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Avis sur lidentit de genre et sur le changement de la mention de sexe ltat civil

1. Par la lettre en date du 8 janvier 2013, co-signe par la Garde des Sceaux et la Ministre aux

droits des femmes, la CNCDH a t saisie dans le cadre du programme dactions interministrielles contre les violences et les discriminations commises raison de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre. La saisine porte sur deux questions lies entre elles sans pour autant tre assimilables lune lautre : la premire concerne la dfinition et la place de lidentit de genre dans le droit franais ; la seconde porte sur les conditions de modification de la mention du sexe dans ltat-civil. Les personnes transidentitaires 1 sont souvent stigmatises voire discrimines, et il nest pas certain que les termes de la lgislation actuelle les protgent suffisamment contre les actes et les menaces dont elles peuvent tre victimes. En outre, le parcours judiciaire de changement de sexe se traduit toujours par une dgradation de la condition sociale de la personne, contrainte pendant une dure trop longue vivre dans un genre oppos celui que lui reconnat son tat-civil. 2. La CNCDH nignore pas que la mention du sexe demeure, dans notre droit, un lment essentiel de lidentification des personnes et que ltat civil revt une forte importance symbolique dans la tradition rpublicaine franaise. Ltat des personnes a en effet un rle essentiel, la fois au regard de lintrt gnral (puisquil permet une identification simple et sre dautrui) et au regard du sujet lui-mme. 3. La CNCDH est par ailleurs consciente de la situation trs prcaire des personnes transidentitaires en France, victimes de discriminations et dexclusion sociale. Le droit, non seulement nest pas suffisamment protecteur pour ces personnes, mais contribue aussi les maintenir pendant de nombreuses annes dans une situation de grande vulnrabilit sociale. Cest pourquoi la CNCDH estime ncessaire une refonte de la lgislation franaise concernant lidentit de genre et le processus de changement de sexe ltat-civil. Les questions abordes, dont lenjeu est damliorer la lutte contre les discriminations et de

Le terme de transidentit exprime le dcalage que ressentent les personnes transidentitaires entre leur sexe biologique et leur identit psychosociale ou identit de genre . Cette notion englobe plusieurs ralits, parmi lesquelles celle des transsexuels qui ont bnfici dune chirurgie ou dun traitement hormonal de rassignation sexuelle, celle des transgenres pour lesquels lidentit de genre ne correspond pas au sexe biologique et qui nont pas entam de processus mdical de rassignation sexuelle ; celle enfin des queer qui refusent la caractrisation binaire homme/femme. Pour dsigner lensemble de ces personnes, la CNCDH a choisi demployer les termes gnriques de transidentit et de personnes transidentitaires , sauf quand sont cits des documents officiels (dcisions de la cour de Cassation, circulaires, textes europens ou rapport de la Haute Autorit de Sant) qui emploient eux-mmes les termes plus spcifiques de transsexuels ou transgenres .

