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V I
L Lti
CAM_I\RA CIVIL l. DE LA CAPITAL
(lc"nt( 11l"ulnOY:n po r el h'g;Hilt"i o tilnti<.L:d S{J
bre entrega de Sil 10gado (1) _ _
Gonzilez v. Ferreyra.
P Instauci?_ - Buenos Ail-es, clil:ielllbl.' e
21 de 1921. - Tratndose de un leg-atal'Jo
el el l'ecmrente elel quint o disponible, no es
parte para formular la_pl'esente peticin. Por
ello, lio ha lugar. - h18ppcnbach.
2'\ Instanci a. - Buenos Aires, septiem
bre 13 de 1922. - COilsidel'ando: Que r
clamada a fs. 1 la entrega de un legado de
cantidad, imputable a la porcin disponibl e
y siendo la l'ecnrrente legataria de esa parte
al1cnota resulta evidente el derecho de sta
. de inter;'enir en la incidencia, ya que
hallarse oblio-ada a soportar el pago del l e
gadu, seg-n btexto expreso. del ,cdigo
(art _ 3798), y tiene todoll1teres en de .len
del' su derecho susceptible de ser amenguado
por demanda, como la de autos. _
Por lo dems, es indiscutible que el CIta
do texto no distingue entre herederos y l
gatm'ios de pnrte alcuota a tal efedo; su
letra es bien comprensiva, y su espritu
(al'g. de los arts. ;j498, 3499, 3718 Y 3,20.
Y cOllcordantes) muestra que, con relacin nI
.. . pago de ciertas obligaciones s;wesorias,
y otros estn colocados en analogo, no Igual
pie jurdico.
.. Por ello, se revoca, con costas, el anto 1'e
c11l'rido de fs. 20 vta. - Jnrez Celman. -
Repetto. Colmo.
\
\ . y
COMPRAVENTA - RESCISION - DAOS
\ . PERJUICIOS
l.-La dusula rescisoria del contrato de COUlpra
ven ta por mensualidades no puede ejercitarse
n()l' pl c1. J.Jl D.:i.Glit0 t:= lJ..
l:,xlg la
2.-En el caso de no cumplimiento de la obligacin
de escriturar, sta se resuelve en el pago de da
os y
Fessia v. Del Valle
2'\ Instaneia. - Buenos Aires, septiem
bl'e 15 de 1922. - ,Es arreglada a derecho
la ::;entencil1 apelada de fs. 1431
El doctor Pera, dijo: Toda la cuestin
motivo de estas "litis" se reduce a establecer
si la clusula 2" del contrato que consta
en los ttulos de fs. 2 a 6 y bo
letos de fs. T3 a 17, es aplicable o no a la
situacin de las partes en el momento de en
tablarse la demanda.
(1) .sobre la intcrvencin del Icgatario de par
te alcuota en el juicio sucesorio. Vase JURIS
1:RUDENCIA ARGENTINA, t. 2, p. 906 nota de
La venta ele los ( in('o lotes a que sLl se
refiere, est en (fe<:to, n lns si guien
tes C-O!1(]i':;vIles: 1
9
. si dejara el comPl'ador
de l'ls cuotas en la f orma estipula
da dusllla ]". pagnr un inters dd
uno por ciento mensunl, y cn caso de que
dcjara transcurrir tres sin
efeCtnar el pago,quedar'el contratc> 1' CR
c'inchdo "ipso lacto ", (;011 pl' dida., a lwne
ficio del vendedor, de lns cuotas pagadas _
clusula 2')-; 2, la posesill del t eneno
la tomar el ('ompl'acloJ' illll1e(1iatnmellte que
haya abonado las seis primeras mensualida
des, siendo de su cuenta el pa go de impn8s
tos que existan o se establezcan en lo Sl1ce
sivo - dusnla 3'1--; ;3Q, despus qne el
comprador haya abonado quince mensuali
dades se le otorgar hl eSCl'itnra respectiva
por ante el escl'ibano Lorenzo Mira. que
elando hipott,cado el tf' n'eno hastn el pago
total ele ia s cuotas, obligndose a
a llenar esta formalidad inmediatamC'nte de
ser citado por el escribano, siendo enten
dido qne si as no lo hiciese sern pOl' su
tUcllta exclusiva los g-astos que se ol'igiuCll
clusula Y 4, si la int elTu]J('j n
en el pago ,\.! es memmali(!adcs se pl' odu
ce despus ele otorgado el tltulo, el vende
dor podr, sin necesidad de juicio, llacey
r ematar el terreno hipotecado con el martl
llero que designe, y el saldo que resnlte
pus de cubierta_ la deuda, se c1evolvel'a al
comprador - clusula
clusulas tl'allscriptas definen. a mi
juicio. el punto en cuestin.
Consta, en efecto, qu-e el demandante. por
concepto de todos los boletos de COlllpra
ven'ta ha abonado mucho ms de las quince
mensualidades requeridas para la escl'tura
cin formando los pagos a cuenta la suma
de pesos 42_680.96 mln., sobre el precio to
tal de pesos 53.811.90 moneda nacional.
En C-OIHli(:i()i! ('s )" :"ttril.JuYtll c1e dI
dedor la culpa de que no se le otorgara en
su tiempo la escritn1'3, solicita se cumpla esa.
forma.lidac1, ofreciendo pagar el saldo.
El c1ema ndado, en consonancia con lo es
tablecido en la escl'itma de fs. 94, pretende
se tengan por restindidos los contratos" pri
vados de compraventa, apllcanclo al Cleeto
la expresnda clusula 21), en razn ele que
dicha escritura no se ha otorgado por culpa
comprador, no rigiendo en consecucileia
lo dispuesto en la clusula
As lo resuelve la sentencia, que, a mi en
t ender, dehe ser revocada en todas sus par
tes.
No es posible, en efecto, aplicar una clu
sula r esolutoria que, por voluntad expresa
Lenidas Allustasi. Vase tambin JURISPRU-
DENcIA ARGENTINA) t. 1, IJ 866. l'>.
(JAMARA CIVil: l' DE LA CAPITAL
de las partes, se refi ere exclusi vamente a
sus relaciones durante el plazo de las pri
meras quince mensualidades, y qne, pOL' lo
dems, es siempre de intel'pretaein restric
tivn, a un tiempo en que a vi rtud de los
pagos l'ealizados se convino tambin entre
ellas una sancin lllUy distinta de la que
antes resolviera su situacin ante el con
tra too .
Aun suponiendo que la eS(;l'ituracin no
se hiciera en el tiempo en que pudo recla
marla el compradol' o r equerirse por el veu
aedol', ronforme a la clusula 41) transcrip
ta en lo sustancial, nada autoriza a decla
. ral' que el primero hubiera perdido el dere
cho que hoy ejercita, tanto ms que en esa
clusula slo se cargan en tal caso en S11
e01't1'a los gastos que de ello se originen.
El otorgamiento o no del ttulo, no es, en
una palabra, lo que autoriza el ejel'eicio,
por el vendeJol', de las clusulas 2'.t o
es el pago o no por el comprador, de l as
quinec cuotas primeras del contrato lo que
roloe'u a. las partes, por sus estipulaciones
expresas, en condiciones de ejercitar los ,de
recho;; CIne recprocamente han eontra ldo,
a la regla del arto 1197 del cdigo
civil.
Corresponde, en consecuencia - arts. 1185
y lJSi, cd. ci.-il - hacer lugar .a la
manda, fi jando un plazo a escnturaclOn
que se reclama, la que debera efectnarse en
las condiciones pactadas, que se ofrecen en
la demanda, es decir, previo pago de las
c110tas restantes y adems los impuestos que
con arreglo al contrato correspondan, t9da
vez que no ha demostrado el conipr ac1or en
forma alguna ni la resistencia a la posesin
que jams pidi al demandado - posicin
8<>, fs. 113, - ni, menos aun, la culpa de
. ste en la falta de escrituracin,
t: de !lG 1:J ohli
gaell.lll de resol v (;1'S<..: el! d lHlgo lk llafos
y perjuicios, conforme a las disposiciones
expresadas de la ley, a la jurisprudencia
costante en l a materia y a lo resuelto en el
juicio Byrne el. Posse y Llobet, con fecha
22 de diciembre de 1921,
Esta sol ucin consulta lo resn01to en ca
sos anlogos, enl'e otros el de cl .
( 1) Estos casos se publicaron en JURISPRU
DENCIA ARGENTINA, t. 3, p. 1100 j Y t. 7, p, 362.
(2) He aqu la ca.usa By:ne V. Possc a que se
refieren los kloctort's Colmo y Repetto: '
Buenos Aires, tliciembre 22 de 1921. - bEs
aJ'J'l'glada a derecho la sentencia apelada de fa
jas. 3I ! .
El doctor Pera, dijo: Se trata en el ca,so ele la
venta de uos lotes de terreno en boleto privado,
cuya cE'scrituracin despus de . pagar totalmente el
pl' ec.\o, segn resulta del expediente adjunto, ha
silio .solicitada por los compradores ell el pla'lo
que' al efecto se sc?nle, y bajo apercibimiento ele
Que.irolo, de fecha diciembr e 5 de 1919 y
ele Hoyos cl. Tomaszewsk i, fecha. j unio 28
ele 1920 (1).
En cuanto a las costas, deben, a mi jui
cio, ser por Si.l orden, por t)'[\ ta.rse de una.
l'E'voea toria y a.tenta, s0bJ'e todo, la aetituc1
del actor ante In manifestacin de fs, 30
de la contestacin a la demanda, y de fs, 57
y 60, posteriore".
El doctor Jurez Celman, por anlogas ra
zones, a las expuestas por el c1oeto1' Pera,
vot en igunl sentido.
El doctor Colmo, dijo: Estoy plenamente
conforme con lo esencial del voto que pre
cede. ' N o lo estoy con lo relativo a los da
os y pedulcios que se impone contra. el
vencido para el caso que ste se niegue a
escriturar.
y paso a f undar mi voto, con e"pecial de
tenimiento por el moti vo que se ver i, .
Concl uyo, pues, dignamente el ao con
una disidencia ms, dando as mayor pie a
la creencia de no cont ados espritus qne no
me eonocen o no me comprenden, para. quie
o nes tales disideneias slo traducen pasiones
personales, cuando no expresiones de pedan
te o de dscolo; como si me sobrasen tiempo
y tarea para hacer disidencias por hacerlas,
como si yo no f uera el primer persuadido
de que nada hay ms estril que la tarea
de querer convencer a nadie, como si yo no
5upi era que es casi un delito no amolda.r
se al ambiente, y como si yo no supiera que
tales disidencias se me imponen hasta irremi
siblemente.
Pero esto no interesa, y entro en mat eria.
, En el asunto Byrne contra Posse y otro,
tambin por escrituracin y con igual mo
ti vo de I fondo (2), resuelto hace pocos das,
sostuve ,la siguiente tesis: en un as,
n.o es legal, y por eso 110 procede, el ' aperci
himiento de que en caso de no prestarse
la l)];' tc ('onc1.('nn.rln ; otm'!!:ill' pse!'it1ll"1.
su obligacin se resuelve en dafios e i11tl.'
reses.
