Voces: DERECHO CIVIL ~ CONTRATO ~ OBLIGACIONES ~ CESION DEL CONTRATO Ttulo: Reflexiones sobre el rgimen de la cesin convencional de contrato

Autor: Ros Labb, Sebastin Publicado en: Estudios de Derecho Civil 4, 02/01/2008, 385 Cita: CL/DOC/836/2011 Reflexiones sobre el rgimen de la cesin convencional de contrato Sebastin Ros Labb(*) Introduccin En derecho de los contratos, el siglo XX se ha caracterizado, entre otras cosas, por la consolidacin del proceso de objetivacin de la obligacin: la relacin contractual, ante todo, se establece entre personas pero se ejerce sobre patrimonios; la relacin contractual privilegia la consideracin de ste por sobre aqullas. La cesin convencional de contrato es una de las figuras ms representativas de este proceso. Consiste en la transferencia de la posicin jurdica o de los derechos y obligaciones que de l emanan, hecho por uno de los contratantes (el cedente) a un tercero (el cesionario) quien pasa a quedar obligado con el otro contratante (el cedido). Sin ningn texto que contenga la cesin convencional de contrato (slo hay menciones especficas en ciertos contratos: arrendamiento, mandato), la construccin de un principio general de cesibilidad de la deuda y la aparicin de nuevos casos de cesiones en las leyes han motivado a los autores a reflexionar sobre este punto. Si la transmisin de la obligacin es posible, tanto por su lado activo como por su lado pasivo, una cesin del conjunto de los derechos y obligaciones nacidas de un contrato, esto es, el contrato mismo, es cedible. Lo que justifica la cesin es su utilidad prctica. En efecto, puede ocurrir que durante la fase de ejecucin, uno de los contratantes no quiera o no pueda ejecutar su obligacin y prefiera evitar los riesgos y los costos del incumplimiento. Por qu impedirle ceder el contrato a un tercero, si ello asegura que el contrato sea cumplido y sobreviva, disminuyendo notablemente los costos de la operacin? Debido a los lmites fijados a esta contribucin, diremos solamente que la construccin de esta figura jurdica no ha estado exenta de altibajos, pero que tras luchar por mucho tiempo con quienes siguen ligados a una concepcin excesivamente personalista del contrato(1) (que sera, segn algunos, la situacin actual del derecho chileno(2)), se ha aceptado finalmente su existencia, sobre la base de ciertos argumentos decisivos: no est prohibida generalmente en nuestro ordenamiento (slo se encuentra prohibida en casos especficos), y por el contrario, se encuentra regulada en muchos casos, en el Cdigo Civil o en Cdigos o leyes especiales(3). Tampoco atenta en contra del orden pblico(4) y, siendo el principio fundamental del derecho de contratos la autonoma de la voluntad, debemos reconocer que ella se encuentra generalmente permitida. En el sistema francs, uno que no slo inspira nuestra legislacin civil, sino que tambin carece hasta el da de hoy de la cesin convencional de contrato en textos legales, ella ha sido reconocida por la jurisprudencia. En efecto, en un primer fallo(5) sobre la cesin de una promesa unilateral de venta, la Corte de Casacin dijo que "La cesin de un contrato bilateral permite al cedido perseguir directamente al cesionario, que queda obligado frente a l en virtud del contrato transferido"(6). Siendo as, no hay necesidad de una convencin adicional para dirigirse contra el cesionario. La cesin de contrato basta para transferir el crdito y la deuda, los dos juntos. El objeto de la cesin es nico, porque la cesin tiene por finalidad la transferencia del conjunto del contrato, y ser adems el contrato cedido el que regir las relaciones entre cedido y cesionario, sin creacin de una nueva obligacin. La obligacin que el cesionario toma a su cargo conserva su rol de contrapartida del derecho obtenido. Es, entonces, el contrato cedido el que determina directamente el objeto y modalidades de la obligacin del cesionario. Estos principios han sido recogidos, aunque tcitamente, en un fallo reciente de nuestra Corte Suprema de 25 de septiembre de 2007(7), el cual, a propsito de un contrato de construccin, seal que "Cedido y perfeccionado el contrato de cesin, y situado el ahora demandante en la posicin del cedente, culmin las obras que pasaron a ser de su cargo, recibindolas a su entera satisfaccin la Asociacin Gremial demandada, sin que luego de ello, y como estaba pactado en el contrato cedido, pagare el precio acordado, situacin que justifica la accin entablada". Establecida la existencia de la cesin de contrato, es necesario construir su rgimen. Dicha construccin ha sido efectuada, en su mayor parte, por la jurisprudencia, e implica dos principales aspectos: la formacin del contrato de cesin (I) y sus efectos (II). I. La formacin La pregunta ms importante que ha suscitado discusin y que es todava la gran causa de discordia entre partidarios y contrarios a la cesin de contrato es saber si la voluntad del cedido es o no una condicin para la celebracin de una cesin de contrato.