dfendre le principe de lgalit devant la loi, apparaissent pleinement et troitement lies la promotion des droits fondamentaux. 4. Pour fonder son avis, la CNCDH a sollicit la jurisprudence interne et les textes internationaux relatifs aux questions traites. Elle a en outre procd de nombreuses auditions de chercheurs, de professeurs de droit, de reprsentants associatifs et de membres du Snat. Des contributions crites, adresses par des ONG, des mdecins, des chercheurs en sciences sociales, et par le Dfenseur des droits, ont permis de complter le panel des arguments entendus. 4. De lensemble de ces travaux, et aprs dbats contradictoires entre ses membres, la CNCDH a retenu le principe de lintroduction dans la loi du critre d identit de genre . Lurgence dun changement dans la procdure de modification de la mention de sexe dans ltat civil a par ailleurs incit les membres recommander une dmdicalisation totale et une djudiciarisation partielle de la procdure. I. Lidentit de genre 5. Le concept didentit de genre nest pas prsent dans le droit franais. Lors du vote de la loi sur le harclement sexuel du 6 aot 2012, la notion didentit sexuelle a t prfre celle didentit de genre 2. Elle a t ajoute au ct de la mention de lorientation sexuelle afin de protger les personnes transsexuelles ou transgenres, comme le prcise la circulaire CRIM 2012-15/E8-07.08.2012 dapplication de cette loi. Les termes orientation sexuelle qui figuraient dans larticle 225-1 du code pnal ont ainsi t remplacs par larticle 4 de la loi par les termes orientation ou identit sexuelle 3 . 6. Nanmoins, bien que la notion didentit de genre napparaisse pas dans la lgislation franaise, elle est prsente dans plusieurs textes internationaux. Lidentit de genre a t introduite en tant que dfinition prcise par un collge dexperts en droit international de tous les continents, pour lONU en 2007, dans les principes de Jogjakarta. Ceux-ci sont repris dans le rapport du Haut-Commissaire aux droits de lHomme des Nations-unies en novembre 2011. La dfinition donne dans les principes de Jogjakarta est la suivante : Lidentit de genre fait rfrence lexprience intime et personnelle de son genre profondment vcue par chacun, quelle corresponde ou non au sexe assign la naissance, y compris la conscience personnelle du corps (qui peut impliquer, si consentie librement, une modification de lapparence ou des fonctions corporelles par des moyens mdicaux, chirurgicaux ou autre) et
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Pour comprendre ce choix, il faut resituer le vote de la loi dans son contexte. La loi sur le harclement sexuel visait combler le vide juridique laiss par la dcision du Conseil constitutionnel dinvalider la loi existante sur le harclement sexuel. Introduire la notion didentit de genre ce moment-l aurait pu susciter des dbats propres retarder et peut-tre mettre en pril le vote de la loi. Des dputs de lopposition staient en effet prononcs contre lintroduction par amendement de la notion didentit de genre, assimilant cette notion la thorie du genre quils dnoncent comme un rvisionnisme anthropologique. 3 Cette modification a galement t effectue dans toutes les dispositions lgislatives qui utilisaient lexpression orientation sexuelle, notamment celles des articles 132-77, 21-4, 222-3, 222-8, 222-10, 222-12, 222-13, 222-181, 222-24, 222-30, 226-19, 311-4 et 312-2 du code pnal prvoyant les circonstances aggravantes commises en raison de lorientation sexuelle de la victime, et celles des articles 24, 32, 33 et 48-4 de la loi sur la presse rprimant les provocations, diffamations et injures commises en raison de cette orientation sexuelle.

dautres expressions du genre, y compris lhabillement, le discours et les manires de se conduire . 7. La notion didentit de genre est en outre prsente au sein du systme des droits de lHomme du Conseil de lEurope. Ainsi, en 2009, le Commissaire aux droits de lHomme du Conseil de lEurope, Thomas Hammarberg, a publi un document thmatique intitul Droits de lhomme et identit de genre 4, dans lequel il formule douze recommandations aux Etats membres, appelant respecter les droits humains et les personnes transsexuelles et transgenres. Les Etats sont ainsi invits mettre en uvre les normes internationales des droits de lhomme sans distinction et interdire expressment la discrimination fonde sur lidentit de genre dans la lgislation nationale anti-discrimination . Il est par ailleurs soulign que cette mise en uvre au niveau national devrait sinspirer des principes de Jogjakarta sur lapplication de la lgislation internationale des droits humains en matire dorientation sexuelle et didentit de genre . 8. Dans son projet de rapport datant du 17 mai 2013, la Commission sur lgalit et la nondiscrimination du Conseil de lEurope invite par ailleurs les Etats sassurer que tout nouvel instrument juridique et de politique quils adoptent dans le domaine de lgalit et de la non-discrimination inclut explicitement lorientation sexuelle et lidentit de genre 5 . 9. A linstar du Conseil de lEurope qui emploie la notion didentit de genre dans ses recommandations, lUnion europenne la galement adopte. Ainsi, les Directives 2011/95/UE (Directive qualification asile) et 2012/29/UE (Directive sur les droits des victimes de la criminalit) sont les premiers textes mentionner ce concept, en franais comme dans les autres langues. Gender identity est traduit par lidentit de genre . 10. Ds lors, lidentit de genre est dores et dj une notion juridique entre en vigueur dans toute lUnion europenne, y compris en France. Lintroduction du critre d identit de genre dans la lgislation permettrait de mettre le droit franais en conformit avec le droit europen et international. 11. En outre, le remplacement des termes identit sexuelle par ceux d identit de genre permettrait de rectifier une terminologie inadquate dans la mesure o elle contribue alimenter la mconnaissance et les prjugs qui psent sur les personnes transidentitaires. Ainsi, dans larticle 225-1 du code pnal, comme dans lensemble des dispositions o ils ont t introduits, les termes didentit sexuelle sont placs ct de ceux dorientation sexuelle ( orientation ou identit sexuelle ), ce qui renforce lamalgame communment fait entre