Fund mi voto El la l igera, en el mismo
local del tribunal , y fUHu de todo apoyo de
citas cientficas o companldas.
Se me replic con bastante detenimiento,
C'n un \ioto muy preparado' y estudia.do, y
ser otorgc1a por el juzgado en el C,lS0 (le iUCUID '
plimien to ele los vendedores, ,.
La ha.ce lugar a la demanila, lJanc1,o
plazo pal'l l a escritura cin, pero 110 l1l
miento re:clamac1o que sustituye por In. reSOlUc.lOll
del (;ontn1to con prdida de daos e intercses, mo
tiva ncl0 ello el recurso de los ctores, lCQS
a pelantes la. misma (vase' fs. 40), ' .
La jurisprudencia uniformemente sentada. el! fa
. Uos reit'er;r,dos, que por lo mi smo Cs inofi ('i,.. :e
peti r , en 'sus fundamentos ha
blecido que la r elacin de que Se tr.. :-a
se encuentra regida por los Iartculos 1.183 .'i 11 . 7
del cdigo civil, que $610 ac4erdan al CODll'r:!(! "- d
I ",.
. .
CAMARA CIVIL 1- DE LA CAPITAL
se me dej, como siempre, (tan raras son
las excepciones, qne prcticamente, t>l ad
ycrbio puede quedar sill limitacin), 011 la
minora constituda por m solo.
Tributo a esa rplica el siguiente home
naje; ha tenido, al menos, la virtud de ha
cerme "olver a estudinr el asnnto, pues me
ha obligado a extenc1el' y profulIdizar mi an
lisis, a fin de reetifit'al" o ele l"<ltificar mi
punto ele vista.
ele pedir el eumplinJiento rle In ol,JigatiH
con el apercibimiento consignado en l:t sentencia
del que Sel tratG.
Esta obligacin de hacer, "sui generis", tiene
en las disposiciones citadas una saucin tambin
especial que precisa sus efectos propios rcsp'ecto
del acreedor, para el caso de incumplimiento y
'. sin que ni dentro 'de sus trminos con aneglo a
los ,;unles debe cntenderse contratada, ni de otros
prec.'ptos legales, pueda atl-ibuirse a los jueces el
1'01 de ejecutores, como lo pretencle la pade ape
lante.
L:l cuestin carece, por 10 dems, de importan
cia prctiC:l, atento lo manifestado en el escrito
do fs, 5 y ell el precedente por los demandados.
Voto por la af1"mati va.
El doctor Jurez Celman, pOr anlogas razones
a las expuestas por el doetor Pera, vot en igual
sen tido.
El doctor Colmo, dijo: Eu mi opinin, no co
nesponde sentencia alguna de .foudo en este jui
cio.
Uno de los demandados reconoci el derecho de
la palte actora al contestar la demanda, y se ma
nifest dispuesto a la escritlll'acin pedida (fs, 5)_
El juicio fu seguido porque el otro demandado
no contest la demanda ni tom intervencin ul
terior hasta el de fs. 54, presentado ante
este tribunal, despus rle sentenciado el pleito en
primera instancia, en el cual tambin reconoce .?l
derecho reclamado y expresa hallarse disJluesto a
escriturar.
An te este doble reconocimiento no hay contien
da, y as no puede haber pleito ni sentencia, Esta
ltima suple, por el rgano de los tribunales, la
manifestacin de voluntad que deben hacer las
partes o cualquiera de ellas.
tal manifestacin de voluntad existe, la
(':l}'('('C (ll rfl7.0n.
Nada importa. la circunstancia de que haya
sentencia ele primera instancia. La ulterior ma
nifestacin de voluntad la deja sin efecto. Este
tribunal debe atenerse a la voluntad expresada,
y no tiene as porque dictar una sentencia intiL
Es eviilen te. El juez "a quo" ha debido sen
teneiar porque faltaba tal manifestacin y l la
suhstitua o reemplazabu Coon su clecisin. Este
trihuna.! no tiene nada que recmplnzar, y as no
pueclo sen tenciar el! el vaco.
DEl consiguieute, slo quedarnn dos puntos se
cundarios: el del plazo para eseriturar y el de
las costa.s.
A eso tan] s610 dehe referirse el pronunciamien
to rlel trihulI. Y a tal respecto no hay ms que
confirmar la sentencia, as en euallt6 fija dicho
plazo como e.n cuanto exime <le las costas al de
malldado, seor Posse y las impone al seor Llo
bet que oblig al actor a todo el trmite ele este
juicio,. Por snpuesto, qne; las costas de esta ins
tancia. deben correr igual suerte.
Por lo dems, consigno que, con el respeto que
ella, me merece, repudio la jurisprudencia segn
la cual -el incumplimiento de un boleto de com
y dedal'o, de t'lltl'ileb, sin al
g1,ma, con la mi.ma fra sC1"cnic1ac1 COD que
dira que soy argentino que las flOl'CS son
hermosas, que si la ele esa l"pl1t'1! no
tiene eH su favor ms o mejores razon'S que
las contenidas en ella, esa tesis est ir!'enw
dia blemente perdida.
Tnl afirmacin parece una vnllidac1, v es
la evidencia inisma. . ,
Espero demostrado sin. c1ific;ultal1. Y pro
pravellta, :'n que nu hay se" lli pac.to )"t'su]uto
1"10 convel1ldo, como es el taso (afil'lllac'. iollPS llO
negadus de las dos demmlllaB ell el jui('lo agre
en el presente), se resuelve ell la indem
lllzacln tIc daos,
Cuando, c.Gmo en el caso, se pide que en de
! ecto .de c.umplimiento por la parte, la est' l"ltnl"a
SM 'por el juez (fs, 2.2 la so u1'Oh- @
los danos es Improcedent.e: la nica solue ' 1 qne
clla<!ra: es la que pid la parte, esto es.. q . '
escntura sea otorgada y firmada por el juez.
que. se ,tite y por dialcr..<\!,; que
Jamas se podr hacer decir
cc]go Cl"\nl que una obligncin, que no" sen per
sonal, como la del caso - no cnmplida por el deu
dor, no debe ser cumplida por un tercero a costa
de; ste (si el acreedor, fuera de supuestos parti
cnlares en que pueda pedir la resolucin nsi lo
exige), mt. 505, illc. 2.. '
_Jams se har decir al cdigo quc UM c,hlign
cln de hacer no pnede ser cumplida por tercero
[l. "osta del !leudor: arts. 626 y 630.
Jams se har decir al cdigo que en uua obli
gacin de hacer el deudor puede libennse
los dau.9.. (ar t. 63r). >
, Jams. ,se har 'decir al c.digo que en principio
!a SOlnClOl1 de los c1a.as no es subsic1iaria y no
procede SillO .llanilo en ltimo tJkm.ino resuI"t
il.l1poslOle su cumplimiento en esp..Qe (nrt. 505,
3<').
. se, hal" decir al cdigo qne, con razn
o. SID ella, este no mira lo resolutorio con preven
q6n, pues en principio los convenios SOn para CUDl
plirse, y hace de la resolucin, cuando la admito
en sus . preceptos ms generales, un derecho del
acreedor lesionado y uo del deudor culpable: ar
tculos 579, 580, 581, 585, 587, 603 a 605, 608, 610,
612, 613, 615, 618, etc.
Ja.nlis se iHU' li.\,;\.:,ll <":'1 (i (' , iJ vl" tc:.lc
ello, no hacl' dv ht t-llpju1a lH.:llaJ Uila :.,il !: i)i(\ :-,c
gmidad para el del contrato (altcn
10 658), lli que el pac.to resolutorio no es ele prin
cipio (art. 1204).
Cuando, pues, au te tal orientacin o esprit.u del
cdigo se arguye con lo (lispuesto en BI artcn
10 1187, se arguye mal: ei tarlas,
y sus conconlantcs patent1znn M!'rlb regul ar
d'r c6cTigo y slo puedcn (j('jil..r de im!.,..!';;,.
m"l expTcitn DIce nvOl'nnrcntc c1cl'ogntins )01'
li\ :vohlll t l1rl i rtos-nrel'csa os
- ta"l-g.""der t\rt. 520 del ccTigo proc-es"al) ,
Desde luego, uo se bene ,'u cuen ta que ll0 ha
biendo razn alguua para qu"" el legisla
dor haya. querido moclificH all su nite;' io esen
cial, las expresiour.,s de que eche nlrmo DO pneden
sel' intnpretadns eH su crua y litera.li
dad. Lo menos que as cOl'l"esponde har.cI es corre
lacionulas con. !;IS ' de nadones madres, Sl
quiera para que HO .. aparezca una contradiccill que
el legislador no tiene por qu habcl" querido.
En tal virtud la s8Im;)} e los daos collsa
grada en rlicho rt. 1187 dehe scr restringida a Jo
que el l<.'gislndol" hrJ podido DIos SUl'ues
394 CAMARA CIVIL 1" DE LA CAPITAL
cU!'-n bacerlo sin personalizar, pues jams
me interesan los i)1divjflnos en cosas objeti
vas como sta. llO obstante qUE' a mi 1t'S
pedo no siempl'e se' haya segriido igual l
nea de C'onducta: la magistratura no se pres
ta para polmicas, sin contar que stas su
ponen paridad de circunstancias o de ra
zones opuestas, lo eud, segtll1 sr ver, no ",:
es elel cnso,
Todo lo que t'lltOlll't'S debo hacer es pnn
tos en que el t:IIDlplimiento en espceie, vale
decir. la escrituracill y entrega, se ha hecho im
posibl e (por ejemplo, el propietario h[\ vendido y
entregado la cosa j, otro, la cosa se ha destru
do, etc ,) De tal manera que, fuera de esos ca
sos, lo que regira sera el principio comn, el del
cumplimiento en especie, no derogado expresamen
te por el art_ 1187, Y en los otros, ste vendra
a tl'nel' su juego propio y concordante, sin quedar
en letra muerta v Rin acal'l'car una cOlltl'adicein
ill explicahle,
Adems, apunto que ese artculo 1187 no con,sa
gra un derecho en favor del deudor culpable SlllO
en fa-,-ol' del acreed.or perjudicado: es ste quien
"podr", tendr facultad ,n opcin de pedir que
el dl' lIdor culpable otorgue la esc.ritura bajo pena
de los (laos, ya que es elc nOl'ma general su de
re(' ho (le pedil' el mismo cumplimient.o ,
Yo no s elllo, por art' Ile qu lllagia o sorti
legio 80 puede hacer decir al precepto otra co
sa: \'(',1' 011 l una obligac.in para el acreedor ino
cente, cuando se le reconoce y l'onfiero todo un
derec.ho,
Finalmente hasta se potlra agl'eg:w que no es
precisamente el caso escueto del artculo 1187 lo
quo est en ,juego,
Este procepto se refiere al simple precontrato de
lo Clue en tl'e nosotros se llama boleto de compra
ven a, esto es, a la mera promesa de comprar y
vender.
