociones generales de derecho comparado permite conocer los vacos que debemos trabajar en las normas internas, los principios que el derecho internacional obliga a nuestro pas para contar con normas acordes con la condicin de desarrollo tanto
8
INTRODUCCIN
de los medios como de las necesidades de comunicacin de la sociedad misma. Finalmente, se expone una puesta al da de los procesos y experiencias que en nuestro pas han existido en los diversos intentos por transformar el marco jurdico y las caractersticas y problemas enfrentados, lo que nos permitir avanzar con conocimiento de causa en la bsqueda de una reforma que atienda el inters general. La necesidad del conocimiento de las bases jurdicas del modelo de comunicacin en Mxico es absolutamente vigente; lo que qued en evidencia en el debate de 2006 fue lo complejo de las condiciones y repercusiones de una legislacin insuficiente, frente al crecimiento de los grupos mediticos convertidos en un gran poder, que impusieron al Congreso de la Unin las reformas a las leyes federales de Telecomunicaciones y de Radio y Televisin conocidas pblicamente como ley Televisa, por su participacin en la redaccin y negociacin en el Congreso de la Unin, mismo que actu de espaldas a la sociedad y se volvi sordo ante las mltiples voces que se expresaron en contra de su aceptacin en los trminos en los que se haba redactado. Por ello, la Suprema Corte de Justicia declar inconstitucional dos artculos y porciones de otros ms, como respuesta a la Accin de Inconstitucionalidad presentada por 47 senadores de la Repblica de todos los partidos polticos y que se opusieron a su aprobacin. La consecuencia de esta sentencia es todava un tema pendiente en la agenda legislativa, que no ha sido capaz de atender los principios establecidos en ella por la Suprema Corte y que se suma a los resultados de las mltiples consultas que para tal efecto se han venido realizando en el Senado de la Repblica; en consecuencia,
9
D ERECHO
A LA INFORMACIN
la situacin jurdica de las normas que fundamentan la actividad de los medios en nuestro pas es, ahora, no slo insuficiente, sino confusa y con vacos a ser atendidos por los legisladores. El poder fctico de la televisin frente a los poderes institucionales dej evidencia no slo de la impunidad en la que los medios se desenvuelven, sino del desconocimiento que los mismos legisladores tenan del tema y las consecuencias de lo que normaban. Las repercusiones de esta reforma se encuentran bien documentadas; el desarrollo de la tecnologa digital y la convergencia tecnolgica en un terreno sin regulacin moderna est siendo demostrada con los altos ndices de concentracin empresarial, con refrendos sin sustento legal, con el uso y abuso de la administracin del espectro radioelctrico, y muchos problemas que sern puestos en claro en los captulos de este texto. Frente a ese poder se vuelve imperativa la necesidad de reglas claras y democrticas, la necesaria modernizacin del marco jurdico que considere como eje fundamental a la participacin ciudadana, la pluralidad y la definicin de criterios claros en las tareas de supervisin que nos permitan asegurar que el valor protegido est relacionado con la necesidad colectiva de tener certezas jurdicas y acceso a la informacin, sin caudillismos mediticos o gubernamentales. Este antecedente sirve para expresar que el conocimiento del marco normativo de la comunicacin que se integra en el campo del conocimiento del derecho de la informacin es indispensable para los profesionales tanto del derecho como de la comunicacin y el periodismo.
10
INTRODUCCIN
El desarrollo, y la cada vez ms importante influencia de la comunicacin masiva en el mundo, ha generado la necesidad de reconocimiento del derecho de la comunicacin y la informacin como un campo emergente necesario para la comprensin de los debates que en los ltimos tiempos han surgido en torno a los condicionantes jurdicos que han permitido el desarrollo de un modelo comunicativo como el que tenemos en nuestro pas donde las claras tendencias monoplicas de los medios electrnicos, la ausencia de garantas para el trabajo periodstico, el gran margen de discrecionalidad de la autoridad, la incorporacin de los avances tecnolgicos y de convergencia digital que se incorpora sin reglas claras y la obsolescencia de las normas que orientan el comportamiento de los medios nos ubican, como pas, en uno de los lugares ms bajos en cuanto a la definicin de normas democrticas para ordenar el manejo de la informacin. Paralelamente, y considerando que actualmente se encuentra en el debate pblico el proceso de reforma de muchos de los preceptos jurdicos vigentes en esta materia y que existen nuevas disposiciones aplicables como la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, es fundamental conocer y comprender el marco jurdico vigente para avanzar en su anlisis y diagnstico. En este sentido, el conocimiento que ofrece este texto ser fundamental para que los interesados adquieran conocimientos que les permitan participar activamente tanto en el debate como en el ejercicio de sus derechos. Beatriz Solis Leree
11
D ERECHO
A LA INFORMACIN
12
F UNDAMENTOS
Fundamentos constitucionales de la comunicacin social
Javier Corral Jurado
a Asociacin Mexicana de Derecho a la Informacin (AMEDI) se ha propuesto, entre sus objetivos acadmicos y de accin social, vincular dos reas que estn lamentablemente separadas: derecho y comunicacin. Nos hemos dado a la tarea de buscar qu tanto se integra el estudio de estas disciplinas en las facultades de derecho y en las escuelas de comunicacin. La enseanza rgida del derecho, en ocasiones no es interesante para los estudiantes de comunicacin ni para los mismos estudiantes de derecho. Adems, para los profesionales del derecho el tema de la comunicacin est separado, distante en trminos de litigio o de regulacin, porque siempre se ha entendido que el tema de medios de comunicacin es un asunto de poder y propietarios, donde poco se ha visto en ambas actividades y profesiones al ciudadano no slo como sujeto esencial de la democracia sino como destinatario final de la comunicacin. En este sentido, lo que queremos es alentar a las instituciones de educacin superior en nuestro pas tanto en las escuelas de comunicacin como en las de derecho
13
D ERECHO
A LA INFORMACIN
a que sea una asignatura obligatoria, no optativa, como acontece en la mitad de las escuelas y facultades de comunicacin; como no acontece en ms del veinte por ciento de las escuelas de Derecho, dato dramtico en trminos de un sector tan dinmico, en trminos de su crecimiento no slo tecnolgico sino econmico, que genera un impacto fundamental en la vida del pas. Esa experiencia ha sido fruto de una larga lucha fundamentalmente de quienes hemos participado en distintas etapas del proceso legislativo. Para actualizar las leyes en materia de comunicacin hemos visto dnde nace la desinformacin que se produce; no me refiero SOLAMENTE a la estrategia intencionada, sino a la falta de conocimiento sobre el conjunto de leyes, de reglamentos, de disposiciones, de acuerdos en torno a la comunicacin. Cada batalla por actualizar las leyes en Mxico suscita una gran resistencia y mucha desinformacin. Se dicen cosas que no son, este es uno de los grandes vacos que tiene la lucha por la democratizacin de los medios de comunicacin en Mxico. Lo ms grave es que muchos reporteros y profesionales de la comunicacin no conocen detalladamente esta actualizacin y se dicen cosas tremendas y brutales en los mismos medios de comunicacin. Y luego, para asesorar el proceso legislativo en trminos de asesores, asistentes, secretarios tcnicos o asesores jurdicos de legisladores, nos encontrbamos con que los profesionales del derecho no tenan un vnculo con la comunicacin, y entonces la discusin se tornaba en un sentido estricto jurdico, acadmico o comunicacional; no encontrbamos cmo vincular derecho y comunicacin. Desde 1976 se incorpor a la Constitucin mediante una reforma del entonces presidente de la Repblica Jos
14
F UNDAMENTOS
Lpez Portillo el concepto derecho a la informacin: el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado; como parte de una reforma poltica que tena como eje igual que hoy el acceso de los partidos polticos a los medios de comunicacin, fundamentalmente el acceso a la radio y la televisin. La misma exposicin de motivos de aquella reforma constitucional que en la etapa inaugural de su gobierno present el licenciado Lpez Portillo, bajo una motivacin muy clara de Jess de Reyes Heroles era parte de una lucha de partidos o de sistema de partidos por garantizar el acceso a la informacin. Ahora bien, cuando hablamos de fundamentos jurdicos de la comunicacin, quiz la falacia mayor sea que la libertad de expresin o la libertad de informacin no deba regularse, cuando en ello tenemos un conjunto importante de disposiciones jurdicas. El problema de los fundamentos jurdicos de la comunicacin, de nuestro derecho de la informacin, es que son un conjunto de normas, en la mayora de los casos, desfasadas; rebasadas por la realidad a la que pretendan normar, en muchas ocasiones contradictorias entre s. Tenemos un desfasamiento jurdico en materia de comunicacin, tenemos tambin muchas reas no reguladas, otras sobrereguladas o dispersas y sin estructurarse bajo el concepto de derecho de la informacin. No todas las normas en Mxico que tienen que ver con la comunicacin estn directamente vinculadas con el concepto de derecho de la informacin, casi todas con el concepto libertad de expresin, libertad de informacin porque uno de los problemas que hemos tenido desde que se incorpor a la Constitucin el artculo el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado, es que no hemos podido concretizar, legislar,
15
D ERECHO
A LA INFORMACIN
adecuar, desarrollar este concepto directamente relacionado con la comunicacin. Hay quienes dicen que es el artculo sexto constitucional el que se refiere a la libre manifestacin de las ideas, a la libertad de expresin, donde se asegura esta libertad de poder expresar las ideas, las opiniones, de exteriorizar el pensamiento.
La libre manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa salvo que afecte los derechos de terceros, que ataque la moral, provoque algn delito o perturbe el orden pblico.
Est contenido casi igual y en los mismos trminos el sexto constitucional de 1917 como en la Constitucin de 1857. El sexto constituyente de 1917 es herencia de la Constitucin de 1857, tal cual; por eso no tiene exposicin de motivos en la Constitucin de 1917. Dice el Diario de los Debates que se encuentra con la redaccin original del texto del constituyente de 1857; que siguen siendo vlidos los motivos y fundamentos para esa redaccin. Esa fue una realidad del sexto constitucional; que haba quedado intacto desde 1857 hasta 1976. Casi 140 aos dur inamovible, hasta que lleg el presidente Lpez Portillo y agreg: el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado, y recientemente las reformas respecto a las reglas de acceso a la informacin, a los tiempos electorales en radio y televisin y el derecho de rplica ya publicadas en el Diario Oficial de la Federacin. Con estas reformas se desarroll de una de las vertientes del derecho a la informacin: el derecho de acceso, con criterios fundamentalmente para que los estados homolo-
16
F UNDAMENTOS
guen su legislacin en materia de acceso a la informacin; y la reciente reforma de septiembre de 2008 que ha incorporado al artculo sexto el derecho de rplica con una sucinta, por no decir general, mencin. Hubiera sido muy bueno, ya que estaban encarrerados y se haban conjuntado la voluntad y el valor poltico suficiente que es fundamentalmente lo que se tena que conjuntar que se estableciera en el sexto constitucional el derecho de rplica, como Mxico lo suscribi en el pacto de San Jos de Costa Rica, en la Convencin Americana de los Derechos Humanos y en otros tratados internacionales, por supuesto en la misma Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de 1966, que se refiere a los aspectos fundamentales de este derecho: el derecho de rplica, derecho de aclaracin, derecho de respuesta y el derecho de rectificacin. La ltima reforma constitucional en materia electoral debi circular por las legislaturas de los estados, sin xito de la oposicin y resistencia encauzada por las televisoras, que incluso haban amenazado a algunos gobernadores. La aprob Oaxaca en primer lugar, el Estado de Mxico en segundo lugar; y as, los dems estados. Se necesitaban slo 16 no 17 como frecuentemente se dice en los medios, debido a que el artculo 135 de la Constitucin seala que ser la mayora de las legislaturas de los estados; el Distrito Federal parece estado pero no lo es, tiene delegaciones que parecen municipios, pero no lo son; tiene una asamblea legislativa que parece congreso local, pero no lo es; tiene un jefe de gobierno que parece gobernador, pero tampoco lo es, pues no tiene facultades de endeudamiento propio ni soberana sobre muchos aspectos, en
17
D ERECHO
A LA INFORMACIN
trminos de seguridad pblica como los modelos federales. Debiera tenerlo? Creo que s; es hora de que la Asamblea de la zona ms politizada e informada del pas tenga un reconocimiento en ese proceso de votar o avalar las normas constitucionales, las reformas constitucionales que deben ser aprobadas no slo por ambas cmaras sino por las mayoras de las legislaturas y que la Constitucin dijera: las legislaturas de los estados y la asamblea del Distrito Federal. Sin embargo, sigue durmiendo el sueo de los justos la reforma, que supone un reconocimiento pleno de la asamblea del Distrito Federal o del Distrito Federal en el proceso constitucional. Con el derecho de rplica se incorpora uno de los mayores fundamentos constitucionales del sistema de comunicacin en el pas que rige las libertades de expresin y que va incorporando elementos del derecho a la informacin, que no estaban reconocidos por la Constitucin, sino slo por la Ley de Imprenta en su artculo 27, que adems es una ley preconstitucional. Es la ley del entretanto; recordemos cmo inicia la Ley de Imprenta de 1917: Venustiano Carranza, primer jefe del ejercito constitucionalista y encargado del poder ejecutivo de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de las facultades de que me encuentro investido, y entre tanto el Congreso de la Unin reglamente los artculos 6 y 7 de la Constitucin General de la Repblica, he tenido a bien expedir la siguiente Ley de Imprenta. Ese entretanto nos ha durado 90 aos, aunque no lo crean. Me parece que somos testigos privilegiados de dos incorporaciones muy importantes, dos vertientes del derecho a la informacin: el derecho de acceso, con los criterios para la homologacin, y el derecho de rplica, uno de los elementos del derecho de la informacin. Porque
18
F UNDAMENTOS
el derecho a la informacin supone un derecho complementario de la libertad de expresin, no slo para recibir informacin, para ser informado, sino poder informar. Lo que es un elemento bsico fundamental de los que no tenemos medios de comunicacin, de los que no tenemos medios de reproduccin de nuestra opinin, nuestro pensamiento; de esta manera, es un derecho de participar en el sistema que propaga, que difunde, que hace masiva la libertad de expresin. En esta larga lucha, pude escuchar a varios concesionarios de la radio y la televisin y directores de peridicos decir que el derecho de rplica atentaba contra la libertad de expresin, contra el derecho a la informacin, porque irrumpe la programacin o la publicidad del peridico. En el sexto constitucional est la base del ejercicio de la libertad de expresin y sus lmites fundamentales que han sido desarrollados en la Ley de Imprenta, en la Ley de Radio y Televisin y en los tratados internacionales que Mxico ha suscrito. Ah se han desarrollado algunos conceptos de ataque a la moral, de derecho de terceros, por ejemplo. A la luz del artculo sexto y sptimo de la Constitucin, la libertad de prensa, establecido en el sptimo, debe convertirse en libertad de informacin; est como libertad de prensa porque la Constitucin no ha recogido y actualizado el desarrollo que sta ha tenido, pero a lo que se refiere es al concepto de libertad de informacin; los tratados internacionales vienen a complementar y a desarrollar ese primario concepto de libertad de prensa contenido en el artculo sptimo de la Constitucin. En relacin con lo que se dice de la reforma constitucional a la luz de estos dos principios constitucionales: libertad de expresin, libertad de prensa, libertad de infor19
D ERECHO
A LA INFORMACIN
macin, ya no existen los papeleros como tales y la Constitucin sigue hablando de ellos igual que la Ley de Imprenta; es ms, ya no existe la imprenta como medio de reproduccin, y nosotros seguimos teniendo una Ley de Imprenta. Es preconstitucional porque sali antes de la promulgacin y publicacin de la Constitucin. La Ley de Imprenta se publica antes, inicia su vigencia antes del inicio de la vigencia de la Constitucin del 17. No es anticonstitucional, ni aconstitucional. La Corte, ratific la validez de la Ley de Imprenta sealando que aunque no se hubiera cumplido con el procedimiento legislativo establecido en los articulos 72 y 73 constitucionales, se justificaba su validez en funcin de que el momento le confera atribuciones especiales al presidente Venustiano Carranza. A la luz de estos dos principios, si analizamos la reforma constitucional en materia electoral, no hay una sola expresin, un solo enunciado que pueda ir ms all de los lmites establecidos en el sexto constitucional. Cules son los derechos de terceros, en trminos de lmite establecido a las personas? Vida privada, el honor. Nuestro Cdigo Civil acaba de incorporar aunque sin desarrollar el derecho a la propia imagen. En la Constitucin espaola el derecho a la propia imagen est desarrollado como derecho de terceros. La reciente Ley Electoral habla de que ninguna propaganda electoral que denigre o calumnie a un partido o candidato puede ser permitida. El problema es denigrar, qu es denigrar para la reforma constitucional? El artculo 41, de reciente aprobacin, es otro de los fundamentos constitucionales de la comunicacin, as como el 133 es lo que le da validez al derecho de rplica que Mxico suscribi en el pacto de San Jos de Costa Rica. El artculo
20
F UNDAMENTOS
41 es fundamento constitucional porque establece reglas de acceso de partidos polticos a la radio y a la televisin y mantiene la definicin de partidos como entidades de inters pblico. A la luz del sexto y el sptimo constitucionales, esa reforma no atenta contra la libertad de expresin, est dentro de sus lmites, el problema es: qu es denigrar? Denigrar es menoscabar el honor, la dignidad de la persona, la reputacin, la vida privada. En ese contexto la exposicin de motivos de la reforma cie la interpretacin a derechos de terceros, no hay trastocamiento de las libertades de expresin y de informacin, como se ha sealado. Quin le va a creer a Emilio Azcrraga Jean ahora que fue a Miami y dijo: no, no nos interesa el dinero, eso no es el asunto que nos interesa, estamos satisfechos porque la democracia mexicana va a tener ahorros importantes, lo que nos preocupa es el tema de la libertad de expresin. El primer fundamento constitucional, como se vena manejando, era el sexto constitucional, pero en sentido estricto es el segundo de la Constitucin el que habla del principio de igualdad ante la ley. El derecho a la informacin, complemento de la libertad de expresin, forma parte del conjunto de garantas individuales, pero tambin tiene una vertiente de carcter social en el que antes que cualquier otra cosa se reconoce la igualdad que tienen los ciudadanos como individuos para ejercer sus libertades. Estos son derechos constitucionales establecidos en funcin de la calidad de individuos y la individualidad la genera el artculo segundo en principio de igualdad. Si hablramos en trminos de radiodifusin, tenemos derecho a tener medios propios, a tener medios de comunicacin, por un principio constitucional de igualdad, pero tambin el segundo es un principio constitucional porque
21
D ERECHO
A LA INFORMACIN
incorpor una obligacin para el Estado, para procurar condiciones a los pueblos y a las comunidades indgenas para operar medios de comunicacin y forma un mandato, una obligacin derivada de un mandato de competencia obligatoria. Se incorpor un principio de igualdad a favor de los pueblos indgenas, en la medida en que impone a la Federacin, los estados y los municipios la obligacin de promover la igualdad de oportunidades de stos, as como la de eliminar cualquier prctica discriminatoria, en lo que la Constitucin redacta: establecer las condiciones para que los pueblos y las comunidades indgenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicacin en los trminos que las leyes de la materia determinen. El artculo tercero tambin es fundamento constitucional bsico de la comunicacin, no slo porque necesita del sexto para el ejercicio de la libertad de ctedra, que es fundamentalmente libertad de pensamiento, libertad de expresin, sino porque los fines de la libertad de expresin deben estar ligados a la concepcin democrtica que de la educacin establece la Constitucin General de la Repblica.
El derecho a la educacin, entendido como una garanta de libertad, implica que los gobernados tendrn el derecho a recibir sta con la obligacin correlativa del Estado de impartir gratuitamente la que se considera como bsica; ser adems laica y sin restriccin a las libertades de quienes la imparten, nicamente estarn sujetos a proporcionarla conforme a las bases previstas en el propio artculo tercero constitucional.
22
F UNDAMENTOS
Todos sabemos el gran desarrollo del artculo tercero constitucional, la educacin que imparte el Estado federacin, estados, municipios tender a desarrollar armnicamente las facultades del ser humano y, a la vez, el amor a la patria, la conciencia, la solidaridad, ser democrtica, entendiendo a la democracia no slo como gobierno sino como sistema crtico. El tercero constitucional siempre lo hemos dicho debiera ser fundamento de uno de los instrumentos ms importantes de la libertad de expresin: los medios de comunicacin. La Ley de Radio y Televisin en Mxico tiene sustento en el artculo 27 constitucional, porque se vincula con el espectro radioelctrico como parte del territorio nacional, propiedad originaria de la nacin y el espacio situado sobre l. Sin embargo, el tercero constitucional debiera ser fundamento de la Ley de Radio y Televisin, pues los medios son los principales instrumentos para garantizar el derecho a la educacin, implica que los gobernados tendrn el derecho a recibir sta mediante el aula, la academia, la institucionalizacin o los medios de servicio pblico del Estado, a travs del espectro radioelctrico: tarea complementaria del Estado en materia educativa y de derecho a la informacin. Hemos dicho que la Ley de Radio y Televisin debiera ser reglamentaria del tercero, obviamente tambin del segundo, del sexto, del sptimo, as como del 25, 27 y 28. Del 28 porque lo primero que tiene que asegurarse es la prestacin del servicio y la utilizacin social de los bienes concesionados y evitar fenmenos de concentracin. El 25 porque la planeacin del Estado est presente en un servicio pblico tan importante como ste. Para conocer los fundamentos constitucionales ahora resulta indispensable consultar el engrose de la sentencia
23
D ERECHO
A LA INFORMACIN
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y a los votos particulares del ministro Genaro David Gngora Pimentel, [www.scjn.gob.mx] respecto de la Accin de Inconstitucionalidad contra las reformas a las leyes de Telecomunicaciones y de Radio y Televisin, comnmente llamadas ley Televisa. Tanto la sentencia como el voto particular de Gngora son referentes en la valoracin de tesis jurisprudenciales, a los antecedentes judiciales, ese engrose y esos votos hacen una de las mayores precisiones en materia de comunicacin, del derecho de la comunicacin, del derecho de la informacin, de sus bases constitucionales. Dice la sentencia de la Corte que tanto el sexto, el sptimo, el segundo y el tercero, como la libertad de expresin y los tratados internacionales son fundamentos constitucionales y legales de primer orden del rgimen del servicio de radio y televisin y que este sistema de medios electrnicos es uno de los principales instrumentos con el que se puede concretar la posibilidad social, la vertiente social, del derecho a la informacin, el poder informar, pues si no, est trunco, est a la mitad, est partido, est dividido. Cmo fue definida la libertad de expresin por el Tribunal Constitucional Fiscal? Cuando no necesariamente tena todas las facultades de un tribunal constitucional, eso es importante decirlo. Ya lo tena, hay que recordarlo en nuestro tribunal pleno, el artculo 105 de la Constitucin, con la accin de inconstitucionalidad y con la controversia constitucional, y el amparo, las tres formas de control de la constitucionalidad. La aportacin mexicana al orden jurdico internacional, son el amparo, la controversia constitucional que entra a dirimir conflictos de competencia y poderes de gobierno y la accin de
24
F UNDAMENTOS
inconstitucionalidad, que entra a dirimir y resolver la interpretacin de leyes que puedan ser contrarias a la Constitucin. Ya tenan estas facultades pero todava no estaba la descentralizacin completa del Poder Judicial; pero en el 2000, el tribunal pleno defini que la libertad de expresin, como garanta individual, consiste en el derecho de todo individuo de exteriorizar sus ideas por cualquier medio, no slo verbal o escrito sino por todo aquel que la ciencia y la tecnologa proporcionan con la nica limitante de que quien emita su opinin, no provoque situaciones anti-jurdicas, como el ataque a la moral, a los derechos de terceros, cometa un delito o perturbe el orden pblico. La Corte ha afirmado que el derecho a la informacin constituye en realidad un complemento a la libertad de expresin, al ser necesario que las personas se encuentren bien informadas para poder expresarse y opinar correctamente. Dice la Corte en el engrose de la sentencia sobre la accin de inconstitucionalidad (26/2006) contra el decreto que reforma diversas disposiciones de la Ley de Radio y Televisin y Telecomunicaciones, nosotros vamos a tener en todo el rgimen de los medios de comunicacin algunos derechos aledaos, como es precisamente la cinematografa, el derecho de autor y otras cosas. Este es el engrose de la sentencia:
A diferencia de la libertad de expresin, que constituy uno de los puntos principales de la ideologa liberal del siglo XVIII, que qued plasmada en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia en 1789, el derecho a la informacin se registra histricamente por los tratadistas en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, surgida en la Asamblea
25
D ERECHO
A LA INFORMACIN
General de las Naciones Unidas en 1941. El artculo 19 de esta declaracin establece que todo individuo tiene el derecho a la libertad de opinin y expresin, este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundir la significacin de fronteras por cualquier medio de expresin.
Por cualquier medio de expresin, esta misma interpretacin sin fronteras, por cualquier medio, por eso la Corte tambin hace la interpretacin de libertad de expresin como lo hace, no slo por escrito o en forma verbal, sino por el avance tecnolgico que supone la utilizacin de medios. Este derecho tambin se recogi en el artculo 10 de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que se celebr en 1950 y, por otra parte, el artculo 13 de El Pacto de San Jos (se le conoce as a la Convencin Americana de Derechos Humanos porque se realiz en San Jos de Costa Rica en 1969), donde se estableci que el derecho a la libertad de pensamiento y expresin comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole sin justificacin de fronteras, ya sea oralmente, en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. Despus del artculo 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de 1966, tanto la Convencin Americana como el Pacto son suscritos por Mxico en esos aos y ratificados por el Senado de la Repblica en 1980; cuando ratifica el Senado se convierte en ley suprema de la nacin. En el Pacto se separa el derecho de no ser molestado a causa de las opiniones e
26
F UNDAMENTOS
introduce las modificaciones que se adoptaron en la Convencin Americana de los Derechos Humanos celebrada en 1969, eso es lo que desarrolla el derecho a la informacin, lo que en Mxico se introdujo hasta 1976, en el artculo sexto. Ha dicho bien Beatriz Solis que esa incorporacin de 1976 ha sido parte de un paquete de reforma poltica electoral que, incluso, restringa el derecho a la informacin, al acceso de partidos polticos a los medios de comunicacin. Dice el texto de la Iniciativa de modificacin del sexto constitucional de 1976: como garanta constitucional, como es el derecho a la informacin, es patente que su titular es todo aquel sujeto que se encuentra en situacin de gobernado, atendiendo al artculo primero de la Constitucin; en consecuencia, la totalidad del derecho debe considerarse a cualquier persona jurdica, fsica o moral a medida que las personas jurdicas son reconocidas por la ley. Correlativamente el sujeto pasivo u obligado por tal derecho es el Estado. Jesus Reyes Heroles, en varios de los discursos, cuando se discuta la dimensin del derecho a la informacin, los sujetos del derecho a la informacin, adverta que la mayor carga era para el Estado, pero no exceptuaba de esta regulacin a los medios de comunicacin, ni a los trabajadores de los medios. El obligado por tal derecho no es el Estado que est constreido a garantizar o proporcionar dicha informacin, sin ms lmites que la propia Constitucin y las leyes que se establezcan. En este contexto, una de las obligaciones correlativas a ese derecho es la obligacin de informar. En este aspecto la garanta debe traducirse en la obligacin que corre a cargo de las entidades fsicas, morales, privadas, oficiales o de cualquier otra ndole, pues atendiendo al principio donde la
27
D ERECHO
A LA INFORMACIN
ley no distingue, no se debe distinguir, no se debe hacer gravitar ese derecho solamente sobre los rganos de comunicacin masiva, para percatarse del alcance de este derecho es necesario determinar qu se entiende por informacin. La Corte dijo que conforme a diversas interpretaciones sobre las acepciones del concepto informar relacionadas con los antecedentes legislativos, determinan que la connotacin a que se refiere el artculo sexto constitucional es la que significa accin y efecto de informar e informarse, es decir, ser enterado de cualquier cosa. De esta guisa, dice el engrose de la citada sentencia de la Corte, resulta que el derecho a la informacin se compone de una facultad o atribucin doble: el derecho a dar informacin y el derecho a recibir informacin. Dice el ministro Gngora, en su voto particular, dentro de lo que llam el marco constitucional y legal del servicio de radiodifusin, instrumento fundamental de la comunicacin, garanta fundamental de la libertad de expresin, hay una doble vertiente del llamado derecho a la informacin y de la libertad de expresin con relacin a la opinin consultiva que dio la Convencin Americana de Derechos Humanos, sent los dos aspectos bsicos del derecho a la libertad de expresin y del derecho a la informacin: el aspecto individual y el aspecto social. La reproduce Gngora Pimentel, en la opinin consultiva OC5/85 de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, hay que sealar que tres cuerpos jurisdiccionales, regionales, con jurisdiccin sobre derechos humanos la Comisin Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han emitido
28
F UNDAMENTOS
opiniones en relacin con esta doble vertiente, en su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende, adems, inseparablemente el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. Cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin comprende el derecho de difundir informaciones e ideas por cualquier procedimiento, est subrayando que la expresin y difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente y en la misma medida un lmite al derecho de expresarse libremente, en su dimensin social. La libertad de expresin y de informacin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres humanos, as como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista, implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. Tanto el desarrollo de los tratados internacionales en relacin con el derecho a difundir y recibir, como las opiniones consultivas de los rganos jurisdiccionales en materia de derechos humanos, a los que Mxico se ha sometido en trminos de jurisdiccin, han venido desarrollando lo que nosotros hemos sealado: el derecho a la informacin supone un conjunto de normas jurdicas que regulan la relacin del Estado, los medios de comuni29
D ERECHO
A LA INFORMACIN
cacin y la sociedad y no slo el derecho al acceso de los documentos oficiales en mano de las entidades pblicas. Es un poco la reduccin que quiso hacer la reforma constitucional de agregarle siete prrafos a la Constitucin para desarrollar parmetros de homologacin de la transparencia y acceso a la informacin pblica gubernamental. Es fundamental ir a los tratados y a los pactos, a la Convencin Americana, sobre todo al artculo 13 sobre la libertad de pensamiento y expresin, para cerciorarnos de los cinco elementos que supone esta libertad de pensamiento y expresin en el tratado, que es ley suprema de la nacin mexicana, de acuerdo con el artculo 133 son las bases sobre las que se tiene que regular y garantizar, por supuesto el derecho de rplica establecido. El artculo 19 de la Declaracin de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, son las bases que deben nutrir un esfuerzo legislativo que busque modernizar, actualizar los fundamentos jurdicos de la comunicacin, nada puede ir contra esto y de estos principios puede derivar todo. Patentizar en el artculo tercero, sobre todo en los medios de servicio pblico, creo que la Ley de Radio y Televisin debiera tener un fundamento en este artculo. Hemos sealado que la libertad de prensa, en el sptimo constitucional, es el marco fundamental que debiera propiciar la reglamentacin del derecho a la informacin. No basta sacar del Codigo Penal la calumnia y la difamacin, y reforzarla en trminos de la codificacin civil, puesto que la Ley de Imprenta sigue intacta, es ms, se llama Ley sobre delitos de prensa, por eso no podemos decir que se despenaliz.
30
F UNDAMENTOS
El reto es conocer cmo en Mxico, a lo largo de los ltimos cuarenta aos, se han ido trasladando estos principios constitucionales en un sistema jurdico disperso y a veces contradictorio, encontrado entre s, con falta de claridad, de asidero constitucional, en trminos de sus fundamentos. Por ello, es indispensable acercarnos a conocer las discusiones del constituyente en el Diario de los Debates de las reformas constitucionales, tanto del sptimo como del sexto, y en ellos identificar los cambios que se adquirieron entre las tres grandes constituciones de nuestro pas.
31
D ERECHO
A LA INFORMACIN
32
F UNDAMENTOS
Disposiciones reguladoras de la comunicacin
Miguel ngel Granados Chapa
Mxico surgi en 1821 y tuvo su primera Constitucin

