Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata Andreo, Armando A. R.

03/09/1998

TEXTO COMPLETO: Mar del Plata, setiembre 3 de 1998. Considerando: Que en las deliberaciones se estableci que las cuestiones a decidir por el Tribunal se refieran a la existencia del hecho delictuoso y sus circunstancias jurdicamente relevantes, la participacin del imputado, la calificacin legal de su conducta, sancin aplicable y costas. I. Materialidad Se ha acreditado en el curso de la audiencia oral que el da 4 de junio de 1997, a las 8.45 horas aproximadamente, en el interior de la oficina de Jefatura que ocupaba la intervencin en la Administracin Nacional de Seguridad Social (Anses), delegacin Mar del Plata, ubicada en el primer piso del edificio sito en Avda. Luro ... de esta localidad, el acusado Armando A. R. Andreo, mediante el uso de un arma de fuego --tipo revlver-- calibre N 22 largo, marca "Pehuen" serie ..., que llevaba oculta debajo de sus ropas, efectu cinco disparos contra el gerente de Investigaciones Especiales del Organismo Oficial, doctor Alfredo Mara Pochat, de los cuales dos se perdieron en la habitacin. De los tres restantes uno impact en el cuello de la vctima producindole una lesin a nivel de la cara lateral derecha, en su unin del tercio medio con el tercio inferior, siguiendo una direccin de arriba hacia abajo, lo que demostrara que al momento de recibir el disparo la vctima estaba sentada intentado incorporarse; el otro ingres en el trax, cara anterior a nivel del segundo espacio intercostal izquierdo, lnea media clavicular, con direccin ascendente, de abajo hacia arriba, de adelante hacia atrs, resultando demostrativo que el doctor Pochat se recost sobre la silla en la que estaba sentado luego de sufrir el primer impacto de bala, para entonces recibir el que se menciona. Con respecto al tercer proyectil cabe destacar que el mismo habra impactado sobre la vctima mientras intentaba huir de la oficina en la que se encontraba el agresor, recibindolo en la regin dorsal a nivel del borde externo y superior de la escpula derecha. Los dos ltimos proyectiles produjeron en la vctima un importante cuadro hemorrgico interno que le ocasion la muerte. Se ha acreditado igualmente que los disparos sealados fueron realizados a una distancia superior a los 50 centmetros, toda vez que el estudio macroscpico de las prendas que llevaba puesta el occiso y la pericia antomo patolgica demuestran la ausencia de complejos desflagatorios. Lo expuesto precedentemente resulta acreditado con los protocolos de: autopsia y examen odontolgico de la vctima obrantes a fs. 187/201; pericial balstico de fs. 363/368; de levantamiento de rastros obrante a fs. 328/334; antomo patolgico de fs. 714, pericias cuyas conclusiones fueron introducidas al debate por lectura, placas fotogrficas obrantes a fs. 331/362 y certificado de defuncin que luce agregado a fs. 705. Ello sin perjuicio de los testimonios recibidos en el curso de la audiencia oral, y que por razones metodolgicas que hacen a la estructuracin del decisorio se tratarn en el captulo correspondiente a la autora. (Omissis...). II. "Omisis" Es por ello que en lo que respecta a este captulo, el relato indagatorio, si bien incompleto, de Andreo se corrobora y ratifica con los dichos de los testigos mencionados, nicamente en lo que respecta a la utilizacin que hizo el imputado del arma sobre el cuerpo de la vctima, con los resultados de que dan cuenta la autopsia y la pericia balstica que fueron citados en el considerando que precede y el testimonio prestado en la audiencia de debate por la doctora Figueroa que fue la primera profesional en atender a la vctima que ya haba fallecido producto de las heridas mortales de bala recibidas en la ocasin, que permiten concluir que fue Andreo quien causara la muerte de Alfredo Pochat, por lo que cabe imputarle autora en el suceso. III. Calificacin legal La querella particular ha calificado la conducta atribuida al encartado como constitutiva de homicidio calificado por ensaamiento y alevosa (art. 80, inc. 2, Cd. Penal). Ello requiere de algunas consideraciones: A juicio del tribunal el querellante por delito de accin pblica no resulta meramente adhesivo al Ministerio Pblico Fiscal, sino que puede interpretarse su papel como una figura impura del querellante conjunto, que tiene durante el juicio oral autonoma de gestin procesal, que lo autoriza a formular conclusiones en tanto no exceda la situacin de hecho descripta en el requerimiento de elevacin a juicio sobre la que corresponde afirmar la pretensin penal estatal. En sentido contrario a esta postura la Cmara Nacional de Casacin Penal, al resolver la causa "Santilln, Francisco" (La Ley, 1997-A, 316) y con relacin a la intervencin del querellante particular,