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Como ya lo hemos dicho, no hay disposiciones legales que traten especficamente la materia. Nuevamente nos inclinaremos a analizar el desarrollo jurisprudencial francs. La Corte de Casacin, tras algunos titubeos, pareca decidirse por la ausencia de consentimiento del cedido (1 ) y luego, repentina y misteriosamente, escoger la otra va (2 ). 1. La exigencia del consentimiento del cedido. Por un fallo de 7 de enero de 1992(8), la Corte de Casacin precis las condiciones de formacin de la cesin. El caso involucraba a una sociedad especializada en informtica que haba celebrado un contrato de mantenimiento de equipos informticos con una sociedad propietaria de un garaje (contrato que contena intuitus personae en beneficio de esta ltima). La sociedad informtica cay en insolvencia; se inici un procedimiento de quiebra y el sndico, en el marco de un plan de cesin de activos (equivalente, ms o menos, a nuestra venta como unidad econmica) de dicha sociedad, cedi el contrato a otra sociedad informtica. El garaje (cedido) fue informado de la cesin de contrato, y ste continu pagando las facturas del servicio informtico a la sociedad cesionaria durante los 3 meses posteriores a la cesin. Sin embargo, inmediatamente despus de ello, impugn la validez de la cesin. La Corte desech su demanda, pues "que un contrato haya sido celebrado en consideracin de la persona del cocontratante no es obstculo a que los derechos y obligaciones de este ltimo sean transferidos a un tercero, a partir del momento en que la otra parte ha consentido" (las cursivas son mas) La sentencia da dos mensajes: Uno muy claro: la cesin es posible, incluso en los contratos intuitus personae si el cedido beneficiario de ese carcter consiente. El segundo, no lo es tanto: a partir del momento en que el contrato cedido presenta intuitus personae en beneficio del cedido, ste no puede verse imponer un nuevo contratante contra su voluntad. A contrario sensu, no se encuentran objeciones a que un contrato que no ha sido celebrado intuitus personae sea objeto de una cesin. La regla general, en ausencia de intuitus personae, sera la libre cesin del contrato, sin el consentimiento del cedido. Sin embargo, esta interpretacin se ha revelado un poco audaz. Es as como en 1997 se dio respuesta a la pregunta ms importante relacionada con la cesin de contrato. En dos sentencias(9), la Corte de Casacin exigi el consentimiento del cedido para la cesin de contrato. En el primer caso, se trataba de la cesin de un contrato de aprovisionamiento. La proveedora (cedente) confi a otra sociedad (cesionaria), en virtud de un contrato de un ao de duracin, la reventa del conjunto de su produccin. La sociedad cesionaria demanda a la sociedad cedida en pago de las facturas relativas a materiales anteriormente ordenados por ella al cedente. La Corte de Apelaciones conden a la cedida a pagar las facturas de la sociedad cesionaria, (retomando la sentencia de 1982: cedido y cesionario estn obligados en virtud del mismo contrato celebrado entre cedente y cedido). Sin embargo, la Corte de Casacin invalid la decisin de la Corte de Apelaciones, diciendo que "Al no investigar si el cedido haba dado o no su consentimiento a la sustitucin de su cocontratante, en el contrato mismo o con posterioridad, la Corte de Apelaciones no ha dado base legal a su decisin". En un segundo caso, dos sociedades haban celebrado un contrato de mantenimiento, que contena una clusula que reservaba al prestador del servicio la facultad de "ceder libremente... o hacerse sustituir por cualquier sociedad a su eleccin en el beneficio de los derechos y de las cargas resultantes del contrato". El prestador del servicio hace uso de la clusula, o sea cede el contrato, pero el beneficiario del servicio se niega a pagar las prestaciones que adeudaba al cedente a su nuevo prestador de servicios, cesionario. Aun a despecho de no existir una autorizacin para la cesin, ni aun una mnima informacin contemplada en la clusula de cesin en beneficio del cedido, la Corte estim que ste no puede oponerse a su aplicacin si la clusula de sustitucin no prev ni la informacin del cedido, ni su autorizacin. Estos fallos precisan efectivamente cual es el rol del cedido: su voluntad debe concurrir a la cesin, ya sea en el momento de la cesin, ya sea ab initio, en el mismo contrato objeto de la cesin, pero cul es su verdadero alcance? 