en 1824 bajo el influjo del liberalismo, que tena como races la Constitucin estadounidense y la Revolucin Francesa. Las constituciones de los pases consistan bsicamente en un catlogo de derechos, de libertades, porque estaba establecida la nocin de que los gobiernos se organizaban para el servicio de las personas, de los individuos y, en consecuencia, era necesario establecer el lmite de accin de los gobiernos y un repertorio de los derechos de las personas. Las dos constituciones que en verdad rigieron la vida mexicana en el siglo XIX la de 1824 y la de 1857 fueron constituciones liberales cuyo propsito esencial era establecer las garantas de las personas, sus derechos y sus libertades. El liberalismo mexicano y el liberalismo en general era prctico; si bien pona en el centro de la escena pblica las libertades, entenda que stas no son absolutas, sino que para que sean practicables, para que no choque una libertad con otra, se requiere que estn acotadas; ninguna libertad en rgimen liberal es absoluta, todas tienen lmites que permiten la convivencia, la
33
DERECHO
A LA INFORMACIN
coexistencia que armonizan los derechos de las personas. Si todo mundo tiene libertades, hay que evitar el conflicto de stas, hay que evitar que las libertades choquen entre s; para lograr ese propsito se acotan esas libertades. En el caso de la libre expresin y del libre pensamiento se estableci el mecanismo con que se expresaban estos derechos en las constituciones del siglo XIX y luego recogi nuestra Constitucin de 1917: establecer el principio general de la libertad y luego el lmite, el acotamiento de las libertades; entonces, en nuestra vida republicana hubo una libertad de expresin, la cual era parte constitutiva del derecho de las personas y parte constitutiva de los deberes gubernamentales de asegurar a los ciudadanos el ejercicio de esas libertades. Las constituciones de 1824 y de 1857 porque ms o menos emplearon la misma formula establecan que los ciudadanos tienen derecho a la libre expresin como formula central, como principio; esas constituciones aadan y estipulaban los lmites, que han sido desde entonces prcticamente los mismos. Tres limitaciones estableci la Constitucin de 1824; tres la de 1857, y tres la de 1917, hay libertad de expresin, hay libertad de pensar y de decir lo que a cada quien le plazca y le satisfaga, excepto cuando se ataque a la moral, a los derechos de terceros o de las personas que despus ha tomado la formula de vida privada, que en esencia es lo mismo, porque sta es un derecho de los terceros, slo que ms especificado, o cuando se ataque el orden pblico. Las normas legales tienen como propsitos preservar valores, asegurar derechos. Los tres valores que desde el origen de nuestra historia constitucional aseguran las constituciones son: laboral, los derechos de terceros o vida
34
DISPOSICIONES
REGULADORAS DE LA COMUNICACIN
privada (en una expresin ms moderna y ms especfica), y el orden pblico. Conforme a las prcticas legislativas de las repblicas liberales, no basta con que ese principio general de libertad y sus limitaciones queden inscritos en la Constitucin porque de esa manera carecen de sentido normativo preciso; no se dira que no sirven para nada, pero casi quedan en meras declaraciones. Es necesario organizar y definir la prctica de la libre expresin con base en esas limitaciones; por lo tanto es preciso definir qu es la moral, qu es orden pblico y qu son los derechos de terceros. De esta manera, a partir de las constituciones se emitieron a lo largo del siglo XIX leyes reglamentarias que desarrollan esas tres ideas fundamentales. Hubo ms leyes reglamentarias que normas constitucionales porque los gobiernos centrales, que tendieron al autoritarismo, tenan un particular inters en regir el ejercicio de la prensa. Este rgimen centralista, casi siempre encabezado por un golpe militar, fue dirigido por Antonio Lpez de Santa Anna entre 1833 y 1855 Lpez de Santa Anna fue eje de la vida pblica mexicana; en esas poco ms de dos dcadas fue 11 veces presidente de la Repblica, a veces lo era con apoyo de los liberales, las ms de las veces con el apoyo de los conservadores, y durante su ltimo rgimen, en 1853, hizo que se emitiera la norma reglamentaria ms rgida. Lpez de Santa Anna iba de mal en peor. Conforme pasaban los aos fue hacindose ms autoritario, ms desptico. En la ltima etapa pretende asemejarse a un monarca: impone atuendos propios de la monarqua se hace fabricar una gran capa; slo le faltaba una capa de armio y la corona y se hizo llamar su alteza serensima.
35
DERECHO
A LA INFORMACIN
Estos eran smbolos, mero ornato, pero correspondan a una mdula de su concepcin de gobierno: la regulacin de prensa que puso en vigor en su ltima estancia en el poder era la ms rgida que conoci la historia mexicana hasta entonces. Desde luego estableca el principal enemigo, el ms obvio enemigo de la libertad de expresin: la censura previa; es decir, el sometimiento a revisin de los textos que van a circular a funcionarios gubernamentales que autorizaban o no la publicacin. Pero haba otros modos de controlar a la prensa: no haba libertad para establecer negocios de tipografa o de artes grficas donde se pudieran elaborar peridicos, era necesaria una autorizacin gubernamental y, adems, una fianza que respondiera a las eventuales infracciones en que incurrieran quienes utilizaran ese mecanismo de difusin; tambin era posible expropiar los instrumentos tcnicos, las imprentas, las prensas y las cajas de tipografa cuando se alteraba el orden pblico, cuando se atacaba la moral o se lastimaban los derechos de terceros que venan definidos en esa norma. Del rgimen autoritario santanista se entr a la era ms bien liberal. La revolucin de Ayutla hizo que Lpez de Santa Anna huyera del pas; tambin estableci normas liberales, las ms ampliamente liberales que haban regido en Mxico. Esto ocurri no slo porque era parte del programa para luchar contra Santa Anna, sino porque los protagonistas del gobierno eran en amplia medida luchadores polticos, periodistas que estaban absolutamente distantes de establecer normas restrictivas a la prensa; el ejemplo singularsimo es Francisco Zarco, varias veces ministro interior de la Repblica liberal y
36
DISPOSICIONES
encargado de legislar sobre la prensa y de aplicar la legislacin sobre la misma. Zarco traz un cuadro normativo lo ms laxo posible y luego prcticamente lo hizo inaplicable. Adems de establecer el principio general de normas de libertades y sus limitaciones, se estableca en la legislacin sobre la prensa el modo de juzgar los delitos cometidos por sta. Estableci dos jurados se estilaba el juicio por jurados, es decir, el juicio de ciudadanos: uno que calificara el hecho que someta, y otro que estableciera la pena; con esa complicacin, con ese doble procedimiento se abati considerablemente, adems porque haba un talante en el gobierno mucho ms abierto que los precedentes, se estableci casi un rgimen sin trabas para la prensa que obviamente tuvo despus altibajos con la guerra de reforma, con la intervencin francesa, con el establecimiento del segundo gran liberalismo a partir de la restauracin de la Repblica. Con ese equipaje, con esa doctrina llegamos al siglo XX, esa doctrina en donde haba un principio de libertad, trabas ms o menos definidas y un procedimiento judicial penal para procesar los delitos que se cometieran en la prensa. En la poca de Zarco, en el constituyente de 1917, se recogi la experiencia de los regmenes autoritarios y el artculo sptimo, particularmente de la Constitucin de 1917, es casi una enumeracin de prcticas que se estilaban en dichos regmenes: estaba prohibido apoderarse de los medios mecnicos para la impresin, encarcelar a los voceadores que hacan circular los impresos, la censura previa tambin estaba prohibida, as como establecer fianza. De esta manera se liberaliz la prctica de la
37
DERECHO
A LA INFORMACIN
prensa de 1857 y en la Constitucin de 1917 se estableci un rgimen liberal. Inmediatamente despus de aprobada la Constitucin, Venustiano Carranza emiti una ley reglamentaria de los artculos sexto y sptimo que conservaban los principios a los que me he referido. Como Carranza gobernaba en situacin de emergencia no era presidente de la Repblica, tena facultades extraordinarias para legislar. Como primer jefe del ejrcito constitucionalista emiti una legislacin restrictiva, que no necesariamente traicionaba pero no ampliaba los principios liberales que se haban mantenido en la Constitucin, mismos que no se tradujeron a la norma reglamentaria. As, la ley de imprenta se convirti en una ley penal que desarroll las definiciones de ataque a la moral, a los derechos de terceros y a la moral pblica. Establecieron otras normas de carcter administrativo, pero pareca un catlogo de delitos, una tipologa de los delitos que se cometen mediante la prensa. La suerte de esa Ley de imprenta ha sido errtica, naci en una etapa de indefinicin. La Constitucin de 1917 fue aprobada el 5 de febrero, pero no entr en vigor de inmediato; se estipul en uno de los artculos transitorios, aprobado el mismo da, que entrara en vigor el 1 de mayo siguiente, de modo que hubo un periodo que los juristas llaman la vacacio legis, una etapa de vaco legal. Ya haba Constitucin el 5, 6, 7 y 8 de abril, pero no estaba en vigor. A la mitad de ese lapso, Carranza todava como encargado del poder ejecutivo, porque lo era por efecto de un alzamiento armado, de una revolucin emite la Ley de imprenta reglamentaria de los artculos 6 y 7. En
38
DISPOSICIONES
el momento de definir que entrara en vigor el 1 de mayo, otro artculo transitorio de la Constitucin dice: Quedan sin efecto las normas dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin, lo que incluy no slo la legislacin porfiriana, la legislacin decimonnica, sino tambin la ley que tena 15 das de nacida, la cual se public el 12 de abril de 1917 y al entrar en vigor la Constitucin dejaba sin efecto dicha ley. En la prctica, dicha ley no qued sin efecto, y desde entonces a pesar de que tiene esa lesin jurdica de que es una norma sin vigencia, de que la Constitucin la elimin del panorama legal ha permanecido vigente y, segn pocas, se aplica; durante largo tiempo dej de estar en vigencia, salvo en algunos aspectos. La ley de imprenta establece el derecho de rectificacin, al que a menudo apela el afectado por ser protagonista o vctima de una informacin incorrecta; entonces, de acuerdo con la Ley de imprenta que quien sabe si est vigente o no pero se aplica, el pblico pide que se publique la rectificacin y eso es un imposible, particularmente en las pocas ms recientes, donde el desarrollo tipogrfico y de los medios impresos no responden en lo absoluto a lo que ocurri en 1917; piden que se publique en el mismo lugar y con las mismas caractersticas grficas del texto al que tratan de refutar, es decir, tal y como apareci publicado. No es inslito que los editores apliquen esa porcin de la Ley de imprenta; acatan el pedido y publican la rectificacin, pero nunca, de ninguna manera atenindose al texto escrito de la Ley de imprenta, nadie publica a ocho columnas: No es cierto lo que apareci aqu ayer. Se publica a veces en la seccin de cartas en
39
DERECHO
A LA INFORMACIN
los peridicos que cuentan con ella o en cualquier parte; entonces, poco se cumple esta disposicin, prcticamente la nica que est vigente. Por aadidura, en 1932 se renov el Cdigo Penal de 1870, mismos que mejor un captulo llamado Delitos contra el honor, que estableca como delitos la difamacin, la calumnia y la injria, cuyo sentido y redaccin son muy semejantes a los artculos de la Ley de imprenta, que definen los ataques a la moral, a los derechos de terceros y la moral pblica, de modo que a partir de 1932 la situacin se torn redundante y contradictoria. Quienes consideraban que estaba vigente la Ley de 1917 tenan delante de s dos normas que castigaban la misma conducta: una infraccin a las disposiciones constitucionales, el Cdigo Penal, y la Ley de imprenta. De esta manera, se introdujo un nuevo factor de confusin al comenzar el gobierno del presidente Lzaro Crdenas, porque el Congreso le dio facultades extraordinarias para legislar en 1934 y entre el paquete de pedidos que le autoriz estaba una ley reglamentaria de los artculos 6 y 7; sin embargo, no se legisl sobre esos artculos porque ya haba una legislacin, esa incierta Ley de 1917. De modo que esa ley est a veces s, a veces no vigente. Hace unos meses hubo una prueba de su vigor en un caso clebre por sus protagonistas, particularmente por uno de ellos, Sergio Aguayo Quezada, un articulista, examinador de la vida pblica mexicana y activista civil, quien haba mantenido un desencuentro, una rspida relacin con un acadmico que ha trabajado en el gobierno incluso en el del presidente Vicente Fox, Primitivo Rodrguez, quien desde hace diez aos ha veni40
DISPOSICIONES
do denuncindolo sistemticamente como una especie de agente del imperialismo estadounidense, porque las agrupaciones en las que ha participado Sergio Aguayo con frecuencia tal y como se estila en el mundo de la organizacin civil, de la sociedad civil reciben financiamiento de fundaciones estadounidenses o de otra nacionalidad, y entre los fondos que ms asiduamente han patrocinado iniciativas en las que participa o encabeza Sergio Aguayo, estn rganos relacionados con el Partido Republicano de los Estados Unidos (PREU ) o con el gobierno, adosadas a la CIA, que no slo acta espiando a los enemigos de la libertad, sino favoreciendo un clima que atraiga simpatas a Estados Unidos; se supone que esos fondos tienen ese propsito y quizs ese sea el objetivo con el que se establecen y prodigan sus recursos. Muchas iniciativas que hemos conocidos en los ltimos 20 aos han recibido patrocinio incondicional de estos fondos del PREU. Ha mentido Primitivo Rodrguez al desprender del hecho no negado por Sergio Aguayo, que los recursos estn condicionados a cierto tipo de trabajo, a cierto tipo de orientacin. Pero Primitivo Rodrguez tom como una cruzada de su vida hacer esta denuncia permanente: escriba con frecuencia cartas a los peridicos, de preferencia donde Sergio Aguayo colaboraba o bien en otros, hasta que este ltimo se hart e inici un juicio por dao moral norma (de muy reciente introduccin al derecho mexicano, a penas es de 1982) a la que nos referiremos. El hecho es que lleg hasta la Suprema Corte de Justicia y luego consigui un amparo que debi ser resuelto su favor; la revisin deba haber sido hecha por un tribunal colegiado de la norma que regularmente se aplica, dada
41
DERECHO
A LA INFORMACIN
la importancia que Sergio Aguayo le atribuy y que le atribuyeron tambin los ministros de la corte, quienes tomaron el caso y la doctrina con la que sentenciaron y condenaron a Primitivo Rodrguez a pagar la indemnizacin, invocando la Ley de imprenta a la que por cierto, por alguna extraa razn, llaman Ley de delitos de imprenta; no hay una cosa como tal, pero se refiere al texto de la Ley de imprenta o ley reglamentaria de los artculos 6 y 7 de la Constitucin. De modo que en mayo de 2007 como si fuera abril de 1917 esa norma estuvo vigente, por lo menos en ese caso. Hago esta referencia porque ahora que estamos en vsperas de la antesala de reformas legales en el mbito de la comunicacin a pesar de que no est en el escenario pblico pensar en este tema es necesario que nos planteemos la pertinencia de una legislacin sobre medios impresos. Porque en el caso de la Ley de imprenta, ciertamente estamos ante una carencia. Todas las democracias occidentales modernas liberales tienen una legislacin de imprenta que comprende no slo el contenido tradicional de estipular las acotaciones a la libertad, sino tambin establecen normas para la prctica, para el ejercicio de la prensa como responsabilidad social; por ejemplo, en la legislacin sobre prensa se establecen mecanismos de estmulo a la prctica de la prensa, mecanismos fiscales, mecanismos administrativos, precios y crditos preferenciales legislados de tal modo que no ocurra como ha ocurrido durante largo tiempo y todava no ha cesado ese periodo en nuestro pas: que esos estmulos, esas prevendas a los medios impresos se otorguen discrecionalmente y en funcin de sesgos polticos e ideolgicos. En los pases de legislacin
42
DISPOSICIONES
moderna se considera que la prensa es necesaria en la sociedad y, por lo tanto, hay que rodearla de condiciones que favorezcan su desarrollo, pero en circunstancias iguales para todos, de tal manera que todos puedan acceder a esos estmulos sin tener que buscar el favor de un funcionario para un anuncio en un peridico, etctera. Nos hace falta pues una legislacin de prensa que desde luego supere la vetustez de 1917; la ley de 1917 es en muchos casos inaplicable debido a que la realidad de la prensa en 1917 guarda apenas relacin, no tiene parentesco alguno con lo que ocurre en nuestros das, de modo que slo fuera por las circunstancia de ayudar a retornar, de poner al da a la legislacin sobre medios impresos habra que considerar la modernizacin de esa Ley de imprenta; pero ya puestos en el empeo, lo mejor es legislar, dar por concluida la vigencia de la Ley de imprenta y abordar el tema desde una perspectiva nueva. Hay normas adicionales que tienen que ver con los lmites a la libertad de expresin, dictadas recientemente y a las que en consecuencia tenemos que referirnos porque se insertan en ese marco contraste de una libertad y sus limitaciones. En 1982 el Congreso por iniciativa del presidente Miguel de la Madrid, quien acababa de entrar a la Presidencia de la Repblica reform el Cdigo Civil, que entonces era el Cdigo Civil del Distrito Federal.1 En l se introdujo una extraa figura, extraa en s misma, mal
1 Los cdigos civiles y penales durante algn tiempo fueron federales en algunos aspectos, y se aplicaban al Distrito y territorios federales en otros aspectos; y a pesar de que ya no haba territorios, todava subsisti en alguna poca esa legislacin dual; haba normas como los cdigos civiles y penales que eran
43
DERECHO
A LA INFORMACIN
presentada para usar un adverbio hechizo peormente aplicado: la figura del dao moral, que consiste en la afectacin y ah est la confusin de la redaccin de una persona que siente en su fuero interno por una expresin que se le ha aplicado y tambin la lesin que externamente de su entorno social padece por esa misma expresin. Se insert esa figura del dao moral en una parte del cdigo civil, de modo que se puede denunciar o demandar la reparacin del dao moral, cuando surge de un hecho ilcito.2 Los jueces no deberan aceptar este tipo de demandas porque no nacen de hechos ilcitos; publicar peridicos y publicar libros no son hecho ilcitos, salvo como dira el alcalde de Lagos cuando lo son; es decir, cuando es un annimo que circula sin registro; pero en la prensa establecida o la industria editorial establecida, no hay un
federales y para el Distrito Federal; ahora el mbito jurdico tiene su propia legislacin y el cdigo federal, y hay un cdigo local del Distrito Federal. 2 Un hecho ilcito que causa un dao es, por ejemplo, la mordedura de un perro mal cuidado; si uno va por la calle y un perro de guardia ataca a una persona porque el dueo, que no cumple las disposiciones que regulan la tenencia del cuidado y la accin del animal, se comete un hecho ilcito; entonces, una persona que es mordida por el perro tiene derecho a una reparacin del dao; este era el tipo de dao que legislaba esa pate del Cdigo Civil, una reparacin del dao material; otro ejemplo: si uno va caminando por la calle de un pueblo donde sucede con frecuencia y se le cae una maceta que una persona puso en el alfeizar de la ventana, invadiendo la calle, se genera una pena en perjuicio del infractor debido a que la maceta fue colocada contra la norma municipal. En esa parte meti el legislador de 1982 la reparacin del dao moral y se ha venido aplicando principalmente en la publicacin de peridicos y libros de expresiones, de narraciones o descripciones que el afectado juzga que lesionan su imagen frente a si mismo o misma y frente al pblico. 44
DISPOSICIONES
hecho ilcito por publicar. Cito el caso de Olga Wornat, quien se ocup de la familia Sahagn; ese no fue un hecho ilcito, en consecuencia no debi haberse iniciado un juicio civil contra Olga Wornat, la revista Proceso y el editor del libro, Fernando Monhaos Mondadori, porque al publicarlo se parte de un hecho lcito; sin embargo, los jueces admiten estas demandas como si fueran hechos ilcitos. La demanda que la seora Sahagn present en contra de esta periodista a quien recibi en su casa y le ofreci material para un primer libro, La jefa, que si bien la seora Sahagn se inconformo, personalmente no lleg a los tribunales la realiz cuando apareci el segundo libro, Las crnicas malditas; la seora Sahagn pidi a los tribunales que se le reparara el dao porque su imagen haba sido lesionada; los jueces en primera y segunda instancia le dieron la razn y condenaron a Olga Wornat al pago de una indemnizacin (cerca de 2 millones de pesos), sancin prevista en esa parte del Cdigo Civil y a la otra parte prevista que es publicar un extracto de la sentencia para generar el efecto contrario, si se da la imagen de una persona debe quedar constancia de que un juez reconoci ese dao y por lo tanto procura corregirlo, si se dijeron falsedades respecto de una persona se publicar que fueron falsedades, de tal manera que se compense el dao de la imagen. Es una apreciacin de psicologa social falsa porque puede ocurrir y ocurre a menudo que tanto la rectificacin en el caso de la Ley de imprenta como en la publicacin de la sentencia en el caso del dao moral de carcter civil, hace que se extienda la noticia, muchsimas personas que no haban sabido por qu estaba en litigio la seora Sahagn contra Olga Wornat, al leer el extracto
45
DERECHO
A LA INFORMACIN
de la sentencia se enteran de lo que dijo Olga Wornat de la seora Sahagn y que a esta ltima no le gust. Ese caso en particular est en instancia del amparo, no se ha resuelto. El ao pasado la legislatura local de Distrito Federal dej sin vigor una parte considerable de ese texto y public una nueva ley para la defensa del honor, de modo que en este momento la defensa de la imagen propia se puede realizar a partir de la nueva ley que aprob y public la Asamblea Legislativa. Se ha venido difundiendo ampliamente el contenido de esta norma, habiendo sido tambin derogado el delito de difamacin junto con el delito de calumnia; el nuevo modo, socialmente necesario, de defender la propia imagen, se haya establecido en la Ley de Defensa de la Imagen, de vigencia local en el Distrito Federal. Vamos ahora a ocuparnos de la legislacin en materia de medios electrnicos. A diferencia de lo que hizo el Estado mexicano con la prensa, que desde el primer momento sus primeros alientos le merecan importancia, los medios electrnicos quedaron al margen de la vida jurdica; tenan importancia en la vida pblica pero no la tenan en el mundo jurdico. La radio se estableci en Mxico hacia 1922 y no se cobr conciencia pronto de que adems del mecanismo de transmisin, semejante al telgrafo, era un instrumento de comunicacin nuevo, en algn sentido anlogo a la prensa porque tena unos contenidos; no era slo la instalacin de un mecanismo que permite la recepcin a distancia de palabras y sonidos, msica, sino que tena un contenido, de tal manera que durante mucho tiempo se consider a la radio como un medio,
46
DISPOSICIONES
una va general de comunicacin y cuando ms se la incluy en la Ley respectiva de vas generales de comunicacin, que inclua la legislacin de los ferrocarriles, de las carreteras, del telgrafo; ah estaba la radio, sin percatarse el Estado, los legisladores del poder Ejecutivo, de que se trataba de un instrumento de naturaleza distinta. De modo que durante las primeras dcadas, el desarrollo de la radio se regul coyunturalmente por medio de decisiones gubernamentales especficas o normas que la consideraban como va general de comunicacin. En cierto sentido se avanz en la estimacin de la radio como algo distinto de la mera va general de comunicacin, a principios de la dcada de 1930, cuando Mxico se incorpor a la Unin Internacional de Telecomunicaciones o de Radiodifusin. As, podemos decir que la regulacin sobre la radio nos lleg de fuera, por las convenciones internacionales necesarias debido a la peculiaridad del instrumento del que se trataba. La radio necesitaba, para su ejercicio, para el transporte de las ondas que lo hacan posible, una conciliacin de intereses; nada tena que ver la edicin del Times de Londres con la edicin del Exclsior de Mxico, eran entidades, empresas, mecanismos, iniciativas absolutamente distantes; cada una tena su desarrollo autnomo, no tena presente al otro. No ocurri lo mismo con la radio, porque sta utiliza el espacio radioelctrico que envuelve a la esfera terrestre y, en consecuencia, el trnsito en ese espacio radioelctrico necesitaba ser regulado a riesgo de que se produjeran atropellamientos, choques, negaciones reciprocas, silencios impuestos unos por otros. De esta manera, a partir de la dcada de 1930 se regul el uso universal del espacio radioelctrico y se
47
DERECHO
A LA INFORMACIN
asignaron las frecuencias a los pases que signaron esta convencin que dio origen a la Unin Internacional de Telecomunicaciones o de Radiodifusin. Entonces, la peculiaridad del medio que no permita la plena libertad en el uso indiscriminado de rutas que fueron establecindose dio lugar a esta regulacin diferente de la radio en el mundo, para que no interfirieran las ondas de una nacin con las de otra, no slo las vecinas sino en general; y luego, esa necesidad se introdujo a la Repblica Mexicana. Pero aun as, slo se emitieron reglamentos de la Ley de vas generales de comunicacin, que ponan el acento especficamente en la instalacin, en la sintona, en las frecuencias, en los aspectos meramente tcnicos de la radio; con esa carencia de instrumentos legales lleg Mxico a la mitad del siglo XX. Desde finales de la dcada de 1930 era tcnicamente posible en Mxico la difusin de imgenes a travs de la televisin. El ingeniero Guillermo Gonzlez Camarena, egresado del naciente Instituto Politcnico Nacional (IPN), cre el modelo mexicano de televisin desde el punto de vista tcnico; no se difundi su uso por una diversidad de razones, entre ellas la Segunda Guerra Mundial, a la que Mxico entr de manera virtual, pero fue beligerante: le declar la guerra al Eje, a las tres potencias del Eje, Alemania, Italia y Japn; envi combatientes particularmente en la ltima etapa de la Guerra al Pacfico, cuando ya slo quedaba Japn como potencia enemiga, y ese receso en la vida nacional difiri la difusin del invento de Gonzlez Camarena; lo mismo haba ocurrido en Estados Unidos. De modo que cuando ces la contienda mundial los fabricantes de radio en Estados Unidos se alistaron para
48
DISPOSICIONES
la produccin de tele-receptores, y fueron los telereceptores estadounidenses los que vinieron al mercado mexicano, no los que intent fabricar aqu Gonzlez Camarena. Los tele-receptores de Estados Unidos tenan como propsito el tema de la recepcin. Entonces, el Estado mexicano tuvo que plantearse el tema de la emisin, cmo organizar el funcionamiento de la televisin? No se haba planteado el tema de la radio en la dcada de 1920 ni en las dos dcadas siguientes porque ah fue procedindose por acumulacin, los hechos simplemente ocurrieron. Empezaron a surgir estaciones de radio cada vez en mayor nmero; el propio gobierno tuvo sus estaciones de radio Radio Educacin, con una diversidad de avatares en el camino desde 1923, es la misma Radio Educacin que ahora conocemos y escuchamos. De modo que el Estado tuvo sus propios rganos de emisin radial, pero no su propia regulacin; fue dejando que las cosas se amontonaran: circulares y decretos que daban respuesta a necesidades jurdicas especficas pero que no constituan un cuerpo jurdico y menos un cuerpo de doctrina; no haba una nocin poltica de lo que era la radio y, por lo tanto, no haba una traduccin jurdica de esa nocin poltica. Estaba a punto de ocurrir lo mismo con la televisin, pero el director del Instituto Nacional de Bellas Artes, Carlos Chvez gran compositor, gran director de orquesta y primer director de Bellas Artes; hombre cosmopolita que tena conocimiento de lo que ocurra en esa materia ms all de nuestras fronteras, le propuso al presidente Miguel Alemn estudiar la situacin de la radio y la televisin en el mundo para encontrar frmulas aplicables en nuestro pas. Miguel Alemn acept la pro49
DERECHO
A LA INFORMACIN
puesta y Chvez comision a quien era director del Departamento de Teatro de Bellas Artes, Salvador Novo, para que viajara a Estados Unidos y Europa, donde estaban establecidos dos modelos distintos de radiodifusin. En consecuencia, se preparaban a darle el mismo tratamiento a la televisin en nuestro pas. Desde la dcada de 1920, en Estados Unidos prevalece el modelo de uso privado de los medios electrnicos, los cuales operan con una licencia necesaria para que no cualquiera pueda introducirse en el espectro radioelctrico. El modelo estadounidense es un ejercicio de esos instrumentos por particulares con autorizacin gubernamental. En Europa, en cambio, donde se haba producido una profunda revolucin poltica despus de la guerra, el nuevo constitucionalismo la nueva manera de organizar a los pases se trasmin a la legislacin sobre radio y televisin. Alemania haba sido un imperio; Italia haba sido un reino; Francia haba cado en una dictadura militar cuando el mariscal Peten capitul ante las tropas alemanas, de modo que el orden jurdico se rompi en los principales contendientes de aquel lado del atlntico. Entonces surgieron nuevas constituciones y nuevos regmenes polticos en Alemania, en Francia e Italia. Donde haba monarqua, se estableci la repblica; donde rega una dinasta que se transmiti el poder hereditariamente, se estableci una repblica parlamentaria donde la capacidad de gobernar no radica en el presidente de la Repblica sino en el Congreso. Lo mismo ocurri en Francia: haba dejado de ser imperio desde 1870 y se reaviv la prctica poltica parlamentaria; se instituy entonces lo que la historia francesa
50
DISPOSICIONES
llam la cuarta repblica, la que sigui a la Segunda Guerra Mundial. En Gran Bretaa no cay la monarqua, pero se reforz el parlamentarismo; no se experiment un cambio de rgimen radical como haba ocurrido en Francia, Italia y Alemania, pero se fortalecieron las capacidades del parlamento. Desde los tiempos de la radio, desde los das de radio de la dcada de 1920, el fenmeno haba sido gestionado, atendido y desarrollado por un rgano gubernamental, no por particulares; de modo que el gobierno ingls prcticamente cruz el Canal de la Mancha, se estableci en el continente y el rgimen europeo en general fue un rgimen de gestin pblica de los medios de difusin electrnica a partir de rganos regidos socialmente; no gubernamentales, sino regidos socialmente. En la mayor parte de las entidades, los medios electrnicos eran agencias del Estado en las que haba regulacin social con presencia de las iglesias, de los sindicatos y, de manera muy acusada, del parlamento. Eso fue lo que encontr Salvador Novo. El modelo estadounidense de gestin privada con licencia gubernamental y el rgimen pblico en Europa produjeron su informe. Salvador Novo recomend la adopcin del rgimen del modelo europeo y el presidente Miguel Alemn decidi lo contrario: estableci el sistema de concesiones, el sistema de licencias; y como crea firmemente en la bondad de ese sistema, se adjudic una concesin a s mismo utilizando el nombre y la actividad de una persona que haba tenido ese mismo desempeo en aos recientes: el seor Romulo OFarril, quien pasaba por dueo del peridico Novedades sin serlo; el dueo de dicho peridico era Miguel Alemn, quien otorg tres
51
DERECHO
A LA INFORMACIN
concesiones: una a Romulo OFarril (es decir: a s mismo), el Canal 4; otra a Emilio Azcrraga Vidaurreta, el ms prominente radiodifusor de la poca, el Canal 2; y la tercera a Guillermo Gonzlez Camarena, el Canal 5 XHGC por Gonzlez Camarena. As, sin un ordenamiento legal surgi la televisin en 1950. Tuvieron que pasar 10 aos respecto de la televisin y 40 respecto de la radio para que se elaborara la Ley Federal de Radio y Televisin (LFRTV); fue la primera vez que con ese rango de ley federal, ley reglamentaria, se regulaba este amplio fenmeno de importancia creciente. La LFRTV se elabor a travs de dos etapas: 1. En 1958, en la eleccin intermedia del presidente Adolfo Lpez Mateos, haba sido electo diputado un prominente intelectual mexicano,3 Antonio Castro Leal ltimo rector de la Universidad Nacional no autnoma en 1929 y gran escritor, sobre todo un gran estudioso de la literatura mexicana, quien pugn por una legislacin en materia de radio y televisin, percibi que no era tan fcil percatarse de la importancia social que tenan para la educacin la radio y la televisin y propuso una ley que empez a ventilarse
Aunque podra ms bien interpretarse como una parte de simulacin del sistema poltico mexicano, que consista en hacer legisladores a personajes que le daban brillo a las legislaturas generalmente grises. Por ejemplo, en 1952 Alfonso Cravioto, quien haba sido magonista en 1904, daba lustre a las cmaras, como aos despus Martn Luis Guzmn, Andrs Henestroza o Jaime Sabines; el sistema prista tena esta tentacin o este complejo de culpa y buscaba que entre los cientos de diputados a los que nadie recordara jams hubiera algunos recordables. Antonio Castro Leal fue uno de ellos en 1958. 52
DISPOSICIONES
en la Cmara de Diputados. Muy tardamente Castro Leal descubri que lo mismo estaban haciendo en la Cmara de la Industria de la Radio y la Televisin, donde se prepar un proyecto paralelo y preferible para el Estado mexicano. Finalmente se aprob este ltimo proyecto, de modo que la primera legislacin explcita, de jerarqua jurdica relevante, naci no de un poder pblico sino de uno privado. Adems de que esa ley responda a los intereses de los concesionarios, tuvo un leve defecto adicional: casi nunca se cumpli, y aunque en la formalidad haba una norma legal que rega la radio y la televisin, en los hechos era un asunto poltico que dependa de la relacin de fuerza entre concesionarios y funcionarios pblicos del Estado mexicano. As se formaliz el rgimen de concesiones que haba comenzado a practicarse desde 1950; se formalizaron los requisitos para las concesiones pero la ley es un remanente, tiene un rezago de la original legislacin sobre radio. Si bien tiene un breve captulo dedicado a la programacin, la mayor parte de sus artculos se refiere a los aspectos tcnicos, a las instalaciones y muy poco a la programacin. De modo que haber legislado era casi como no haberlo hecho porque no se quiso incorporar a la norma jurdica la concepcin de Castro Leal acerca de la trascendencia social de la radio y la televisin. 2. El presidente Luis Echeverra, quien simulaba tener inters y concepcin avanzada a este respecto, busc introducir un cambio a dicha ley. Emiti un reglamento para modificar la legislacin y hacer una nueva ley federal que supliera a la de 1960.
53
DERECHO
A LA INFORMACIN
Uno de los defectos de la Ley Federal es que no tena reglamento. En la estructura jurdica de Mxico hay niveles jerrquicos en la pirmide del derecho: en la punta est la Constitucin, que tiene principios generales; enseguida estn las leyes reglamentarias u orgnicas que desarrollan los principios establecidos en la Constitucin sin llegar al detalle; luego vienen los reglamentos que especifican detalladamente lo que quiso decir la Constitucin y la ley reglamentaria. Si una Ley reglamentaria carece de reglamentos se da lugar a la discrecionalidad. El presidente Luis Echeverra quiso intentarlo y lo intent tambin regulando contenidos. Estableci la censura previa para la cinematografa difundida a travs de la televisin. Dicha censura estaba vigente en el rgimen jurdico mexicano tratndose de cine y de teatro; lo que los regmenes liberales del siglo XIX y los revolucionarios del siglo XX no quisieron hacer nunca respecto de la prensa por lo menos no quisieron hacerlo formalmente, se hizo con toda naturalidad en la administracin del presidente Miguel Alemn. Respecto de la cinematografa se establecieron requisitos para producir y exhibir pelculas, mismos que incluan la supervisin, frmula que utilizaba la legislacin cinematogrfica; no empleaba la palabra censura, sino la palabra supervisin. No se poda exhibir una pelcula al pblico sino era aprobada mediante este mecanismo de supervisin, y no se poda producir una pelcula si el guin correspondiente no era sujeto a la supervisin. Ese mismo sentido restrictivo lo traslad Echeverra a la televisin. Ahora esa prctica se ha reducido a una
54
DISPOSICIONES
clasificacin; las cintas se clasifican, ya no se las prohbe, pero se estipula una calificacin que hace que las pelculas puedan ser vistas por adultos, por mayores o menores de 18 aos es una clasificacin catlica. A mediados del siglo pasado haba en la Arquidicesis de la Ciudad de Mxico una Comisin de Orden y Decoro que calificaba las pelculas que se hacan en la Ciudad de Mxico y las encuadraba en categoras; la que ms seriamente sacuda la moral catlica se clasificaba para mayores, con serios inconvenientes; es decir, que aunque la vieran los mayores, tenan que hacerlo con reparos, porque la pelcula tena serios inconvenientes. El hecho es que Echeverra tambin intent regular el tiempo dedicado por la televisin a los anuncios comerciales e intent dar vida al Consejo Nacional de Radio y Televisin, que haba sido establecido en la Ley de 1960, pero que hasta 1973 no se haba reunido ni una sola vez durante trece aos. No se reuni, no se integr nunca dicho Consejo, ni siquiera cuando una medida unilateral del presidente Gustavo Daz Ordaz hubiera hecho conveniente reunirlo. Hasta antes de 1968 ni las empresas ni el Estado haban cobrado plena conciencia en la difusin de noticias; haba pocos noticiarios en la televisin. Jacobo Zabludowsky haca, a mediados de la dcada de 1960, un noticiario matutino, Su Diario Nescaf. El nombre denotaba el propsito final, que no era tanto informar sino anunciar un producto. El noticiario nocturno del Canal 2 de Televisa lo haca el peridico Exclsior, que tena un departamento de televisin donde se realizaba.
55
DERECHO
A LA INFORMACIN
Las movilizaciones de 1968 a pesar de que no hubo una difusin extrema de los acontecimientos de entonces hicieron comprender al gobierno y a las empresas la impertinencia de dar a terceros el peridico Exclsior. En ese momento Julio Scherer Garca fue nombrado director del peridico el 31 de agosto de 1968, un mes antes del 2 de octubre. De esta manera, los concesionarios tomaron para s la elaboracin de los noticiarios y el gobierno estableci una norma para mantenerlos sujetos: cre un impuesto justo, que debera ser pagado incluso en rigor estricto en trminos de la doctrina jurdica tributaria; no era propiamente un impuesto, sino un derecho: estableci un cobro a las empresas de televisin del 25 por ciento la cuarta parte de sus ingresos, no de sus utilidades, sino de sus ingresos. Era tan abultado el gravamen que notoriamente se percibi que era para que no se aplicara, de modo que seis meses despus de establecido el gravamen despus de 1968, el presidente Gustavo Daz Ordaz dict otro decreto, para que los concesionarios que decidieran renovar los trminos de su concesin de forma tal que satisficiera al Estado, podan hacerlo; en consecuencia, se permitira pagar ese gravamen del 25 por ciento en efectivo, se les dejaba cubrirlo con el 12.5 por ciento de su tiempo de transmisin pagadero en especie; es decir, en circunstancias muy ventajosas. Si el Estado no tomaba ese 12.5 por ciento, esa octava parte del tiempo de transmisin, los concesionarios lo mantenan como suyo; su obligacin era ponerlo a disposicin del Estado, no necesariamente entregarlo, si el Estado no lo requera porque no tena capacidades de produccin, como
56
DISPOSICIONES
nunca las tuvo, los concesionarios utilizaban para s mismos el tiempo que el Estado no usaba. Se estableci as una dualidad o una combinacin de tiempos a los que el Estado tena acceso gratuitamente. La Ley, desde 1960, haba establecido los tiempos oficiales: en 1960 determin que las emisoras tenan la obligacin de cederle 30 minutos de su programacin al Estado. Ese fue el tiempo de que dispuso el Estado durante nueve aos; y a partir de 1969, el Estado dispuso del tiempo fiscal, es decir, el 12.5 por ciento que resultaba del pago en especie de ese gravamen imposible de rentar en efectivo. Se cre una Comisin Intersecretarial para administrar ese tiempo del Estado, misma que nunca funcion; slo tuvo alguna importancia cuando se convirti en la Comisin de Radiodifusin, pero no se organiz plenamente y tampoco se le atribuyeron funciones como hubiera podido ocurrirle al Consejo Nacional de Radio y Televisin, que sigui siendo un fantasma. Pero en 1973 Luis Echeverra quiso ensancharlo contrariamente a la Ley, misma que deca quines formaban parte de ese Consejo Nacional, le aadi miembros al Consejo Nacional de Radio y Televisin, como lo hizo en 2002, Santiago Creel. De modo que la ltima vez que se intent legislar en general sobre la Ley de Radio y Televisin fue en 1973, con el Reglamento que por ser de carcter secundario, terciario de hecho, porque la Ley Federal era la segunda incidi poco en la prctica de los medios y tampoco se cumpla; las autoridades encargadas de cumplirla, particularmente la Secretara de Gobernacin, tenan un acuerdo de buena voluntad con los concesionarios y se pasaban por alto las disposiciones, principalmente las que tenan que ver con el tiempo dedicado a la publicidad;
57
DERECHO
A LA INFORMACIN
desde entonces, las empresas como lo hacen hoy en da infringen: no pueden transmitir esos largusimos cortes que hay entre los programas, los noticiarios o las pelculas, pero lo hacen, a pesar de que esta explcitamente indicado lo que tienen que hacer. En la dcada de 1970 empezaron a aparecer nuevas formas de televisin en nuestro pas, y ah s con una mayor cercana entre el hecho y el derecho comenz a regularse el uso de la televisin por cable en 1979 tambin a destiempo, porque ya operaban televisoras o transmisores de televisin por cable en la dcada de 1970 y slo despus se emiti un reglamento, el cual se reform en el 2000 para hacerlo ms comprensivo; ahora se llama Reglamento de Televisin y Audio Restringido. De modo que esos procedimientos de difusin tenan su rgimen jurdico separado, haba un rgimen para la televisin abierta y otro, de menor categora legal, para los medios restringidos. Desde que en 1976-1977 se reform la Constitucin en el artculo sexto, para introducir por una iniciativa ms bien gubernamental que surgida de la sociedad el derecho de los ciudadanos a la informacin, como una extensin a la libre expresin, fue generndose un movimiento en ciertas porciones restringidas de la sociedad por una legislacin en materia de radio y televisin; una de cuyas banderas que durante mucho tiempo fue pionera, y que anticipaba el riesgo de lo que despus habra de ocurrir, consista en la democratizacin de los medios; es decir, en que hubiera acceso no slo a la recepcin que tambin es importante, sino a los recursos materiales necesarios para la difusin; es decir,
58
DISPOSICIONES
que hubiera ms emisores, que no se monopolizara el mensaje televisivo. En sus comienzos, la televisin tena tres emisores distintos: los canales 2, 4 y 5. La perspicacia del seor Azcrraga Vidaurreta en su sentido comercial, lo llev a proponer a sus competidores asociarse y crear Telesistema Mexicano; ah concluy la competencia y comenz a gestarse el monopolio. En 1968, el capital regiomontano consigui una concesin de televisin y estableci la televisin independiente de Mxico, el Canal 8; y se dio otra concesin, el Canal 13, para el seor Francisco Aguirre, propietario de estaciones de radio del Grupo Radio Centro y de los cabarets La fuente, Capri, El Greco, etctera. El Canal 8 comenz a operar y se restableci brevemente, tres o cuatro aos la competencia entre ste que tena una programacin distinta y Telesistema Mexicano. Pero de nuevo impero la lgica del negocio: para qu inflar la nmina?, era uno de los argumentos ciertos; la contienda por el rating inclua la contienda por locutores y artistas, y uno de los modos de atraerse nuevos participantes era ofrecerles mejores condiciones, de modo que empez a crecer el monto de lo que se les pagaba y eso era suicida. Mejor acordaron no guerrear y posteriormente la fusin. As naci Televisa, unin de los tres canales de Telesistema Mexicano y el canal de la televisin Independiente de Mxico (Canal 8). Desde entonces se consolid esa parte del duopolio. El seor Aguirre, quien haba recibido la concesin del Canal 13, se dio cuenta rpidamente que lo que haba obtenido era una mina de oro, y sin haberlo explotado se lo vendi al gobierno a quien se lo haba concedido.
59
DERECHO
A LA INFORMACIN
Hizo un gran negocio slo al obtener la concesin y vendrsela al Estado. En 1984 el presidente De la Madrid y el secretario de Gobernacin, Manuel Bartlett, reunieron las seales televisivas casi todas repetidoras o dedicadas a la difusin educativa y crearon el Instituto Mexicano de Televisin (Imevisin) con el Canal 13 a la cabeza. As, otorgaron a Imevision una nueva concesin: el Canal 7, una concesin al Estado mexicano mismo el Estado se concedi a s mismo una seal como lo hara, aos ms tarde, con el Canal 22. El presidente Carlos Salinas, quien privatiz buena parte, casi la totalidad, del patrimonio pblico mexicano empresas de distintas categoras, ingenios, bancos, lneas areas, etctera, privatiz tambin el Instituto Mexicano de Televisin. Cre para ese propsito una empresa, una sociedad annima llamada Televisin Azteca el antiguo Instituto Mexicano de Televisin y lo vendi, no podemos aplicar aqu la frmula de al mejor postor, porque no fue el mejor postor el que la compr, Carlos Salinas Pliego fue quiz el peor postor pero al que se lo dieron de todas maneras, porque ste no tena ms experiencia en el campo de la difusin electrnica que ser el vendedor de los receptores; en sus tiendas Elektra prenda sus aparatos de televisin, esa era su nica, su nico acercamiento a los medios y es probable aunque eso no se pueda determinar con precisin que haya recibido informacin confidencial por parte del rgano privatizador, la Secretara de Hacienda, respecto del monto que reciban los otros visitantes.Una vez que supo cunto ofrecan los dems, para tener la postura ms alta, solicit un crdito de 28 millones de dlares a un amigo
60
DISPOSICIONES
suyo: Ral Salinas de Gortari el hermano del vendedor le prest al comprador el dinero para pagar Televisin Azteca. Ese monto se lo debe todava Salinas Pliego a Ral Salinas de Gortari. El movimiento civil restringido en las dcadas de 1970 y 1980, incluso en la de 1990 fue germinando, porque al mismo tiempo creca la necesidad, sobre todo despus de la privatizacin de Imevision, de una reforma de medios. Ese movimiento pareci alentar la eleccin de un presidente de la Repblica surgido por primera vez de un partido distinto al PRI, la eleccin de Vicente Fox en el ao 2000, entre los muchos efectos que gener y de las muchas expectativas que suscit, tuvo impacto en el mbito social porque se procuraba una nueva legislacin en materia de Radio y Televisin. Las expectativas se acrecentaron cuando fue designado secretario de Gobernacin Santiago Creel, diputado panista que desempe valientemente su funcin frente al autoritarismo prista y quien aos atrs haba sido miembro del Consejo del IFE y antes activista de la sociedad civil, todo lo cual le daba una percepcin de las realidades sociales distinta de la de los gobernantes tradicionales. De esta manera, Santiago Creel convoc en 2001 a instancias de todos estos movimientos civiles a las Mesas de dilogo destinadas a preparar documentos que condujeran a una nueva regulacin de los medios, particularmente los electrnicos. De modo que durante ao y medio en la Secretara de Gobernacin se reunieron estos grupos para participar en esa gran hazaa civil que iba a ser la nueva legislacin en materia de Radio y Televisin. El 10 de octubre de 2002, ese sueo, si alguien lo haba concebido as, se
61
DERECHO
A LA INFORMACIN
disip: sbitamente se otorgaron nuevos privilegios a los concesionarios y se cancel el proceso de dilogo con las mesas civiles; se reform por segunda vez, desde que Echeverra lo haba hecho en 1973 o por primera vez a contar de esa reforma, el Reglamento, con reformas sin tica, sin prcticamente ninguna importancia se introdujo el derecho de rplica. Por ejemplo, en condiciones que lo hacen inabordable, nadie ha podido mover el mecanismo establecido en el Reglamento para tener el derecho de rplica cuando se le insulta o se le presenta como protagonista de un acontecimiento no ocurrido u ocurrido de otra manera. Pero, sobre todo, se modific el decreto de 1969; cuando se haba establecido el pago en especie de un impuesto alto el 12.5 por ciento de tiempo ya haba sido objeto de manipulacin, porque el decreto original hablaba de tiempo de transmisin, de modo que el 12.5 por ciento tena que calcularse respecto de las horas que se mantena abierta la emisora. Los concesionarios lograron que donde deca tiempo de transmisin, se leyera tiempo de comercializacin: el 12.5 por ciento ya no era respecto del total, y con el decreto del 2 de octubre de 2002, la obligacin de los concesionarios de poner a disposicin del Estado ese tiempo fiscal se redujo a la dcima parte. As, en los ltimos cinco aos el Estado ha podido disponer slo de 18 minutos al da en televisin y 35 minutos en radio y televisin, cuando con la norma anterior poda disponer de 180 minutos en uno y otro caso, porque se hizo una diferencia entre ambos medios. Como compensacin Santiago Creel, titular de la Secretara de Gobernacin, dijo que efectivamente era menos tiempo, pero que era mejor tiempo, porque en efecto, la
62
DISPOSICIONES
difusin, el uso del tiempo fiscal, ocurra cuando nadie vea la televisin a las cuatro o cinco de la maana; el nuevo decreto indicaba que se transmitieran entre seis de la maana y diez de la noche. Las agrupaciones civiles se sintieron frustradas, irritadas, por el modo abrupto de concluir lo que en ese momento les pareci un engao. En los rganos legislativos nunca se haba dado un intento por modificar la legislacin de medios. Hasta los aos 2003 y 2004 ese proyecto fue afinndose, enfrentando la resistencia en el Senado de la Repblica de los sectores conservadores y sujetos a los intereses de los concesionarios. Si march lentamente ese proceso de elaboracin de una ley dentro del Senado fue debido a la resistencia del Senado mismo: tanto en el PRI como en el PAN algunos senadores se mostraron como gestores de los concesionarios, Emilio Gamboa, prototpicamente. A mediados de 2004 ocurrieron dos infaustos hechos para la vida poltica de nuestro pas: el principal promotor de esta etapa legislativa del proyecto, el senador Javier Corral, se fue a Chihuahua para contender por la gubernatura mala noticia para el proyecto de legislacin ya que perdi la eleccin, tambin mala noticia para los chihuahuenses. Al irse, pidi licencia y dej la presidencia de la Comisin de Comunicaciones y Transportes. La tom un senador panista el gemelo contrario de Javier corral, Miguel Lucero, quien fue haciendo exactamente lo contrario que haca y propona, estimulaba y alentaba el senador Corral. Durante una larga etapa 2004 y casi 2005 se limit a estorbar con eficacia la elaboracin del proyecto Corral. De pronto, en diciembre de 2005, ese sector del Poder Legislativo del gobierno de los concesio63
DERECHO
A LA INFORMACIN
narios dejaron de estorbar; pero no para favorecer el desarrollo de este proyecto, sino para presentar sbita, artera y sorpresivamente otro proyecto a finales de noviembre en la Cmara de Diputados. Hay decenas, cientos de iniciativas de legisladores que se presentan todos los das en los periodos de sesiones ordinarias y que no conocen avance alguno, que no transitan. En cambio, una iniciativa de un diputado chihuahuense que no conoca de la televisin ms que el uso del dial, present un proyecto de reformas a dos leyes: la de Radio y Televisin y la de Telecomunicaciones.4 El proyecto del diputado Miguel Lucero debi haber sido una maravilla; y fue una maravilla para ciertos propsitos en ciertos momentos, porque, deslumbrada la Comisin de Radio y Televisin de la Cmara de Diputados, lo aprob inmediatamente en reunin de comisin mediante un mecanismo que suele utilizarse no tan burdamente como entonces: las comisiones (de aproximadamente 30 miembros) no siempre se renen, generalmente hay un ncleo que trabaja, que activa los proyectos y luego los pasa a firma a los indolentes los que no han ido o que no tienen tiempo, stos, para no confesar su falta, firmaron como si hubieran participado. As se hizo este dictamen, que el 1 de diciembre de 2005,
4 El gobierno federal haba descubierto tardamente las telecomunicaciones en 1995 y emitido entonces una ley para los sistemas de difusin electrnicos distintos de la radio y la televisin: la telefona, el internet, la trans-misin y registro de datos y voces, que se aplic, con dificultad, en los 10 aos siguientes a travs de un organismo especializado llamado Comisin Federal de Telecomunicaciones, dependiente de la Secretara de Comunicaciones y Transportes.
64
DISPOSICIONES
ocho o diez das despus de haberse presentado en comisiones lo cual era un record fue subido al pleno con el consentimiento de todos los grupos parlamentarios, y sin discusin ni en la Comisin de Radio y Televisin ni en el pleno fue aprobado por unanimidad de los 323 diputados presentes; nadie se ocup de saber qu era eso, pero los que se ocuparon saban bien qu era eso. Era una reforma para fortalecer al duopolio, para fortalecer a los concesionarios desde muchos puntos de vista y, particularmente, frente a una expansin del mercado que iba a depararles enormes utilidades. A partir de esa reforma, los concesionarios de radio y televisin, especficamente los de televisin, no iban a estar obligados a difundir seales de televisin en las frecuencias que les haban sido concedidas, sino que podran darle otro uso, posible por razones tcnicas. Hasta antes de la digitalizacin, para el trnsito de una seal se necesita una va, un camino, una senda ancha; la digitalizacin comprime las seales y lo que antes requera un cierto espacio demandaba un tercio o una cuarta parte y dejaba libre el camino para que ocurrieran otras cosas, particularmente la telefona. De esta manera, Televisa poda empezar a ofrecer servicio telefnico, y Telmex poda comenzar a ofrecer televisin; porque tcnicamente y a partir de la norma jurdica aprobada de ese modo por los legisladores de la Cmara de Diputados, iban a estar en posibilidad legal de hacerlo. El Senado iba a ser objeto del mismo tratamiento sorpresivo que la Cmara de Diputados, pero no fue posible. Varios senadores se percataron de ello y vieron con preocupacin la llegada del proyecto de la Cmara de Diputados donde no se haba gestionado nada en
65
DERECHO
A LA INFORMACIN
relacin con la radio y la televisin. Recibieron la indicacin, la sugerencia o la instruccin de que lo aprobaran con la misma celeridad con que lo haban hecho en la Cmara de Diputados, pero se negaron: no aprobaron la minuta que vino de la Cmara de Diputados inicindose as una etapa de resistencia. Afortunadamente estaba por terminar el periodo de sesiones ordinarias el 15 de diciembre y, obviamente, no se aprob en los 15 das que quedaban para hacerlo. Se esper la reanudacin del periodo siguiente en febrero, y ah se libr la batalla por la aprobacin de la minuta venida de la Cmara de Diputados. A pesar de las innumerables razones en contra de lo que los diputados haban aprobado, una mayora de senadores aprob la minuta sin haber debate en la sesin plenaria. De esta manera se aprobaron las reformas a las leyes federales de Radio y Televisin y a la de Telecomunicaciones, con lo cual se fortaleci la Comisin Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) y se dieron condiciones de mercado excelentes para los concesionarios. Los senadores opuestos a la aprobacin de esta ley utilizaron un mecanismo, un medio de control establecido en la Constitucin en 1995: la accin de inconstitucionalidad, una especie de prolongacin del debate parlamentario. Cuando un tercio de los integrantes de un cuerpo deliberante no ha podido conseguir que se apruebe una norma, puede acudir a la Corte para sta resuelva si lo aprobado por la mayora (dos tercios) se apega o no a la Constitucin. Haban votado contra la norma en el Senado 40 diputados, tres menos necesarios para reunir el tercio que poda impulsar la accin de inconstitucionalidad. El
66
DISPOSICIONES
mismo empuje que estrilmente haban desplegado para evitar la aprobacin, fue fructfero en esa segunda etapa: consiguieron no slo tres, sino siete senadores; es decir que cuatro que haban estado en favor de las reformas, le pidieron a la Corte estudiar el caso. Un ministro particularmente opuesto y contrario a los talantes personales de quienes impulsaban la reforma encontr que la mayor parte de los artculos fundamentales era una reforma breve; la mayor parte, y los ms importantes artculos que hacan victoriosa la causa de los concesionarios eran contrarios a la Constitucin, y sentenci as. En consecuencia, orden al Congreso rehacer esos artculos, con lo cual golpe en pleno rostro a los concesionarios. En este momento est reunido en el Senado un grupo especial de trabajo que va a legislar sobre medios, pero la primera tarea que tiene que emprender es ocuparse, porque as lo orden la Corte, de extraer de la sentencia las consecuencias legislativas; tiene que traducirlas a nuevas disposiciones que estn apegadas a la Constitucin, porque la Corte encontr que las aprobadas inicialmente, eran contrarias a la misma. En otro cauce de la vida pblica, en el Senado se gest una Reforma Electoral que cobr conciencia de que una reforma de este tipo que no comprendiera a los medios de difusin iba a ser una reforma estril. Por ello decidi comprender el mbito electoral a los medios electrnicos con una decisin tajante que se practica en muchos pases pero que en Mxico pareca imposible. La reforma constitucional en materia electoral, aprobada por 29 legislaturas habindose requerido slo 16, y contra la cual ha votado slo la legislatura de Coahuila, es ya una reforma inevitable que no puede ser detenida
67
DERECHO
A LA INFORMACIN
de ninguna manera. Esa reforma prohbe la contratacin de propaganda poltica en los medios electrnicos, con lo cual se consiguen tres propsitos: primero, se ahorran los tres mil millones de pesos que se gastaron en propaganda en radio y televisin el ao pasado; en segundo lugar, se le quita la corona al rey espot: hasta el ao pasado la propaganda poltica se asemejaba a la comercial y se expresaba a travs de estos mensajes veloces, centellantes; los espots que probablemente entran en zonas recnditas de la conciencia no permiten el debate poltico, de modo que prohibirlos favorece lo propio de un proceso electoral: el debate entre candidatos y entre ideas; y, en tercer lugar, quitan a las empresas del duopolio el tremendo poder que tenan, no slo el poder financiero por las cantidades enormes que recibieron hasta el ao pasado, sino tambin por su capacidad de influir en los electores, porque hay normas aledaas a esta prohibicin principal de contratar tiempos de radio y televisin en materia electoral que despojan al dinero y a las empresas de televisin del factor influyente determinante que han tenido en los procesos electorales. Pareca imposible, es posible ahora, est hecho; slo un cataclismo impedira que se publique en el Diario Oficial de la Federacin. Hay un grupo senatorial que estudia la sentencia de la corte para adecuarla a la ley reformada sorpresiva e indebidamente; ese grupo ir ms all, no se limitar a adecuar la norma legislativa a la sentencia judicial, sino que promover una nueva legislacin, aquella que se ha venido buscando civilmente, socialmente desde hace varias dcadas.
68
F UNDAMENTOS
Rgimen de concesiones de un servicio pblico
Jorge Fernndez Ruiz
La concesin es una figura jurdica que tiene races antiguas, la encontramos en el derecho romano, en la Edad Media, y en los inicios del Estado moderno. El precario romano era un contrato que guarda semejanza con la concesin. En la Edad Media existan algunas figuras en el derecho antiguo espaol que se asemejan a la concesin; y los beneficia, por ejemplo un privilegio que otorgaba el rey a sus sbditos en razn de servicios prestados, guarda semejanza con la concesin porque era un privilegio acotado en el tiempo. Ya en el Estado moderno, en el Estado absolutista, vemos cmo en tiempos de Luis XIV, por ejemplo, se establece la patente de Corso, una especie de concesin que se otorgaba para que un particular se dedicara a atacar barcos enemigos. Era una concesin para llevar a cabo una actividad propia del Estado: combatir a las naves enemigas; permita a un particular ir a la aventura de guerrear contra los enemigos de su pas. Si no tenan esta patente y se dedicaba a eso, entonces se le consideraba pirata. Los piratas y los corsarios tuvieron gran parecido: los primeros eran delincuentes comunes; los otros, delincuentes con
69
D ERECHO
A LA INFORMACIN
charola como se dice ahora. Pero era una especie de concesin. En el derecho moderno, en el derecho contemporneo, vemos que esta figura de la concesin es un mecanismo que permite delegar atribuciones y facultades del Estado a favor de particulares. O puede ser tambin la delegacin de facultades y derechos de un particular a otro. Pero entonces estamos en el mbito de la concesin mercantil. En la concesin mercantil, llamada tambin franquicia, existen distintas modalidades. Hay un concesionario de la Ford, un concesionario de la General Motors o muchos concesionarios. Las agencias distribuidoras de vehculos nuevos son empresas concesionarias de una empresa particular. El caso por ejemplo de McDonalds, una concesin para vender comida chatarra a los particulares, es una empresa que otorga a otros particulares la franquicia: utilizar el nombre comercial y, adems, utilizar un sistema de organizacin para la elaboracin y venta de esa comida chatarra. En fin, tenemos entonces que la concesin puede ser administrativa, o puede ser mercantil. La primera es la que otorga un rgano del poder pblico a favor de un particular para transmitirle facultades o derechos. En sta podemos advertir dos modalidades: una concesin de servicios pblicos y una concesin de obra pblica. Hay un tercer tipo de concesin que es una mezcla de un contrato de obra pblica con una concesin de uso, aprovechamiento y explotacin de bienes del dominio pblico. Que es la obra pblica una vez terminada. Pero para tener una ms cabal comprensin de la concesin, vamos a examinar previamente cules son las actividades del Estado.
70
R GIMEN DE
CONCESIONES DE UN SERVICIO PBLICO
El Estado realiza un cmulo de actividades para lograr sus fines. Estos fines son cambiantes en el tiempo y en el espacio. No son los mismos fines los del Estado mexicano de 1821, que los de 2007, las finalidades del Estado mexicano han cambiado a lo largo del tiempo. No son los mismo fines del Estado mexicano en la actualidad, que los fines de los Estados Unidos, son sumamente diferentes. Estados Unidos tiene como finalidad imponer su criterio en todo el mundo. Y Mxico tiene como finalidad fundamental mantener su independencia frente a ese vecino tan poderoso. Entonces son finalidades distintas en el espacio, finalidades distintas en el tiempo. Para el logro de esas finalidades cada Estado realiza una serie de actividades. Podemos distinguir actividades de distinto tipo. As, podemos hacer distincin de tres categoras principales: hablamos de las funciones pblicas, de los servicios pblicos y de las obras pblicas; hay otras actividades que, siendo tambin actividades socioeconmicas, no son ni funcin pblica, ni servicio pblico, ni obra pblica; a stas las llamo actividades residuales del Estado, que son las dems actividades de inters pblico o simples. Veamos cada una de estas actividades. La funcin pblica es una actividad esencial del Estado, en el sentido de que est en la esencia misma del Estado. De suerte que si el Estado no realiza, no ejerce las funciones pblicas, ste puede desaparecer. Desde los tiempos de la Grecia clsica se conocen tres funciones pblicas: la de hacer la ley, la de interpretar la ley en caso de controversia y la de hacer cumplir la ley. Hablamos pues de la funcin legislativa, de la funcin jurisdiccional y de la funcin administrativa.
71
D ERECHO
A LA INFORMACIN
Imaginemos que en Mxico, al asumir su independencia, no se hubiera desarrollado la funcin legislativa. Qu hubiera ocurrido? Como no tena un orden jurdico propio, un conjunto de leyes propias que regularan la convivencia humana en aquel Estado que acababa de adquirir su independencia, pues no habra podido subsistir. Sin leyes, la sociedad regresa a su situacin anterior. Es decir, a esa situacin que Hobbes seala que es una lucha de todos contra todos. En la que no hay ms derecho que la ley del ms fuerte. En esa situacin el hombre es el lobo del hombre. Se regresara a esa situacin sin leyes. Por ello, es indispensable que haya leyes para que pueda existir el Estado. Y si en 1821 no se hubiera tomado esa providencia de que siguieran vigentes las leyes espaolas en cuanto no atentaran contra la independencia del pas, y si no se hubiera ejercido la funcin legislativa desde entonces, formalmente estaran vigentes las leyes de Indias, las cuales seran incapaces de regir la convivencia humana del Mxico del siglo XXI. No seran aplicables las leyes de Indias al Mxico actual, sera como si no existieran leyes, e imperara slo el derecho del ms fuerte. El Estado desaparecera, por tanto, derecho y Estado se necesitan mutuamente. El derecho no puede existir sin el Estado, porque el derecho es la regla de conducta externa para la convivencia humana. Es la regla abstracta, general, impersonal, obligatoria y coactiva. Hay otros tipos de normas que, al igual que las jurdicas, son generales, abstractas, impersonales y obligatorias. Pero la norma jurdica se caracteriza por su coactividad; de suerte que se va a cumplir con la aceptacin de los particulares a quienes afecta. Y para que la norma jurdica sea coactiva se requiere de manera indispensable
72
R GIMEN DE
que haya un ente que la pueda aplicar, incluso, por la fuerza. A ese ente se le llama Estado. Si no se ejerce la funcin legislativa, el Estado camina hacia su desaparicin. Y si, ejercindose dicha funcin, no se ejerce la funcin jurisdiccional, de qu sirve que haya leyes si cualquiera las desobedece? Ejercer la funcin jurisdiccional significa dictar sentencias que obliguen al particular infractor a ajustar su conducta a la ley. De suerte que sera como si no existieran leyes. Y si, existiendo leyes y ejercindose la funcin jurisdiccional dictndose sentencias, stas no se cumplen, de qu servira que hubiera sentencias?, de qu servira que hubieran leyes? Igualmente, si no se acatan las sentencias el Estado camina hacia su desaparicin. Por eso hablamos de actividad esencial del Estado. Y es una actividad que lleva al ejercicio de su potestad, de su imperio, de su autoridad, de su soberana. Por ello, es importante la actividad de la funcin pblica. sta es indelegable, no se puede encomendar a los particulares. Al lado de estas funciones pblicas primarias, de estas funciones pblicas que conocieron Scrates, Aristteles y su maestro Platn, han aparecido otras funciones pblicas, emergentes. Es decir, aparecen en tiempos recientes; por ejemplo, la funcin pblica de fiscalizacin. Camilo Benzo, conde de Cabur, artfice de la unin italiana, sealaba que lo que ms inquieta a la poblacin es el destino de los recursos pblicos, el destino de lo que pagamos por la va de los impuestos, para sostenimiento del aparato gubernamental. Cmo estn gastando ese dinero?, est destinado a lo que el parlamento decidi? Hay que ejercer una funcin de fiscalizacin para corroborar que efectivamente lo que se dijo o se aprob en el
73
D ERECHO
A LA INFORMACIN
parlamento lo que los diputados en representacin del pueblo dijeron, se lleve a cabo. Es una funcin pblica emergente, que ya cobr identidad. Se le reconoce como una funcin pblica y suele atribuirse a un rgano que en la doctrina jurdica constitucional contempornea se le identifica como rgano constitucional autnomo, que no est adscrito a ninguno de los poderes tradicionales del Estado, ni al Ejecutivo, ni al Legislativo ni al Judicial, sino que se atribuye a un rgano creado en la Constitucin para hacerse cargo de esa nueva funcin pblica, se le conoce como el ente de fiscalizacin superior. En Mxico tenemos una entidad de fiscalizacin superior, prevista en el artculo 79 constitucional, a la que el legislador ordinario le llama Auditoria Superior de la Federacin (ASF); es una institucin con un nombre llamativo, Superior de la Federacin; es un eufemismo porque no es tal, esta auditora Superior de la Federacin est subordinada a una modestsima unidad de evaluacin de la Comisin de Vigilancia de la Cmara de Diputados. Esa modestsima unidad de evaluacin que controla a la Auditora Superior de la Federacin es ms superior que la propia Auditora, porque tiene la facultad de disciplinar, de imponer sanciones a los miembros de la ASF; podramos dejarla en Auditora de la Federacin para que coincidiera con su autntica naturaleza. No es lo que el derecho constitucional reconoce como rgano constitucional autnomo, puesto que es un apndice de la Cmara de Diputados, que est bajo la supervisin de la Comisin de Vigilancia a travs de la modesta unidad de evaluacin. Pero como quiera que sea, hace las funciones equivalentes a un rgano constitucional autnomo, slo que su titular es designado por el pleno de la Cmara de Diputados y sta es un rgano
74
R GIMEN DE
poltico, en el que concurren polticos de distintas corrientes y partidos. Si hubiera un partido, como hubo en pocas anteriores, con la mayora de las curules de la Cmara de Diputados, entonces ese partido estara designando por s solo al auditor superior de la Federacin. La Constitucin establece que esta entidad es una institucin con autonoma tcnica y de gestin. Si fuera un organismo autnomo como el Instituto Federal Electoral, como el Banco de Mxico, no tendra acotada su autonoma. Pero se le encarga esta funcin pblica de fiscalizacin a los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y tiene capacidad para eso. Con todos sus defectos, tiene encomendada esta funcin superior de fiscalizacin. Otra funcin pblica emergente es la funcin monetaria. Tiene por propsito asegurar la estabilidad de la moneda, mantener su valor adquisitivo; en el derecho comparado, esta funcin pblica se encomienda a un rgano constitucional autnomo denominado Banco de Mxico a partir de la reforma de 1992 al artculo 28 constitucional. En materia monetaria es la mxima autoridad del pas; tiene a su cargo esta importante funcin, lo que ha permitido mantener una aceptable estabilidad monetaria, ya que anteriormente el gobierno pona a ritmo acelerado la imprenta de los billetes y provocaba inflaciones brbaras. Por otra parte, tenemos una funcin pblica emergente distinta, la funcin pblica electoral. Consiste en organizar los procesos electorales para designacin de ciertos funcionarios pblicos como el presidente de la Repblica, los gobernadores de los estados, de los ayuntamientos, de los municipios; as como los miembros de las cmaras de diputados y senadores. Hay en esta organizacin un
75
D ERECHO
A LA INFORMACIN
proceso o procedimiento que va a estar a cargo de un rgano constitucional autnomo, el Instituto Federal Electoral. Dej de ser una funcin pblica encomendada a la Secretara de Gobernacin, es decir, al Poder Ejecutivo, para ser encomendada a un rgano constitucional autnomo. No es parte del Ejecutivo ni del Legislativo ni del Judicial; es un pequeo rgano pblico autnomo, a cuyo cargo est la funcin electoral; es la mxima autoridad en materia electoral en el pas. Si no se realiza o se realiza de manera defectuosa pone en peligro la existencia del Estado, es una funcin pblica emergente. Tenemos una funcin pblica emergente distinta a las anteriores, la funcin pblica registral, que tiene por propsito tomar conocimiento de ciertos acontecimientos, sistematizar esa informacin y ponerla a disposicin del pblico. Esta funcin se encomienda a diversos rganos: los registros pblicos Registro Civil, Registro Pblico de la Propiedad, Registro Pblico de Comercio, Registro Nacional Agrario, Registro Nacional de Electores. En otros pases la funcin pblica de procuracin de justicia se encomienda a un rgano constitucional autnomo, que no se adscribe a ninguno de los tres poderes; sin embargo, en la actualidad la procuracin de justicia en Mxico est encomendada a un rgano que depende del Poder Ejecutivo: la Procuradura General de la Repblica. Anteriormente, en el siglo XIX, la procuracin de justicia se encomendaba al Poder Judicial, de tal suerte ste era simultneamente juez y parte era el acusador y al mismo tiempo el juez. La consecuencia es que ganaba siempre el acusador, puesto que era a la vez el juez. Esto provoc un malestar gigantesco y en los inicios del siglo XX, todava durante el rgimen de Porfirio Daz, se modific esta
76
R GIMEN DE
situacin y se adscribi formalmente al Ejecutivo, pero en la prctica sigui como estaba. Por eso el constituyente de Quertaro recoge ese clamor popular y adscribi formalmente la Procuradura General de la Repblica, y con ello al Ministerio Pblico, al Poder Ejecutivo. En la actualidad hay un clamor contra esta situacin que la Procuradura sea parte del Poder Ejecutivo, su dependencia; incluso en el sexenio anterior, el presidente elabor un proyecto para convertir a la Procuradura en un rgano constitucional autnomo, mismo que todava no ha logrado un consenso en los trminos que fue presentado; pero seguramente en poco tiempo va a constituirse en rgano autnomo para encargarse del Ministerio Pblico. Estas son las principales funciones pblicas emergentes, la de fiscalizacin, la monetaria, la electoral, la registral y la de procuracin de justicia. Son todas al igual que la legislativa y jurisdiccional, actividades esenciales del Estado. De suerte que estas actividades son esenciales, y si no se realizan el Estado est en peligro de desaparecer. Al lado de estas actividades fundamentales o esenciales hay otro tipo de actividades importantes que son los servicios pblicos. Dicho servicio no es una actividad esencial, existi el Estado durante miles de aos sin que hubiera servicios pblicos. Son actividades que surgen con el Estado de bienestar, con el Estado benefactor o Welfare State, como dicen los anglosajones, que sustituy al antecesor, al Estado liberal, mismo que redujo sus actividades a las mnimas: hacer la ley, interpretar la ley y hacer cumplir la ley. Era, se deca, un Estado gendarme, porque se reduca a cuidar el orden pblico. Con las sustitucin del Estado
77
D ERECHO
A LA INFORMACIN
gendarme por el Estado benefactor o interventor, ste ampla sus actividades y surge el servicio pblico, una actividad tcnica destinada a satisfacer una necesidad de carcter general, suma de muchas necesidades individuales, iguales o similares. Todos los aqu presentes tenemos necesidad de usar zapatos, es una necesidad de carcter general, no es una necesidad absoluta. Necesidad de carcter general no significa necesidad de todos, esas son necesidades absolutas; por ejemplo, todos tenemos necesidad de respirar, esa s es absoluta. La que satisface el servicio pblico es de carcter general, es decir, suma de muchas necesidades iguales. No todas las necesidades de carcter general se satisfacen por el servicio pblico, porque ste, insisto, es una actividad tcnica destinada a satisfacer una necesidad de carcter general, con sujecin a un rgimen jurdico que sale de la rbita del derecho ordinario, lo rebasa, es un rgimen jurdico en gran parte de derecho pblico; entonces, la necesidad de carcter general de usar zapatos no se satisface por medio de servicio pblico, porque a pesar de que sea una actividad tcnica no est sometida a un rgimen de derecho pblico, sino de derecho ordinario. Si necesitamos zapatos, vamos a comprarlos (nos gusta un par de zapatos; nos los medimos; preguntamos el precio: 500 pesos; est muy caro, le doy 200; llegamos a un acuerdo, 350 pesos), y es mediante la celebracin de un contrato mercantil que se satisfizo una necesidad. En cambio, si vamos al Metro y le decimos a la taquillera que queremos un boleto, ella nos cobra el precio; no decimos: no traigo ms que un peso, djemelo en un peso; eso no se puede. Por qu?, porque el servicio pblico de transporte en el Metro est sujeto a un rgimen jurdico que
78
R GIMEN DE
sale de la rbita del derecho ordinario. En el derecho ordinario la voluntad de las partes es la ley del contrato; aqu, aunque se pongan de acuerdo el prestador y el usuario del servicio en un precio determinado, si ste es distinto al que est previsto por el poder pblico, no se podr aplicar ese precio, sino el previsto por la autoridad competente; por eso es un rgimen jurdico exorbitante del derecho ordinario, el Metro es un servicio pblico. Es pues esta actividad tcnica una atribucin del Estado cuando, de acuerdo con lo que previene el artculo 28 constitucional, la ley somete a un rgimen de servicio pblico determinada actividad. Porque el artculo 28 constitucional dice que para efecto de que una actividad pueda sujetarse a un rgimen de servicio pblico hace falta que la ley lo autorice. Entonces el servicio pblico, propiamente dicho, existe cuando la ley lo autoriza. La ley crea al servicio pblico. Hay algunas actividades que en Espaa, por ejemplo, son servicio pblico, y en Mxico no lo son formalmente; la radio y la televisin en Espaa son sendos servicios pblicos; en Mxico no est considerado como servicio pblico; en Argentina, igual, es un servicio pblico, pero en nuestro pas no. Quiere decir que, formalmente, para que exista el servicio pblico se requiere que la ley as lo determine. Un grueso sector de la doctrina dice: pues aunque la ley no prevenga que determinada actividad sea servicio pblico, de todos modos va a ser servicio pblico, porque no est a capricho de un legislador que un servicio sea o no pblico, sino que el servicio ser pblico si, y slo si, satisface una necesidad de carcter general, si no hace eso no ser servicio pblico. No importa quin lo preste, no importa a quin se le atribuya, sino que lo nico que
79
D ERECHO
A LA INFORMACIN
requiere para ser servicio pblico es que satisfaga una necesidad de carcter general y se rija por un rgimen que sale de rbita del derecho ordinario. En algunos estados de la Repblica, el servicio de taxis, por ejemplo, es un servicio pblico, igual que en el Distrito Federal; en otros estados no es servicio pblico. Donde es servicio pblico, los particulares pueden prestarlo mediante concesin, porque el Estado les delega la facultad de prestar ese servicio pblico. En los estados donde no est considerado como servicio pblico por la ley, los particulares no pueden ser concesionarios, puesto que el Estado no les puede delegar lo que no tiene atribuido; entonces, en lugar de ser concesionarios, son permisionarios. Esta es pues una diferencia entre el servicio pblico oficialmente reconocido y el no reconocido. Un profesor italiano, Armando de Valles, para terminar con este debate doctrinario entre si el servicio pblico es el atribuido al Estado o puede serlo sin que est atribuido a ste, dijo: no hay razn para que subsista esta polmica, vamos reconociendo que uno y otro son servicios pblicos. Simplemente vamos haciendo dos categoras de servicio pblico: uno, la categora del servicio pblico propiamente dicho, y otro el impropiamente dicho, y con eso se acab la discusin. As, en Mxico la radio y la televisin es un servicio pblico impropio o, como dicen los franceses, un servicio pblico virtual, que no est considerado como tal por la ley. Otra categora de actividades del Estado son las obras pblicas. Podemos entender la obra pblica como la transformacin que realiza un rgano del poder pblico por s mismo o a travs de un particular de un inmueble que puede disponer lcitamente; un terreno que es
80
R GIMEN DE
propiedad municipal se destina para un edificio que albergue las oficinas del ayuntamiento; ese inmueble va a transformarse con la construccin del edificio; eso es una obra pblica. Los edificios que por el temblor de 1985 necesitaban ser demolidos, entre ellos muchos edificios de oficinas pblicas, entraron en el supuesto de obra pblica, igual que la reconstruccin de los mismos. La perforacin de un pozo petrolero es una obra pblica, est modificando un inmueble; la perforacin de un pozo para dotar de agua a una poblacin es una obra pblica. Toda modificacin que realice el poder pblico por s o por medio de particulares, por cuenta de l, ser obra pblica si se realiza con fines de inters pblico, de lo contrario no ser obra pblica. Estas son las tres actividades ms tpicas del Estado, hay otras, sealbamos, que son las residuales, y en estas residuales hay unas de inters pblico; por ejemplo, la actividad que realiza el organismo descentralizado Petrleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios, es una actividad sin duda de inters pblico, de ah proviene la tercera parte de los ingresos del Estado mexicano; entonces, evidentemente es una actividad de inters pblico; pero la extraccin de petrleo no satisface ninguna de nuestras necesidades, no bebemos petrleo, no nos va a satisfacer; pero es una actividad industrial sumamente importante, entonces es una actividad de inters pblico. En ocasiones, el Estado ha realizado actividades que realizan los particulares, y que no son de inters pblico; por ejemplo, en Jalisco una fbrica de papel de la compaa industrial de Tenquique contrajo una deuda con Nacional Financiera, deuda que no pag. Nacional Financiera, en pago de su adeudo se qued con la empresa, de esta suerte
81
D ERECHO
A LA INFORMACIN
el Estado realizaba una actividad industrial que no era de inters pblico fabricar papel kraft no es de inters pblico; sin embargo, era una actividad efectuada por el Estado, actividad econmica simple realizada ante la deficiencia, insuficiencia o ineficiencia de los particulares. Esas son actividades socioeconmicas residuales que realiza o realiz el Estado. As pues, tenemos un panorama de las actividades del Estado; importante para poder apreciar ms fcilmente la concesin, porque la concesin administrativa es la transferencia de derechos o facultades del Estado en favor de particulares; y dos tipos principales de concesin: la de servicio pblico y la de bienes del dominio pblico. Dice el artculo 28 constitucional que los servicios pblicos y los bienes del dominio de la Federacin podrn concesionarse a particulares cuando la ley as lo determine, con fines de inters pblico. Entonces, los servicios pblicos se pueden concesionar a particulares cuando la ley as lo establece. Y aqu la importancia de conocer las distintas categoras de las actividades del Estado. Por ejemplo, en dcadas anteriores se suprimi el Registro Federal de Automviles, el presidente Carlos Salinas adujo que era un hilo de corrupcin. Esto trajo como consecuencia el crecimiento del crimen organizado, se dispar tremendamente el robo de vehculos; ya no haba manera de que el comprador de un vehculo usado supiera si era o no robado. Un sexenio despus, el presidente Zedillo determin el restablecimiento de ese importante registro y mand una iniciativa de ley para la creacin del Registro Nacional de Vehculos (Renave). La iniciativa de ley fue discutida en algunos aspectos, pero no se discuti nada acerca de su ltimo captulo, en el que se estableca
82
R GIMEN DE
la posibilidad de concesionar el servicio pblico del Renave; acabamos de ver que se trata de una funcin pblica y por tanto una actividad esencial del Estado indelegable la que realizan los registros pblicos (la actividad registral). Mediante el sencillo procedimiento de sealar que no es una funcin pblica sino un servicio pblico, se aprob la ley y se concesion ese servicio pblico (pero en realidad funcin pblica registral) a particulares, a un consorcio, por cierto, extranjero, dirigido por un connotado torturador de la marina militar argentina; eso era preocupante, irritante para los familiares de los torturados, quienes lo reconocieron, lo identificaron, lo acusaron y, a peticin del juez espaol Garzn, fue detenido en Cancn. Lo grave fue que tena fuertes vnculos con el crimen organizado en el ramo de vehculos en Repblica de El Salvador. Este seor tena en su poder parte de la inteligencia nacional, de la seguridad nacional, conoca a detalle todo el parque vehicular del pas por modelo, por tipo de combustible, por nmero de puertas, por nmero de cilindros, por los lugares donde se guardaban los vehculos, por los colores, etctera, de suerte que el negocio iba a florecer; se podan adquirir los vehculos de manera subrepticia en atencin a los pedidos. Fue tal el escndalo que desapareci no slo el Registro Federal de Vehculos, sino un subsecretario. Por eso, en los inicios del servicio pblico se habl del contrato de concesin de servicio pblico; se deca: la concesin de un servicio pblico es un contrato y, adems, un contrato civil, un contrato que se rige por el derecho civil. Esto fue ya hace mucho tiempo, cuando todava estaba en boga la teora de la doble personalidad del Estado, conforme a la cual, el Estado es una persona jurdica; pero curiosamente no es una persona, sino dos personas
83
D ERECHO
A LA INFORMACIN
jurdicas distintas, de manera que en ocasiones acta como si fuera una persona particular. Cuando se relaciona con los particulares mediante un contrato acta en ejercicio de su personalidad jurdica de derecho privado; y cuando acta en ejercicio de su potestad, acta como una persona jurdica de derecho pblico. La concesin es un contrato que la autoridad, el Estado, celebra en ejercicio de su personalidad jurdica de derecho privado, como si fuera un particular. Desde luego esta interpretacin de la concesin del servicio pblico fue rechazada casi de inmediato, porque el contrato de derecho privado, especialmente en aquella poca, predicaba la igualdad de las partes y, en la concesin, evidentemente la autoridad no est en un plano de igualdad, est en un plano superior que el particular. Se objetaba tambin la limitacin de la voluntad como consecuencia de esa desigualdad, pues no haba negociacin en el contrato lo tomas o lo dejas? Entonces, no haba negociacin caracterstica del contrato y, adems, haba una objecin: ese contrato tena consecuencias jurdicas respecto de terceros, los usuarios del servicio pblico; eso, en el derecho civil desde el cdigo napolenico, no es admisible; nadie puede obligar a terceros mediante un contrato celebrado con otra persona yo acuerdo contigo que una persona, que por cierto no conoces y que no est aqu, te pague 500 pesos mensuales para que me entregues prestado un coche... cmo ese tercero va a tener esa obligacin? No era razonable, cmo ese tercero, usuario del servicio pblico, te tiene que pagar, si no est presente? Eso no es posible en el derecho civil. Por ello, la teora de que la concesin es un contrato civil no pudo ser mantenida. Los contractualistas aceptaron
84
R GIMEN DE
que no se trataba de un contrato de derechos civiles, sino de un contrato administrativo, en el que las cosas cambian. Pero la objecin final subsista. En trminos parecidos, esta situacin se mantuvo por los efectos hacia terceros. Por eso surgi la teora que se ha impuesto en la doctrina de la actualidad, la teora mixta, conforme a la cual la concesin es un acto complejo; en parte, es una normativa predeterminada, o sea, el ttulo de concesin va a tener una parte pre-reglamentada; aun cuando no se inserte en el ttulo de la concesin, debe atenderse lo que la ley establece. Hay todo un cmulo de obligaciones para el prestador del servicio, que aun cuando no estn en el ttulo de la concesin, estn en la ley, y se van a dar co-reproducidas implcitamente en el texto de la concesin. Hay otra parte que es contractual. Para esto vamos a hacer una breve referencia a la teora del acto administrativo como naturaleza de la concesin: nadie puede ser concesionario si no es por su voluntad, porque la concesin no puede ser impuesta como se impone un castigo. Se necesita la aceptacin del concesionario, cuando menos. Hay una parte contractual en la concesin: ah se va a negociar la duracin de la concesin (como me impones estas tarifas, para recuperar mi inversin necesito que me des la concesin cuando menos cinco o diez aos); hay una negociacin, esa es la parte contractual. Finalmente, la concesin es un acto de autoridad: la autoridad concedente va a realizar un acto de autoridad y dice: te otorgo la concesin, atiendo tu peticin. En ese aspecto es un acto administrativo; en la situacin actual, esto es lo que se acepta como la naturaleza onrica de la concesin un acto mixto.
85
D ERECHO
A LA INFORMACIN
La otra teora, la cara opuesta al contrato civil, es la del acto administrativo: sin que el particular haga nada, se le otorga la concesin, pero se rechaza porque nadie puede ser concesionario sin su voluntad. El acto administrativo, en el sentido restringido, se caracteriza por su unilateralidad, que existe sin la voluntad del afectado, con la voluntad del mismo o contra su voluntad. Una multa es un acto de autoridad. Se impone por la sola voluntad de la autoridad. Si el afectado no est de acuerdo no importa, el acto existe por s solo. Por la sola voluntad de la autoridad. Un arresto administrativo, es un acto administrativo por la sola voluntad de la autoridad. Entonces es unilateral, y una concesin no puede ser unilateral. Es un negocio jurdico, y eminentemente bilateral, porque se necesita la voluntad del concesionario. Con esto, ya podemos ver con mayor claridad esta situacin de la concesin de servicio pblico. Ahora bien, hay concesiones de bienes del dominio pblico. En esta concesin, vemos que se retira del disfrute comn de un bien, o de la posibilidad de todos de disfrutar un bien, para reservarlo exclusivamente a una persona. Los bienes del dominio pblico lo son porque todos tenemos, en principio, derecho a su acceso, por eso se les llama del dominio pblico, o bienes demaniales o de manio; la concesin demanial es la que se refiere a los bienes de dominio pblico. El artculo 27 constitucional, en uno de sus prrafos, nos da un amplio catlogo de los bienes de dominio pblico; hace referencia a ellos la Ley General de Bienes Nacionales. Pero en trminos generales, bienes del dominio pblico son los del subsuelo, los del espacio areo, los de la zona martimo-terrestre y los de la zona econmica martima; todos esos son bienes del dominio pblico.En Principio, todos tenemos derecho a usarlos, claro, satisfa86
R GIMEN DE
ciendo ciertos requisitos. Pero en ocasiones, se van a reservar a una sola persona, bajo la concesin. De manera que cuando a la familia Azcrraga le dan la concesin del Canal 2, nos excluyeron a todos de usar ese espacio areo en esa frecuencia, porque la propagacin de las ondas electromagnticas se da a travs del espacio areo. Hay un rango de frecuencias que no estn sujetas a concesin, la banda civil. Cualquiera de nosotros puede entrar con un radio trans-receptor a esa banda y por eso hay mucha interferencia, porque todos interactuamos ah, estamos esperando que no est ocupada para lanzar nuestra seal. Pero en el caso de los 900 kilociclos de la XEW, solamente el concesionario puede hacer uso de esa frecuencia; no slo en Mxico, sino en todo el mundo, porque las frecuencias de radiodifusin, como muchos de ustedes sabes, estn sujetas a tratados internacionales, mismos que asignan a los pases algunas frecuencias exclusivas de alcance internacional. La de 900 kilociclos es una frecuencia de clase 1A: frecuencia internacional privilegiada. Nadie en todo el mundo puede utilizar esa frecuencia de alcance mundial. En la noche tiene una propagacin que se puede escuchar en las antpodas, entonces es una frecuencia internacional. La concesin es un mecanismo jurdico que permite transmitir un derecho o facultad del Estado a un particular. Ya sea la prestacin de un servicio pblico o el uso, aprovechamiento o explotacin de un bien del dominio pblico. En este caso, la frecuencia de 900 kilociclos se separ del dominio pblico para que slo el concesionario la pueda usar, aprovechar, y explotar. Por eso, la concesin es un mecanismo que transfiere derechos dentro de una temporalidad, tiene que estar acotada en el tiempo, tal y como se
87
D ERECHO
A LA INFORMACIN
otorgaron las concesiones del dominio pblico para el establecimiento de la red ferroviaria en los tiempos del porfiriato concesiones por 99 aos. Entonces, aqu ya estamos con la frecuencia de radio en ese tipo de concesiones, porque ya se ha refrendado la concesin de la XEW varias veces; la ltima va a permitir llegar prcticamente al siglo; va perdiendo su naturaleza con ese refrendar cclico, porque se asemeja, no a una concesin, sino a una cesin definitiva de derechos. La concesin se caracteriza por su temporalidad, su lmite de tiempo. Como la concesin nos excluye a los no concesionarios del uso de ese bien del dominio pblico, debera ser en justicia y equidad, rotativa. Este seor concesionario ya disfrut de esta concesin durante estos 25 aos, pues que se permita ahora a otra persona distinta que la use, aproveche, y explote. Slo si no hay alguien que se interese en esa frecuencia, pues es admisible que la siga usando. Pero habiendo otros interesados, debiera de preferirse a esos otros el otorgamiento de la concesin, y no como se hizo en la llamada ley Televisa, que se estableci el refrendo automtico de la concesin: el concesionario tena prioridad sobre cualquier otro aspirante a esa concesin, de suerte que se le estaba cediendo y no concediendo esa frecuencia. Estos son los aspectos ms importantes de la concesin de bienes del dominio pblico. Tenemos concesiones de aguas, de tierras, de mineras, en fin, del suelo, del subsuelo, del espacio areo. Hay una figura parecida a la concesin, que es la asignacin. Otra figura parecida a la concesin la llaman subrogacin o concierto. La subrogacin es una concesin efmera o por poco tiempo. Por ejemplo, en una locacin pequea, hay una clnica del Seguro Social y se descompone el aparato para tomar radiografas, entonces
88
R GIMEN DE
van a subrogar el servicio pblico de diagnstico a favor de una clnica en particular, mientras reparan ese aparato. Se subrog el servicio. Se concesion por poco tiempo a un particular; esa es la figura parecida a la concesin que se conoce como subrogacin. La asignacin es una figura que maneja la Ley de Aguas Nacionales, conforme a la cual las aguas nacionales pueden concesionarse a los particulares o a personas de derecho pblico. Pero cuando esas personas de derecho pblico van a utilizar el agua para prestar servicio pblico, entonces no se le llama concesin sino asignacin. Tenemos pues, concesin del servicio pblico, concesin de bienes del dominio pblico y concesin de obra pblica. El artculo 28 constitucional no hace referencia a la concesin de obra pblica; pero no por ello la concesin de obra pblica es inconstitucional; es un negocio jurdico compuesto, no un negocio jurdico nico: se trata de un contrato de obra pblica; por ejemplo, si se va a construir una carretera de cuota y el Estado no quiere invertir sus recursos, contrata a un particular. En el contrato se estipula que el particular se va a hacer cargo de cubrir el costo de la carretera. Al trmino de la construccin entra en vigor la concesin de esa obra pblica la carretera es una obra pblica. Con la carretera entonces se concesiona el uso, aprovechamiento y explotacin de la misma, a efecto de que cobre cuotas por el uso, y recupere la inversin realizada y obtener utilidad. Esta concesin se otorga como se otorgan las concesiones administrativas a riesgo de y ventura del concesionario. O sea no es como en Mxico donde existe la garanta de que el concesionario nunca va a perder. Si est perdiendo se rescata la carretera. Entonces, nos volvemos buenos samaritanos, sin quererlo, porque
89
D ERECHO
A LA INFORMACIN
con lo que pagamos de impuestos se rescata la carretera. As, en lugar de que sea a riesgo y ventura del concesionario, es a riesgo y ventura de los contribuyentes. Nosotros no tuvimos nada que ver con que se le otorgara la concesin. As se rompe el principio de que la concesin es a riesgo y ventura de los concesionarios. As debera ser. Estos son pues, los tres tipos de concesin: del servicio pblico, de bienes del dominio pblico y de obra pblica.
90
F UNDAMENTOS
La poltica pblica en materia de comunicacin social
Ftima Fernndez Christlieb*
Entiendo por coyuntura el conjunto de fenmenos,

