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Nicolas Iynedjian,
Docteur en droit, LL.M. (Columbia), avocat, charg de cours la Facult des HEC de lUniversit de Lausanne

Cline Courbat, LL.M.


(UPenn), avocate

Plan
1. Introduction 2. Technique de ngociation 2.1. Communication 2.1.1. Profil de ngociateur 2.1.1.1. Comptition 2.1.1.2. Evitement 2.1.1.3. Conciliation 2.1.2. Comment se prparer 2.1.3. Empathie 2.1.3.1. coute 2.1.3.2. Quittance et questions 2.1.4. Persuasion 2.1.5. Communication non verbale 2.2. Intrts des parties 2.2.1. Intrts du ngociateur 2.2.2. Intrts de lautre partie 2.3. Crativit 3. Le juriste dans la ngociation 3.1. Prparation 3.1.1. Dterminer lintrt de son mandant et ceux de la partie adverse 3.1.2. Stratgie 3.1.3. Identification des risques 3.1.4. Prparation de la communication 3.2. Pendant la ngociation 3.3. Cadre thique 4. Conclusion

seigne dans les facults de droit amricaines la suite de la parution de louvrage Getting to Yes de Roger Fisher et William Ury en 1981. La ngociation est en effet dsormais un outil indispensable pour limiter laugmentation croissante des cas ports devant les tribunaux ou autres institutions et contribue ainsi au bon fonctionnement de ceux-ci. La matrise des techniques de ngociation est galement ncessaire dans le cadre de lactivit de conseil, celles-ci permettant de conclure des accords qui prennent en compte les intrts du mandant et qui soit, par consquent, favorables ce dernier. La ngociation se dfinit comme une activit exerce dans le but damener son interlocuteur un accord qui met un terme un diffrend ou qui alloue des ressources. Elle poursuit un double but: (a) viter les cots lis une procdure judicaire ou lintervention dun tiers et (b) crer une plus-value. Il est communment admis que les procs sont coteux et le demeureront. Le cot dune procdure ne sexprime dailleurs pas seulement en valeur montaire. Le dlai que les parties doivent voir scouler avant dobtenir un jugement, la contribution des parties la cration des actes de procdure, la comparution des parties et des tmoins, ainsi que le stress li la procdure et les dommages infligs aux relations entre les adversaires un procs constituent des cots qui nont en principe pas de valeur montaire, mais dont les parties doivent tenir compte lorsque les cots dun procs sont valus. Nanmoins, lconomie des cots de procdure nest pas le seul but que les parties doivent poursuivre en ngociant. Les parties une ngociation devraient au contraire avoir lambition de crer une plus-value qui dpasse celle produite par la seule conomie des cots de procdure. La technique de ngociation dcrite dans le prsent article sarticule autour de trois axes principaux: la communication, la recherche de lintrt des parties et la crativit. Prenons lexemple suivant: Zo et Paul reoivent une orange. Ils se disputent au sujet du partage de celle-ci. Aprs tre finalement parvenus un accord, Zo prend sa moiti dorange, la mange et jette la peau, alors que Paul utilise la pelure de sa moiti dorange pour en faire un gteau et jette la pulpe1. Le cas de Zo et Paul illustre limportance de la communication entre les parties (premier axe du processus de ngociation). Toutefois, il ne suffit pas que la communication entre les parties stablisse pour que celle-ci soit fructueuse.

1.

Introduction

Le prsent article a pour objectif de familiariser les lecteurs avec la technique de ngociation, telle quelle est en-

Cet exemple est voqu dans de nombreux ouvrages sur la ngociation.Il semblerait quil provienne de Norman Maier, Psychology in Industrial Organizations, New York/Boston/etc. 1973, p.629.

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Zo: Je veux lorange pour moi. Paul: Non, elle ma t offerte. Zo: Alors, partageons. Paul: Je suis daccord de partager lorange en 2. Zo: Entendu.

tivement offertes par les parties constitue la zone daccord potentiel3.

Plutt que de senferrer dans une discussion dans laquelle les parties orientent la discussion sur des aspects distributifs, il est important quelles se mettent lcoute de lautre et, simultanment, exposent leurs intrts et leur apprciation de laffaire:
Paul: Jaurais besoin de lentier de lorange pour le gteau que jai lintention de faire. Je ne pense toutefois pas avoir besoin de toutes les parties de lorange. Et toi, que compterais-tu faire avec lorange? Zo: Je compte manger la pulpe. Tu sembles dire que tu naurais pas besoin de toute lorange pour ton gteau, quelle est prcisment la partie dont tu aurais besoin? Paul: De la pelure. Si tu ne souhaites que la pulpe, jy renonce, si je peux disposer de toute la pelure. Zo: Entendu.

2.

Technique de ngociation

2.1. Communication
2.1.1. Profil de ngociateur
Une communication adquate est essentielle la russite de la ngociation.Le profil de nombreux ngociateurs peut gnralement tre rattach lune des catgories suivantes: comptition, vitement ou conciliation. Il est crucial pour le ngociateur de dterminer quelle catgorie il appartient avant de ngocier. Il pourra ainsi diriger son attention vers les lacunes de sa stratgie afin de les combler. 2.1.1.1. Comptition Ladoption dune attitude comptitive est sans doute le profil le plus rpandu parmi les avocats. En effet, la mission fondamentale de lavocat qui agit dans le cadre dune procdure judicaire consiste mettre en uvre tous les moyens ncessaires pour la sauvegarde des intrts de son client. Les caractristiques dune attitude combative sont notamment les suivantes: des demandes trs leves; des concessions mineures arraches aprs dpres ngociations; une mobilisation importante du temps de parole; des contre-attaques vhmentes; des offres prendre ou laisser; la volont de maitriser lobjet et lagenda de la ngociation. Souvent, le ngociateur comptitif se montre curieux, enthousiaste et impatient. Il pense que le processus de ngociation a pour but principal de rpartir des biens ou services et sattachera en obtenir le plus possible dans le cadre de la ngociation.Il dploie toute son nergie contre son adversaire4. Par ailleurs, le ngociateur comptitif craint de voir son adversaire tirer un plus grand bnfice de laccord ngoci

On voit quen communiquant de la sorte, les parties parviennent non seulement affirmer leurs positions, mais galement obtenir des informations sur les intrts de leur interlocuteur. Les parties parviennent ainsi identifier les intrts de lautre partie. Connatre ses propres intrts et identifier ceux de la partie adverse constitue un lment essentiel (le deuxime axe) du processus de ngociation.Une fois les intrts des parties connus, celles-ci peuvent exploiter leurs diffrences. Lintrt de Paul la pelure se distingue de celui de Zo la pulpe. Ils peuvent ainsi se repartir lorange judicieusement et satisfaire leurs intrts. Dterminer les intrts en prsence permet aux parties dobtenir ce quelles dsirent le plus et de ne cder que sur les points qui ont moins de valeur pour elles. Sans communication adquate, les parties ne parviendront pas dterminer les intrts en prsence. Finalement, une fois les intrts des parties connus, celles-ci doivent aborder le troisime axe de la ngociation, la crativit. Il sagit dans cette phase de la ngociation desquisser des solutions qui adhrent aux intrts des parties et permettent dexploiter au mieux leurs diffrences. Enfin, avant de ngocier, chaque partie devra dterminer la valeur limite au-del de laquelle elle renoncera passer un accord. Cette valeur est particulirement importante, celle-ci permettant de fixer un cadre la ngociation.Elle constitue galement loutil indispensable pour rsister la pression exerce par la partie adverse. La recherche de la valeur limite permet en outre la partie de prparer la sance de ngociation laquelle elle prendra part.Pour les aider dans cette dmarche, les parties identifieront pralablement les alternatives un accord ngoci et retiendront la meilleure dentre elles2. La plage entre les valeurs limites requises et respec-