2. El rol del consentimiento del cedido. Se puede pensar, al menos, en tres respuestas. Una primera respuesta es que el consentimiento es necesario para la celebracin del contrato de cesin de contrato (es un elemento de validez). A esta concepcin adhieren los autores generalmente contrarios a la cesin de contrato(10), basados en la concepcin subjetiva de la fuerza obligatoria del contrato. "Es la persona con la cual el cedido ha contratado (...) y ninguna otra la que est obligada a cumplir con la obligacin. Autorizar que, unilateralmente, el cedente permita a un tercero, cesionario, a cumplir en su lugar, significa violar el art. 1134 (11)" (1545 CC chileno). Sin embargo, a esta posicin puede fcilmente responderse: La misma Corte reconoce que un contratante puede desinteresarse totalmente de la persona de su cocontratante, dando su consentimiento a la cesin incluso una vez celebrado el contrato Cmo poder entonces hacerlo, sin violar nuestro artculo 1545? Esta opinin es excesiva. Es la misma ley (nuestro art. 1572) la que autoriza que toda obligacin (sin intuitus personae) pueda

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ser ejecutada por un tercero. La Corte de Casacin exige el consentimiento del cedido motivada por la preocupacin de protegerlo, pero al mismo tiempo permite que se d ese consentimiento Incluso antes de conocer a su nuevo contratante! Adems, esta teora se centra en el carcter necesariamente creador de derechos y obligaciones del consentimiento, y sabido es que la voluntad no tiene necesariamente este valor. Lo peor de todo es que si cedido y cesionario quisieran continuar con el mismo contrato celebrado entre cedido y cedente, no podrn hacerlo, pues a su voluntad de continuar se opondra una teora basada... precisamente en el respeto de la voluntad contractual(12). A lo ms, el contrato podra ser "calcado" en sus elementos principales, pero todos los accesorios pereceran (las garantas por ejemplo) y el contrato tendra una nueva fecha. Esta posicin, entonces, no es sostenible. En segundo lugar, puede pensarse que el consentimiento sera necesario como una simple autorizacin(13). As, el contratante cedido al darla, solamente levantara un obstculo para la cesin de contrato, sin participar en el contrato mismo de cesin. Tal concepcin parece atractiva, pero puede resultar peligrosa en nuestro derecho, al menos por una razn fundamental: permite suponer que, por naturaleza, todo contrato es "no cesible"; o que en todos los contratos hay un intuitus personae implcito(14), lo que parece excesivo. Finalmente la tercera solucin, que a mi juicio es la correcta, plantea que el consentimiento del cedido no es necesario para la celebracin del contrato de cesin, en el cual participan solamente las voluntades de cedente y cesionario (como en toda cesin) ni para autorizar la cesin (pues el principio de libertad contractual no permite presumir que toda cesin haga necesaria dicha autorizacin). La voluntad del cedido se exige solamente para liberar al cedente, en tanto deudor. El consentimiento del cedido no apunta a crear una nueva relacin obligatoria con el cesionario, sino a hacer de la cesin de contrato una operacin perfecta: permitir la transferencia de la relacin obligatoria del cedente al cesionario, sin por ello crear un contrato nuevo. Entonces, se pueden distinguir dos tipos de cesin: la cesin Perfecta (o ms bien "liberatoria" o "total") en la cual al efecto traslaticio se aade un efecto liberatorio del cedente-deudor, operando una transferencia total de la posicin contractual, e Imperfecta (o ms bien "acumulativa" o "parcial"), en la cual el cesionario ha entrado en el contrato, como sujeto activo y pasivo, pero el cedente permanece obligado como deudor (algunos dicen -errneamente a mi juicio- como fiador) frente al cedido. La solucin est de acuerdo con las sentencias comentadas. Sin embargo, por una sentencia ms reciente(15), la Corte de Casacin parece haber querido dar pie atrs, estimando aparentemente ms oportuno someter a la cesin de contrato al rgimen de la delegacin. En circunstancias bastante similares a las anteriores, en especial la de la sentencia de 1992, la Tercera Sala Civil(16) de la Corte seal que "la sola aceptacin por el acreedor de la sustitucin de un nuevo deudor al primero, incluso si ella es hecha sin reservas, no implica, en ausencia de declaracin expresa, que haya entendido liberar