condiciones y prcticas que conjugados constituyen un tiempo histrico intermedio. En Mxico ese tiempo histrico intermedio es muy importante, es definitivo de la poca en que vivimos. La calidad de la democracia depende de los aos anteriores; de los aos anteriores llegamos a esta coyuntura. Usar fechas para ubicar sucesos, pero esto no quiere decir que ah, en ese instante, empez el asunto. Hay coyunturas a las que no se les puede poner una fecha pues no ocurren en un momento fijo, los procesos reales se van gestando, al principio no se ven, estn latentes y de repente emergen con cierta fuerza y es ah cuando se plasma una fecha, aunque en realidad se originaron tiempo atrs.
* Licenciada en comunicacin por la UIA, doctora en sociologa por la UNAM. Fundadora y presidenta de Amedi, Coordinadora del Centro de Estudios de la Comunicacin de la UNAM, Coordinadora del Comit de Investigaciones del Consejo Nacional para la Enseanza y la Investigacin de las Ciencias de la Comunicacin, Directora General de TV UNAM, Miembro del Comit Latinoamericano para la Acreditacin de la Enseanza del Periodismo. Acadmica en la Facultad de Ciencias Polticas y Sociales de la UNAM.
91
D ERECHO
A LA INFORMACIN
Para entender este momento, esta coyuntura, hay que comenzar en 1997. En ese ao se dio una reforma poltica y uno de los resultados de la reforma fue la modificacin del artculo 6 de la Constitucin. Ese artculo existe desde la constitucin del 1857 y se retoma prcticamente igual en la de 1917, pero la modificacin de 1977 dice: el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. Desde entonces empez una discusin que no ha terminado. Esa discusin no exista en la LIX Legislatura de la Cmara de Diputados (2003-2006), pero s estaba presente en el Senado. En la Cmara Alta hubo una conferencia parlamentaria y estaba muy claro que quien tena el asunto en las manos era la Cmara de Senadores. Sin embargo, en la Cmara de Diputados, el 1 de diciembre de 2005 se llev al Pleno una iniciativa de reforma a las leyes federales de Radio y Televisin y de Telecomunicaciones; se emitieron 327 votos a favor, cero votos en contra y cero abstenciones. El momento fue particularmente revelador, pues la discusin del tema ocurra en el Senado de la Repblica y no en la Cmara de Diputados. Entonces, sin antecedentes, sin trabajo en comisiones, sin declaraciones de diputados, de pronto se da una votacin de este tipo en un momento en que los partidos estn totalmente divididos. La cuestin es: cmo se gener un consenso respecto a un tema que vena discutindose en Mxico por lo menos desde 1977? Los actores centrales en esta coyuntura son varios y distintos. En primer lugar un actor que no es de carne y hueso, uno que se refiere a un modelo econmico, es algo que est ocurriendo en todo el planeta con la acelerada evolucin de las tecnologas de la informacin: la convergencia digital. La considero un actor con todo lo que esto
92
LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL
implica: inversiones, empresas, etctera. Irrumpe, obliga y mueve las cuestiones como se ver ms adelante. Despus estn los empresarios que comercializan esta tecnologa; estn las entidades sociales que plantean su regulacin; y est algo que es central: el Ejecutivo Federal, con las atribuciones que le dan distintas leyes para conducir este proceso. Esos son los actores centrales. Desde el mbito de la comunicacin, a los profesionales del campo no nos toca ser actores centrales directos, pero como sociedad civil s. Cada uno, desde su especialidad, debe darle seguimiento al tema, porque nos afecta prcticamente a todos. Dado que puse como actor en primer lugar a la convergencia digital, al asunto tecnolgico, quisiera explicar qu es eso de la convergencia digital, cmo se da, de qu se trata, qu es la ley Televisa y su artculo 28, qu es la convergencia digital y por qu se vuelve un problema jurdico-poltico tan fuerte. La industria de la informacin en la segunda mitad del siglo XX tiene una evolucin rapidsima, pasa de lo fijo a lo mvil, de lo grande a lo pequeo, de lo elctrico a lo electrnico, de lo analgico a lo digital. Un ejemplo muy sencillo son los receptores de televisin, la generacin anterior tuvo aparatos grandes pues no exista la pantalla plana, fue un cambio radical. Primero eran bulbos muy grandes, despus se pas a los transistores y los semiconductores, y ahora los servicios integrados. El tamao de los componentes va disminuyendo, por ejemplo, hace algunos aos no haba computadoras personales, las computadoras eran maquinas enormes que abarcaban una habitacin de grandes dimensiones y operaban con tarjetas perforadas, as se trabajaba. Los
93
D ERECHO
A LA INFORMACIN
componentes eran grandsimos pero se van reduciendo de tamao y aumenta su desempeo. El tema digital toca al espectro radioelctrico del que tanto se discuti durante 2006 y parte del 2007 en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. El espectro es el espacio donde se distribuyen las frecuencias; en el Cuadro Nacional de Frecuencias de la Secretara de Comunicaciones y Transportes se especifican las asignaciones y el uso que se da al espectro. Hay distintos usos, adems de televisin hay transmisiones de datos, frecuencias para uso militar, navegacin martima y aeronutica, etctera. La transmisin analgica requiere un amplio espacio del espectro y la digitalizacin, en trminos generales, comprime la seal y libera espacio en el espectro. Algunos concesionarios que tenan frecuencias asignadas desde hace mucho tiempo ahora usan un menor espacio en el espectro que tienen asignado y proponen una ley, a propsito de la digitalizacin, para brindar nuevos servicios sin licitar y sin pagar. Como ejemplo, con el uso analgico del espectro el Canal 5 utilizaba varias seales: la portadora de video, la de color y la de audio; abarcaba la frecuencia de 76 a 82 Mhz y todas esas seales pasaban por ah. Pero con la digitalizacin, al usar tecnologa de transmisin ms poderosa, se comprimen las seales y se difunden con ms calidad. El espacio que estaba usando Canal 5 con el sistema analgico iba de 76 a 82 Mhz; con el sistema digital se usan slo 2 Mhz, en el restante caben datos, internet, telefona y la seal de regreso. La banda ancha finalmente permite eso y con la convergencia, al comprimirse la seal, sobra espacio para otros usos.
94
Ahora, el problema surge cuando los concesionarios que tenan el espacio concesionado, al pasar de lo analgico a lo digital les sobra espacio y ahora quieren ofrecer otros servicios datos, internet, telefona pero sin licitar. Entonces las empresas que ya haban participado en licitaciones para usar el espectro para datos, internet y telefona y que pagaron por cada servicio, no estuvieron de acuerdo; los concesionarios, no la sociedad. Pero viene el apagn analgico de la televisin, lo que significa que habr una sustitucin de la tecnologa para pasar a lo digital. Esto se public en el Diario Oficial de la Federacin el 2 de julio de 2004, ah se explica cmo va a ocurrir paso por paso, segn las frecuencias que estn concesionadas se irn sustituyendo para pasar a lo digital de manera gradual; empez en julio de 2004 y va a terminar en diciembre de 2021 en todas las zonas del pas y en toda las frecuencias. La coyuntura actual comenz el 1 de diciembre de 2005 con la aprobacin de las reformas a las leyes federales de Radio y Televisin y la de Telecomunicaciones. El 11 de abril de 2006 fueron publicadas, luego los medios acuaron la frase ley Televisa para referirse a las reformas. El 4 de mayo de 2006 un grupo de 47 senadores present ante la SCJN una accin de inconstitucionalidad contra la ley Televisa. Un ao despus empieza la discusin sobre la inconstitucionalidad de la ley televisa y el 20 de agosto de 2007 se publica la sentencia de la Suprema Corte. El 12 y 14 de septiembre de 2007 se hacen las reformas constitucionales en materia electoral y el 30 de octubre de 2007 la CIRT se manifiesta abiertamente en contra de esas reformas. El viernes 14 de enero de 2008 se public el nuevo Cofipe, pero quedan pendientes las normas que
95
D ERECHO
A LA INFORMACIN
van a reglamentar al Cofipe y sobre todo a las reformas constitucionales que se hicieron en 2007.
Las caractersticas de la coyuntura actual Primero, los actores centrales no tienen acuerdos pues hay posiciones antagnicas entre ellos y hay inexperiencia en el pas en la bsqueda de consenso. La nuestra es una democracia incipiente dado que venimos de un rgimen de partido que dur dcadas. Viene la convergencia digital en la que hay plazos definitivos, viene el apagn analgico y tienen que estar tomadas muchas decisiones, no slo en lo tecnolgico sino en lo poltico por las modificaciones al marco legal que rige al espectro. Hay cuestiones tcnicas que exigen una alta especializacin; entre los senadores y los diputados hay muchsimo desconocimiento sobre el tema, hay una necesidad enorme de una visin interdisciplinaria. Tenemos en este momento un gobierno cauteloso e indeciso y una sociedad civil molesta y desarticulada; en general estas son las caractersticas de la coyuntura actual. Como se dijo antes, despus de la modificacin al artculo 6 dentro de un paquete de modificaciones constitucionales en el marco de la reforma poltica, comenz una gran discusin durante las dcadas de 1980 y 1990 y los cinco aos previos al momento en que se plantea la ley Televisa. El inicio de la inconformidad social se da en diciembre de 2005, se refleja en la prensa y con menor intensidad en los medios electrnicos, aparecen las manifestaciones sobre algo que estuvo incorrecto, algo que dej mal sabor de boca. Luego ocurre la inslita protesta
96
de los empresarios de las telecomunicaciones y de muchas instancias, organizaciones civiles, medios impresos y la propia Comisin Federal de Competencia (Cofeco) institucin creada en la dcada de 1990, quien ocho das despus de aprobada la minuta en la Cmara de Diputados, manifiesta su desacuerdo en una opinin dirigida al Senado de la Repblica en la que advierte que hay que revisar la decisin. En un pas con una democracia avanzada una intervencin similar por parte de un rgano desconcentrado, autoridad en cuestiones de competencia, una simple observacin a una ley bastara para detenerla; aqu no se detiene en ese momento, ocurri despus, pero en ese momento la Cofeco se manifiesta en contra, el titular del organismo enva una carta al senador Hctor Guillermo Osuna quien era presidente de la Comisin de Comunicaciones y Transportes del Senado y explica las implicaciones que ve en materia de competencia y de concurrencia. Es interesante leer el texto pues, si se hace el ejercicio de cotejar documentos originales con lo publicado en la prensa, se pueden encontrar muchsimas imprecisiones; hacen falta reporteros mucho ms especializados, ms crticos y con ms conciencia sobre cmo se insertan los fenmenos de comunicacin en la economa general y en la poltica nacional. Resulta inslito que la Cmara Nacional de la Industria Electrnica, de Telecomunicaciones y Tecnologas de la Informacin (Canieti), es decir, las grandes empresas de telecomunicaciones estuvieran en desacuerdo y se manifiestan en un desplegado histrico, que lleva como rubrica: Reforma s, pero no as. Esto se public el 12 de diciembre de 2005, doce das despus de la aprobarse la
97
D ERECHO
A LA INFORMACIN
ley Televisa. Hay que resaltar quienes pertenecen a esta cmara, es decir, no es la APPO de Oaxaca ni el EZLN, son empresas de telecomunicaciones que no estn de acuerdo con la ley Televisa, quieren una reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones pero no en esos trminos; es decir, existe un problema de fondo. Hay tambin varias asociaciones que se expresaron en contra de la minuta: el Consejo Nacional para la Enseanza y la Investigacin de las Ciencias de la Comunicacin (Coneicc), que abarca muchas escuelas de comunicacin; la Red de Radiodifusoras y Televisoras Educativas y Culturales de Mxico; la Asociacin Mexicana de Investigadores de la Comunicacin (AMIC), el Colegio Nacional de Economistas, etctera. La Red que abarca 49 sistemas de radio y de televisin se manifiesta abiertamente en desacuerdo, en un tema que se vena discutiendo desde la dcada de 1980. A mediados de esa dcada empiezan a formarse una parte de los sistemas de radio y televisin de los gobiernos de los estados, los sistemas tienen muy distintos tipos de regmenes jurdicos, se conforman poco a poco, van cobrando fuerza y sufriendo los vaivenes con los gobiernos. Casi todos estn relacionados con el Ejecutivo pero finalmente integran una Red consistente que propona que los medios pblicos existieran en la ley, porque no existen legalmente; si se revisa el marco jurdico se habla de estaciones permisionadas, concesionadas, de experimentacin cientfica, de aficionados, pero no existe la figura legal de medios pblicos que en la ley Televisa fueron totalmente ignorados. El Coneicc propuso a los diputados que modificaran la minuta y la AMIC explic los puntos en los que deba revisarse. Tambin se manifestaron otras instancias que
98
no se manifestan comnmente en torno a estos temas, por ejemplo la Sociedad General de Escritores de Mxico (Sogem), academias de cineastas, productores independientes; el tema se va permeando en distintas instancias de la sociedad. En febrero y marzo de 2006 hubo audiencias en el Senado y paulatinamente diputados y senadores comienzan a guardar silencio, se nota que desconocen estos temas que implican una accin interdisciplinaria. Luego ocurre algo interesante, hay un momento en que 111 diputados 51 del PRD, 36 del PRI, 16 del PAN, 4 del PT, 2 de Convergencia y 2 independientes envan una carta al Senado pidiendo que se pusiera atencin en el asunto, no asuman el descuido inicial en la Cmara Baja, pero daban a entender que en la iniciativa aprobada el 1 de diciembre de 2005 falt deliberacin y pedan se hiciera un trabajo con ms conciencia en la Cmara Alta. Luego de la deliberacin en el Senado el 30 y 31 de marzo de 2006, la minuta obtuvo 81 votos a favor, 40 en contra y cuatro abstenciones. Toda la discusin se transmiti por el Canal del Congreso, durante la sesin pudieron verse muchos aspectos, un muy buen manejo de cmaras y una muy buena produccin; podemos recordar las presiones a los senadores, imgenes de los senadores que estaban indecisos y los que ya saban cul era su voto; se vea claramente a los que se oponan, a los que estaban a favor de la minuta y que no proponan argumentos, hubo un momento en que ya nadie sube a tribuna y todo qued registrado para la historia. Luego de aprobadas las reformas en el Senado fueron publicadas por el Ejecutivo Federal; ese mismo ao 47 senadores sealaron 21 violaciones a la Constitucin y
99
D ERECHO
A LA INFORMACIN
presentaron una Accin de Inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Ah se design a Sergio Salvador Aguirre Anguiano como ministro ponente, quien, ante la campaa meditica en contra de la corte, expres: no saben de qu estamos hechos los ministros. Luego de recibir la Accin de Inconstitucionalidad durante un ao, los 11 ministros de la SCJN son sometidos a presiones, se les presentan cartas, les llegan libros, tienen conversaciones con diversos actores, reciben tarjetas, etctera. Los ministros se percatan que es un asunto realmente relevante, importante y que el dictamen ser visto por todo el pas. Todo el proceso en la Suprema Corte se transmiti por el Canal del Congreso y el Canal Judicial. El 5 de junio de 2005 luego de varios das de deliberacin se transmiti el martillazo que cerr la sesin en la que se declar inconstitucional el artculo 28 del la LFRTV y en la sala de sesiones de la Cmara estalla un aplauso muy grande. Escrib para la revista Etctera de ese mes un artculo que empezaba diciendo: cre que me iba a morir sin ver algo parecido a esto, tena aos viendo todo lo que Televisa propona y pasaba y de pronto un grupo de ministros de uno de los poderes constitucionales, el Judicial, le puso momentneamente un alto a un poder fctico, declarando que varios artculos, sobre todo el medular artculo 28, eran inconstitucionales. La sentencia de la Corte se public el 20 de agosto de 2007 en el Diario Oficial de la Federacin, en una voluminosa edicin de 224 pginas.1
Considero altamente recomendable que los profesionales de la comunicacin dentro o fuera de la academia, leamos las reflexiones del ministro Gngora Pimentel. Diario Oficial de la Federacin, 20 de agosto de 2007, pp. 79-112. 100
1
El ministro Genaro David Gngora Pimentel se reserv el derecho de formular votos particulares y votos concurrentes. En 34 pginas un ministro que no est especializado en radio ni televisin ni telecomunicaciones, entiende un momento tecnolgico que es complejo y quiere ahondar en ello, quiere aportar, ms all de su voto junto con los dems ministros, una serie de precisiones de las cuales quiero subrayar la siguiente: la diversidad y la construccin social puede ponerse en riesgo si las culturas y los valores de todos los grupos de la sociedad no se reflejan en los medios de comunicacin, esto es un asunto de fondo, ms all de toda la discusin tecnolgica, los medios tienen que reflejar los valores de toda la sociedad mexicana. l da tres razones para declarar inconstitucional el artculo 28 que son muy importantes: 1. Las concesiones no tienen objeto universal y los bienes de dominio pblico deben usarse socialmente o sea no para unos cuantos como ha ocurrido en las ltimas dcadas. 2. En una nacin pluricultural no pueden privilegiarse los negocios sobre la asignacin pluralista de las frecuencias. 3. El Estado no puede renunciar al espacio radioelctrico para concretar los derechos de libertad de expresin y de informacin. La sesin en la corte fue complicada, la discusin de los 11 ministros fue difcil: uno dijo que no poda participar en el proceso y otro enferm. Quedaron nueve y eran necesarios ocho votos para que la sentencia de inconstitucionalidad fuera vlida. Tengo la impresin de que el
101
D ERECHO
A LA INFORMACIN
valor de los ministros va perneando en distintos sectores sociales y que la decisin de la Corte estuvo en el nimo de los legisladores que el 12 de septiembre aprobaron las reformas constitucionales; sent un precedente y no dudo que los senadores de la LX Legislatura decidan comenzar a trabajar para completar las reformas constitucionales del ao pasado. En septiembre de 2007, a un ao de las elecciones que dejaron a la sociedad mexicana fuertemente dividida, los grandes partidos votaron a favor de reformas constitucionales. Una larga historia que haba ido perneando paulatinamente en la sociedad y la conviccin de que si la Canieti los empresarios de las telecomunicaciones haba estado en descuerdo, algo estaba realmente mal, tambin la gente entendi que los medios de comunicacin son clave no slo para el ejercicio de los derechos democrticos o para el ejercicio de la democracia misma, sino para la vida cotidiana, es decir, los medios de comunicacin difunden no slo noticias, difunden visiones del mundo, valores, opiniones, etctera. Los medios son clave para las sociedades contemporneas y son tema reciente respecto a la vida de la humanidad en la tierra, son un mbito nuevo que los tericos de la ciencia poltica recin comienzan a estudiar: Bourdieu como socilogo, Sartori como politlogo. Este ltimo autor, en el captulo final de su obra La democracia despus del comunismo, explica que en los mapas antiguos se pona una leyenda en los territorios que no estaban explorados: hic sunt leones, aqu estn los leones; es decir, un territorio desconocido. Para Sartori los medios de difusin eran territorio desconocido y poco a poco se aproxim a su estudio; luego public Homo videns. Hay politlogos que gradualmente se han interesado y en esta
102
dcada la Ciencia Poltica se est abocando ms concienzudamente al tema. El 7 de septiembre de 2007 se instal un grupo plural del Senado y han estado trabajando el tema de las reformas constitucionales. Luego de la reforma al artculo 6 de la constitucin en la que se agreg el derecho a la informacin ser garantizada por el Estado, en 2007 se le hizo una adicin: el derecho de rplica ser ejercido en los trminos dispuestos por la ley. Ahora, cuando se est a punto de entrar en la legislacin de todo aquello que la Corte determin que es inconstitucional, el tema es menos notorio que a finales del ao pasado. El ltimo cambio al artculo 6 no est reglamentado. En el nuevo Cofipe en el artculo dcimo transitorio dice: para que quede reglamentado el derecho de rplica damos de plazo mximo hasta el 30 de abril de 2008; estamos en plena coyuntura. El derecho de rplica es una zona de conflicto, se observan de inmediato dos posiciones bastante distintas: a) los empresarios, el 30 de octubre presentaron un documento en el Senado, que resulta confuso pues proponen que la valoracin corresponda al Poder Judicial; b) la Asociacin Mexicana del Derecho de la Informacin, el 7 de noviembre cuando comparece ante el Senado hace una propuesta que en sntesis dice: tiene que haber un rgano regulador que deber decidir sobre el derecho de rplica, pero no excluye la posibilidad de que existan opiniones colaterales al respecto. Hay temas pendientes, adems del derecho de rplica, que no estn todava reglamentados y tienen que ser resueltos en la LX Legislatura la cual se enfrenta a un panorama complejo: cmo se va a dar el financiamiento para los medios pblicos?, van a elaborar un captulo o van a hacer
103
D ERECHO
A LA INFORMACIN
una ley de medios?; sobre el refrendo de las concesiones la Corte defini que se tienen que licitar pero el presidente Caldern, en conversaciones con la CIRT el ao pasado, dijo algo que est en contra de la sentencia de la Suprema Corte; el acceso a otros prestadores de servicio respecto a contenidos, un tema sobre el que la Cofeco se ha pronunciado; los tiempos legales y fiscales ms all de los partidos; el derecho de rplica que no tienen que ver con los partidos, sino con la sociedad; hay mucho pendiente. La reforma constitucional en materia electoral, que deba pasar por los congresos de los estados y que pas en todos con excepcin del estado de Coahuila, tiene un artculo transitorio que obliga a que en treinta das a partir de la publicacin de las reformas deban adecuarse las leyes reglamentarias. Sobre el futuro hay mucha incertidumbre, no se sabe qu va a ocurrir con el trabajo en el Congreso de la Unin, tampoco se sabe qu pasar en el Ejecutivo, no se sabe qu estrategia tiene la Cmara de la Industria de la Radio y la Televisin, no se sabe qu peso tienen las grandes televisoras. Est en juego la oportunidad de avanzar en el terreno de la negociacin, del dilogo y de la construccin de consensos. No hay en este momento democracia que pueda llevarse a cabo en los medios de difusin, est en juego la distribucin equitativa del espectro radioelctrico y con ello como dice el ministro Gngora, la posibilidad de la expresin plural de la sociedad.
104
Qu hacer desde la academia Primero, incluir en los currculos de las universidades asignaturas sobre la regulacin de los medios y las telecomunicaciones, es una materia importante. Es importante que en las universidades haya asignaturas sobre el tema, impartidas por ingenieros y especialistas en derecho de las telecomunicaciones, de la radio y la televisin. En Mxico es importante formar profesionales de manera interdisciplinaria, insistir en que se tomen materias en las facultades de derecho y otras en las de ingeniera, de manera que tengan entendimiento amplio sobre los temas; eso nos urge a todos. Por otro lado mas all de las escuelas de comunicacin, en la sociedad y la era digital que nos toc vivir, y con la cantidad de informacin que se genera, es importante ser altamente selectivo, pues si no se tiene claro lo que se quiere en la vida, en el mbito profesional, personal, afectivo, familiar o comunitario, se acaba consumiendo muchsima informacin que no es til; el gran reto es saber qu se quiere y que informacin se requiere para alcanzar eso que quiero. En el mbito profesional se debe tener una visin panormica pero se requiere cierta especializacin y saber las respuestas a preguntas bsicas: quin soy y a dnde voy.
Cmo llegamos a esta coyuntura La premisa bsica es que no existe modelo meditico, en ninguna parte del mundo, disociado del sistema poltico que le da marco. Los modelos mediticos ms democrticos
105
D ERECHO
A LA INFORMACIN
se generan en sociedades democrticas; los modelos mediticos que tienen peso estatal es porque su sistema poltico tiene Estado fuerte; en los sistemas democrticos autoritarios slo hay una televisora. Otro elemento que hay que tener en cuenta es la forma de insercin de los empresarios nacionales en la industria global de la informacin; esto tiene que ver con el tipo de empresarios de la comunicacin que tenemos en Mxico. Veamos rpidamente los momentos de la historia que son importantes para entender el presente. Primero, la gestacin del a industria de la radio: la primera emisin de radio ocurri en 1921, hay desacuerdo respecto al lugar en el que ocurri, unos dicen que fue en Monterrey, otros en la Ciudad de Mxico. No existe un proyecto radiofnico planeado, el modelo se va gestando paulatinamente entre 1921 y 1936 cuando estn surgiendo los pioneros de la radio y cuando an los grupos de la revolucin se estn acomodando, an pasaran algunos aos para que Calles dijera la frase se acab la poca de los caudillos, empez la poca de las instituciones. Desde la frontera norte del pas entran insumos para la radiodifusin, los bulbos y los receptores, en esa regin del pas constantemente se estn introduciendo innovaciones. En el libro La radio mexicana, centro y regiones se explica cmo los radiodifusores de Ciudad Jurez tuvieron mucho que ver con el modelo radiofnico. La legislacin norteamericana influy en el modelo mexicano, no el europeo. Sin importar quien haya sido el pionero, hay que tener en cuenta que el invento ya exista y se fue introduciendo en muchas lugares del pas. La historia oficial dice que en la dcada de 1930 la radiodifusin inici con la W, pero al mismo tiempo surge la XFC de
106
Mrida, la XEU de Veracruz, la XCS de Tampico, la XCT de Monterrey y la J de Ciudad Jurez que es de las ms antiguas del pas y que todava siguen vigentes. Durante el gobierno de Lzaro Crdenas hay un incidente que es clave, mientras ms reviso la historia, ms convencida estoy de la importancia del incidente. En 1930 Emilio Azcrraga fund la XEW y en 1936 cuando Francisco J. Mgica era el titular la Secretara Obras Pblicas le propone al presidente Crdenas estatizar la radio como se haba hecho en Europa o en Argentina; el general organiza varias cuestiones relacionadas con medios pero no estatiza la radio. La conversacin entre el presidente y su secretario de Obras Pblicas est registrada en un documento pblico que Fernando Meja Barquera reproduce en su libro La industria de la radio y la televisin y la poltica del Estado mexicano. Lzaro Crdenas deca que el pueblo mexicano era enormemente auditivo y propona articular bien la radio. l organiz el Departamento Autnomo de Prensa y Publicidad ( DAPP ) con la idea de difundir toda la informacin que emanara de su gobierno y la informacin que se generaba en las secretaras de Estado. El objetivo del DAPP era procesar, centralizar y difundir la doctrina y la ideologa de la Revolucin Mexicana. El antecedente fue la Direccin de Publicidad y Propaganda de la Secretara de Gobernacin creada en agosto de 1936; pero el DAPP dependa directa y formalmente del presidente Crdenas y en el momento en que termin su sexenio se disolvi; Manuel vila Camacho no estuvo interesado en el tema. En cambio Emilio Azcrraga Vidaurreta advirti el peligro que corran sus negocios con el proyecto estatizador que finalmente no prosper. Sus empresas necesitaban
107
D ERECHO
A LA INFORMACIN
programacin y asesora de las cadenas norteamericanas la W afiliada a la CBS y la XEQ afiliada a la NBC, en ese momento decide no slo construir su imperio de radio y televisin, sino que decide participar activamente en la poltica, es decir, impedir que sus cadenas de radio fueran estatizadas. Ese es, desde mi punto de vista, el embrin de lo que viene despus con Televisa. Azcrraga Vidaurreta trabaj no slo en Mxico, sino en toda Amrica Latina, logr unificar en ciertos artculos la legislacin de radio de la mayor parte de los pases de Amrica Latina, es decir, forma un grupo de presin a nivel Latinoamericano. La Asociacin Interamericana de Radiodifusin (AIR), desde entonces se propuso detener los intentos de los gobiernos que quisieran modificar la legislacin; es decir, estaban enfilndose desde la dcada de 1930 hacia el modelo comercial de la radio y la dcada de 1940 de la televisin. En los aos 40 el modelo comercial se afianza. El antecedente de la CIRT que ha actuado tantas veces como grupo de presin y donde est prcticamente la voz de los industriales de la televisin es la CIR que slo abarcaba a los concesionarios de radio. La CIR fue creada por Azcrraga Vidaurreta, es el brazo poltico de los empresarios. Durante la semana de la CIRT es el momento en que los industriales externan lo que les molesta del mbito poltico con relacin a su industria. En la dcada de 1950 comenz a operar la televisin en Mxico. Al final de la dcada lo ms importante es la gestacin de la primera ley en la materia. En la discusin un debate muy importante que hay que revisar el Diario de Debates de 1959 hubo mucha presin y mucha polmica. Antonio Castro Leal, quien fue rector de la UNAM,
108
pele mucho por la Ley Federal de Radio y Televisin; Castro Leal tiene varias obras poco conocidas; en un estudio sobre la radio y la televisin se preguntaba cmo hacer para que no hubiera tantos comerciales, para que no se interrumpiera la programacin y dice que le desilusionaron los senadores porque tuvo la impresin de que negociaron con los empresarios y cambiaron todo lo discutido en la Cmara de Diputados en 1959, es decir, la historia se repite ahora. Al llegar la dcada de 1970 el Estado compra Canal 13 segn la versin oficial. Pero Marta de la Lama en su libro Canal 13, vida, pasin y gloria escrito con base en testimonios de personas que laboraron en ese medio afirma que el canal empez con Francisco Aguirre en la calle de Mina y hay testimonios que dicen que el Estado no lo compr, se lo quitaron a don Pancho, se estaba muriendo al da siguiente. El hecho es que pas a manos del Estado, haya sido despojado o no. Canal 13 oper con una absoluta falta de planeacin. No era un proyecto alternativo a la televisin comercial. Tan solo en el sexenio de Lpez Portillo el canal tuvo 11 directores. Del canal se habla de los 13 directores del 13 porque en un periodo muy breve tuvo tal cantidad de directores. Cuando se subast porque no se licit, se subast no hubo gran preocupacin de la ciudadana, hubo silencio, la historia de Imevisin fue muy errticay finalmente se vendi. En 1975 se cre una empresa paraestatal con una central de comunicaciones, segundo intento centralizador para poder comunicar;2 en ese sexenio, se buscaba que el
2
Recordemos que Crdenas buscaba manejar a travs de la
DAPP toda la informacin que generaban las Secretaras de Estado.
109
D ERECHO
A LA INFORMACIN
Estado no hiciera un gran gasto en medios de comunicacin. Pero el sector privado, las empresas de televisin, se quejaron y se fue abajo el proyecto gubernamental. En el sexenio de Carlos Salinas de Gortari, Jos Carreo Carln estaba en la Coordinacin de Comunicacin Social de la Presidencia de la Repblica, se emitieron algunas disposiciones acerca de los medios impresos; bsicamente porque en la comunicacin del Estado que haba sido muy errtica, hubo un tiempo en que numerosos medios impresos vivan del presupuesto pblico. La relacin medios-Estado en esos aos estaba basada en la corrupcin.3 Todava en el sexenio de Vicente Fox, en el quinto piso de un edificio de oficinas en la calle de Hamburgo haba una caja fuerte descomunalmente grande. Yo preguntaba para qu la caja fuerte y nadie me explicaba. Haba que inferirlo: era para el chayote, haba dinero, pilas de efectivo; es una historia terrible de la prensa mexicana. En la segunda mitad de la dcada de 1990 empiezan a moverse las cosas, desde la LVI Legislatura haba mucha inquietud. Beatriz Solis organiz varios foros, en uno de ellos recibi 2 908 propuestas, es decir, la sociedad civil s ha participado. En la LVII Legislatura se realizaron seminarios internacionales y se redact un proyecto de ley, que fue bautizado por las empresas de televisin comercial como ley
Al respecto, hay extranjeros que cuestionan sobre la cantidad de peridicos que circulan en la Ciudad de Mxico. En las principales capitales del mundo hay dos o tres diarios pero no los 14 o 15 que se publican en la capital del pas. Esto tiene que ver con el modelo de sistema poltico, pues muchos peridicos surgan para apoyar a un candidato, por ejemplo, El Heraldo de Mxico, surge en 1965 para apoyar a Daz Ordaz, al trmino de la gestin de ese presidente el peridico contina. 110
3
mordaza. Fue un debate muy largo de varias legislaturas, sin embargo en ese ao las posiciones se polarizaron como ocurri en legislaturas anteriores. En el 2002 se da un tercer intento de centralizar la comunicacin, esta vez con Notimex. Con el proyecto se busca que las dependencias que van a comprar espacios en los medios lo hagan a travs de Notimex, para que el Estado mexicano gaste menos. Pero tambin hubo muchsimas protestas de empresarios y de concesionarios; la iniciativa se detuvo. En 2002 se dio el decretazo; desde el principio del sexenio de Vicente Fox le tomaron la medida al presidente. El 5 de marzo de 2001 Santiago Creel instal una mesa de dilogo en el Senado, la mesa funcion el primer ao. El 28 de febrero de 2002 inicia la segunda etapa de la mesa de dilogo y aunque asisten menos personas la sociedad civil se mantiene hasta el ltimo da; el 10 de octubre se public el famoso decreto que modific los tiempos fiscales y adems el reglamento a la Ley Federal de Radio y Televisin. Esto es historia conocida, sabemos quienes son los actores relevantes; el hecho qued para la historia. Volvamos al gasto en medios, en 1992 comenzaron a ponerle reglas al juego, en el Diario Oficial de la Federacin el 26 de diciembre de 2003 se public una formula para determinar cmo se contratan las inserciones pagadas y el 8 de febrero de 2008 se publican los ltimos lineamientos que estn vigentes an.
111
D ERECHO
A LA INFORMACIN
Qu hace falta en Mxico Esto es algo muy importante y que se debera llevar a la discusin pblica. En Espaa a pesar de la dictadura de Franco en la dcada de 1960 se crea la Oficina de la Justificacin de la Difusin, desde entonces no hay ningn medio, ningn anunciante, ningn poltico, ningn lector de peridicos que dude del dictamen que hace de la informacin la Oficina para la Justificacin de la Difusin y que en este momento es una instancia con absoluta credibilidad en Espaa; es mixta, es decir, no es una instancia gubernamental ni privada. En Mxico no tenemos nada parecido. Despus de los lineamientos de 1992 surge el Instituto Verificador de Medios. Cuando habl con la gente del instituto para hacer los lineamientos pregunt cul era su metodologa, respondieron que no la podan divulgar en un momento en que ya se haba publicado la ley de transparencia. En Mxico no hay claridad sobre cmo se hacen muchas cosas, por ejemplo los ratings, en los diarios salen insertos de los distintos grupos radiofnicos afirmando son el nmero uno de la radio en Mxico, pero el anunciante no tiene manera de verificar la audiencia de los medios. Urge en Mxico una instancia mixta en la que no estn involucrados ni los medios ni el gobierno. Necesitamos actores que ayuden a conocer los tirajes, las certificacin pagada de los medios impresos y las audiencias de los medios electrnicos; en fin, un esquema de medicin distinto al que usa IBOPE para determinar los ratings. En este aspecto Mxico est llegando tarde, es necesario abocarnos a ello si queremos conocer realmente a las audiencias, a los lectores y a los medios.
112
Aqu quiero mencionar, respecto de la legislacin de medios, que cuando estudiaba la licenciatura quien imparta la materia de Legislacin de los Medios era el abogado de Televisa. Sobre los tiempos fiscales y los tiempos legales aprend muchsimo en esa materia; claro, el docente era abogado y saba, traa boleto en juego. Sobre ese tema hice mi tesis de licenciatura y desde entonces no haba visto a nadie, como el senador Javier Corral, trabajar como trabaj l en este tipo de asuntos. Se necesitaba de su liderazgo, hay gente que no lo quiere y mucha que s lo quiere, pero nadie puede negar que es una persona que sabe, tiene formacin, que est enterado y que es incorruptible. Ahora la coyuntura actual comenz en 2005 y no ha terminado, se han acumulado muchas cosas: experiencia en distintos sectores, el pes de los ministros, la decisin de la Corte que qued para la historia; y estn en juego muchas otras en el terreno personal, algunas en el partidario, otras de ndole social, las meramente polticas, la administracin pblica, etctera. A finales del ao pasado la CIRT dijo algo importante a lo que hay que poner atencin: los legisladores no estn obligados a acatar el fallo de la Suprema Corte. Y dijo esto como si la Suprema Corte no fuera una instancia institucional con historia, con trayectoria, con profesionalismo, con credibilidad. Cuando se hicieron tales declaraciones muchos legisladores y grupos de estudiosos le recordaron a la CIRT que la Suprema Corte es un rgano garante de la Constitucin. Felipe Caldern antes de tomar posesin como presidente en 2006, durante una reunin con la CIRT que en octubre siempre hace un evento en el que acostumbra invitar polticos y discuten, negocian o se quejan sobre los
113
D ERECHO
A LA INFORMACIN
asuntos que estn pendientes en su discurso dijo voy a hablar de las tres C, la convergencia, la cobertura, y la competencia. Al respecto Gabriel Sosa Plata pregunt en un artculo qu pasa con la C de consumidor, nosotros qu? Luego cuando estaba integrando el gabinete todo indicaba que pondra a Javier Lozano en la SCT. Lozano en los artculos que publicaba en El Universal se opona a ley Televisa y Telmex, finalmente fue nombrado secretario de Trabajo y Previsin Social; da la impresin de que Telmex y Televisa presionaron a Caldern quien prefiri no generar conflicto con las empresas. La revisin de los artculos de Lozano no deja duda de que, de los miembros del actual gabinete, es el que ms entiende el asunto de la convergencia digital, de las concesiones y las telecomunicaciones. Luego viene otro elemento que es importante, Caldern propone a Gonzalo Martnez Pous y a Rafael del Villar como miembros de la Cofetel y los vet el Senado, pero finalmente el presidente los incorpora, a uno como subsecretario y al otro como titular de la Unidad Jurdica en la Secretaria de Comunicaciones y Transportes, es decir, aunque fueron vetados por el Senado los instal en posiciones clave. Hay dos momentos de ambigedad muy claros. En agosto de 2007, despus de que se publica en el Diario Oficial de la Federacin la sentencia de la Corte, es el momento para mover Cofetel y finalmente no se toman decisiones. Y en octubre de 2007, en la semana de la CIRT, Caldern dice acabo de instruir a Tllez, secretario de Comunicaciones y Transportes, para que con la CIRT defina la renovacin de las concesiones, a pesar de que recientemente la Suprema Corte haba resuelto que para
114
renovar las concesiones se tiene que licitar. En 2008 Caldern deba definir lo que propuso en su campaa presidencial, 100 puntos para los primeros 100 das de gobierno, hubo puntos que tenan que ver con radio, televisin y telecomunicaciones. Propuso emitir una norma tcnica sobre convergencia para la radio en los primeros 100 das de gobierno; la norma no existe y ha pasado ms de un ao. Desde el Ejecutivo Federal se tiene que trabajar en el periodo ordinario de sesiones de la Legislatura que empieza a trabajar con lo que qued inconcluso el ao pasado: tiene que reglamentarse el derecho de rplica pero sobre todo queda pendiente la reforma de la Ley Federal de Radio y Televisin. Todos hemos aprendido, no sabemos en qu va a terminar, nadie sabe cul es el final. El socilogo Norbert Elias plantea que vivir es un proceso de aprendizaje; el nuestro es un proceso que estamos justamente construyendo, es un proceso social inacabado.
115
D ERECHO
A LA INFORMACIN
116
F UNDAMENTOS
La transparencia y el acceso a la informacin en la administracin pblica
Jacqueline Peschard Mariscal
Quiz valdra la pena sealar que el tema del acceso a la