Aqu hay algo ms q1l e la pura promesa: el
actor ha cumplido con todas sus obligaciones ele
futmo ('omprador, consignando el precio respecti
vo, segn resulta dol juicio agregado,
De consiguiente, lo muy prximo de la aplica
cin el e los preceptos relativos a la misma compra
venta' no puede ser discutido, Y tales preceptos,
los artculos 1400 y 1412 Y sus concordantes, no
J.,:.j':l.ji 1gz,' (1("1 r1(\ ())."igir
1.: 1 \'lllnpliucllt(1 en t: S Pl,\.,tl' (L.' la (l1,lig;lci6n (1('1
dedor, esto es, en el caso, la esnituraein pedida
por el actol'_
De ('onsiguiente, y en conclnsin, todo lo que
el tribunal debe hacer es simplemente, fijar el
plazo dentro del cual debe cscriturarsc e imponer
costas, c',on el agregado que acabo de fundar.
Para. ello sobra. c,on la confirmacin de la' sen
tencia en esas dos cosas, y basta cou agregar el
a.percibimieu to de que en defecto de parte la es
critma ser firmada pOr el seor jup,z,
... El eloctor Repetto, dijo: Se trata, en el caso,
' - de un juicio por cscrituracin de un boleto de
compraventa, quqe el seor juez de lO instancia
ha resuelto".. condenando a los vendedores a otor
gar la rol.Jespondientc escl'i tura pblica, bajo
pena de resolverse la obligacin en el pago de
prdidas e in tereses ' ,
(lelllandados han cansen tido la scnfe'n-cia.. El
veneeor In ha. apelado por entenele' que b con
denacin subsidiaria al pago de los daos y per
juicios que aqulla. contiene para la hiptesis de
que la escrituracin no tenga lugar, lesiona su de
- recho a pedir como pide el cumplimiento en espe
ci e de la obligacin, y as, el otorg'amiento de la
tualizar, esta \-OZ con adecua da ampli tucl los
fundamentos y alcance de mi doctrina o
tesis,
A/ efecto, voy 11 tomar aJ'g'umento por ar
gumento, en el ord(n en quc estn expues
tos en 1<1 rDlic1L,
,-Desd luego, el dl> Fl'ei,tnt>, pl'cc,e c1ellte 1\8
cesario. pues en el c-digo se le signe,
No se h pulsado bi en 811 pensamiento ('ll
la "Collsolicla<;ao", En d 111't. 31'1 dispone
escritura por L'l juez, c,OU[Ul'llle, dice, nI art, 628
del cdigo ci vi 1.
Hech" la anterior sa,lveclad, IllL' ocupar de la
cuestin jnrdica plantea da por el apelante y riJ
suel tn en su favor por el seor vocal preopinan te,
En sntesis, esa cuestin se formula as: la
obligacin de hacer escritura pblica, que nace
ele un instrumento particulm', artculo 1185 dol
cdigo civil, , debe resolverse siempre en daos y
perjuic.ios, o pued(S el acreedor obtener la ejecucin
forzad,) pidienclo al juez que otorgue y firme por el
deudor la resi s tida escritura pblica 1
La mejor solucin del pUll to recIa ma un anl i
sis cuidadoso de los textos legales que concul'l'en
a detenninarla y en cierto modo una revisin de
la jurisprudencia que fundada en aqullos ha de
clarado siempre que el acreedor de una obligacin
de hacer escritnnl pblic.a incumplitla no tiC'ne
otro ca mino que el de eonronuarse ('on los ilaos
,v perjui cios,
y anticipo desde ya, qne, a mi juicio, la con
C'lusin de la jurisprudencia es legal y prctica
mente irreprocha.bl e,
El cdigo civil ha hecho ele la forma un l'equi
sito esencial pa.rll la va.lidez de ciertos contratos_
El principio general se encuentra estahleciclo por
,el mteulo 1184 y la einuneracin tle los que Gajo
pena de nulidad han dc redactarse en cscrit.lll'D.
pblica se contiene en el art , 1184,
",La creacin de estos coutratos soIc.mlles plan
teaba de inmediato el 'In'oblema de saber cul sera
la suerte de ellos cuando s6lo fuesen hechos ('n
,iinstrumento particular o verbalmente,
El autor del cdigo no ha hesitado cn la decisin
de este problema, Y entre la solucin que desco
noce t odo efecto a las conveneiones solemnes con
cel'tadas on instrumento lnivado o \'crhahl1ente.
"()ll1 p j{,n flUR RO tcnR. a la mano. llues cra la (kl
11el prnycrtn 'k (1.n,'rn 1"
que consiste en atribuirles el efedo particular de
quedar concludos cmo c'ontratos en que las par
tes se h R.ll obligado a hacer escritura, pblicf, de
citlise por esta ltima, consignndola en el artcu
lo 1185 , Y ella es la misma que adopt Freitas en
su proyecto de cdigo para el Brasil; los artcu
los 1185 y 1187 del cdigo civil correspondt'll exa.c
tamente a los artculos 1930 y 1931 de aquel autor,
En principio, pues, como sea la solucin de Frei
tas as la del cdigo c-\"il argentino,
Aquel autor, partiendo de la base de que eOli
vena reconoeer cierto efecto a la convencin que
debiendo ser heeha por escritura pblica lo fuese
simplemente por instrumento privado o verbalnlell
te, estableci en el art, 1930 que qucdat'an C01\
cludos como contratos por el cual las partes se
ohligaron a hac er escritura pblica", Y agreg
en el art, 1931: {( la obligacin producida por es
tos contratos hecll'os por instrumento particlllnr
sel' juzgada c,Omo una obliga.cill de hacer y L1
parte remisa s610 podr ser dEllnandacla por laotl'a
para que otorgue y firllle la eseritum pbliea
con la conlllinaciil de resol verse In obligacin en
prdidas e int ereses (art, 951, nlll, 3)", Qu
CAMARA CIVIL 1" DE
que quien (1Cuer-c1 un ado en que corres
ponda escritura como "prueba" y i':e nie
guc' IUt'go' a otorgada, poc1J' ser ('omp(;1[r10
a r Ilo. Y en la nota se pregunta qu ocu
rrir si el obligado se niega . El mismo ;;c
eontesta: "NPffiU ad factnm precise eogi
potest, y la confesin jnc1ic:ial, o la ilentcn
. eia qne en ella se funde, probar el con
trato' '.
Se tr'ata, pues, de In pscritura como mera
-dice el mt. 9:51, nm. 3, ,h'l proyecto al cual, se
gn su sistema habitual, el mismo Freitas remite
pal'a hacer ms patente el alcance de su pensa

Este <t.rtculo, que se ldiere a los efectos :lcci
den tales de las obligaciones de hacer dice en su
3
Q
lo siguiente: "Si el deuelor' no quisiera
e.Jeeu tal'lo alude al hecllo) siendo slo l quien
lo ' puede e.]ecutar, el acreedor tendr nicamen te
dErC'cho par<l. exigir la ejecucin ,lel hecho ,'on la
conlUinacin de r esolverse la obligaein en pr
Ji e i 11 tereses" .
y bien, esta refcl'encia al arto 951 nm. 3 que
Freitas intel'eala al 1931, a.e.lara ya hastante el
lllcanc_c de esta ltima disposicin en el sentido
de quo "la o,bligacin ele hacer escritura pblica "
S? resuelve en daos y perjuieios y cons
una obhgacln ele ha(.er "slli generis " co
mo ],icn la ca lifica el elOctOI' Pera. '
. Per? hay 111!S: Fl'eitas, como nuestro cdigo ei
vll, (hstlngue, en cuanto a lns facultades conferi
nI acr eedor, dos espel'ies, dir, de ol)ligneiollcs
(le hacor: a) que s610 pueden ejecutal'se por el
dellelor 0n person.:1, c:ons.tituyen la. exeepcin,
y b) las que pueden sel' ejccutu(lns por otro, que
. represe.utall la regla general.
En el primer caso, el acreedor slo tiene cl de
recho de pedil' 01 cumplimiento ele la oblio-acin
unjo pena dE' I'esolverse C1\' daos y on
el segulll1o, 01 nereedor tieno el den'cho de pedir
a su leccin, la ejecucin del hecho con la
minacin de ser uutorizaelo a ejecutado por s
o por un tercero a c.osta del eleudor para
eXlgu' la eJecucIn del hecho con la conminacin
de resolverse la obligacin en prdidas cinte
reses.
Ahora bien; como el articulo 951, nm. 3, con
templa. precisamente la primera hiptesis, no puede
('11 int.p.n(ic'ln (1(' Frci
L;l.-. ]; 1. (h II;t('! : n{hlir;) ('0_
lTcsponrle al gnero de Io.s que cn ca.so de no cum
plirsc slo elau <1erecho a los elaos y perjuicios
y jams a la ejecucin en ospec-ie por un tercel'{),
y mucho lTlenos por el juez.
Para l'ef()l'znr aun ms la cOlldusiu, har to
dava dos argumentos: 1
9
, en rJ artculo 377 ele
su o],r; sol,,'(' la eonsoli<1"c-in ,k las leyes, obra
('0ll10 es su.bido, al proyedo ,le Cdigo,
refirindose E'riet as a los C' 1l quc la escritu
r:1 pblica es exigida como prueba, dicc en la
nota: "la pnrte ser constreilla -:1. hacer escritura
pblica.. i. y si \lO la quiere haeed, se prcgunta
l mismo . "Nemo ad facturo precisa. cogi potest"
y la confl'\sil\ judicial que en elJa se fllnde pro
bar el c(tlltrato". Transcripcin q)le no obstau te
referirse H UlI c,aso en qU8 la escritura interviene
slo como pl'Ueh<l, revela el concepto jurdico (le
Frcitas sobre la obligaein dp, hac,er escritura p
blic<l. Es, a su juicio, U11 hecho de los que por
implicar violencia persoual sobre el deudor, slo
por l mismo puede ser cumplida .
2
9
Si el alcance del articulo 1931 del proyecto de
Ji'reitas hubiese sido convertir est.a obligacill de
LA CAPITAL ;-3!).")
"pl'ueba" elel contrato. Lo j L
1
stiflU l ]'(.!- .
ferentia que en el art. :3 71 .;e h!1ee al ll'tit'u! o
:368, donc1e se legisla lo>; ados en qne In e,,
tritura es rcquerida corno simple pl'ul'bcl.
y en el art. 3G7 se tieM los aetos ('11 los
cuales la escritura es 'equisito "sHGtnl1eial",
como el1 el Ill't. :376 se tiene la sancin para
el caso en que tal requisito no sea ll!:'nncto:
el acto es insanablemente l1ulo. y t'l ,Wi1er
do a que se pueda haber
esniturar en una obligacin . de - nacer de las co
nesponc1ientes a.l caso llI:IS general, .Clll" ct'eer
que aquel jurislOonsulto, tan claro y preciso en sus
premisas, no se limitara a decir que la obligacin
de escritnrar quedaba regida por los priucipios de
las' obligaciones el!) hacer, en lugar ele sealar los
efectos que conespollden a las que dent.ro de ellas
constituyen la excepcin y slo dan deretlto pal'a
exigir el cumplimiento con b eonminaciu de re
solverse la obligacin en elaios y perjuicios '!