al deudor originario de la deuda". Esto es lgico. La liberacin del deudor cedente no opera sin el consentimiento expreso del acreedor cedido, y ello por estricta aplicacin del principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Pero lo que es realmente grave es que la Corte aplica en la especie, por remisin, el rgimen de la delegacin, dado que casa la sentencia de apelacin en virtud del artculo 1275 CC Fr. (sede de la delegacin) Nos reencontramos, entonces, en la antigua concepcin de "cesin extintiva", pues la delegacin, especie de novacin, extingue la relacin anterior y crea una nueva. De cualquier manera, la solucin planteada por este fallo no ha tenido eco en las dems salas civiles de la Corte de Casacin. La formulacin de la sentencia es adems bastante poco clara, y se puede pensar que la Corte de Casacin slo se equivoc al no escoger el artculo 1134 del CC Fr., para decir que el cedente no puede liberarse de sus obligaciones sin el consentimiento del acreedor (cedido), que es la consecuencia fundamental de la fuerza obligatoria del contrato. Haber optado por esta otra va habra permitido a la Corte justificar mejor su decisin. II. Los efectos Continuando el anlisis, y en la espera de una decisin ms definitiva sobre la cuestin de la formacin de la cesin de contrato, trataremos de armonizar los principios ya descritos para intentar deducir los efectos de la cesin. Si concebimos la cesin de contrato como una operacin jurdica de dos personas (en cuanto a las voluntades necesarias para celebrar el contrato de cesin de contrato) hay que llegar al final de este razonamiento y constatar que ello implica consecuencias importantes. Las analizaremos en relacin al contrato cedido (A) para continuar con sus accesorios (B). 1. En cuanto al contrato cedido El efecto natural de la cesin es transferir la posicin de uno de los contratantes. El contrato cedido continuar entre cedido y cesionario, desapareciendo el cedente de la relacin contractual. Sin embargo, los efectos no se detienen all, sino que implican otras consecuencias. Para empezar, la oponibilidad de la cesin al cedido. Debemos someter a la cesin de contrato a las formalidades de aceptacin por el deudor o notificacin al mismo de la cesin de crditos? Pienso que dichas formalidades son aplicables, puesto que con o sin la liberacin del cedente, la cesin siempre conllevar el

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efecto de transferencia de uno o varios crditos. La aplicacin de dichos artculos es necesaria como medida de oponibilidad al cedido, quien debera al menos ser informado de la cesin, a fin de disponer de un mnimo de seguridad jurdica en cuanto al cumplimiento de su obligacin. En efecto, si no sabe quin es su acreedor, a quin le pagar? Es altamente probable que le pagar al cedente, quien ha dejado de tener la calidad de parte (y por ende de acreedor) en el contrato en virtud de la cesin, y por lo tanto pagar lo no debido, con todas las consecuencias que ello acarrea. Luego, si el contrato cedido sigue siendo el mismo, su fecha no debera cambiar(17). Esto, naturalmente, tiene gran importancia para el cmputo de los plazos relacionados con el nacimiento y el ejercicio de los derechos y acciones que de l emanan (ejecucin de las obligaciones, prescripcin, nulidad, etc.) Las partes podran, en todo caso, disponer otra cosa. Adems Puede el cesionario aprovecharse de las excepciones que tena el cedente contra el cedido, en cuanto a sus relaciones con este ltimo (dejando fuera las excepciones personales)? La respuesta es, sin dudas, afirmativa. Puesto que el contrato cedido no cambia en su estructura, el cesionario puede aprovecharse, por ejemplo, de las excepciones de nulidad del contrato frente al cedido. No hay tampoco ninguna razn que impida al cesionario oponer al cedido una excepcin de pago parcial hecho por el cedente antes de la cesin. Incluso permite evitar un eventual enriquecimiento sin causa de parte del cedido. Esta es, entonces, una de las principales ventajas de la cesin de contrato en relacin con otras figuras no traslaticias. Finalmente, la ltima consecuencia de la cesin de contrato nace del efecto translaticio. Dado que la cesin no engendra un nuevo contrato ni extingue al primero, todo lo que es accesorio a los derechos y obligaciones del contrato debera correr con la misma suerte. 