informacin y la transparencia es un asunto reciente tanto en el mundo como a escala nacional es un derecho fundamental, incluso una garanta individual, es decir, est a la par de la libertad de expresin, la libertad de trnsito, la libertad de asociacin; son derechos fundamentales para el ejercicio pleno de la ciudadana, de un sujeto social, de una comunidad poltica. El acceso a la informacin pblica, que quiere decir el poder tener, conocer y saber, no solamente cunto gastan las distintas dependencias de gobierno, sino qu decisiones toman sobre los distintos mbitos de su competencia. Por ejemplo la Secretara de Hacienda: cules son las decisiones que toma en materia fiscal, en materia de ejercicio presupuestal. El acceso a la informacin como derecho de los ciudadanos a saber qu decisiones toma el gobierno, es algo que se inscribe como derecho y exigencia de la sociedad, se inscribe de manera muy clara en el contexto de la democratizacin a nivel mundial, como una extensin de la democracia en el mundo,
117
D ERECHO
A LA INFORMACIN
podemos equipararla a lo que Huntignton llam la tercera ola que arranca a mediados de la dcada de 1970 en Europa y despus se mueve hacia Amrica Latina, Asia y hacia algunos pases en frica. Es la tercera ola democratizadora, una real extensin de la democracia en el mundo. Es en el contexto de esta ola democratizadora que aparece la exigencia de la transparencia y el acceso a la informacin. En el mundo hay 69 pases que cuentan con una ley de acceso a la informacin; es clara la concentracin de esas leyes en Europa, Amrica del Norte, Oceana, India, frica del Sur y en el caso de Amrica Latina solamente Colombia, Per, Ecuador, unos pocos pases en Centroamrica y Mxico. Si nos detenemos a ubicar a partir de cundo existen las leyes de acceso a la informacin y transparencia, lo ms atrs que podemos remontamos es a medidos de la dcada de 1960; es decir, mucho tiempo despus de que la democracia se instalara en el mundo. Pensemos por ejemplo en Inglaterra o Estados Unidos, son pases con prcticas muy asentadas donde hay ciudadanos con acceso a los derechos democrticos, de tal suerte que no es sino en el contexto de una prctica democrtica, por incipiente que sea, que a la sociedad se le ocurre la idea de que los derechos ciudadanos y el ejercicio de las libertades se vinculan con el ejercicio de la comunicacin de los ciudadanos con el poder, porque eso es el acceso a la informacin, es un acceso que implica que los ciudadanos se interesan por el quehacer gubernamental, que establecen una lnea de comunicacin con el gobierno y que no slo exigen al gobierno que d a conocer qu
118
L A TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN
decisiones toma, sino los procesos de cmo toma decisin; eso es un aspecto que vale la pena destacar. En Mxico la Ley dice claramente que el acceso a la informacin es el acceso a documentos que crean o que resguardan las dependencias. Puede que un documento en manos de la PGR no se haya elaborado en esa institucin, sin embargo, lo tiene. Se me ocurre ahora porque es uno de los casos que se est resolviendo en el IFAI. Por ejemplo, hay un seor acusado de pederastia, llamado Jean Succar Kuri. La PGR solicit su extradicin y una serie de documentos en manos del gobierno norteamericano para reunir pruebas y llevarlo a juicio. Los videos que son prueba de los ilcitos cometidos por este seor estaban en manos de Estados Unidos y fueron proporcionados a la PGR que los tuvo en resguardo, aunque no fueron elaborados por esta dependencia. Los videos ya no estn en manos de la PGR porque se estn usando en un juicio; fueron entregados al juez que est llevando el juicio. Los documentos van transitando de un lado a otro, pero sin importar quien tiene el resguardo de esos documentos, aun cuando no los haya elaborado, son documentos pblicos que debern ser entregados para que se conozca cmo se hizo la investigacin, si hubo una averiguacin previa y cmo se llev a cabo el juicio.1 Lo que vale la pena destacar de este asunto es el conocer de qu manera el ejercicio del acceso a la informacin se enfrenta a una serie de retos y obstculos, porque tener
1 La ley de transparencia seala que ese tipo de informacin debe ser entregada una vez concluidos los juicios, esto con la finalidad de conocer el resultado de la averiguacin previa con excepcin de los datos personales que estn claramente protegidos por la ley.
119
D ERECHO
A LA INFORMACIN
una ley de acceso a la informacin como en el caso de los 69 pases con dicha ley no quiere decir que en la prctica social de solicitar informacin efectivamente se obtiene respuesta y se est satisfecho con la respuesta pues lo que se solicita no es proporcionado. Si bien las leyes de transparencia incentivan la comunicacin entre los ciudadanos y las entidades gubernamentales, tambin es cierto que existen inconvenientes para entregar informacin precisa, especfica, concreta, detallada, etctera. Las leyes de acceso a la informacin aumentan la transparencia pero existen obstculos, por ejemplo, cuando se contesta que no se tiene, que es inexistente o se responde con informacin imprecisa, estos son temas crticos. Anteriormente mencione que el acceso a la informacin es un derecho, una idea tarda en la historia de la lucha por las libertades y por la democracia en el mundo; entonces, cuando vemos que incrementa el nmero de leyes de acceso a la informacin, es en el contexto de transicin o consolidacin de las democracias. Como se trata del ejercicio de un derecho, en la medida en que haya ciudadanos ms activos habr un impulso del ejercicio efectivo de este derecho; la participacin forma parte de la eficacia del derecho de acceso a la informacin. Uno de los temas a nivel mundial que se replica en el caso mexicano, es que una misma solicitud de informacin puede tener distintas respuestas dependiendo de lo que el sujeto obligado entiende y el hecho de que se protege cierta informacin que no se quiere divulgar. A nivel mundial existe esta paradoja de respuestas distintas a preguntas muy semejantes. Las negativas de informacin con mucha frecuencia estn mal fundadas pues expresan que la informacin
120
est clasificada, es reservada o no se puede entregar. Segn datos sobre la transparencia a nivel mundial2 47% de las solicitudes no tienen respuesta y las respuestas positivas son slo el 22%. De todo el impulso y esfuerzo de comunicacin entre ciudadana y gobiernos, se obtiene poco menos de una cuarta parte; esto ocurre en pases con el derecho ya implantado y pases con derecho incipiente como el caso mexicano en el que se ejerce el derecho de acceso a la informacin desde 2003. Para ilustrar el impacto de las leyes de acceso vale la pena observar que las respuestas negativas a las solicitudes de informacin representan un 38% en los casos donde s hay ley y 56% en los casos donde no la hay. La respuesta ms frecuente es que no se entrega la informacin porque simplemente no existe. Hay que considerar que en los casos donde s hay ley se reduce la no respuesta pero tambin se responde de manera inadecuada a pesar de que las leyes establecen con precisin cmo clasificar la informacin, los casos en los que se puede reservar y cundo se deber desclasificar. Estos son puntos crticos que ocurren a nivel mundial y en el caso mexicano sucede con mucha frecuencia. Las solicitudes sin respuesta son un bloqueo a un derecho fundamental; las negativas de respuesta estn fuera del marco de la ley. An se discrimina al solicitante, hay leyes en el caso mexicano a nivel estatal que exigen que el ciudadano que solicita informacin establezca y defina con claridad cul es su inters en la informacin, es decir, el inters jurdico de acceder a esa informacin.
Transparencia y silencio, Open Society Justice Initiative. 121
D ERECHO
A LA INFORMACIN
La mejor manera de garantizar el acceso es que no haya este tipo de condicionamientos. Que a nadie le importe para qu se quiere la informacin, incluso si el solicitante la quiere vender. Hay quienes solicitan informacin, elaboran una base de datos y despus la venden. Eso existe y ya se ha identificado, hay quienes sacan provecho pecuniario del acceso a la informacin, pero lo que dice la ley es que no importa el uso que le dar a un derecho fundamental. Por ejemplo, el caso de los mensajes del correo electrnico de Juan Camilo Mourio y los mensajes que son de la dependencia en la que estaba trabajando un servidor pblico. No sabemos qu hay en esos mensajes y tampoco sabemos si quien solicit esa informacin la usar para ventilar algo sobre el funcionario o para atacarlo. No importa. Cuando alguien pide los mapas de riesgo de Pemex para conocer con precisin las coordenadas y localidades por donde corren los ductos de la empresa, habra que considerar que, si bien es informacin que Pemex posee, puede ser utilizada para daar a la paraestatal y en ese caso es pertinente clasificarla como confidencial porque efectivamente puede usarse en perjuicio de los intereses estratgicos del pas. En Mxico existe una escasa cultura de transparencia en los servidores pblicos. Con relacin a los documentos e informacin, sobre todo poltica, la cultura de los servidores pblicos era claramente autoritaria. Cada sexenio el encargado de la documentacin se la llevaba; haba un uso patrimonial de la documentacin sobre la gestin pblica. Era la forma del quehacer autoritario: la informacin es de quien la tiene. Con ello se evitaba que se identificara lo que haba pasado con la gestin. Aunque
122
esto no es propio del caso mexicano, por ejemplo, el caso nazi, el fascismo en Italia, Franco en Espaa, en general en los regmenes autoritarios el asunto de la informacin era secreto, era parte de un amplio margen de maniobra para los propios gobernantes. En el tema de la transparencia existe inconsistencia en las respuestas. Si se hacen preguntas idnticas se obtiene respuestas distintas el 47% de las veces. Es necesario un mayor escrutinio sobre la forma en la que responden las dependencias gubernamentales para poder, efectivamente, tener claridad sobre qu tanto se est respondiendo adecuadamente.
La implementacin del derecho en Mxico Auque la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental es una ley de 2002, se puso en prctica hasta junio de 2003. Entre 2002 y 2006 todas las entidades federativas del pas elaboraron su ley de transparencia luego que el estado de Jalisco hizo la suya; fue un efecto domin. La promocin de las leyes de transparencia en buena medida tiene que ver con una accin ciudadana. En Mxico la ley de acceso a la informacin fue promovida por un grupo de asociaciones civiles interesadas en abrir la informacin gubernamental. En 2002 el llamado Grupo Oaxaca elabor una iniciativa de ley y mediante trabajo de cabildeo los legisladores tomaran la solicitud impulsada desde la sociedad para aprobar una ley de acceso a la informacin a nivel federal.
123
D ERECHO
A LA INFORMACIN
Es una accin ciudadana la que ha promovido el acceso a la informacin y despus, en el mbito federal, se han sumado distintas entidades federales. A pesar de que todos los estados se sumaron con una ley, las que se aprobaron en cada entidad son leyes muy asimtricas. Hay leyes muy avanzadas como la de Chihuahua donde el acceso a la informacin es muy abierto, muy libre y es posible el escrutinio del rgano que garantiza el acceso a la informacin el equivalente al IFAI que incluso tiene facultades de sancionar a los funcionarios que no den las respuestas adecuadas. El IFAI no tiene esa facultad de sancionar a quien no d la respuesta adecuada, tiene que pedirle a la entidad sancionadora, la Secretara de la Funcin Pblica, que es la que s tiene facultades para sancionar y para vigilar el comportamiento de los servidores pblicos. Hay leyes como la de Quintana Roo en donde si no se es oriundo de ese estado no es posible pedir informacin sobre lo que hace el gobierno de ese estado. Esa es una enorme limitacin. Hay leyes que obligan a demostrar el inters jurdico en esa informacin, no el inters intelectual, sino probar el inters jurdico, esa es una limitante al ejercicio. Hay leyes en las que dice los sistemas electrnicos son fundamentales para el ejercicio del derecho; otras establecen que se puede solicitar informacin va internet, pero no se entrega por la misma va, es necesario ir personalmente a la dependencia para recibirla, en esos casos a lo ms que se tiene derecho es a hacer la solicitud por internet. A pesar de que cada entidad federativa se fue sumando a la elaboracin y promulgacin de leyes de acceso a la informacin, lo que es cierto es que en cada una se hizo ms o menos lo que quiso; el
124
mismo derecho avanz de manera desigual. Es necesario un segundo impulso porque el primero, con tales asimetras y diferencias, requerir un segundo esfuerzo. El derecho avanz en organismos garantes que aseguran el acceso a la informacin pblica y donde no haba estos rganos las solicitudes dependen de la voluntad de quienes laboran en las dependencias pues la ley establece la posibilidad de solicitar informacin pero no obliga a la dependencia a dar respuesta. Junto con la ley, el acceso a la informacin federal naci con el Sistema de Solicitudes de Informacin (Sisi). Al sistema se accede desde la pgina electrnica del IFAI y desde ese sitio es posible solicitar informacin de cualquier dependencia de gobierno federal. El sistema facilita enormemente el ejercicio de ese derecho porque es posible ingresar a la pgina desde cualquier lugar con acceso a internet para pedir y recibir la informacin. Otra ventaja del sistema es que puede verse qu se est solicitando en Quintana Roo o en Baja California. Es posible ver cules son las inquietudes de informacin: qu le piden a la SEP, qu le piden a Hacienda, qu le piden al IMSS, en distintos puntos del pas. El Sisi permite que con una computadora con internet sea posible hacer la solicitud de informacin. El sistema pide a quien hace una solicitud nombre y direccin, y es posible poner el nombre y direccin real o inventar los datos, nadie verificar que aquella persona se ostenta como otra. Si se ponen requisitos como la necesidad de identificarse se ponen trabas en el proceso.
125
D ERECHO
A LA INFORMACIN
Los temas crticos en Mxico La cultura de opacidad y de secreca de los servidores pblicos sigue presente a pesar de que la alternancia en el poder ha cambiado, en buena medida, el perfil de los servidores. De cualquier modo, los aos de ejercicio pblico fincados en que la informacin es poder, en que la posesin de informacin que los dems no tienen permite estar por encima del resto, es parte de la cultura del servidor pblico. Mientras ms informacin tenga, mayor es su mbito de poder y, por lo tanto, mayor la tentacin para no abrir esa informacin.
Las resistencias de apertura El sector financiero es uno de los mbitos con ms obstculos porque las leyes que tienen que ver con asuntos financieros son leyes muy cerradas. Existe el secreto bancario, el secreto fiscal y el secreto fiduciario, pero lo anterior no solamente tiene que ver con asuntos financieros privados. El asunto del secreto bancario y el secreto fiscal, es decir, cunto se paga de impuestos, si se reciben donaciones, las donaciones que da el gobierno a ciertas instituciones, el sector pblico se ampara argumentando que la informacin financiera es reservada. El financiero es uno de los sectores ms opacos; recordemos que el IPAB es un tema con ms de 10 aos de informacin reservada respecto al asunto del rescate de la banca. Hay una reforma que busca acotar el alcance de la ley de acceso a la informacin y los amparos de la Administracin Pblica Federal en contra de las resoluciones del
126
Con mucha frecuencia ocurre que las dependencias gubernamentales no quieren abrir cierta informacin y el IFAI les instruye para que la abran, stas llevan el caso al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y se abre un juicio de nulidad para desechar la decisin del IFAI aun cuando la ley de transparencia y el artculo 6 constitucional indican que los rganos como el IFAI son de ltima instancia. De alguna manera este rgano garante es una especie de tribunal, aunque es un rgano administrativo. El rgano garante no es igual en todos los estados, cada uno tiene leyes y rganos garantes constitucionalmente autnomos, lo cual significa que no estn sujetos a ninguna otra autoridad. El IFAI es un rgano desconcentrado del gobierno federal, sin embargo, la ley dice que las resoluciones del instituto son definitivas; esto no quiere decir que no hay tentaciones ni resistencias respecto a las resoluciones del IFAI. El ejercicio del derecho a la informacin no est plenamente extendido y est fuertemente concentrado; el cuello de botella del acceso a la informacin est en los estados y municipios. En los cuatro aos y medio que tiene de vida el ejercicio del acceso a la informacin, a nivel Federal se han recibido 160 solicitudes por da. Esto es un buen nmero que comparado con las estadsticas de solicitudes de informacin a los estados es normal que se solicite le hagan ms solicitudes al gobierno federal que a los locales. Es visible que la mayor parte de las solicitudes de informacin a nivel Federal se gestan en el Distrito Federal, a pesar de que cualquier persona en cualquier parte del pas puede preguntar algo sobre el gobierno
127
IFAI.
D ERECHO
A LA INFORMACIN
federal. Es posible que el hecho est relacionado con la centralizacin del pas pues ha sido parte de su historia desde el siglo XIX con la apuesta a la centralizacin como un modelo de desarrollo. El Sisi ha sido la clave para promover el acceso a la informacin que de no existir el nmero de solicitudes sera nfimo pues las solicitudes por escrito son apenas el 4.27%. De las 160 mil solicitudes, slo 5.5% ha derivado en recursos de inconformidades que son las quejas de los ciudadanos ante las insatisfacciones de las respuestas. Esto no quiere decir que slo 5.5% no sean respondidas adecuadamente; hay quienes piden informacin y al no obtenerla se desaniman, pierden la confianza y el solicitante no usa el recurso de inconformidad para reclamar por la informacin que no recibi. De 2003 a 2007 ha crecido un poco el nmero de inconformidades, los recursos presentados ante el IFAI. El procedimiento: entrar al SISI y hacer una pregunta a la dependencia que posea la informacin. Si la respuesta no llena las expectativas de la solicitud se presenta una queja ante IFAI. La ley seala que la dependencia a la que se hizo la solicitud debe orientar al ciudadano en caso de no tener la informacin que ste le pide, e indicarle quien podra tener dicha informacin. Hay dependencias como Semarnat y Profepa que comparten ciertas atribuciones e informacin respecto de la vigilancia y la proteccin al ambiente. Al hacer una solicitud de informacin a Semarnat y responde que no la tiene, que quien posee la informacin es Profepa, y esta ltima instancia responde igual que no posee la
128
informacin, que quien la tiene es Semarnat, esto es parte de la cultura de deslindarse de las funciones. En estos casos el IFAI tiene que revisar quin tiene la atribucin y resolver al respecto. En algunas ocasiones emiten boletines donde anuncian que descubrieron a unos taladores de bosques y que estn consignados; cuando se les piden datos responden que no los tienen a pesar de haber declarado que s tiene la informacin. El IFAI en esos casos define qu informacin tiene la dependencia en todos los mbitos o qu declaraciones ha hecho el titular de la dependencia. Se trata de facilitarle el camino al ciudadano. Quienes ms solicitudes hacen son los medios de comunicacin y los acadmicos quienes usan la informacin profesionalmente para sus investigaciones. Y esto es una gran noticia, no slo por el avance de la academia sino por el avance de la informacin del periodismo. Con ello podemos pasar de un periodismo basado en opiniones a un periodismo basado en informacin. La primera solicitud que se hizo una vez que se abrieron los mdulos de acceso a la informacin fue de Ral Trejo Delarbre, pregunt quienes eran los concesionarios de la radio y la televisin y cules eran las fechas en las que conclua el permiso. Las solicitudes de informacin tambin se hacen entre instancias, por ejemplo, gobiernos estatales que quieren informacin federal. O una entidad quiere informacin de otra. Existen solicitudes de empresas que quieren saber cmo es que se llev a cabo cierta licitacin, cuntos concursaron y quin fue el que gan el contrato. Una de las grandes bondades del derecho de acceso a
129
D ERECHO
A LA INFORMACIN
la informacin es que realmente es una palanca igualitaria en el pas, es una herramienta que buena falta hace ante uno de los grandes problemas que nos aquejan: la desigualdad. Uno de los logros recientes del IFAI ha sido el saber cules son las cuotas de los grandes sindicatos, por ejemplo el de Pemex o el SNTE que son sindicatos que reciben sus cuotas de los salarios de los trabajadores que son empleados de gobierno. Son, finalmente, recursos pblicos. Tambin fue un logro conocer los contratos colectivos de trabajo y los convenios de los sindicatos gubernamentales pues los afiliados no conocan los contratos colectivos que indican a qu tienen derecho y a qu estn obligados. Ahora la historia es diferente, se va socializando la importancia del acceso a la informacin. Segn algunas encuestas 50% de las personas identifica al IFAI o al menos han odo hablar del instituto. El Distrito Federal y el Estado de Mxico concentran 58.2% de las solicitudes de informacin y 19 estados en conjunto hacen slo 1.4% de las solicitudes. Es una centralizacin brbara, es importante se extienda y se federalice el acceso a la informacin. Las dependencias que ms solicitudes reciben son, en primer lugar el IMSS, despus la SEP, Hacienda y Semarnat. Vale la pena sealar por qu el IMSS: las solicitudes son para ver qu contratos tiene pues es una de las entidades que tiene mayor presupuesto; el Seguro Social ms que una institucin de salud es una institucin fiscal porque recoge las cuotas que tienen que ver con la seguridad social. El Seguro Social recibe dinero para despus para pagar pensiones y ofrecer el servicio mdico. Entonces es la que institucin que ms solicitudes recibe porque la gente
130
quiere saber cunto ha cotizado para su pensin o los datos que tienen que ver con su historial clnico; esa es otra de las partes del acceso a la informacin. Ahora bien, los datos personales estn regulados a la inversa del dato pblico, la gestin de las dependencias de gobierno debe ser informacin pblica de entrada, salvo las excepciones que marca la propia ley. Las grandes zonas de opacidad son, por ejemplo, el Sistema de Administracin Tributaria, lo que tiene que ver con impuestos est protegido por el secreto fiscal. Es una de las zonas en las que es difcil se abra la informacin. La PGR tiene una resistencia a dar informacin. Para no entregar informacin se basan en una causal sostenida en la ley de acceso a la informacin que establece reservas a cierta informacin que puede afectar la persecucin de los delitos. En estos casos no se puede dar la informacin. En el IFAI pedimos a la PGR que entreguen una versin pblica, por ejemplo, dar el expediente y tachar el nombre de los testigos que es algo que hay que proteger en la persecucin de un delito; el resto de la informacin puede entregarse y no afecta el resto de una investigacin. La Secretara de la Funcin Pblica es otra de las zonas de opacidad, Banobras, es otra: las zonas ms oscuras tienen que ver con asuntos financieros. Los militares tampoco quieren dar informacin con el argumento de que lo que respecta a ellos tiene que ver con la seguridad nacional. Los comisionados del IFAI podemos tener acceso a toda la informacin que est clasificada. Podemos verla no en nuestras oficinas sino en la dependencia, por ejemplo, datos del Cisen o la Sedena, para ver si lo que clasificaron como informacin reservada en verdad merece o no tener
131
D ERECHO
A LA INFORMACIN
ese estatus. Las estadsticas muestran que se ha ido socializando el derecho de acceso a la informacin y la prctica de inconformarse cuando la informacin es incompleta o insatisfactoria pues las inconformidades pasaron de 1 431 en 2003 a 4 864 en 2007. Luego de ver cmo estn las diferentes leyes en los estados es preciso tener una segunda generacin de reformas al marco legal del acceso a la informacin. Eso se logr en buena medida con un trabajo que hizo la Direccin de Vinculacin con la Sociedad del IFAI. Esta instancia estuvo trabajando para que el derecho a la informacin no slo fuera un derecho legal, sino constitucional. En junio del ao pasado se llev a rango constitucional el acceso a la informacin, se coloc en el artculo 6 de la Constitucin al que se le agregaron siete prrafos. Ah se indica que la informacin en manos del gobierno es, de entrada, pblica, salvo sus excepciones; las excepciones tienen que estar en ley, no es que se le ocurran a algn funcionario, deben estar en ley; habla de la mxima publicidad de la informacin; cuando hay duda, hay que optar por dar la informacin; elev a rango constitucional la proteccin a los datos personales, es decir, no cualquiera puede usar los datos que estn el en IMSS o en el ISSTE. Con la elevacin a rango constitucional para que una dependencia pueda reservar la informacin, tiene que estar en ley, tiene que establecer por qu, cul es la razn; lo que se llama la prueba del dao: cul es la razn por la que la informacin daara la investigacin del delito, a la aplicacin de las leyes, a la seguridad nacional, a las relaciones en el mbito internacional. Tiene que estar
132
claramente documentada. Algo que tambin se logr con la reforma fue establecer que habr sanciones para aquellos funcionarios y servidores pblicos que no cumplan con el acceso a la informacin; con ello cerr el proceso normativo. Adems, la reforma establece que todas las leyes de acceso a la informacin tendrn que ponerse en consonancia con lo que dice la reforma, esto para que no haya grandes saltos entre unas leyes y otras y asegurar que nadie ponga condiciones ms all de llenar una solicitud. Es una buena noticia, pero no quiere decir que los estados, aun cuando es un mandato constitucional, hagan lo que la Carta Magna establece. Por ejemplo el caso de Jalisco, que al adecuar su ley, decidieron haya un rgano que decide y resuelve sobre las inconformidades, pero tal rgano estar vigilado por otro y eso significa incumplimiento con lo que dice la Constitucin. Hay fuertes tentaciones de los gobiernos estatales que, amparados en sus propias soberanas, prefieren no ceirse a lo que dice la reforma constitucional. Es claro que no puede haber una Constitucin local que vaya en contra de la Constitucin, pero las tentaciones de dar marcha atrs siempre estn ah. Creo que la garanta somos los ciudadanos, el escrutinio ciudadano, los periodistas, los comuniclogos que estn permanentemente en busca de la informacin.
133
D ERECHO
A LA INFORMACIN
134
F UNDAMENTOS
Nociones generales de derecho comparado
Ral Trejo Delarbre*
Legislar para los medios de comunicacin significa reconocer la enorme e insoslayable importancia que stos han alcanzado en la vida pblica contempornea. En todo el mundo hay reglas para el desempeo de los medios. Se les considera, en los marcos jurdicos, como industrias con funciones especficas en la economa, como actores de la vida pblica con influencia y responsabilidades peculiares y como espacios en la creacin y difuminacin de consensos polticos. Legislar para los medios con un sentido poltico y culturalmente moderno implica: 1. Reconocerlos como territorios centrales del espacio pblico contemporneo. No hay agentes de promocin cultural, transmisin de noticias y creacin de acuerdos ms activos e influyentes que los medios de comunicacin de masas. Ese carcter interviene en la concepcin que los ciudadanos construyen acerca del mundo y de s
* Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM. 135
D ERECHO
A LA INFORMACIN
mismos y, desde luego, en las maneras como ejercen sus atribuciones y derechos. Los medios influyen en la creacin de identidades globales, nacionales, locales, no de manera exclusiva o determinante, pero s con tanta fuerza que sera imperdonable no promover en ellos la diversidad existente y, adems, deseable en las sociedades contemporneas. Identificndolos como industrias culturales, Nstor Garca Canclini ha explicado puntualmente esa centralidad de los medios y la pertinencia de favorecer sus efectos virtuosos y no los de carcter contrario con un marco jurdico moderno:
Necesitamos actualizar las leyes y crear otras nuevas, porque las industrias culturales han pasado a ser predominantes en la formacin de la esfera pblica y la ciudadana, como lugares de informacin, sensibilizacin a las cuestiones de inters comn y deliberacin entre sectores sociales. Desde el siglo XIX y hasta mediados del XX, estas funciones haban sido cumplidas por la literatura, las artes visuales y la msica, que proporcionaron recursos para reflexionar sobre el origen de la nacin, sobre el carcter distintivo de cada cultura y para elaborar los signos de identidad. Recordemos el significado del muralismo mexicano, de la literatura histrica o del boom en Argentina, Per, Colombia, Mxico y otros pases. La radio y el cine contribuyeron a este proceso desde las dcadas de 1940 y 1950, pero fue en las ltimas tres dcadas cuando las industrias culturales se volvieron protagonistas de los imaginarios sociales. Por eso, participar en el intercambio
136
N OCIONES GENERALES DE DERECHO COMPARADO
meditico es ahora decisivo para ejercer la ciudadana.1
2. Entender su ascendiente en la solidificacin pero tambin en la devastacin de la democracia. En todos los cambios polticos de las ltimas dcadas del siglo XX desde la cada de las murallas ideolgicas en Europa del Este y la transformacin sudafricana hasta las transiciones sudamericanas y la alternancia en Mxico, los medios de comunicacin han tenido un papel esencial. Ninguna transicin, igual que ningn resultado electoral, se deben nicamente a la influencia de los medios. Pero difcilmente se puede explicar el desenlace de un proceso de ajustes polticos o de unos comicios relevantes sin la presencia que hayan tenido la televisin y la radio. A fin de que contribuyan a reforzar y no a paralizar a la democracia, es preciso que en los medios electrnicos se aseguren condiciones equitativas para el acceso de todos los participantes en las disputas electorales. Pero adems, es pertinente que se les reconozca como espacios privilegiados en la construccin de la ciudadana. En palabras de la entonces directora de la televisin pblica espaola:
El papel de la televisin es central en una sociedad democrtica. Conforma las pautas culturales de esa sociedad, canaliza la libertad de expresin y el derecho a la informacin. Transmite valores, canaliza la informacin poltica (cada vez ms condicionada por el soporte audiovisual) y es un instrumento esencial de
1 Nstor Garca Canclini, Por qu legislar sobre industrias culturales, Nueva Sociedad, nm. 175, Caracas, septiembre-octubre, 2001.
137
D ERECHO
A LA INFORMACIN
relacin de la ciudadana. No slo con su propio entorno, sino con otras realidades, con el escenario internacional. Es tambin una va de ocio, de entretenimiento, de acceso a la cultura, al cine, a determinados aspectos de la formacin, a servicios esenciales. Y no slo cumple una funcin de servicio pblico cuando garantiza el derecho a la informacin de la ciudadana. Lo hace tambin cuando contribuye a su formacin cvica, cultural, social, a su educacin entendida en sentido profundo, universal, incluso a extender pautas de conducta en campos como la sanidad, la prevencin de accidentes, la atencin a los sectores ms vulnerables de la sociedad, la educacin a distancia. Cuando contribuye a generar una conciencia crtica colectiva. Tambin desempea un papel reequilibrador en lo social, en lo cultural y en lo econmico: ayuda a hacer realidad la igualdad de oportunidades y puede ser un complemento de primer orden en el proceso educativo [...] Y, sin lugar a dudas, es, ya, un instrumento insustituible y omnipresente en el proceso de participacin democrtica de las sociedades avanzadas.2
3. Propiciar y garantizar diversidad y pluralidad en su oferta de mensajes. Sintonizar es elegir. Atender a una estacin de televisin o radio es o debiera ser apostar por una opcin. Al detener la bsqueda en el cuadrante radiofnico o en el dial del televisor depositamos nuestra confianza, o nuestro inters al menos, en una emisora para nutrirnos de informaciones o entretenernos.
2 Carmen Cafarell, directora general de RTVE, La televisin pblica de hoy y la perspectiva futura, Foro Dircom de la Asociacin de la Prensa, Madrid, 22 de noviembre de 2004.
138
Uno de los rasgos de la ciudadana moderna es la capacidad de elegir.3 Pero en el consumo de la televisin y la radio, las posibilidades entre las que podemos seleccionar a veces son tan exiguas que difcilmente se ejerce, ah, una decisin equilibrada. En Mxico, donde dos corporaciones acaparan 80 por ciento de las frecuencias de la televisin comercial y otras 9 o 10 ms del 60 por ciento de la radio, la concentracin de muchos canales en pocas manos es un obstculo para que los ciudadanos tengan un abanico de opciones mediticas suficientemente diverso. Al estar supeditados al inters financiero, ideolgico, poltico de unos cuantos empresarios, el esparcimiento, la informacin y la cultura poltica de la sociedad tienden a ser fragmentarios e incompletos. La escasez meditica suele ser de cantidad pero, tambin, de calidad. El empobrecimiento que implican muchas frecuencias al servicio de unas cuantas maneras de ver al mundo empeora cuando los contenidos de esas televisoras y radiodifusoras estn orientados por la ganancia fcil, la complacencia acrtica y la concepcin de sus pblicos como consumidores maleables y condescendientes. Un marco jurdico que propicie pluralidad y diversidad coadyuva, de manera importante, para que ciudadanos tengan contenidos mediticos menos limitados. 4. Favorecer la competencia y el contraste. En una sociedad de mercado la competencia tendra que ser un factor de alicientes y equilibrios en todas las reas a excep-
3 Concepto abordado en el informe del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo Humano, La democracia en Amrica Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos, Buenos Aires, 2004.
139
D ERECHO
A LA INFORMACIN
cin de aquellas que se reserva el Estado. Sin embargo, en la industria de la comunicacin la fusin de cada vez ms empresas alrededor de unas cuantas y poderosas corporaciones se est convirtiendo en factor de sujecin a una limitada coleccin de intereses. La inversin para producir con creatividad, la bsqueda de contenidos menos adocenados, la incursin en gneros y formatos nuevos y la innovacin tecnolgica, entre otros rasgos, suelen estancarse cuando no hay competencia entre las empresas mediticas. En ocasiones, las corporaciones que se benefician de ese acaparamiento se oponen a la regulacin del mercado comunicacional alegando que atenta contra la libertad de empresa. Pero lo que ocurre es precisamente lo contrario. Lo que atropella la libertad para emprender, invertir, crear y ofrecer servicios en el terreno de la comunicacin es la concentracin monoplica duoplica se le ha llamado en el caso mexicano y, sobre todo, la contumacia de beneficiarios del acaparamiento para tener tales privilegios. Para que haya un autntico mercado en este caso de mensajes, ideas y propuestas culturales en el sentido ms amplio del trmino se requieren reglas y autoridad capaz de aplicarlas. Un diagnstico de las dificultades que imponen los monopolios al mercado de las telecomunicaciones deca, a fines del milenio ya transcurrido, que la regulacin es necesaria para promover el inters pblico porque frena los excesos del poder de mercado: Los consumidores deberan ser protegidos de los abusos de ese poder de mercado, que suele reflejarse en precios altos, abastecimiento insuficiente, servicio de mala calidad y escasa confiabilidad.
140
Fomentar la competencia, en cambio, implica terminar con la costumbre de que alguien decida quin puede entrar al mercado y bajo qu condiciones, impedira que los nuevos participantes necesiten acceder a escasas fuentes inicialmente controladas por quien maneja el mercado, mantener una constante vigilancia contra el comportamiento anticompetitivo y crear un clima favorable para la inversin.4 Las anteriores ventajas que ofrece el mercado han sido sealadas en un informe acerca de las inercias anticompetitivas que llegan a dominar cuando las telecomunicaciones han estado acaparadas por un monopolio estatal. Pero se asemejan extraordinariamente al comportamiento de Televisa y Televisin Azteca, que en Mxico se han opuesto a que haya otras cadenas de televisin, como si fueran dueas del espectro radioelctrico y no solamente concesionarias de un segmento de l. La diversidad empresarial es tan importante para la pluralidad en los medios electrnicos que desde fines de la dcada de 1980 las naciones de Europa, en su fundamental documento conocido como Televisin sin fronteras, advirtieron:
[...] es esencial que los Estados miembros velen para que no se cometan actos que puedan resultar perjudiciales para la libre circulacin y el comercio de las emisiones televisivas o que puedan favorecer la crea-
4 Peter L. Smith y Bjrn Wellenius, Mitigating Regulatory Risk in Telecommunications, Private sector, nm. 189, The World Bank Group, julio, 1999.
141
D ERECHO
A LA INFORMACIN
cin de posiciones dominantes que impondran lmites al pluralismo y a la libertad de informacin televisiva, as como a la informacin en su conjunto.5
Tambin para evitar esos riesgos sirven las reglas destinadas a los medios electrnicos. 5. Proteger a la sociedad. Los medios, particularmente cuando estn fortalecidos por la concentracin empresarial y la capacidad tecnolgica, son un poder que en ocasiones rivaliza ventajosamente frente a otros poderes en la sociedad e incluso delante del Estado. Frente a ese poder, como ante cualquier otro, los ciudadanos necesitan recursos para defenderse de posibles abusos. Las leyes tienen que proteger a los menores de edad de la transmisin de mensajes impropios para ellos. El mejor recurso al respecto es el establecimiento de horarios para programas dirigidos a distintos pblicos. La autorregulacin en ese, como en otros terrenos, es til pero nunca sustituye a la obligacin que el Estado tiene para salvaguardar el inters de los ciudadanos y sus familias. Los derechos de autores y productores tambin tienen que estar regulados ante la explotacin que los medios hacen de su trabajo. En distintas zonas del mundo se promueve la creacin nacional estableciendo cuotas del mercado audiovisual que deben ser cubiertas con programas y contenidos de cada pas.
Consejo de las Comunidades Europeas, Directiva del 3 de octubre de 1989 sobre la coordinacin de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusin televisiva. 142
La sociedad, de manera general, tambin tiene prerrogativas reivindicables ante los medios. El derecho de rplica y el derecho a la privaca seran inexistentes si no existiera una legislacin precisa y aplicable que los garanticen. Adems, es preciso que existan normas para regular y, en su caso, evitar mensajes cuya propagacin podra perjudicar a los ciudadanos por ejemplo, anuncios de frmacos cuya venta requiere receta mdica o de productos que sean promovidos con engaos. En un Estado de Derecho nada debe quedar fuera del orden jurdico. Los medios no pueden ser la excepcin. En todo el mundo las sociedades, y sus estados, instauran reglas para el desempeo de los medios.
En Mxico, desamparo ciudadano ante los medios Y es que ante el poder de la mediocracia, el nico recurso legtimo es la democracia. En las ms diversas latitudes, el poder de los medios de comunicacin es formidable, mxime cuando unas cuantas empresas acaparan vastos recursos de difusin. Esa capacidad que tienen para favorecer y deslegitimar gobiernos y personajes pblicos o diversos productos mercantiles, ha sido reconocida en todos los sistemas polticos contemporneos. La comunicacin, hoy en da, puede estar al servicio de unas cuantas corporaciones o de la sociedad. En un contexto autoritario como el que hemos conocido en Mxico, el privilegio de comunicar se concentra en manos de unas cuantas empresas y las reglas para esa actividad son escasas, anticuadas o no existen recursos
143
D ERECHO
A LA INFORMACIN
institucionales que garanticen su aplicacin. En un contexto democrtico, en cambio, se propicia la diversidad de opciones, especialmente en medios de amplia propagacin como la televisin y la radio. La regulacin de los medios en un contexto democrtico requiere de al menos tres principios. En primer lugar es indispensable que se reconozca a la comunicacin como una actividad de inters pblico para que, en tal sentido, los mensajes que propaga rescaten la diversidad de condiciones e intereses presentes en la sociedad contempornea. Por ejemplo, hay programas y anuncios que no debieran presenciar los nios o los jvenes: esas condiciones exigen que existan reglas y autoridades capaces de hacerlas cumplir. Esa autoridad, en segundo trmino, tiene que garantizar el ejercicio de la libertad de expresin, a la vez que el respeto a los derechos de los ciudadanos en relacin con los medios. La sociedad tiene derecho a que se transmitan programas de calidad y, por otro lado, a replicar, inconformarse y hacer aclaraciones sobre los contenidos que difunden los medios de comunicacin. Por lo general, la capacidad de regulacin va de la mano con la autonoma del organismo a cargo de esas tareas respecto del gobierno en turno pero, tambin, respecto de las empresas cuyas tareas debe normar. En tercer lugar, se requieren disposiciones que alienten y garanticen la competencia y la diversidad en los medios de comunicacin. Los lmites a la concentracin a menudo toman en cuenta porcentajes del territorio o de la audiencia de la televisin y la radio, o pueden traducirse en reglas para evitar que un mismo consorcio tenga medios de diversa ndole, entre otras modalidades de regulacin.
144
En Mxico las reformas a las leyes de Telecomunicaciones y Radio y Televisin aprobadas en 2006, conocidas como ley Televisa, le adjudicaron a la Comisin Federal de Telecomunicaciones la facultad de organizar las licitaciones merced a las cuales se otorgaran concesiones de radio y televisin. La Cofetel, hasta entonces, se encargaba nicamente de regular servicios y empresas de telecomunicaciones, entre los cuales destaca la telefona. Aquellas reformas fueron tan parciales e incompletas que, entre otras pifias y excesos, no tomaron en cuenta la asignacin de permisos para los medios no comerciales y en todos los casos la decisin final acerca de las concesiones quedaba en manos de la Secretara de Comunicaciones y Transportes. La decisin de la Suprema Corte de Justicia en 2007 para declarar inconstitucionales las principales de aquellas reformas signific un paso importante en el camino para que tengamos una legislacin capaz de propiciar relaciones menos inequitativas en la propiedad de los medios de comunicacin. Pero, por lo pronto, dej baldada la legislacin vigente. Por eso las cmaras de senadores y diputados tienen la obligacin de legislar cuanto antes, en primer trmino para resolver los huecos que resultaron de la decisin de la Corte. Pero, sobre todo, para darle al pas una nueva ley de medios.
Organismos reguladores De ah la pertinencia de asomarnos a la normatividad que otros pases han construido para los medios de comunicacin. Significativamente, en varias naciones desarro145
D ERECHO
A LA INFORMACIN
lladas los organismos para regular a los medios han sido creados o reestructurados en aos recientes. En muchas de ellas se trata de comisiones o autoridades que tienen independencia efectiva respecto de los gobiernos. En algunos casos los organismos que regulan a los medios rinden cuentas a los congresos. En distintos pases la regulacin de la radiodifusin est a cargo de autoridades que supervisan el desempeo de las telecomunicaciones, en abierto reconocimiento de la convergencia digital que hoy en da emparenta a medios de diversa ndole. En el Cuadro 1 presentamos la situacin de los organismos reguladores de los medios en una decena de pases. Esa informacin la obtuvimos inicialmente de documentos de la OCDE6 y en todos los casos fue verificada, corregida y/o actualizada a partir de documentos de cada organismo regulador. Seis de los 10 pases estudiados Alemania, Australia, Finlandia, Italia, Portugal y Reino Unido modificaron sus mecanismos de regulacin de los medios, por lo general para ampliar sus atribuciones, en el transcurso de la ltima dcada. Siete de ellos tienen autonoma funcional y la mitad (Canad, Estados Unidos, Francia, Italia y Portugal) se integra con designaciones que estn completa o parcialmente a cargo del Poder Legislativo. Siete de esos 10 organismos regulan las telecomunicaciones, adems de la radiodifusin. Cada pas establece formas de regulacin a partir de sus respectivos contextos e historia. Pero resulta clara la relevancia que todos le confieren a la regulacin de los
Especialmente, Organisation for Economic Co-operation and Development, Working Party on Telecommunication and Information Services Policies, Policy Considerations for Audio-Visual Content Distribution in a Multiplatform Environment, 12 de enero de 2007. 146
6
medios y las telecomunicaciones, la estabilidad pero adems respetabilidad que procuran para los organismos a cargo de esa tarea y las distintas fuentes de legitimidad que, a partir de sus formas de designacin, le adjudican a tales autoridades. Llaman la atencin situaciones como la de la Autoridad Australiana de Comunicaciones y Medios que adems de a los medios tradicionales regula contenidos en internet y, en Portugal, la Entidad Reguladora para la Comunicacin Social que se ocupa tambin de medios impresos y que est desempeando un activo papel en la reivindicacin del derecho de rplica en ese pas.
Contenidos de difusin obligatoria Tambin, de acuerdo con tradiciones y situaciones nacionales, las reglas nacionales establecen deberes especficos. Una de las ms relevantes en la actualidad es la obligacin de los sistemas de televisin restringida para incluir los contenidos de las televisoras que transmiten en seal abierta o de televisoras, y aquellas que son consideradas de inters especfico (como los canales municipales o parlamentarios). Estas disposiciones seran de especial relevancia en Mxico, donde el acaparamiento de las seales ha sido utilizado para promover o afectar servicios de televisin de paga. Hace no muchos aos, el motivo principal que llev a la quiebra en nuestro pas al sistema satelital DirecTV fue la negativa de Televisa para permitirle la transmisin de sus canales de televisin abierta. Gracias a ello, Televisa pudo ampliar la cartera de clientes de Sky,
147
D ERECHO
A LA INFORMACIN
CUADRO 1 Organismos reguladores de la radiodifusin y las telecomunicaciones