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Pour dsigner le terme meilleure alternative un accord ngoci, on utilise en anglais labrviation BATNA (Best Alterna-

tive to a Negociated Agreement) la suite de lusage de celleci par Roger Fisher/William Ury/Bruce Patton, Getting to Yes, 2e d., Londres 1991 (2e impression en 1999), p.101ss. En anglais, ZOPA (Zone of Possible Agreement), Robert Mnookin/Scott Peppet/Andrew Tulumello, Beyond Winning, Negotiating to Create Value in Deals and Disputes, Cambridge 2000, p.20. Fisher/Ury/Patton (n.2), p.61; voir galement Raymond Saner, The Expert Negotiator, La Haye/Londres/Boston 1997, p.172.

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que lui-mme, ce quil considrerait comme un chec. Plus que tout, il redoute dtre peru comme une personne faible sur laquelle son adversaire peut prendre avantage. Souvent, les avocats estiment que leur mission consiste agir de la sorte, ce profil leur permettant leur avis de sauvegarder avec efficacit les intrts de leur mandant. Les tactiques exposes ci-aprs font partie dune stratgie visant obtenir la plus grande part possible des objets en ngociation.Celles-ci sont voques ci-dessous afin de permettre au lecteur de les reconnatre. Lusage de ces mthodes au cours dune ngociation est en revanche dconseill. Nous verrons quelles peuvent mettre en pril laboutissement dune ngociation. Soumettre louverture de la ngociation une condition pralable. Verrouiller sa positon: une partie peut verrouiller sa position avant la ngociation, de manire faire apparatre loctroi de concessions en faveur de son adversaire comme peu probable, voire exclu. Prvoir le moment de la ngociation son avantage: un ngociateur comptitif qui pressent que son opposant souhaite aboutir un accord le plus rapidement possible peut tenter de ralentir ou de retarder la ngociation. Amener la table de ngociation plus de participants que son adversaire: en principe, une partie qui dispose de plus de ngociateurs la table de ngociation parvient plus aisment matriser le droulement de la discussion. Placer son opposant dans une situation inhabituelle ou diffrente de la sienne: les avocats ont lhabitude de ngocier autour de tables. Inviter son opposant discuter un dossier dans une salle qui na pas de table pourrait ainsi constituer une stratgie destine rendre la dfense des intrts de son mandant plus difficile. Requrir des concessions majeures au dbut et la fin de la ngociation: le dbut de la ngociation constitue le moment durant lequel les ngociateurs sont les plus enclins faire des compromis. La fin de la ngociation est galement une priode durant laquelle les parties sont prtes faire des concessions, ceci afin de mettre un terme la ngociation par la conclusion dun accord. tablir un ordre du jour qui comporte des rubriques triviales: le ngociateur peut dresser une liste dobjets prtendument importants ses yeux, alors mme que seule une partie de ceux-ci le sont rellement. Aprs avoir dfendu tous les objets figurant dans sa liste, il offrira des concessions sur les objets qui ne revtent pas dimportance ses yeux afin dobtenir satisfaction sur les points qui lui sont chers5. Demander que la partie adverse fasse le premier pas: obtenir une concession avant den octroyer une procure
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tout au long des discussions un avantage psychologique considrable qui renforcera la position de la partie qui la requise. Attribuer ses ngociateurs des rles diffrents: il sagit dune technique qui consiste mettre en scne deux ngociateurs, lun dmontrant un caractre trs comptitif et peu amne, lautre se prsentant comme tant ouvert loctroi de concessions et affable6. Prsenter une offre ayant une validit particulirement courte: les acteurs actifs dans le domaine de la vente recourent frquemment ce type doffre pour obtenir la conclusion de contrats. Apparatre irrationnel: un ngociateur qui apparat comme irrationnel est peru comme une source de risques pour le processus de ngociation.Son adversaire peut tre amen faire des concessions pour mettre fin le plus rapidement possible une ngociation quil jugera prilleuse. Augmenter ses prtentions au fur et mesure de la progression de la ngociation: au fur et mesure que la ngociation progresse et que des concessions sont faites par les deux parties, celle qui met en uvre cette tactique augmentera ses prtentions sur dautres points. Affirmer que ses pouvoirs sont limits: un ngociateur qui nest pas accompagn par son client peut affirmer que les pouvoirs qui lui ont t confrs sont limits. Ainsi, il peut rendre plus difficile pour son opposant lobtention de concessions. Revenir sur des points qui font lobjet dun accord aprs la fin du processus de ngociation: il sagit dune technique destine arracher des concessions de dernire minute par une partie qui, dj harasse par une ngociation difficile, souhaite voir laccord sign.

Un ngociateur comptitif peut mettre en pril le droulement harmonieux dune ngociation pour deux raisons. Dabord, un ngociateur comptitif focalise la ngociation sur des aspects distributifs. Il oriente la discussion vers des questions relatives la rpartition de biens et de cots, plutt que vers la cration dune plus-value dont toutes les parties la ngociation bnficieraient. Le caractre offensif de la technique utilise risque damener lautre partie adopter une attitude dfensive ou, au contraire, offensive comme la sienne. Cela aurait pour effet dencore loigner la ngociation des objets qui, sils taient voqus, conduiraient les parties trouver des solutions qui creraient une plus-value. Ainsi, un ngociateur comptitif risque, par latmosphre quil cre, de mettre en pril lun des buts principaux de la ngociation, celui qui consiste atteindre la solution qui procure le plus de bnfices aux parties.
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G. Richard Shell, Bargaining for Advantage: Negotiation Strategies for Reasonable People, New York 1999, p.201.

Cette technique est dsigne en anglais par lexpression good cop, bad cop en rfrence aux mthodes dinterrogation des suspects qui, selon les productions hollywoodiennes, suivraient le schma dcrit ici.

