Cap4 EMPRESTITO

Captulo IV
EL CONTRATO DE CRDITO EXTERNO 1

I. EMPRSTITO PBLICO Y CONTRATO DE CRDITO
EXTERNO
1. El emprstito pblico en general La relacin econmica en virtud de la cual el Estado recibe dinero de terceros, crendose un vnculo de deudor y acreedor, ha sido histricamente encarada en el mundo jurdico de manera diversa. Concepciones tradicionales la ubican como un poder del Estado 2 o como una obligacin unila-
1.1. Publicado en la Revista de Administracin Pblica, Madrid, 1982, nmero 97, ps. 423 a 449; reproducido en el libro Contras Administrativos. Contratos especiales , ed. Astrea, tomo II, Buenos Aires, 1982, ps. 187 a 226. 1.2 El sostenedor ms conspicuo de la teora fue DRAGO , L UIS M ARA , Los emprstitos del Estado y la poltica internacional, Buenos Aires, 1907, p. 251, que la inici con la nota del Gobierno argentino del 29 de diciembre de 1902, con motivo del bloqueo militar a Venezuela por parte de pases extranjeros, por falta de pago de obligaciones contradas. DRAGO lleg incluso a sostener que el Estado emisor del emprstito puede a su discrecin atender o suspender el pago de la deuda, sin que quepa accin judicial alguna a los acreedores, por tratarse de actos de soberana. Entre otros se ha adherido a su opinin DEZ , M ANUEL M ARA , Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, 1967, p. 178. Para una evolucin histrica de la deuda pblica, vase N ITTI, F. S., Principes de science des finances, Pars, 1904, pp. 650 y ss. Ms antiguamente se trataba ms bien de operaciones entre el monarca o gobernante y
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DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO
teral contrada por el Estado, cuya fuente inmediata es la ley y no la voluntad de las partes contratantes.3 Con todo, prevalece la idea de que se trata de un contrato, y, preferentemente, un contrato de derecho pblico, al cual se denomina emprstito pblico. 4 Algunos autores retoman para este contrato de derecho pblico varias de las prerrogativas clsicas del poder del Estado, entre ellas, significativamente, la facultad del Estado de modificar el rgimen jurdico del emprstito con posterioridad a su emisin. 5 As planteada la cuestin, no ha de llamar demasiado la atencin que el elemento confianza, que se destaca como un dato importante tenido en cuenta por el acreedor,6 est destinado a sufrir un embate frente a principios tales como la alegada imposibilidad de ejecutar al Estado, cuestin sta
algn rico mercader, compaa de comercio o banco privado, regido por el derecho privado. Vase GROVES, HAROLD M., Finanzas pblicas, Mxico, 1965, p. 793. A esta poca pertenece la crtica liberal al endeudamiento de los Estados: Vase SMITH , A DAM , Wealth of Nations, Nueva York, 1957, p. 372. 1.3 F ONROUGE , GIULIANI , Derecho financiero, t. II. Buenos Aires, 1970, pp. 898 y ss.; INGROSO, G USTAVO, Diritto finanziario, Npoles, 1956, p. 682. Comparar GRIZIOTI , B ENVENUTO, Primi elementi di scienza della finance, Miln, 1962, p. 231; Principios de poltica, derecho y ciencia de la hacienda, Madrid, 1935, pp. 400 y ss. Comparar tambin FALZONE, G UIDO , Le obbligazioni dello Stato, Miln, 1960, pginas 138 y 139; SAYAGUS LASO , E NRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. II. Montevideo, 1959, p. 127. 1.4 DUVERGER, M AURICE, Hacienda Publica, Barcelona, 1968, p. 113; BIELSA, R AFAEL, Derecho administrativo, 6 ed., t. II, Buenos Aires, 1964, p. 437; A TALIBA, G ERALDO , Emprstitos pblicos e seu rgime juridico, Sao Paulo, 1973, pp. 19-20 y sus referencias; L AUBADRE , A NDR DE , Trait thorique et pratique des contrats administratifs, t. I, Pars, 1956, p. 121 y ss.; GARRIDO F ALLA , F ERNANDO, Tratado de derecho administrativo, vol. II, 4 ed., Madrid, 1971, p. 87; RIVERO, J EAN, Droit administratif , 4 ed., Pars, 1970, p. 104. 1.5 TROTOBAS, LOUIS , Prcis de science et lgislation financires, Pars, 1950, pgina 414. Comparar D UVERGER , Op. cit., p . 114, que lo considera un contrato de adhesin del acreedor al deudor. Como veremos, la realidad es exactamente la inversa. 1.6 ATALIBA , Op. cit., pp. 20 y ss. Respecto a la confianza en los gobiernos de izquierda y de derecha, vase DUVERGER , Op. cit., pp. 125 y ss. En general, los autores destacan el elemento confianza, por ejemplo, F ALZONE, Op. cit., p. 137.
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debatida en muchos pases; 7 o la necesidad de cumplir trmites administrativos, a veces largos, previos a la iniciacin de un juicio contra el Estado;8 o la simple complejidad y lentitud del proceso administrativo.9 Slo sabiendo que el Estado puede cumplir sus compromisos y quiere hacerlo es que las personas le prestan dinero. 10 La doctrina tampoco contribuye a dar esa confianza al acreedor, y as es como puede leerse que las caractersticas de este contrato seran: 1 Que el deudor puede no estar obligado a devolver al acreedor la cantidad prestada. 2 El acreedor carece de procedimiento para obligar al deudor a que cumpla sus obligaciones. 11 En similar sentido se destaca, en Uruguay, que debe tenerse presente la inexistencia de procedimientos coercitivos de ejecucin contra el Estado deudor.12
1.7 ATALIBA , Op. cit., p. 21; GORDILLO , Tratado de derecho administrativo, t. I. Buenos Aires, 1974, reimpresin, 1977, cap. I. Vase tambin WADE , H. W. E., Administrative Law, 4 ed., Oxford, Inglaterra, 1977, pp. 662 y ss.; WRIGHT , W ILLIAM B., The Federal Tort Claims Act, Nueva York, 1957, pp. 710; STREET , H., Governmental Liability, Cambridge, Gran Bretaa, 1953, pp. 182 y ss. 1.8 El caso del Decreto-ley 19.549/72, que sustituye en lo pertinente el artculo 1 y concordantes de la ley 3952. Vase nuestro artculo El reclamo administrativo previo, en El Derecho, t. 89, pp. 777 y ss., ao 1980. 1.9 Al cual, se sostiene, debe recurrirse en esta materia. Vase, por ejemplo, MARIENHOFF, M IGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. III-B, Buenos Aires, 1970, pp. 661 y ss., p. 676: ESCOLA , HCTOR JORGE , Tratado integral de los contratos administrativos, v. II, Buenos Aires, 1979, p. 606; la solucin jurisprudencial, en cambio, ha sido en la Argentina que se trata de competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 138, p. 37; t. 143, p, 175; t. 149, pp. 226 y 243; t. 151, p. 59; t. 178, p. 418, etc. 1.10 ATALIBA , Op. cit., p. 23. A su vez como dice G RIZIOTTI, O p. ult. cit., p. 401: Ciertamente no se debe tener demasiada confianza en el patriotismo de los capitalistas, y los emprstitos de ms importancia son los que corresponden al inters de los capitalistas para suscribirlos. 1.11 F ERNNDEZ D E V ELASCO , R ECAREDO , Los contratos administrativos, Madrid, 1927, p. 288. La doctrina ms reciente, en cambio, busca enfatizar mayores derechos y estabilidad para el inversor, por ejemplo, MARIENHOFF, Op. cit., p. 674; ESCOLA , Op. cit., pp. 596 y ss. 1.12 SAYAGUS LASO , Op. cit., p. 127.
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Ahora bien, todo esto disminuye el crdito (del pas), pues equivale a hacerlo insolvente, mediante ese privilegio aparente, y con eventuales insolventes, los contratos suelen ser ms onerosos..., 13 o, como sucede ahora, cambian de rgimen aplicable. 2. El emprstito pblico de los pases desarrollados y en vas de desarrollo Si dejamos de lado el caso del llamado emprstito forzoso, que en realidad es una manifestacin del poder tributario del Estado antes que una operacin crediticia,1 y nos limitamos al emprstito voluntario, es obvio que su ubicacin en el campo del derecho pblico se torna, pues, conflictiva con el elemento confianza del acreedor, habida cuenta de las prerrogativas que el derecho pblico interno de cada pas otorga al Estado. La cuestin deriva entonces en la actualidad al campo de las relaciones econmicas internacionales: si un pas desarrollado emite un emprstito pblico bajo el rgimen de su derecho pblico interno es posible que encuentre tomadores del crdito; si un pas otorga al Estado. La cuestin deriva entonces en la actualidad xito en la gestin. Pases hay que han hecho honor en el pasado a sus obligaciones, llegando incluso, como en el caso de Inglaterra, a garantizar el crdito y la percepcin de los intereses por los acreedores, incluso aunque se produjera una guerra con la nacin a la cual ellos pertenecen;2 tambin hay pases que debieron garantizar especialmente el prstamo 3 cuando
BIELSA , Op. cit., pp. 442 y 443. ATALIBA , Op. cit., pp. 68 y 69; DUVERGER , Op. cit., pp. 113 y 114; EDGARD A LIX, Trait lmentaire de science des finances et de lgislation financire franaise, Pars, 1907, p. 509. 2.2 Ley del 1 de agosto de 1851, artculo 15. Es la prctica inglesa desde 1802, segn explica F ERNNDEZ DE V ELASCO , RECAREDO , Los contratos administrativos, Madrid, 1927, p. 293. 2.3 Como es el caso del contrato hecho por Espaa con la casa Rotschild el 20 de mayo de 1870 y el del contrato aprobado por la ley del 30 de agosto
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carecan del elemento confianza de parte de los acreedores. El crdito externo es as usualmente ms riguroso para el deudor que el crdito interno.4 3. El contrato de emprstito pblico como contrato de adhesin al Estado y el contrato de crdito externo como contrato de adhesin del Estado al inversionista El contrato de adhesin que el pas en desarrollo propone a los inversionistas no encuentra siempre adherentes: el capital no conoce de patriotismo.1 Y por lo dems no se trata siquiera de su propio pas. Entonces los trminos pueden invertirse: es el que est dispuesto a otorgar el crdito al pas que lo requiere, el que a veces fija las condiciones jurdicas del crdito, que se constituye tambin como contrato de adhesin, pero no ya a favor del Estado deudor, sino a favor del ente u organismo acreedor. Esta es la prctica corriente que viven los pases en vas de desarrollo, muy similar a la situacin de los gobernantes empobrecidos de dos siglos atrs, frente a ricos banqueros, comerciantes o empresas.2
de 1896, en que Espaa daba en garanta las minas de Almadn; en otros casos se dieron como garanta las rentas de Aduanas, o de Tabacos, etc. Vase FERNNDEZ DE V ELASCO , Op. cit. , p. 292. Tambin se adoptaron medidas similares con Egipto en 1880; Turqua en 1891; Serbia y Grecia en 1898, etc. Como dice V AN DER B ORGHT , Hacienda pblica, Barcelona, 1929, p. 178: Estas medidas representan una profunda intervencin en el rgimen econmico de los Estados correspondientes, y solamente se ponen en vigor con respecto a los Estados dbiles. Tambin en los tiempos modernos de tanto en tanto se conocen casos de pases que deben dar garantas especiales: caucin de sus reservas de oro, etc. 2.4 La diferencia entre la deuda pblica interna y externa es muy importante en trminos econmicos y polticos; mientras que la primera prcticamente no tiene significacin, la segunda es ciertamente una carga. LERNER , A. P., The Burden of the National Debt, en Public Finance, dirigidos por HOUGHTON, R. W., Londres, 1970, p. 300. 3.1 Vase la irnica reflexin de G RIZIOTTI , supra, nota 1.10. 3.2 Vase supra nota 1 y sus referencias. Quiz las reflexiones de ADAM SMITH respecto del crdito gubernamental, en su poca, recobren vivida actualidad en estos momentos y para nuestro caso.