ALEMANIA
Organismo Autoridades regulatorias en cada Lnder, organizadas en la Asociacin de Autoridades Estatales para los Medios (ALM) (creacin: 2004). El Consejo de la ALM est formado por los directivos de los 14 organismos estatales de regulacin de los medios. S
Mecanismo de creacin Radiodifusin
Telecomunicaciones Autoridad Regulatoria de las Telecomunicaciones y Correos (REG TP).
AUSTRALIA
Organismo Mecanismo de creacin Radiodifusin Autoridad Australiana de Comunicaciones y Medios (ACMA) (creacin: 2005) Es parte del Departamento de Comunicaciones, Tecnologa de la Informacin y Artes del gobierno de Australia S
Telecomunicaciones S Otros Regula contenido en lnea
CANAD
Organismo Comisin Canadiense de Radio-televisin y Comunicaciones (CRTC) (creacin: 1968) Autoridad independiente y pblica integrada por 10 comisionados y designada por el Parlamento S
Mecanismo de creacin Radiodifusin
Telecomunicaciones S (con el Consejo Canadiense para los Estndares de Radiodifusin)
ESTADOS UNIDOS
Organismo Mecanismo de creacin Radiodifusin Comisin Federal de Comunicaciones (FCC) (creacin: 1934) Cinco comisionados designados por el presidente y ratificados por el Senado. nicamente tres de ellos pueden ser miembros del mismo partido poltico S
Telecomunicaciones S Contina...
148
CUADRO 1
(continuacin)
FINLANDIA
Organismo Mecanismo de creacin Radiodifusin Autoridad regulatoria Finlandesa de las Comunicaciones (FICORA) (creacin: 1998). Depende del Ministerio de Transportes. S
Telecomunicaciones S (con la Autoridad Finlandesa de la Competencia)
FRANCIA
Organismo Mecanismo de creacin Radiodifusin Consejo Superior del Audiovisual (CSA) (creacin: 1981) Nueve miembros: tres los designa el presidente de la Repblica; tres el presidente del Senado; tres el presidente de la Asamblea Nacional. S
Telecomunicaciones A cargo del Regulador Francs de las Telecomunicaciones
ITALIA
Organismo Mecanismo de creacin Radiodifusin Autoridad Regulatoria de las Comunicaciones (Agcom) (creacin: 1997) Nueve miembros: un presidente designado por el presidente de la Repblica; cuatro comisionados electos por el Senado y cuatro por la Cmara de Diputados S
Telecomunicaciones S
JAPN
Organismo Mecanismo de creacin Radiodifusin Ministerio de Asuntos Internos y Comunicaciones (MIC) asesorado por el Consejo de Telecomunicaciones Parte del gobierno S
Telecomunicaciones S Contina...
149
D ERECHO
A LA INFORMACIN
CUADRO 1
(continuacin)
PORTUGAL
Organismo Mecanismo de creacin Entidad Reguladora para la Comunicacin Social (creacin: 2005) Dotada de autonoma administrativa y financiera, est encabezada por un Consejo Regulador de cinco miembros: cuatro son designados por la Asamblea de la Repblica y el restante por esos cuatro consejeros. S
Radiodifusin
Telecomunicaciones S Otros Tambin regula a las publicaciones impresas y derechos como el de rplica.
REINO UNIDO
Organismo Mecanismo de creacin Radiodifusin Oficina de Comunicaciones (Ofcom) (creacin: 2003) Tiene una Junta Directiva de diez integrantes designados por el secretario de Estado del gobierno britnico. S
Telecomunicaciones S
su propio sistema satelital. En otros pases esa conducta monoplica hubiera sido imposible porque la conduccin de las seales de televisin abierta no slo es un derecho sino, incluso, una obligacin para los servicios de cable, satlite y cualquier otro sistema de televisin. En el Cuadro 2 se muestran las reglas que existen para difusin forzosa de seales de televisin (must carry se le denomina a esa obligacin en la jerga especializada) en los 10 pases estudiados. La tercera columna de esa tabla muestra los casos en los que se impone el suministro obligatorio de contenidos (must offer) para servicios de televisin estatales. La columna central se refiere a obligaciones especficas para la informacin que deben ofrecer los servicios de televisin digital en sus guas de programacin.
150
CUADRO 2 Obligaciones para los operadores de radiodifusin