Hammarberg Thomas, Document thmatique, Droits de lHomme et identit de Genre, octobre 2009. https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=1829911 &SecMode=1&DocId=1458356&Usage=2 5 http://www.assembly.coe.int/Communication/fega24_2013.pdf

trans et homosexuels, alors mme que, comme lont soulign les personnes auditionnes, la transidentit est une question didentit et non de sexualit 6. 12. Enfin, la prsence de la mention de sexe dans les termes identit sexuelle de la lgislation actuelle, parat ramener la question du transsexualisme une question morphologique, le terme sexe et son driv sexuel faisant dabord rfrence aux caractres sexuels primaires et secondaires de la personne. Conformment la dfinition donne par les principes de Jogjakarta, la notion didentit de genre se rfre quant elle une exprience intime et personnelle qui est indpendante de la morphologie des personnes. Dans cette perspective, les personnes dites transgenres , cest--dire les personnes nayant pas reu de traitements mdicaux de rassignation sexuelle, et dont la morphologie sexuelle diffre de leur genre, seraient plus adquatement protges par le critre d identit de genre . 13. La Commission souligne par ailleurs que lintroduction de la notion d identit de genre dans larsenal lgislatif nengage aucunement prendre parti sur les orientations et les changes des chercheurs en sciences sociales lis aux tudes de genre, qui sont elles-mmes plurielles et parfois concurrentes. L identit de genre renvoie uniquement en effet une perception et un vcu intimes de soi dconnects des dterminations physiologiques. 14. Ainsi, parce quil permettrait une mise en conformit du droit national avec le droit europen, et parce quil accrotrait la prcision terminologique de la loi et contribuerait ainsi une amlioration de la lutte contre les discriminations, la CNCDH soutient le principe de lintroduction dans la lgislation franaise de la notion d identit de genre 7.

II. Le changement de la mention de sexe ltat civil

II.1 Les problmes poss par la jurisprudence

15. En ce qui concerne le changement de la mention de sexe ltat civil, le droit franais se caractrise par labsence de toute disposition lgislative ou rglementaire. Le systme repose en son entier sur une construction jurisprudentielle, ce qui contribue rendre la situation des personnes transidentitaires souhaitant obtenir une modification de leur tat civil particulirement prcaire et difficile. Elles sont en effet exposes aux
Lamalgame, que vient renforcer lexpression orientation ou identit sexuelle , est demble suscit par le terme mme de transsexualit . Cest une des raisons pour lesquelles ce terme est souvent rcus par les personnes concernes, qui prfrent les dsignations gnriques de trans ou de transidentitaires . 7 Les conclusions, dposes le 24 mai 2013 par le groupe de travail du Dfenseur des droits consacr cette question, vont dans le mme sens. Elles soulignent notamment que lintgration de la notion didentit de genre, en lieu et place de celle didentit sexuelle, garantirait une meilleure protection aux personnes trans notamment face aux discriminations quelles rencontrent .
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interprtations divergentes du droit faites par les juridictions, ce qui pose le problme de leffectivit de ces droits. Ds lors, seule une intervention lgislative serait mme damliorer la condition des personnes concernes. Une telle intervention devrait permettre une simplification et une unification du parcours menant la reconnaissance dune nouvelle identit lgale. 16. Les conditions du changement de la mention de sexe sont aujourdhui fixes par quatre arrts de la Cour de cassation, deux rendus le 7 mars 2012 et deux autres le 13 fvrier 2013. Ces arrts posent le principe suivant : Pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, la personne doit tablir, au regard de ce qui est communment admis par la communaut scientifique, la ralit du syndrome transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractre irrversible de la transformation de son apparence. Deux conditions sont ainsi poses : le diagnostic du transsexualisme et lirrversibilit de la transformation de lapparence physique. Une circulaire datant du 14 mai 2010 invitait par ailleurs le juge donner un avis favorable la demande de changement dtat civil ds lors que les traitements hormonaux ayant pour effet une transformation physique ou physiologique dfinitive, associs, le cas chant, des oprations de chirurgie plastique (prothses ou ablation des glandes mammaires, chirurgie esthtique du visage), ont entran un changement de sexe irrversible, sans exiger pour autant lablation des organes gnitaux . Si lintervention chirurgicale nest pas exige, le droit demande en revanche un traitement mdical irrversible, qui implique notamment une obligation de strilisation. La notion dirrversibilit, invoque dans la circulaire et reprise dans les arrts de la Cour de cassation, apparat ainsi comme un lment permettant de justifier la drogation au principe dindisponibilit de ltat des personnes 8. Or cest justement cette notion dirrversibilit, mal dfinie et difficile prouver, qui entrane de manire trs frquente une demande dexpertise mdicale. 17. Il apparat cet gard que la jurisprudence est trs fluctuante dune juridiction une autre. Alors que certains tribunaux ordonnent systmatiquement une ou plusieurs expertises (mdicales, endocrinologiques ou psychiatriques), dautres tribunaux estiment suffisante la remise dattestions de mdecins reconnus pour leur comptence en la matire. La situation des personnes transidentitaires se caractrise ainsi par une grande ingalit en fonction des juridictions o sont dposes les requtes et, partant, par une grande inscurit juridique. Cette situation tait dj dnonce par la circulaire du 14 mai 2010 comme discriminatoire.