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Ensuite, lattitude comptitive risque de mener les parties une impasse. Le ngociateur qui cherche absolument gagner ngligera souvent de dterminer les intrts de son opposant. Dune part, ds lors que seuls ses intrts comptent, il nest pas dans ses priorits de connatre ceux de lautre partie. En outre, il craint de donner limpression lautre partie que, sil sy intresse, elle puisse interprter cet intrt comme une faiblesse ou le prlude des concessions. Sil ne connat pas les intrts de la partie adverse, il risque alors de dfendre mordicus une position qui se situe hors de la zone daccord potentiel. La partie adverse prfrera alors opter pour sa meilleure alternative un accord ngoci, plutt que daccepter la proposition de son opposant7. Dautre part, lattitude comptitive dun ngociateur peut exasprer son adversaire et lamener galement adopter une attitude similaire. Il existe ds lors un risque lev que des parties qui ignorent tout des intrts de leurs opposants mnent la ngociation une impasse8. Quelle attitude doit adopter la partie qui est confronte un ngociateur comptitif? Dans ce type de situation, il existe deux attitudes que le ngociateur est instinctivement tent dopposer un interlocuteur comptitif. La premire est celle qui consiste ragir de la mme manire que son opposant. Elle vient naturellement lesprit du ngociateur, car elle se fonde sur lide de rciprocit. Or, lorsque les deux parties se montrent comptitives, la ngociation peut aboutir une impasse. Focalises sur leurs propres intrts et sur la rsistance opposer aux assauts de leurs adversaires, les parties ne sont pas en mesure de dterminer les valeurs limites que ceux-ci se sont fixes. En outre, mme si un accord est conclu, les parties auront souvent nglig de rechercher des solutions cratives qui auraient augment la valeur globale rpartir entre les parties. On rappellera ici la dispute entre Zo et Paul propos du partage de lorange quils ont reue9. Sils adoptent une technique comptitive, la ngociation aboutit un partage de lorange en deux parts gales ou risque dchouer. Zo mange la pulpe contenue dans sa part et jette la pelure. Paul ne garde que la pelure pour faire un gteau. En revanche, sils renoncent ngocier de manire comptitive, ils parviennent crer une plus-value considrable par rapport la valeur cre par le partage en parts gales de lorange. En dterminant leurs intrts rciproques dans laffaire, ils

constatent que ceux-ci ne sopposent pas. Zo obtient toute la pulpe et Paul reoit la pelure. La ngociation permet dans ce cas datteindre la solution optimale. La seconde attitude quune partie peut tre amene adopter face un ngociateur comptitif est sans doute moins rpandue dans les professions juridiques. Elle consiste adopter un profil passif, voire conciliant. La partie oppose un ngociateur comptitif espre ainsi apaiser la partie adverse et parvenir un accord convenable. Cette attitude est toutefois rarement judicieuse10. Sacrifier ses intrts pour plaire son adversaire napporte pas de bnfices dans le cadre dune ngociation, surtout sil ne sagit pas de prserver une relation destine durer. Et sil sagit dune discussion qui sinscrit dans le cadre dune relation long terme, la partie qui est confronte un adversaire comptitif aura intrt ragir, afin de le dissuader de continuer se comporter de la sorte. Il sagit ds lors dexposer la stratgie adquate adopter pour contrer les tactiques face un ngociateur comptitif. Cette stratgie consiste dabord les identifier, ensuite les nommer et finalement requrir leur abandon. Sagissant didentifier les tactiques comptitives, le ngociateur doit diriger son attention vers les expressions verbales que son opposant emploie pour rendre ses propos en apparence moins offensifs11: A mon humble avis ... Si je peux me permettre de suggrer ... Si vous acceptez dentendre lopinion (dune femme, dun ingnieur, dun syndicaliste etc.) ... Avez-vous dj considr ... Si cela ne vous gne pas ... Un ngociateur peut galement trahir son vrai profil par des signes communiqus de faon non verbale. Une fois le style de son opposant dtermin, il appartient au ngociateur de dsigner le cas chant les aspects comptitifs quil a remarqus chez son interlocuteur au cours de la discussion.Lorsque des tactiques offensives sont mises en uvre, leur simple mention peut suffire entraner leur abandon par celui qui les a adoptes. En effet, un ngociateur comptitif sait gnralement quil a intrt modifier son comportement lorsque son opposant lui rvle avoir conscience des tactiques employes son encontre, ceci pour deux raisons. Dune part, lefficacit de ces tactiques est moindre, ds lors quelles sont connues par leurs destinataires. Dautre part, persvrer les appliquer constituerait un affront direct envers lautre partie, mettant ainsi en pril la ngociation12.

David Lax/James Sebenius, The Manager as Negotiator Bargaining for Cooperation and Competitive Gain, New York/ Londres 1986, p.129. Alan Filley, Interpersonal Conflict Resolution, Glenview/ Dallas/Oakland/Palo Alto/Tucker 1975, p.90; Jeffrey Z.Rubin/ Dean Pruitt/Sung Hee Kim, Social Conflict Escalation, Stalemate, and Settlement, 2e d., New York/St-Louis/San Francisco/etc. 1994, p.42 et 150ss; Mnookin/Peppet/Tulumello (n.3), p.51 s.; voir galement Bazerman Max/Neale Margaret, Negotiating Rationality, New York/Londres/Toronto/ Sydney/Tokyo/Singapour 1992, p.9. Cf. ci-dessus, section I.

Fisher/Ury/Patton (n.2), p.59. Charles Craver, Effective Legal Negociation and Settlement 2e d., Charlottesville 1993, p.11. 12 Fisher/Ury/Patton (n.2), p.136; Mnookin/Peppet/Tulumello (n.3). p.217 s.
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Enfin, si le ngociateur continue tre lobjet de tactiques comptitives, il doit tenter de dplacer la discussion vers le processus de ngociation.Plutt que de continuer argumenter sur lobjet de la ngociation, il doit tenter dobtenir une modification du mode sur lequel la ngociation se droule. Les rfrences au principe de rciprocit constituent des arguments susceptibles dexercer une influence sur le comportement comptitif dune partie. Mme confront une partie comptitive, le ngociateur doit veiller conserver une attitude dirige vers la recherche des intrts de son opposant et de solutions favorisant la cration dune plus-value. Celle-ci constitue un indice qui dmontre la partie adverse la volont du ngociateur de parvenir un accord lavantage des deux parties13. 2.1.1.2. Evitement Une autre attitude quun ngociateur peut rencontrer chez son opposant est celle qui consiste viter toute discussion au sujet dun conflit. Une personne qui arbore ce type de profil nest pas intresse rsoudre des problmes. Elle cherche au contraire ne pas y tre implique. Les parties qui affichent ce type de profil sont reconnaissables aux signes suivants14: Elles apparaissent comme dtaches de lobjet de la discussion. Elles ne dmontrent pas denthousiasme. Elles ne sont pas intresses par le cours de la discussion. Elles se montrent indiffrentes. Elles rvlent leur agressivit en exprimant des termes comme: ne soyez pas ridicule ou ne me fates pas rire15. Il est difficile pour une partie qui rencontre un opposant qui affiche ce type de profil dentrer dans la ngociation.Un tel opposant ne rvle pas ses intrts et ne cherche pas identifier ceux de lautre partie. De plus, il sexprime peu et ne dvoile pas ses motions. Face ce type de profil, le ngociateur, sil veut obtenir la participation de son opposant, doit apaiser les situations conflictuelles et viter de se placer en opposition constante face ce dernier. Il doit galement tre prpar et dispos consacrer plus dnergie au processus de ngociation que son adversaire. 2.1.1.3. Conciliation La personne qui affiche un profil conciliant est celle avec laquelle il est le plus ais de ngocier. Celle-ci prfre le

maintien dune relation harmonieuse avec son opposant la promotion vigoureuse de ses propres intrts. Elle affectionne dtre apprcie par tous et a une oreille attentive aux problmes exposs par son interlocuteur, auquel elle accorde par ailleurs facilement sa confiance. Son opposant obtient delle de nombreuses concessions. Une partie conciliante manifeste16: Une aptitude couter lautre; De la comprhension; De la compassion; Une volont de dsamorcer promptement tout conflit. Par son comportement, la partie conciliante accde facilement et promptement aux demandes de son opposant, surtout si ce dernier menace la relation entre les parties. Elle tend en outre seffacer sous la pression. Elle nglige ainsi non seulement de promouvoir ses intrts, mais galement de rechercher les bnfices qui peuvent potentiellement tre dgags de la ngociation.Lattitude de la partie conciliante se situe loppos de celle de la partie comptitive. Alors mme que cette dernire doit refreiner son attitude offen sive pour parvenir un accord optimal, la partie conciliante doit sefforcer daugmenter sa combativit pour obtenir un meilleur rsultat.