Los trminos del l)rohlellll1. son Jos lllisnllls en
derecho nacional. 'ya elije, en efecto, que el c1oc
tor Vlez ha tomado a la lotra de F.l' los ar
tculos 1185 y 1187, que tienen as ( '; 1 este rmtor
su fuente ms aut-ntica de intelpretae6n. Los
artculos que el cJigo ci"il argentino, en el t
tulo VIII, libro 11, seccin 1", consagra ti Itls obli
gaciones de hacer, e-on tienen en su texto bs mis
mas distincion es de Freitas: cblignciones de hacer
qU E' sedo el (lell(lor plH'(l e ejecut"r .: ohliga,>ionc,;
de hacet que pucc1en lOumplil'se por un tercero (ar
tculos 629 y 630). Trab'tnc1ose de las lJlillll'r<1S, el
acreedor slo po<1r pedj daos e intereses; tra
tndose (le las segund1S, el acreedor, " su elec
ciu, puede pedir, o que se cUll1ph\. la l,rc'st"dn
por tercero, o los daos J 110ljuicios .
Ahora bien: . a cul de esta.s elos esp<'l'i0s de
obligaciones de hacer conesponde la flue tOllsagra
,el artculo 1185 El artculo 1187 responde c-on la
clara elocuenc.ia de su texto: a primer'1', es de
e-ir, a aquellas que en caso de incumplimieuto slo
<lan derecho al pago de pl',lilbs e in tncsl's.
Estamos as en el terreno de lo que c-ollstituye
la excepcin dentro de las obligaciones 'Ir haccr.
.' La interpretacin, pues, que de los artculos 1185
y 1187 del cdigo civil ha hecho la
es l::t. nica que cnadra y 110 hay elln el olvielo
u omisin quc s(} le imputa del texto ue 103 nrt('u
los 505 N'! 2, 266, 630 y 631 del cdigo civil , ni de
ningn otro; y ,1el mismo modo que art cu
figuran C01110 l\,;Ll;J. :.:1 ,'11:111,]11
La obligacin de haci..:l" dI.. l: : i (P;r:
su cumplimiento -cquiera una violeuc-ia pz-.rsolta.l
contra el deudor, as son ellos iuuoc-.uos cUclndo se
intenta hacerlos c-oncuITil' a la illtclpret.acin de
la obligaein consignada. por los 1185
y 1187, pues el legislador, anticipndose n cualquie
ra duda quc pudiera surgir sobl'e su c,ncter, ha di
cho que esa. olligaei<ll de csc- ritm:lr es COtl\('. aque
llas ,le Ins que el eh'udo]' uc-'lIuelltc 1'IIctle l'lllllplir.
y digo m;ls; que int.entar l'lIi1Jquil'r ur
monizaciu (1 concilincin entre el lHinl'i!,i " tan
terminante ue! nlttulo 1187 y los conespouicllte.<;
a las ohligac-.iolles de hacer, parn reso],-er el al
cance lle nqul por st.ns, es, senei lh\luPllte. inter
pretar la ley olvidando que ' el precepto
lar cl esoye o rCl'haz,\. la nplic<le'i<lt del pl'lnClplO
general. .
11
Pero, ser I!easo 1111a solucin uesprovi,ta de
todo fundamento jurdico y . sin arraigo alguno en
la <1o'ctrjna esta de Freitas y de .
En <1er('(\o fl-anes existoll talllbia ."dos 80
3% CAMARA CIVIL l' DE LA CAPITAL
te o en esr\'ito particular, no surte efecto al
gemo.
Como se ve, se tl'ata de un sistema doble,
110 adoptado por nuestro cdigo, y que el
mismo Fl'eitas no sigui en su "Esbo<}o".
Yo no s para qu se lo cita. 1Ii qu conse
cuencia se pretende derivar para el caso, ya
que en nnestro cdigo. no obstante lo sus
tanc-ial en principio de la forma escrita
(ads. 9i5 a 977 y 118:3), la nulidad no es
lelllll('S; ta.I , segll d mt. 2J.27, el de In ('.OIlStitU
Clon de una hipotrc:1 convencional. Qu han
resuelto sus tribunales y escritores, el! presencia
d" una promesa de consti tuir hipotecn redactada
en instrumento
El caso planteado :l11to el tribuna.l de Pau, fu
l'eHuelto el 10 de julio de 1852 - Si rey, 52, II,
417 - v la obra de Frcitas fu publicada el ao
1860 y 1861, de modo que no es arriesgado supo
uer que esa sentt'nta le sirviera de pauta, y la
solucin n que cste tribunal arrib fu en el sen
tido <le admitir que una promesa privada de cons
tituir hipoteca produca la obligacin de otorgar
el ::do autntico para su validez, so
lucin, {'!l fondo, igual l In de Freitlls y iI la
de nuestro iIl'tculo 1185.
LA, literatura jurdica francesa no poda dejar
dEl cOllside,rar esa sentencia, oxamill{lllclola en sus
ltill1 " IS ('OltS0(' lH.'1l(ias, ('nt. r e Jns cuales , llatul'ahnen
te, se hallnra la de snber el! cul de las dos es
pecies de obligaciones de hacer deba iucluirse la
de esuitur:1l', Launmt y Batidry LacantinNie y
Loynes se ocupan expresamente de la cuestin.
El primero, dice (LaurGn t, nmeros 454 y 455,
t. 30): "si el cleuclor rehusa pasar el acto, el acree
dor tendr una accin contra l para hacel'le con
drnar a constituir la hipoteca, Pero es una cou
denacin a hacer y como nadie pnede ser compe
lido a hacer si el deudor no quiere ejecutar su
promesa, slo lo queda al acreedor el derecho de
l'eelamar daos e intereses,"
Baurhy Lacalltinerie y Loyn<,s, t. U, NQ 1407,
a su turuo se expresan:
"Los tl'ibmiales no pochn resolver que a fal
ta por (,1 j1rolllitellte, de constituir hipoteca en el
plazo a l illlpuesto, la sentencia tendr la efica
('acin ,lel atD ('ollstiruti,o, Ellos goznn de ese
l)illlltHl
t,\ ". ! . , , ' '; ' . . '- , -.! , - I! '\' 1:1V j, :; . \.' J ' l: a :--v)
que si el deudor 110 (;umple el acto, la, sentencia
tendr ese efecto. Los tribunale3 caraceran de
igua1 c1erecho en el caso de la hipotec.a conven
Ciona1, El motiyo dr la (Uferencia es sensible.
En el prilller (.aso el acto no es Dls , que un me
dio d", pruehn; la puede recmplazarlo.
En ,,] SE'!); II l', dlJ, ;tl COllnrio, el cOlltrat" solem
ne, b rl,daccin de UlI::!, l' scri.tura pblic". ('s con
diciil en ausenci, cle la c.ual no hay
cOilvcnci6n hipotecaria a los ojos de la, ley; la
6eutL'llCi1. DO puede suplir a esta condie :o, pues
no es UD acto notarlc1o.
No hay, entonces, que una obligac.i6n de
hacer que pe)'manec" inejecutada los tribunales
condenarin al n realizar su obligacin, y
si por su culpa. -no lo hiciera, a los daos e inte
reses, sobre todo a reembolsar inmedi:tt.amente la
deuda que la hipotec.a estil])a destintdaa garan'
tir " .
Nada )Joda, ser ms terminante para demostrar
que In obligacin de haccr escritura pblica, en
la buena doctrina jurdica no es susceptible de
eUDlplimien to en especie. En el mismo sen ti do,
consecuencia inmediata ni fatal (cut;. 1185
a 1188).
y en el Esboco" tenemos los mismos pr"
ceptos que el1 lluestl'o cdigo, donde ;c los
ha copia do casi a la letra.
A este respecto slo ohservo dos cosas:
1
9
, la referencia que se hace en el arto 1931
(nuestro li87) al al't. 951. ine, 3
Q
, est pa
tentizado que en Fn:itas la solucin de los
dalios e inte,'es8s que dicho <t1't. 1931 con-
vase POIl t., Trai t des pridl. et h}-poth. et de
forc, 2' edit. t. 2, NQ 658.
Thezilrd, Du nautiss. 'des privil. et hipoth. t't
expropr. forc, Nv 38,
Guillouard, Privilegios e hipoteeas, t. 2, N" 10U8.
Aubry Rau, 5' edito t. 3, prr, 260, p, 165.
Troplong,II, N0 437 bis. .
Valette, Revista d elereeho frnncs y
jero, 1849, p, 891, VI.
III
por vent.ura, la disposi ciu que consagra
el arto 1187, uua disposicin atrasalla y secular,
cuya reforma, por eso o porque choque con algn
gran principio abstl'act.o ele derecbo, sea uecesario
propiciad
En todo caso, si alguna reforma habra ele aCOll
sejarse, de acuel'(lo con las teu,leucias actuales de
la leo-islac.in sera, en el seutido de restringir aun
m5s de la simple promesa: es decir, C:l
balhente lo contrnrio de lo sostenicl0 por el seor
vocal preopinante.
En efecto ; los cdigos civiles de Alemania y
Suiza, modelos en su gnero, han estableeic10 el!
materia ele compravell ta ele inmuebles, un sistema
por cierto ms radi cal que el nuestro. Al paso
que Frietas y Vlez resuelven en daos y perjni
dos la oJ:Jigacin de hacer escritura pblica, aque
llos cdigos, eu presencia de una promesa de com
praventa redaetada en instrumeuto simple, dejan
la suerte del contrato librada por entero a la libre
voluntad ele sus contrayentes, sin niuguna ulterio
rid.d ni daos y perjuicios.
'El cdigo alemn dispone en su m't. 313 lo si
guiente: El contrato quo hubiese sido concluirlo
sin ohservar la forma solemne, se hace vlido con
forme al conjlln to de su contenido, cuando es se
guido de la, accin ,iudicial cOll.. _inscripc,in ell rl
t:e inulueoles. i-'ero }l. r.lerur.iAll o n() (10
c(;si,;u e" un he,dlo que queUtl lii)l';1I10
a la voluntad de las partes, sin ningnna c,ouse
cuencia jUl'dica, para dbs .