En France, ltat civil est rgi par les principes dindisponibilit et dimmutabilit de ltat des personnes. Lindisponibilit de ltat des personnes est le principe lgal selon lequel un individu ne peut disposer de manire pleine et entire de sa personnalit juridique, ni un tiers pour lui. Limmutabilit de ltat civil signifie que ltat civil est par principe immuable. Ce qui ne signifie pas que ces principes soient sans limites : un individu peut en effet changer de situation matrimoniale, de nom, de sexe, de nationalit condition que ce changement se fasse dans les conditions prvues par la loi, et non du fait de sa seule volont. Les principes dindisponibilit et dimmutabilit nont pas de valeur constitutionnelle et ne sopposent donc pas la volont du lgislateur. Les changements de situation matrimoniale, de nom, de sexe et de nationalit entrent ainsi dans le cadre de ce que le droit nomme mutabilit contrle , selon des critres noncs par la loi.

18. En outre, les expertises, hormis le fait quelles sont vcues comme intrusives et humiliantes par les personnes concernes, contribuent rallonger la dure du processus de changement de sexe ltat civil, qui est lheure actuelle considrable, puisquelle est de deux neuf ans. Durant cette priode, les personnes transidentitaires ne peuvent pas changer leurs papiers didentit, ce qui affecte trs profondment leur vie quotidienne, dans la mesure o leur apparence ne correspond pas au sexe indiqu sur leurs papiers. Cette dichotomie entrave notamment leur accs au logement, lemploi et aux droits sociaux 9. Elle contribue aussi crer des situations discriminatoires contre lesquelles le dispositif juridique anti-discrimination noffre pas forcment de protection, mme dans lhypothse o le critre d identit de genre serait introduit dans la lgislation franaise 10. Elle constitue ainsi une atteinte la dignit des personnes. 19. La somme des preuves imposes par la jurisprudence et la frquence des demandes dexpertise posent en outre le problme du soupon qui pse trop souvent sur les personnes transidentitaires, et qui est ressenti par elles comme une forme de dni didentit. Car, comme en tmoignent les personnes transidentitaires elles-mmes, saffirmer homme ou femme nest pas une question de choix ni de volont et ne relve pas dune dcision arbitraire, conjoncturelle ou fantasmatique : cette affirmation est au contraire toujours lie une conviction profonde qui est souvent ressentie ds lenfance, et qui relve, non pas dune identification passagre, mais bien de lidentit mme du sujet, de ce quil est. Le soupon pralable que la procdure actuelle semble faire planer sur cette conviction intime et profonde ajoute donc une cause de souffrance psychique aux prjugs dont sont souvent victimes les personnes concernes, la transidentit tant encore trop communment rapport un fantasme, une maladie mentale, voire une perversion. A linstar de la Cour europenne des droits de lHomme, la CNCDH estime ainsi que le droit, en refusant de consacrer lapparence sociale dune personne transidentitaire pendant de nombreuses annes, place la personne dans une situation anormale lui inspirant des sentiments de vulnrabilit, d'humiliation et d'anxit 11 . 20. Au cours de ses travaux, la CNCDH a donc t amene rflchir aux modalits dune simplification et dune harmonisation de la procdure. Deux paramtres sont en jeu : celui des conditions mdicales requises par les arrts de la Cour de cassation du 7 mars 2012 et du 13 fvrier 2013, ainsi que le principe mme dune judiciarisation de la procdure. Sur ces deux points, la CNCDH a t amene prendre position. Elle se prononce en faveur de la suppression des conditions mdicales et recommande une djudiciarisation partielle de la procdure de changement de sexe ltat civil.
Ces constats, concernant linscurit juridique des personnes et le recours abusif aux expertises judiciaires, taient dj prsents dans le rapport rendu en novembre 2009 par la Haute Autorit de Sant, Situation actuelle et perspectives dvolution de la prise en charge mdicale du transsexualisme en France, pp. 44-45 notamment. Le rapport est disponible sur internet : http://www.has-sante.fr/portail/upload/docs/application/pdf/200912/rapport_transsexualisme.pdf 10 Les personnes sont ainsi mises en difficult dans toutes les situations de la vie quotidienne qui ncessitent la prsentation des papiers didentit, comme par exemple la rception de courriers adresss en recommand, les contrles didentit ou de douane etc. 11 Arrt Goodwin contre Royaume-Uni. http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/Pages/search.aspx#{"fulltext":["transsexualisme"],"itemid":["001-65153"]}