2. En cuanto a sus accesorios Contrariamente a lo que se ha dicho(18), la consecuencia lgica de una cesin de contrato traslaticia es la transferencia conjunta todos los accesorios del contrato, los que continan beneficiando, en principio, las obligaciones tanto del cedido como del cesionario. Esta conclusin se obtiene considerando el carcter traslaticio y no extintivo de la institucin que nos ocupa. La Corte de Casacin francesa dud en aplicar esta conclusin. En efecto, la Sala Comercial de la Corte, en un muy controvertido fallo de 26 de octubre de 1999(19), resolvi que, en caso de venta de la cosa arrendada(20), la fianza constituida para caucionar las obligaciones del arrendatario, no beneficiaba al adquirente del bien arrendado. Esta solucin era sumamente discutible pues, en el marco de la cesin de contrato, la fianza era accesoria del crdito, respecto del cual no hay duda que puede circular libremente. De esta forma, la sentencia pona en duda nada menos que el carcter accesorio de la fianza. La Corte de apelaciones de reenvo(21) se manifest, valerosamente y con razn, contraria a la solucin, insistiendo en que la fianza deba transferirse despus de la venta del inmueble arrendado, beneficindose de ella el adquirente (obligado a respetar el arrendamiento). Afortunadamente, la Corte de Casacin reconoci tcitamente su error en este caso, y en una reciente sentencia de 6 de diciembre de 2004(22), pronunciada en el mismo asunto, su ms alta formacin, la Asamblea Plenaria, ha vuelto a dar plenos efectos al carcter accesorio de la fianza y ha estimado que la venta de la cosa arrendada implica tambin la transferencia de la fianza, que beneficia al comprador de la cosa arrendada, nuevo arrendador. Sin embargo, si bien en el caso concreto la Asamblea Plenaria hizo una correctsima aplicacin de la ley, se puede considerar que esta conclusin no es vlida para absolutamente todos los casos posibles. En efecto, de la misma manera que se ha establecido que la voluntad del cedido es necesaria para que la cesin sea perfecta, esto es, para liberar al cedente de sus obligaciones, no sera acaso procedente preguntarse quin ha constituido las garantas? Asimismo, la persona del beneficiado de las garantas no es indiferente, pues ellas pueden garantizar las obligaciones del cedente, quien sale del contrato, pero tambin las puede haber que garantizan obligaciones del cedido, quien permanece en el contrato. En cuanto a las obligaciones garantizadas, tratndose de garantas de obligaciones del cedido, nada se opone a que el cesionario se beneficie, en tanto nuevo acreedor, de estas garantas. Por un lado, si es el cedido mismo quien las ha constituido, lo ha hecho frente al cedente cuya persona -en lo que se refiere a la garanta- no le interesa(23), y que ha sido reemplazado por el cesionario en la misma obligacin(24). Por otro lado, si es un tercero quien ha constituido la garanta, el cambio de acreedor tampoco tiene ninguna importancia para el tercero: la persona del deudor en favor del cual la ha constituido (el cedido), no cambia(25). Por el contrario, no creo que se pueda dar la misma respuesta tratndose de garantas de obligaciones del cedente. En caso de cesin imperfecta no se plantea problema alguno, pues el cedente permanece obligado. Pero para la cesin perfecta podemos considerar las mismas dos hiptesis: si la garanta ha sido constituida por el cedente para garantizar sus obligaciones, el cedido va a continuar beneficindose de la garanta, salvo si el cedido libera al cedente no slo de las obligaciones nacidas del contrato, sino tambin de la garanta. Hasta ah, no hay problema, pero Qu suerte corre la garanta constituida por un tercero para garantizar obligaciones del cedente? La situacin es, por cierto, diferente, porque el tercero, para constituir esta garanta, ha tomado especialmente en cuenta las condiciones personales y sobre todo, el patrimonio del cedente. La