"La preocupaciu de las compras y vent9,s (le
inmuehles verificadas en los cabarets o restau
ran ts, ba sido decisiva, dice Saleilles, para con
sagrar esta solucin: si In, ley no 0xigiera !lus
que esc'rito, el compr!lrlor dL' inmuebles llevar" d
pnpel preparada en su l>olsillo :" el paisano no tell
dra m:1S que firmar entr0 dos "",SOH ele cel'voza
se hn querida, obligado, forzndolo !l cOllcnl'l'ir
ante los iueces o ante notario, a reflexionar, a
eambiar con su mujer ( como se lo dijo ex'
presamen te), a fin de que ,jams pudiese ser t.o
mado de sorpresa",
Pero hay mis toelaya. : el cdigo federal suizo
de las obligaciones, que como dije, ltue tambin
de la compraventa. d(\ inmuebles un contrato so
lemne (art. 216) , niega todo efecto a la promesa
privada de compraventa, Ella slo es admitida c.o
mo vlida cuando es redactada el! instrumento p
blico. Y las mIsmas razones de inters general y
de protecci6n al propietario informan la disposi
cin: "se ha juzgado til-dice t. IU, p
CAMARA CIVIL P DE LA CAPITAL 397
tiene,debe scr entendida con arreglo 'al ci
tallo inciso del arto 951, en el cUll se dis
pOl1
r
que los daos e intereses proceden eo
D1'J solucin meramente suhsidiaria, cuando
se trate de un hecho que "l solo (el den
do!' ) puede realizlr", y no, como pai.'ecera
rC'sultar de nuestro art. 1187, del mero he- .. \
eho ,le que el obligado se niegue a
tUl'ar; 2
Q
, en el peor de los supuestos, que
dara en Freitas, como en el cdigo, el pro
ginn. 266-prescribir la forma autntica en el inte
rs mismo del registro de inmuebles y en el inters
tambin de las partes, pU'S, casi siempl'e una '-en
t:1. de inmuebles es un aeto t.an grave que conviene
rodearlo de las mayores precauciones, b Cuntas ve
ces, concludas ellas mediante un ,bre'"e cambio de
palabr.as, despus de copiosas libaciones no han
sido una causa de ruina o no han . ms
qu(' para favorecer a especuladores ms hbiles
qne escrupulosos1" Y en cuanto al l'equisito de
que' la promesa o el boleto t.ambin se hiciera en
csc.ritura pblica. dice: "se concluy por recono
cer en el examen proyecto, que si lils ven tas
de inmuebles desprovistas de formas solemnes ofre
dan un peligro ral, peligro subsistira en una
larga medida si l::ts promesas de venta, con ohli
gaein de hacer escritura piJliea pudieran resul
t.ar c10. uu privado".
Se ve, pues, qU\! la solucin dada por el arto 1187
del c(digo civil y por la jurisprudencia que lo ha
interpretado hasta aqu, no peca por excesiva, Ko
compromete tampoco el principio de derecho sen
tado por el mismo cdigo, de que los convenios se
forlll an para Cllrnplil'se, ni otro fllguno, Tr tase,
en efecto, do una euestin circunst.ancial que pue
de objeto elo solu('on cs ms o menos alllplias, se
gn sea la poltica que se desee seguir en mnt eria
do de inmuehles, y a la cual se en
cuentn1 vinculado el reposo ele la familia y la. es
(;l;ilida<1 elel pcqueo y gTande ]Jropieta;io. Es
una Cl'caciGn d" la aplicada a la solnc-i6n ele
una. cuestin de general.
Agreg'ar que si la. solucin de la jmisprudoncia,
cO lllparatla. con la de Jos cdigos citados, puede pa
recer yn atrasada, i cunto ms no lo sera la sus
tentada per el seor vocal que, en su
empeo de "r en el arto 1187 un caso general
do obligacin de hacer, va hasta pensar que la
. ..
IV
(Presentara alguna. ventaja en la prctica, es
ta solucin que atrilJuye derecho al acreedor para
pedir que el juez, ocupando el lugar del deudor,
otorgue la esc.ritllra por l
A mi juicio n.o, y creo que ella no slo pugna
con el rgimen es tahlecido por el artculo 1185 en
penetra. al (:ontrato y pone en movimiento
ohligac iones que todava no han nacido, sino t:Jm
bin porque ella generara, en la realidad de las
C03.IS, m{ls pleitos, llIS dificultades y ms cues
tiones que las exist.entes.
Lo primero eviclente. La in t ervcncin del juez
poniendo su imperio al servicio del acreedor en
la. ele los demen tos necesarios para
el otorgamiento de la csc.ritura, sea ordenando la
de segundos t estimonios ele ttulos, sen.
h'\'antando inhihiciones, sea embargll,lldo el pre
cio, etc., etc., toca los lindes de la o:bligacin de .
dar, quo !la ha nucido por hita del instrumento,
y pone en movimiento prestaciones recprocas de
comprador y vendedor todava inexistentes. El siso
tema quedara falseado en 'su esencia,' pUes, so co
lor de cumplir una ohligacin de hacer escritura
blem de hermenntiea que planteo en mi
recordado voto elel asunto Byrne, a CU'!)
r especto nadie me ha r eplicado, cual 'el
ele que se me arguya con un texto liberal y
aisldo. como el de ese 1)rt. 118, siendo
ls que, a mi ver, y como dir ms adelante,
corresponde inte'pl'etarlo delltro de la ar
mona de los principios esenciales y de las
mltiples aplicaciones que ele ellos se hace
en el mismo cdigo, como son entre muchos
pbli e'u , se estara cumplimentando por el juez una
obligacin ele dar, nula poI' declaraciu ele la mis
ma ley, artculo 1183.
Y en cuan to a las dificultades e incon veuien tes
que la. in terpretacin en cuestin determinara son
a mi juicio- ilfinitas, '
Me pongo en la hiptesis de que se encuentre
firme la sentencia. que condena al deudor a otor
ga r la escritura pblica, so pena ele ser exten
dida. pOI' el juez. El deudor de la hiptesis puede
ser tanto el comprador c.omo el .. Exami
na.r una y otra, sucesiva men te, .
Haast.a el de la sentencia, como el bo
leto o instrumento particular no produce otro efec
to jurdic.o que el el e hacer nacer la obligacin de
escriturar (art. 1185), sin violar esa regla, l'l in
muebie ohjeto (1 e la prolll0sa no' ha potli clo ser ell!'
lJargRrlo en juicio. El vC'ndedor, pues, que resis
te la C's c-r itul'acin, lo enajenara <l t.r j eeros ",di
elamente- v la conelenncin no le a lean zar a si no
es en la 'forma de elaos y perjuic-ios a debatirse
el! otro juic.io,
Pero quiero admitir que el inl1luble c.ontine
en poder del vendeelor j el juez designtl al escri
bano, so buscan los antecedentes del ttulo, se
den los 'cert ificados y inhibi
cipnes e hipotecas por mayor valor qU\) el procio.
,Qu se hace entonc:es9
Los ejcmplos podran lllult.i pliull' '' l' para demos
trar la sede ele dificultades que una solue'.in de
este orden traera. para la administracin de jus
tieia,
. /Pero los suben de punto cuundo
el asunto se mira del lado del c.ompmdor, es decir,
cuando es ste quien r esiste la escrituracin. El
juez nombra al escribano, el vendedor le lleva sus
ttulos y el comprador sigue oponiendo a todo esto
1;1
el tt1a lJara la de ln.
ese.ri tura ele trasmisin y el juez ocnpa lugar
del comprador recalci trnn t e j pero esto ele ocupar
sn lugar no es sino una vana palabl'a el juez no
puede reemplazarlo si no tienc en sus
manos el dinero que lepl:esent.a el pl'ec.io. , y cmo
obt.enerlo antes de In esc.ritmu si el l lolet.o no
produce otro efecto que el de haeer nacer una obli
gacin ele ha cer y mienfl'as aqulla no est finna
cIa no hay der echo para. demanflnr .i ur1i cialme
n
te
su pago
Pero si a pesar de todo el vendedor He allana
a suscribir !u. escritura COl! el juez sin recibir la
contraprestacin del comprador, halJr que deman
darlo 1L ste por el pago del precio, Se inicia el
pleito a las cn nsadas, el comprador resulta in
soh"eute. ,Qu hace entonces el vendedod
dir que se deshaga la Har sacar . re
mate, por cuenta del comprador que no ha tomado
nunca la posesiD, el inmueble cuya propiedad ha
ba trasmitido .
Es que no se advierte, D.l querer asimilar el caso
de Ja.s ventas judiciales en las cuales el juez otor
ga la escritura por el deudor, con las privadas,
que aqullas slo se ordenan en pres\nciay. con
398
CAMARA CIVIL l' DE LA CAPITAL
otros, los arts. 505, incs. y :3
9
, 626) G:30
y 6:31, los <11"ts. 579) 580. 581) 585, 587) 60:3
a 605, (08) 610, 612) 61:3, 615, 648, 725 Y
740, Y los arts. 658 y 1204, que pOJlen a
la evidencia el pensamiento del codificador,
en el sentido de que ste quiere siempre,
salvo objetiva imposibilidad, qne toda obli
gacin se cumpla en especie, y no mediunte
el sustitutivo de los daos e intereses (a
menos que se consagre su alternativa con
la solucin del cumplimiento en especie, a
eleccin de la parte inocente, la ele la reso
lncin, eosa que SI;' eomprende perfecta
mente). .
Queda otro argumento en lo que se po
dra Humar captulo I ele la rplica, Es
ste: la obligacin de otorgar una escritura
es pE.l'Sonal.
Pero esto me parece inconcebible.
Es personal la obligaci.n que slo puede
, ser cumplida por el deudor: un tenor repu
tado, un [l,l,tista conocido, un abogado insus
tituible, et sic de coeteris", son los deu
dores (ue pueden tener obligaciones perso
nales en cuunto u sus especialidades i11telec
tnales, ete.
La' obligacin de otorgar eNcritul'a llunca
puede ser, ni remotamente, pcrsonal.
Todo lo que en ella aporta el obligado es
el consentimiento y la firma. Su eonsenti
miento est reemplazado por la sentencia
que le condena. Su firma se halla sustitu
da por la ele aqul (un extrao o el mi:;;no
juez) que firme por l; se trata de un aeto
jurdieo, y eualquier aeto jmdico puede ser
realizado por mandatario (arts. 1869 y 1890 .
del cd. civil).
En el captulo II de la rpliea S me
opone la doctrina francesa a propsito del
arto 2127 del respeetivo cdigo civil, que
prescl'ibe la escritura para la constitucin
clr 1111fl hlpnt:.'((l . "")'- He 1S0sLil'JlC \.{i..11? (11 e; nsc
de constituirse sta en dO(;U!uell(,() pl' VlLl[(),
nadie admite en Francia que el deudor pu('
. da ser compelido a otorgar eseritura, pues
todo el munc1osostiene que slo proceden.
los daos e intereses contra el remitente.
y al efeC'to se cita y transcribe a Bauelry,
y se l'epl'oelU<.:e las titas E'll que este auto
se apoya.
Abrigo a tnll'especto un temor; me pan.'(;c'
que no se ha penetrado bien, del todo, el
motivo de obligaciones y convenciones que produ
cen todo su desde abinitio ", y que cuan
do el juez finna la escritura ya tiene en el banco
01 dinero que corresponde al acreedor.
Creo haber demost.rado que no hay tal ' arte de
magia o sortilegio en b solucin de la jurispru
dencia, a menos que la lgica jUl'dica hay" cam
biado de nombre.
Adhiero, puc.s, al voto del doctor P era.
El aoctor tle la 1'orre, dijo; Dando por repTO'
pensamiento de aquel al'tenlo c1('1 cdigo ni
el d' los juristas franceses.