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II. 2 Les conditions mdicales de la procdure de changement de sexe ltat civil 21. La premire condition mdicale pose par la jurisprudence concerne ltablissement dun syndrome de dysphorie de genre . Le rapport de la Haute Autorit de Sant datant de 2009 12 souligne que, dans le cadre du processus mdical menant la transformation morphologique du patient transsexuel, le diagnostic de dysphorie de genre est exig en tant que diagnostic diffrentiel, afin de garantir aux mdecins, en amont du traitement endocrinologique ou chirurgical, que la souffrance du patient ne provient pas dautres causes possibles, comme la maladie mentale. Mais, place dans le cadre judiciaire, lexigence dune attestation de syndrome de dysphorie de genre est problmatique dans la mesure o la formulation mme parat valider une pathologisation de la transidentit, bien que les troubles de lidentit de genre aient t retirs de la liste des affections psychiatriques par un dcret datant du 8 fvrier 2010 13. La demande dattestation dun syndrome de dysphorie de genre, qui est requis en tant que diagnostic diffrentiel dans le strict cadre des dmarches mdicales entreprises par les personnes transsexuelles, contribue, dans le cadre judiciaire, la stigmatisation de ces personnes et lincomprhension de ce quest la ralit de la transidentit. Pour cette raison, la CNCDH recommande que cette condition soit retire de la procdure de changement de sexe ltat civil. 22. La seconde condition mdicale concerne la preuve de lirrversibilit de lapparence physique. Cette condition contraint les personnes concernes suivre des traitements mdicaux aux consquences trs lourdes, qui impliquent une obligation de strilisation. Cette obligation ne passe pas forcment par des oprations chirurgicales de rassignation sexuelles, mais peut tre obtenue par des traitements hormonaux, dont la Haute Autorit de Sant indique que, pris sur le long terme, ils sont susceptibles dentraner des modifications irrversibles du mtabolisme. Or, il apparat que la raction aux traitements hormonaux diffre selon les patients, avec des effets (dont la strilit) qui sont obtenus plus ou moins long terme. Autrement dit, la procdure judiciaire dpend de lavance, alatoire, de la procdure mdicale, ce qui contribue crer des situations de fortes ingalits entre les personnes concernes. Par ailleurs, lirrversibilit de lapparence physique est difficile prouver, et justifie trs frquemment, aux yeux des juges, une demande dexpertise mdicale et ce, en dpit de ce que recommandait la circulaire du 14 mai 2010, qui invitait les magistrats ne solliciter dexpertises que si les lments fournis rvlent un doute srieux sur la ralit du transsexualisme du demandeur . Car lexpertise, outre le cot quelle entrane pour le requrant, contribue allonger la dure de la procdure de manire inacceptable. Par ailleurs,
Haute Autorit de Sant, Situation actuelle et perspectives dvolution de la prise en charge mdicale du transsexualisme en France, 2009, p.97 et p.150 notamment. Le rapport est disponible sur internet : http://www.has-sante.fr/portail/upload/docs/application/pdf/2009-12/rapport_transsexualisme.pdf 13 Dcret n 2010-125 du 8 fvrier 2010 portant modification de l'annexe figurant l'article D. 322-1 du code de la scurit sociale relative aux critres mdicaux utiliss pour la dfinition de l'affection de longue dure affections psychiatriques de longue dure . http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000021801916&dateTexte=&categorieLien =id
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quand les traitements hormonaux ne suffisent pas prouver lirrversibilit de lapparence physique, les personnes demandant changer la mention du sexe sur leur tat civil sont bien souvent contraintes, en dernier recours, accepter des oprations chirurgicales (pnectomie ou mastectomie notamment). Les conditions mdicales imposes par le droit posent donc problme, dans la mesure o certaines personnes ne souhaitant pas avoir recours ces traitements et ces oprations, en acceptent nanmoins la contrainte dans lespoir de voir aboutir la procdure judiciaire dans laquelle elles sont engages. Par consquent, la CNCDH demande que soit mis fin toute demande de rassignation sexuelle, que celle-ci passe par un traitement hormonal entranant la strilit, ou quelle signifie le recours des oprations chirurgicales. 23. Une telle intervention lgislative irait dans le sens des recommandations formules en 2009 par le Commissaire aux droits de lHomme du Conseil de lEurope, Thomas Hammarberg, dans le document thmatique dj cit, Droits de lHomme et identit de genre. Le Commissaire invitait les Etats membres instaurer des procdures rapides et transparentes de changement de nom et de sexe sur les extraits dacte de naissance, cartes didentit, passeports, diplmes et autres documents officiels , et il appelait cesser de subordonner la reconnaissance de lidentit de genre dune personne une obligation lgale de strilisation et de soumission dautres traitements mdicaux . La rsolution 1728 vote le 29 avril 2010 par lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope va dans le mme sens, puisquelle appelle les Etats membres ne pas faire dpendre la remise de documents officiels refltant lidentit de genre choisie dune obligation pralable de subir une strilisation ou dautres procdures mdicales comme une opration de conversion sexuelle ou une thrapie hormonale 14 .