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persona del cedente, que desaparece en la cesin perfecta, es una condicin esencial para la constitucin de la garanta y el tercero no debera verse imponer la persona del cesionario sin su consentimiento(26). Adems, si no se exige el consentimiento o autorizacin del tercero garante, y se reconoce en ese caso una simple "transferencia automtica" de las garantas, por la sola voluntad del cedente y del cesionario, se har aceptar al tercero obligaciones que no ha asumido personalmente y ello s que sera un atentado al principio del efecto relativo de los contratos, y no solamente una excepcin a este mismo principio. Si se exige que el cedido d su consentimiento para liberar al cedente - o ratificar la operacin de cesin, hacindola perfecta - no se podra establecer la misma exigencia sino en el caso que estamos analizando. En resumen, por la cesin de contrato las garantas son transferidas de pleno derecho, salvo en el caso de garantas constituidas por terceros en beneficio de las obligaciones del cedente, caso en el cual es necesario el consentimiento o autorizacin del tercero que ha constituido la garanta. Conclusiones La cesin de contrato existe, su caracterstica esencial, sobre la cual reposa todo su inters, es permitir una sucesin a ttulo particular entre cedente y cesionario, reemplazando ste a aqul en todas las relaciones obligatorias que emanan del contrato y de sus accesorios (con limitadsimas excepciones que corresponden a los casos de intuitus personae). Por ella, cedido y cesionario quedan obligados directamente en virtud del contrato celebrado originariamente entre cedido y cedente. Este ltimo desaparece completamente tras la cesin, si es adems liberado por el cedente. Para qu elucubrar tal figura, si con las operaciones de modificacin de obligaciones contenidas en el Cdigo -como la novacin o la delegacin- podra bastar para llegar a resultados semejantes? Simple: la superioridad de la cesin de contrato frente a ellas es evidente. Permite economizar la celebracin de un nuevo contrato (por ende, una nueva fase de negociaciones); evita los costos de la terminacin o rescisin del contrato; permite la transferencia integral de sus derechos y obligaciones principales y accesorias (especialmente las garantas) y, tal vez lo ms importante, protege la estabilidad del contrato, el que a menudo es mucho ms que un mero instrumento de circulacin de bienes. Es cierto que un anlisis ms realista de las patologas contractuales(27) conduce a evitar la pervivencia del contrato, prefirindose la indemnizacin de perjuicios; pero tambin es cierto que los contratantes desean siempre gozar de alternativas, y esa alternativa de pervivencia del contrato ser la escogida, por ejemplo, cuando el contrato sea uno de los elementos primordiales de una empresa (28). La figura someramente descrita en el curso de esta breve exposicin puede ser fcilmente utilizada con el rgimen propuesto en el Derecho chileno, fundamentalmente gracias el principio de la libertad contractual. (*) Notas (1) Acadmico de la Universidad de Chile. Mster y Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Panthon-Assas, Pars II. (2) Por ejemplo, Ghestin, J., Jamin, Ch. y Billiau, M., Trait de Droit Civil. Les effets du contrat, Pars, LGDJ, 2001, p. 1054 y ss.; Billiau, M., "Le point sur la cession conventionnelle du contrat", en Les Petites Affiches, 1998, 06/05/1998, p. 46 ; tambin Sriaux, A., Les obligations, Paris, P.U.F., 1998, p. 180. (3) Alessandri R., A., Teora de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica, 1934, p. 263; Fueyo, F., De las obligaciones, Santiago, Imprenta Universo, 1958, p. 19 y tambin el profesor Abeliuk, R., Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica, 1993, tomo II, p. 950; contra: Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Santiago, Nascimento, 1939, tomo XII, p. 457, N 149; Figueroa d I., A., De la asuncin de deudas, Santiago, Editorial Relmpago, 1948; Figueroa Y., G., La asuncin de deudas y la cesin de contrato, Santiago, Editorial Jurdica, 1984 y Drr Z., J., "De la cesin de deudas y contratos", en Revista Chilena de Derecho, vol. 16, Santiago, Ediciones de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1989, p. 18. (4) En la sucesin por causa de muerte, pues segn el art. 1097 la muerte del causante impone la transferencia de las obligaciones, desde un punto de vista tanto activo como pasivo, a los causahabientes; en el contrato de arrendamiento, para el cual el art. 1962 establece los casos en que el adquirente del derecho real del arrendador debe "respetar el arriendo", al igual que el art. 10 del D.L. N 993; en el mandato, a propsito de la sustitucin de mandatario regulada en el art. 2135 que establece la responsabilidad del mandatario en caso de delegacin, y que impone una verdadera cesin de contrato si el mandatario deleg el encargo sin autorizacin del mandante, en persona que no era notoriamente incapaz o insolvente. Para un estudio ms acabado ver Ros L. S., "Las cesiones legales de contrato. Una contribucin al rgimen de la cesin convencional de contrato", en Mantilla E., F. y Pizarro W., C. (coord), Estudios de Derecho Privado en homenaje al profesor Christian Larroumet, Santiago, UDP-Universidad del Rosario, 2008, pp. 169-197. (5) Solamente Lecaros A., P., en las conclusiones de su sinttica obra La cesin de contrato ante el derecho chileno, prefacio de Lecaros Z., R., Tesis, Universidad Catlica, 2003 p. 39, seala, basndose en un supuesto carcter de orden pblico de las reglas de la novacin, que es el efecto del art. 1635 lo que hace imposible la