Segn el predicho al't.2127 la hipotl'l'a
debe sel' COllstitllc1a por eseritm'a pbij,:a.
De ah Cj ue la forma dd acto sea requisito
esencial (le la validez del mismo. Y ele ah
. que la hipoteca constitnda en otra forl11'l
'sea "nula de nulidad absoluta ", como cli('cn
Colin y Capitant (t. Il, pg'.
En cambio, la simpk promesa de cOllsti
tuir una hipotC( entrafla una eOll1'enein
ordinaria, que 110 se halla sujeta a tal re
quisito formal. El obligado a constituirla
que se niegue a otorgar la corl'espondient,'l
escritura, puede ser demandado al respecto.
y como la sentencia (que no es una escri
tura, y as: n6 puede suplir el defecto ele
forma del susodicho arto 2127) que en tal
virtud se diete tiene en Francia, como toc1:1
sentencia, la yirtna de acarrear una hipo
teca judicial, y general, el acreec1ol' c'; lcnCIl
tra. en principio, plena satisfacein, y no
tiene inters, as, en una hipoteca que no le
hace falta; ha conseguido la hipQtec-1 qlll\
persegua; 'y hasta ha 10f.!,Tndo ms que lo
que pretencla, pues su c1ereeho hipoti:'(al'i.u
en vez de ser especial y limita(lo \1 n ser
amplio y genern.1. De ah que en ni
se haya planteado siquiel'a aquel pl'oblem:t
ta 11 propio ele nuestro derecho.
Es eso lo que yo he hallado en la bs(ue
da penosa a que me pan1descu
bril' el pensamiento del c1el'ec-ho ll-anc:,.
Naaa diecn sobre el tpic-o numerosos auto
res: Grenier, "Hypothqne", t. l. S') 6 Y
sig.; Persil, "Rgime hypothcaire", t . 1,
p. 381 y sig., y Privilges et Hypothqnes"
t.fI, p. 20819; Zac-hal'ae, t. V, pl'l'. 800;
Demante y Colmet de Sallterre, t. Y. N') 94.
I a V; Dnrantol1, t. XIX, 3:34 y si;t., Pla
niol, t . lI, N 2758 Y sig., Pont (t. n. ?\? 6!38)
se limita a apuntar que sera vlida la
tl n;' 1i llll-'ntn
p'i\'ado, y llada eXfJlTo<1 iln:til ,'l" c: ;
cin que pueda comportar ese ("ol1\'enio .
lVlarton, "Privilges et HypothqHes " , to
mo lII, NI' 983 bis, se enenentra en la mislllil.
situacin que Pont. En cambio, son bien cx
plc-itos Troplong-, "Pri. vilg-es ct H:-'pot.h
tilleS", t. n. N9 ':!:3 his: (111illolla;'cl. "Pl'i
vilg-e>; et Hypothqncs". t. n. 1{)U8;
Hne, t. XIIT, r';? 211 (bay que lPE)' sus il'Q
nas y crti<:-Hs al r-espel'to); BandJ'Y, tomo
elucida.s, [l fill el e evitar repeticiones inllt'cc'"ari:ls,
las eruditas consideraciones que informan <:'l voto
del doctor Repetto, plenamell te dcmostmtivas, en
mi c.oncepto, de lo errneo de la tesis sustentada
por el apelante tant.o cn el telTeno de la doctrina
como en el ele 1(1. legislacin positiva del pas)
emito mi voto igualmente por la a'firmati",1.
Por ello; se confirma la selltellcia ele fs. 37 en ,
la parte apelada. Pera. - Jurez Cl'lmall.
Colmo. - Repetto. - ele< la 1'olTc. /
CAMARA OIVIL l' DE LA CAPITAL
XXIII, W 1407 y 1407 bis; r Rau,
5" ellicin, t. III. prr. 266, notas 53i1. .
En todo caso, la solnciil france"R 'cones
pontlera a 1lll<1 concepcin particular del
derecho consagrado por el respectivo cdi.
go: d requisito de la forma es esencial; no
llenrtdo ste, no puede existir el acto. Tan
cierto es ello que no hay en todo el cdigo
franr::s un solo texto qne ni remotamente
diga lo que nuestl'o artculo 1187, que da
fUel'za al contrato celebrado fuera de la
forma legal prescripta, en el sentido ele que
se pnec1e compeler al deudor remitente a que
llene esa forma. No s cmo, entonees, se
puede razonar sobre la base de un sistema
legislat.ivo y jurdico tan distinto del nues
tro, y se pretenda aplicar al derecho nacio
na; lo qne no juega dentro de sus propios
prineipios y orientaciones. en vez de inter
pretarse nuestro derecho con arreglo a sus
caractersticas especficas.
Es aqu donde se formula un argumento
que se cree de mucha fuerza: la solucin
que yo propicio no cuenta con el apoyo de
ningn cdigo.
Exidentementf. Pero es que ningn c
digo ha consagrado el princpio de nuestro
artculo 1187. De otra resultara que
mi posible tesis de que la prescripcin ordi
naria en materia de derechos creditorios es
de diez aos: o que la adopcin no est
pennitida, o qne la prueba se rige por los
cdigos locales, etc., tambin seran falsas,
porque en la inmensa mayora de los casos
los cdigos no admiten otra prescripcin
ordinaria que la de treinta aos, legislan la
adopcin y consideran a . la prueba como
parte integrante del derecho civil. Ya qni
slera yo tener perdidas mi tesis por moti
vos semejantes.
Por 10 c1m". no tengo por qu entrar a
diheidl'!r (,1ll PS< pI papel .Y \Ou165 la.s f:.m
ciones y efectos del requisito ele la forma
en los actos jurdicos. Puede recurrirse a
cualquier autGr: por ' ejemplo, a Giorgi t. 1,
NQ 298 y sigo j o bien a un "autor reciente y
-especialista, como Renaissance
du formalisme dans les contnl.t" ", pg. 18
Y siguientes. .
Lo que s debo sealar es que todos los
edigos, aun 10s 'J1.odernos, hacen de la for o
ma lin requisito no llenada sta, o
no hay acto. Puede verse, entre otros, a los
Alemn,art. 125 (lase a Sa
lelles, "!0claratioI1 de volont ", pg. '/9),
as como su . comentario en la edicin en o
cuatro tomos del citado cdigo, t. 1, 'pgi
..
nas 13516 j suizo otligacione", arto 11
(que seaplicaeu, el a1'1. :216 para la venta
deilimuebles j conslteseRossel, "Manuel
du 'droitfdral. eles . oblgiions ", ed.,
.. t. r !N.Q 46 y 441, donde el autor explica la s
particulares que han determina.do el
segundo de ambos preceptos); brsileo, ar
tculos 82 y 130.
De ah qne todo cuanto se puntualiza en
el capt.ulo III de la r plica acerca de lo
que disponen el. cdigo a.lemn (se cita el
art. 313, cuando se debi citar el recordado
, al't . 125, qne es el que consagra el princi
pio), o el cdigo suizo ( que se cita n el o
arto 216 siendo, as que el precepto funda
mental est en el arto 11), resulta, por lo
menos, sin aplicacin ni fuerza alguna, pues
no tiene sentido en nuestro derecho.
Eu ese mismo captulo se adelanta otro
argumento: ante lo que resulta de tales c
digos, mi -solucin sera "atrasada", pues
no concuerda con la del derecho moderIlo.
Ya dir, dentro de poco, que no es atrasada_
Aqu slo me concreto a sto: ante una so
lucin categri('nellte legal. no es asunto
de preguntarse si ella' es o no;
lo nico que cabe discutir es si se aj llsta o
no a la ley . Si con el pretexto del atraso
fusemos a admitir en nuestro vigente <;
digo civil el divorcio absoluto, la habilita
cin de cdad. la capacidad de la m !ljE'I' ,'a
sada, o pretendiramos barrer con he
rencia de los colaterales de sexto gl'a(lo, o
con las romanistas normas de la solidari
dad, la au"encia o la sociec1ll.d; entonces,
adis cdigo, sustitudo por el impresionismo
personal ele cada uno, con la agravante de
que en no contados supuestos se tratara del
lmpl' esionismo de quienes no entienden y
juzgan de primera intencin.
No, pues, ese argumento ni debi ser adn
cido.
Es en el captulo IV, y final, de la r
plica, donde se encuentran argumentos que
se cree ms serios, si bien no ms
fundados.
La solucin que propicio tendra, se pre
tl?nck . rstp. doble iUt:.uuv8iIltC: ;;cri a f1,,?n
te ele dificultade:> y pleito/;i y 110 t'lllnul<J.r.la
ninguna ventaja prctica.
Al efecto se razona sobre la base de lo
que podra ocurrir, si se adoptase mi modo
de ver.
Se dice que condenado el futuro vende
dor a otorgar la prometida escritura, bajo
apercibimiento de que en su defecto la es
critura sera otorgada por el mismo ,juez,
ste se vera obligado a solicitar informes
del registro para conocer si el bien est su
jeto a algn gravamen o si el vendedor 110
e"t inhibido, como tendra qne proceder al
embargo del importe del precio .de lo veDe
dido. Y se agrega que todo eso los
lindes de la obligacin de dar motIVO por
el cual el sistema: queqara jalseado en su
esencia" . o
, o - ]0 inten_
Yo 110 me explico, ' por mas que ..
400 CAMARA CIVIL P DE LA CAPITAL
to, cmo se puede arribar a afirmaciones
as. Desde luego, la obligacin de otorgar
escritura es de hacer: lo dicc la misma lry
(art. 118). Es posible que entre los me
dios que sirven para llegar al fin que ella
representa, entre alguna obligacin de dar.
Pero en parte alguna del mundo lo acceso
rio desvirta a lo principal. Tan cierto es"
ello que muchas obligaciones de dar supo
nen, necesariamente, obligaciones de hacer,
qU sirven para realizarla o cumplirla: todo
dar entraa, por esencia y como ejemplo, el
hacer de la correspondiente entrega, que es
un hecho tpico.
De otra parte, cuando el deudor remiten
te es el vendedor, no puedo descubrir qu
hay de incorrecto o desdol'oso para el juez
en solicitar informes del registro, en orde
nar el embargo del precio, etc. Lo hacen
en mil y mil ocasiones todos los jueces. Es
lo que pasa en cualesquiera remates judi
ciales, de ejecuciones, testamentaras, con
cursos, insanias, condominios, etc., etc. Ms
aun: es el juez quien otorga y firma la res
pectiva escritura. Ms todava: el arto 520
del cdigo procesal, dispone explcitamente,
que en las ventas judiciales de inmuebles,
que son las que requieren escritura, despus
de aprobado el respectivo remate y previa
consignacin de precio "se otorgar la com
petente escritura por el ejecutado, y en su
defecto por el juez". y yo no s que hasta
ahora nadie haya considerado demente al
legislador que as dispuso. Bien al cohtra
rio, tal disposicin no ha merecido sino los
plcemes de todo el mundo interesado en
semejantes trances.