II.3 La question de la judiciarisation de la procdure 24. En vue de trouver des solutions afin dacclrer et dharmoniser la procdure de changement de sexe ltat civil, les travaux de la CNCDH lont par ailleurs conduite interroger la pertinence de la judiciarisation du processus. A cet gard, les auditions menes par la CNCDH ont permis de dgager trois alternatives possibles la situation actuelle. La premire serait dinstaurer une procdure de type rfr ; la seconde est celle dune djudiciarisation totale du processus ; la troisime est celle dune djudiciarisation partielle. Au regard des diffrents arguments et objections qui ont t exposs pour ces trois solutions, la CNCDH se prononce en faveur de la djudiciarisation partielle. Pour clairer cette recommandation, les trois solutions seront exposes et discutes dans les paragraphes qui suivent. 25. La vulnrabilit sociale et conomique dans laquelle sont maintenues les personnes transidentitaires, durant la priode o leur genre ne concide pas avec la mention du sexe
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Article 16.11.2. La rsolution, consacre aux discriminations sur la base de lorientation sexuelle et de lidentit de genre , est publie sur le site du Conseil de lEurope : http://assembly.coe.int/mainf.asp?Link=/documents/adoptedtext/ta10/fres1728.htm

inscrite sur les documents didentit, constitue une situation durgence qui semble justifier a priori le recours une procdure de rfr. La question a donc t pose de savoir si un juge statuant en rfr pourrait ainsi ordonner des mesures urgentes, comme il en a la possibilit selon le code de procdure civile ; ces mesures urgentes permettant de protger la personne requrante pourraient tre la modification des documents d'identit, le changement de prnom et la modification du numro de scurit sociale. Le changement de l'tat civil luimme demeurerait du ressort du juge du fond. Durant la priode dattente pour le changement de la mention de sexe ltat civil, la personne transidentitaire aurait des documents didentit conformes au sexe revendiqu, ce qui lverait les obstacles entravant actuellement la vie quotidienne des personnes engages dans ce genre de procdures. 26. Il apparat nanmoins que cette solution souffre plusieurs objections. La premire est que la procdure en rfr alourdirait la procdure actuelle, en ajoutant une tape supplmentaire celle dj en vigueur. La seconde est que le recours une procdure de rfr se heurterait la nature, par dfinition provisoire, des ordonnances du juge statuant en rfr : la modification des documents didentit ne saurait en effet tre considre comme une mesure provisoire. La troisime est que le juge des rfrs aurait toujours la possibilit de refuser ces demandes, au motif dune contestation srieuse , tel que prvu par le code de procdure civile. Il pourrait alors renvoyer la procdure au juge du fond ou demander des mesures dinstruction, le risque tant alors de retrouver les cueils de la situation actuelle. 27. La deuxime solution serait celle dune djudiciarisation totale de la procdure, qui consisterait alors en une simple dclaration faite devant un officier dtat civil. Cest loption choisie par la loi argentine 15, qui comporte une garantie importante : en cas de seconde demande de changement de sexe ltat civil, le traitement de la requte relve alors de la procdure judiciaire. Dans la loi argentine, la procdure dclarative va de pair avec la reconnaissance dun nouveau droit subjectif, celui du droit la reconnaissance de son identit de genre, droit qui sert de fondement et de justification la procdure dclarative. 