resolvi que su carcter adhesivo requiere una actividad constante del Ministerio Pblico, la que de ser omitida, obtura la posibilidad de condena, por el rgano jurisdiccional. Dicha doctrina podra entenderse resulta tambin aplicable a la articulacin de agravantes previstas a un tipo bsico, no solicitadas por el Ministerio Pblico Fiscal. Discrepamos con sta interpretacin por lo siguiente. Los jueces que forman mayora en dicha causa "Santilln" fundaron su opinin indagando la intencin del legislador, y transcriben --ver voto de la doctora Capolupo de Duraona y Vedia en la bibliografa que se citar ms adelante-- la opinin del ex Ministro de Justicia Len Arslanian, quien no especifica en el informe presentado al Honorable Senado de la Nacin, entre las facultades que le asisten al querellante, la de acusar en juicio. Para ello no se tiene en cuenta la letra de la ley, y que del basamento mismo del informe presentado por el ministro, surga como circunstancia relevante la prohibicin para el querellante de abrir el juicio por su exclusiva voluntad, como s poda hacerlo en el cdigo derogado. Ello de por s ya le quitaba al querellante la posibilidad de convertir al proceso penal en un pretexto o motivo para la diatriba, el agravio, la injuria, el descrdito, la difamacin, que era lo que realmente preocupaba al jurista. Pero de ello no se sigue que no est habilitado a formular acusacin en el momento de la discusin final. Como acertadamente dice D'Albora (ver LA LEY, 1997A, 316; "Es posible condenar ante el solo requerimiento del querellante?"), "si entonces se admiti su presencia (conf. arts. 354, 374, 389 y en especial 393, d.) se deben registrar en el acta sus instancias y conclusiones (art. 394 inc. 5 d.) y no se retacea expresamente su derecho de postulacin, lo que no se depara al actor civil (art. 393, prr. 2) es imposible admitir que el tribunal no se encuentra legtimamente requerido. Consecuencia de ello resulta que surja para el rgano jurisdiccional, el correlativo deber u obligacin de pronunciarse sobre su peticin y administrar justicia" (ver Podetti "Teora de los actos procesales", ps. 107/108, Buenos Aires, 1955). Podra agregarse que "el derecho a la jurisdiccin como ensea Bidart Campos o a la tutela judicial efectiva como seala Gimeno Sendra obliga al rgano jurisdiccional a dictar una resolucin motivada, fundada en derecho, congruente con la pretensin penal, y a ser posible, de fondo, en la que bien se disponga el archivo del procedimiento por haberse evidenciado la ausencia de algunos de sus presupuestos que condicionan su apertura, o bien se acte el ius puniendi como consecuencia de haberse probado un hecho punible y la participacin en l de acusado, o se declare la inocencia y se restablezca el derecho a la libertad" (ver Falcone, Roberto Atilio, "El particular damnificado en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires", especialmente con referencia al querellante particular, JA del 27 de mayo de 1998, p. 37/48, nmero especial coordinado por Pedro J. Bertolino). En el sentido expuesto, podra decirse que no resulta necesario recurrir al mecanismo de la ampliacin de la acusacin prevista en el art. 381 del Cdigo de rito, ya que como se dijera, al no desbordar el querellante, con su intervencin, la plataforma fctica delimitada en el requerimiento de elevacin a juicio, surge para el rgano jurisdiccional la obligacin de tratar su peticin. No debe olvidarse que la acusacin, aunque incompleta se formul con el requerimiento de elevacin a juicio, el que conlleva el ejercicio de la accin penal con contenido de pretensin punitiva. Por ello corresponde adentrarse al tratamiento de las agravantes introducidas por la querella. Veamos: a) Ensaamiento: el concepto legal de ensaamiento comprende elementos objetivos y subjetivos. Desde el primero de ellos se requiere que la agona de la vctima signifique para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en el caso concreto, sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la prolongacin de ella (ver Creus, "Derecho penal, parte especial", t. I, p. 26 y sigtes.). Tales requisitos no se dan, seala el autor citado, cuando el padecimiento extraordinario es una consecuencia necesaria del medio utilizado por el autor, sin preordenacin al sufrimiento (op. cit.). En el plano subjetivo la agravante exige un elemento de actitud interna que en doctrina alemana se denomina "Gesinnungsmerkmale", que en la agravante que nos ocupa, constituye una actitud interna impropia, ya que segn la moderna doctrina penal alemana, pertenece en parte al injusto y en parte a la culpabilidad. Un ejemplo de ello lo constituye el elemento "cruelmente" en el parg. 211 del Cd. Penal Alemn; segn la jurisprudencia del B.G.H.St. (Tribunal Supremo Federal en materia penal), 3, 180 "mata cruelmente el que causa especiales dolores o torturas a la vctima por una actitud inmisericorde y sin sentimientos" (ver Roxn, "Derecho penal", "Parte general", t. I, "Fundamentos. La estructura de la teora del delito"; varios traductores, p. 315, Ed. Civitas, Madrid, 1997). Si se sigue esta posicin dice el autor citado "la causacin de dolores o torturas es un requisito del tipo, ya que afecta al modo de provocar la muerte y la convierte de alguna manera en un homicidio potenciado, en cambio la actitud inmisericorde y sin sentimientos, que no est necesariamente unido a ello, sino que debe aadirse como elemento autnomo, es un componente de la culpabilidad" (Roxn, op. cit., p. 315). Privilegiando la actitud interna Sebastin Soler exige para tener por configurada la agravante que "el delincuente haya prolongado deliberadamente los padecimientos de la vctima, satisfaciendo con ello una tendencia sdica" (ver Soler, "Derecho penal argentino", t. III, p. 27). Agregando en cuanto aqu interesa "que no basta la comprobacin exterior de la existencia de una gran cantidad de heridas", exigiendo una finalidad en el agente orientada a la produccin de sufrimientos, "aumentar deliberadamente el mal causado, causando otros innecesarios para la ejecucin" (ob. cit., p. 28). Bustos Ramrez exige lo que en doctrina clsica se llamaba "lujo de males", esto es el placer en aumentar la intensidad de la afeccin al ofendido, no contando los males posteriores al hecho --por ejemplo, cortar en pedazos el cadver para encubrir el hecho-- (ver "Derecho penal, parte general", p. 577, Ed. P.P.U., Barcelona, 1994).