Ni descubro, mucho menos, los inconve
nientes restantes que se pretende.
El futuro vendedor, se dice, puede haber
transmitido a otro el inmueble prolletic1o,
y.. as en frustrneo el derecho del
t::Ul1 1.;1- cH_1V .
Contesto dos cosas:
1
Q
En tal caso, como la escrituraci{'n rs
objetivamente intil, pues no el
acreedor- no tiene porque pedIrla; y SI ya
la tiene pedida, ser el primero en desistir
de una gestin en el vaco. Y es evidente,
como la luz meridiana, que nadie Vil a :)]e
tender que la escrituracin procede en tales
casos (a mcnos de lo muy excepcional de
la mala fe del otro adquirente). De ah que
yo no comprenda por qu ni cmo :-;e ha po
dido oponertve un argumento como ,ese. .
2
Q
De otra 1Jarte, el acreedor pucde Im
pedir, en cierta medida, que el deudor ena
jene lo que le prometiera: por ms que la
obligacin del caso sea de hacer, el embar
go preventivo est autorizado, si media con
traprestacin de monto lquido (y es lo co
mn en las proniesas de venta de inmuebles:
existe sealo entrega parcial de precio), se
gn jurisprudencia que me complazco en ha
ber contribudo a consolidar.
Se agrega esto otro: aun suponiendo que
la cosa contine en poder del deudor, pue
de ocurrir que, despus de nombrado el
escribano, de investigados los antecedentes,
etctera, aparezca,n embargos o inhibiciones
por mayor importe que el de la obligacin.
i y bien! c1igo yo, &es que, por ventura no
puede pasar exactamente lo mismo en c:nal
quier venta privada "1 Es que, acaso, no aCOll
tece lo propio en ms de nna venta judi
cial '1 Es que puec1e ser argmnento serio y
sostenible ese de hacer valer los inconve
nientes ocasionales que una cosa presenta,
para sostener que la cosa es mala 1. .. Con
criterios as nadie andara por las calles de
la capital, ni tornara tren o barco (no ya
aeroplano!), ni SIquiera montara a cnballo,
pues hay peligro hasta de muert" en cual
quiera de esas situaciones. El temor de la
tuberculosis, de la tifoidea, de la avariosis,
y de todo lo dems, hara que nadie subiera
en tral1Ya, asistiera a mI especto. be
biera en una confitera, se afeitara en casa
de cualquier fgaro ...
Pero eso no es todo. Se afirma que los
inconvenientes son aun ms fuertes cuando
el deudor (el obligado que se niega a escri
turar) es el que ha prometido comprar. &De
dnde se saca .el dinero, se pregunta, si el
deudor $e niega a entregar el precio, y si
no hay medio de compelerlo a ese pago, ya
que, no estando firmada la escritura, no hay
venta y as no hay comprador 1
La respuesta es inmediata. Y siento, a
propsito, tener que pues a
me obliga la argumentaclOn, que no cambIa.
El acrcedor no ha de ser tan infeliz que
siga el pleito sin asegurarse, mediante el
que cuadra. segn apunte, poco mas
nrl'ibn, -drl importr del pr('(in, .\1 (f' , tn. ;'
de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
-1201 del cdigo, empezar consignando, lo
que l debe, la cosa prometida en venta; y
con ello tiene de sobra para compeler a su
deudor a que ste haga lo propio respecto
de la obligacin que al mismo incum!)(. Es..,
ello tanto ms func1ac1o cuanto que la anti
gua jurisprudencia, segn la cual eran me
nester dos juicios en casos aS, el de la es
critnracin del boleto y el ele la escritnra
cin del contrato, ha sido abandonada hace
tiempo; de suerte que el acreedor puede ven
tilar en juicio nico el cumplimiento de la
obligacin de hacer elel artculo 118 y el
del mismo contrato de fondo.
Es que, se aade, l"C'1Y otra dificnltad.
Aunque el deudor se allane a escriturar,
puede ocurrir que' luego resulteinsol-vQnte;
y entonces la situacin no tiene
401
/
CAMARA CIVIL 1- DE LA CAPI'rAL
Yo 110 termino de asombrarme en est e
asunto. La eontingencia es eventual , y na
da tiene Cj ue hacer con los principios en jue
go. Tan positivo es ello que puede oeunir en
cualquiel' otra situacin: en una venta pri
vada, en una venta judicial, etc. Tmese el
supuesto de la venta judicial, que es cl ms
saliente: el comprador entrega al rematador
el importe de la seal; luego, euando se
trata ele obligarle a que pague el resto hasta
integrar el importe del precio, resulta que
es insolvente. , Tiene eso, por ventura, al go
que ver con lo legal )7 conycniente de cual
quier venta judicial
Tales son los argumentos de la rplica.
Y mi doble conclusin es que sta en modo
. alguno desvirta mi afirmacin segn la
cual slo por arte de magia o de sortilegio
se puede hacer decir a nuestro cdigo lo
que no dice en la materia regida por el ar
tculo 1187 y los necesarios concordantes que
lo explican e integrall, y que la jurispru
dencia corriente en ese sentido carece del
ms leve apoyo serio.
Pero l a faz negativa en que me he man
tenido hasta ahora, puede no ser la nis con
yeniente. .
Desde lnego, quiero huir del detallismo
en que la rplica plantea el asunto, pues
en rigor todo lo que en ella se aduce es la
literalidad inmediata del art. 1187. Yo pre
fiero irme a la regin de los principios del
cdigo, ele que ese artculo es mera expre
sin. Y despus he de ir a los grandes prin
ci pios anlog'os de los dcms cdigos y de
la ciencia y - la jurisprudencia comparadas.
y es as como se ver, bien positivamente,
cul es el sentido nico, concordante con
el de nuestro cdigo, que corresponde al
asunto.
.;; Resumo, de entrada, los principi.os del C0
,li&!'o. El ncreedol' tiene derecho, en cual
'l,:1n ol,Lgf1 ('jfn, de eompdn' n1 rlpuc[or ::1
que l e cumpla lo prometido; si ste no cum
ple, o si para ello fuera menester la com
pulsin personal (cosa que nuestra ley cx
dnye, como las de todo el mundo civiliza
do), el acreedor se hace procurar por otro,
<t costa del deudor, lo que ste elebe; y si
ni ello es posible, (la intervencin personal
era insustit ubl e: se trata de un artista de
renombre, etc. ), entonces viene, como solu
cin subsidiaria y ltima, la de los daos
y perjuicios (ar1. 505). Tal es la solucin
primordial y fondo. Y es lo que se re
pite .especialm#tc en punto a obligacin de
haCer (arts. 626 y 630), al extremo de que
el deudor "no puede exonerarse... ofre
ciendo satisfacer los perjuicios e intereses"
(art.G31). El deudor debe entregar en pa
go eXactamente l o prometido (arts. 725 y
740 j. Los contratos se hacen para cumplirse,
Reimp. Nq 5!: pI. 6
y !lO para resolverse (art. 1204) . :::ja
dllsula penal es eOllfirmatoria y no l'esolu
tOl'ia (art. (58). Y los al'ts. 579 y sig., 603
y sig., 608 y sig., 648, etc., estn demostran
do, entre muchos otros, la pl'eocupacin del
codificador en el sentido de que In obliga
cin pr0111etlcb se cumpla "in natura", tal
ec;nl1O se convino, y en el sentido correlativo
de que lo i'esoh<t.ol'io y los dnos intere
ses es slo subsidiario y excepcional, y pI'0
cede cuando el cumplimiento efectivo es im
posible.
Lo propio disponen otros preceptos me
nos generales pero tan precisos y categti
coso Vase, por ejemplo, los arts. 1412, y
1420 a 1423, l propsito de la. no entrega
de lo vendido: ' el comprador tiene en ellos
el derecho de exigir esa entrega, esto es,
el cumplimiento especfico, sin perjuicio de
que en algunos supuestos se le acuerde en
alternativa, a su eleccin, el derecho de re
solver la ve11ta, cabalmente porque es la
vctima y el perjudicado, y ya que el cnm
plimiento tardo puede no cOl1venirle. Y lo
mismo estatuye el art. 467 del cdigo co
mercial.
De consig'uiente el alto 1187 debe ser in
terpretado de acuerdo con ese espritu del
legislador. Cuando en l se habla de daos
e intereses, es, seguramente, porque se alu
de a la situacin en que el cumplimiento es
imposible ( lo prometido en venta ha sali do
del poder del deudor, o se ha perdido o des
trudo: o bien el comprador es insolvente,
etctera). Y es as como en m interpretacin
no se convierte al precepto en letra muerta,
pues rige en lo que l e es propio. En cambio,
con la interpretacin que combato, se lo an
tinoh1za inexplicablemente con lo que es
tesis de fondo en el cdigo, y se rompe toda
la armona legislativa de ste. .
y conste, por lo del11s, que ese artculo
.1J 87 11..0 \.'3ttiblccc cbligr..ci611 contr"[!. (,1
ucreedor pel'jui cuuu 11Ul' el illUlllli.Jlilltit'lltU.
. Dispone que ste "podr" pedir los daos
e intereses. No veo, entonces, cmo se sub
viertan las cosas, y se haga una obligacin
de lo qne es todo un derecho. El acreedor
pulsa la situacin, . para aprcciar qu es lo
que le eOllviene: si pedi r In escrituraein, II
recurr!' d subsidio de los daos. Cuanclo
pide la escl'ituracin se requiere toda Ul1:)
actava maravilla de dialctica.' o de otnt
cosa, pal'a que se pueda decirle que slo
tiene derecho a los daos.
Conste, igualmente, que en el caso lle
'lutos se ha pedido la escrituracin; que no
discuto lo resolntorio cuando est conyeni
do o cuando media seal; y que en el caso
no hay lugar a resolucin, pues el contra
to de la promesa est cumplido casi en su
totalidad por el acreedor reclamante (el
402
CAMARA CIVrr, 1- DE LA CAPl'rAL
-futuro y yn qne es .jm'lspl' llll(:,n
e:ia repetida que b resolucin no C'Ol'l'eSpOil
de cuando el eOlltl'ilto ha empezado (\ l'um
plirse.
'1.' si es verdad que el aetor ha pedido en
snbsidio los daos e int ereses, no lo, m0
llOS que lo ha hecho. P?rque ha. crelc10 que
deba ajustarse a la .]UllsprudencIa que tOIll
bato. T,lmpoco lo es mellOS esto otro: los de
mandantes suelen pedir muchas' cosas qne
no proceden; de ah que la decisin ele los
tribunal es deba atenerse a la ley, y no a
lo que las pnl'tes quieren sin derecho o COIl
tra derecho. .
Ello por lo que hace al cdigO en sus prin
cipios de fondo.
.';- En cuanto a los de derecho comparado,
emplezo por el arto 1142 del cdigo ci vil
frallcs, que literalmente dispone: "toda
obligacin de hacer... se resuelve. da
os e intereses en cosa de llleJeCUClOl! por
el deudor".
Pues bien, no obstante esa literalidad '
que hace pl'oeedentes los daos e iJl! el'eses
como solucin niea para el caso de lllcum
. plimiento, no hay un solo autor cIne llO sos
tenga que tal literalidad ll? corresponde! y
que el verdadero pensarr).lento leglslatn'o
es ste: los daos corresponden como solu
cin ltima, cuando se trate de una obli
gacin que no pueda ser cumplida por un
tercero, que es lo que l:iostengo respecto. de
nuestro arto 1187. Puede verse a los sIgUIen
tes: Demolombe, XXIV, NQ 488 y sigo j
lVIarcac1, t. IV, 513 j Toullier-Duvergier,
t. III, parte, N? 218; Demallte-Colmet
de Santerre, t. V, NQ 60 bis j Huc, t. VII,
NQ 135 Baudry, t. Il, NQ 431 Y sig.; Pla
niol, t. 'n, NQ In j Colin y Capitant, n,
pg. 18 j Aubry y Rau, ed., t. IV, pana
fo 299 notas 11 a 15 (notas 3 a 5 en la
" '? ,.l \ de urocdure",
u t: l l. J . '-, t.,L OJ v ........ ..... ,_ _
t. 1V, 0;'.' .l2J0, !tULa G; f\:l'l"<lI'H "1,'C8C'(,117.in
ne processuale indiretta", NQ 251, -44 y
sig.; Snchez Romn, t. IV, pgs. 8819; Ric
ci, t .. IV, NQ 147, etc., etc.; Dalloz, "Non
veau Code Civil " .. t. n, arto 1142, NQ 45
a 66.
A ellos puede a.greg-nse Larombire que
deseo citar aparte, pues tiene una frase c1e
oro que c1eseo trascribir: "En ralit je snis
autoris par la justice faire faire par elle
mme ce ql.le mon dbiteur n'a pas voulu
faire" (t. n. pgs. 511/12). .
Ac1ems,L\no hay cdigo, sobre todo mo
derno, que no haya copiado literalmente al
franes, en el cual no se dispollga que toda
obligac:in de hacer incumplida da derecho
al aereedor .para hacerse procurar por otro,
a costa del deudor, lo que ste prometiera:
italiano, arto 1220 (lo mismo dispone el ar
tculo 68 del re!lpectivo cdigo merclllltil );
consltese, 11 propsito, Viyallte. Hi\' is[ eli
diritto <:ommerciale, 192] . pg. 498); VE'ill'
zolnno, 1192; cspaol. 1098; por tugul:i, 712;
chileno, 1553; llll'jicallo, ) 5-1:2 j gu;telllaltc
ea, 1147; uruguayo, 1:313, <lj). 1'" suizo de
La" obligacionc, 98 j b;'asilco 880/1 j ale
lll<ll, 249 l 251, que cito en ltimo trmino,
. rompiendo el orden, por ra ;;n de lo precla
ro de sus disposiciones, segn las cuales el
obligado debe" restabl eceJ' el estac10 de co
SlS" qne habra correspondido si hnbiese me
diado efectivo cumplimiento, para lo cnal
c'orresponde ante todo el restablecimiento elJ
especie, " in natura' " pnes slo cuando ste
"no es posible" procede lo subsidiario d,
103 daos e intereses.
y es simplemente una de las glorias de
la jurisprudencia francesa la creacin del
sistema de las "astreintes" (multas peri
dicas. mediante las cuales se tiende a obli
gar al dendor a que t;Ui1lpla ei1 e;'peeie lo
que debe). Puede vere la materia, luera de
los trtadistas corrientes, en Esmein, qne ha
escrito un largo artculo al respecto en la
"Revue trimestriell e de el!'oit civil", 1903,
pgillil 5 Y sig., y en Fenara, "L'esecuzlo
m' pl'oc:essuale indil'etta", espccialmente en
los nmeros 34 y siguiente,';.
A propsito, este ltimo autot ha escrito
esa obra en el precio y exc lusivo sentido
que aqu juega: para mostml' e61110 de paJ'
te de la jurisprudencia y la misma legis
lacin se prope'nde, en ms de una forma,
a 'que toda obligacin sea cumplida en espe
cie, exeluynclose, en cuanto es posible, In
mera reparacin de los daos e intereses.
Puede leerse lo que dice en los nmeros 44
y. r;ig., r especto de la obligacin de hacer.
'En el nmer o 53 discurre acerca del cum
plimiento en esa forma de la obligacin in
cumplida de vender un inmueble con libera
cin del gravamen que lo afecta. En el n
!!! e,'!) 54 se pXll1nyn n.r.erea de un tpico que
l:w"i l' iJi'J'eSl)O,llk al ennl es r1 dr 1:1
promesa incumplida de venta. En el nme
ro 97 relativo a un captulo de doctrina,
Pl1l1tu'aliza las tendencias francesas sobre el
cllmplimiento especfico de toda obligacin
como antes hieiem, en el nm. 88, respecto
de su propio pas, Itllia. Y en el captulo
final, nm. 117 y sig:-. concreta y .reconstru
ye con sistema el COllJlUltO ?e. sus nstas sohre
la tesis de fondo que aUSpICl1.
Quiero ya terminar. Slo me quedan dos
eosas.
La primera es sta. La restante b,lleJia
gislacin que conozco, la de los paIses mas
civilizados (y se acaba de ver lo pasa
en Francia y en Italia) , se prOllUllCla en el
sentido que sostengo: la obligacin de ha
cel' debe ser cumplida en espeCle, en cuanto
sea posible, ya por el obligado, ya por intel'
." .
CAMARA CIVIL lo PE LA CAPITAL 4.0U
medio el e. tercero. Puede yerSl' los artcu
los :353 y 88718 de los de
Anst.ria y ele Alemania, refipectivamente. En
lnglatena no Sl1C" ede div ersament e: Ille. r
mur, "Manual of practiee", pg. 216 Y
siguiente (al extremo d e que t.'l incumpli
miento puede entraar todo un delito, el ele
"eomptent of court", que hure in cnrl'il' en
wrdaderas penalidades) .
y no otra cosa efitat uye nue:-::tl'l ley pro
cesal: el acreedor de una obligacin de ha
cer, mandada cmnplir, puede pedir que l a
o bliga\!in se cumpla" a sn costa" (del deu
dor remitente) .
Estoy, pues, en el ms l egal y en el me
jor de los terrenos al afirmar que la obli
gacin de hacer del arto 1187 no tiene por
qu correr otra suerte; puede, y debe, ser
cumplida en especie.
y aqu viene la segunda, y ltima cosa
alndida.
En la l' plica se dice, sin demostrarlo, que
la solucin que pretendo sera costosa, com
plicada, etc. Y el error es palmar io: no h a
bra nada ms sencillo. Condenado un deu
dor a hacer, no queda sino la faz meramen
t e ejecl1tiya del cumplimiento de la senten
cia . En cambio, es con la solucin de los
daos e intereses cua.ndo vienen la comple
jiclad y el pleito : el acreedor no tiene nada
entre manos, sino su derecho .de reclamar
los daos; y esto supone todo un pleito, en
juicio ordinario, l argo, dispendioso y con
' 10" riesgos del mltiple azar de una prueba
m" o menos difcil, de un r ecurso no enta
blado en tiempo, o de un tribunal que con
cluya por no ver claro y no le d la satis
faccin que esperaba. Se ve, pues, que este
argumento puede ser aparejado con el que
tambin se formula en la rplica, de que mi
tesis no cuenta con ningn apoyo en el muu
do del derecho ...
All Vfl . )'l1I'S; mi vo j'O: lil. 10rtrinil 1<1
(1i:(; Ilc t':-- ....
mente insostenible; y el apercibimiento - de
los daos e intereses que fie l'esnelve en el
caf:lO de autos "egll el voto de la mayora,
no es legal y no corresponde.
Va el voto, "in perjuicio de que no falte
quien pretenda, en algn ataque como de
fJaneo, (jne mi contrarrplica era improce
dente, 80 pretexto de qne este juicio y el
mencionado de Byrne contril. Posse y otro
no son y totalmente i guales.
No sera impqsible; hay gentes para quie
11e;; el detalle decisiyo. Por que
aCtt1 no discuto detalle", sino mi principio
de fondo, qne es el mismo en ' ambos
casos (1) .
( 1) En el sentido de la tesis expuest.a. por el
o\;tor Colmo, ,asc JrRISPRUDENCIA ARGEN
El OdOl' Repeto, dijo: .Adhiero al ",'oto
del voeal doctor Pera.
En el j uicio de Byrne contra Posse y otro.
escl'ituracin, con todo dete:
nimi ento y acopio de el :sio'ni
fic ado y alcance legal que en mi :;ent-'"co
rre:;ponda dar al art. 1187 c1 el cdigo ci
vil. Compruebo ahora con la
sa.ti:;faecin que en el voto entonces rec1ae
tallO hllanse refut aclas por anticipaclo las
que al pre:;ente se formulan.
tenclientes a demostrar el error d mi
pretacin y de la jUl"ispl'udencia de los tri
/mnal es de la Repblica.
Me remito, pues, a ese voto que aparece
publicado en Gaceta del Poro, nm. 1731,
ele fecha tres de enero del corriente ao.
El doctor de la Torre, dijo: Consecuente
con la opinin que tengo emitida. en jniciot>
anlogos entre otros en el seguido por don
Gerardo V. Romano' y Miguel Grondona
contra don Florentino J. Mart n, sob!'\.: re:;
cisin de contrato, opino que la sentencia.
debe ser confirmada en lo principal por sus
fundamentos perfectamente
con las consideraciones que informan mi vo
to en el juicio antes mencionado.
Por ello se r evoca l a sentencia apelada de
fojas 143, conclennc1o,.,e en consecuencia al
demandado a otorgar las escrituras de domi
nio a que se r efiere la demanda, en el t r
mino de diez das: dentro de las condicio
lles establecidas c1el contrato, bajo pena de
r esolyerse la obligacin en el pago de da
os y perjuicios. Las costas por su oi-den
en ambas instancias. - Jur ez.
l'elman. - Colmo. - Repett o. - de la
Tone.
ACCIDENTES DEL TRABAJO - PROCE
DIMIENTO
EH l(},..., (h- \.:(i"l cnt es dc'] tr(11)a.io .
, ',. ,.,.., .. .. l" !p!''':,,! .'! ip i" l n 1ft
contestacir.in de la' dl'JlI<\IH[;i.
Severino v. r, La Sobera na" (S. A.)
P Instancia. - Buenos Aires, julio 12 c1e
- Ajl1stndose el decr et o de fs. 20 al
qne inlorma la sancin de la ley
de del traba jo, no ha lngar a la
nulidad del proechmiento deducido . C0111
parezcan la" partes a j uicio verbal, a cnyo
efecto se la audiencia del da 20 del
corriente a las 15 hon,:;. (Resolucin de la
excma. cmara 1" en los autos r ' Salvador
Santamarina v. Compaa Gral. de F enoea
niles de la prov. de Bnenos Aires.-Lago:; .
TINA, t . 6, p. 205 Y 215 Y Il ota . de Toms .J,o
Er, el t . 6, p. 205.