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cesin de deudas y por ende, de contratos en Derecho chileno. Ya tuve ocasin de rebatir esto, pero contentmonos con solamente preguntar Qu infraccin al orden pblico se producira si el mismo acreedor da por libre al deudor primitivo, haciendo pervivir la deuda en el patrimonio de un tercero (el cesionario del contrato)? (6) Primera sala civil, 14 de diciembre de 1982. (7) El principio rector de este fallo ya haba sido planteado por la Corte de Casacin, aunque no muy claramente y con efectos bastante limitados, respecto de cesiones sucesivas de un contrato de arrendamiento. Primera sala civil, 7 de enero de 1947, RTD. Civ. 1947, 201, obs. de Carbonnier, J. La corte dijo en esa ocasin que "los cesionarios sucesivos de un arrendamiento pasan a ser, por el efecto de la cesin del contrato bilateral de arrendamiento, deudores del arrendador originario y que permanecen, a este ttulo (...) sujetos a las obligaciones que del arrendamiento nacen y hasta su expiracin" Sin embargo, el fallo de 1982 es importante pues plantea estos principios por primera vez en trminos generales, fuera del marco del contrato de arrendamiento, y con mayor claridad. (8) C. Suprema, 25 de septiembre de 2007, rol: 5368-2006. Soc. Flexinor Ltda. c/ Asociacin Gremial de Pequeos Agricultores y Comerciantes de Iquique. Dicho fallo ser objeto de comentario del autor de estas lneas. (9) Com. 7 de enero de 1992. Dalloz 1992, 278, nota de L. Ayns; RTD Civ. 1992, 762, nota de J. Mestre; JCP 1992, I, 3591, nota de Ch. Jamin; Contrats Conc. Consom, 1992, n 110, nota de L. Leveneur. (10) Primera sala civil, 6 de mayo de 1997. Bull. I, 118. Defrnois, 1997, p. 977, obs. de D. Mazeaud; Dalloz 1997, Jur. p. 588, nota de Ch. Jamin y M. Billiau; 1998, chron., p. 25. nota de L. Ayns; y Chron., p. 145, nota de Ch. Jamin y M. Billiau. Contrats Conc. Consom. 1997, 146, nota de L. Leveneur; RTD Civ. 1997, 936, nota de J. Mestre; Gaz. Pal. 1998, 1er sem., somm., p. 329, nota de S. Piedelivre; JCP N, 1998, p. 770, nota de M.-L. Izorche. (11) Jamin, Ch. y Billiau, M., Dalloz, 1997, jur., p. 589. (12) Esta opinin es extrema y no se condice con reglas fundamentales del derecho de obligaciones. Es la misma ley la que autoriza que toda obligacin (sin intuitus personae) puede ser ejecutada por un tercero, art. 1236 CC Fr, (1572 del CC chileno) (13) Como bien lo hace notar Ayns, L., "Cession de contrat, nouvelles prcisions sur le rle du cd ", en Dalloz, 1998, chron., p. 145. (14) Ibid. (15) Lo que fue puesto de relieve por Carbonnier, J., Les obligations, Pars, P.U.F., 2000. p. 573 con su habitual sagacidad. De cualquier manera, puede plantearse que la cesibilidad de un contrato siempre existe en germen, y que la autorizacin no apunta sino a levantar una traba que impeda la cesin. (16) Tercera sala civil, 12 de diciembre de 2001. Bull. III, n 153. Dalloz 2002, jur., p. 984, nota de Ch. Jamin y M. Billiau; Dalloz 2002, 1555, nota de Ch. Larroumet; Defrnois 2002, 37558-36, nota de R. Libchaber. (17) Que tiene la competencia para decidir de materias contractuales si se refieren a temas inmobiliarios y cuya jurisprudencia se opone frecuentemente a la de otras salas. (18) La observacin no es anodina si tomamos en cuenta la posicin de quienes niegan el efecto traslaticio de la cesin. Para ellos, un nuevo contrato se forma, lo cual altera la fecha del contrato "cedido", pasando a tener la misma fecha que la cesin. (19) En derecho chileno, el nico autor que ha tratado este punto es, precisamente, Figueroa (n. 2), N 30, quien dice que si las garantas han sido constituidas por terceros para garantizar obligaciones de cualquier contratante, los terceros constituyentes deben autorizar la sobrevida de la garanta, y si no lo hacen, las garantas se extinguen, todo ello a causa de una aplicacin por analoga del artculo 1642 (1278 CC Fr.). Por desgracia, debo criticar a mi antiguo profesor! El artculo citado no es aplicable: la extincin de las garantas opera en la novacin, porque en ese caso se extingue la obligacin principal, aplicndose el principio accessorium sequitur principale. Por el contrario en la cesin de contrato ni se extinguen ni se crean nuevas obligaciones: se trata de la misma obligacin que es transferida con todos sus accesorios. Veremos a continuacin que esta solucin no es absoluta. (20) Defrnois 2000, 480. Nota de S. Piedelivre; Dalloz, 2000, AJ p. 25, obs. de V. Avena-Robardet; Jur., p. 224, obs. de Laurent Ayns; Chron. 155 nota de Ch. Larroumet; N 16, Abril de 2000, p. VI. Carta de respuesta del consejero de la Sala Comercial (!) P. Grimaldi; JCP 2000, II, N 10320, nota de J. Casey; JCP E, 2000, p. 416, nota de O. Gout; JCP N 2000, p. 950, obs. de Y. Tremorin; Les Petites affiches, 3 de abril de 2000, nota de M. Keita; 11 de agosto de 2000, nota de M. Gallet; RTD civ. 2000, p. 679 obs. de R. Libchaber, esta ltima con luminosas reflexiones sobre la necesaria claridad en la fundamentacin de las sentencias. (21) En caso de transferencia de dominio de la cosa arrendada, tanto el derecho francs (art. 1690 del CC)

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como el chileno (art. 1962 del CC) disponen que, cumplindose ciertas condiciones, el contrato de arrendamiento es cedido en la posicin de arrendador, del vendedor al comprador, o del tradente al adquirente, segn sea el caso. (22) Corte de Rouen, 1 sala., 10 de diciembre de 2002. Dalloz 2003, AJ 419, nota de V. Avena-Robardet; Jur., p. 688, obs. de Ch. Larroumet; JCP 2003, I, 124 obs. de Ph. Simler; RJDA 4/2003, N 364. (23) Bull. N 14; Esta sentencia recibi el honor -raramente concedido- de aparecer publicada en el informe annual de la Corte de Casacin. Fue, adems, ampliamente comentada en las siguientes publicaciones: Dalloz 2005, AJ p. 70, obs. V. Avena-Robardet; p. 227, nota de L. Aynes.; pan. p. 750 obs. Damas; pan. p. 1425, obs. de M. Bourassin; Defrnois 2004, art. 38108 nota de L. Aynes, y 2005, p. 634, nota de E. Savaux; RTD Com. 2005, p. 51, nota de J. Moneger; p. 404, nota de D. Legeais; JCP 2005. II, 10010, nota de S. Piedelievre; JCP E 2004, 1901, comentario de Belloc y Freminville; Dr. et patr. 2005, N 136, p. 26, nota de L. Aynes; Revue des Contrats, 2005, p. 406, nota de D. Houtcieff; RLDC febrero 2005, p. 25; Les petites affiches, 29 de marzo de 2005 N 62, p. 5, nota de D. Houtcieff; 18 octobre 2005 N 207, p. 15, nota de N. Baillon-Wirtz; RJDA 4/2005, p. 295, chron. de P. Simler; AJDI 2005, 204, nota de P. Cohet-Cordey; Rev. huissiers 2005, N 3. p. 152, com. de Y. Picod. (24) El carcter de intuitu personae de una relacin de derecho privado es siempre excepcional. Difcilmente podramos sostener que un deudor prefiere un acreedor a otro o mejor dicho aun, que tiene inters en que una persona siga siendo su acreedora y no otra. Por lo dems, un deudor nunca puede oponerse al cambio de acreedor en la hiptesis de la cesin de crditos, bastando lisa y llanamente su notificacin del cambio de acreedor. (25) Por lo dems, el artculo 1690 CC Fr. (1906 CC chileno) prescribe expresamente para la cesin de crditos que las garantas se transfieren, en tanto accesorios del mismo, y en este caso, nos encontramos precisamente en la faz activa de la cesin de contrato. (26) Este ltimo es el caso concreto del que trat la sentencia de la Asamblea Plenaria de 6 de diciembre de 2004, prec. (27) En general, podemos plantear como principio que para la persona que constituye una garanta de cualquier especie a favor de un tercero, la persona del deudor es determinante y la del acreedor, indiferente. Slo Houtcieff, D., en "Contribution l'tude de l'intuitus personae", RTD Civ., 2003, p. 1. reconoce algunos casos de intuitus personae a favor del tercero garante respecto de la persona del acreedor, pero si bien su anlisis parece atractivo, no comparto sus conclusiones. (28) Ver, especialmente, Vidal O., A, "Cumplimiento e incumplimiento contractual en el Cdigo Civil. Una perspectiva ms realista", en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Santiago, Ediciones de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2007, pp. 41-59.

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