Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut

A., G. y otros 06/07/2007

Hechos En una excursin escolar los docentes decidieron que todo el grupo, compuesto por cincuenta y tres personas, subiera a una pasarela colgante ubicada sobre un caudaloso ro a fin de tomarse una foto. Al producirse la ruptura del puente, como consecuencia del excesivo peso, fallecieron ocho menores y una persona mayor, a la vez que sufrieron lesiones otros nios. El Juez Correccional conden en orden al delito de homicidio culposo en concurso ideal con lesiones culposas, a los docentes imputados y al Intendente Municipal. Ante ello los defensores interpusieron sendos recursos de casacin. El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut absolvi al Jefe Comunal y disminuy la condena impuesta al profesor de educacin fsica.
TEXTO COMPLETO: Rawson, julio 6 de 2007. Capital de la Provincia del Chubut, a los 06 das del mes de Julio del ao 2007, se reuni en Acuerdo en la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia -Presidido por Juan Pedro Cortelezzi; integrado con los seores Ministros Jorge Pfleger y Alejandro Javier Panizzi, para dictar sentencia en "A., G. y otros s/muerte" (Expte. 20.340-Folio 193-C-2005). El orden para la emisin de los votos result del sorteo de fojas 2212: Pfleger, Cortelezzi y Panizzi. El Juez Jorge Pfleger dijo: I. Han venido en casacin, ante esta Sala Penal, los defensores de C. S. G. y R. O. M., abogados J. E. R. y H. A., respectivamente. El tema, versa acerca de la sentencia emitida por el seor Juez del Juzgado en lo Correccional de Trelew, que el da 19 de octubre del ao dos mil seis los conden aplicando penas diversas, por ser autores material y penalmente responsables del delito de homicidio culposo (ocho hechos) en concurso ideal con lesiones culposas (tres hechos) artculos 84, 94 y 54 del Cdigo Penal, en relacin con el suceso del 19 de Septiembre del ao 2002 a las 10,30 horas en Villa del Dique Florentino Ameghino (Chubut), cuando murieron G. O. M., D. G. A., M. J. V., T. J. A., W. D. C., E. J. I. B., J. G. L., V. C. M., todos menores, y G. A., una persona mayor y sufrieron lesiones M. M., A. M. y P. P., tambin nios. C. G. mereci, a criterio del Juez, la pena de dos aos de prisin de ejecucin condicional e inhabilitacin especial para la funcin pblica por el trmino de cinco aos, con ms costas del proceso, mientras que su consorte de causa, R. O. M., la sancin de tres aos de prisin de ejecucin condicional e inhabilitacin especial para el ejercicio de la docencia por el trmino de diez aos y costas del proceso. II. Vers el debate que fue causa de la decisin jurisdiccional sobre el siguiente hecho, que se puso en cabeza de aquellos por los que se ha impugnado y de otras personas, tambin condenadas, cuya defensa no dedujo recurso en tiempo y forma: "...El da 19 de Septiembre de 2002, aproximadamente a las 10,30 horas, en circunstancias de trasladarse un grupo de sesenta alumnos menores de edad, provenientes del establecimiento educativo EGB Nro. .... "F. L." de Merlo provincia de Buenos Aires, hacia la Villa del Dique Florentino Ameghino de esta Provincia, con siete docentes del citado establecimiento que se encontraban al cuidado de los nios, quienes presuntamente no adoptaron las precauciones necesarias y suficientes que surgen de la titularidad del deber de garanta que tenan como cuidadores de una fuente de peligro que significaba la presencia de varios menores de edad prximos a ingresar a la pasarela otrora existente sobre el Ri Chubut, creando as un peligro evitable y previsible para la vida, integridad fsica y la salud del grupo, riesgo que se realiz y concret con los

resultados consistentes en la muerte de los menores G. O. M., D. G. A., M. J. V., T. G. A., W. D. C., E. J. I. B., J. G. L., V. Y. M. y G. . A. y en los daos en el cuerpo y la salud de los menores M. M., . M., P. P. y L. W., que se produjeron como consecuencia de la rotura de la pasarela citada por el sobrepeso del grupo sobre ella, cayendo todos a las aguas del ro citado con los resultados sealados. Se atribuye asimismo al por entonces presidente de la Junta Vecinal de la Comuna Rural del Dique Florentino Ameghino no haber adoptado las medidas de seguridad y proteccin respecto de la fuente de peligro que implicaba para los bienes jurdicos de terceros, especialmente para la vida, integridad personal y salud, la pasarela existente sobre el ro Chubut que une la villa con el camping y que por razones tcnicas de seguridad no permita el paso de ms de tres personas por lo que debi tomar las medidas de cuidado del caso al no existir ninguna advertencia al respecto para los visitantes al haber sido quitado el cartel, presuntamente por orden suya, que precisamente adverta sobre el punto, sin suplir tal ausencia convergiendo, junto a las acciones imprudentes de los docentes imputados, a ocasionar la muerte y lesiones sealadas y que se hallan acogidas bajo la calificacin legal de homicidio Culposo -ocho hechos- en concurso ideal con Lesiones Culposas- tres hechos(artculos 45, 54, 84 y 94 del Cdigo Penal)..." III. A fs. 1950/4 el Defensor Penal integrante de la Oficina Penal, por la representacin del imputado C. S. G., interpuso casacin denunciando inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva y, subsidiariamente, el quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que garantizan la defensa en juicio y el debido proceso (artculo 415, incisos 1 y 2, respectivamente, del Cdigo Procesal Penal, Ley 3155). Bajo el titulo de inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva expuso los argumentos que lo afirmaron en la conviccin de que la pasarela en cuestin se encontraba bajo el control de la empresa hidroelctrica que existe en el lugar y que por tanto su cliente resultaba ajeno al deber de cuidado que se haba dicho quebrado. Sostuvo que el dique Ameghino conforma una obra hidrulica de acuerdo a la definicin establecida por el Cdigo de Aguas de Chubut (ley 4148/96) que en su artculo 115 denomina como tal a toda obra proyectada con el objeto de captar, conducir, distribuir, almacenar agua. Que la liberacin de distintos caudales de agua impone la necesidad de controlar los mismos, con el fin de evitar la falta de suministro y las eventuales inundaciones; y que fue por esa razn que se construy esa pasarela cada, la que era una obra exigida por el Cdigo de Aguas en su artculo 119 inciso "b" como uno de los requisitos que deban cumplimentar las obras hidrulicas. Afirm que por esa razn nunca perteneci a la Comuna Rural del Dique, la cual se compone exclusivamente de las pocas manzanas que adquiri en la dcada del 80 la Provincia, con la intervencin de la Escribana General de Gobierno. Asimismo, puso de manifiesto que no exista constancia en la causa que acreditara de modo alguno que dicha pasarela fuera adquirida por la comuna Rural, razn por la cual no perteneca a la jurisdiccin de la Comuna, circunstancia que se supuso errneamente sin que mediara ningn tipo de prueba que lo acredite. Llam la atencin sobre el decreto reglamentario del Cdigo de Aguas de la Provincia del Chubut, (decreto 216/98) en cuanto establece en su artculo 4 que se designa como autoridad de aplicacin a la Corporacin de Fomento del Chubut (CORFO) y como autoridades administrativas de cuencas, con expresas facultades ejercer el poder de polica, a los entes para el desarrollo regional CORFO Norte, CORFO Sur y CORFO oeste. Indic que por medio del decreto 1213/00 en su artculo 4 las funciones delegadas en CORFO, fueron asignadas a las Subsecretara de Recursos Hdricos de la Provincia de Chubut, en el mbito del Ministerio de la Produccin, la cual sera la autoridad de aplicacin del Cdigo de Aguas y ejercera el poder de Polica. Que en virtud de esa calidad estaba facultada para exigirle a "H. A. S.A." por su condicin de concesionaria de la obra, a proveer todo lo necesario para que las instalaciones no afecten el inters pblico o privado, incluida la fatdica pasarela que estaba destinada a realizar las mediciones de caudal del ro y en la cual la citada concesionario debera haber colocado carteles a ambos lados de la misma con la indicacin de la capacidad mxima de personas que podan cruzarla simultneamente.

Remarc que el Juez de mrito se equivoc al condenar a G., porque lo hizo desconociendo la legislacin especifica sobre al materia que haca recaer el poder de polica sobre la pasarela en la Subsecretara de Recursos Hbridos de la Provincia de Chubut. Consider que el razonamiento efectuado por el Juez en la parte de la motivacin de la sentencia en crisis careci de lgica, pues el hecho de que G. pintara un cartel o que fuese encontrado el mismo en las instalaciones del corraln municipal o que dijera "comuna Rural", solo demostraba su buena fe, pero que no tenia fuerza para cambiar la ley. Predic que aunque G. hubiese credo que su obligacin era la de poner ese cartel, la ley no lo obligaba a l sino a la concesionaria A. S.A. y a la Subsecretara de Recursos Hdricos de la Provincia de Chubut. En la ltima parte del recurso critic la pena por excesiva y contradictoria, en atencin a los elementos que haba considerado el Juez para determinarla. Culmin con la peticin de que se anulara la sentencia en relacin con su asistido y se absolviera a C. S. G.. En subsidio, postul que se aplicase el mnimo de la escala penal contemplada para el caso.IV) A fs. 1955/7 vta. el doctor H. A. A., por la representacin de R. O. M., interpuso casacin invocando los motivos previstos en el artculo 415, incisos 1 y 2 del Cdigo Adjetivo. Sostuvo que M. no revesta la calidad de responsable de la delegacin, extremo que segn las jerarquas del escalafn docente ostentaba la Directora del establecimiento, la seora G. A. Afirm que en ese contexto a su asistido slo se le encomend verificar la estructura de la pasarela para realizar una toma fotogrfica con los estudiantes y el personal docente en la misma; que para cumplir con la manda avanz por el puente, verific la altura de la baranda, el estado de la misma, la firmeza y caracterstica del piso como de los sostenes del puente mediante una observacin visual, porque no poda exigrsele otro modo. Luego regres junto al grupo expectante donde intercambiaron opiniones y concertaron el ascenso a la estructura encabezando la fila el propio M.. Luego de preguntarse si existi en el marco dogmtico de la estructura del tipo penal escogido una circunstancia que le permitiera al seor M. prever la factibilidad del desmoronamiento de la pasarela con el resultado conocido, respondi que no. Puso el acento en que, en el examen externo de la estructura, la misma se vea confiable y la falla determinante de la cada del puente, a estar a los dichos del ingeniero P., correspondi a una desarmona estructural por un tensor de gancho de ojo Crosby que sufri una desformacin en una de sus puntas, por encontrarse en el extremo opuesto de la ribera del ro, lo que era de dificultosa visualizacin a los ojos de un hombre comn. Consider que deba tenerse en cuenta la carencia de conocimientos tcnicos y de experiencias anteriores similares por M., la ausencia de carteles indicadores de advertencia y cuidado y la propia decisin de avanzar adelante del contingente estudiantil, lo que daba cuenta suficiente respecto de la imposibilidad de haber previsto el vicio de la estructura que desencaden la tragedia. Asimismo dijo que haba que aadirse la existencia del principio de confianza, neutralizador de la imputacin causal, principio que se funda en la firme creencia de que los terceros actan conforme a derecho. Puso de manifiesto que la misma seora Directora A., una de las vctimas que pos junto a todos sobre el puente, gener la misma ecuacin mental que M. Llam la atencin tambin sobre otros elementos. Seal, por ejemplo, que el chofer del colectivo que conoca el dique estacion el mvil justo frente la pasarela, que los habitantes de la villa nada advirtieron y que las autoridades provinciales alentaron el viaje y que al enterarse de que los docentes pensaban ir a la pinginera los hicieron desistir de tal iniciativa por ser peligrosa la ruta, proponiendo e cambio una visita al Dique, circunstancias que conformaron un marco no slo de confiabilidad en que en dicho lugar no se corra peligro alguno, sino que podan disfrutar y recorrerlo a sus anchas. Critic a la sentencia por arbitraria y reclam la declaracin de nulidad de la misma; supletoriamente peticion se reformulara la condena impuesta en lo atinente a la inhabilitacin especial.VII. A fs. 2206/7 vta. se introdujo el memorial presentado por el seor Procurador General reemplazante, doctor Daniel Esteban Bez; y a fs. 2208/10 se aadieron las breves notas del doctor Alfredo Prez Galimberti quien invoc su condicin de Defensor General Adjunto.

VIII. Luego de esta breve memoria de los antecedentes de la condena y del contenido de los recursos, de la opinin del seor Procurador General y de la porcin de la sentencia que se ha visto, pasar derechamente al tratamiento del asunto. En ese trance dejar sentado, en primer trmino, que el examen ser bajo los parmetros del precedente "Casal" que emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- consagr la teora del "mximo rendimiento" o de "mxima capacidad de rendimiento" en la revisin de la condena estimulada por la defensa, traducida en que el Tribunal que interviene posee respecto de los hechos sometidos a su control las ms amplias facultades, con el solo lmite de lo que es propio de la inmediacin y, naturalmente, del marco dado por el recurso. (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP.) Dicho esto, cabe acotar que la ausencia de polmica acerca de los hechos en su aspecto nuclear nos sustrae de este aspecto de la escrutada pues, como ha de verse, el quid de la cuestin que ocupa refiere, antes que a su determinacin, a la interpretacin de los sucesos o, en otros trminos, al significado jurdico penal de aquellos y en particular de las conductas de los condenados que recurrieron. IX. Ir por tramos. Abordar, a rengln seguido, la situacin del profesor de gimnasia M. y luego de agotado el tpico la que concierne al recurrente G. A manera de reflexin me permito apuntar que no temo incurrir en error cuando sealo, desde la experiencia, que los accidentes suceden, en su mayora, por fallas humanas. Tampoco creo equivocar si aado que, la ms de las veces, las tragedias no se desatan por una sola y simple equivocacin sino que obedecen, a mi parecer, a una sucesin encadenada. As me adelanto a remarcar que el hecho base de este proceso es un ejemplo de cmo, por la repetida inobservancia de recaudos exigibles a quienes se hallaban en obligacin de guardarlos dado el contexto temporal y espacial, se ocasion un resultado lesivo, letal para la mayora de los afectados Veamos. Es indiscutible que, conforme lo sealara el seor Juez en su sentencia, la causa que provoc el resultado daino fue el derrumbe de la pasarela tendida sobre el ro Chubut en la Villa "Dique Florentino Ameghino", cuando las vctimas y otros ms estaban sobre ella en situacin de grave riesgo, tomando en consideracin la naturaleza misma del pequeo puente. Tambin resulta indiscutible que un grupo de ms de cincuenta personas, casi todos nios, se detuvo en la obra de marras para tomarse una foto, sobre la base de una decisin que adoptaron sus cuidadores, los maestros que los haban llevado de paseo, y que esa fue la causa de la cada de la construccin de ingeniera, que estaba en razonable estado de conservacin y era apta para ser usada racionalmente. Sin embargo, ha menester ponderar ciertas secuencias anteriores y concomitantes al momento mismo del infortunio, para mejor abordar la observacin del quejoso. Se me ocurre que es atinado poner la lupa sobre el arribo y el suceso en s de modo fragmentado pues, de esta manera, podr comprenderse el sentido de los conceptos vertidos arriba. Advierto que en esta instancia tratar, en lo posible, de sustraerme de formular comentarios que involucren a la teora del delito, en especial a la teora sobre el delito imprudente, para ceirme con exclusividad a valorar la conducta observada por el docente M. a la sazn. El que viene condenado era parte de un grupo de docentes. Todos eran, solidariamente, garantes de la seguridad de los escolares. As era no slo por imperio del hecho de dirigir un contingente de paseo por el Chubut, circunstancias de por s determinante, sino impuesta por el propio estatuto docente de la Provincia de Buenos Aires (Ley 10.579) que en su artculo 6 inc. a) les mandaba y les manda"...desempear digna, eficaz y responsablemente las funciones inherentes a su cargo...". El viaje, entonces, constituy fuente de una especial obligacin para con los prvulos, por cuya proteccin deban velar. La excursin a "Dique Ameghino", a mi juicio, les impona particulares precauciones.

Se trataba de un lugar desconocido y agreste y es dato de la experiencia que las instalaciones de la central hidroelctrica, las aguas contenidas por la represa, las formaciones rocosas, las cortadas, las cadas a pique, el ro, conformaban y conforman, en si mismo, un contexto que aumentaba las posibilidades de riesgo para las personas y en especial para los nios, perceptible sin dificultad alguna. Fluye de la causa que, no obstante, el contingente no arrib a algn lugar preciso en el que hacer base segura. Un sitio preciso, digo, como habitualmente sucede cuando una delegacin numerosa llega adonde no se conoce. Usualmente constituyen puntos de referencias el edificio comunal, o a la plaza pblica o escuela del pueblo, o la Comisara de Polica, o el edificio usado como terminal de colectivos, etc. De esta manera, usualmente, se organiza la excursin de visita que pone fin al viaje, desde que resulta posible entrevistarse con la gente del lugar, obtener un pantallazo del entorno, ubicar un predio adonde asentarse, saber de los atractivos posibles de visitar. Esto, para m, era el comportamiento deseable teniendo en consideracin, como dije antes, la circunstancia de espacio condicionante y el hecho de que, los docentes, tenan a su cargo mas de media centena de nios, en tren de vacaciones, desinhibidos o "liberados" de la vigilancia paterna. No obstante, no sucedi nada de esto. Los colectivos de transporte se detuvieron cerca del ro Chubut, y, sin ms, todos marcharon hacia la orilla, adonde estaba la pasarela: atractiva como lo son habitualmente por la connotacin que poseen, smbolo de aventura. Aqu me detengo. Si bien es cierto que hasta este punto el comportamiento de los actores es, en trminos jurdico penal, neutro, es perceptible una primera decisin equivocada de los lderes responsables que es til para apreciar luego y administrar, consecuentemente, la atribucin de responsabilidad penal. Porque puede afirmarse, ms all de toda duda razonable, que desde el principio el luego condenado ( y sus consortes de proceso) se fueron apartando de las normas de cuidado, contribuyendo a potenciar un riesgo hasta llegar al lmite de lo autorizado que transpusieron, provocando el resultado daino. Y es as cmo, en un segundo momento, se tiene que, como correctamente se declar en la sentencia, los docentes tomaron la decisin de que un grupo de ms de cincuenta posara para fotografas en la pasarela, lbil no por defecto sino por esencia para soportar semejante carga esttica. Es ms, lo hicieron, a mi juicio, con ligereza y falta de previsin, causa del mal que refer en el prrafo anterior, situacin que poda haberse administrado de modo distinto- correctamente- desde la mnima experiencia. Es que esta decisin, de mxima importancia en relacin con el resultado ("ex post", acepto) implic la utilizacin de la pasarela en una forma distinta de aquella para la que haba sido concebida y fabricada, esto es: para el paso de personas de un extremo a otro del ro (nocin "ex ante"), instanciael uso no debido- habilitada por el imputado que debi poseer aquella idea dada la posicin en la que se encontraba. La experiencia permite identificar rpidamente el objeto pasarela- tal como fue vista en la ocasin- con un puente colgante sobre el vaco, pequeo, sostenido por cables ajustados a la tierra firme de los extremos, con barandillas precarias, con movimientos oscilantes hacia los lados y verticales que dificultan la estabilidad del transente, utilizada para "pasar" de un lado al otro salvando la grieta que, en el plano horizontal, implicaba aqu el cauce del ro. Cualquier diccionario ayuda al entendimiento. La Real Academia de la Lengua Espaola la define como un puente pequeo y provisional, y como tercera acepcin, como un puente para peatones destinado a salvar carreteras, ferrocarriles, etc. El vocablo deriva del italiano "passerella", que los propios diccionarios de esa lengua precisan como pequeo puente fijo o mvil, generalmente de acero, que sirve al trnsito de los pasajeros (ver Diccionario Italiano en sitio web "Colezzioni on line" www.logosdictionary.com/pls/dictionary/new_dictionary.dic.main, que en ese idioma, y trascribo para

evitar duda sobre la traduccin, refiere: "Ponticello fisso o mobile, generalmente in acciaio, che serve al transito de passegeri"). Es entonces cmo la idea que la media normal de las personas posee sobre esa obra de ingeniera civil es la de puente colgante, sobre el vaco, en movimiento, de exclusivo paso peatonal. Y estas ideas no son meras especulaciones irrelevantes a la solucin del caso, pues no es un dato menor que las personas caminando en "fila india", como se puede caminar en un sendero de no ms de 90 centmetros con baranda a los costados, la del "Dique", implican una reparticin natural del peso en su estructura y que la propia dinmica del movimiento provoca una intolerancia estructural al nmero que concentr ese da el contingente aludido, en estado inmvil. Ilustrativas al respecto son las citas que el seor Juez Correccional realiz en la sentencia cuando, hacindose eco de testimonios escribi: "...Convergen tambin en este punto el testimonio de los lugareos, y de los empleados de la Hidroelctrica que concurrentemente han expresado que si bien luego de un cierto tiempo uno cobra confianza, inicialmente la pasarela infunda miedo, por su aspecto, y su movimiento casi inmediato al ascenso, uno de ellos el testigo A. puntualmente dijo "...Yo llevo 22 aos en la zona, ms de una vez pasamos por la pasarela sin ningn tipo de inconveniente. Por confianza la gente pasaba. Diez personas por el ancho, pasan una detrs de la otra, y como no es muy larga, pueden pasar diez, cuando yo estoy saliendo de la pasarela si soy el primero, el dcimo recin est ingresando a la pasarela..." agregando luego "... Si diez personas se quedan detenidas en la pasarela eso es algo irregular y no prudente. Eso no lo hacamos, si se hubiese hecho era incoherente, impropio e inseguro..." concluy con esto que la pasarela no infunda a simple vista ninguna seguridad pero ello no fue advertido por los docentes aunque si, como correctamente lo indic el Fiscal, fue experimentado por un grupo de nios que manifestaron su temor, lo cual debi ser un toque de alerta para los maestros que lamentablemente tampoco fue atendido..." Vale llamar la atencin, entonces, sobre este punto una vez ms: no fue el peso de diez personas cruzando el puente la causa de su cada, ni an de veinte o de treinta caminando sobre su superficie, porque tal como se verific mediante la intervencin de peritos, la estructura se encontraba en buen estado de conservacin y rebasaba con creces el lmite de un uso regular. El pequeo puente se despe cuando no menos de cincuenta y tres personas se posicionaron en su punto medio, en posicin esttica, posando para las fotografas. No intentaron cruzarla, solo se arracimaron sobre la estructura que, de por s, no estaba preparada para ello. En el curso del juicio, se ha realizado un verdadero esfuerzo para convencer al Juzgador de que los encargados de la vigilancia de los menores pusieron verdadero afn en conocer la capacidad del pasaje colgante. En particular, se ha alegado que el propio M. realiz una breve exploracin para verificar la seguridad de la obra en pro de asegurar al contingente de cualquier infortunio; lo cual es cierto, conforme lo predic la sentencia. Empero, esta circunstancia, erguida como excusa, resulta para m inaceptable. En primer lugar- y recurdese cuanto he dicho al respecto- fluye del cmulo de testimonios arrimados al debate que, an contando con la posibilidad, los responsables no interrogaron a los lugareos acerca de las caractersticas del entorno. Pudieron consultar, incluso, con los chferes que los transportaron a la villa, que eran conocedores, pero tampoco sucedi as. Esto, fue reseado en forma clara por el "a-quo" cuando, ms all de la verdad o no sobre el contacto con los empleados comunales, expres:"...de todos modos s ha quedado acreditado que los docentes vieron a otra gente de la comuna, que estuvieron muy cerca de ellos y que nada le preguntaron sobre si existan riesgos en subir a la pasarela. Este contacto se haya probado con certeza en primer lugar con los dichos del profesor de gimnasia B. R., que dijo que estaba dando clases en el patio lateral de la escuela cuando llegaron los micros, los chicos saludaban, tanto los del colectivo como sus alumnos que les retribuan el saludo. En segundo lugar con las manifestaciones de C., quien expres que cruz la pasarela del pueblo al camping. Que all vio el colectivo y junto a l haba personas mayores y pas a su lado. En tercer lugar con los dichos de T., quien dijo que cuando estaba por cruzar el puente hacia la Villa, vio el colectivo, ante lo cual ella les dijo que esperen que pase ella primero para no

esperar tanto tiempo a que pase todo el contingente por la pasarela, ya que de lo contrario iba a tener que esperar media hora para pasar..." Y nuevamente, as como desdearon la viabilidad de obtener informacin de gentes de la zona, tampoco aprovecharon a los ocasionales transentes a quienes cruzaron antes de subir al puente. As surge de lo manifestado por los menores sobrevivientes, J. O. M., J. E. S., A. A. A., M. A. G., G. A. M., E. B. M., J. M. O., J. D. M., W. E., E. R. V. e I. R. A. C. En resumen de cuentas: enfrentado a una situacin de riesgo (abordar la pasarela en las condiciones en que se hallaba la que ocupa, por un grupo numeroso) M. desde datos de la experiencia y fue avante, junto a los otros, en permitir que ms de cincuenta personas subieran al pequeo puente. Y fue ms all, dio su aquiescencia- con los dems responsables- para que se detuvieran en la mitad para posar, colocndose en una ostensible situacin de peligro que despreci con su conducta. La relacin entre ese proceder y el resultado justifica la condena que se le aplic, pues, a la hora de la subsuncin, su conducta encaja en los tipos penales que sancionan el homicidio y la lesin culposa. Es de la naturaleza del delito imprudente el desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes jurdicos ajenos, sea por que no ha pensado en la lesin que causa o porque supone falsamente que su accin no causar lesin alguna (al respecto ver Enrique Bacigalupo en su "Derecho Penal- Parte General" Ed. Hammurabi, pgina 338) En trminos generales importa la generacin de un peligro jurdicamente desaprobado y el resultado como la realizacin de ese peligro, cuando el riesgo est fuera del lmite de lo permitido y es objetivamente imputable. La creacin de un peligro elevado que el agente desoye o acepta correr y que produce una consecuencia disvaliosa. O quizs con mayor autoridad desde la dogmtica: "...La imprudencia se caracteriza como una forma de evitabilidad, en la que el autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe evitar, es decir, que se debe apreciar imprudencia cuando un resultado tpico es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su produccin a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo..." (ver Bacigalupo, op.cit. pgina 343/ 344). Claro est que es necesario que exista una relacin de causalidad entre la accin ejecutada y el resultado tpico o que el peligro creado se realice en el resultado que se produzca. Retornando al caso, sealo que ha quedado de manifiesto durante el desarrollo del debate- como bien lo consigna la sentencia atacada- que la voluntad de realizacin (elemento conativo del tipo) de conductas riesgosas por ser improvisadas, se complement con el elemento cognoscitivo (previsibilidad), ya que la accin emprendida que consisti en subir a la pasarela sobre el ro desconocido y caudaloso para sacarse una foto llevaba insita la nocin del peligro; de peligro ostensible. El ro era (lo es) un factor de peligro y el cruce de la pasarela un riesgo que exiga precauciones, por todo lo que se ha predicado de ella antes. Ese peligro en s y el riesgo para todos era mayor si se piensa en la composicin de grupo que haba llegado a la Villa. Estos extremos, por otra parte, eran evidentes y no era preciso una advertencia expresa; exigan recaudos maysculos que no debieron agotarse en una mera inspeccin del estado del puente. Si por la naturaleza de la cosa, como debo persistir, era de toda evidencia el aumento de chance de accidentes, la decisin de organizar la pose concentrando en un punto de la pasarela, quizs el peor de todos, a un poco ms de cincuenta personas, cuadra a los conceptos dogmticos arriba expresados. Ello es as pues import la capacidad de conocer el peligro, la capacidad de administrar correctamente la seguridad del todo, y la eleccin de la opcin que despreci el resultado evitable, que se produjo como consecuencia directa. En este sentido no puedo menos que coincidir con estas palabras del sentenciante:"...Por ltimo la Defensa ha sostenido, confrontando los argumentos de la Fiscala, que tal era la conviccin de los maestros que en ningn momento haban podido prever el peligro, que ellos mismos asumieron la conducta que se les reprocha, lo cual implicara una accin suicida. Sobre este aspecto no es posible perder de vista que en el marco de lo tipos culposos, no se reprocha la finalidad del autor sino una

inadecuada eleccin de los medios, que dirigidos a un fin determinado derivan en un resultado no querido pero previsible y evitable, as las cosas ingresando someramente en este aspecto, sobre el que luego me detendr, toca abrevar como bien lo ensean Zaffaroni-Aliaga-Slokar en su obra ya citada pg. 524 que "... Se suele clasificar la culpa en culpa consciente o con representacin y culpa inconsciente o sin representacin: (a) en la primera el agente se representa la posibilidad de produccin del resultado ( o, lo que es lo mismo, tiene conciencia de que el resultado tpico puede sobrevenir de la creacin del peligro por l generada); (b) en la segunda, pese a tener los conocimientos que le permitiran representarse esa posibilidad de produccin del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la representa o, lo que es lo mismo, no tiene conciencia de la creacin del peligro ( que siempre es de un resultado). En cualquier caso para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable, es decir que no es necesaria la actualizacin (el pensar en ello o la conciencia de la creacin de un peligro..." ello equivale decir que no necesariamente asumieron un desempeo suicida puesto que an en la hiptesis de la culpa con representacin, hiptesis que no advierto aplicable al caso, el agente excluye el dolo eventual a partir de la creencia de que el posible suceso en l representado ser evitado, aspecto ste que por supuesto tambin evitara su auto puesta en peligro. En resumen, sin duda estamos en condiciones de sostener que dos puntos, la causalidad y la violacin del deber de cuidado, sin embargo como lo ensea la mejor Doctrina ello de por s no alcanza para afirmar la tipicidad culposa de la accin emprendida por los aqu imputados, sino que se hace necesario comprobar la existencia de una relacin de determinacin o nexo de antijuridicidad que mancomune ambos extremos. En este punto tal comprobacin requiere realizar un doble juicio hipottico, uno en concreto y otro en abstracto, en concreto imaginando la conducta realizada si violacin del deber de cuidado; en abstracto evaluando si la norma de cuidado tena por finalidad la evitacin del resultado. Que en el marco de la tarea propuesta y entrando al primer aspecto de los supra sealados, imaginado la conducta de los docentes dentro del marco normativo, esto es sin violar el deber de cuidado que en el caso estaba circunscripto a recabar "toda" la informacin necesaria para evitar el riesgo creado, el resultado muerte y lesiones igual se hubiera producido?, en este punto la respuesta es indudablemente negativa. Pasando ahora al segundo de los juicios hipotticos, el punto est en ver cul es la finalidad de la norma de cuidado y si sta tena el resultado producido dentro de los que pretenda evitar, en este tem, tampoco hay duda que el pretenso resultado muerte y lesiones- era justamente uno de los que la norma pretende salvar..." Me decid a efectuar esa trascripcin por que creo que el " a quo" ha sido ms que prolijo en el anlisis de las situaciones y en ese sentido la lgica de su discurso es formal y materialmente inobjetable, sus citas atinadas y el proceso de subsuncin correcto. As, la pretensin del recurrente no debe tener acogida sobre este particular. En cuanto a la arbitrariedad de la sentencia que -al pasar- denuncia el impugnante, he de repetir cuanto afirm en otras ocasiones, sobre esa anomala. Arbitraria es la sentencia que no da razones o cuyas razones trasiegan de modo intolerable las reglas de la lgica, la experiencia o la psicologa y que un adjetivo tal implica reconocer (o denunciar para el caso de la que viene en casacin) que el acto jurisdiccional de que se trata es el producto del arbitrio o capricho de los jueces antes que una derivacin razonada del derecho vigente atenida a las constancias de la causa, constituyendo un verdadero abuso del poder estatal del que, aquellos los jueces, estn investidos. Una frase casi dira pueril se me ocurre sinttica para conceptuar un postulado arbitrario: "Es as porque es as", justificndose cualquier conclusin en esa manera autoritaria. Desde un ngulo inverso el mote de arbitrario no lo merece una manifestacin jurisdiccional por el slo hecho de que la conclusin a que se arriba no se fundara en todos los elementos de conviccin que se han considerado; slo lo sera si encontrara su base en prueba inexistente o falseada en su realidad o significado, o si careciera de racionalidad. Tampoco aquella padece del defecto porque est en contra de alguno o algunos de los elementos probatorios de la causa. El sentido y grado de conviccin que refleja la motivacin de la sentencia debe ser cotejado con la racionalidad y aptitud que tiene la prueba enunciada para generar tal convencimiento, ms all de que sus conclusiones puedan escapar al control porque dependen de la

inmediatez propia del debate y se encuentran expresamente vedadas a esta instancia por la limitacin que, por esencia, reconoce la teora sentada en "Casal". Tambin he marcado con insistencia que la actividad de apreciacin de la evidencia legalmente incorporada al debate es un proceso de construccin en el que nada puede desdearse por que s ni analizarse fragmentadamente. La sana crtica como mtodo- importa precisamente eso: la crtica sana (libre de prejuicios) del material que se produce bajo las reglas de la psicologa, la experiencia y la lgica, de suerte tal que las consecuencias sigan a sus causas desde la perspectiva de un observador imparcial. Implica, precisamente, apego a las reglas enunciadas por que resultan su contenido en la medida en que el Cdigo Procesal Penal (a tono con sus pares del sistema mixto) no impone normas generales para la acreditacin de algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir todo medio legalmente incorporado que estime til al esclarecimiento de la verdad, para tamizarla conforme aquellas. Pero no he echado estos prrafos en vano o por vanidad intelectual. Me he pronunciado as en afn de demostrar, en la ponencia que desarrollo, porqu considero inmerecida la crtica formulada por la Defensa que no tendr, en este aspecto, acogida. Y es que, como se ha visto, es ajustada la ponderacin que realiz el juez a-quo en su revista de la prueba y en las conclusiones que extrajo desde all. Ntese cmo la inspeccin del caso mereci idnticos juicios, arribndose a una conclusin acorde, que permiti homologar lo decidido en esta porcin Propicio pues la desestimacin de este aspecto de la crtica y la confirmacin de la sentencia en cuanto condena a R. O. M. en la forma en que fue expuesto en el prlogo de este trabajo. Sin embargo, creo que debe aceptarse que la pena aplicada al causante merece readecuarse pues resulta desproporcionada en relacin con aquellas prodigadas a sus consortes de proceso, sin que exista un ingrediente que implique mayor grado de reprochabilidad. Si los hechos pasaron del modo en que fuera mentado en el desarrollo de este mi sufragio, si es de toda evidencia que la decisin de instalarse en el medio del puentecito colgante fue producto del consenso de los que estaban a cargo del grupo, nada hay que diferencie, en grado jerrquico, la responsabilidad de cada uno. El profesor de gimnasia poda tener mejor conocimiento sobre lo que era su materia, el uso de aparatos o aparejos o de artificios propios de la disciplina. Pero en lo que atae a la pasarela pienso que no es factible diferenciar su experiencia de la de los dems, porque no se ha demostrado, conste, que M. poseyera especiales conocimientos acerca de cmo comportarse en el campo, cmo organizar un camping, cmo gobernar un grupo en recreacin; conocimientos que lo diferenciaran del resto del cuerpo de docentes y repercutieran negativamente en la responsabilidad. Tampoco que hubiera adquirido particulares nociones acerca del modo de cruzar una obra como sta de la desdicha u otras similares, lo que pudiera constituir un cargo ms grave que a sus pares de causa. Por consecuencia propiciar reducir la sancin a dos aos de prisin de ejecucin condicional y ocho aos de inhabilitacin especial para ejercer la funcin pblica (art. 26, 84, 94 y ccss. del C.Penal). La justificacin de la condicionalidad de la sancin estriba en que no parece adecuado imponer crcel de efectivo cumplimiento al sujeto activo, en atencin a la pena aplicada, a sus condiciones personales, falta de antecedentes y conducta posterior al hecho, que dan pbulo para pensar en que el fortalecimiento de la norma podr realizarse adecuadamente con la conminacin en suspenso. X. Una conclusin diferente merece el caso de S. G.. Creo con sinceridad que debe resultar absuelto de la incriminacin que se le endilg en la que ha venido en casacin. Respetuosamente me permito decir que no comparto la conclusiones del " a quo" en punto a la responsabilidad criminal que ha puesto en cabeza del encausado, pues percibo un matiz de ilogicidad en el discurso de justificacin de la condena, al respecto.

Para demostrar ello, volcar, primero, las conclusiones del sentenciante al respecto. El a quo se extendi sealando las dificultades que encontraba en la acusacin de un delito de homicidio culposo bajo el modo de comisin por omisin (omisin impropia) revisando, en ese tema, la solucin dada por las normas en el derecho alemn y espaol. Hizo lo propio con referencia al derecho penal argentino y cit autores de la talla de Zaffaroni y Terragni. Luego concluy: "...As las cosas atribuido al Sr. G. el delito de "homicidio culposo en comisin por omisin (omisin impropia), en carcter de autor", no es posible ms que concluir que la imputacin as realizada viola principios constitucionales de suerte tal que lo hacen inaplicable al caso..." Reconoci asimismo, con cita de Zaffaroni, Alagia y Slokar, que la amplitud que presentan los tipos culposos los hacen pasibles de las crticas que tambin se han examinado respecto de la vaguedad como fuente de violacin al principio de legalidad, y que, textual, "...los tipos culposos son tipos abiertos, es decir, que necesitan una norma de cuidado que los complete o cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legislativa, sino porque es imposible prever las innumerables formas en que la realizacin de una accin puede violar el deber de cuidado y crear un peligro..." y prosigui en otro tramo "...Sobre si era obligacin de G. la colocacin del cartel y si tal le era posible; esto es si pudo realizar la conducta que de l se esperaba, dable es advertir que en este punto, el mismo sostuvo que tena poco presupuesto, que haba remitido muchas notas a diversos organismos para poner el cartel que se le endilga. He de hacer aqu un parntesis, por cuanto es verdad que a fs. 851 consta una nota remitida por G. con fecha 13/8/2001 al Interventor de Vialidad Provincial, solicitando la construccin de una nueva pasarela; que a fs. 860 consta una nota de fecha 06/12/2001 tambin enviada por G. a A. P. como Secretario de Turismo solicitando entre otros aspectos la revisin de la cartelera y que en idntico sentido envi una nota con fecha 07/12/2001 a M. R. Director de asuntos Municipales, como asimismo otras notas que denotaban esfuerzo y dedicacin en todo lo que haca a la comuna. Que si bien todas estas notas no fueron ofrecidas como prueba al debate por a Defensa que lo representa, no puedo perderlas de vista no obstante que ellas tampoco mejora en este punto la situacin del imputado toda vez que para poner un cartel, con las caractersticas del que deba ser colocado y que adems ya estaba hecho, no se necesitaba ni presupuesto ni ayuda de otros entes sino una simple y rpida decisin, por ende, la obligacin reprochada no le era de imposible cumplimiento..." La exposicin extensa de la argumentacin del a quo la he considerado necesaria para la adecuada comprensin acerca de la razn que conduce a mi disenso; comprndase as la excesiva trascripcin. Y sigo con el anlisis. En primer trmino, y pese a reconocerlo expresamente, el a quo, que ha trabajado con suma honestidad intelectual, no ha abastecido el tipo penal que escogi con el ingrediente que, segn la doctrina citada, completa el tipo culposo, que es abierto. Fue escueto a la hora de valorar el alcance del deber de cuidado y la negligencia, actitud omisiva frente al riesgo evitable que genera un peligro posible de conocer, tornando difusa la conducta prohibida reprochada. En ese sentido resultaron inteligentes las objeciones de la defensa general que comparto. An cuando se partiera de una hiptesis mxima, sera imposible embretar la conducta del imputado en los lmites del delito imprudente. Me explico mejor. Si mi percepcin no es equivocada, el ncleo que sostiene el reproche es la ausencia del cartel indicador que adverta los lmites de tolerancia de la pasarela en uno de sus extremos, precisamente aqul por donde ingres el grupo que integraban los damnificados. Ese cartel, segn se ha probado, estaba en refacciones en un depsito municipal y haba sido G. quien, con mano propia, lo haba refaccionados sin que volviera a su sitio y sin que se pusiera otra seal de alerta. Pero deca de la hiptesis mxima y en ese sentido parto de dos supuestos: a. G. hizo sacar el cartel b. G. no previo colocar otro. Ante ello me interrogo: Cul es la relevancia de estos datos a la hora de endilgarle, como se ha hecho, la coautora de homicidio y lesiones culposas en las manera de la sentencia?

Mi juicio (y respuesta) se inclina por negarle entidad como fuente de un riesgo no permitido que desatendida por el agente provoca el resultado que de otro modo pudo evitarse, condicin para la existencia del delito culposo. Ya hemos visto de las condiciones de operabilidad de los delitos imprudentes. Sera exagerado repetirlas. Slo expuse aquellos conceptos pues la evidencia del peligro disipa la cuota exigible al intendente de la comuna rural, por ms pequea y personalizada que fuese la actividad de gobierno. Si como sealaba arriba no haba un peligro oculto o al menos un contexto ambiguo que mereciera una alerta expresa, la existencia o no de un cartel no ha sido un factor determinante del resultado. La de "Dique Ameghino" no era una pasarela en mal estado, con su estructura en riesgo o en trance de reparacin; no era una obra encastrada sobre una ribera susceptible de desmoronarse o que se hubiera desmoronado recientemente; no se trataba de que el ro hubiera crecido ms all de lo que la estructura poda tolerar o que se previera una creciente que tomara a los transentes desprevenidos. Era una pasarela que, como se ha visto, posea las caractersticas comunes a sus iguales, cuya cada obedeci desafortunadamente- al uso desmesurado a que fue sometida por decisin de otros. Pero an ms. El jefe de la comuna ignoraba de la presencia del contingente, de manera que no pudo contribuir a verter informacin que, al menos, precaviera. Quizs diferente hubiera sido este juicio si, sabiendo del grupo, G. displicentemente hubiera omitido consignar los peligros del lugar. Pero esto es otro supuesto ajeno al debate y a la sentencia. Se me ocurre un ejemplo para graficar el concepto. Un funcionario competente o el encargado de una obra podran ser reprochados penalmente si acaso omitieran sealizar la ruta que termina abruptamente en el abismo pues la construccin del tramo est incompleta, sea cual fuere la velocidad a la que corriera el automvil que se siniestra. Pero no sera igual si un conductor marchara a una velocidad exagerada, 160 km/h, por ejemplo, en un camino cribado de baches, en el que no hubiera carteles indicadores de esa fuente de peligro. En el primer caso, el conductor confa, como confiaramos todos, en que el camino discurrir hasta el destino previsto. En el otro el conductor ve los riesgos, est en capacidad de evaluarlos y sin embargo va adelante. La actividad de los humanos en sociedad est plagada de riesgos, sera interminable la lista de seales si acaso se impusiera la obligacin de precaver de lo evidente y es entonces cmo afirmo que que, en el caso, extender la relacin entre la conducta probada y el resultado es exagerado y por consecuencia aquella es ajena a la norma sancionadora. Esta es la razn por la que creo que el seor Juez ha equivocado la aplicacin de la norma y por consecuencia debe ser corregido, sin mella de su elogiable trabajo. Por lo expuesto, corresponde entonces, hacer lugar a la casacin interpuesta a fs. 1950/4, declarar la nulidad parcial de la sentencia en el apartado III de su parte volitiva, que conden a C. S. G. por los delitos de Homicidio Culposo (8 hechos) en concurso ideal con Lesiones Culposas (tres hechos) (arts. 84,94 y 54 del C. Penal) resolviendo su absolucin. XII. Intereso a la sala para que se regulen los honorarios profesionales de la Defensa Pblica en la suma de trescientos cincuenta pesos ($ 350.-), no incluye I.V.A. (C.P.P., artculos 485, 486, 488 y concordantes-Ley 3155- y Ley 2200, artculo 14 y Ley 4920, artculo 59) y los del doctor H. A. en la suma de un mil doscientos cincuenta pesos ($ 1250.-), no incluye I.V.A. (Ley 2200, artculo 14). As me expido y voto. El Juez Cortelezzi dijo: No es tarea sencilla esta de agregar nuevos argumentos al completsimo voto dado por el juez Pfleger. En su exhaustiva decisin ha poco menos que agotado, con sus slidas consideraciones, el tratamiento de las cuestiones planteadas por la defensa al tiempo de interponer el recurso casatorio, a lo que debo decir que comparto cada una de sus consideraciones.Sin embargo, procurar con un esfuerzo de mi parte aditar algunas argumentaciones que considero relevantes.

Inicialmente me referir a la responsabilidad adjudicada a los docentes a cargo del grupo. Entiendo que la sentencia dictada se encuentra suficiente y correctamente fundada en cuanto condena a R. O. M., R. A. G., S. N. G., V. A. D., A. L. y M. L. M. por el delito de homicidio culposo 8 hechos- en concurso ideal con lesiones culposas 3 hechos-. Que la responsabilidad penal adjudicada de manera mancomunada a todos los docentes, qued develada, exteriorizada, por la aprobacin de parte de todos, siendo desplegada la accin por comisin. As, existi un consentimiento, que implica un comportamiento de hacer, mientras que en la omisin en este caso- es no dar una opinin cuando deba drsela. As, la responsabilidad jurdico penal que adjudica el juez sentenciante a los docentes, tiene como fundamento el quebrantamiento al deber de garanta que tenan como cuidadores. Desde este rol planificaron, acordaron y ejecutaron el ascenso de los alumnos del contingente a la pasarela, creando as un riesgo innecesario, previsible y evitable, que se tradujo en el resultado. Que durante el juicio oral y pblico se pudieron acreditar las siguientes circunstancias: - que la pasarela cedi por exceso de carga; - que esta carga la constituy el peso total de los cincuenta y tres cuerpos, el cual super holgadamente la capacidad mxima prevista; - que los docentes a cargo del grupo fueron quienes acordaron y decidieron el ascenso a la pasarela con la finalidad de tomar una fotografa. - que esta decisin, a todas luces desacertada, fue la que finalmente provoc la cada del puente colgante y el resultado obtenido. Todo indica que los maestros, con su decisin, crearon un peligro que estaba fuera del riesgo permitido. Y digo esto porque, como bien lo dice el juez Pfleger, el grupo de alumnos y docentes utilizaron la pasarela sin atender a su naturaleza. La finalidad no fue pasar de un lado a otro del ro, caminando, sino que la ocurrente y luego trgica- idea radic en subirse todos sobre la estructura para tomar una fotografa, concentrndose la totalidad del peso en un punto fijo. Y esta ltima aseveracin es vital para poder descifrar si la conducta fue descuidada o no, si se registrado un aumento del riesgo ms de lo permitido. Para determinar ello, parte de la doctrina suele acudir a la comparacin, es decir hacer un cotejo externo entre el hecho concreto y el que se supone protagonizado por una persona prudente en el mismo rol. As lo grfica claramente Claus Roxin, quien sostiene: ...Un ulterior medio auxiliar para la determinacin del peligro no permitido es la "figurabaremo o modelo deferenciada". Es decir: se pregunta cmo se habra comportado en la situacin concreta una persona consciente y cuidadosa perteneciente al sector del trfico del sujeto. Por lo tanto, si un deshollinador o un instalador (electricista, etc.) han causado una lesin de bienes jurdicos en el ejercicio de su profesin, se ha de tomar el baremo o parmetro de la conducta de un deshollinador o instalador consciente y cuidadoso. Si la actuacin se mantiene dentro del marco establecido por la figura-baremo, no concurre una creacin de peligro o al menos no se supera el riesgo permitido; por tanto no procede la imprudencia. Si en cambio el sujeto ha creado un riesgo mayor al que habra producido la persona ficticia que sirve de comparacin, entonces se realiza el tipo imprudente. ... Asimismo un profesor "ajustado al baremo" se atendr normalmente a las instrucciones que se dicten para la vigilancia de los alumnos en excursiones y viajes de clase...(cnf. C. Roxin, "Derecho Penal Parte General, ed. Civitas, pg.1009). As, sostengo que el grupo de maestros a cargo del contingente no actu conforme a este modelo intermedio del hombre prudente. Cualquiera podra haber advertido el peligro que significaba la decisin tomada. Y la verificacin del estado de la pasarela nada tiene que ver con la accin desplegada luego, ya que como quedara sealado, la finalidad no era pasar de un lado al otro. El reproche radica en la decisin, ya que contemplada, an ex ante, la situacin de peligro, debieron abstenerse de concentrarse los 53 cuerpos sobre la estructura en un mismo punto. Que esta determinacin completa el injusto de la accin: la infraccin del deber objetivo de cuidado.

En este sentido, Hans-Heinrich Jescheck nos ensea: ... El primer deber que se desprende del mandato general de cuidado es advertir el peligro para el bien jurdico protegido y valorarlo correctamente, pues todas las precauciones encaminadas a evitar un dao dependen, en su clase y alcance, de la percepcin del peligro amenazante. Se trata aqu del "cuidado interno", que Binding denomin "deber de exmen previo"... De la posibilidad de advertir el peligro se desprende el deber de un comportamiento externo apropiado con el objeto de evitar la produccin del resultado tpico ("cuidado externo") ("Tratado de Derecho Penal, Parte General, ed. Comares-Granada, pgs. 525/6). Que los argumentos de la defensa para mejorar la situacin de los docentes fueron que nada hacia advertir sobre el peligro al que se exponan pues no haba cartel indicador del mximo de carga; que nadie del Gobierno los estaba esperando al llegar a la Villa, y que en ninguna de las conversaciones mantenidas con los choferes, la gente del albergue o las autoridades provinciales surgi que tal lugar fuera peligroso. Nada mas insensato que este pensamiento. Los peligros potenciales que acarreaba esta excursin estaban a la vista al arribar al Dique. Al detectar los diferentes riesgos, ellos mismos debieron informarse acerca de las actividades convenientes. Resulta oportuna la aclaracin efectuada por el citado autor alemn, cuando dice que ...Donde faltan baremos o parmetros de conducta formulados para sectores o mbitos especializados de la vida, han de servir de orientacin no obstante dos reglas generales: quien se dispone a realizar una conducta cuyo riesgo para bienes jurdico penalmente protegidos no puede valorar, debe informarse, si no es posible o parece que no servir para nada informarse, se debe abstener de la conducta. Y quien pretende emprender algo que probablemente ponga en peligro bienes jurdicos y no es capaz de hacer frente a los peligros debido a insuficiencias fsicas o por falta de prctica o habilidad, debe omitir la conducta ... Brevemente resumido: quien no sabe algo, debe informarse; quien no puede hacer algo, debe dejarlo... (c. Roxin, op.cit., pg.1009/vta.). Siendo ello as, entiendo que la adjudicacin de responsabilidad penal de R. A. G., S. N. G., V. A. D., A. L., M. L. M. y R. O. M., respecto a los hechos trados a juicio, result ajustada a derecho, siendo ptimas las conclusiones a las que arribara el sentenciante para el encuadramiento finalmente escogido. Sin embargo, y volviendo a coincidir con el juez Pfleger, disiento de la distinta adjudicacin de pena dada al profesor M.. No se advierte la existencia de una cadena de mando que depositara la responsabilidad en cabeza de uno o algunos, mas bien se infiere que todos tenan a su cargo una dosis idntica de responsabilidad en el cuidado de los alumnos. De esta manera no se entiende el motivo por el cual se adjudica mayor pena a R. O. M. Sostiene el sentenciante en este punto que en el caso del profesor de gimnasia se da una situacin particular porque el mismo ha adquirido conocimientos extra ulicos vinculados a los denominados grandes aparatos anilla, barra, paralelas, asimtricas, viga y otros-, que le han dado en instancia de su formacin docente al estar en contacto con stas, conocimiento de su sujecin que, aunque no iguales, tienen puntos en comn con la pasarela del Ro Chubut y que ponen sobre su persona un plus en el deber de cuidado. Veamos, qu significancia penal puede tener el conocimiento especial de anillos, barras, gimnasia acrobtica, y otros, en este tipo de casos. En definitiva lo que se derrumb fue una pasarela, y la nica persona a la que podra exigirse un conocimiento especial de sujecin de estas estructuras es a un ingeniero, o un tcnico en la materia, y no a un profesor de gimnasia. Por lo expuesto, voto por rebajar la pena impuesta a M. a la de dos aos de prisin en suspenso y ocho aos de inhabilitacin especial para la funcin pblica. Distinta es la situacin de S. G. La imputacin que se le adjudic lo fue en su carcter de Presidente de la Junta Vecinal de la Comuna, y consiste en no haber adoptado las medidas de seguridad y proteccin respecto de la fuente de peligro que implicaba para los bienes jurdicos de terceros la pasarela. Concretamente se le adjudica haber quitado el cartel que indicaba la capacidad mxima de la pasarela, y que estaba ubicado en el extremo de la misma, precisamente en el lugar por donde ascendi el grupo.

Como bien indica la sentencia, se pudo probar que este cartel se encontraba en un depsito municipal, y que el propio jefe comunal se haba encargado de pintarlo y refaccionarlo, y lo que se reprocha a G., en este sentido, es no haber colocado nuevamente el mismo en su sitio, o en su defecto, otra seal de alerta provisoria Ahora bien, es lgico sostener que esta accin por omisin atribuida al Jefe de la Comuna tiene vinculacin a la decisin tomada por los docentes con el consecuente resultado? Pareciera que no, o al menos sera contradictorio sostener la legalidad de la condena de G. luego de la resea formulada para confirmar la responsabilidad penal del grupo de docentes. As, la existencia o no de un cartel que informara la capacidad mxima de peso no determin el resultado, sino la conducta descuidada de los que estaban a cargo del grupo. Que la falta de coherencia es la que no permiti advertir el peligro que significaba colocar a cincuenta y tres personas en el puente colgante, ubicado sobre un ro torrentoso, y no la presencia de una seal que indicara la capacidad. La posicin de garante que le pudiera haber correspondido a S. G. como Jefe de la Comuna respecto de las personas que utilizaran la pasarela, de ninguna manera puede incluirse en el resultado ocasionado por los docentes. El deber de asegurar y controlar la fuente de peligro, no se viol. Fueron los propios docentes los que modificaron la causalidad, al darle a la pasarela una utilidad diferente a la que tena. Por lo expuesto, habr de coincidir con mi distinguido colega y voto por absolver a S. G. de los hechos adjudicados. El doctor Panizzi dijo: Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi, existe mayora de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal de Justicia; de modo que har uso de la facultad que prev el C.P.P., art. 357 -texto segn ley 4550, art. 7. Con lo que culmin el Acuerdo, pronuncindose la siguiente sentencia: 1) Declarar procedente el recurso de casacin de fs. 1950/4. 2) Declarar la nulidad parcial de la sentencia en crisis y absolver a C. S. G. del delito de Homicidio Culposo (8 hechos) en concurso ideal con Lesiones Culposas (3 hechos), sin costas (artculos 84, 94 y 54 del Cdigo Penal). 3) Declarar improcedente el recurso de casacin de fs. 1955/7 vta. 4) Modificar la pena de R. O. M., imponindole dos aos de ejecucin condicional e inhabilitacin especial para el ejercicio de la funcin pblica por el trmino de ocho aos. 5) Regular los honorarios profesionales de la Defensa Pblica en la suma de trescientos cincuenta pesos ($ 350.-), no incluye I.V.A. (Ley 2200, artculo 14. y Ley 4920, artculo 59). 6) Regular los honorarios profesionales del doctor H. A. A. en la suma de un mil doscientos cincuenta pesos ($ 1250.-)(Ley 2200, artculo 14) Jorge Pfleger. Juan Pedro Cortelezzi. Alejandro Javier Panizzi.

Homicidio culposo. Quebrantamiento al deber de cuidado Stornini, Natalia S.

Fallo Comentado: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut (STChubut) ~ 2007/07/06 ~ A., G. y otros Sumario: SUMARIO: I. El caso.- II. La defensa esgrimida.- III. Los delitos imprudentes.- IV. Aspectos subjetivos del delito culposo.- V. Elementos cognoscitivo y volitivo de la culpa.- VI. La concrecin de la creacin de peligro no permitido.- VII. Imprudencia inconsciente y consciente.- VIII. La autora en los delitos de omisin.- IX. La posicin de garante.- X. Los fundamentos esgrimidos en la sentencia.

I. El caso El caso en cuestin pone de manifiesto una temtica compleja: El quebrantamiento al deber de cuidado por inobservancia de los recaudos exigibles a quienes se hallan en obligacin de guardarlos, ocasionando un resultado lesivo. En el caso particular, se produjo la muerte de ocho nios y lesiones de otros tres, todos integrantes de un contingente escolar a cargo de un grupo de docentes. Los hechos acontecieron en circunstancias en que el contingente conformado por un grupo escolar de sesenta alumnos, provenientes de un establecimiento escolar de Merlo, Provincia de Buenos Aires, dirigidos por 7 docentes del mismo, se dispona a visitar la Villa del Dique Florentino Ameghino y como consecuencia de la rotura de la pasarela del ro Chubut (provocada por exceso de peso del grupo sobre ella), cayeron al agua, lo que produjo el resultado daos reseado precedentemente. De los hechos narrados, son llevados a juicio los docentes y el Sr. Presidente de la Junta Vecinal de la comuna rural del Dique Florentino Ameghino por los delitos de homicidio culposo en concurso ideal con lesiones culposas (3h) (Arts. 45, 54, 84 y 94 del C.Penal).El Sr. Juez en lo Correccional de Trelew conden a los imputados al cumplimiento de diversas penas. El Sr. Defensor del docente, profesor de educacin fsica, interpuso casacin contra tal decisorio, como as tambin el Sr. Defensor Oficial, en representacin del Presidente de la junta vecinal. As las cosas, corresponde analizar los diversos matices que se presentan en este fallo como los elementos que caracterizan los delitos imprudentes, la capacidad para prever el hecho lesivo, el quebrantamiento al deber de garanta, el deber de cuidado y la actitud omisiva frente al riesgo evitable. II. La defensa esgrimida El Sr. Defensor Particular en representacin del docente, profesor de educacin fsica, bas su estrategia en que el mismo no revesta la calidad de responsable de la delegacin, que slo se le encomend verificar la estructura de la pasarela para realizar una toma fotogrfica con los estudiantes y el personal docente, concertando con el resto de los colegas el ascenso a la estructura encabezando la fila el propio imputado.

Por su parte, el curial oficial, en representacin del Presidente de la Junta vecinal bas su estrategia en que el poder de polica sobre la pasarela recaa sobre la Subsecretara de Recursos Hbridos de la Provincia, criticando la pena impuesta por excesiva y contradictoria. III. Los delitos imprudentes Los delitos imprudentes son punibles cuando la ley conmina expresamente con pena la actuacin imprudente. Ello sucede, sobre todo, en la lesin y puesta en peligro de la integridad fsica y la vida (1). Cuando nos preguntamos por los elementos que contiene la conducta imprudente, nos topamos en la jurisprudencia y en la doctrina cientfica con una profusin de elementos diferentes. En primer trmino, se menciona la mayora de las veces "la infraccin del deber de cuidado", junto a l se encuentran la "previsibilidad", "cognoscibilidad" o "advertibilidad" y "evitabilidad" del resultado como presupuesto o requisitos de la conducta imprudente (2). En el marco de la causacin trata el "nexo de antijuridicidad", que contempla como problema de imputacin objetiva. Otros autores renuncian por completo al criterio de la infraccin del deber de cuidado y colocan en lugar de sta en primer plano elementos como la "cognoscibilidad" o "advertibilidad" de la posible realizacin del tipo o su "evitabilidad", no obstante tambin se tienen en cuenta elementos de la imputacin objetiva (3). Adems se recurre a la teora de la imputacin objetiva para limitar la responsabilidad por imprudencia, la mayora de las veces se recurre a la contrariedad, al cuidado debido para el injusto de la accin, y a la causacin de un resultado tpico imputable para el injusto del resultado. La doctrina afirma que el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad, sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado; en el delito culposo " la accin prohibida no se individualiza por el fin en si mismo, se individualiza por la forma de seleccionar mentalmente los medios y de dirigir la causalidad para la obtencin de ese fin "; por lo tanto, en el dolo lo tpico es la conducta en razn de su finalidad. En la culpa es la conducta pero en razn del planeamiento de la causalidad para la obtencin de la finalidad propuesta (Zaffaroni) (4). Es correcto que el tipo de los delitos imprudentes, en la medida en que no contengan una descripcin adicional de la conducta, se colma mediante la teora de la imputacin objetiva: un resultado que se imputa al tipo objetivo esta causado imprudentemente, sin que se precise de ulteriores criterios. En realidad, tras la caracterstica de la infraccin del deber de cuidado se esconden diversos elementos de imputacin que caracterizan los presupuestos de la imprudencia de manera ms precisa que tal clusula general (5). El Sr. Juez Correccional trata el caso describiendo que el tipo es abierto. En este sentido podemos decir que en un tipo penal abierto, la tipicidad de la conducta no se agota en el examen del tipo, sino en la complementacin con una imprescindible indagacin que tiene que ser realizada fuera de l, el juez tiene que comparar la que se le propone (para juzgar) con las conductas violadoras del deber de cuidado que surgen del ordenamiento jurdico y solo cuando aquella se corresponda con stas, puede pensar en su tipicidad penal (6). Se dice que un tipo es cerrado cuando sus descripciones permiten determinar cual es la conducta antijurdica a la que asigna pena.,Se dice que es abierto cuando describe en general posibles conductas antijurdicas, que efectivamente pueden quedar comprendidas en la formula penal, exigen un previo examen de ellas dentro del ordenamiento jurdico (7). En general, puede concluirse que para determinar la tipicidad de una conducta dada con respecto a un tipo cerrado, basta su comparacin con la que el describe, en tanto que cuando se trata de un tipo abierto el juez tiene que ir a buscar fuera de el los parmetros de comparacin. La doctrina denomina esta labor del juez "complementacin del tipo"(8).

La formula legal de la culpa, en la legislacin argentina, que establece un sistema de " nmero cerrado" para los delitos culposos, los designa haciendo mencin de diversas formas segn la estructura del mandato o su radicacin: a la IMPRUDENCIA cuando el autor adopt la conducta peligrosa que el mandato prohiba; a la NEGLIGENCIA cuando no puso los cuidados que el mandato impona; a la INOBSERANCIA DE REGLAMENTOS Y DEBERES cuando el manato tiene su sede en aquellos o aparece como exigencia normada de una determinada actividad; a la IMPERICIA cuando dicha sede radica en la reglamentacin procedimental de una profesin o arte que el autor ejerce profesionalmente (9). A) El deber de cuidado : ese mandato obliga a adoptar conductas cuidadosas o, inversamente, prohibiendo conductas que pueden ser peligrosas para el bien jurdico, y que en esa doble versin aparece muchas veces expresamente determinado en el ordenamiento jurdico (10). B) Determinacin del deber de cuidado : La circunstancia de que en un mayoritario nmero de casos el deber de cuidado no pueda determinarse acudiendo a las reglamentaciones jurdicas, ha suscitado no pocas dudas y debates en torno a la cuestin. La tendencia de la determinacin objetiva niega que para la configuracin del deber de cuidado haya que atender a la particular capacidad del autor aunque admite que los particulares conocimientos pueden ampliar el deber de cuidado; la tendencia a la determinacin individual hace ingresar en la configuracin del deber de cuidado las capacidades y conocimientos del concreto autor (11). C) El riesgo permitido: Hay una serie de actividades de la vida en sociedad cuyo desarrollo implica riesgos para los bienes jurdicos y que, sin embargo, son toleradas o hasta impulsadas por el derecho, porque son tiles o necesarios para dicha vida y su progreso (el trfico automotor, la produccin de explosivos, la instalacin de industrias con desechos txicos, etc). Se dice que estas actividades constituyen un riesgo permitido que restringe la franja del deber de cuidado, en cuanto para que ste se vea violado, el autor tiene que exceder de dicho riesgo, es decir haber aumentado el riesgo para el bien jurdico mas all de lo que se admite o permite. No hay infraccin al deber de cuidado cuando se actu dentro del riesgo permitido; la conducta en ese caso no es antijurdica, y por tanto, no se puede considerar comprendida en el tipo (12). D) El principio de confianza: Todo interviniente en una actividad social puede confiar en que los otros que intervienen en ella van a actuar de acuerdo con el deber de cuidado y adoptar su conducta en consecuencia. Se dice entonces, que no viola el deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida, mantiene la confianza de que el otro se comportar conforme al deber de cuidado mientras no tengan razn suficiente para dudar o creer lo contrario (Zaffaroni). Tambin se sostiene que el principio de confianza puede considerarse como riesgo permitido (13). IV. Aspectos subjetivos del delito culposo La previsibilidad del resultado La conducta violatoria del deber de cuidado y que por esa razn es antijurdica, penetra en el tipo penal en consideracin a su consecuencia, es decir, cuando ha producido el resultado previsto en l (p.ej: cuando la conducta negligente caus la muerte -art. 84 C.Penal o Lesiones -art. 94 C.Penal). Pero si fundsemos la punibilidad en el solo hecho de la causacin del resultado, reconoceramos una responsabilidad objetiva penal, totalmente marginada del principio de culpabilidad (inconstitucional en nuestro derecho). Segn ello, la accin antijurdica culposa tiene que reconocer un fundamento subjetivo para operar como presupuesto de la pena. Ese fundamento radica, en primer lugar, en la voluntariedad con que el autor asume la accin violadora del deber de cuidado, y en segundo lugar, en el conocimiento o posibilidad de conocimiento del carcter peligros de la conducta que se realiza respecto del bien jurdico protegido, o sea, en previsibilidad del menoscabo que dicho bien puede sufrir a causa de la conducta adoptada, y es en este ltimo recaudo del aspecto subjetivo a la culpa donde se establece la distincin con el dolo, puesto que no hay en ella una extensin de la voluntad a la realizacin del tipo penal (14). V. Elementos cognoscitivo y volitivo de la culpa

En la estructura de la culpa tambin aparecen los dos elementos del dolo, aunque no tengan igual contenido. El COGNOSCITIVO tambin requiere el conocimiento de la antijuridicidad en los trminos de que la conducta que se asume viola el deber de cuidado; por ende ese conocimiento se determina a travs de la PREVISIBILIDAD DEL RESULTADO TIPICO: el autor tiene que haber conocido el carcter peligroso de su conducta respecto del bien jurdico, la doctrina admite que ese conocimiento puede ser de carcter potencial (basta que el autor haya tenido posibilidad de conocer esa peligrosidad). EL VOLITIVO tiene una conformacin mas parecida a la del dolo, porque tambin se significa la libre aceptacin de la conducta que se conoce como VIOLATORIA DEL DEBER DE CUIDADO, o sea, previsiblemente vulneradora del bien jurdico, aunque, evidentemente no puede dirigirse a la realizacin del tipo, porque en el delito culposo este se refiera a una causalidad, previsible, pero no aceptada en sus consecuencias por el autor (15). El elemento de la infraccin del deber de cuidado no conduce ms all que los criterios generales de imputacin. Es mas vago que estos y por tanto prescindible. En rigor es incluso "errneo desde el punto de vista de la lgica de la norma", pues produce la impresin de que el delito comisito imprudente consistira en la omisin del cuidado debido, lo que sugiere su interpretacin errnea como un delito de omisin (16). Sin embargo, al sujeto no se le reprocha haber omitido algo, sino el haber creado un peligro no amparado por riesgo permitido y si abarcado por el fin de proteccin del tipo, que se ha realizado en un resultado tpico. En el caso que nos ocupa, esta creacin del peligro no amparado por el riesgo permitido es lo que se les atribuye a los docentes, en virtud de lo cual surge su responsabilidad. VI. La concrecin de la creacin de peligro no permitido Encontramos la concrecin de la creacin del peligro no permitido en dos supuestos: A) Normas jurdicas: En muchos mbitos de la vida, el legislador ha dictado prohibiciones de puestas en peligro abstractas, cuya infraccin fundamenta en general la creacin de un peligro no permitido. Por regla, se habr de reconocer como creacin de un peligro suficiente la infraccin de normas jurdicas que persiguen la evitacin del resultado producido (17). B) Deberes de informacin y de omisin: Donde faltan baremos o parmetros de conducta formuladas para sectores o mbitos especializados de la vida, han de servir de orientacin no obstante dos reglas generales: quien se dispone a realizar una conducta cuyo riesgo para bienes jurdico penalmente prometidos no puede valorar, debe informarse; sino es posible o parece que no servir para nada, se debe abstener de la conducta y quien pretenda emprender algo que probablemente ponga en peligro bienes jurdicos y no es capaz de hacer frente a los peligros debido a insuficiencias o por falta de practica o habilidad, debe omitir la conducta; en caso contrario existe ya en el emprendimiento a suncin de la actividad una imprudencia (18). Los docentes, a ms de violar la norma que prescribe el deber de desempear digna, eficaz y responsablemente las funciones inherentes a su cargo prescriptas en el Estatuto Docente de la Provincia de Buenos Aires (Ley 10.579) se ha violado el deber de informacin y omisin, tal como lo researa el Dr. Cortelezzi cuando emitiera su voto al expresar "quien se dispone a realizar una conducta cuyo riesgo para bienes jurdico penalmente protegidos no puede valorar, debe informarse, si no es posible o parece que no servir para nada informarse, se debe abstener de la conducta". De lo expuesto, en el caso en cuestin los docentes tambin cooperaron a concretar el peligro no permitido, traducido en la violacin a normas jurdicas y al deber de informacin y omisin. VII. Imprudencia inconsciente y consciente Se distinguen dos clases de imprudencia: la inconsciente y la consciente. Quien acta con imprudencia inconsciente "no advierte la realizacin de un tipo", a consecuencia de su falta de observancia del cuidado debido, mientras que el sujeto que obra con imprudencia consciente

"considera posible que realice el tipo legal", pero no obstante "acta en la confianza de que no lo realizar"(19). La culpa consciente es aquella en que el autor ha previsto la posible concrecin de resultado tpico a consecuencia de su accin violadora del deber de cuidado, pero la encara confiando en la no produccin de ese resultado, es decir, pensado (y deseando) que el curso causal no se desarrollar hasta alcanzarlo, ya porque se propone interponer una actividad que lo evite, ya por considerar que las circunstancias en que la accin se lleva a cabo impedirn su concrecin. Puesto que en tales casos el autor prev el resultado creyendo o esperando su evitacin, esa culpa se la llama "culpa con representacin"(20). La culpa consciente representa el lmite entre la culpa y el dolo. Se distingue del dolo eventual en que en este el agente "acepta" la produccin del resultado, aunque no lo haya perseguido directamente con su conducta, en tanto que en la culpa consciente el autor "rechaza" el resultado, creyendo (y deseando) que no se produzca a consecuencia de su conducta. En la culpa inconsciente el agente encara voluntariamente la conducta que en si (objetivamente) es contraria al cuidado debido, pero totalmente al margen de la previsin de que el desarrollo de ella puede provocar el resultado contemplado en el tipo. El autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, pero no se puede decir que lo conozca como violacin del deber de cuidado, puesto que no reconoce su conducta como peligrosa para el bien jurdico. Puesto que falta la previsibilidad por el desconocimiento del carcter peligroso de la conducta, no es sencillo fundamentar la responsabilidad subjetiva en estos casos; la doctrina acude para ello a la vigencia del DEBER DE PREVER: el reproche se funda en el que el autor no previo la produccin del resultado como producto del curso causal de su conducta, cuando de acuerdo con las reglas comunes de la experiencia tenia el deber de preverlo; en otras palabras, tenia que conocer el carcter peligros de ella. Este fundamento no ha dejado de suscitar dudas y criticas; por lo menos la responsabilidad subjetiva reclama que el autor haya conocido o podido conocer su conducta como descuidada, aunque no concretamente como peligrosa en orden al determinado resultado que produjo. La culpa inconsciente aparece, como el lmite entre la responsabilidad penal subjetiva que requiere, cuando menos, la posibilidad de conocer la conducta peligrosa (deber de prever) y la responsabilidad objetiva, aunque hay que reconocer que gran parte de la doctrina la plantea como el lmite entre la responsabilidad penal y la irresponsabilidad, englobando a esta ltima bajo la denominacin de "caso fortuito"(21). A este respecto posee relevancia prctica sobre todo la delimitacin frente al dolo eventual, pues la realizacin del tipo con imprudencia consciente o no es en absoluto punible o lo es en mucha menor medida que la dolosa; parte de la base de que entre el dolo eventual y la imprudencia consciente existe una diferencia de injusto y culpabilidad que justifica la diferencia de punibilidad y supone por tanto una negacin de todas las concepciones que asimilan la imprudencia consciente al dolo eventual (22). Seala Jakobs toda imprudencia, tanto consciente como inconsciente est caracterizada negativamente: falta el conocimiento de la realizacin del tipo. La separacin de imprudencia consciente e inconsciente carece de sentido. Propugna el auto citado, que la imprudencia es aquella forma de la evitabilidad en la que falta el conocimiento actual de lo que ha de evitarse. Esta caracterizacin negativa no sirve sino para la delimitacin con respecto al dolo; la evitabilidad misma existe sin consideracin a la existencia o falta de conocimiento, debido solo a la cognoscibilidad. Por ello, la imprudencia frente al dolo es con sus elementos positivos, el concepto ms general. Tanto el dolo como la imprudencia son formas de evitabilidad, ambos estn determinados por la cognoscibilidad de la realizacin del tipo; en el dolo, la cognoscibilidad evoluciona a conocimiento, en la imprudencia no (23). La indicada determinacin de la imprudencia como evitabilidad individual de la realizacin del tipo es objeto de discusin. Segn un amplio sector doctrinal, en el marco del tipo se tratara de una evitabilidad determinada objetivamente, que en parte se completa hasta constituir una objetiva inobservancia de deber de cuidado; con arreglo a esta solucin, la previsibildad individual seria un problema de la culpabilidad (24).

Por lo que se refiere a la supuesta existencia de un deber de cuidado o de una infraccin de cuidado que caracterice la imprudencia, en sta no hay como en el dolo mas deber que el que surge de la norma, y solo este deber se infringe: en la comisin imprudente, el autor debe omitir el hecho, y en la omisin imprudente debe realizarlo cuidadosamente (25). Si bien no hay un deber especial de cuidado o similar, no toda previsibilidad de una consecuencia constituye imprudencia jurdico-penalmente relevante, sino que las limitaciones del tipo objetivo que se efectan por medio de la imputacin objetiva afectan tambin a la imprudencia: penalmente relevante es solo la previsibilidad de aquel riesgo que sobrepasa el riesgo permitido y que adems es objetivamente imputable. Sin embargo el riesgo permitido no limita el concepto de imprudencia, sino solo la relevancia jurdica de la imprudencia (26). VIII. La autora en los delitos de omisin Cuando el hecho se materializa por la omisin en que incurre el sujeto responsable de la indemnidad del bien jurdico, para considerarlo penalmente autor, se requiere acudir a pautas valorativas particulares. Estas estn enderezadas a determinar cules son las caractersticas objetivas del autor a que se refiere el tipo en esta especial hiptesis (27). Solamente la conducta est determinada de manera expresa en el texto de la ley. Saber quin puede ser sujeto activo se infiere de pautas provenientes de otros mbitos ajenos a la mera descripcin legal del hecho punible. En otras palabras: Falta la determinacin expresa del crculo de autores por omisin impropia (28). En el caso del homicidio bsico, el art. 79 del Cdigo Penal argentino no dispone que el hecho deba cometerlo alguien que tenga caractersticas especiales; sino puede ser la obra de cualquiera: "El que" matare a otro, expresa la ley. Pero cuando este delito se realiza mediante una omisin que tenga correspondencia con la realizacin del tipo penal mediante un hacer, slo puede ser sujeto activo quien "debe responder jurdicamente para que el resultado no acontezca" (empleando las expresiones del pargrafo 13 del Cdigo alemn). Es claro que esa persona no tiene el deber de evitar el resultado, sino el deber de evitacin; es decir, de hacer lo que est a su alcance para que no ocurra. Lo prohibido no es el resultado positivo sino no omitir, quien tiene el deber jurdico, la conducta necesaria y posible para que no tenga lugar el efecto tpico (29). En el presente caso, la autora ha quedado a cargo de los docentes que tenan el deber de evitacin, destacndose que en el caso del Presidente de la Junta Comunal, se advierte que desconociendo la presencia del contingente y lo manifiesto del peligro, el no haber colocado un cartel indicador de ninguna manera ha contribuido a producir el resultado, toda vez que si el mismo hubiera estado en su lugar, el hecho hubiera acontecido tal como se produjo, todo lo cual provoc su absolucin. IX. La posicin de garante En la determinacin del mbito de proteccin, ser necesario prestar atencin a la finalidad de proteccin del deber de garante que engendra la posicin de garante, esto es una estrecha vinculacin entre el deber de cuidado y el deber de garante (30). Si el fin de proteccin de la norma se obtiene, principalmente, a travs de las circunstancias que dieron origen al deber de cuidado y ste, en los delitos omisivos, depende del deber de garante, es necesario determinar las fuentes jurdicas que dieron origen a la posicin de garante y sus intenciones jurdicas, con lo que podremos obtener la extensin del deber de garante y su mbito de proteccin. La posibilidad del sujeto de imputar el resultado a una omisin se fundamenta en la "identidad estructural" con la comisin y para que se d esta identidad es necesario que exista una especfica posicin de responsabilidad del sujeto posicin de garante- (31). Esta especfica posicin de responsabilidad del sujeto debe ser concretada, ya que solo la " la configuracin concreta har posible hablar de identidad estructural y valorativa de las omisiones con las comisiones activas". La concrecin se logra por la determinacin de las situaciones especficas que comprende esa posicin de responsabilidad. Este aspecto de la posicin de garante

ser determinante en la delimitacin del mbito de proteccin que slo abarcar esas situaciones especficas y no otras (32). Tal como se lo sealara precedentemente, para poder determinar el buen cumplimiento de los roles debe acudirse al hombre medio, consciente y cuidadoso, por lo que el rol es el baremo del riesgo. Agrega el autor que la posicin de garante existe con independencia de que ste infrinja o no el deber objetivo de cuidado en el caso concreto cuando la situacin de garante se le atribuye por el rol social que desempea, a no ser que la persona se haya liberado expresamente de los deberes jurdicos que lo constituyen en posicin de garante (Corvoy Bidasolo M "El delito imprudente, criterios de imputacin del resultado" p. 190, PPU, Barcelona 1989) (33). As lo advierte Silva Sanchez cuando habla de la necesidad de ser restrictivo incluido en los casos en que la situacin de garanta vaya usualmente unida a la investidura de determinado papel social. Se seala que quien tiene obligacin de cuidar bienes jurdicos ajenos, infringe la norma prohibitiva, sino se comporta del modo deseado. Es por ello, que el criterio diferenciador de los tipos de omisin propia o impropia esta determinado por la posicin de garante y en virtud de ella, se considera que el omitente tiene un deber jurdico de actuar -extrapenalmente- garantizando frente a la sociedad la integridad del bien jurdico lesionado. El deber jurdico de actuar, que permite sostener la posicin de garante constituye un deber nutrido de las normas ajenas al derecho penal, que ponen en cabeza de los ciudadanos la obligacin de tutelar bienes jurdicos en determinadas circunstancias (Gimbernat Ordeig E., "La omisin impropia en la dogmtica penal alemana" p. 258 y ss.; la causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin, Ed. Rubinzal-Culzoni 2003) (34). De la lectura del relato fctico se puede apreciar que el docente ha infringido el deber de evitar un resultado dejando de realizar aquello que era obligado y exigido por el ordenamiento, supuesto que se llama de omisin impropia o de comisin por omisin (35). Varios son los criterios sostenidos en la doctrina para diferenciar una conducta comisiva de la que es omisiva en la modalidad denominada comisin por omisin. De ellos parece destacar, por su acertada construccin, aquel que se fija en el momento en el que la voluntad criminal se exterioriza. Desde este punto de vista la distincin se encontrar en funcin, o a partir, del momento en que la voluntad del autor se concreta en llevar a cabo su plan. Si esa concrecin se sita al comienzo de los hechos que constituyen el delito, se tratar de un delito de accin en que la omisin no es ms que un medio para alcanzar el resultado, fin que se alcanza a travs de un medio omisivo. Por el contrario, ser delito de comisin por omisin cuando el sujeto tiene un deber de actuar y no interrumpe la sucesin del acontecimiento que conoce cuando ya est en marcha, es decir, ya haba comenzado el suceso que produce el resultado que deba haberse evitado (36). Esta distincin slo se presenta particularmente difcil en los supuestos de injerencia. Si se trata de otra va de la posicin de garante no es necesario detenerse en el problema ya que la obligacin de actuar y evitar el resultado surge en un momento posterior. La estructura del delito de comisin por omisin se integra por los tres elementos que comparte con la omisin pura o propia como son: a) una situacin tpica; b) ausencia de la accin determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; as como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputacin objetiva: la posicin de garante, la produccin del resultado y la posibilidad de evitarlo (37). En los delitos de omisin el dolo "se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situacin de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la accin no acta... En el caso de los delitos de comisin por omisin o delitos impropios de omisin, el conocimiento del omitente se debe referir tambin a las circunstancias que fundamentan su obligacin de impedir la produccin del resultado. Por el contrario, no forma parte del dolo la conciencia del deber de actuar que surge de la posicin de garante. En consecuencia, habr que apreciar culpa respecto de la omisin cuando el omitente por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situacin de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la accin jurdicamente debida, o cuando el obligado a realizar la accin para impedir el resultado (en los delitos

impropios de omisin) no alcanza esta meta por la forma descuidada en que ejecuta dicha accin..."(38). La existencia de culpa en la produccin de un resultado por omitir el deber de cuidado puede derivarse del incumplimiento de una norma conminatoria. As, la proteccin del bien jurdico o su defensa frente a peligros, constituir a veces el deber principal derivado de un contrato, como los servicios de un gua de montaa, de ciertos instructores deportivos o de enfermeras (39). Los obligados causan la muerte o lesiones (comisin) cuando dejan de realizar los actos que de ellos se esperan (omisin), sin que esos resultados lo hayan querido o ratificado (ausencia de dolo) (40). La omisin es un concepto en referencia a una determinada accin exigida por el orden legal, detrs de la estructura tpica de la omisin hay siempre una norma de mandato que obliga a una determinada accin que no es realizada por el sujeto (41). Slo entonces a partir del plano tpico el no hacer se convierte en omisin. Esto resulta inevitable incluso para propuestas como la de Roxin, que reconocen la existencia de expectativas socialmente fundadas con capacidad para que una "nada" se convierta en una "manifestacin de la personalidad"(42). De esta forma la distincin entre comisin y omisin se sita en el plano normativo, a partir del contenido material de las normas: no injerencia en la esfera jurdica ajena/salvaguarda de bienes jurdicos ajenos (solidaridad). La nocin de accin conserva su utilidad dogmtica en funcin de elemento lmite, como reguladora del mbito del injusto, para descartar sucesos no imputables al hombre como tal (43). La creciente tendencia normativista de la dogmtica penal ha significado un cambio radical en el modelo de esquema de la teora del delito con repercusiones en todos los niveles y de manera relevante, en la dogmtica de los delitos de omisin impropia (44). X. Los fundamentos esgrimidos en la sentencia En primer lugar es dable destacar la aplicacin por parte del Alto cuerpo del precedente "Casal" que recepta la "teora del mximo rendimiento" o de "mxima capacidad de rendimiento" haciendo extensiva la revisin del fallo atacado a las cuestiones de hecho, con el solo lmite e lo que es propio de la inmediacin y, naturalmente del marco dado por el propio recurso (arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y art. 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). El vocal que emite el primer voto pone de manifiesto en primer lugar que la causa que provoc el resultado daino fue el derrumbe de la pasarela tendida sobre el Ro Chubut, en la Villa "Dique Florentino Ameghino", para ser usada racionalmente, esto es: el paso peatonal entre ambas costas. En relacin al maestro condenado, este era parte de un grupo de docentes, donde todos eran solidariamente garantes de la seguridad de los escolares, impuesta por el estatuto docente de la Provincia de Buenos Aires. Destaca que el cuerpo docente, desde el principio se fue apartando de las normas de cuidado, tomando en conjunto la decisin de que un grupo de mas de 50 personas posara para fotografiarse en la pasarela; decisin adoptada con ligereza y falta de previsin. El uso irracional de la pasarela, distinta de aquella para la que haba sido concebida y fabricada, colapsa al posicionarse 53 personas en un punto medio, en posicin esttica, posando para las fotografas, sin intentar cruzarlo, todo lo cual provoc el derrumbe. Destaca como actos apartados del debido cuidado el omitir interrogar por parte de los docentes a los lugareos acerca de las caractersticas del entorno o la posibilidad de algn riesgo al subir a la pasarela, lo que demostr desprecio por parte del autor respecto de bienes jurdicos ajenos, sea por que no ha pensado en la lesin que causa o porque supone falsamente que su accin no causar lesin. La voluntad de realizacin de conductas riesgosas por ser improvisadas, se complement con el elemento cognoscitivo (previsibilidad), ya que la accin emprendida que

consisti en subir a la pasarela sobre el ro desconocido y caudaloso para sacarse una foto llevaba isita la nocin del peligro; de peligro ostensible. El ro era un factor de peligro y el cruce de la pasarela un riesgo que exiga precauciones. Ese peligro en si y el riesgo para todos era mayor si se piensa en la composicin de grupo. Estos extremos eran evidentes y no era preciso una advertencia expresa. Advierte que en el marco de los tipos culposos, no se reprocha la finalidad del autor sino una inadecuada eleccin de los medios, que dirigidos a un fin determinado derivan en un resultado no querido pero previsible y evitable. Cita doctrina referente a la culpa consciente y culpa inconsciente sealando que para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable sin violar el deber de cuidado. Seala que se hace necesario comprobar la existencia de una relacin de determinacin o nexo de antijuridicidad que mancomune ambos extremos. En este punto, tal comprobacin requiere realizar un doble juicio hipottico, uno en concreto y otro en abstracto, en concreto imaginando la conducta realizada sin violacin del deber de cuidado, e abstracto evaluando si la norma de cuidado tenia por finalidad la evitacin del resultado. As, imaginando la conducta de los docentes dentro del marco normativo estaba circunscrito a recabar toda la informacin necesaria para evitar el riesgo creado, el resultado muerte y lesiones igual se hubiera producido?, en este punto la respuesta es negativa. Pasando al segundo de los juicios hipotticos, el punto est en ver cual es la finalidad de la norma de cuidado y si esta tena el resultado producido dentro de los que pretenda evitar, en este item, tampoco hay duda que el resultado era uno de los que la norma pretende salvar. Pasando al anlisis de la pena aplicada por el Sr. Juez de Primer Instancia, la misma resulta desproporcionada en relacin con aquellas prodigadas a sus consortes de proceso, sin que exista un ingrediente que implique mayor grado de reprochabilidad, debindose readecuar toda vez que fue decisin de todo el cuerpo docente instalarse en el puentecito colgante. El Magistrado propicia una pena de 2 aos de prisin de ejecucin condicional y 8 aos de inhabilitacin especial para ejercer la funcin pblica, justificando la condicionalidad de la sancin en razn de que paree adecuado imponer crcel de efectivo cumplimiento al sujeto activo, en atencin a la pena aplicada, a sus condiciones personales, falta de antecedentes y conducta posterior al hecho, que dan pbulo para pensar en que el fortalecimiento de la norma podr realizarse adecuadamente con la conminacin en suspenso. En relacin al Sr. Presidente de la Junta Vecinal, el vocal opinante sostiene con gran acierto que el a-quo no ha abastecido el tipo penal que escogi, con el ingrediente que, segn la doctrina citada, completa el tipo culposo, que es abierto, resultando escueto a la hora de valorar el alcance del deber de cuidado y la negligencia, actitud omisiva frente al riesgo evitable que genera un peligro posible de conocer, tornando difusa la conducta prohibida. Seala negarle entidad como fuente de riesgo no permitido que desatenda por el agente provoca el resultado que de otro modo pudo evitarse, condicin para la existencia del delito culposo. La evidencia de peligro disipa la cuota exigible al intendente de la comuna rural, por mas pequea y personalizada que fuera la actividad de gobierno. Si no haba un peligro oculto, la existencia o no de un cartel no ha sido un factor determinante del resultado. A ello, debe sumarse que el jefe de la comuna ignoraba de la presencia del contingente, de manera que no pudo contribuir a verter informacin que al menos precaviera, propugnando por ello su absolucin.
(1) (2) (3) (4) (5) (6) ROXIN, Claus, "Derecho Penal-Parte General", t. I, Ed. Civitas, p. 996. ROXIN, Claus, "Derecho Penal-Parte General", t. I, Ed. Civitas, p. 999. Idem, p. 999. CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte General", Ed. Astrea, ps. 207/208. ROXIN, Claus, "Derecho Penal-Parte General", t. I, Ed. Civitas, p. 999. CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte General", Ed. Astrea, p. 200.

(7) Idem p. 200. (8) Idem p. 201. (9) CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte General", Ed. Astrea, p. 252. (10) CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte General", Ed. Astrea, p. 248. (11) CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte General", Ed. Astrea, p. 249. (12) CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte General", Ed. Astrea, p. 250. (13) CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte General", Ed. Astrea, p. 251. (14) CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte General", Ed. Astrea, p. 252. (15) CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte General", Ed. Astrea, p. 253. (16) ROXIN, Claus, "Derecho Penal-Parte General", t. I Ed. Civitas, p. 1000. (17) ROXIN, Claus, "Derecho Penal-Parte General", t. I Ed. Civitas, ps. 1009/1010. (18) ROXIN, Claus, "Derecho Penal-Parte General", t. I, Ed. Civitas, ps. 1009/1010. (19) ROXIN, Claus, "Derecho Penal-Parte General", t. I, Ed. Civitas, p. 1018. (20) CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte General", Ed. Astrea, p. 255. (21) CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte General", Ed. Astrea, p. 257. (22) ROXIN, Claus, "Derecho Penal-Parte General", t. I, Ed. Civitas, p. 1018. (23) Gnther Jakobs, "Derecho Penal Parte General", Ed. Marcial Pons, p. 382. (24) Idem, p. 382. (25) Idem, p. 382. (26) Idem, p. 382. (27) TERRAGNI, Marco Antonio, "Omisin Impropia y posicin de garante", LA LEY, 1997-F, 1120. (28) Idem anterior. (29) Idem anterior. (30) ASTURIAS Miguel A., "La posicin de garante en los delitos de comisin por omisin y la teora del rol como esencia de la imputacin objetiva" LLPatagonia (www.laleyonline.com.ar). (31) ASTURIAS Miguel A., "La posicin de garante en los delitos de comisin por omisin y la teora del rol como esencia de la imputacin objetiva" LLPatagonia (www.laleyonline.com.ar). (32) Idem anterior. (33) Idem anterior. (34) ASTURIAS, Miguel A., "La posicin de garante en los delitos de comisin por omisin y la teora del rol como esencia de la imputacin objetiva" LLPatagonia (www.laleyonline.com.ar). (35) CAPPARELLI, Facundo Luis, "La imputacin jurdico-penal en el mbito de los delitos omisivos. La posicin de garante del superior jerrquico. Vejmenes en dependencia policial" LA LEY, 2000-D, 274. (36) Idem anterior. (37) CAPPARELLI, Facundo Luis, "La imputacin jurdico-penal en el mbito de los delitos omisivos. La posicin de garante del superior jerrquico. Vejmenes en dependencia policial" LA LEY, 2000-D, 274. (38) Idem anterior. (39) TERRAGNI, Marco Antonio, "Omisin Impropia y posicin de garante" LA LEY, 1997-F, 1120 (40) Idem anterior. (41) CAPPARELLI, Facundo Luis "La imputacin jurdico-penal en el mbito de los delitos omisivos. La posicin de garante del superior jerrquico."Vejmenes en dependencia policial", LA LEY, 2000-D, 274. (42) Idem anterior. (43) Idem anterior. (44) Idem anterior.