De lo dicho se concluye que la existencia de varios disparos y la persecucin de que fuera vctima el doctor Pochat no autorizan a considerar aplicable la agravante escogida por la querella. Ello requiere de la acreditacin de un plus subjetivo, que de la prueba producida en la audiencia no ha surgido. Es menester advertir, dada la repercusin y difusin que ha merecido este juicio, que la cita de doctrina y legislacin extranjera que apuntala este decisorio, por otra parte correctamente incitada por el doctor W. J., obedece a una serie de razones entre las que cabe destacar dos principales. La primera consiste en advertir que los jueces tcnicos de nuestro sistema procesal no perciben los hechos que refleja el debate con ojos profanos, sino que lo hacen a travs de las perspectivas que brinda la ciencia del derecho que no slo describe, sistematiza y facilita la interpretacin de las normas, sino que adems emite prescripciones valorativas tiles a los rganos aplicadores para evitar discordancias posibles en el sistema normativo en su conjunto (cfs. Alchourrn y Bulygin, "Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974 y Nino, Carlos S., "Algunos modelos metodolgicos de la ciencia jurdica", Ed. Fontamara, Bogot, Mxico, 1993). Y adems, en segundo trmino, ello conlleva y trae seguridad a las partes en orden a la previsibilidad de las decisiones de cada tribunal, ya que el conocimiento del marco terico aludido precedentemente obliga a respetar la integridad horizontal o coherencia entre las soluciones ofrecidas en cada caso por dicho rgano (Dworkin, R., "El imperio de la justicia", Ed. Gedisa, Barcelona, 1988). Por otra parte desde que nuestra ciencia penal se independiz de concepciones positivistas en la dcada del cuarenta, bajo las notables influencias de Soler y de Jimnez de Asa, la dogmtica penal alemana ha sido permanente fuente de inspiracin para nuestra ciencia verncula dada la similitud legislativa y tradicin acadmica comn. Consecuentemente la indicacin y apoyo de las fuentes bibliogrficas no obedece a una intil jactancia sino a la necesidad de mejorar el control de las partes a fin de racionalizar la tarea judicial. b) Alevosa: as como en el ensaamiento, tambin esta modalidad requiere la presencia de componentes objetivos y subjetivos. En tal sentido, se comparte la opinin de Roxn, cuando al referirse a la agravante en el derecho penal alemn seala, "lo mismo sucede con la alevosa como elemento del asesinato, si con la jurisprudencia constante (B.G.H.S. t. 9, 385) se la define como aprovechamiento de la falta de sospecha y la indefensin de la vctima debido a una direccin de voluntad hostil; entonces el aprovechamiento ser un elemento del tipo, y la tendencia de la voluntad pertenecer a la culpabilidad" (ver Roxn, ob. cit., p. 316). Con todo acierto ubica Zaffaroni a la agravante analizada dentro de los "Tendenzdelikte", destacando que en el aspecto objetivo el dolo exige en cuanto al conocimiento la indefensin de la vctima, pero ello no alcanza, hasta all slo hay un dolo de homicidio simple. Se requiere adems que "el sujeto activo aproveche este estado de indefensin, saque partido de l para el resultado que pretende" (ver Zaffaroni, "Tratado de derecho penal", t. III, p. 375 y sigtes.). Por esta razn no ser alevosa la muerte de un nio, ni es alevosa la muerte del enfermo postrado y totalmente impedido de resistirse (ob. cit.). En definitiva se dar la agravante de alevosa cuando el agente acte sobre seguro y sin riesgo, aprovechando la indefensin de la vctima (ver Tribunal Supremo espaol, sentencia del 24 de enero de 1992, cit. por Juan Gonzlez Rus, "Curso de derecho penal espaol", "Parte especial", t. I, p. 66 y sigtes., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996). Las circunstancias de hecho reseadas en el considerando pertinente, no permiten apreciar las agravantes requeridas por la querella. Ello sin perjuicio de enfatizar el importante aporte que hicieron al esclarecimiento del suceso, si bien en algn momento el dolor por la prdida del ser querido, justificado por cierto, impidi que el anlisis resultara neutral. Es que lgicamente no puede haber neutralidad frente al injusto dolor. La prueba recibida en el curso de la audiencia oral ha permitido formar conviccin en el sentido que Armando Andreo concurri el da del hecho a la sede de la U.D.A.I. con dos propsitos alternativos. El primero de ellos consista en entregar un certificado mdico acreditativo de la enfermedad de su cnyuge con cuya recepcin poda enervar la ejecucin del despido de su esposa, del que ya tena conocimiento. El segundo propsito era darle muerte al doctor Pochat si no consegua su primer objetivo. (Omissis...). Atento a como han quedado fijado los hechos, y ms all de la culpabilidad agravada con que ha actuado el imputado, circunstancia que deber ser considerada en el captulo correspondiente, no puede apreciarse la agravante de alevosa solicitada por la querella. (Omissis...). Como se dijo, la muerte del doctor Pochat era la segunda alternativa que haba evaluado previamente el acusado, no obstante ello no convierte en alevoso su reprochable actuar. El Tribunal Supremo de Espaa, sala penal, ha resuelto en sentencia del 7 de marzo de 1994, que "en el supuesto de autos se da como probado, de un lado, que los hechos se produjeron en el despacho de la vctima, a puerta cerrada, sacando el arma el acusado al cabo de unos dos minutos de haber entrado, disparando de frente y sin conocerse las causas de tal agresin. Se sabe tambin, por recogerlo as el factum que lo que pretenda el acusado era pedir explicaciones a la vctima sobre el despido que haba sufrido y que relacionaba con una actitud de aqulla. Todo lo que es insuficiente