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4. El contrato de crdito sometido al derecho extranjero En el presente trabajo analizaremos este fenmeno, que deja virtualmente de lado los principios que informaran a las instituciones del derecho financiero y administrativo clsico. El contrato no se regir por su derecho pblico interno, ni podr ya en vigor llamrsele verazmente emprstito pblico, pues esta frase evoca precisamente aquellos principios de derecho pblico que no le sern en los hechos aplicables. Aparece entonces en el marco jurdico internacional el contrato de crdito externo, sometido a un rgimen propio, que se ubica entre el derecho internacional pblico y privado, y se conjuga con el derecho privado interno de los pases desarrollados, sede habitual de los organismos o consorcios que actuarn en calidad de prestamistas. Es, en suma, un contrato del Estado sometido a un derecho extranjero al pas deudor, lo cual escapa por completo a las previsiones y conceptos tericos de los juristas habituados al rgimen del derecho pblico interno de sus respectivos pases en vas de desarrollo. No se trata de una realidad necesariamente grata, pero tampoco con ignorarla se la corrige: pensamos que una contribucin a su superacin puede eventualmente ser la explicacin de cmo funciona en la prctica contempornea de los pases latinoamericanos. En esta materia ha existido mucho ocultamiento de parte de las administraciones que conciertan las operaciones de crdito, y sabemos de ms de un gobierno constitucional o de facto, que teniendo en sus enunciados programticos una enftica denuncia de este tipo de operaciones, las concert de todos modos a travs de sus funcionarios. En tales casos los gobernantes revisaron de hecho la poltica pregonada, pero no anunciaron la nueva poltica.
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5. Insuficiencia del crdito interno La realidad del contrato de crdito externo no ha nacido casualmente: una de las primeras circunstancias que lleva a aquella situacin es la insuficiencia tanto de capitales interno como, en consecuencia, de la disponibilidad del crdito pblico interno.1 Para obras pblicas de magnitud, se torna de importancia fundamental aquella circunstancia sealada por H AMSON: la insuficiencia del capital, una caracterstica casi definitoria de pases subdesarrollados, que es la que lleva a que econmicamente, por lo tanto, la primera tarea es encontrar las fuentes de formacin de capital. 2 Las fuentes del capital deben distinguirse segn el financiamiento que se busque sea interno o externo, pblico o privado. En el caso del financiamiento interno, parece poco probable que el crdito privado pueda ser suficiente para solventar grandes obras pblicas; en cuanto al crdito pblico, l no puede hallarse por la va de los bancos provinciales, cuyas cartas orgnicas, por lo general, suelen tener clusulas prohibitivas de la efectivizacin de crditos a los entes estatales nacionales, provinciales o municipales. Igual prohibi-
5.1 Sobre las causas y consecuencias de la carencia de crdito pblico interno en la Argentina, puede verse FORINO , S ABATINO A., El desarrollo econmico y la poltica fiscal, Buenos Aires, 1966, pp. 182 a 186. 5.2 HAMSON A. H., Public Enterprise and Economic Development, Londres 1959, p. 24. Otro autor habla del desfinanciamiento crnico del presupuesto, debido a cierto grado de inflexibilidad automtica del sistema de financiamiento, adems del carcter regresivo e ineficiente del sistema tributario. En suma, el desequilibrio del presupuesto en Amrica Latina no es consecuencia de una concepcin terica aceptada sino que es un fenmeno inducido por la dependencia econmica del exterior, por factores estructurales del sistema fiscal interno y por el escaso desarrollo de las fuerzas productivas nacionales. MARTNER , GONZALO, Planificacin y presupuesto por programas, Mxico, 1987, pp. 33 y 34.
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cin encontramos en el Banco de la Nacin Argentina,3 aunque puede conceder crditos a las sociedades mixtas y empresas comerciales o industriales del Estado, en las condiciones que su carta orgnica especifica. El Banco Nacional de Desarrollo (ex Banco Industrial de la Repblica Argentina) podra aparentemente contribuir al financiamiento de obras, ya que en su caso la carta orgnica no contiene norma alguna prohibitiva, sino que, por el contrario, confiere como objetivo principal el financiamiento de obras de infraestructura.4 Pero, claro est, su capital es inadecuado a esos fines.5 Por su parte, las empresas pblicas generalmente adolecen de una deficiente estructura financiera y no cuentan por ello con recursos propios para atender a las necesidades de su expansin, debido en parte a decisiones de poltica econmica del gobierno central, en el sentido de que los usuarios no costeen ntegramente el servicio y su crecimiento.6 6. Contrato de crdito externo pblico y privado 6.1. Diferencias de encuadre terico Para el caso de que el crdito interno privado o pblico no resulte suficiente o no est disponible para el financiamiento estatal, corresponde entonces analizar la situacin del crDecreto-ley 13129/57, artculo 18, inciso a). Decreto-ley 19063/71, de 28 de mayo de 1971, B. O. de 18 de julio de 1971, artculo 2, inciso a). 5.5 Ello, unido a que la poltica del Banco, tanto bajo su actual denominacin como la anterior de Banco Industrial de la Repblica Argentina, estuvo siempre orientada al apoyo y financiamiento a la industria privada, y no al financiamiento de la empresa pblica, problema ste que dej librado al Tesoro nacional en forma directa y, en consecuencia al crdito externo. Solamente el Banco Nacional de Desarrollo ha intervenido en diversas operaciones de crdito externo de empresas pblicas nacionales, actuando como avalista o garante de la operacin. 5.6 Vase JARACH , DINO , Estudio sobre las finanzas argentinas, Depalma, Buenos Aires, 1961, pp. 45-46; FORINO, Op. cit., pp. 186-189. En lo que hace al rgimen jurdico de las empresas pblicas vase GORDILLO , Empresas del Estado, Editorial Macchi, Buenos Aires, 1966.
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dito externo, desde el punto de vista jurdico. Tambin aqu puede en el plano terico distinguirse segn el crdito sea pblico o privado, en el sentido de si los convenios que lo originan pertenecen a una u otra rama del Derecho. Si el contrato es privado, el derecho aplicable es el derecho internacional privado, mientras que si el contrato es pblico se torna de aplicacin el derecho pblico.1 La distincin entre crdito pblico y privado, que no se suele hacer en otros contratos del Estado,2 se hace entonces en el caso de los contratos de crdito o emprstito, por aplicacin del derecho internacional consuetudinario, pblico y privado. El contrato es pblico, y con ello se aplica el derecho internacional pblico, cuando el emprstito se realiza con una entidad pblica internacional o con otro Estado. El segundo caso es poco comn, ya que cuando un Estado oficialmente otorga crditos a otros Estados, suele hacerlo a travs de institutos descentralizados, como es el caso del Instituto de Crdito para la Reconstruccin, de Alemania (Kreditanstalt fr die Wiederaufbau), y adems otorga el crdito generalmente a un ente descentralizado del Estado que recibe el financiamiento, con lo cual, en la interpretacin vigente, tambin cae dentro de la rbita del derecho internacional privado y del derecho privado pertinente.3 Cuando el emprstito se realiza con una entidad pblica internacional, cabe distinguir segn el Estado se halle o no adherido por la ley al convenio de creacin de la entidad
6.1 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 103, pp. 191, 193 vuelta y 194. 6.2 Vase nuestro Derecho administrativo de la economa, Buenos Aires, 1967, captulo XVI, en lo referente al derecho pblico interno; tambin nuestro artculo Los contratos administrativos, captulo I del libro de la AADA Contratos administrativos. Regmenes de pago y actualizacin, Buenos Aires, 1977. 6.3 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 83, p. 76; t. 103, p. 311 de 1962, en que se trataba de un crdito del Kreditanstalt fr die Wiederaufbau a la Comisin Nacional de la Energa Atmica.