28. La djudiciarisation totale permettrait dacclrer la procdure de changement de la mention de sexe ltat civil. Nanmoins, parce que la mention du sexe demeure, dans notre droit, un lment essentiel de lidentification des personnes, et parce que ltat civil revt une forte importance symbolique dans la tradition rpublicaine franaise, cest bien laction du juge, et non celle dun officier dtat civil, qui est considre comme protectrice et garante de lintrt gnral et des droits individuels. Ltat des personnes a en effet un rle essentiel, la fois au regard de lintrt gnral (puisquil permet une identification simple et sre dautrui), et au regard du sujet lui-mme : laction du juge apparat donc comme un jalon ncessaire de la procdure de changement de sexe ltat civil, mme au titre dun simple contrle ou validation. 29. Pour ces raisons, loption dune djudiciarisation partielle de la procdure apparat donc la mieux mme de garantir une procdure rapide et respectueuse des droits des personnes transidentitaires. La procdure se ferait ainsi en deux temps : elle consisterait
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Loi argentine 26743 du 23 mai 2012.

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dabord en une dclaration auprs dun officier dtat civil, avec production dau moins deux tmoignages attestant de la bonne foi du requrant, la qualit de ces tmoignages devant faire lobjet dune attention particulire. Ainsi, ils ne devront pas maner de personnes ayant un lien dalliance, de parent ou de subordination avec le requrant. Cette premire dmarche devrait ensuite tre contrle et valide par un juge du sige grce une procdure dhomologation. La lgislation encadrant le changement de sexe ltat civil devrait alors spcifier deux lments : dune part, les dlais dans lesquels lhomologation doivent avoir lieu, afin de garantir la rapidit de la procdure ; dautre part, les motifs pour lesquels le juge est en mesure de refuser lhomologation pour ce genre de requte, ces motifs devant tre explicitement limits au caractre manifestement frauduleux de la demande et au manque de discernement du requrant 16. 30. La solution dune djudiciarisation partielle aurait donc le double avantage dacclrer la procdure de changement de la mention de sexe ltat civil, et de garantir la fois le respect de lintrt gnral et de lintrt individuel, puisque la validation de la dcision relve de lautorit judiciaire. Laction du juge, dans le cadre dune procdure de djudiciarisation partielle fortement encadre par la loi, peut ainsi tre considre la fois comme garante du droit et respectueuse des droits fondamentaux des personnes. 31. Ainsi, au regard des impasses de la jurisprudence actuelle qui peut tre considre comme stigmatisante, si ce nest discriminante lgard des personnes transidentitaires, au regard des textes internationaux qui invitent lever les exigences mdicales dont dpendent les procdures actuelles, et au regard de la ncessit de reconnatre ces personnes le droit de vivre dans un genre qui ne relve pas dun choix mais dune conviction intime et profonde, la CNCDH recommande une dmdicalisation complte et une djudiciarisation partielle de la procdure de changement de la mention de sexe ltat civil.

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On entend par discernement la manifestation dun consentement libre et clair.