Difusin obligatoria (must-carry) Otras reglas Suministro obligatorio (must-offer)
ALEMANIA
Operadores de cable deben difundir canales locales y nacionales. Regulacin en cada lnder. En Guas de Programacin se debe dar prominencia a los canales pblicos.
AUSTRALIA
Las Guas de Programacin Electrnica deben incluir informacin de todos los canales
CANAD
En sistemas digitales Todas las estaciones de TV debe haber al menos locales, educativas y un servicio en francs regionales por cada 10 en ingls y viceversa
ESTADOS UNIDOS
Al menos todas las estaciones locales.Cada operador de televisin por cable debe destinar hasta un tercio de su capacidad para difundir seales de televisoras comerciales.Cada operador debe difundir al menos una estacin educativa y no comercial.Al menos 4% de esa capacidad debe ser para canales no comerciales.
FINLANDIA
Todas las seales que se reciben por va area en la localidad / Canales y programas de cada municipalidad Contina...
151
D ERECHO
A LA INFORMACIN
CUADRO 2
(continuacin) Difusin obligatoria (must-carry) Otras reglas Suministro obligatorio (must-offer)
FRANCIA
Todos los canales anlogos y de difusin terrestre / TV5/ La televisin del Parlamento Todos los canales deben ofrecer sus contenidos sin cargo a las televisoras estatales y a Radio Francia
JAPN
Operadores de cable deben difundir televisin area de acuerdo con zonas determinadas por el Ministerio
PORTUGAL
Est previsto. Pendiente de reglamentacin. Los operadores privados estn obligados a ceder sus seales si el Estado lo solicita. Todos ellos deben ofrecer una hora de programacin diaria dedicada a las comunidades portuguesas en el extranjero.
PORTUGAL
Todos los canales de la BBC. Las Guas de Progra- La BBC debe ofrecer macin Electrnica todos sus canales al deben destacar los proveedor satelital Sky canales de servicio pblico nacionales y locales.
Publicidad: lmites y modalidades Un tercer acercamiento posible a las reglas para la radiodifusin es el tratamiento a la publicidad. En este campo, tratndose de pases con larga tradicin de televisin no
152
comercial patrocinada por el Estado, es preciso distinguir entre las normas para la televisin pblica y las de ndole mercantil. En varias naciones (Estados Unidos, Finlandia, Japn) estn prohibidos los anuncios comerciales en las televisoras sufragadas con fondos pblicos. En otros, la publicidad de esa ndole tiene mayores lmites que en los canales privados. En todo caso, las cuotas para publicidad son muy precisas. En Mxico cada televisora o radiodifusora puede destinar a publicidad hasta 18% de su tiempo diario de transmisiones pero tales espacios pueden acumularse en los horarios de ms audiencia (hay canales que, as, difunden hasta 20 minutos de publicidad cada hora sin contar los llamados infomerciales o la publicidad insertada como parte de la programacin). En los casos nacionales que se comparan en el Cuadro 3, destacan tambin las escrupulosas medidas que protegen a nios y jvenes.
Produccin nacional, lenguas y proteccin de menores Varios de los casos revisados demuestran que la regulacin de contenidos es posible sin demrito de la libertad de expresin. Al contrario, a fin de que esa libertad pueda ejercerse con responsabilidad existen reglas para la proteccin de nios y jvenes como las que establecen horarios a la transmisin de programas para adultos, la necesidad de que existan clasificaciones que les permitan a los padres de familia tomar decisiones sobre la televisin que mirarn sus hijos y el empleo de recursos de identificacin en los programas no aptos para menores.
153
D ERECHO
A LA INFORMACIN
CUADRO 3 Obligaciones en materia de publicidad