para sentar el elemento de sorpresa, pues an siendo dos minutos tiempo breve, se desconoce lo exactamente ocurrido en tal lapso temporal, que precedi al acto de sacar el arma, y si en tal breve tiempo la vctima pudo advertir la agresin, mxime ocurriendo el ataque cara a cara, lo que impide concluir que aquella no tuvo oportunidad alguna de defensa. Tampoco el mero dato del uso de un arma, como medio peligroso para la vida, es suficiente para integrar el ataque alevoso, porque de un lado, y como seala la sentencia del 9 de junio de 1993, ello conducira a objetivar esa circunstancia, sin dejar espacio para el elemento subjetivo e intencional; y, de otro, ...la alevosa busca eliminar todo riesgo, impidiendo plenamente la defensa del ofendido..." (ver Ganzenmuller, Escudero y Frigola "Homicidio y asesinato", fs. 248/249, Ed. Bosch, Barcelona, 1996). El acusado Andreo ha declarado que luego de que el doctor Pochat le rechazara el certificado, le dijo que su esposa era amoral, que mirara su relacin con el doctor Omoldi, luego de lo cual manifest no recordar absolutamente nada de lo acaecido. Si bien la mayora de los testigos que declararon en el juicio, vieron al imputado tranquilo luego del hecho, no exteriorizando encontrarse excitado o alterado, la defensa con fundamento en la propia declaracin de su pupilo, el testimonio del polica Artieda que procedi a su detencin y la pericia psicolgica que se le hiciera ni bien consumado el hecho, entiende que al momento del suceso se encontraba fuertemente emocionado. Ello nos lleva a incursionar acerca del conocimiento exigible para poder atribuir al agente un obrar doloso, a fin de dar respuesta a su pedido. No obstante, que como se dijera, la prueba producida en la audiencia, resulte harto ilustrativa en el sentido que al no conseguir el imputado enervar el despido de su esposa, la decisin de matar a Pochat, la tena tomada. En tal sentido debe destacarse la utilidad de la prueba producida por el fiscal doctor Garca Berro ante el tribunal, en cuanto los testimonios de quienes no prestaron declaracin en sede instructoria, Piccini, Crespo y Russo de Balesta, resultaron decisivos para reconstruir el "factum" que hoy se juzga. En orden al conocimiento que reclama el dolo, deben valorarse las circunstancias por las cuales se arrib al hecho, resultando importante adems de todas las consignadas, el hecho de concurrir a un mbito muy conflictivo para el causante munido de un arma de fuego. En Alemania Herzberg ha desarrollado la teora del "peligro no cubierto", afirmando a contrario que el peligro que cubre el respectivo tipo penal es el que permite evitar posiblemente la produccin del resultado prestando atencin (ver Herzberg, J.Z., p. 639, 1988, cit. por Roxn, ob. cit., p. 443). Y ltimamente, tambin en Alemania, Jakobs ha desarrollado el concepto de "culpa por situacin defectuosa", destacando el deber del agente de prever las consecuencias daosas de sus actos. Y en cuanto aqu interesa, el autor citado hace hincapi en el deber de no armarse si es inminente que se vaya a caer en un estado pasional, citando fallo del B.G.H., en un supuesto de previsibilidad del hecho e infraccin reprochable del deber de refrenarse con comentarios de Blau y Frisch (ver Jakobs Gunther, "Derecho penal parte general", p. 651 y sigtes., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995). Como se ve claramente existe responsabilidad, ms que previsibilidad, por las consecuencias del uso del arma de fuego, en el agente que concurre armado a un mbito conflictivo, en el que se entrevista con el Jefe del Area Investigaciones, quien comunic el despido de su cnyuge por estar sospechada de participar en hechos de corrupcin, si luego en el curso de la entrevista sufre un desborde pasional y le da muerte. Ello as, porque dicho desborde, muy frecuente en los casos de homicidio, slo puede ser excusado, en base a un juicio normativo sobre las circunstancias del hecho. Aun cuando Pochat hubiese vertido la manifestacin que le endilga Andreo, lo que no resulta probable en cuanto a los testigos lo describieron como un "autntico caballero", difcilmente se hubiese emocionado; menos an con el alcance exigido por la normativa penal para excusar su conducta. Andreo estaba all, sentado frente a su futura vctima, pero armado, sabindose portador de una personalidad agresiva y que Pochat en parte personificaba los males por los que atravesaba su esposa. Adems, ya haba hecho anuncios de que en caso de que se la despidiera matara a su interlocutor. En ese momento el dolo se conforma con la aprehensin de las circunstancias de "un vistazo" como ensea Roxn. No es necesario una experimentacin atenta, reflexiva. Ello resulta particularmente claro en el sujeto que acta por impulsos pasionales "el mismo ve a la vctima, ve su arma, y quiere y ve lo que hace con ella; sino no tendra xito el homicidio" (Roxn, op. cit., p. 477). Con la misma claridad pueden leerse Welzel, "uno solo ve turbias las cosas", "pero ve!" ("Grunhut-Erinnerungsgabe", p. 188, 1965, cit. por Roxn, ob. cit., p. 476) y Jakobs, "Basta que el autor tenga una imagen de con qu consecuencias acta" (ob. cit., p. 319). Como deca Binding el derecho penal tiene una psicologa esotrica, lo que no quiere decir que el mismo pueda tomar como hecho psquico, lo que segn conocimientos psicolgicos reconocidos, no constituye un hecho, pero s escoge los hechos psquicos a partir de sus principios y los valora segn ellos, lo cual puede a veces ser poco compatible con los desarrollos de la psicologa individual (ver Jakobs, ob. cit., p. 375/376). Por ello debe remarcarse que el orden punitivo penal no est obligado a atender a toda la realidad psicolgica, sino que de ella extrae, con arreglo a sus principios, elementos singulares que a la psicologa pueden parecerle meros fragmentos. Al derecho penal le interesa el "output" del sujeto; por ello lo que desde el punto de vista psicolgico puede ser un desmor onamiento de los mecanismos psquicos de defensa, puede resultar para el ordenamiento punitivo, un homicidio con determinado nimo o tendencia. Y aun cuando se discuta desde el punto de vista psiquitrico y psicolgico el sistema conceptual jurdico con el que se pretende captar la realidad psicolgica como

lo hacen Rasch y Shewe, lo cierto es que de ese comportamiento previo ambivalente, el derecho debe rescatar lo jurdicamente relevante (Jakobs, p. 319, tambin Zaffaroni con explicaciones dignas de tener en cuenta en "Tratado de derecho penal", t. IV, p. 147, Ed. Ediar). Como se deca precedentemente, para enjuiciar un hecho de estas caractersticas, deben analizarse las circunstancias mediante las cuales se arrib a l. Volviendo a lo expresado por Roxn, quizs el ms grande penalista del mundo en la actualidad, "los hechos pasionales no llegan como un rayo en tiempo sereno sino que son el resultado de un conflicto de larga duracin y transcurren la mayora de las veces en las tres fases el nacimiento, agravacin y descarga. En la fase del nacimiento los agravios y fracasos que se han de asimilar no conducen a tensiones psquicas, que se cargan en la segunda fase y se convierten en representaciones destructivas, de modo que en la tercera fase basta a menudo un motivo aparentemente insignificante para hacer que se produzca un derrumbamiento total de la capacidad de control y el desbordamiento pasional. En la segunda fase cuando todava existe capacidad de control, se puede constatar la mayora de las veces un conflicto del sujeto con sus tendencias agresivas. Si en este estadio no toma precauciones contra una posible descarga pasional posteriormente ya no controlable, y por ejemplo ya no se aleja de la zona de influencia de la vctima potencial o incluso compra un arma de fuego, existe ya una provocacin del ulterior resultado, que puede fundamentar una responsabilidad jurdico penal" (ver Roxn, ob. cit., p. 832 y sigtes.). Por ello, aun cuando Andreo hubiese actuado emocionado en el momento del hecho, su conducta no puede jurdicamente excusarse bajo la frmula de culpabilidad disminuida acuada por nuestro Cdigo Penal. Nada la hace disculpable segn las circunstancias; como se exige en uno de los antecedentes tenidos en cuenta por el legislador de 1921, "Nach den Umstnden entschuldbaren", reza el Derecho Penal alemn. Es menester a este respecto sealar que si bien la frmula de nuestro Cdigo Penal no requiere de motivos ticos para habilitar tal disculpa tal como se viene sealando desde las enseanzas de Soler (op. cit., t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970), todo aquello que requiere de una justificacin necesita el recurso a un orden normativo diverso en el que se produce el hecho base. Justificar no es lo mismo que explicar, actividad sta que no precisa ms que de una elucidacin del suceso descripto bajo la ocurrencia de una circunstancia ms general, mientras que aqulla es una actividad del espritu que no puede darse sin la recurrencia a principios superiores a los del ordenamiento jurdico. Y estos principios no tienen porqu ser exclusivamente ticos, como equivocadamente crea Juan P. Ramos, ya que pueden basarse en las simples y escuetas normas que regulan una convivencia en paz, de suerte tal que resultan carentes de toda justificacin las exaltadas reacciones de un intemperante cuando las mismas lo hacen trasponer los bordes de la prudencia. Es que no debe resultar ocioso reiterar que por medio del derecho penal el Estado pretende asegurar el respeto de elementales valores ticos sociales de accin, asegurar la convivencia en la sociedad, enviando mensajes claros a la ciudadana. Por lo dems, el estado de Derecho democrtico slo puede recurrir a la pena como reaccin frente a un delito cuando est frente a un sujeto responsable, que puede prever lo que sus hechos valen. Y en este orden apunt Jakobs en un artculo publicado en Alemania en 1993 "Das Schuldprinzip", traducido por Manuel Cancio Meli (ver "Estudios de derecho penal", ps. 365/393, Ed. Civitas, 1997), que el "hecho de encontrarse en un estado de excitacin en forma de ira u odio en principio no contribuye a la exculpacin. Cada uno tiene que asumir este tipo de emociones, que pueden presentarse en cualquier momento, si se quiere que los contactos sociales sean planificados. El derecho positivo conoce, sin embargo, una atenuacin muy considerable --parg. 213, StGB-- para el homicidio doloso cometido bajo influjo de la ira, que presenta la limitacin que sea precisamente la vctima del homicidio quien haya provocado al autor sin que ste haya dado razn alguna para ello. Esta limitacin no puede explicarse desde una perspectiva psicologizante, ya que la ira impulsa a la realizacin del hecho con independencia de su origen. Pero si se abandona este tipo de naturalismos y se toma en consideracin la situacin social como factor decisivo, esto es, si se configura el concepto de culpabilidad no de manera ontologizante, sino funcional, la limitacin parece casi evidente: quien ha definido sin tener razn para ello, la situacin de manera agresiva, y slo quien as procede, pierde parte de su proteccin" (ps. 390/391). Con lo expuesto se quiere significar que quien anunci previamente la muerte de su vctima, y luego concurre armado a una entrevista con ella, no podr eximirse de responsabilidad alegando desborde pasional, ni un estado de inimputabilidad que le impidi comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Sus hechos precedentes le imponan el deber de concurrir al mbito en el que se produjeron los hechos desarmado; al no hacerlo as, debe cargar con las consecuencias de sus actos. Mxime que como con todo acierto dijo W. J., Andreo era un violento emotivo. Con este sentido debe interpretarse el resultado del examen psicolgico que se le hiciera al imputado a fs. 38/39 en cuanto seala que presentaba al momento del hecho "marcada inestabilidad emocional, de tal manera que no habra podido reflexionar y valorar adecuadamente la situacin acontecida con evidente disminucin de la capacidad para controlar sus impulsos", suscripto por la psicloga de Polica Adriana E. Gaig. Si bien desde lo estrictamente psicolgico es cierto que toda emocin libera los procesos inhibitorios debido a una paralizacin del control, tambin lo es que las emociones como cualquier otro fenmeno del funcionamiento mental superior, son a su vez controladas por los elementos adquiridos en las relaciones de convivencia y socializacin (Wolff, W., "Introduccin a la psicopatologa", cap. IX, Ed. del F.C.E., Mxico, 1960 y Norman, Donald, "El aprendizaje y la memoria", Ed. Alianza, Madrid, 1995). Si en este terreno siguiramos las enseanzas de Popper y Eccles podramos afirmar que las emociones pertenecen al mundo 2, pero que las construcciones sociales y visin general de la realidad, propias del mundo 3, interactan entre s de suerte tal que slo puede producirse una ruptura en su relacin

como consecuencia de un trauma muy importante. Y justamente son estos traumas los que impiden el desarrollo de las sinapsis que producen la memoria a largo plazo (auts. cits., "El yo y su cerebro", Ed. Labor Universitaria, Barcelona, 1982). Justamente en la ausencia de memoria basa tambin la defensa su intento de atenuar la culpabilidad con la disminucin de la pena prevista en el art. 81 de nuestro Cd. Penal, si bien y exclusivamente para no dejar sin respuesta a este intento, pese a lo expresado anteriormente acerca de la falta de justificacin al alegado estado emocional, se deben mencionar dos circunstancias relevantes. La primera que segn los autores anteriormente citados, especialmente el eminente neurobilogo que es John Eccles, la amnesia retrgada es normalmente completa para los sucesos inmediatamente anteriores al trauma y se va tornando progresivamente menos grave para los recuerdos de los sucesos ms y ms tempranos. Este funcionamiento cerebral no ha sido el que manifest el causante que le ocurriera. Por el contrario su relato se parece mucho ms a una estructura discursiva fabricada "ad hoc" para caer dentro de la causal de atenuacin, que a una instancia neurobiolgica como la expresada por el cientfico de mencin. A este aspecto ya se refera Nez, lejano en el tiempo pero preciso en su concepto al ironizar respecto a las amnesias fingidas y tambin a la deformacin de las emociones que se traduce en los informes psicolgicos posteriores al hecho. La segunda de las circunstancias aparece a travs de la estructuracin del discurso del causante que se revela como tan prefabricado en sus detalles, hasta que le sobrevienen raptos de agresividad, que no dijo que no recordaba nada de lo acaecido desde el momento en que Pochat le habra enrostrado la infidelidad de su mujer, sino que manifest que se negaba a seguir contestando. A tal punto fue relevante esta circunstancia que el Presidente del tribunal debi inquirirlo al respecto para saber si el imputado deseaba ampararse en su derecho a no declarar, y all fue recin el momento en que Andreo dijo que no recordaba nada. Lo importante para l no era la amnesia, era ocultar (no declarar) su estado. Esto tiene relevancia estrictamente psicolgica, no slo a travs de la tesis psicoanaltica de los actos fallidos, sino si como afirman Vigotsky, Luria y sus discpulos todo se unifica y manifiesta a travs del lenguaje que as revela las estructuras mentales superiores a que hacamos referencia "supra" (aut. cit., "Pensamiento y lenguaje", Ed. Paids, 1995, Barcelona). En apoyo de lo manifestado cabe agregar que lo expresado por el testigo Artieda en la audiencia de debate al afirmar que en el momento de darle el alto, Andreo le dijo que se quedara tranquilo que no iba a hacer nada y por la testigo Russo de Balestra a quien el imputado le entreg el certificado mdico causante del hecho y le pidi que se ocupara de sus hijos, nada tiene que ver con una posible situacin de trauma capaz de impedir la sinapsis referida anteriormente. Pero desde lo jurdico resulta relevante que nada haba hecho el doctor Pochat para merecer la descarga agresiva de que fue vctima. Slo puede achacrsele que cumpli con su deber hasta el final, por ello no acept de Andreo el certificado mdico que pretenda entregarle en forma irregular y es tambin por ello, que los argumentos expuestos por la defensa, enjundiosa por cierto, no pueden prosperar ya que no existe exculpacin posible. Asiste razn al querellante cuando advirti que el evento en juzgamiento obedece a la racionalidad de la violencia, pero al mismo tiempo hay que sealar que tambin existi una racionalidad de la burocracia que permiti que nadie advirtiera a la vctima que lo esperaba un individuo al que la mayor parte de los empleados saba violento, que habitualmente usaba armas y que en la entrevista preliminar con el interventor haba manifestado encontrarse "jugado". Obviamente no existe reprochabilidad penal por la omisin en dar aviso, en advertir a la vctima del peligro potencial que corra, pero que el reproche ntimo existe se vio reflejado en la audiencia por la cantidad de testigos que dijeron hallarse desde el da del hecho en tratamiento psicolgico. Pochat fue vctima de su propia rectitud, de la agresividad de su victimario y de la fra indiferencia de quienes pudieron ponerlo sobre aviso y no lo hicieron. El hecho constituye homicidio simple (art. 79, Cd. Penal). IV. Sanciones penales. La funcin judicial de individualizacin de la pena constituye, junto a la apreciacin de la prueba y a la aplicacin del precepto jurdico-penal a los hechos probados, la tercera funcin autnoma del juez y representa la cspide de su actividad probatoria (Jescheck, "Tratado de derecho penal", p. 787, Ed. Comares, Granada, 1993). La misma debe interpretarse como una discrecionalidad jurdicamente vinculada, por ello deben seleccionarse los principios o criterios de orden valorativo que deban regir dicha funcin evitando decisiones arbitrarias o desiguales. En este sentido puede afirmarse que "las operaciones que presiden la determinacin discurren en varios niveles" (Bacigalupo, "La individualizacin de la pena en la reforma penal", t. 3, Monogrfico, p. 60, Ed. R.F.-D.U.C., 1980): 1. Determinacin de los fines de la pena: puesto que las normas penales (faz de conminacin) deben servir a la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos y con ello al libre desarrollo del individuo, as como al mantenimiento de un orden social basado en este principio, tambin la pena concreta slo puede perseguir esto, es decir, un fin preventivo del delito. De ello resulta adems que la prevencin general y la prevencin especial deben figurar conjuntamente como fines de la pena (Roxn, ob. cit., ps. 81 y 95). No obstante un elemento propio de la teora de la retribucin debe pasar a formar parte tambin de la teora preventiva mixta: el principio de culpabilidad como medio de limitacin de la pena. Corresponde al sentimiento jurdico general la restriccin del lmite superior de la pena a una duracin correspondiente a la culpabilidad, lo cual, en esa medida, tiene pleno sentido desde el punto

de vista preventivo. La "sensacin de justicia", a la cual le corresponde un gran significado para la estabilizacin de la conciencia jurdico-penal, exige que nadie pueda ser castigado ms duramente de lo que se merece, y "merecida" es slo una pena acorde con la culpabilidad. 2. Determinacin de los elementos fcticos de la individualizacin penal: en primer lugar corresponde aclarar que en el mbito de la individualizacin judicial de la pena, se opera con una culpabilidad para la medicin de la pena y no para su fundamentacin. Esta ltima atae a la cuestin de bajo qu presupuestos existe responsabilidad jurdico-penal, del "s" de la pena, es decir del supuesto de hecho o tipo de conexin para la imposicin de una pena; cuestin propia del concepto sistemtico de culpabilidad. La culpabilidad para la mediacin de la pena, en cambio, atae al supuesto de hecho o tipo de conexin para la medicin judicial de la pena y por tanto "al conjunto de los momentos que poseen relevancia para la magnitud de la pena en el caso concreto" (Hans Achenbach, 1974, 4, cit. por Roxin, ob. cit., p. 814); cabe recordar que no pueden ser tenidos en cuenta criterios que ya incidieron en la determinacin del marco legal (prohibicin de la doble valoracin --art. 67, Cd. Penal espaol--. La gravedad de la culpabilidad como concepto en la medicin de la pena, su contenido, depender en primer lugar de la gravedad del injusto del hecho realizado --comprensiva tanto del disvalor de accin (forma de ejecucin del delito, etc.) como del disvalor del resultado (magnitud del dao, valor del bien jurdico afectado, situacin de la vctima o su familia, etc.)-- y en segundo lugar, de la gravedad de la culpabilidad por el hecho (mviles o motivos, etc.), en el sentido dogmtico del concepto (Jescheck, ob. cit., ps. 801/802). Adems, determinado lo anterior, debe tenerse en cuenta la personalidad del autor para la magnitud definitiva. Este desarrollo doctrinario encuentra sustento legal en el derecho comparado a travs de los arts. 66.1 del Cd. Penal espaol y pargs. 46.I y 46.II del StGB; en el mismo sentido el Comit de Expertos encargado de la elaboracin del Proyecto de Cdigo Penal para la Comunidad Econmica Europea propone una frmula anloga a los criterios aqu sustentados, concretamente en su art. 15. En nuestro Cdigo Penal los factores enunciados en ambos incisos del art. 41 del Cd. Penal determinan las pautas a seguir, debiendo interpretarse, como unnimemente sostiene la doctrina nacional, que los criterios decisivos son tanto el ilcito culpable como la personalidad del autor (Ziffer, "El sistema argentino de medicin de la pena", p. 23, Universidad Externado de Colombia, 1996). Slo resta destacar que en este artculo slo se hace una enumeracin no taxativa de las circunstancias de la medicin de la pena sin determinar la direccin de la valoracin --al igual que en el parg. 46, StGB--, es decir, sin preestablecer si se trata de circunstancias que agravan o atenan. En funcin de todos los principios reseados, bien jurdico lesionado, vida de un joven abogado y padre de familia; motivos que llevaron al acusado al delito, coaccionar al doctor Pochat a recibir en forma irregular un certificado mdico a fin de enervar el despido de su esposa que haba sido decidido con anterioridad; culpabilidad agravada por el anuncio de que concretara sus amenazas en caso del despido de su cnyuge; ausencia de capacidad de inhibicin luego de que se enterara por Russo de Balesta del despido de su esposa, y la modalidad en que ocurri el suceso, sin valorar circunstancias atenuantes; todo ello, amerita que corresponda. Condenar a Armando A. R. Andreo, a la pena de 17 aos de prisin por el delito de homicidio simple en la persona del doctor Alfredo Mara Pochat (arts. 5, 29, inc. 3, 12 con la limitacin a la que se har referencia, 40, 41, 79 y 45, Cd. Penal, 393, 398, 399, 400, 401, 403 y sigtes., Cd. Procesal Penal de la Nacin). El art. 12 del Cd. Penal dispone que "la reclusin y la prisin por ms de 3 aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta 3 aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces". El tribunal mantiene el criterio establecido en la causa "Yaques, Ivan s/ infraccin ley 23.737", acerca de la inconstitucionalidad de la accesoria, conforme argumentacin expuesta en el voto del doctor Falcone al que adhiriera el doctor Portela. En tal sentido se transcribe lo que resulta pertinente. "Entiende Zaffaroni en opinin que suscribo que la incapacidad civil del penado tiene el carcter de una pena accesoria (ver "Tratado de derecho penal", vol. V, p. 251). La prueba ms clara seala el autor citado, "es que el penado, por el hecho de estar privado de su libertad, no est fcticamente imposibilitado para realizar los actos para los que el art. 12 le incapacita. La ley misma admite esta realidad cuando impone esta pena nicamente a quien est penado por ms de 3 aos: si la incapacidad fuese una consecuencia mxima del encierro, y no tuviese otro fin que el tutelar, no tendra ningn sentido ese requisito, puesto que en la misma situacin de incapacidad se hallaran todos los que estn privados de libertad, sea cual fuere el tiempo de su privacin". El art. 75 de la Constitucin Nacional conforme la reforma de 1994, ha incorporado en su inc. 22 con jerarqua constitucional, en cuanto aqu interesa, los siguientes tratados: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este ltimo, aprobado por ley 23.313, dispone en su art. 10 que "toda persona privada de su libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, edicta en su art. 5, apart. 6 que "Las penas privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados".

La vigencia de los tratados internacionales sealados, me obliga a examinar si la incapacidad civil accesoria del art. 12 del Cd. Penal se adecua a su texto. La respuesta no puede ser otra que la negativa. La incapacidad civil del penado, es la herencia superviviente de la "muerte civil" del derecho romano y de las Partidas. Representaba una pena infamante que tena por objeto estigmatizar o separar al reo de la comunidad social, obstaculizando, cuando no impidiendo el ideal resocializador que claramente informan los Convenios Internacionales suscriptos por la Repblica Argentina. Concretamente puede afirmarse que esta pena es estigmatizante, indignante e inhumana, tal como lo sostienen Bustos Ramrez ("Derecho penal. Parte General", p. 593, 1994), y Santiago Mir Puig ("Derecho Penal. Parte General", p. 795). Se advierte que esta accesoria, reviste a la sancin penal de tintes moralistas, al establecer un reproche moral ficticio por parte de la colectividad en la rbita familiar y patrimonial, soslayando, la obligacin que le incumbe al Estado de proveer en la medida de lo posible a su resocializacin. Se convierte de este modo en una pena infamante, impropia de un estado de Derecho que debe tratar a todo condenado como lo que es, un ser humano. La reforma penal producida por el gobierno democrtico espaol, llev en 1983 a derogar la interdiccin civil prevista en el art. 43 de su Cd. Penal como accesoria de la pena de reclusin mayor. El fundamento polticocriminal expuesto por F. Morales puede sintetizarse as: 1. "La supresin de la pena de interdiccin en la reforma del 8 de junio de 1983 constituye una decisin plausible, dada la carencia de legitimidad polticocriminal de la sancin. Desaparecen as, los perturbadores efectos de estigmatizacin social, que comportaba su imposicin". 2. "La pena de interdiccin como sancin operativa con carcter general supona revestir a la reaccin penal de tintes moralistas, y en ltima instancia, a travs de la misma se pretenda establecer un ficticio reproche moral de la colectividad en la rbita familiar y patrimonial del condenado". 3. "El derecho penal renuncia a imponer sanciones con carcter indiscriminado en orden al ejercicio de deberes-funcin familiares, mediante la pena de interdiccin civil. Como excepcin a este postulado de partida, subsisten en el Cdigo Penal medidas de aseguramiento en inters de terceros pertenecientes a la formacin social familiar, en atencin del significado de los delitos perpetrados...". 4. "En las restantes hiptesis delictivas de la parte especial, la condena penal tan slo podr constituir el presupuesto de aplicacin de las medidas de naturaleza estrictamente civil, que implican la imposibilidad de ejercicio de determinados deberes-funcin familiares..." (ver Gonzalo Quintero Olivares, "Derecho penal", p. 666 y sigtes., Ed. Marcial Pons, 1989). De todo lo expuesto, surge claramente que la pena accesoria impuesta por el art. 12 del Cd. Penal en orden al ejercicio de ciertos derechos civiles, atenta contra la dignidad del ser humano, afecta a su condicin de hombre, que no la pierde por estar privado de su libertad, produciendo un efecto estigmatizante, innecesariamente mortificante, violatorio de los arts. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 5, apart. 6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y del art. 18 de la Constitucin Nacional por lo que corresponde declarar de oficio su inconstitucionalidad. Por lo precedentemente expuesto corresponde declarar la inconstitucionalidad, de la incapacidad civil inherente a toda condena mayor a 3 aos de prisin o reclusin establecida en el art. 12 del Cd. Penal" (ver causa "Yaques", cit. infra). Por todo ello el tribunal, resuelve: por unanimidad, 1. Condenar a Armando A. R. Andreo a la pena de 17 aos de prisin por el delito de homicidio simple en la persona del doctor Alfredo Mara Pochat (arts. 5, 12, 29, inc. 3, 40, 41, 45 y 79, Cd. Penal; arts. 393, 398, 399, 400, 401, 403 y sigtes., Cd. Procesal Penal). 2. Declarar la inconstitucionalidad de la incapacidad civil accesoria dispuesta en el art. 12 del Cd. Penal por los motivos expuestos oportunamente. 3. No habiendo surgido del debate elementos de prueba que permiten variar la situacin procesal que tuviera en cuenta la propia agente fiscal doctora Bustos durante la etapa instructoria en cuanto no advirti mritos para pedir la declaracin indagatoria de Silvia Albanessi de Andreo por su presunta participacin en el homicidio juzgado, a lo solicitado por la fiscal, no ha lugar por improcedente. Igualmente corresponde sealar que la citada funcionaria ha requerido la remisin al juez federal de primera instancia de diversas declaraciones testimoniales obrantes en la causa, lo que no se corresponde con su pedido de rechazo del recurso de reposicin interpuesto por la querella contra el decreto que clausuraba la instruccin (ver incidente respectivo. Adems la prueba producida en el debate, slo si se aprecia en forma absurda, arbitraria o capciosa permitira continuar la persecucin penal contra otras personas; ello obviamente no habr de impedir la prosecucin de la investigacin en tanto la accin penal no prescriba si aparecen elementos probatorios de sesgo incriminatorio, lo que no ha acontecido en este debate, ya que la accin penal pblica es indivisible. Esta negativa se extiende a lo solicitado por la querella en el mismo sentido. 4. Ordnese la formacin de causa penal por el delito de falso testimonio agravado, respecto del Gerente de la Anses Juan Tealdi, a cuyo fin remtanse las actuaciones pertinentes al juez federal en turno. 5. La querella ha solicitado se investiguen las circunstancias en que fuera extendido por el doctor Montes, el certificado mdico, que el imputado pretenda entregar en la Anses el da del hecho. Todo vez que dicho certificado constituye un instrumento privado, deber orientarse la pesquisa en orden a la posible comisin del delito de defraudacin a una Administracin Pblica, en el que pudo incurrir adems Silvia Albanessi de Andreo. -- Roberto A. Falcone. -- Nstor R. Parra. -- Mario A. Portela.