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internacional. En el primer caso ya la ley de adhesin implica una aceptacin, cuya constitucionalidad no ha sido hasta el presente puesta firmemente en duda, de las clusulas que el acta constitutiva contiene, entre las que figuran las relativas al otorgamiento y rgimen de los crditos a conceder por el organismo a los Estados miembros. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del Banco Interamericano de Desarrollo, cuyo convenio entr en vigencia en la Argentina el 30 de diciembre de 1959, y fue aprobado por la Ley 14.843.4 Los contratos celebrados por el Estado nacional con el BID han sido considerados regidos por el llamado derecho de gentes o derecho internacional pblico,5 aunque sus clusulas son las comunes en materia de crdito externo. 6.2. Similitud real entre el crdito externo pblicos o privado Ahora bien, desde un punto de vista prctico, la experiencia recogida en los ltimos aos demuestra que en el plano jurdico no hay diferencias sustanciales para la posicin del pas que recibe el crdito, segn que el mismo se rija por el derecho internacional pblico o privado. En el primer caso, la interpretacin constitucional usual es que se requiere la autorizacin legislativa para contraer el emprstito, aunque sta se entiende dada genrica y explcitamente al adherirse el Estado miembro al organismo internacional, 6 o surge de las leyes anuales de presupuesto,7 en la medida en
B.O. del 3 de octubre de 1959 y ADLA XIX-A, pp. 94 y ss. Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 82, pp. 279-280. 6.6 Como es el caso de la Argentina en el Banco Interamericano de Desarrollo, ley 14843; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 82, pp. 279-280. 6.7 As como las leyes o decretos-leyes 17.579, 17.883, 18.952, etc. En el segundo caso indicado se trataba de una ley especial para el convenio. Tambin puede mencionarse el artculo 33 de la ley complementaria permanente del presupuesto, 16.911, ADLA, XXVI-B, p. 781. Vase la autorizacin
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que facultan a recurrir al crdito externo para cubrir las necesidades del presupuesto si los recursos ordinarios no son suficientes para ello. En lo que hace a las condiciones y rgimen de los contratos, ley aplicable, jurisdiccin, eventual arbitraje, etc., todo ello ha sido estatuido por la prctica crediticia de los organismos pertinentes. Es necesario en este aspecto, para comprender cabalmente cmo se ha planteado el problema, colocarse en la ptica del organismo, pblico o privado, que otorga el crdito: ste quiere ttulos de crdito que sean fcilmente negociables, para poder mover su capital, refinanciar el crdito, transferirlo, etc.; y para ello necesita que el rgimen jurdico de esos ttulos de crdito sea tanto ms seguro cuanto sea posible, en lo que hace a su exigibilidad efectiva.8 De all que se introduzcan en los contratos de crdito modalidades operativas que aunque no surgen de normas de derecho positivo, emergen, en cambio, de usos y costumbres o exigencias de los organismos de crdito, para enmarcar y encua-
genrica de la ley 16.432, artculo 48, B.O. del 13 de enero de 1962; ley nm. 14.794, art. 11, B. O. del 21 de enero de 1959. Vase tambin el artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, segn la reforma introducida por el Decreto-ley 22.434/81. 6.8 Tampoco estn ajenas consideraciones de otra ndole, pues como dice ROSENSTEIN-R ODAN , las sospechas de ataduras polticas podran desaparecer si la ayuda fuera prestada por una agencia multinacional antes que nacional (extranjera), pero an una organizacin internacional no est necesariamente por encima de la sospecha de influencias polticas trabajando dentro de ella. Vase ROSENSTEIN-RODAN , The Consortia Technique, en el libro Foreign Aid, editado por JAGDISH BHAGWATI y RICHARD S. E CKAUS , Londres, 1970 p. 224. Esta sospecha, desde luego, se aplica a todos los organismos internacionales, en mayor o menor medida. A su vez, cabe destacar que ms de cuatro quintos de la ayuda internacional es otorgada por acuerdos bilaterales, con lo cual la significacin de la ayuda multilateral es reducida; las naciones desarrolladas no estn inclinadas a canalizar toda su ayuda externa a travs de una organizacin internacional ( op. loc. cit ). Por el conjunto de las circunstancias sealadas, ROSENSTEIN-R ODAN propone la idea de ayuda bilateral dentro de un programa multilateral. (p. 225), pero ello no modifica en nada el sistema institucional del financiamiento, como estamos mostrando en el texto.
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drar el crdito dentro del derecho internacional pblico o privado, de modo tal que aquella exigibilidad efectiva del titulo del crdito no se vea afectada. La finalidad buscada por la parte que otorga el prstamo, pues, es siempre la misma, cualquiera sea el rgimen jurdico dentro del cual vaya a caer el contrato, y, por lo tanto, los rasgos esenciales de ste se han tornado similares a travs del tiempo, en la medida en que los Estados en vas de desarrollo han necesitado recurrir al crdito externo y han tenido que ajustarse a las clusulas impuestas por el organismo crediticio, so pena de no recibir el crdito requerido. Esas clusulas impuestas en las tratativas por el organismo de crdito, a su vez, se han ubicado en el marco normativo nacional a travs de distintas modalidades que se vern a lo largo de este trabajo, las que en general tienden a proteger la situacin jurdica del organismo crediticio, y a no otorgar privilegios al organismo nacional que recibe el prstamo. Esta modalidad operativa de los organismos de crdito extranjeros, pblicos o privados, ha caracterizado el rgimen de los crditos otorgados por ellos a los pases en vas de desarrollo, y mientras el rgimen de relaciones econmicas y de poder internacional no vare, difcilmente cambiar por si slo el rgimen jurdico que se ha tornado aplicable a dichos prstamos. Los diversos recaudos jurdicos han sido formalmente cubiertos, cada vez ms perfeccionadamente, en el otorgamiento de los crditos, satisfacindose as simultneamente las normas jurdicas nacionales y las normas jurdicas internacionales, en el plano formal, sin perjuicio de la observacin relativa a la conveniencia o inconveniencia poltica y econmica de acudir al prstamo internacional en las circunstancias que exponemos. 7. Reflexiones de poltica econmica y poltica jurdica Es necesario adems hacer otras reflexiones: a) por un lado, est el aspecto de la necesidad que los gobiernos sue-
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len sentir o interpretar, de obtener financiamiento externo, en las condiciones econmicas del mercado internacional de capitales; b) por otro lado, estn las consideraciones polticas sobre el papel que desempea el pas en el concierto de las naciones cuando recurre al crdito externo en las condiciones en que ste es brindado. En este aspecto puede recordarse la preocupacin de un autor que expresa La oposicin a los emprstitos extranjeros se funda en motivos polticos porque la experiencia histrica indica que ms de una vez fueron utilizados como instrumento de dominio... Este peligro se disminuye considerablemente cuando el pas acreedor no es una potencia poltica internacional. Econmicamente es indudable que los emprstitos externos desempean una funcin productiva muy importante, ms an que los emprstitos internos, por cuanto estos ltimos slo significan una traslacin de poder de compra en el mercado interno pero no agregan nuevos capitales a los factores de la produccin, como ocurre con los emprstitos extranjeros. 1 En esa doble preocupacin, de obtener el capital externo, pero hacerlo de modo tal que los intereses del pas no sufran detrimento, est el quid econmico-poltico de la cuestin. Cada gobierno debe determinar si necesita o no, y en qu medida, del crdito externo y negociar tan bien como pueda o quiera cules son las condiciones en que pedir o recibir la ayuda exterior, o rechazar la influencia exterior si de eso
7.1 C APLAN B ENEDICTO , Finanzas pblicas, Ediciones Oresme, Buenos Aires, 1955, pp. 339 y 340. 7.2 Lo cual lleva al plano nacional el problema individual de la libertad de la necesidad: sobre esto ltimo vase TREVES , G IUSEPPINO, El Estado de bienestar en el Estado de Derecho, en Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1959, tomo XVIII, p. 5; nuestro libro Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1973, p. 233; Introduccin al derecho de la planificacin, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 1981, pp. 22 y ss.; Tratado de derecho administrativo, Ed. Macchi, t. 1, Buenos Aires, 1974, reimpresin, 1977, captulo III, pargrafos 18 y ss.
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se trata.2 Cada caso debe considerarse en su tiempo y lugar, y negociarse si as corresponde: desde el punto de vista positivo cada gobierno puede celebrar un contrato de prstamo en la Argentina, pagadero en la Argentina, sujeto a las leyes argentinas y a los tribunales argentinos... si los tomadores existen. Pero si no encuentra en el mercado internacional de capitales aquellos que estn dispuestos a venir en tales condiciones, entonces puede no pedir el crdito, no aceptarlo, o comenzar a negociar. La experiencia prueba que habitualmente se intenta negociar, y que el primer punto que interesa al inversionista es la seguridad de su inversin; seguridad que al parecer slo considera dada cuando la ley y la jurisdiccin del convenio es otra que la del deudor. Hay de por medio una cuestin de confianza al pas y/o gobierno que lo dirige: a mayor confianza, mayor predisposicin podr haber de inversionistas extranjeros en tomar emprstitos sujetos a la legislacin y jurisdiccin local; a menor confianza, mayor exigencia de que la jurisdiccin y la ley sean otras. En los ltimos aos se han firmado convenios de prstamos cuyo lugar de ejecucin era Alemania, Canad, Francia, Estados Unidos, Japn, etc.: en cada caso, obviamente, el lugar fue de hecho exigido por el consorcio 3 que efectuaba el prstamo; la variedad de pases, que no se agota en la enumeracin antedicha, demuestra, a su vez, que no se trata de confianza en un determinado pas como sede del contrato, sino ms bien de desconfianza en la jurisdiccin y legislacin del pas deudor. Fruto de esa desconfianza son, precisamente, las exigencias de que haya un dictamen de los ms altos organismos
Para otros aspectos de la tcnica del consorcio, ltimamente dominante, vase ROSENSTEIN-R ODAS, Op. loc. cit. Dado que la gran mayora de los crditos que no provienen de organismos pblicos internacionales (BID, etc.), son otorgados por consorcios de bancos de una amplia gama de pases, incluyendo bancos oficiales de pases no desarrollados, queda ms desdibujado an el pas predominante en posicin de acreedor.