ALEMANIA
Cuotas de publicidad en televisin pblica Cuotas de publicidad en televisin comercial Publicidad para menores No ms de 20 minutos diarios. Slo antes de las 8 de la noche y de lunes a sbado. No ms de 12 minutos por hora, en promedio incluyendo telemercadeo. Programas para nios no pueden ser interrumpidos con publicidad.
AUSTRALIA
Cuotas de publicidad en televisin pblica Cuotas de publicidad en televisin comercial Publicidad para menores No ms de 13 minutos de 6 a 24 hrs.
CANAD
Cuotas de publicidad en televisin pblica Cuotas de publicidad en televisin comercial Publicidad para menores No ms de 12 minutos por hora en CBS. Hasta 8 minutos por hora en la cadena de noticias en lengua francesa. No ms de 12 minutos por hora. En programas para nios mximo 4 minutos por hora en televisin pblica y 8 en comercial. En programas para nios no se puede difundir el mismo anuncio ms de una vez cada media hora.
ESTADOS UNIDOS
Cuotas de publicidad en televisin pblica Los canales no comerciales y educacionales no pueden transmitir publicidad. Est permitido difundir menciones de empresas o instituciones que los patrocinan pero sin promover sus bienes o servicios.
Cuotas de publicidad en televisin comercial Publicidad para menores Otras reglas En programas para nios no puede haber ms de 10.5 minutos de publicidad cada hora en fines de semana y hasta 12 minutos entre semana. Prohibida la publicidad de tabaco y loteras.
Contina...
154
CUADRO 3
(continuacin)
FINLANDIA
Cuotas de publicidad en televisin pblica Cuotas de publicidad en televisin comercial Publicidad para menores Se prohbe la publicidad. No ms de 12 minutos por hora.
FRANCIA
Cuotas de publicidad en televisin pblica Cuotas de publicidad en televisin comercial Publicidad para menores Otras reglas No hay publicidad en programas de noticias o de actualidad de menos de 30 minutos. En televisin pblica y en pago por evento las pelculas no tienen publicidad. En televisin comercial una pelcula no puede ser interrumpida ms de una vez y con no ms de 6 minutos de publicidad. Televisin abierta: 6 minutos por hora. Por cable y satlite, 9 minutos por hora. Los canales Parlamentario y Artes no tienen publicidad. No ms de 6 minutos por hora en promedio diario. En una hora, mximo 12 minutos.
ITALIA
Cuotas de publicidad en televisin pblica Cuotas de publicidad en televisin comercial No ms de 7.2 minutos por hora. En total no ms de 4% del tiempo semanal de transmisiones. Televisin nacional: mximo 11 minutos por hora y no ms de 15% del tiempo diario de transmisin. Televisin local puede ocupar con publicidad 25% de cada hora. Prohibida la aparicin de menores de 14 aos en publicidad por televisin. Prohibidos mensajes cifrados o subliminales.
Publicidad para menores Otras reglas
JAPN
Cuotas de publicidad en televisin pblica Cuotas de publicidad en televisin comercial Publicidad para menores No hay publicidad. No hay lmites legales. Los programas educativos no pueden ser interrumpidos con publicidad. Contina...
155
D ERECHO
A LA INFORMACIN
CUADRO 3
(continuacin)
PORTUGAL
Cuotas de publicidad en televisin pblica Cuotas de publicidad en televisin comercial Publicidad para menores
RTP1 puede transmir 6 minutos de publicidad cada
hora RTP2 no puede transmitir publicidad alguna. 12 minutos mximos por hora. Las pelculas slo pueden ser interrumpidas con publicidad cada 45 minutos. Publicidad prohibida en pelculas de pago por evento y en televisin por suscripcin, as como en programas religiosos, para nios y de noticias de menos de media hora. Prohibida publicidad de tabaco, tratamientos mdicos, loteras (excepto la Santa Casa de Misericordia de Lisboa) y asuntos paranormales. Publicidad de bebidas alcohlicas prohibida entre 7:00 y 21:30 horas.
REINO UNIDO
Cuotas de publicidad en televisin pblica Cuotas de publicidad en televisin comercial Publicidad para menores No hay publicidad. No ms de 12 minutos por hora. Los canales 3 y 5 solamente siete minutos por hora. Dentro de programas para nios o cerca de ellos, prohibida publicidad de bebidas alcohlicas, bingo, asuntos religiosos y productos para adelgazar. En programas para menores de 10 aos, prohibidos anuncios de productos de higiene femenina. En programas para menores de 16 aos, prohibidos anuncios de loteras.
En varias naciones la existencia de peculiaridades culturales y lingsticas propicia el establecimiento de normas para promover la equidad en el uso de idiomas oficiales como, especialmente, en el caso de Canad. En otras, la lengua nacional es asunto de preservacin cultural. As ocurre en Francia, donde la transmisin de algunos programas debe hacerse en el idioma del pas, de acuerdo con la informacin que sintetizamos en el Cuadro 4.
156
El establecimiento de cuotas para la difusin de programas de produccin nacional respalda el trabajo de cineastas, videastas y otros creadores en Alemania, Australia, Canad, Francia y Portugal. En varios pases las cuotas respaldan a la produccin europea, como sucede en Finlandia, Italia y Gran Bretaa. Tambin hay disposiciones, con cuotas que varan del 10% al 20%, para que sea necesaria la incorporacin de audiovisuales realizados por productores independientes, con lo que se acenta la diversidad de contenidos.
CUADRO 4 Obligaciones en materia de contenidos
ALEMANIA
Cuotas nacionales La produccin europea y alemana deben ocupar la mayora del tiempo de transmisin. No se especifican cuotas.
Lenguas Proteccin de menores Programas para adultos solamente de 23:00 a 6:00.
AUSTRALIA
Cuotas nacionales Lenguas Proteccin de menores Prohibido ofrecer premios en horarios para nios. Al menos 55% de produccin nacional de 6 a 24 hrs.
CANAD
Cuotas nacionales Lenguas Proteccin de menores Al menos 60% de programacin canadiense. En sistemas de cable, igual nmero de canales en ingls y francs Los programas de televisin tienen que incluir, codificada, su clasificacin Contina...
157
D ERECHO
A LA INFORMACIN
CUADRO 4
(continuacin)
ESTADOS UNIDOS
Cuotas nacionales Lenguas En Puerto Rico las emisoras pblicas deben difundir ms de 15 horas semana de programacin bilinge. Prohibido el lenguaje indecente y obsceno entre 6 y 22 horas. Todos los televisores y los dispositivos para televisin codificada deben estar habilitados para presentar la clasificacin de los programas y permitir el eventual bloqueo de la transmisin por parte de los padres de familia.
Proteccin de menores
FINLANDIA
Cuotas nacionales Lenguas Proteccin de menores La mayora de la produccin debe ser europea . Al menos 15% debe ser produccin independiente.
FRANCIA
Cuotas nacionales Televisin en horario preferente y en satlite o cable deben incluir al menos 60% de filmes y audiovisuales europeos y al menos 40% de material nacional. Francs obligatorio en programas y anuncios excepto filmes, msica y segmentos de programas en idioma original. Programas para adultos solamente a partir de 22.30 hrs.
Lenguas
ITALIA
Cuotas nacionales Al menos 50% de produccin europea. Medios pblicos: al menos 20% de produccin independiente. Al menos 5% del tiempo total de TV pblica est reservado para programas en lenguas de grupos minoritarios en algunas regiones. Programas para adultos de 22.30 a 7:00. Medidas especiales de proteccin a menores entre 16 y 19 horas. Contina...
Lenguas
158
CUADRO 4
(continuacin)
JAPN
Cuotas nacionales Lenguas Proteccin de menores Co-regulacin del Estado y la Asociacin Nacional de Radiodifusores Comerciales.
PORTUGAL
Cuotas nacionales Lenguas Proteccin de menores La televisin pblica debe incluir producciones nacionales, independientes y experimentales. Obligacin de otorgar un considerable porcentaje de tiempo a programas en portugus. Programas para adultos solamente de 23 a 6 hrs. Y deben ser identificados como tales durante toda la transmisin.
REINO UNIDO
Cuotas nacionales Las producciones europeas deben ocupar ms del 50% del tiempo de transmisiones. La produccin europea independiente, ms del 10%. En televisin pblica la cuota de produccin independiente es de 25%. El Canal 4 de la televisin pblica de Gales debe transmitir al menos 10 horas semanales en gals. El horario para adultos es de 21 a 5.30 hrs. En servicios de suscripcin puede comenzar a las 20 hrs.
Lenguas Proteccin de menores
Variedad de opciones frentre a acaparamiento meditico La promocin de la diversidad, junto con el reconocimiento al derecho que tienen distintos sectores de la sociedad a practicar la radiodifusin, forman parte del sustento de las reglas para evitar la concentracin de medios en distintos pases. Con ellas se propicia la competencia y se defienden libertades sociales. Es decir, las normas contra
159
D ERECHO
A LA INFORMACIN
el acaparamiento de muchos medios en pocas manos promueven al mercado en el terreno audiovisual y son, a la vez, garanta de diversidad de voces y enfoques en la industria meditica. Es comprensible que reglas como stas sean frecuentemente cuestionadas por los consorcios mediticos interesados en acaparar cada vez ms recursos comunicacionales. En todo el mundo existe una tensin constante entre la necesidad social de diversidad y el inters concentrador de las corporaciones. A pesar de ello, en todos los casos que revisamos hay reglas que, en mayor o menor cuanta, atajan y acotan a los monopolios mediticos. Por lo general hay dos tipos de disposiciones para atemperar la concentracin comunicacional. Por una parte, se establecen lmites para la propiedad cruzada de medios. Eso significa que las empresas que ya tienen fuerte presencia en un medio electrnico o impreso no pueden ser propietarias de un medio de otra ndole. En Estados Unidos, por ejemplo, una empresa que opera o controla una estacin de televisin o de radio no puede tener, adems, un diario en la misma localidad. O en Italia, los propietarios de televisoras o radiodifusoras no pueden adquirir acciones de peridicos hasta el ao 2010. En esta comparacin incorporamos ejemplos de pases adicionales a los que estudiamos en los cuadros anteriores. Ese es el caso de Grecia, donde el propietario de una televisora de paga no puede tener una televisora de difusin abierta. De todo ello se da cuenta en el Cuadro 5.
160
CUADRO 5 Lmites a la concentracin de medios