2.1.2. Comment se prparer


Pour parvenir des solutions optimales, les ngociateurs doivent adopter une attitude dirige vers la rsolution des problmes17. Les ngociateurs qui affichent un profil comptitif ou qui cherchent viter le conflit ne favorisent en gnral pas un climat propice la ngociation.Les premiers estiment que la ngociation est un combat pour le partage de ressources et ne pensent qu vaincre leur opposant. Ils mobilisent ainsi leur nergie sopposer lautre partie. Les seconds, en se dtournant des conflits, font obstacle au bon droulement de la ngociation.Enfin, les ngociateurs conciliants sacrifient leurs intrts pour mnager leurs adversaires et, ds lors, renoncent une part du bnfice que pourrait leur procurer la ngociation.Aucun des trois profils nest propice la cration dune plus-value. Pour ngocier efficacement, le ngociateur doit se prparer simultanment faire valoir ses intrts et prserver la relation avec son opposant. Il doit ds lors runir les styles comptitif et conciliant pour en extraire un profil quilibr combinant les attitudes que le ngociateur doit adopter lors des discussions avec son adversaire. Ce style hybride permet la partie qui ladopte de promouvoir ses intrts, diden-

Fisher/Ury/Patton (n.2), p.136; Mnookin/Peppet/Tulumello (n.3), p.218. 14 Mnookin/Peppet/Tulumello (n.3), p.53; voir galement Saner (n.4), p.173 s. 15 Mnookin/Peppet/Tulumello (n.3), p.53; Craver (n.11), p.11.
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Mnookin/Peppet/Tulumello (n.3), p.52; Saner (n.4), p.173; Fisher/Ury/Patton (n.2), p.8ss; Lax/Sebenius (n.7), p.30ss. 17 Sagissant de la rsolution des problmes, voir Rubin/Pruitt/ Kim (n.8), p.168ss.
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tifier ceux de la partie adverse et, finalement, de crer une plus-value rpartir entre les parties18. Les actes prparatoires recommands avant de ngocier opportunment sont triples. Premirement, le ngociateur doit se prparer dfendre des intrts et non des positions rigides19. Par exemple, le candidat un emploi qui ngocie les clauses du contrat de travail quil a lintention de conclure devra galement veiller ne pas se fixer uniquement sur le montant du salaire, si son intrt est dobtenir un revenu important. Le montant du salaire ne constitue quune position.Plutt que de se focaliser sur cette position, il devra diriger galement la discussion vers dautres aspects de la rmunration, tels que le bonus, les avantages sociaux et ltendue du remboursement des frais professionnels20. Le deuxime exercice auquel les parties doivent se livrer avant darriver la table de ngociation consiste dissocier les personnes des problmes que pose laffaire dbattre. En dautres termes, il sagit de ne pas dbuter la ngociation avec lide que son opposant est la cause du problme rgler. Le praticien, sil veut ngocier judicieusement, doit se prparer convaincre son client de sparer la partie adverse du problme ngocier. Le troisime exercice que la partie doit accomplir avant darriver la table de ngociation consiste faire un effort dintrospection pour dterminer quel est le style quelle adopterait naturellement. Grce cette analyse, le ngociateur saura vers quel comportement il doit tendre. Un ngociateur conciliant aura compris quil devra affirmer sa position au cours de la ngociation. A loppos, un ngociateur comptitif saura quil devra se montrer plus conciliant. Un ngociateur qui cherche viter laffrontement devra se prparer se confronter aux problmes quil rencontrera au cours de la ngociation. Le ngociateur qui sest prpar faire valoir des intrts, plutt qu soutenir des positions, sparer la personne de son opposant des problmes rgler lors de la ngociation et se connatre pourra conduire efficacement la ngociation.

2.1.3. Empathie
Lempathie est bien connue des praticiens. Un individu qui manifeste de lempathie communique sa comprhension pour les besoins, intrts, positions, perceptions et problmes de son interlocuteur, sans ncessairement les partager avec celui-ci. La manifestation de lempathie se droule en deux phases. La premire consiste couter et comprendre la position de son interlocuteur, la seconde exprimer de manire neutre cette position de manire dmontrer quelle est comprise. 2.1.3.1. coute Une fois le ngociateur face lautre partie, il devra en premier lieu diriger son attention vers lcoute de cette dernire. Lcoute permet de dterminer comment les parties peroivent les faits qui sont la source des objets ngocier. La comprhension par une partie de la perception que son interlocuteur a au sujet de laffaire est de nature apaiser les tensions entre les parties. Une fois lautre partie entendue, il est opportun que le ngociateur procde lexercice qui consiste se mettre la place de son opposant. Cette tape est essentielle pour la comprhension de la position de lautre partie21. Durant la phase dcoute, le ngociateur qui expose sa position doit exposer ses motions et encourager son opposant exprimer les siennes. Les motions dun ngociateur et de son opposant constituent des informations quil est important de dterminer au cours de la discussion entre les parties. Bien entendu, les parties doivent exprimer leurs motions sur un ton mesur et, surtout, viter de les laisser chapper de manire incontrle, ce mode risquant alors de mener rapidement un conflit22. 2.1.3.2. Quittance et questions Lexercice le plus difficile requis par la manifestation de lempathie nest toutefois ni dcouter son interlocuteur, ni de parvenir faire entendre sa propre perception du problme. La difficult pour le ngociateur consiste confirmer quil a compris le message de son interlocuteur et diriger la conversation en posant des questions pertinentes. Un individu qui cherche transmettre un message le rpte gnralement jusqu ce que son interlocuteur lui confirme quil la cout. Avant quil se sente compris, il persistera transmettre son message.
Alix: Cela faisait des mois que je vous demandais de couper la branche qui sest abattue sur notre barrire mitoyenne. Georges: Javais mal au dos. Alix: Daccord, mais vous conviendrez que de devoir attendre plusieurs mois ntait pas supportable non plus.
21 22

Lax/Sebenius (n.7), p.33. Voir notamment Fisher/Ury/Patton (n.2), p.3ss; Ury William, Getting Past No Negotiating Your Way From Confrontation To Cooperation, New York 1993. 20 Lax/Sebenius (n.7), p.69, estiment que, dans certains cas, il peut se rvler bnfique de tenir des positions plutt que de dfendre des intrts. Selon ces auteurs, lorsque les intrts des parties sont tellement opposs quils ne peuvent vraisemblablement tre rconcilis, la focalisation du dbat sur une position plus troite peut favoriser laboutissement de la ngociation.Lax et Sebenius mentionnent le cas de deux groupes arms diviss par la volont de chacun de diriger le pays, mais capable de sunir sur la position qui consiste souhaiter la destitution du dictateur et dallouer des ressources cette fin.
18 19

Fisher/Ury/Patton (n.2), p.23 s. Douglas Stone/Bruce Patton/Sheila Heen, Difficult Con versations How to Discuss What Matters Most, New York 1999, p.83ss; Fisher/Ury/Patton (n.2), p.30ss.

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Georges: Je vous rpte que javais mal au dos. Le mdecin mavait interdit toute activit physique. ...

exprim verbalement, lautre exprim par des communications non verbales24.

Le ngociateur ne peut pas se limiter couter passivement son interlocuteur, il doit galement lui dmontrer quil a pris acte du contenu de son message. La confirmation du contenu du message par son destinataire que lon dsigne par le terme quittance permet aux parties de faire avancer la discussion lobjet suivant23.
Alix: Pourriez-vous mexpliquer pour quelles raisons vous navez pas coup la branche plus promptement? Georges: Javais mal au dos. Alix: Ainsi, cest votre mal de dos qui vous a empch de faire ce travail. Georges: Oui, cest exact. Alix: Avez-vous pens faire appel un tiers pour couper cette branche?

2.2. Intrts des parties


En se prparant la ngociation laquelle elles vont prendre part, les parties doivent minutieusement identifier leurs propres intrts dans laffaire ngocier. Au cours de la ngociation, le ngociateur doit semployer tablir les intrts de son opposant grce lcoute et linterrogation de lautre partie. Finalement, les parties devront tenter de parvenir un accord qui tient compte de leurs intrts respectifs.

2.2.1. Intrts du ngociateur


Les intrts des parties une ngociation sont multiples. Malheureusement, ceux-ci sont trop souvent occults par la focalisation des parties sur des positions. Nous avons vu quun salari qui souhaite obtenir une rmunration comptitive ne devra pas porter toute son attention sur le montant de son salaire (position), mais plutt tendre la discussion sur le bonus, les avantages sociaux et ltendue du remboursement des frais, soit la rmunration totale (intrts)25. Par ailleurs, les parties ngligent souvent dtablir toute la palette de leurs intrts avant de ngocier. Il en dcoule quelles ngocient sur des fondements boiteux. Par exemple, les intrts dun fournisseur confront un dbiteur qui ne paie pas les produits livrs ne se limitent pas lobtention du paiement de la crance. Le fournisseur a louverture de la ngociation de nombreux autres intrts: dtenir une rputation dentreprise lcoute des difficults de ses clients, prserver une relation avec son dbiteur, client de longue date, maintenir un emploi du temps charg qui nautorise pas une affectation de ressources en temps dans un procs et limiter les frais de procdure judiciaire. Ltablissement par le ngociateur de tous ses intrts permet ce dernier de dterminer rationnellement jusqu quelle valeur limite il consent passer un accord. Au-de de cette valeur, il optera pour la meilleure alternative un accord ngoci, soit en lespce louverture dune procdure. Le ngociateur chevronn examine non seulement toute la palette de ses intrts, mais envisage encore le plus grand nombre doptions possibles qui sont compatibles avec ses intrts. Plus le ngociateur parvient dvelopper des options multiples (qui rpondent de manire gale ses intrts), plus il existera de probabilit que lune dentre elles convienne lautre partie26.

Le processus selon lequel le destinataire du message en confirme le contenu permet galement de dissiper dventuels problmes de comprhension.La quittance peut galement inciter la partie qui a mis le message le prciser, le dvelopper ou transmettre des informations supplmentaires.

2.1.4. Persuasion
Aprs avoir cout son opposant, le ngociateur doit sexprimer et tenter son tour de persuader lautre partie. Pour que ses arguments emportent la conviction, le ngociateur doit apparatre crdible. La crdibilit se cre par ltablissement dune relation de confiance avec le destinataire du message qui doit convaincre et par la rputation du ngociateur. La confiance dun interlocuteur se gagne dans la ngociation par la manifestation de lempathie. Lcoute instaure une relation dans laquelle la partie qui prodigue de lempathie gagne la confiance de son interlocuteur. La rputation dun ngociateur est galement cruciale. Un ngociateur qui a la rputation dtre comptitif se heurtera une rsistance plus importante quun ngociateur dont linterlocuteur pense quil cherche habituellement faciliter la rsolution des problmes, quil dit toujours la vrit ou quil respecte toujours les engagements quil a pris au cours dune discussion.

2.1.5. Communication non verbale


La communication ne sexprime pas uniquement par des mots, mais galement par des positions du corps, des gestes ou des expressions du visage. Ceux-ci accompagnent la parole. Le langage non verbal est une source dinformations particulirement intressante. Son analyse permet souvent de dterminer si la partie fait usage dun double langage, lun

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Stone/Patton/Heen (n.22), p.178.

Pour une analyse des signes mis par un interlocuteur, le lecteur est renvoy louvrage suivant: Nicolas Iynedjian, Ngociation, Guide Pratique, CEDIDAC, Lausanne 2005, p.110ss. 25 Cf. ci-dessus, 2.1.2. 26 Leigh Thompson, The Mind and Heart of the Negotiator, 2ed., Upper Saddle River 2001, p.144.
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De mme, pour augmenter ses chances de voir ses intrts satisfaits dans la plus large mesure possible, le ngociateur doit, avant la ngociation, tenter damliorer ses alternatives laccord ngoci. Meilleures celles-ci seront, plus le ngociateur sera en position dobtenir la satisfaction de ses intrts au cours de la ngociation.

2.2.2. Intrts de lautre partie


Les intrts de lautre partie doivent tre recherchs avec soin.La connaissance de ceux-ci permet dabord dtablir si le ngociateur a des intrts qui se trouvent dans un rapport non comptitif par rapport ceux de son opposant. Si tel est le cas, les intrts non comptitifs de toutes les parties peuvent tre satisfaits sans que des concessions ne doivent tre ngocies. Ensuite, la dtermination des intrts de son opposant permet destimer la valeur limite au-del de laquelle il ne consentira plus faire de concessions. Pour toutefois connatre les intrts de la partie adverse, il faut tre prt rvler les siens son adversaire. Une partie refusera en gnral de dvoiler ses intrts de manire exhaustive avant davoir reu des informations de son interlocuteur.

qui lui est ncessaire pour servir son client. Ensuite, le mandant qui tente de dterminer ses propres intrts se contraint rflchir au but quil poursuit. Plutt que dcouter passivement son mandant, le praticien doit le cas chant mettre de lordre dans les ides qui lui sont communiques. Il devra tenter dapaiser les passions de son mandant et faire appel la raison.Si louverture de ngociations lui parat opportune, il devra exposer les avantages dune solution ngocie. En particulier, laccent devra tre mis sur la possibilit de crer de la valeur pour prsenter les perspectives quoffre la ngociation. Outre la recherche des intrts de son mandant, il est judicieux que le praticien sinforme des intrts de la partie adverse. Non seulement il recueillera ainsi des informations sur les vues de celle-ci, mais encore lnumration des intrts dun adversaire peut amener le mandant comprendre les intrts de son adversaire et, ds lors, souhaiter cooprer avec lui. Grce aux informations ainsi reues, il sera en mesure de proposer son client des pistes explorer, dune part, et de lui dmontrer quil existe des possibilits de crer de la valeur grce un accord sur des solutions quun tribunal ne peut pas imposer aux parties, dautre part.

2.3. Crativit
Les parties qui ont identifi leurs propres intrts et les intrts de leur opposant peuvent se mettre la recherche de solutions cratives. Celles-ci devront tre labores de manire satisfaire de nombreux intrts des parties. Le praticien qui cherche formuler des solutions cratives devra ainsi sattacher ne pas se focaliser sur des solutions contenues dans le droit dispositif. Au contraire, il devra tre larchitecte de solutions juridiques innovantes. Le juriste dispose de nombreux moyens pour parvenir cette fin.Il peut ainsi requrir linclusion au contrat de garanties pour prvenir la ralisation dun risque. Le contrat peut galement contenir des conditions, suspensives ou rsolutoires, dont le but est de permettre ladaptation du contrat la survenance dvnements incertains ou dvnements dont le moment de la survenance est incertain.Lconomie du contrat peut en outre tre adapte de manire prvenir les comportements opportunistes des parties.

3.1.2. Stratgie
Lorsquil existe un litige entre le mandant et son adversaire, il appartient en premier lieu au juriste de dterminer quelles sont les prtentions que les parties peuvent mettre et comment un tribunal serait amen statuer sur celles-ci. Le rsultat de cet examen apporte une indication sur la position juridique du mandant et, plus particulirement, sur les cots et bnfices dune procdure judiciaire. Selon les valeurs obtenues, lintroduction dune action en justice savrera demble plus judicieuse que la ngociation.Dans ce cas, le mandant doit renoncer ngocier et se prparer agir en justice27. Plus souvent nanmoins, lanalyse juridique naboutit pas un rsultat qui rend la ngociation inopportune. Au contraire, il apparat gnralement quune action judiciaire ne constitue quune alternative moins favorable une solution ngocie. Souvent, il sagira toutefois de la seule alternative un accord ngoci et, par consquent, de la meilleure alternative la ngociation.Cest ainsi derrire cette alternative que le mandant doit se rfugier en cas dchec de la ngociation.Meilleure est cette alternative, plus forte est la position du mandant dans le cadre de ses pourparlers avec la partie adverse. Si sa position est solide, celui-ci peut se fixer des objectifs audacieux. Ils seront plus modestes si son alter-

3.

Le juriste dans la ngociation

3.1. Prparation
3.1.1. Dterminer lintrt de son mandant et ceux de la partie adverse
La dtermination des intrts du mandant est cruciale pour le praticien.Elle poursuit un double but. Dabord, lcoute du mandant contribue tablir une relation de confiance entre mandant et mandataire et procure ce dernier linformation

27

Il sagit des cas o la partie a un intrt particulier procder. Par exemple, une assurance qui voit se rpter les cas similaires peut souhaiter procder en justice afin de voir la situation juridique relative ces cas tranche par un tribunal.Celle-ci claircie, elle sera en mesure de traiter plus promptement les cas futurs qui se prsenteront elle.

Ngociation
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native est moins favorable. La recherche de cette alternative est par consquent dterminante dans le choix de la stratgie dune partie. Dans le cadre de ltablissement de la stratgie de la partie, le degr de risque quelle est prte assumer est galement prendre en considration.Toute procdure judiciaire entrane des risques quune solution ngocie permet de limiter ou mme dexclure. Il appartient au juriste dattirer lattention de son mandant sur la question du risque et de dterminer le profil de ce dernier face celui-ci. Lorsquaucun litige ne divise les parties, lavocat intervient pour assister son mandant dans le cadre de la conclusion dune affaire. Son rle est dune autre nature. Il consiste avant tout faire rechercher au mandant la meilleure alternative un accord ngoci, afin de pouvoir, dans un second temps, dfinir des objectifs atteindre. Souvent, le mandant, qui matrise les aspects conomiques de laffaire, est mieux mme que son conseil de dterminer les alternatives et, en particulier, la meilleure alternative un accord ngoci. Il sera galement judicieux quil fixe lui-mme les objectifs conomiques atteindre dans le cadre de la ngociation. Ici, le rle du conseil est damener son client rflchir ces points, puis, en fonction de la manire dont ceux-ci auront t dfinis, dlaborer la structure juridique de laccord conclure. Surtout si le mandant a un profil comptitif, il sera opportun que le juriste qui lassiste explique que le but de la ngociation est de crer de la valeur en parvenant un accord qui satisfasse le plus grand nombre possible dintrts de chaque partie. En particulier, le praticien doit linformer sur la possibilit quoffre la ngociation de satisfaire les intrts de toutes les parties et non uniquement ceux dune seule. Le mandant doit galement tre amen comprendre quil ny a pas ncessairement de vainqueur et vaincu lissue dune ngociation.En particulier, celui qui se lance dans un processus de ngociation ne doit pas sy engager en pensant quil sagit uniquement dun exercice distributif, dirig exclusivement vers la rpartition de biens. Dans toute ngociation, les parties doivent chercher se distancer de laspect distributif dune transaction pour se concentrer sur les possibilits de crer de la valeur. Le praticien devra ainsi exposer ce propos son mandant et lui expliquer que cette dmarche est sans doute la plus efficace lorsquil sagit de parvenir un accord lamiable. Surtout, le mandant doit tre amen se rendre compte que le processus qui consiste crer de la valeur lui procure les bnfices les plus importants.

de la faillite de lune de celles-ci et quantifier les risques de voir un juge ou une autorit annuler laccord conclu ou prendre des sanctions contre les parties. Il peut galement mettre en garde la partie sur lventuelle difficult requrir lexcution de laccord par lautre partie en raison dune structure contractuelle dsquilibre qui peut inciter une partie ne pas excuter sa prestation.

3.1.4. Prparation de la communication


Sagissant de la communication change lors dune sance de ngociation, le ngociateur doit slectionner les informations quil souhaite transmettre et recevoir. Pour communiquer efficacement et obtenir les informations pertinentes, il est ncessaire de mettre en place un plan qui prvoit comment les informations seront changes. En effet, une partie une ngociation ne fera pas de rvlations sans avoir elle-mme reu au moins une partie des informations quelle recherche. Le ngociateur doit ainsi prvoir lordre dans lequel les informations transmettre et recevoir pourraient tre changes. La partie qui se prpare une ngociation peut ainsi dresser une liste contenant les informations divulguer et les questions poser. Ltablissement dun catalogue darguments opposer lautre partie constitue galement un prparatif judicieux. Les ngociateurs veilleront toutefois le moment venu ne pas opposer cumulativement une longue liste darguments leur opposant. Moins les arguments sont nombreux, plus ils sont percutants et moins ils sont susceptibles dtre dmonts. Une partie confronte de nombreux arguments sera tente de mettre en pices les arguments les plus faibles, focalisant ainsi la discussion sur ceux-ci. Au stade de la prparation, le conseil doit se renseigner exhaustivement sur les faits lis laffaire pour exclure le risque quil transmette lui-mme des informations inexactes lautre partie. En outre, les rles de chacun doivent tre mticuleusement dfinis, afin dexclure les communications contradictoires au sein dune quipe. Parfois, les parties conviendront de limiter le rle du juriste aux aspects juridiques de la ngociation.

3.2. Pendant la ngociation


Lorsque les parties se rencontrent, elles doivent en premier lieu ngocier le droulement de la ngociation28. Malheureusement, cette tape est souvent nglige par des parties presses de discuter de laffaire traiter. Sans planification de lagenda de la ngociation, le risque existe quune partie comptitive oriente la ngociation exclusivement vers les aspects de laffaire qui lintressent le plus. Dans ce cas, les points qui sont importants pour lautre partie seront ngligs. Cest pourquoi le praticien doit veiller ce quun ordre du jour soit tabli avant dentreprendre de ngocier laffaire.

3.1.3. Identification des risques


Alors mme que le mandant senflamme pour une transaction, il incombe au juriste de le rendre attentif aux risques lis celle-ci. Ses connaissances juridiques lui permettent didentifier les risques juridiques qui dcoulent de laffaire. En particulier, il peut dterminer les consquences rsultant de linexcution dun accord conclu par lune des parties ou

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Thompson (n.26), p.144.

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Aprs que les parties se sont entendues sur le droulement de la ngociation, elles peuvent commencer ngocier. Nous avons vu que le ngociateur doit dabord se mettre lcoute de la partie adverse afin de dterminer les intrts de celle-ci. Ensuite, lorsquarrive le moment daffirmer leurs intrts, les parties doivent prsenter des arguments raisonnables pour convaincre leurs interlocuteurs. A dfaut, elles ne parviendront pas persuader leur adversaire. Une des tches essentielles du juriste qui participe une ngociation consiste prsenter une argumentation juridique bien construite. Des objectifs irralistes sont plus difficiles motiver. Cest pourquoi le juriste doit insister auprs de son mandant pour fixer des objectifs raisonnables lors de la prparation de la ngociation.Seules des positions fondes sur des objectifs raisonnables peuvent tre motives avec efficacit. Par ailleurs, si le praticien estime quil doit faire des concessions face la partie adverse, il les fera en prsentant les raisons qui les motivent. Si lautre partie ne connat pas la raison pour laquelle les prtentions ont t rduites, elle sera encourage exiger dautres concessions, en estimant que son opposant pourrait nouveau les accepter. En revanche, si une concession est motive, lautre partie comprendra la raison de celle-ci et ne pensera pas quil suffit dinsister pour obtenir une nouvelle concession.Malheureusement, les juristes prsentent souvent les concessions de leurs mandant en soulignant quelles sont faites par gain de paix ou titre conciliant. Loctroi de concessions justifies par ce type de motifs nest pas judicieux. Dabord, ces motifs ne sont pas spcifiques la concession faite. Au contraire, une concession faite par gain de paix ou titre conciliant peut en justifier dautres fondes sur les mmes motifs. Il ny a thoriquement pas de limite accorder ce genre de concessions. La partie adverse risque ds lors dtre incite en exiger de nouvelles. En outre, les motifs par gain de paix ou titre conciliant ne rvlent en gnral pas la vritable cause pour laquelle la concession est accorde. Le destinataire de ces motifs peut avoir limpression que la partie adverse la croit nave et tente de lexploiter en avanant des motifs douteux ou vides de sens. Ils risquent ds lors dindisposer la partie adverse. Par consquent, plutt que formuler ce type de motifs, le praticien devra prsenter des explications qui sont spcifiques aux concessions quil accorde. Une motivation qui est spcifique aux concessions faites et conforme la ralit aura plus de chances de convaincre que des arguments douteux ou vides de sens. En outre, ils ninciteront pas la partie adverse en exiger de nouvelles et ne lindisposeront pas. Lorsque la ngociation progresse, les conseils et les parties ne devront pas hsiter se mettre ensemble la recherche de solutions innovantes. Il est opportun cette fin quils conviennent quils peuvent sexprimer librement et que leurs propos ne pourront pas tre retenus contre eux. Malheureusement, il arrive que, nonobstant les efforts dploys par le praticien et son mandant, la partie adverse oppose une attitude qui rend la continuation de la ngociation particulire-

ment difficile, voire impossible. Dans ce cas, plutt que de persvrer avec les mmes personnes, le conseil peut proposer de faire changer les intervenants qui agissent pour la partie adverse. Cette dmarche est certes difficilement ralisable lorsque la ngociation oppose des particuliers, ceuxci ne pouvant en gnral pas tre remplacs. En revanche, leurs mandataires peuvent ltre. En outre, lorsque la partie adverse est une personne morale, le praticien qui se heurte des reprsentants qui mettent en pril la ngociation peut tenter de les faire remplacer. Le remplacement de ngociateurs inadquats peut contribuer faire aboutir une ngociation, lorsquelle ne progresse pas cause des comportements dun ou plusieurs intervenants. Lorsque les parties se sont mises daccord sur les points essentiels de laffaire traiter, elles doivent rdiger un contrat qui reflte leur accord. Sil sagit de rdiger un contrat de quelques lignes, les conseils des parties peuvent sen charger ensemble autour de la table de ngociation.En revanche, si laccord rdiger est complexe, les parties doivent dsigner le conseil qui il incombera de prsenter un premier projet. En gnral, chaque conseil souhaite le rdiger lui-mme. Celui qui sen charge peut utiliser des modles qui lui sont familiers et structurer le contrat de manire favorable son client. En revanche, le praticien qui na pas rdig le premier projet doit consacrer un temps considrable la lecture et la correction du projet prsent par son confrre. Le praticien qui ne parvient pas se faire confier la mission de proposer le premier projet du contrat devra insister pour obtenir un accord sur le plus grand nombre de points qui figureront dans le projet, ceci afin de laisser le moins de latitude son confrre lorsquil rdigera le projet. Enfin, lors de la rdaction de laccord, le juriste doit veiller prparer des clauses qui soient aisment comprhensibles pour ses mandants, afin de faciliter lexcution du contrat. Des termes juridiques ou formules mathmatiques compliqus constituent autant dobstacles pour les personnes qui doivent excuter le contrat et une source darguments pour la partie qui refuse dexcuter ses obligations.

3.3. Cadre thique


Une des questions que le juriste se pose dans le cadre de sa pratique de ngociation est celle de son thique professionnelle. Surtout lorsquil ngocie de manire comptitive, le praticien peut tre tent duser de moyens de pression ou darguments qui posent des questions thiques. Il peut ainsi se demander sil peut recourir des menaces ou exploiter la gne de son adversaire, pour le faire accder ses demandes. Parfois, des questions thiques se posent galement lorsque le mandant communique des informations ou des instructions au juriste. Par exemple, lors dun divorce, il arrive quun poux indique son avocat quil ne souhaite pas obtenir la garde de ses enfants. Toutefois, pour conserver un moyen de pression sur son conjoint, il requiert de son conseil quil exige nanmoins la garde. Quelle doit tre la rponse

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de lavocat dans ce cas despce? Doit-il accepter dexcuter les instructions de son mandant ou doit-il lui exposer quil refuse dagir dune manire quil estime contraire son thique professionnelle29? La loi impose des standards minimaux sagissant de lthique du praticien.Le Code pnal pose des limites que tout ngociateur doit suivre, quelle que soit son appartenance professionnelle. En leur qualit dauxiliaires de la justice, les avocats sont en outre tenus de suivre des rgles dontologiques dcoulant des lois sur la profession davocat et des usages du barreau auquel ils appartiennent. Parmi les dlits pnaux qui risquent dtre commis dans le cadre dune ngociation, on mentionnera la contrainte30. Le dlit de contrainte est ralis lorsquun ngociateur menace son adversaire dun dommage srieux pour le persuader consentir une concession. Une autre infraction qui peut tre commise par un ngociateur est lescroquerie31. Il sagit dune infraction qui, dans le cadre dune ngociation, est ralise lorsquun individu labore une astuce, gnralement un difice de mensonges, pour senrichir aux dpens de son opposant. Un ngociateur qui nest pas inscrit au registre des avocats nest pas assujetti dautres rgles qui limitent sa libert daction dans le cadre dune ngociation.Dans les limites imposes par le droit pnal, il est libre de se comporter comme il le souhaite. Lavocat est en revanche soumis des rgles professionnelles contraignantes. Dabord, sil commet une infraction pnale, il risque une sanction disciplinaire qui sadditionnera la sanction pnale32. Ensuite, lavocat est soumis aux devoirs de dignit, dhonneur et de probit33. Ces devoirs lui imposent en particulier de ne pas mentir,

Exemple repris de Mnookin/Peppet/Tulumello (n.3), p.275. 30 Art. 181 CP (RS 311): Celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaant dun dommage srieux, ou en lentravant de quelque autre manire dans sa libert daction, laura oblige faire, ne pas faire ou laisser faire un acte sera puni dune peine privative de libert de trois ans au plus ou dune peine pcuniaire. 31 Art. 146 CP (RS 311): Celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer un tiers un enrichissement illgitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou laura astucieusement conforte dans son erreur et aura de la sorte dtermin la victime des actes prjudiciables ses intrts pcuniaires ou ceux dun tiers sera puni dune peine privative de libert de cinq ans au plus ou dune peine pcuniaire (...). 32 Un cas genevois similaire lexemple mentionn ici est disponible sur www.odage.ch/statuts/4eme_partie/honneur.shtml. 33 Chiffre 2 et 5 des Us et coutumes de lordre des avocats de Genve; voir galement les Usages du barreau vaudois qui voquent la dignit de lavocat (chiffres 3, 5 et 33) et selon lesquels lavocat exerce son activit professionnelle de manire mriter la confiance et lestime de ses confrres, des magistrats, de ses clients et du public (chiffre 2).
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notamment lorsquil intervient dans une ngociation.Cest pourquoi, interrog sur la valeur limite que sest fixe son mandant34, il ne peut pas tromper son interlocuteur. Lavocat devra ainsi trouver une rponse qui, sans trahir la position de son mandant, soit conforme la ralit35. Alors mme quil ne peut pas rpondre affirmativement, si telle nest pas la vrit, il pourra tenir un propos tel que mon mandant souhaite obtenir un montant X. Ces mmes devoirs lui imposent galement de communiquer toutes les informations pertinentes lies laffaire discute. Il ne peut pas tromper son adver saire en omettant de transmettre des informations pertinentes, lorsquil prsente les faits dune affaire. Les devoirs de dignit, dhonneur et de probit imposent des obligations accrues lavocat. A cause du caractre gnral de ces devoirs, ce dernier aura toutefois de la difficult tracer des limites prcises sagissant de la conduite quil peut adopter dans le cadre dune ngociation.En outre, malgr les restrictions quils entranent, ces devoirs ne rglent pas toutes les questions thiques que lavocat se pose dans le cadre de sa pratique. Dans lexemple ci-dessus, lavocat se demandait sil pouvait requrir lattribution de la garde de ses enfants uniquement pour exercer une pression sur la partie adverse, alors mme que son mandant lui avait indiqu quil ne souhaitait pas vivre avec ses enfants. Les usages ninterdisent pas lavocat de formuler des prtentions en faveur de son mandant, mme si ce dernier ne manifeste pas un vif intrt obtenir les prtentions ainsi requises36. En justice ou en ngociation, lavocat est libre dlaborer une stratgie qui consiste demander beaucoup dans le but dobtenir peu. Lindpendance quil doit conserver par rapport son client lautorise ne pas suivre des instructions quil estime contraires son thique. Elle ne le contraint toutefois pas faire abstraction des ides de son client relatives la stratgie mettre en place lors de la survenance dun litige. Le droit napporte pas une rponse toutes les questions thiques quun ngociateur peut se poser. Le plus souvent le ngociateur doit prendre une dcision dordre thique sans quune norme juridique ne puisse le guider. Il devra faire un choix fond sur des rgles quil a lui-mme choisies. Le ngociateur ne doit pas uniquement se proccuper de sa propre thique. Il lui appartient galement dtre attentif aux standards thiques adopts par son adversaire. Le degr dintgrit dun opposant a une influence considrable sur le droulement de la ngociation.Sil fait face un adversaire loyal, il peut se fier ses paroles et ngocier dans une atmosphre de confiance. En revanche, il doit se mfier des dcla-

Par exemple, par la question Est-ce votre dernier prix?. Sur ce point, Gerald Wetlaufer, The Ethics of Lying in Negotiations, Iowa Law Review 75 (1990), p.119ss. 36 Sil peut demander loctroi de la garde, il ne peut en revanche pas soutenir que son mandant souhaite la garde. Dans ce dernier cas, il ferait une dclaration qui ne serait pas conforme la ralit.
34 35

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rations et des tactiques dun interlocuteur dont lintgrit est douteuse.

4.

Conclusion

La ngociation est un exercice qui ncessite dtre pratiqu avant que le juriste ne puisse pleinement en matriser les techniques. Sans doute, il se heurtera parfois des difficults ou des frustrations. Dans dautres cas, il aura limpression quil ne parvient pas progresser. Toutefois, aprs avoir acquis de lexprience, le nombre croissant de ses succs rcompensera ses efforts. Malgr lclectisme des techniques et des difficults surmonter, la ngociation constitue nanmoins un lment essentiel de la pratique du juriste. Il importe peu que celuici soit actif principalement devant les tribunaux ou dans le cadre de la conclusion daffaires. Le juriste est mandat pour apporter une plus-value la cause dans laquelle il intervient. Souvent, la ngociation constitue la voie qui apporte la plusvalue la plus importante, voire la seule voie qui procure une plus-value au mandant. De plus, dans un monde globalis dans lequel de nombreux juristes sont rompus aux techniques de la ngociation, il est indispensable que le juriste suisse connaisse les techniques adoptes par ses interlocuteurs. A dfaut, il ne parviendra pas servir pleinement les intrts de ses clients.

Juristen und Juristinnen handeln Vertrge, Transaktionen, Konventionen, Vergleiche verschiedenster Art aus. Welche Regeln sind beim Aushandeln dieser bereinknfte zu beachten? Mit welcher Haltung und nach welchen vorbereitenden berlegungen sollen sie in die Verhandlungen einsteigen und auf was ist besonders zu achten, z.B. bei der Wortwahl? Mit diesen Fragen befasst sich der vorliegende Aufsatz. Dabei werden die Vorteile einer Einigung im Verhandlungsweg aufgezeigt, es wird aber auch darauf eingegangen, welche Fragen man sich und der anderen Seite zu stellen hat und mit welchem Vorgehen man die andere Seite berzeugt. Auch sollte der Jurist/die Juristin erkennen, ob er entsprechend dem eigenen Naturell in den Verhandlungen mehr Hrte oder mehr Konzilianz zeigen sollte. Ebenso wird aufgezeigt, dass aufmerksames Zuhren und Zusammenarbeit die besten Mittel erfolgreichen Verhandelns sind. Wer die Techniken des Verhandelns beherrscht, erreicht fr seinen Mandanten einen Mehrwert. In einer Zeit der wachsenden Konkurrenz in der Anwaltschaft weist ein Anwalt/eine Anwltin mit Verhandlungsgeschick zweifellos einen entscheidenden Vorteil auf. Wo sein Konkurrent seine Mandanten in kostspielige und mglicherweise erfolglose Verfahren fhrt, erzielt er eine gnstige Einigung.