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de asesoramiento letrado del pas deudor, expresando que el contrato es vlido y se han cumplido todos los requisitos legales y constitucionales: es para seguridad del inversor y del ttulo de crdito que se emite. Quiz por ello la intervencin de tales organismos ha pasado a tener, a veces, un carcter ms rutinario y en lugar de reproducir los debates de anteriores pronunciamientos se limitan a dar una frmula genrica de aprobacin. Incluso se dan situaciones en algunos pases de Amrica Latina en las cuales el organismo de asesoramiento emite el dictamen favorable para entregar el acreedor, pero por separado hace conocer al Poder Ejecutivo sus dudas sobre la validez del convenio, o recomienda su aprobacin por ley. Y tambin a veces el propio Poder Ejecutivo es el que pide especialmente el dictamen favorable, por serle imprescindible, a su juicio, el financiamiento externo que est a punto de obtener o finiquitar. La misma preocupacin la han tenido pases ms desarrollados. As, por ejemplo, G UNNAR MYRDAL recomienda determinadas reglas de poltica econmica para la formacin de fondos a corto plazo y emprstitos extraordinarios, las que sugiere deben tener el carcter de ley, e incluyo de ley fundamental.4 Otros autores opinan ms desfavorablemente de las inversiones privadas extranjeras que de las inversiones extranjeras pblicas,5 concluyendo en que se ha tratado de paliar estos inconvenientes de diversos modos, es-
7.4 MYRDAL , GUNNAR, Los efectos econmicos de la poltica fiscal, Barcelona, 1962, p. 166 (editorial Aguilar). Tambin hay autores que hacen un juicio ms categrico, por ejemplo V AN DER B ORGHT , Hacienda pblica, Barcelona, 1929, p. 165: ... se producen determinadas relaciones con las potencias capitalistas extranjeras, que, cuando se trata de Estados, pueden tener como consecuencia, en algunas circunstancias, una desventajosa dependencia del extranjero en el orden poltico. La realizacin de prstamos del Estado en el extranjero puede ser considerada, en un momento dado como sntoma de debilidad financiera y econmica (op. cit., pgina 165). 7.5 B ARRERE , A LAIN, Poltica financiera, Editorial Luis Miracle, S. A., Barcelona, 1963, pp. 594 a 598.
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pecialmente asociando fondos de origen privado a prstamos que adoptan la forma de prstamos pblicos, puesto que son concedidos a los gobiernos por organismos internacionales. 6 Con todo, ocurre que el otorgamiento del crdito por un organismo internacional, como pueda ser el Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento, el Export-Import Bank, etc., debe realizarse casi siempre de acuerdo a las pautas que fija la carta orgnica o estatuto constitutivo del organismo respectivo. En el caso del BID, por ejemplo, el convenio constitutivo fija la oficina principal en Washington (art. XIV, seccin 1), con lo cual queda determinado el domicilio del que otorga el prstamo y consecuentemente su lugar de operaciones. A su vez, las decisiones del Directorio del Banco se inspirarn nicamente en consideraciones econmicas [art. VIII, sec. 5, apart. f), in fine], y las condiciones de los prstamos se fijarn tomando en cuenta el inters de los pases miembros directamente relacionados con la solicitud particular de prstamo o garanta, as como el inters de los miembros en general [art. III, sec. 8, apart. b)]. Y es evidente que las consideraciones econmicas que hacen al inters de los miembros en general se vinculan principalmente a la seguridad del capital que cada uno de ellos ha invertido en la corporacin internacional; de all se desprende que el criterio de los directivos del Banco no puede ser otro que el de otorgar a sus prstamos el mximo posible de garantas de cumplimiento. Entre ellas est, indudablemente, la referida a que el juez y la ley aplicables al contrato no sean precisamente las del pas que pide el prstamo, sino, preferiblemente, la de un pas desinteresado de la operacin del deudor, con estabili-
7.6 BARRERE, Op. cit., p. 598. Para un punto de vista diverso, vase NURKSE. R AGNAR, Problemas de formacin de capital, Fondo de Cultura Econmica, 3 ed. Mxico, 1963, pp. 142 y ss.
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dad legislativa y jurisdiccional. El propio pas deudor no siempre evitar querer modificar unilateralmente los trminos de su compromiso, y ello slo lo puede hacer si su propia legislacin y jurisdiccin le son aplicables; en cambio, si el contrato se rige por otra legislacin y jurisdiccin, no tiene otro camino que cumplir con lo pactado, renegociar la deuda o buscar alguna otra salida convencional que satisfaga a los acreedores.7 Por ello es que en el plano jurdico formal no resulta, en definitiva, existir profunda diferencia entre un contrato celebrado bajo el marco del derecho internacional pblico o del derecho internacional privado. Un convenio celebrado entre dos pases, o entre un pas y un organismo internacional, podra caer dentro del mbito del derecho pblico,8 pero si el propio pas que otorga el prstamo, o el organismo internacional que lo hace, acta por intermedio de un ente descentralizado (el caso del Kreditanstalt fr die Wiederaufbau de Alemania), y otorga el crdito no al gobierno, sino a otros entes descentralizados, bajo el aval de un tercer ente descentralizado, entonces el argumento de la inmunidad soberana ya no puede esgrimirse, a menos que se recurra a una teora similar a la del descorrimiento del velo en el derecho privado. Con todo, esa argumentacin podrn recibirla con simpata solamente los tribunales nacionales o al menos los tribunales de otros pases tambin en vas de desarrollo: los tribunales de los pases desarrollados tendrn mayor inters en el respeto y cumplimiento a
7.7 Lo cual, a su vez, entraa otros riesgos: Vase BURATO, A LFREDO, Manual de finanzas pblicas, Buenos Aires, 1967, p. 255. Cuando el Estado tiene que negociar o renegociar su deuda externa, es inevitable que tenga que contestar preguntas y ofrecer soluciones para otros problemas internos que se encuentren pendientes y en los cuales estn interesados los acreedores. 7.8 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 103, pp. 191, 193 vuelta y 194.
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las obligaciones formalmente pactadas, y no se inclinarn a receptar argumentos o teoras que impliquen negar validez a un contrato que de acuerdo a su derecho interno no adolece de vicios sustanciales que torne en nula la deuda contrada en dicho pas bajo su legislacin y jurisdiccin. 8. El sistema de control Con lo expuesto volvemos al punto de partida: que no es por la va de elucubraciones jurdicas, o de argumentaciones constitucionales, por las cuales se obtendrn resultados prcticos en esta materia. Veremos a lo largo de este trabajo cmo las argumentaciones normativas que puedan esgrimirse y se han esgrimido en el pasado no han sido ni sern tampoco eficaces en el futuro, casi seguramente, para modificar el funcionamiento del mecanismo internacional actual del crdito externo. Quienes, en el plano interno, consideren inadecuado al sistema o la modalidad normativa bajo la cual opera el crdito obtenido por el pas, habrn entonces de preocuparse por otros mecanismos de solucin. Hemos sostenido ya que la cuestin central est en elaborar un modo eficaz de controlar a la administracin pblica,1 puesto que
Nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Editorial Civitas, Madrid, 1981. Para algunos aspectos y problemas parciales, vanse nuestros trabajos Participation in State and Non State Public Administration in Latin America, presentado al seminario Law in the Design and Administration of Strategies of Alternative Development, Universidad de Warwick, Coventry, Inglaterra, 1980; nuestro artculo Viejas y nuevas ideas sobre participacin en Amrica Latina, en la Revista Internacional de Ciencias Administrativas, volumen XLVII1981, Bruselas 1981, nmero 2, pp. 126-132; nuestro trabajo y ponencia sobre Tribunales administrativos, presentados al XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981. Son stas algunas de las muchas cosas que pueden hacerse por mejorar el control de la administracin pblica, que resumimos en el libro citado en primer lugar, y es por ellas por donde a nuestro juicio corresponde encaminar nuestras preocupaciones. El presente trabajo intenta demostrar, en el caso concreto, la insuficiencia a estos efectos del sistema tradicional.
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si los controles internos fracasan, tardos son despus los lamentos sobre el rgimen jurdico de los actos que han escapado al control. El sistema de los contratos de crdito externo no es, en este aspecto, sino un ejemplo ms de cmo el nfasis normativo ha probado ser inadecuado para satisfacer las aspiraciones de un moderno control de la administracin pblica. El problema no radica en la organizacin o funcionamiento de tal o cual rgano existente de control, ni en la emisin o ausencia de tal o cual norma sustantiva de derecho, sino en los mtodos y rganos inexistentes de control, en las falencias del control como sistema: qu puede hacerse en la materia, lo hemos dicho ya en otra parte.2 II. RGIMEN JURDICO PARTICULAR 9. Lugar de celebracin y de ejecucin del contrato: un pas extranjero La modalidad operativa de estos contratos y las clusulas que adems se les incorporan explican su encuadre jurdico en derecho internacional. Lo usual es que el contrato se celebre en el pas donde tiene su sede la o las entidades crediticias,1 por intermedio del embajador acreditado ante dicho pas,2 o de un representante especialmente designado al efecto. En el primer caso ello es legalmente posible, pues aunque se trata de una entidad descentralizada, ella integra la
Nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Ed. Civitas, Madrid, 1981. 9.1 Banco o consorcio de bancos, generalmente. En estos casos, por lo general un Banco determinado asume el rol de organizador del consorcio, y ser su propio domicilio el que resultar entonces elegido como lugar de celebracin y ejecucin del contrato. 9.2 As en el caso dictaminado por la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes t. 110, p. 183 y t. 109, p. 311. Lo lgico, en efecto, es utilizar el servicio exterior de la Nacin, y no enviar representantes especiales a un acto que es meramente formal.
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administracin nacional, de la cual es jefe el Poder Ejecutivo (art. 86, inciso 1 de la Constitucin), y es representada en el extranjero por los integrantes del Servicio Exterior, del cual forman parte los embajadores a tales efectos. 3 En consecuencia de ello se puede fijar como domicilio a los efectos del contrato la sede de la embajada argentina en el pas que otorga el crdito;4 los ttulos se emiten en el mismo lugar, el crdito es tambin efectivizado all en una cuenta abierta a nombre del Banco Central Argentino en su carcter de agente financiero del gobierno argentino; tales ttulos son pagaderos en dicho lugar de celebracin del contrato. 9.1. Derecho civil nacional Como conclusin de ello, la ley de aplicacin es la del lugar de ejecucin y de celebracin del contrato, y consecuentemente la jurisdiccin aplicable es la del lugar. As resulta de los artculos 1210, 1215 y 1216 del Cdigo Civil, en cuanto al derecho nacional de fondo.5 9.2. Derecho procesal nacional En materia procesal, la misma solucin se funda en el hecho de tratarse de acciones de naturaleza procesal. El CPCC de la Nacin declara competentes para acciones personales en primer lugar a los jueces del lugar de cumpli-
9.3
9.4 As en el caso de Dictmenes, t. 103, p. 191. La fijacin de domicilio no alcanza a constituir lugar de celebracin del contrato, y no se vincula por ello con el principio de la extraterritorialidad del lugar de la embajada. 9.5 Artculo 1.216: Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la Repblica, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar de cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase all.
a).
Dictmenes, t. 110, p. 383; ley 17.702, B. O. 18-V-68, artculo 16, inciso
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miento de la obligacin (art. 5, inciso 3), por lo que tambin por dicha razn son competentes los jueces del lugar de cumplimiento de la obligacin, inclusive aunque el deudor no tenga su domicilio all (arg. arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil) y se encuentre aunque sea accidentalmente en el lugar (CPCC, art. 5, inc. 3 in fine). 9.3. Derecho internacional privado. Los tratados de Montevideo A su vez, el derecho internacional procesal privado, por ejemplo de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, artculo 56, expresa que en materia de acciones personales son competentes los tribunales de aquel pas cuyo derecho resulta aplicable a la materia controvertida. De igual modo, a la inversa, es doctrina comn que la sumisin a los tribunales de un pas lleva implcito el sometimiento a la ley que estos tribunales aplican, de acuerdo a la regla Qui eligit iudicem eligit ius.6 10. La inaplicabilidad de la regla par in parem non habet imperium Por ello, como afirma GOLDSCHMIDT, 1 la improrrogabilidad de la jurisdiccin nacional con respecto a la extranjera supone su exclusividad, mientras que a la inversa nada obsta a que la prrroga se disponga si aqulla es concurrente, o ni siquiera existente;2 tal el caso de los artculos 1215 y 1216 del Cdigo Civil argentino, cuando el contrato de prstamo
9.6 WOLFF , MARTN, Private International Law, Oxford University Press, 1945 nmero 419; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 93, pp. 158 y 238 (vuelta) . 10.1 GoLDSCHMIDT , WERNER , Derecho internacional procesal en el nuevo cdigo procesal civil y comercial , El Derecho, t. 19, p. 853. 10.2 GOLDSCHMIDT , Op. loc. cit.
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se celebra en el exterior, los ttulos de crdito se emiten en el mismo lugar, el crdito se otorga y abona all, y la obligacin es tambin exigible all.3 Esta sumisin a los tribunales y al derecho externo es as vlida de acuerdo al derecho nacional, cuando el contrato se celebra en las condiciones expuestas, lo que, por lo dems, constituye una exigencia de las entidades que efectan los prstamos. Es en virtud de ello que se comprende en el derecho extranjero y nacional la validez normal prescindiendo de valoraciones polticas o econmicas de clusulas tales como que el avalista usualmente exigido el Banco Nacional de Desarrollo, antes Banco Industrial de la Repblica Argentina... est generalmente sujeto a la accin judicial y que ni l ni sus bienes gozan de derecho de inmunidad con respecto a juicio o procedimiento legal por razones de inmunidad basada en soberana o por cualquier otro motivo; y, en la medida en que el garante o sus bienes gocen o en adelante puedan adquirir dicho derecho de inmunidad ya sea con respecto a la jurisdiccin o formalizacin, el garante por la presente renuncia irrevocablemente a dicho derecho con respecto a sus obligaciones en virtud de esta garanta. De esta manera, haciendo avalar la operacin a una entidad descentralizada del Estado, se soslaya el planteo de la soberana del Estado, y celebrando y ejecutando el contrato en el exterior, se introduce la validez formal de las dems clusulas bancarias usuales en este tipo de operaciones: a) aceptacin expresa de la jurisdiccin de los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligacin; b) dictamen en que
10.3 Siguiendo esta opinin, si el lugar de cumplimiento del mutuo se encuentra en el extranjero, la jurisdiccin argentina es slo concurrente (art. 1216 del Cdigo Civil) y nada se opone, por ende, a que las partes se sometan a jueces o rbitros del extranjero. Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 110. pginas 167, 169.
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conste que lo convenido en los pagars es vlido de acuerdo a las leyes de la Repblica y que la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin es vlida; c) aceptacin de otras clusulas punitorias para caso de incumplimiento. De esta forma tambin resulta obviada la objecin que puede emerger del principio de igualdad de los Estados, tratndose de contratos regidos por el derecho internacional pblico, casos en los cuales, adems, la aceptacin del Convenio Constitutivo de la entidad crediticia, por ley nacional, elimina adicionalmente otras objeciones (el caso del BID). La regla par in parem non habet imperium, es decir, que ningn Estado puede pretender ejercer jurisdiccin sobre otro, a menos que se someta voluntariamente a ella, 4 ha quedado as, tradicionalmente, salvada. Por lo dems, es regla que la inmunidad de los Estados no alcanza a los entes autrquicos del Estado, 5 a menos que se los demande conjuntamente por haber actuado el ente autrquico en nombre de la Nacin, 6 pero en tales casos la Nacin contesta la demanda oponindose por la va diplomtica, sin presentarse al juicio, para que no se pueda interpretar que la sola comparencia ante el tribunal implica una sumisin al mismo, aunque se la haga al solo efecto de protestar contra su jurisdiccin.7 Claro est, la no contestacin de la demanda por parte de la Nacin, y su presentacin por la sola va diplomtica8 puede solucionar el problema de ella como pas
OPPENHEIM , International Law, Longmans, Green and Company, 7 ed., Londres, 1953, pargrafo 115, a), pp. 239 y ss. 10.5 RIEZLER , ERWIN, Internationales Zivilprozessrecht, Ed. Gruyter-Mohr, Tbingen, 1949, p. 404. Vase tambin infra, punto 3. 10.6 ERWIN , Op. loc. cit. 10.7 As en el derecho norteamericano. Vase Restatement of the Law of the Conflict of Laws, American Law Institute Publishers, St. Paul, 1934, p. 124. 10.8 El Estado extranjero no tiene que comparecer en los estrados judiciales argentinos; es suficiente que declare al Ministerio argentino de Relaciones Exteriores... que no admite la jurisdiccin argentina para que el juez argentino no d lugar a la demanda (Procuracin del Tesoro, Dictmenes,
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soberano, pero no el problema presentado el ente autrquico deudor o garante de la operacin. Como se ha dicho ya en oportunidades anteriores, en tales casos no media probabilidad razonable de que los tribunales (extranjeros) concedan al Banco Industrial de la Repblica Argentina la inmunidad jurisdiccional.9 11. La inmunidad soberana Otro de los problemas concretos que debe ser analizado en relacin a este tipo de contratos de crdito es el relativo a la demandabilidad del Estado, ya mencionada, que podra oponerse como valla a la percepcin del crdito por el acreedor en caso de incumplimiento del deudor. Sin perjuicio de que la doctrina moderna por lo general no acepta la tesis de la inmunidad del Estado a juicio, considerndola un resabio de pocas monrquicas, 1 debe obser-
t. 82, pp. 203, 205). Con ello se invoca el principio de reciprocidad y se pide el mismo tratamiento del otro Estado, uniendo as el principio de reciprocidad a las reglas del derecho internacional pblico consuetudinario acerca de la exencin de jurisdicciones extranjeras. 10.9 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 112, pp. 409, 410. Desde luego, esto surge de que hay adems normas legislativas que consagran el principio decreto-ley 20.461/73. B. O. 14 de junio de 1973, luego mantenido en el decreto-ley 22.434/81, artculo 1 del CPCC de la Nacin. Tampoco puede esgrimirse la posible inconstitucionalidad de la norma legislativa, cuando el contrato ha sido celebrado y ejecutado en el exterior; distinto sera el caso, desde luego, si estuviramos ante un contrato destinado a ser ejecutado en el pas. 11.1 La evolucin de este principio en el derecho argentino la expusimos en Procedimiento y recursos administrativos, 2 ed., Buenos Aires, 1971, Ed. Macchi, pginas 477, 481. Vase tambin DOMNGUEZ , A LBERTO , El problema de la responsabilidad del Estado, en Anuario del Instituto de Derecho Pblico, t. VIII, Rosario, 1948, pp. 95 y ss. En Estados Unidos el problema tambin se ha superado, como explica WRIGHT, W ILLIAM B., The Federal Tort Claims Act, Nueva York, 1957, pginas 7, 10; para Inglaterra y Europa continental vase STREET H., Governmental Liability, Cambridge. Gran Bretaa, 1953, pp. 182 y ss.; WADE , H. R. W., Administrative Law, 4 ed., Oxford, Inglaterra, 1977, pp. 862 y ss.
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varse que el argumento no puede de todas maneras plantearse en cualquier oportunidad procesal, sobre todo si el asunto ha de hacerse valer ante estrados extranjeros. En el derecho interno prevalece la opinin de que debe considerarse superado este privilegio de origen monrquico, que impedira a los particulares obtener proteccin judicial ante los estrados nacionales contra los actos del propio gobierno. En el derecho internacional, en cambio, la regla de la inmunidad soberana es por lo general admitida, pero con el alcance de que un Estado no puede ser sometido contra su voluntad a los tribunales de otro Estado. Con todo, hay autores y precedentes jurisprudenciales en favor de admitir la jurisdiccin de los tribunales de otro Estado, cuando se estima que el Estado extranjero ha actuado bajo un rgimen de derecho privado: El Estado puede contratar en este carcter y al hacerlo se coloca en la situacin de un deudor ordinario; 2 Si l renuncia a su prerrogativa soberana al efectuar el contrato, no la puede reclamar para sustraerse a la ejecucin de sus obligaciones.3 Tambin se han aceptado principios favorables a la jurisdiccin extranjera en casos relativos a barcos, por ejemplo en la Convencin diplomtica de Bruselas de 1926, con la excepcin de los buques de guerra, buques hospitales, de sanidad, y algunos casos ms.4 Lo mismo ocurre especialmente, segn ya vimos, en el caso de las entidades descentralizadas del Estado, habindose llegado en algn caso a dictar normas expresas al efecto. En el caso del Banco de la Nacin Argentina ya citado, el Decreto-ley 20461/1973 dispuso: Facltese al Banco de la Nacin Argentina a no oponer 5 la exencin jurisdiccional cuando acte en pases ex11.2 RUIZ MORENO, I SIDORO , El derecho internacional pblico ante la Corte Suprema , Eudeba, Buenos Aires, 1970, p. 90. 11.3 MERIGHNAC , Trait de droit public international, t. I, Pars, 1905, pp. 460 y siguientes; RUIZ M ORENO, I SIDORO , op. cit. , p. 90. 11.4 Vase RUIZ M ORENO, I SIDORO , op. cit. , p. 92. 11.5 Y por lo tanto a renunciar ex ante a oponer.
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tranjeros, realizando actos comerciales como persona de derecho privado. 6 Entre los fundamentos de la medida se sealaba, precisamente, la finalidad de actuar en el extranjero a travs de representaciones y sucursales, a cuyo efecto resulta no slo necesario sino tambin ineludible que el banco declare, en cuanto acte en la esfera del derecho privado, que no pretender oponer la exencin de jurisdiccin de los tribunales extranjeros de los pases donde acte. 7 De ah en general el sistema de que los entes descentralizados del Estado no resulten alcanzados en el derecho internacional por la regla de inmunidad de jurisdiccin de los Estados. Muchas veces se ha dudado de la constitucionalidad del sometimiento a la jurisdiccin de un tribunal extranjero,8 aunque la Corte Suprema argentina ha admitido que ello es admisible cuando resulta de una disposicin legal expresa, en el caso de entes autrquicos;9 pero la cuestin inevitablemente est destinada a plantearse en estrados judiciales extranjeros, toda vez que el contrato haya sido suscrito en el extranjero y sea para ser cumplido en el extranjero. Tambin se hace notar, desde otro ngulo, que no es posible desconocer que el crdito extranjero de nuestras entidades autrquicas puede sufrir detrimento, si ellas invocan sistemticamente la exencin de la jurisdiccin extranjera por la va diplomtica,10 lo cual puede tener graves conse-
Boletn Oficial del 14 de junio de 1973, pp. 7 y 8. Decreto-ley 20461/73 considerado tercero del mensaje de elevacin. 11.8 Por ejemplo el dictamen del 25 de junio de 1973 del entonces Procurador del Tesoro de la Nacin, que constituye una excepcin a la jurisprudencia administrativa de dicho organismo. 11.9 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 254, pp. 500, 504, caso La Repblica v. Banco de la Nacin Argentina , 1962, considerando 2, a contrario. Este mismo fallo es invocado por el dictamen citado en la nota anterior, pero en apoyo de la tesis de la inconstitucionalidad del sometimiento a tribunales extranjeros. 11.10 Dictamen de la Consejera Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores copiado en Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 74, pp. 336, 336 (vuelta).
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cuencias en el caso de entidades cuyo giro comercial o industrial las obliga necesariamente a operar en el exterior (Aerolneas Argentinas, Elma, YPF, etc.), necesitando, como es lgico, del crdito local. Y si se acepta que una entidad descentralizada X pueda a travs de una agencia en el exterior contratar crditos locales que sern, respecto del pas del cual emerge la entidad, extranjeros, los cuales a su vez sern exigibles y se regirn por la ley y la jurisdiccin del lugar de celebracin y de ejecucin, entonces se advierte que no existe argumento jurdico formal en virtud del cual negar que igual operacin pueda llevarla a cabo la entidad descentralizada Y. Los problemas jurdicos son en la prctica, en consecuencia, similares tanto si el origen del capital es de carcter pblico internacional, como privado extranjero. Pueden diferir las variantes polticas y econmicas del crdito, 11 pero difcilmente variar su rgimen normativo. Por una u otra argumentacin, por una u otra va, se llega siempre a las mismas conclusiones en cuanto a la posibilidad de pactar el arbitraje extranjero, al otorgamiento de exenciones impositivas, la renuncia a otro fuero o jurisdiccin que el del lugar de cumplimiento de la obligacin, a la fijacin de la ley aplicable como la ley del lugar de ejecucin del contrato, etc. Esa es tambin la formulacin que recoge el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, cuyo artculo 1 segn la reforma del Decreto-ley 22434/1981, expresa que podr admitirse la prrroga de jurisdiccin a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica, en asuntos exclusivamente patrimoniales.
11.11 Como tambin se puede discutir si lo que ha de fomentarse no es el financiamiento externo, sino la inversin o el comercio externo: vase UMBREIT , M YRON H., H UNT, E LGIN F., y KINTER , CHARLES V., Economa. Principios y problemas, Buenos Aires, 1959, pp. 544 y ss. Sobre el papel de la inversin privada extranjera en Amrica Latina vase tambin PREBISCH , RAL, Hacia una dinmica del desarrollo latinoamericano, FCE, Mxico, 1963, pp. 64 a 68.
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12. Normas jurdicas y prcticas bancarias internacionales Las normas jurdicas internacionales difieren en su fuente, pero no en su resultado prctico, segn emerjan de crditos otorgados por instituciones pblicas internacionales, o por organismos privados de crdito. En el caso del Banco Interamericano de Desarrollo, por ejemplo, es de inters recordar que financi y financia inversiones de mltiples empresas pblicas latinoamericanas. 12.1. Prioridades Este organismo de crdito y tambin el Banco Mundial consideraron para la Argentina de inters prioritario las inversiones de energa;1 el Banco Mundial otorg en 1961 y 1967 crditos a empresas del Estado argentinas, para obras de infraestructura hidroelctrica.2 En general, los crditos se otorgan de acuerdo a las prioridades fijadas por las respectivas instituciones crediticias, y no por los pases miembros que solicitan el crdito. 12.2. Examen de la situacin poltica Asimismo, en el informe El Banco Mundial, la Corporacin; Financiera Internacional y la Asociacin Internacional de Fomento. Sus normas y operaciones, se expresa que la prctica del Banco recomienda la realizacin de conversaciones exploratorias oficiosas, antes que los pases pre-
El Banco Mundial en la Amrica Latina, Resumen de sus actividades, julio de 1961, p. 9: habr... que proveer a una ampliacin y mejoramiento en las facilidades de energa y de transportes. En el estado en que se encuentran actualmente constituyen obstculos mayores al desarrollo econmico. 12.2 Edicin de abril de 1962, biblioteca del CFI, 02411, B 11n.
12.1
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senten oficialmente una solicitud de prstamo (p. 52), y que de la investigacin inicial debe formar parte tambin un examen de la situacin poltica en cuanto sta pueda afectar la seguridad del prstamo propuesto (p. 54), como as tambin un examen detallado de las propuestas del prestatario relativas a la direccin y gestin administrativa del proyecto (p. 55). 12.3. Aprobacin del contrato Una vez que se ha llegado a un acuerdo sobre los trminos y condiciones de la operacin, se someten a los Directores Ejecutivos para su aprobacin los contratos de prstamos y garanta, con toda la documentacin conexa (p. 57). Luego de aprobados, siguen los trmites internos de cada pas para la respectiva aprobacin por el Poder Ejecutivo o el Congreso. 12.4. Desembolsos: oportunidad de hacerlos El Banco efecta los desembolsos contra entrega de documentos en forma satisfactoria... Las pruebas que se exigen son las usuales en la prctica bancaria corriente (p. 58). Se exigen adems dictmenes jurdicos a satisfaccin del Banco que aseguren la constitucionalidad y legalidad del contrato. 12.5. Venta de los ttulos a inversionistas privados Por su lado, el Banco a veces vende a inversionistas privados parte de los ttulos de prstamo obtenidos de los prestatarios en relacin a los crditos concedidos (p. 104). Los ttulos vendidos pueden serlo con o sin garanta adicional del Banco, habiendo prevalecido en los ltimos aos la tendencia a venderlos sin tal garanta adicional (p. 104), razn por la cual se torna ms necesario para el Banco asegurar la negociabilidad y seguridad de los ttulos de crdito que ob-
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tiene por los prstamos que otorga. A menor seguridad jurdica de los ttulos, lgicamente corresponder una mayor dificultad de colocacin de ellos en inversionistas privados. Quiz por esta razn es criticable la reciente prctica del Banco de no respaldar los ttulos que emiten sus pases miembros. De cualquier modo, El documento en que constan es el ttulo que garantiza la existencia de la relacin, y la posesin del mismo vale como ttulo y crea la presuncin juris tntum de que el poseedor es el dueo. Resulta as que los ttulos son representativos de un derecho de crdito, y, a su vez, constituyen objeto de propiedad, que, por lo tanto, puede ser enajenado, dado en prenda, etc., como elemento sobre que recae la disciplina jurdica de la propiedad en cosas muebles 3 o ms exactamente, de ttulos-valores crediticios. En este punto tambin encontramos una apreciable diferencia entre este tipo de contrato y el clsico emprstito pblico, en el cual fue tpico en muchos pases emitir ttulos nominativos, e incluso crear un Libro de deudas del Estado (Grand Livre de la Dette Publique, en Francia, instituido en 1793), en el cual se registran obligatoriamente los ttulos y sus traslados. Este sistema tiene ventajas en cuanto asegura contra prdida o robo del ttulo, pero limita la negociabilidad de los mismos. 4 12.6. Requisitos tcnicos Va de suyo, por supuesto, que tambin deben satisfacer los requisitos tcnicos que cada institucin crediticia internacional exige para el proyecto mismo a financiarse.5 MuF ERNNDEZ DE V ELASCO, Los contratos administrativos. Madrid, 1927, p. 298. 12.4 Vase y comparar V AN DER B ORGHT , Hacienda Pblica, Barcelona, 1929, pginas 167 y ss. 12.5 Por ejemplo, International Bank for Reconstruction and Development, Present Worth Calculation of Projects, junio 5, 1967, biblioteca del CFI, G
12.3
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chos de los pedidos de crdito fracasan inicialmente por la carencia de rigor tcnico a satisfaccin del Banco. 12.7. Recaudos bancarios comerciales Si bien el rgimen poltico es interno de cada pas y no concierne en cuanto tal al organismo de crdito,6 s puede importar si afecta la seguridad del crdito,7 razn por la cual se enfatizan todos los recaudos jurdicos usuales en la prctica comercial bancaria; dicho de otra manera, la situacin interna de un pas puede llevar a que se extremen los cuidados en materia de cumplimiento de todos los recaudos bancarios de ndole comercial y legal formal. Del mismo modo, lo relativo a los pases que expropian sin adecuada compensacin escapa en principio al anlisis que efecta el organismo de crdito internacional, aunque en ocasiones el Banco puede advertir a los miembros que no adopten polticas que la comunidad internacional pudiere considerar que afectan su solvencia. 8 Como se advierte, el rgimen polticoeconmico afecta en definitiva al crdito externo del pas.9
3353, B 11; Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento, Instituto de Desarrollo Econmico, Criterios de inversin y evaluacin de proyectos, biblioteca del CFI, L. 31 B 11: Cien preguntas y respuestas sobre el Banco Mundial, mayo de 1970, Biblioteca del CFI, 0241, B 11, 100, etc. 12.6 Cien preguntas y respuestas sobre el Banco Mundial, Op. cit., p. 15. 12.7 El Banco Mundial, la CFI y la AIF. Sus normas y operaciones, Op. cit., pgina 54. 12.8 Cien preguntas y respuestas sobre el Banco Mundial, Op. cit., p. 15. 12.9 Tambin afecta las tasas de inters y en general las clusulas contractuales a incluirse, cuando se trata de bancos privados o consorcios de bancos, en lugar de organismos internacionales de crdito. Y ste es otra vez un tema fundamental que ningn organismo de control de legalidad fiscaliza, lo cual nos lleva una vez ms a lo dicho en el punto 8 de la primera parte de este trabajo; ver tambin las referencias y remisiones all efectuadas en la nota 41.
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12.8. Privilegios del Banco A veces las normas emergen de la propia acta o convenio constitutivo del ente, como ocurre con el Banco Interamericano de Desarrollo, aprobada por Argentina por la ley 14.843. De acuerdo al Convenio, el Banco tiene personalidad jurdica (artculo XI, seccin 4), sus archivos son inviolables (artculo XI, seccin 5), su personal disfruta de inmunidades y privilegios (artculo XI, seccin 8), y sus operaciones tienen exenciones tributarias (artculo XI, seccin 9). 12.9. Dictmenes exigidos El Banco ltimamente mencionado, por ejemplo, incluye en algunos de sus contratos la exigencia, para la efectividad del otorgamiento del crdito, de Que el Banco haya recibido del Procurador del Tesoro de la Nacin un informe jurdico en que quede establecido a entera satisfaccin del Banco la validez de dicho convenio, Que el Banco haya recibido del Procurador del Tesoro de la Nacin un informe jurdico en que quede establecido (i) que el garante ha cumplido todos los requisitos necesarios segn las leyes y reglamentos de Argentina para celebrar el Contrato de Garanta o para ratificarlo, si fuere el caso, y (ii) que las obligaciones establecidas en el Contrato de Garanta constituyan un vnculo vlido para el garante cuyo cumplimiento puede serle exigido en su oportunidad.10
12.10 Ms an, en muchos contratos de crdito externo el acreedor requiere tambin que el contrato sea publicado en el Boletn Oficial de la Nacin, como garanta de publicidad de la operacin. Y a veces la publicacin hasta reproduce el modelo de dictamen (!) que se supone debe emitir el asesor legal del Banco Nacional de Desarrollo como garante, y de la entidad descentralizada que requiere el crdito, como es el caso del convenio de prstamo publicado en el Boletn Oficial del 9 de febrero de 1976, pp. 6 y 7.
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13. Control de divisas respecto del cumplimiento de la deuda En el caso de clusulas tendientes a proteger al garante contra un eventual control de divisas, para querer evitar que tal control obstaculice el cumplimiento de las obligaciones contradas, se ha entendido que no hay reparo alguno que observar a aqullas, toda vez que la Nacin de ningn modo podra impedir vlidamente el cumplimiento de sus obligaciones internacionales por medio de su propia legislacin futura.1 De todas maneras, la cuestin del lugar de celebracin y ejecucin del contrato sigue siendo determinante. En este sentido puede recordarse el procedimiento seguido por Espaa a fines del siglo pasado y comienzos del presente, en que muchos ttulos de la deuda pblica se encontraban en propiedad de sbditos extranjeros, que a su vez los haban sellado (estampillado) en el pas de residencia. En tales casos se resolvi que el ttulo era pagadero en la moneda del pas en el cual el ttulo haba sido sellado y, en consecuencia, elegido como lugar de pago.2 En nuestro caso, dado que el ttulo se emite en el exterior, la Nacin deudora no puede obviamente hacer nada en el plano jurdico para alterar el sistema cambiario imperante en el pas en el cual se emite el ttulo. 14. Arbitraje El Convenio Constitutivo del BID, artculo XIII, seccin 2, prev el arbitraje para la resolucin de controversias, y si en un contrato de prstamo se incluyera la clusula de
Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 82, p. 282. FERNNDEZ DE VELASCO , Los contratos administrativos, Madrid, 1927, p. 295.
13.2
13.1
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arbitraje, se ha sostenido que ello otorga el laudo arbitral mrito ejecutivo. Sin embargo, dentro del territorio de la nacin el laudo no tiene fuerza ejecutoria directa, toda vez que los rbitros, si bien tienen la cognitio del asunto, carecen, no obstante, de imprium .1 En consecuencia, son los jueces nacionales los que tienen la potestad exclusiva de ejecutar o hacer ejecutar el laudo, y si el laudo fuere contra la nacin, en este ltimo aspecto debe considerarse lo convenido sobre el particular como una renuncia vlida al carcter meramente declarativo de las sentencias que pudieran dictarse contra el Estado (Ley 3952, art. 7). Ahora bien, en cuanto a los bienes de la nacin sitos en el extranjero, habra que suponer que la nacin renuncie de antemano a hacer valer su extraterritorialidad, lo que es admisible. 2 En lo que se refiere a pactar la jurisdiccin arbitral para los entes autrquicos, ya se ha establecido que las entidades descentralizadas del Estado pueden estar estatutariamente autorizadas para hacerlo, y que en caso de no estar ello previsto en los estatutos, puede suplirse por una autorizacin expresa para el caso concreto otorgada por el Poder Ejecutivo.3 La autorizacin, con todo, slo es necesaria si el arbitraje es substitutivo de jurisdiccin nacional, 4 no as si es substitutivo de jurisdiccin extranjera, siendo sta procedente.5 Por lo dems, la autorizacin de que se trata se otorga tambin simultneamente con el decreto que autoriza el prstamo a todos los dems efectos mencionados.
14.1 Es sta, desde luego, una solucin clsica: ALSINA, H UGO , Tratado terico-prctico de derecho procesal, t. III, Buenos Aires, 1943, p. 833. 14.2 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 82, p. 283. 14.3 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 83, p. 76 (1962); t. 82, pgina 282; t. 91, p. 115. 14.4 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t, 82, p. 282. 14.5 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 83, p. 76.
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15. Las variantes formales de contratacin. Recapitulacin En conclusin de lo expuesto, los gobiernos tienen a su disposicin en esta materia una gama de posibilidades jurdicas que van desde el contrato enteramente sujeto a la legislacin y jurisdiccin nacional, hasta el contrato enteramente sujeto a la legislacin y jurisdiccin extranjeras. La eleccin de uno u otro matiz de contratacin depender como es obvio de su capacidad de negociacin poltica y econmica, de su grado de determinacin en cuanto a no usar del crdito sino en determinadas condiciones y circunstancias, etc. Ningn esquema normativo ata al pas para elegir una u otra forma de contratacin; pero una vez elegida una por ejemplo la ms controvertida, sujecin a tribunales y a legislacin extranjera ya no cabe en los hechos volver atrs, respecto de ese contrato.1 El cumplimiento de esas obligaciones ser exigible tal como fue pactado, sin que pueda el pas deudor modificar ni influir sobre la forma de interpretacin o aplicacin del contrato por el pas elegido, a travs de leyes, decretos o resoluciones posteriores del pas deudor. Desde luego, va implcito en lo dicho que las modalidades de contratacin son diferentes si nos encontramos ante un emprstito pblico, que lo emite en su territorio el propio Estado nacional y se rige entonces por el derecho pblico interno, o un contrato de crdito externo, que lo celebra una entidad descentralizada del Estado en el exterior para ser all cumplido y juzgado por las normas y los tribunales del pas de que se trate.
15.1 De ah que sea tambin importante cul es el pas donde se efecta el prstamo, pues de acuerdo a ello variar su actitud frente a la ejecucin de la operacin.
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16. La autorizacin legislativa Se ha estimado, a travs de algunos dictmenes, que si bien es conveniente la autorizacin legislativa, ella no es imprescindible, y puede ser suplida por una autorizacin por Decreto del Poder Ejecutivo nacional .1 Pero esto es ms bien excepcional: la regla es la necesidad de la autorizacin legislativa. 2 Esta autorizacin legislativa, otorgada en forma concre3 ta para un determinado crdito, o en forma genrica para todos los crditos que sean necesarios para equilibrar el presupuesto anual, se ha otorgado en el pasado, por ejemplo, a travs de la ley 14.794, de 1959, cuyo artculo 11, refirindose al Poder Ejecutivo, dice: ... pudiendo realizar asimismo las operaciones de financiacin transitoria que resulte necesaria, inclusive con el Banco Central de la Repblica Argentina y dems instituciones bancarias oficiales mediante la utilizacin por stas de fondos que obtengan de prstamos o colocaciones provenientes del exterior; en igual sentido la ley 16.432, de 1962, artculo 48; el decreto-ley 17.579, etc. Estas leyes son dictadas por el Congreso en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin argentina en el artculo 4 (decretar emprstitos y operaciones de crdito para urgencias de la nacin o para empresas de utilidad nacional) y en el artculo 67, incisos 3 (contraer em-
16.1 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 103, p. 191, 197; t. 113, pgina 488, y otros. 16.2 BIELSA , Op. cit., p. 439; F ERNNDEZ D E V ELASCO , RECAREDO, Los contratos administrativos, Madrid, 1927, p. 290; DEZ , MANUAL M ARA , Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, 1967, p. 179; VILLAGRA M AFFIODO , S ALVADOR , Principios de derecho administrativo, Asuncin, 1981, p. 220. 16.3 Lo ideal en trminos polticos y constitucionales es que el Poder Legislativo otorgue la autorizacin para cada caso particular pero usualmente lo que se concede es una autorizacin genrica.
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prstitos en dinero sobre el crdito de la nacin) y 28 (hacer todas las dems leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina). 16.1. Derecho latinoamericano. La autorizacin previa La Constitucin de Uruguay prev entre las atribuciones del Poder Legislativo Autorizar, a iniciativa del Poder Ejecutivo, la Deuda Pblica Nacional, consolidarla, designar sus garantas y reglamentar el crdito pblico (inciso 6 del artculo 85 de la Constitucin de 1951). En Venezuela, la Constitucin de 1953 establece en su artculo 108 que es facultad del Poder Ejecutivo Negociar los emprstitos que decrete el Gobierno Nacional (inciso 14), Celebrar contratos con acuerdo a las leyes (inciso 15), de lo cual se desprende tambin la necesidad de la autorizacin legislativa previa, particular o general. La Constitucin de Honduras prev como atribucin del Congreso, en el artculo 188, inciso 31: Decretar emprstitos, y Reglamentar el pago de la deuda nacional, a iniciativa del Poder Ejecutivo (inciso 34). La Constitucin paraguaya dispone en su artculo 76, inciso 3, que es atribucin de la Cmara de Representantes Autorizar la contratacin de emprstitos.4 16.2. Aprobacin posterior Algunos pases contemplan la intervencin legislativa no como un acto previo de autorizacin del contrato de crdito externo o emprstito pblico, sino como un acto posterior de aprobacin del contrato celebrado por el Poder Ejecutivo.
16.4
Vase V ILLAGRA MAFFIODO , Op. loc. cit.
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As, por ejemplo, la Constitucin de la Repblica Dominicana de 1947 establece en su artculo 33, inciso 21, que es facultad del Congreso Aprobar o no los contratos que le someta el Presidente de la Repblica en conformidad con el inciso lo del artculo 49; el mencionado artculo 49, a su vez, faculta al Poder Ejecutivo a Celebrar contratos, sometindolos a la aprobacin del Congreso Nacional cuando contengan disposiciones relativas a la afectacin de las rentas nacionales..., o al levantamiento de emprstitos. Tambin en Bolivia se requiere la aprobacin legislativa.5 La Constitucin mejicana, por su parte, admite tanto un rgimen de autorizacin o de aprobacin legislativa, cuando en su artculo 73, inciso VIII, faculta al Congreso Para dar las bases sobre las cuales el Ejecutivo pueda celebrar emprstitos sobre el crdito de la nacin, para aprobar esos mismos emprstitos. El mismo inciso faculta en su parte final al Poder Ejecutivo a contratar emprstitos, en las condiciones de emergencia que declare el Poder Ejecutivo de acuerdo al artculo 29 de la misma constitucin. 16.3. Conclusin En definitiva, la conclusin generalizada para Amrica Latina es la necesidad de intervencin legislativa, anterior o posterior segn los casos, y en la primera hiptesis por va de normas generales o de autorizaciones especiales. 17. La aprobacin del Poder Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas Satisfecho el requerimiento de la autorizacin legislativa, aunque sea en forma genrica cuya constitucionalidad no ha sido hasta ahora cuestionada exitosamente, el
16.5 DAVIS S., JULIO A LBERTO , Curso de derecho administrativo, La Paz, 1960, pginas 383 y 384.
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siguiente requisito es la validez del Decreto del Poder Ejecutivo,1 que adems de satisfacer los requisitos constitucionales normales para la emisin de voluntad de los rganos presidencial y ministerial, debe tambin ser sometido al Tribunal de Cuentas de la Nacin (Decreto-ley 23354/1956, artculo 81), y a) resultar expresamente aprobado por dicho organismo de contratos, b) ser tcitamente aprobado, por el transcurso del plazo de sesenta das, que la Ley de Contabilidad establece, o c) en caso de formularse observacin legal del Tribunal de Cuentas, haberse hecho insistencia por nuevo Decreto del Poder Ejecutivo Nacional, debidamente comunicado al Congreso por el Tribunal de Cuentas. De cualquier modo, no tenemos noticia de observaciones que hubiera efectuado el Tribunal de Cuentas de la Nacin a la validez de estos actos. 18. Dictmenes sobre la validez del contrato Los organismos de asesoramiento jurdico nacionales han tenido un rol bastante fundamental en el otorgamiento de los crditos, pues uno de los requisitos usualmente exigidos por el acreedor es que el prstamo, tal como se ha pactado, cuente con el aval jurdico, a satisfaccin del acreedor, de organismos de asesoramiento letrado de las entidades intervenientes y del Poder Ejecutivo. La razn de ser de esta exigencia del organismo de crdito tiene su origen en las posibles objeciones jurdicas que el pas pueda ms adelante oponer a la exigibilidad de los ttulos emitidos en garanta del prstamo: si ya sus organismos de asesoramiento letrado se expidieron en su oportunidad acerca de la validez y
17.1 Quien concurre al formar el acto contractual (BIELSA , op. cit., p. 441) o a aprobar el contrato celebrado ad referndum suyo . Sobre el rgimen de los actos ad referndum ver nuestro Tratado de derecho administrativo, op. cit., t. 3 El acto administrativo, 3 ed., Buenos Aires, 1979, captulo IX, punto 5.4 in fine.
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legitimidad del contrato de crdito, es obvio que son pocas las posibilidades que la entidad tiene que alegar luego exitosamente ante algn tribunal extranjero la posible invalidez del contrato. Por este motivo dicho dictamen es requisito habitualmente exigido por los bancos o consorcios de bancos, u organismos internacionales de crdito que otorgan crditos a los pases en desarrollo. 19. Exenciones impositivas. Su fundamento legislativo Cuando el crdito implica exenciones impositivas nacionales, lo cual es la norma en la materia, ellas, se rigen por el ordenamiento tributario vigente al momento del otorgamiento, el cual usualmente establece que la exencin es procedente previa autorizacin o disposicin del Poder Ejecutivo nacional.1 Dictado el decreto que califica, por ejemplo, de inters nacional determinada inversin o crdito, ste se encuadra dentro de la exencin impositiva pertinente. Esta calificacin suele hacerse simultneamente con la autorizacin para la firma del convenio, o con la ratificacin o aprobacin del mismo. Si bien alguna doctrina ha entendido en el pasado que el otorgamiento de exenciones impositivas al contrato de crdito se entiende bajo la clusula rebus sic stntibus, aunque nada se diga al respecto y aunque la exencin se confiera por ley, con la consiguiente afirmacin de que el propio Estado a travs del Poder Legislativo puede luego dejar sin efecto la exencin impositiva,2 pensamos que se trata de una afirmacin no ajustada al sistema constitucional, en lo que hace a la garanta de los derechos adquiridos. Por lo dems, es obvio que si el contrato se celebra y ejecuta en el extranjero, no puede el Estado deudor extranjero, a su vez, en el
Por ejemplo, ley 15.273, artculo 11. FERNNDEZ DE V ELASCO, Los contratos administrativos, Madrid, 1927, pginas 293 y 294.
19.2 19.1
IV - 41
lugar del contratopretender ejercer un poder tributario inexistente por faltarle la primera condicin de territorialidad en la cual ejercer su potestad. 20. Requisitos estatutarios de los entes nacionales intervinientes En otros aspectos, se requiere satisfacer asimismo los recaudos estatutarios de los diversos entes que participan en la operacin. Adems de los requisitos del ente descentralizado que recibe el prstamo, hay que contemplar los de los estatutos de otros entes que participen como avalistas de la operacin como es el caso del Banco Nacional de Desarrollo,1 y el Banco de la Nacin Argentina 2 o como agentes financieros del Estado nacional y a los efectos cambiarios, o sea, el Banco Central, en la Repblica Argentina. En cada caso habr que considerar si la operacin est prevista en los estatutos, y si la resolucin ha sido tomada por los rganos competentes y de acuerdo a los procedimientos establecidos. Por fin, el Banco Central de la Repblica Argentina, como rgano mximo en materia cambiaria, puede tambin estatutariamente asumir compromisos de pago y transferen-
En lo que hace el Banco Nacional de Desarrollo o ex Banco Industrial de la Repblica Argentina, puede asumir estatutariamente obligaciones como avalista o compromisos de garanta de pago y transferencia, segn su carta orgnica. As lo establecan ya sus normas anteriores, Decreto-ley 13.130, B. 0. 29-X-57, ADLA XVII-A, p. 868 y ss., Decreto-ley 13.130, B. 0. 29-X57 ADLA, XVII-A, p. 868 y siguientes, Decreto-ley 13.126, B. 0. 29-X-57 y ADLA XVII-A, p. 845 y sus modificaciones. El Decreto-ley 19.063/71 tambin faculta al Banco para concertar crditos de instituciones bancarias y financieras, locales o del exterior [art. 5, inciso e) de la carta orgnica]. 20.2 Tambin el Banco de la Nacin Argentina suele participar a veces como avalista de la operacin de crdito, habindose interpretado que su carta orgnica, Decreto-ley 13.129/57, artculo 18, inciso a), que prohibe a la entidad otorgar crditos a la Nacin, Provincias y Municipalidades, no impide prestar avales a entes autrquicos nacionales o provinciales, o entidades descentralizadas de otra ndole pues se trata de simples servicios bancarios contemplados dentro del objeto de la institucin.
20.1
IV - 42
cia en moneda extranjera, por decisin de su directorio, de acuerdo a la carta orgnica de la institucin. Con lo antes expuesto, sumando al dictamen favorable de los organismos de asesoramiento letrado, el Decreto del Poder Ejecutivo nacional y el visto bueno del Tribunal de Cuentas de la Nacin, se cumplen todos los recaudos jurdicos formales previstos y establecidos para el otorgamiento de prstamos en el exterior a entidades descentralizadas nacionales.

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Captulo IV

EL CONTRATO DE CRDITO EXTERNO 1

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