REGLAS PARA EVITAR CONCENTRACIN ALEMANIA Limitaciones a la propiedad de acciones en televisoras a quienes ya sean propietarios de peridicos con posicin dominante en mercados regionales. AUSTRALIA Una misma empresa no puede controlar la propiedad de televisin, radio y prensa escrita en una misma localidad. CANAD Si una empresa tiene televisoras y prensa escrita, las decisiones editoriales en cada rea se tienen que manejar por separado. ESTADOS UNIDOS Una empresa no puede operar ni controlar una estacin de televisin o radio y adems un peridico en la misma localidad. En las plazas donde haya por lo menos 20 medios de comunicacin (televisin, radio, cable, peridicos) una empresa puede tener hasta 2 televisoras y 6 estaciones de radio, o una televisora y 7 estaciones de radio. FRANCIA No se conceden autorizaciones para cadenas nacionales a quienes se encuentren en dos de las siguientes tres situaciones: a) que ya tengan una televisora que difunde al menos para 4 millones de habitantes, b) que tengan estaciones de radio con cobertura para ms de 30 millones, c) que controlen diarios que alcancen ms del 20% de la distribucin nacional. Hay reglas similares para estaciones de alcance regional. GRECIA El propietario de una televisora de paga no puede tener una televisora de difusin abierta. HOLANDA Un radiodifusor no puede tener ms del 25% de la propiedad de un peridico. ITALIA Los propietarios de televisoras o radiodifusoras no pueden adquirir acciones de peridicos hasta 2010. Ninguna empresa que ya opere en un mercado (televisin, radio o prensa) puede tener ms del 30% en otro mercado. JAPN Un operador no puede controlar tres tipos de medios (prensa, televisin y radio) en una misma rea. Hay excepciones. Un operador de radiodifusin terrestre no puede tener ms del 10% o el 20% de una empresa que provea programacin por satlite (segn se trate de la misma rea de difusin o de reas diferentes). En el cuerpo directivo de una empresa de radiodifusin no puede participar ms del 20% de directivos que laboren para otra similar. Contina...
161
D ERECHO
A LA INFORMACIN
CUADRO 5
(continuacin) REGLAS PARA EVITAR CONCENTRACIN PORTUGAL La Entidad Reguladora puede tomar medidas contra propiedad cruzada de medios si considera que estn en riesgo la pluralidad o la libertad de expresin. REPBLICA CHECA El propietario de una cadena nacional no puede tener la mayora de las acciones de una cadena ms. REPBLICA ESLOVACA Lmites a la propiedad de peridicos y radiodifusoras y televisoras cuando tengan audiencias superiores a la mitad de la poblacin. REINO UNIDO Una empresa de radiodifusin nacional no puede recibir licencia para televisin. Una televisora regional no puede tener una radiodifusora que difunda en la misma rea. La empresa editora de un diario que alcance ms del 20% de la circulacin nacional no podr tener estaciones de televisin o radio.
Lmites a la propiedad de televisoras y radiodifusoras La otra forma de evitar o atemperar la concentracin de medios radica en el establecimiento de cuotas mximas para la operacin de frecuencias o de servicios de televisin y radio. Ya que en el espectro radioelctrico no caben todas las seales que desearan propagar los interesados en transmitir por televisin o radio abiertas, es preciso que existan lmites a la cantidad de estaciones que pueda operar cada empresa. Y ya que, adems, la diversidad en los medios se ha convertido en uno de los componentes indispensables de la democracia, resulta necesario que en la difusin por esos medios participe el mayor nmero de interesados que sea posible. La digitalizacin de las telecomunicaciones conduce a que estas
162
reglas consideren tanto la propagacin de seales abiertas como las que se difunden de manera codificada, o por cable o cualesquier otro soporte tecnolgico. Los lmites a la propiedad de estaciones y/o al manejo de frecuencias pueden expresarse en porcentajes de la audiencia, o en relacin con las estaciones que ya maneja una empresa. En Estados Unidos ningn consorcio puede ser propietario directo de televisoras que alcancen ms del 39% de la poblacin nacional (por eso la mayor parte de las estaciones de televisin abierta en ese pas son empresas que se afilian a una u otra cadena nacional). En Italia ningn operador puede transmitir ms del 20% de la programacin a escala nacional. En Japn ninguna empresa puede tener ms de un canal de televisin. En Francia el lmite para cada empresa es un canal de televi-sin analgica y 7 digitales. Esa informacin aparece en el Cuadro 6.
CUADRO 6 Lmites a la propiedad de estaciones
REGLAS CANAD Hay normas para evitar casos de dominancia en mercados regionales. ESTADOS UNIDOS Una empresa no puede tener estaciones televisoras que alcancen a ms del 39% de la poblacin nacional. En un mercado local, est permitido tener hasta dos estaciones televisoras siempre y cuando una de ellas no se encuentre entre las cuatro de mayor rating y siempre y cuando haya al menos ocho televisoras independientes en la misma plaza.La propiedad de radiodifusoras est limitada al 45% de la audiencia en un mercado y a un mximo de 8 estaciones en esa localidad. FRANCIA En televisin terrestre, una empresa puede tener un canal nacional de televisin analgica y hasta siete canales digitales. Las autorizaciones para servicios locales a una misma persona no pueden tener una cobertura para ms de 12 millones de habitantes. Contina...
163
D ERECHO
A LA INFORMACIN
CUADRO 6
(continuacin) REGLAS ITALIA Un operador no puede difundir ms del 20% de la programacin a escala nacional. JAPN Una empresa solamente puede controlar un canal nacional de televisin. En difusin satelital, un operador no puede controlar ms de la mitad de los transpondedores de un satlite. Un proveedor de contenidos satelitales no puede utilizar ms de 4 transpondedores. HOLANDA Un operador solamente puede utilizar una frecuencia o una combinacin de frecuencias de FM. PORTUGAL Un inversionista no puede tener acciones en ms de cinco empresas de radiodifusin. REPBLICA ESLOVACA Una empresa solamente puede tener una estacin de televisin y una de radio excepto en el caso de canales monotemticos. SUIZA Las autoridades regulatorias revisan cada solicitud para determinar si se ponen en riesgo la diversidad de puntos de vista deseable en la radiodifusin.
Inversin extranjera en radiodifusin La globalizacin de las comunicaciones y los capitales ha propiciado una creciente trasnacionalizacin en la propiedad de los consorcios de comunicacin. Esa es una realidad a la que ningn pas se puede abstraer. Pero ello no significa que los Estados deban renunciar a sus obligaciones regulatorias en este aspecto. La existencia de normas para la inversin extranjera permite auspiciar la inversin sin dejarla al garete de la oferta y la demanda financieras. En diversos pases existen lmites (15% en Australia, 20% en Canad, 25% en Espaa, por ejemplo) al monto que una firma extranjera pueda tener en una empresa de radio o televisin. En Europa hay restricciones adicionales
164
a los inversionistas externos a la Unin Europea. En varias naciones las barreras se refieren nicamente a la radiodifusin terrestre pero la inversin fornea en sistemas satelitales o de cable encuentra mayor flexibilidad. En otros casos hay reglas de reciprocidad: un inversionista extranjero puede participar en una empresa de radiodifusin en la misma medida en que eso sea posible en su pas para empresarios de la nacin donde se quiere invertir (Cuadro 7).
CUADRO 7 Reglas para la participacin extranjera en radiodifusin
LMITES A LA PARTICIPACIN EXTRANJERA AUSTRALIA Televisin, 15%. La participacin de dos inversionistas extranjeros no podr ser superior a 20%. No puede haber ms del 20% de directivos extranjeros en una empresa. CANAD 20% mximo por participante. 33.3% para inversionistas asociados. ESPAA La inversin externa a la Unin Europea no puede ser mayor al 25%. ESTADOS UNIDOS La inversin extranjera no puede ser mayor al 20%. FRANCIA Un inversionista externo a la Unin Europea no puede tener ms del 20% de una empresa de radio o televisin. GRECIA 25% en televisin terrestre. ITALIA No hay lmites para la inversin procedente de otros pases europeos. En otros casos, los lmites dependen de la reciprocidad que haya para inversiones similares en los pases de origen. Una empresa cuyo domicilio legal est en un pas extranjero no puede controlar una emisora nacional salvo que aquel pas tenga reglas de reciprocidad similares. JAPN La inversin extranjera no ser superior al 20% en radiodifusin terrestre. POLONIA La propiedad de las empresas de radiodifusin debe estar al menos en un 51% en manos de ciudadanos polacos residentes en el pas. TURQUA 25% en radio o televisin.
165
D ERECHO
A LA INFORMACIN
Regular para favorecer un autntico mercado de la comunicacin Imaginemos un pas donde ninguna televisora pudiera tener ms del 20 o 30 por ciento de las frecuencias para transmitir en ese medio, donde los que cuentan con muchos medios ya no tuvieran derecho a recibir concesiones para otros ms y las estaciones de televisin y radio estuviesen obligadas a transmitir programas realizados por empresas independientes. Pensemos en un pas donde a la formacin de los nios y los jvenes se les reconociera tanta importancia que hubiera reglas claras acerca del lenguaje y los contenidos en los programas dirigidos a los menores de edad y horarios especficos y que se cumplieran para la transmisin de programas de adultos. Supongamos que en ese pas el reconocimiento de la diversidad cultural y de ideas, as como el respeto a la creacin libre forman parte de las prioridades que el Estado, en representacin de la sociedad, establece para los medios de comunicacin. Imaginemos que, en ese mismo contexto, se auspicia la variedad de opciones y existen reglas que favorecen la competencia en los medios de comunicacin. De esa manera, los pblicos de la televisin y la radio, independientemente de las caractersticas tcnicas que estos medios asuman para difundir sus mensajes, dispondran de un amplio abanico de posibilidades para decidir cul o cules estaciones sintonizan. Ese pas hipottico, en contraste con la situacin mexicana definida por la subordinacin del Estado al inters de los monopolios mediticos y la desconsideracin que los grandes medios suelen tener con los segmentos ms desprotegidos del pblico que son los nios y los jvenes,
166
no es mera ilusin. Esas son caractersticas de los regmenes jurdicos para los medios de comunicacin en diversas latitudes. En naciones de Europa y Amrica del Norte, entre otras regiones, existen mecanismos de regulacin con autoridad, autonoma y respaldo social y estatal suficientes para reivindicar los derechos de la sociedad, as como principios de equidad y competencia, en el trabajo de los medios. Se trata de pases en absoluto reidos con la economa de mercado: Australia, Canad, Estados Unidos, Francia, Italia, Portugal y en algunos casos Japn, entre otros muchos. En todas esas naciones se reconoce el derecho a hacer negocio que, como empresas que son, tienen los medios de comunicacin de carcter privado. Pero junto a ellos existen sistemas de televisin y radio de naturaleza pblica que tienen posibilidades plenas para disputarles audiencias a los medios comerciales. Y hay organismos que cuentan con recursos jurdicos e institucionales para, con independencia y estabilidad, regular el desempeo de la radiodifusin y las telecomunicaciones.
167
D ERECHO
A LA INFORMACIN
168
Procesos y experiencias para la transformacin del marco jurdico de la comunicacin en Mxico
Javier Solrzano
Quiero entrar con un asunto de carcter acadmico, para

generar una idea bsica. Estudi una parte de la licenciatura en la Universidad Iberoamericana (UIA). La carrera se llamaba Ciencias y Tcnicas de la Informacin nombre poco preciso pero defina en su momento esa preparacin. La formacin de los jesuitas es, desde muchos puntos de vista y en mi opinin, envidiable; adquiere cada vez ms valor cuando encontramos otras formaciones de carcter religioso, como los maristas, los lasallistas, o los propios legionarios de Cristo. Los jesuitas son, en ese sentido, ms abiertos y privilegian el pensamiento filosfico. Para quienes estuvimos en la etapa inicial de la Universidad Autnoma Metropolitana (UAM), una duda se presentaba constantemente: debemos incluir en los mdulos de enseanza-aprendizaje la filosofa y la tica? No tenamos mucha claridad, pero nos pareca que as deba ser; aunque no necesariamente abarcamos esas reas, ni otra que en ese tiempo fue importante en la UIA, la literatura los estudiantes nos ensebamos a leer,
169
D ERECHO
A LA INFORMACIN
tenamos una materia que se llamaba Literatura mexicana, otra que se llamaba Literatura universal; tenamos que leer los libros y al final elaborar resmenes; cada uno lo haca como poda. Esta formacin fue importante para la creacin de la licenciatura en Comunicacin Social en la UAM. En la UIA, ingres de manera casual al rea de medios, pero me interesaba la investigacin. En mi formacin tuve una grata influencia: en Chile se haba escrito el libro Para leer al Pato Donald y Ftima Fernndez Christlieb, nos introdujo a Armand Mattelart, su autor. Le hablamos por telfono para que viniera a Mxico a participar en el Primer Simposium Internacional de Comunicacin en el Subdesarrollo, que se llev a cabo en el teatro Xola como actividad extramuros. El evento result ms interesante de lo que habamos imaginado. Participaron Ral Cremoux quien escriba una columna en el Exclsior, en esos tiempos nadie haca crtica de televisin, Carlos Monsivis, Armand Mattelart... Para nosotros los estudiantes esto adquiri una dimensin nueva. Debido a ello, solicitamos a las autoridades de la UIA que se abriera la especialidad en investigacin de la comunicacin. Cuando llegamos a la UAM invitados por Jess Favela, director de Sociologa, nos pidieron disear el plan de estudios para la licenciatura en Comunicacin Social. Nos reunimos, los que venamos de la UIA, con Beatriz Sols, quien tena dos meses en la UAM, y diseamos el plan de estudios. En los mdulos iniciales haba una parte interesante orientada al pensamiento del diseo. Era evidente que lo que se pasaba por fuera era tan ajeno a nosotros, tan difcil de acceder, tan difcil de influir, que slo lo veamos desde una posicin crtica. Veamos y ramos crticos de la
170
PROCESOS Y EXPERIENCIAS PARA LA TRANSFORMACIN DEL MARCO JURDICO
televisin. En ese tiempo el pas estaba muy agitado y los medios eran intocables, no poda hacerse nada. Los egresados se sometan de una manera tan brutal a los medios, que nos sorprenda. Entonces pensamos en muchos conceptos como el de comunicacin alternativa, y analizamos cuestiones interesantes en el proceso de enseanza-aprendizaje: la filosofa de Paulo Freire y, por supuesto, la influencia de Armand Mattelart. Qu vinieron ellos a decirnos?, nos hicieron ver el hilo negro? No, lo que sucede es que nosotros tenamos muy claro que debamos disear una licenciatura con base en las condiciones de produccin de la comunicacin en Mxico, y estaba muy claro quin era quin. De este modo, tuvimos que pensar forzosamente en mtodos para abordar lo que era el anlisis de los medios de comunicacin y buscar la manera de contar con instrumentos no slo de anlisis sino de produccin, con base en esta lgica. Fueron aos complejos, interesantes, difciles; pero en buena medida la UAM era donde se quera estudiar comunicacin. Recuerdo que mucha gente quera ingresar a la UAM precisamente por el sistema modular totalmente innovador. La licenciatura se planteaba con reas terminales, como en otras universidades, pero el proceso de formacin de los estudiantes era totalmente diferente. As camin la Universidad durante varios aos. Pero cuando llegamos a la tercera parte de la licenciatura tuvimos que enfrentar otros problemas. Para el anlisis de los medios apareci la semiologa y la lingstica, disciplinas que a algunos nos parecan complicadas, pero tenamos que encontrar mecanismos para su estudio. Al paso del tiempo he pensado que quizs esa parte hubiera sido mejor llevarla en el rea terminal, porque
171
D ERECHO
A LA INFORMACIN
tenamos una demanda muy fuerte. Ingresaban dos generaciones por ao y nosotros ramos un grupo de maestros que nos bamos formando con los alumnos. Sin embargo, haba algo muy importante: los alumnos salan y queran trabajar, tomando en cuenta la exigencia de sus padres. Cuando empezamos a trabajar en el Consejo para la Enseanza y la Investigacin de las Ciencias de la Comunicacin (Coneicc), me di cuenta que no era un asunto exclusivo de la UAM, todas las universidades estbamos padeciendo lo mismo; algunas ms otras menos. Y aqu es donde entra esta parte que quiero destacar sobre lo que pasaba mientras todo esto suceda en la academia. Empezamos a darnos cuenta de que en el mundo exterior las primeras generaciones irrumpieron con rasgos maravillosos, pero tambin con caractersticas que nos llevaron a preguntarnos por lo que estbamos haciendo. En el 90 por ciento de los casos, los egresados tenan una capacidad de cuestionamiento, no se dejaban, cuestionaban. Eso era, en buena medida, el espritu que formaba la propia Universidad. Pero en muchas ocasiones no contaban con instrumentos para poder entrar al mercado de trabajo, de ah que iniciaran talleres en la Universidad. A partir de ese momento empec a trabajar fuera de la UAM. Conformamos un equipo en materia de derecho a la informacin, una de las cosas ms importantes que le sucedi a la comunicacin en este pas en los ltimos cincuenta aos, la toma de conciencia sobre este derecho en la dcada de 1980, un asunto de carcter internacional que lleg a Mxico. Ah fue donde todos nos dimos cuenta que este era un asunto que no iba a ser posible, en el corto plazo por lo menos. Llegu a pensarlo como algo muy difcil pero seal
172
F UNDAMENTOS
que tena que haber un cambio a finales de la dcada de 1980, y pues ni ah. Lo que hicimos fue un trabajo extraordinario: el ABC para estudiantes en materia del derecho a la informacin. Pero la respuesta del gobierno fue el segundo ABC para los que lo hicimos, y los que pudimos participar indirecta o directamente en l. Por qu razn? Porque el gobierno dijo no, y no quiero, y no quiero. Cul reglamentacin del derecho a la informacin? No quiero. Cul derecho de rplica? No quiero. Cul apertura de los medios? No quiero. Fue una de las muchas lpidas que tuvo que cargar Jos Lpez Portillo; porque en una reunin en Los Pinos, entrega a Luis Javier Solana, coordinador de Comunicacin Social de la Presidencia, los 30 tomos. El presidente los ve, pone cara de sorpresa y decide hablarle a Luis M. Faras, hombre cercano a la industria de la radio la y televisin, y a Jos ngel Conchello, poltico panista dedicado a la publicidad, lo que provoc la cerrazn y la famosa frase de no le encontramos la cuadratura al crculo. Pero por qu no queran. Ese es el inicio de los grandes cuestionamientos que hoy se hacen. Por qu no queran? Pues porque los intereses del poder poltico y los intereses de los medios de comunicacin como dice la cancin son uno mismo. Entonces, es difcil que estas partes se puedan dividir, por ms que hubiera un trabajo acadmico, universitario, de formacin, crtico. Esta realidad era inamovible, no se le poda mover ni para un lado ni para el otro; pero se daban cuenta. Por eso siempre empiezo con lo acadmico; la gran evolucin de la visin de los medios de comunicacin sale de las universidades, no del poder poltico, ni del Legislativo, sale de las universidades. Porque este proceso de
173
D ERECHO
A LA INFORMACIN
formacin universitario, que de repente se ve tan exiguo, tan pequeo, tan mnimo, ha ido picando piedra, y ah va. Muchos egresados tomaron caminos distintos, pero otros de la UNAM, del ITAM, de universidades de provincia empezaron a batallar con esto que incipientemente en la dcada de 1970 era la investigacin de la comunicacin, que significaba simple y sencillamente introducirse en el mundo de la comunicacin, ms all de la visin tradicional de los medios. En investigar qu se dice, por qu se dice, cmo se dice, quin lo dice, qu significado tiene lo que se dice. Estas cosas empezaron a construir dos niveles, un nivel crtico y en algunos casos, me parece, muy importante, y un nivel propositivo, de programacin, de produccin en muchos casos hemos visto cosas maravillosas. Ahora que estuvimos en el Festival de Cine de Guadalajara, y que veo que Everardo Gonzlez el de Los ladrones viejos es egresado de la UAM, digo: aqu algo pas; quiere decir que la formacin es importante. La batalla cotidiana por supuesto que est afuera, pero la gran batalla tiene su fuerza terica, moral, tica, poltica e incluso estratgica, inevitablemente en las universidades, y en la medida en que stas se vinculan con el exterior se va transformando el asunto. Para ver desde dentro las cosas, quisiera comentar que me toc estar en Imevisin lo ms cerca posible de algo que me parece uno de los momentos ms importantes de la televisin mexicana de los ltimos aos, la famosa licitacin de Imevisin. Haba una idea de vender Imevisin y entonces se cre Televisin Azteca; me parece que es uno de los momentos relevantes porque el poder poltico toma la determinacin de qu hacer con los medios.
174
En ese momento haba tres opciones: una que el gobierno le pusiera TV Azteca y que hiciramos una televisora como la BBC de Londres, era muy ambicioso pero era posible, tenan que modificarse tres o cuatro aspectos de la ley; uno de ellos, la ley de medios pblicos que como ustedes saben no existe. Segunda opcin: una licitacin, me acuerdo que la opinin de todos era que si se someta a licitacin iba a ganar quien quisiera el presidente. Entonces, un grupo fue a ver a Pedro Azpe, que era secretario de Hacienda, y Azpe solt una frase que para m es inolvidable. Le dije: Oye Pedro, qu puede pasar si venden el Canal 13. Oye, oye respondi, lo vamos a vender, pero si se portan de alguna u otra manera, les bajamos el switch; entonces la conversacin se torn un poco ruda, porque naturalmente alguien dijo que eran una bola de autoritarios: Les van a bajar el switch si hablan mal de ustedes, le dijeron. No, no, no, contest, eso va a tener todo un proceso. Como ustedes saben Televisin Azteca le ha bajado el switch al gobierno mexicano por lo menos cinco veces, y recientemente le acaba de bajar el switch con lo del IFE. La tercera opcin era hacer una televisora que fuera el eje de las televisoras pblicas nacionales: qu quiero decir?; que se alimentara de todas las televisoras pblicas y era muy factible, a m me haba tocado trabajar esa parte y haba habido resultados simple y sencillamente formidables. Lleg la licitacin y la historia es conocida. Pero la licitacin fue una decisin del gobierno mexicano. Segunda gran decisin, al gobierno mexicano no le interesa estrictamente hacer algo diferente con los medios, y lo que lo define y lo determina son los 30 millones de dlares de Ral Salinas de Gortari, que en este momento deben ser
175
D ERECHO
A LA INFORMACIN
110 o 120. La empresa vale dos o tres veces su costo original, esto da una idea de algo que tampoco se debe perder de vista. La empresa se vende en 600 y tantos millones de dlares, el segundo lugar es el grupo Radio Centro con 400 y tantos millones, a los Vargas los relegan porque les haban secuestrado a Joaqun Vargas, y entonces queda entre dos grupos. Se la dan a Ricardo Salinas y ya que se la dieron a los dos aos le devuelven 120 millones de dlares, que se los devuelven porque sus abogados reclamaron que haba estado mal la cotizacin, entonces el costo original acaba siendo cercano a la propuesta que estaba haciendo grupo Radio Centro, lo que hubiera obligado a hacer una segunda puja y quizs hubiera ganado otro. Yo tuve una larga conversacin en la crcel con Ral Salinas de Gortari y en sta le dije: Oiga ingeniero, usted meti el dinero o no meti el dinero. S me dijo, yo efectivamente le di el dinero a Ricardo Salinas, pero ya que haba ganado la licitacin. Lo que me parece relevante es que el gobierno ha tenido en su espacio momentos de decisin y no los ha tomado. Y tengo la impresin de que la nica forma en que se tome la decisin es que el gobierno no la tome, sino que la tome la propia sociedad o los propios cuerpos legislativos. Vean lo que pas en los ltimos aos, vean el idilio entre Televisa y el gobierno de Fox. Hay mucha informacin respecto de lo que tiene el presidente de la Repblica hoy en da en la mano como para poder tomar decisiones que pudieran colocar en una situacin diferente a las televisoras y no lo hace, particularmente con Televisin Azteca. Esta es una parte pero tambin veo otra desde dentro, ms de lo que se hace cotidianamente en los medios de
176
comunicacin. Creo que los medios estn muy distanciados de los amplios sectores de la poblacin; los noticiarios no tienen que ver con los amplios sectores de la poblacin. Los nicos que creo que ms o menos lo entendimos algn da, fuimos los que hicimos un programa que se llam Crculo Rojo, entendimos que no nos poda ver otra gente que no era la del Crculo Rojo. Por eso cuando un da sali Vctor Trujillo mucha gente lo vio. El da que hicimos el programa del padre Maciel, el rating alcanz 4 puntos; cuando fue Vctor Trujillo, quien caminaba por los pasillos de Televisa, el programa alcanz 12 puntos de rating, y nosotros hicimos fiesta ese da. Si me preguntan qu hacer, tengo la impresin de que uno de los errores ms grandes que hemos cometido y creo que es un error imputable a todos los que hemos estado en los medios es que nos hemos convertido irresponsablemente en una especie de jueces y parte de todo lo que pasa; entonces no abrimos este espacio a la opinin y preguntamos y nos respondemos; nos convertimos en Ministerio Pblico, y tenemos un aval que se construye cotidianamente desde los propios medios, donde los concesionarios nos alucinan, pero al ver el poder que puede tener un micrfono o un programa de televisin, los concesionarios acaban negociando con los conductores. Nunca acaban, los concesionarios, sometindose a los conductores; los conductores siempre acabamos o sometindonos o renunciando o yndonos. Entonces entramos en un mundo muy amplio, en un mosaico en el que habr quien d batallas, habr quien no d batallas, habr quien ponga los temas relevantes en la mesa y habr quien no los ponga.
177
D ERECHO
A LA INFORMACIN
En los medios hoy estn pasando cosas muy raras, pero estas batallas por conseguir al entrevistado, este mundo del espectculo que ha llenado las pantallas, esta televisin de basura que tiene al fin y al cabo presencia en la sociedad, nos obligan a pensar muchas cosas. Por un lado, que los concesionarios quieren que esto siga porque se mantiene un gran negocio y un statu quo; por otra parte, que quienes no estamos de acuerdo tenemos que transformar esto para reglamentar el negocio bajo condiciones de sociedades diferentes. Por ltimo, insistira que veo difcil que vayan a tener la voluntad de hacer una nueva Ley de Radio y Televisin, y de Telecomunicaciones. Soy, cranme, optimista pero razonable. A mi paso por el Canal del Congreso, cada vez que veo a un diputado o a un senador les pregunto: Cmo va lo de la Ley de Radio y Televisin?. Entonces uno les ve la cara, en diciembre una cara de alegra y ahora no, por la prioridad de otros temas como la reforma energtica. Aunque hay algo importante que debemos tomar en cuenta porque a lo mejor acaba pasando, salvando las distancias: que las reformas acaben siendo light. Por otra parte, lo que me parece que es muy importante ver, es que la Ley de Radio y Televisin no va a tener el peso y la crtica de los que critican a la reforma energtica, va a tener aquellos que son uno mismo con el gobierno, que son los medios de comunicacin y que no van a querer. La reforma electoral fue un golpe en la cara inimaginable; vi reacciones que me hicieron exclamar ahora s que les doli. Y todos sabemos dnde les doli. La libertad de expresin? Pero hacen lo que quieren, dicen lo que quieren, son groseros, utilizan el lenguaje a su manera; no me vengan con el asunto de la libertad de
178
expresin, era el negocio. Sobre este negocio que est en la mesa y que se ha puesto en duda, ya se pusieron atentos y estn movindose como nunca. Este proceso de transformacin coloca a nuevos actores, nuevas circunstancias, pero lo que no se ha movido es la voluntad de los dueos de los medios de comunicacin, ese es el problema. Cmo es posible que esos universitarios quieren que cambien los medios de comunicacin?, y ahora escriben diciendo cmo es posible que los dueos de los medios no cambien?, pero los dueos de los medios no cambian en su perspectiva. Considero que hay soluciones importantes, y veo una inmediata: urge una ley de medios pblicos para que pueda empezar a cambiar el panorama. No podemos tener medios pblicos donde stos acaben siendo lo que quiere el gobernador; entonces tenemos que reglamentar ese tema. Estoy participando en un programa que se llama Solrzano en la Red, que es de la Red de Televisoras Pblicas. Hemos recorrido casi toda la Repblica, el programa se hace con material que los estados envan y se transmite en 25 estados, en el canal 22 y en el Canal del Congreso. Hay limitaciones mltiples, pero no importa; cada estado manda su informacin y de eso se nutre el programa. Con esta experiencia nos hemos dado cuenta que hay en el fondo un espacio verdaderamente atractivo: las televisoras pblicas en su origen y en su definicin pueden ser factores importantes de dos niveles. Del nivel de una respuesta ante una realidad y, en segundo lugar, del impacto en la audiencia. Algunos datos para poner las cosas sobre la mesa: el Canal 2 de Televisa cubre en Nuevo Len 45% del estado,
179
D ERECHO
A LA INFORMACIN
el Canal 28 de la televisin estatal de Nuevo Len cubre 90% del territorio. El Canal 2 en Sonora y el Canal 13 cubren 35 y 45% del territorio, Telemax cubre 85% del territorio. Quiere decir que aqu hay una veta que hay que saber explotar, pero no se puede explotar a la buena de los gobernadores, y tengo la impresin de que la discusin de una ley de medios pblicos puede abrir el espacio para obligar a que tengan autonoma relativa de cada uno de los estados en funcin de sus medios de comunicacin. Lo otro, lo que tiene que ver con las leyes de Radio y Televisin y Telecomunicaciones, vean la reaccin que ha pasado con lo del IFE y los espots, vean lo de los esptos del Frente Amplio Progresista, que no abusen de nuestra inteligencia porque realmente estn jugando a dos vuelos. Yo concluira sealando que la gran batalla est en que las instituciones universitarias, las organizaciones no gubernamentales y otras asociaciones logren conciliarse como ocurri en la segunda mitad del 2006 en relacin con la Ley de Radio y Televisin, la famosa minuta. Que logren conciliar intereses y que desde ah se haga un gran frente con los partidos que quieran venir, pero ustedes creen que Emilio Gamboa va a apoyar una Ley de Radio y Televisin, es un hombre muy cercano a las televisoras; o Manlio Fabio Beltrones; si le conviene un rato s, pero en cuanto todo se normalice no; y son los que gobiernan el PRI, porque con Beatriz Paredes se pueden contar dos cosas: est cantando o est haciendo poltica, la que no se ve pero puede resultar ms efectiva que la que se ve. Como lo anterior, hay otras cosas que debemos considerar. Es confiable el PRD? Al hombre ms sensible de su tiempo, Pablo Gmez, le pas la minuta, levant la mano
180
y dijo: Yo s. Entonces son muchas cosas las que estn de por medio, y me parece que tambin est la otra gran variable: que la democracia mexicana no acaba de despuntar, no acaba de madurar y tengo la certeza de que mientras no haya una reforma del Estado total, no puede haber una reforma de medios de comunicacin. El asunto va as, porque va a ser tal la presin de obligar a que esto se d, que no les va a quedar otra que aceptarlo. Hay un presidente, un presidente legtimo, gente en la calle, un hartazgo, muchas cosas que se estn discutiendo prioritariamente y se les ha olvidado a los legisladores y al propio presidente, y al propio presidente legtimo, que una de las prioridades fundamentales son los medios de comunicacin, y que stos tienen que vivir forzosamente hoy en un pas diferente al de hace diez aos, con nuevas reglas materializadas en una nueva Ley de Radio y Televisin, y Telecomunicaciones. Concluyo sealando que hay dos temas para pensar: las nuevas tecnologas avanzan a una velocidad avasalladora, y hay que hacer algo pronto, de lo contrario el mundo mismo va a llamar la atencin por el internet. Lo segundo es que el proceso en el que estamos inmersos como sociedad nos est obligando inevitablemente a estar todo el tiempo en lo inmediato y pensar poco en el mediano y largo plazo, que eso es lo que ha matado al pas por lo menos en los ltimos veinte aos. No hay manera de pensar en veinte aos, quieren sacar el petrleo maana y quieren tenerlo pasado maana, y es un asunto de largo plazo. Con eso, provocando la reflexin, me quedo.
181
Derecho a la informacin. Fundamentos jurdicos de la comunicacin en Mxico se termin de imprimir en octubre de dos mil nueve. La edicin consta de quinientos ejemplares; en su formacin se utilizaron tipos de la familia Palatino Linotype, 11/14,5. Edicin: Francisco Ornelas Picn. Vksu. Entrepalabras, editores Tel. 4623 9053 Cel. 04455 4177 2459 vaksu_entrepalabras@yahoo.com.mx

Derecho A La Informacion Mexico

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Derecho A La Informacion Mexico

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

DERECHO A LA INFORMACIN

FUNDAMENTOS JURDICOS DE LA COMUNICACIN EN MXICO

Impreso y hecho en Mxico / Printed and made in Mexico

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

La necesidad de promover el conocimiento de principios

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

Fundamentos constitucionales de la comunicacin social

Javier Corral Jurado

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

Disposiciones reguladoras de la comunicacin

Miguel ngel Granados Chapa

Mxico surgi en 1821 y tuvo su primera Constitucin

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

Rgimen de concesiones de un servicio pblico

Jorge Fernndez Ruiz

CONCESIONES DE UN SERVICIO PBLICO

CONCESIONES DE UN SERVICIO PBLICO

CONCESIONES DE UN SERVICIO PBLICO

CONCESIONES DE UN SERVICIO PBLICO

CONCESIONES DE UN SERVICIO PBLICO

CONCESIONES DE UN SERVICIO PBLICO

CONCESIONES DE UN SERVICIO PBLICO

CONCESIONES DE UN SERVICIO PBLICO

CONCESIONES DE UN SERVICIO PBLICO

CONCESIONES DE UN SERVICIO PBLICO

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

La poltica pblica en materia de comunicacin social

Ftima Fernndez Christlieb*

Entiendo por coyuntura el conjunto de fenmenos,

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

Recordemos que Crdenas buscaba manejar a travs de la

DAPP toda la informacin que generaban las Secretaras de Estado.

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

LA POLTICA PBLICA EN MATERIA DE COMUNICACIN SOCIAL

CONSTITUCIONALES DE LA COMUNICACIN SOCIAL

La transparencia y el acceso a la informacin en la administracin pblica

Jacqueline Peschard Mariscal

Quiz valdra la pena sealar que el tema del acceso a la

L A TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

L A TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

Transparencia y silencio, Open Society Justice Initiative. 121

L A TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

L A TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

L A TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

L A TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN