A MULTA PREVISTA NO ARTIGO 461 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: LIMITES QUANTITATIVOS E MOMENTO DE SUA EXIGIBILIDADE

Gilberto Antonio Medeiros Advogado em So Paulo. Especialista em Direito Empresarial e Direito Processual Civil. Professor de Direito Processual Civil. Mestrando em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP.

------------------------------------------------SUMRIO: 1. Introduo; 2. Abrangncia do termo "obrigao" no contexto do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil; 3. O retardamento no cumprimento da obrigao e suas conseqncias jurdicas; 4. Das obrigaes fungveis e no fungveis Aplicabilidade da multa; 5. Natureza jurdica da multa; 6. Multa diria e multa fixa Hipteses de cabimento; 7. Execuo da multa 8. Limites temporais da multa termo inicial e final; 9. Limites quantitativos da multa Parmetros para o seu arbitramento; 10. Momento de sua exigibilidade; 11. Concluso; 12. Bibliografia. 1. Introduo Com o advento da Lei n 8.952/94, foram introduzidas modificaes ao atual Cdigo de Processo Civil, dentre as quais a incluso do pargrafo 4 ao art. 461, possibilitando ao juiz da causa, independentemente do requerimento do autor, e antes mesmo da prolao da sentena, a imposio de multa diria ao ru, para que este cumpra com sua obrigao. No obstante, o legislador de 1973 j havia introduzido no atual Cdigo (arts. 287, 644, 645 e 921, II) a aplicao das penas cominatrias. Denota-se da, a clara inteno e evoluo do legislador na aplicao do princpio da probidade, atravs de uma coao de carter econmico, no sentido de influir no nimo do devedor, psicologicamente, para que este cumpra a prestao de que est se esquivando. Os dispositivos acima nada mais so do que a aplicao, em nosso direito ptrio, das astreintes, instituto de origem francesa, que tem significante relevncia em nosso ordenamento jurdico atual. No entanto, em quais circunstncias este instituto pode ser utilizado; e ainda, quais os parmetros que orientaro o julgador quanto aos limites quantitativos do arbitramento da multa e em que momento se deve o credor proceder sua execuo? O ordenamento positivo omisso a estas questes. Assim, o presente trabalho tem por finalidade a anlise destas circunstncias. 2. Abrangncia do termo "obrigao" no contexto do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil Primeiramente, cumpre traarmos um breve estudo sobre o sentido do termo obrigao, empregado no artigo em comento, para ento definirmos quais as situaes que ensejam a tutela especfica.

O termo obrigao, no sentido tcnico, no sinnimo de "dever jurdico", por ser este um conceito mais abrangente. O dever jurdico compreende um dever legal de comportamento, ativo ou omissivo, justificado por um interesse alheio ao do sujeito vinculado imposio, e sua inobservncia acarreta, necessariamente, uma sano pr-estabelecida pelo ordenamento jurdico, enquanto que a obrigao apenas uma das categorias de dever jurdico, caracterizada pelo dever de cumprimento s normas de conduta humana, no necessariamente especificadas no ordenamento legal. Assim, nem todo dever jurdico representa uma obrigao, mas toda obrigao se insere num dever jurdico. O sentido empregado pelo artigo 461 do Cdigo Processual no se limita s obrigaes em sentido tcnico, mas estende-se a todo dever jurdico de fazer o 1deixar de fazer alguma coisa, independentemente de se tratar de direito obrigacional, na clssica subdiviso estabelecida pelo Cdigo Civil. O artigo 461 pode ser aplicado a qualquer tipo de conduta humana que viole direitos, podendo, estes, estarem inseridos no campo obrigacional, real, de famlia ou de sucesses. Desta forma, conforme exemplo citado por Eduardo Talamini , a tutela especfica pode ser empregada inclusive para "impedir o incio ou a continuidade de condutas tambm tipificadas como crime", pois "a circunstncia de determinados comportamentos, em tese, poderem ser evitados ou reprimidos diretamente pela ao policial no obsta o recurso tutela jurisdicional civil, que se mostrar, por vezes, mais eficiente". Assim, a tutela contida no artigo 461 pode ser utilizada de forma ampla, para atingir, inclusive, situaes jurdicas genricas, desamparadas de exigibilidade especfica. 3. O retardamento no cumprimento do dever e suas conseqncias jurdicas O artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, assegura a todos o direito a uma ordem jurdica justa. Esta ordem jurdica justa equivale a uma deciso efetiva, adequada e, tambm, tempestiva, ou seja, o pronunciamento judicial deve ser dado dentro de um prazo razovel, sob pena da descaracterizao de sua justia . Durante muito tempo, foi objeto de preocupao por parte dos estudiosos e aplicadores do direito to somente a segurana das decises judiciais, ou seja, a perfeita aplicabilidade do direito material ao caso concreto. No entanto, hoje crescente a busca pela efetividade do processo. Percebe-se a necessidade da criao de meios que tornem a justia mais clere e eficaz, sem que seja afetada sua segurana, pois "ao Estado, como detentor da jurisdio, no basta garantir a tutela jurdica; no basta instituir o processo e assegurar o socorro, que a paz social, por intermdio da manuteno do imprio da lei, no se pode contentar com a simples outorga parte do direito de ao. Urge assegurar-lhe, tambm, e principalmente, o atingimento do fim precpuo do processo, que a soluo justa". Esta conscincia h muito j fora expressa de forma dispositiva em vrios ordenamentos jurdicos. No Brasil, o direito vem gradativamente se adaptando ao clamor social de uma tutela jurisdicional mais clere. Sob a luz das diretrizes traadas por esta nova tendncia do direito processual, foi promulgada a lei n 8.952/94, a qual, no intuito de coagir o devedor a cumprir sua obrigao de fazer ou no fazer, possibilitou ao juiz a imposio de multa diria pelo descumprimento do dever.

A cominao da multa tem carter coercitivo. Advm em razo do descumprimento determinao judicial, o que permite o reconhecimento de certa carga de eficcia mandamental. 4. Das obrigaes fungveis e no fungveis Aplicabilidade da multa Diante do quanto observado no segundo tpico deste trabalho, trataremos a obrigao de fazer ou no fazer como sendo um dever, em sentido amplo. Neste diapaso, trataremos dos deveres fungveis e no fungveis. Sendo o dever de fazer consistente na imposio da consecuo de determinado ato, podemos subdividi-lo em dever fungvel ou infungvel, quando puder, este ato, ser realizado por outra pessoa, ou no, respectivamente. A observncia desta subdiviso se torna essencial para o estudo da multa prevista para o descumprimento do dever, estabelecida no pargrafo 4 do artigo em comento, pois, numa primeira anlise, somente teria aplicabilidade nos casos de dever infungvel, posto que quando fungvel o dever, a possibilidade de sua realizao por terceiro injustificaria aplicao da multa diria ao descumpridor da obrigao. No entanto, a possibilidade do emprego de meios sub-rogatrios no bice para que o credor busque o cumprimento da obrigao pelo prprio ru , coagindo-o com a intimidao da multa, at mesmo pela onerosidade que representa a contratao de terceiro para realizao do dever. Nem mesmo os termos contidos no artigo 287 do Cdigo de Processo Civil, que condiciona a multa a deveres infungveis, amparam entendimento contrrio. que este dispositivo legal encontra-se superado, porque incompatvel com a reforma processual ocorrida em 1994. Nas palavras de Eduardo Talamini, o artigo 287, sob este aspecto, " preceito anacrnico no sistema vigente; est revogado. No h como dele extrair limitao da multa aos deveres infungveis". 5. Natureza jurdica da multa Encontra-se superado o entendimento h muito tempo mantido de que a multa estabelecida no pargrafo 4 do artigo 461 teria natureza indenizatria. O prprio artigo 2 do artigo comentado veio a descartar-lhe esta natureza, ao determinar que "a indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa", o que basta para distinguirmos os dois institutos. Assim, no visa, esta multa, ressarcir o autor, nem mesmo compens-lo pela demora da efetividade da tutela pretendida, mas sim, coagir o ru a cumprir o determinado no provimento jurisdicional. Neste diapaso, temos que a multa estabelecida no pargrafo 4 uma medida indutiva negativa (coercitiva), tendo natureza jurdica mandamental, imposta a fim de dar efetividade determinao judicial. 6. Multa diria e multa fixa Hipteses do cabimento O ordenamento prev multa diria para o caso de no cumprimento do dever de fazer ou de no fazer estabelecido na determinao juidicial. Ocorre que, nos casos em que o dever consiste num ato omissivo, ou seja, no fazer, a aplicao de multa diria se

torna inaplicvel. Podemos citar como exemplo, o dever de no praticar um determinado ato: no h como se estabelecer uma multa diria no caso de no cumprimento do dever; melhor eficcia teria a cominao de uma multa fixa, se praticado o ato vedado. Tambm h obrigaes de fazer que, por serem exaurveis num nico momento, j no h mais como se fixar multa diria pelo no cumprimento. Como exemplo, citamos o dever de prestar um servio numa ocasio nica e especfica (um evento, por exemplo): transcorrida a situao em que era necessrio o servio, a imposio de multa diria se torna impraticvel. Atento a estas circunstncias, o Cdigo Civil portugus, em seu artigo 829-A, distinguiu as formas de cominaes: "nas obrigaes de prestao de facto infungvel, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades cientficas ou artsticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infraco, conforme for mais conveniente s circunstncias do caso...". Quanto previso legal para a aplicabilidade da multa fixa, entendemos encontrar amparo no mesmo instituto da multa diria, prevista no pargrafo 4, pois somente se distingue desta quanto ao instrumento coercitivo. Mesmo se assim no fosse, o pargrafo 5 do artigo 461 autoriza a utilizao de qualquer outro meio coercitivo, podendo nele tambm residir o amparo legal para a multa fixa, quando inaplicvel ou ineficaz a multa diria. 7. Execuo da multa Tema de grande reflexo, a execuo da multa cominatria tem causado discusses doutrinrias entre os operadores do direito, uma vez que ainda hoje h divergncias acentuadas a respeito do termo "a quo" de sua exigibilidade, bem como dvidas sobre o parmetro a ser seguido para o clculo do seu valor. Procuraremos, a seguir, discorrer sobre as principais dvidas surgidas a este respeito. 8. Limites temporais da multa termo inicial e final O termo inicial da multa ser sempre imediatamente aps o transcurso do prazo concedido para o cumprimento da obrigao. Nos casos em que a determinao do pagamento da multa vier inserta na sentena, esta no ser exigvel desde logo se interposto recurso de apelao com efeito suspensivo, mas to somente aps o trnsito em julgado da deciso que confirmar a sentena, se outro recurso no houver. No entanto, cumpre ressaltar que, no nosso entendimento, se encontra suspensa somente a exigibilidade da multa, no sua incidncia. Transitado em julgado a deciso, seu valor ser calculado desde o momento em que a obrigao seria satisfeita, pois, se assim no fosse, haveria um incentivo aos recursos meramente procrastinatrios. Neste sentido se posiciona Theotnio Negro, ao entender que, "intimado o ru e decorrido o prazo marcado pelo juiz, contado dessa intimao, incide de pleno direito a multa". No entanto, este entendimento no unnime. Na hiptese de deciso posterior diminuir o valor da multa estabelecido na sentena, em razo de uma nova situao observada (ressalte-se que as circunstncias de cada caso, tais como a situao econmica do devedor, devem influenciar no arbitramento),

"o novo valor incidir apenas a partir dos fatos que ensejaram a mudana", ao contrrio do que ocorre na Argentina e na Frana, pois a reviso da multa em nosso ordenamento jurdico s tem efeito retroativo quando houver defeito em sua fixao. Com relao ao termo final da multa, este ser, sempre, a data do cumprimento da obrigao, enquanto houver possibilidade de seu cumprimento, pois cessando esta possibilidade, haver a converso em perdas e danos. 9. Limites quantitativos da multa Parmetros para o seu arbitramento Nosso direito positivo no dispe expressamente sobre os parmetros a serem seguidos para fixao do valor da multa, fazendo referncia to somente a sua "suficincia" e "compatibilidade" com a obrigao, no seguindo a orientao do direito argentino, o qual determina explicitamente que a fixao da multa "en proporcin al caudal econmico" do devedor. Fato que para que a multa atinja seu objetivo imprescindvel que esta seja imposta em valor suficiente para convencer o devedor a adimplir sua obrigao. Logo, necessariamente dever haver correspondncia entre o valor estabelecido e a situao econmica do devedor. "Isto porque, dependendo do valor estabelecido para a multa, pode ser conveniente ao ru suport-la para, livremente, praticar o ato que se deseja ver inibido". Outrossim, h entendimento, hoje minoritrio, de que deve ser observado, como limite da multa, o bem jurdico perseguido, entendimento este que tambm no encontra respaldo em outros ordenamentos jurdicos. De fato, conforme a finalidade da multa que ser fixado seu valor; mas isto no significa necessariamente que o valor da multa esteja limitado ao da obrigao, nem mesmo aos danos decorrentes da inadimplncia. A multa dever ser arbitrada de forma que efetivamente influa no desempenho do devedor, fato este que, dependendo da sua situao econmica, pode resultar num "quantum" que exceda ao valor atribudo ao bem jurdico protegido pela obrigao de fazer ou no fazer. Inaplicvel ao caso o disposto no artigo 920 do Cdigo Civil, o qual limita o valor da cominao imposta na clusula penal ao valor da obrigao principal, em razo de que a multa cominatria tem natureza jurdica diversa da clusula penal: enquanto esta tem seu limite estabelecido do mencionado dispositivo legal, aquela fica ao livre arbtrio do juiz, pois tem carter nitidamente coercitivo. O Superior Tribunal de Justia, em acrdo recente, entendeu que "h diferena ntida entre a clusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratria ou compensatria, e a multa cominatria, prpria para garantir o processo por meio do qual pretende a parte a execuo de uma obrigao de fazer ou no fazer. E a diferena , exatamente, a incidncia das regras jurdicas especficas para cada qual. Se o juiz condena a parte r ao pagamento da multa prevista na clusula penal avenada pelas partes, est presente a limitao contida no art. 920 do Cdigo Civil. Se, ao contrrio, cuida-se de multa cominatria em obrigao de fazer ou no fazer, decorrente de ttulo judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigao, est presente o art. 644 do Cdigo de Processo Civil, com o que no h teto para o valor da cominao" (STJ, 3 Turma, Resp. 196262/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 11/09/2000). Mas, ainda que se reconhea a inexistncia de critrios objetivos para sua fixao, o valor da multa no ato discricionrio do juiz, podendo ser reexaminada pela instncia

superior, quando claramente insuficiente para coao do devedor, ou incompatvel com sua situao financeira. H possibilidade do juiz estabelecer, inclusive, a multa progressiva em caso de continuada resistncia por parte do devedor, ou seja, uma multa que majore automaticamente seu valor. E isto porque o devedor poder resistir ao valor inicialmente arbitrado, e sua majorao poder desestimular sua inadimplncia. Semelhante disposio encontrada no artigo 37 do Cdigo de Processo Civil argentino: "los jueces y tribunales podrn imponer sanciones pecunirias compulsivas y progressivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe ser a favor del litigante perjudicado por el incumplimento ..." 10. Momento de sua exigibilidade Primeiramente, convm distinguirmos o momento da exigibilidade da multa e momento de sua incidncia. A incidncia constitui a data a partir da qual ser calculada a multa. J a exigibilidade o momento a partir do qual o credor pode cobr-la. Quanto ao momento da exigibilidade da multa, nos deparamos com duas situaes: ou a multa exigvel logo aps tornar-se eficaz a deciso que a determinou (nos casos de tutela antecipada e no interposio de agravo de instrumento, ou do trnsito em julgado deste); ou somente seria aps o trnsito em julgado da sentena de mrito. Para a anlise desta problemtica, necessrio se faz breve interpretao teleolgica do preceito contido no pargrafo 4 do artigo 461 do Cdigo Processo Civil: j vimos, em tpico anterior deste trabalho, que o dispositivo em comento visa, essencialmente, coagir o devedor a cumprir a obrigao inadimplida. Busca dar maior efetividade ao processo. A imediatividade a maior arma da justia na busca pela efetividade do processo, pois, em muitos casos, as partes deixam de cumprir um dever (seja ele contratual, ou mesmo judicial), em razo do tempo de resposta do judicirio a esta inadimplncia. Sob este prisma, nos casos de fixao de multa em sede de tutela antecipada, seria de todo ineficaz se estabelecer que somente aps o trnsito em julgado desta deciso o credor pudesse exigir seu crdito decorrente da multa, pois embarcaramos novamente no velho problema da inefetividade do processo. Nas palavras de Eduardo Talamini, "a inexigibilidade imediata da multa que acompanha a tutela antecipada retira boa parte da eficincia concreta do meio coercitivo e, conseqentemente, das prprias chances de sucesso da antecipao. A ameaa de pronta afetao do patrimnio do ru atravs da execuo do crdito da multa o mais forte fator de influncia psicolgica". Muito embora a Lei 7.347, de 24.07.1985 (Lei da Ao Civil Pblica), em seu art. 12, pargrafo 2, disponha sobre o tema, determinando que "a multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps a trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento" , no entendimento de Eduardo Talamini, ao qual nos filiamos, este dispositivo no pode ser utilizado analogicamente para os demais casos de multa cominatria previstos no ordenamento, pois trata-se de regra especial, no podendo ser estendida disciplina geral da tutela dos deveres de fazer e de no fazer. J com relao multa fixada na sentena de mrito, o entendimento unnime que esta somente se torna exigvel aps o trnsito em julgado da deciso. Como o efeito

suspensivo regra nos recursos de apelao, nem mesmo a determinao do cumprimento do dever exigida antes da precluso da sentena. Neste sentido: "quando a sentena impe multa e no interposto recurso de apelao, tem ela eficcia a partir do momento em que se opera o trnsito em julgado. Quando interposto o recurso de apelao e este recebido no duplo efeito, a sentena e conseqentemente a multa permanecem sem produzir efeitos." No entanto, nada obsta que, sendo o recurso recebido somente no efeito devolutivo, seja a multa exigvel j a partir do prazo estipulado na sentena para cumprimento do dever, caso em que esta execuo ser provisria, com a observncia do disposto no art. 588 do Cdigo de Processo Civil. Reformada a deciso de mrito que julgou procedente a ao, se o autor j tiver recebido o valor correspondente multa, dever proceder sua devoluo, muito embora j tenha havido manifestao do sentido de que ainda assim a multa seria devida, pois teria havido o descumprimento da ordem judicial. No nos parece apropriado este entendimento, diante da finalidade da multa cominatria, que , no uma sano pelo descumprimento da ordem judicial, mas, sim, uma forma de coao para que o devedor cumpra sua obrigao. Reconhecido que ele no teria esta obrigao, no h mais sentido a imposio da multa. 11. Concluso O acolhimento da multa ora estudada pelo nosso ordenamento jurdico atual, com sua tipicidade prpria, , sem dvida, uma das aplicaes do princpio da probidade, que se nota no mago do dispositivo abordado. Nota-se, pois, o alto sentido tico do legislador, o que coaduna com a moderna corrente doutrinria e jurisprudencial, que anseia pela efetividade do processo. Visa, portanto, romper a resistncia obstinada e, talvez, mproba do devedor da obrigao que, alm de lesar o direito do credor, muitas vezes zomba da autoridade do Estado, representada pelo Poder Judicirio, no cumprindo a obrigao que lhe foi imposta. um modo, assim, de zelar pela prpria dignidade da Justia, como entidade sciopoltica, utilizando-se de todos os meios legais e civilizados para fazer cumprir a determinao judicial, sem violentar a pessoa humana. Por estas razes, a multa prevista no artigo em estudo deve ser fixada em valor significativamente alto, face ao seu carter inibitrio, e, assim, no se pode ter o receio de que o valor impossibilitar seu pagamento. Seu objetivo no obrigar o devedor da obrigao ao seu pagamento, mas sim que cumpra a obrigao na forma especfica, forando-o a preferir cumprir a obrigao, a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz. A incluso da multa em estudo em nosso ordenamento jurdico constitui, portanto, inegvel avano, na medida em que de uma s vez atinge dois objetivos: a prestao da tutela jurisdicional ao autor, forando o devedor, atravs de uma coao econmica, a cumprir a obrigao especfica determinada pelo juiz da causa; e a aplicao do princpio da probidade, prestigiando o imprio do Poder Judicirio, como legtimo representante do Estado. 12. Bibliografia

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execuo. 5 edio. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais 1998. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela no processo civil. 2 edio. Rio de Janeiro. Editora Forense. 1999. LUCON, Paulo Henrique dos Santos . Eficcia das decises e execuo provisria. 1 edio. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2000. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica. 2 edio. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2001. SOARES, Rogrio Aguiar Munhoz. Tutela jurisdicional diferenciada - Tutelas de urgncia e medidas liminares em geral. 1 edio . So Paulo. Editora Malheiros. 2000. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. 1 edio. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2001. THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo. 18 edio. So Paulo. Editora LEUD. 1997. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 3 edio. So Paulo. Editora Saraiva. 2000.