CRTICA JURDICA TEORA Y SOCIOLOGA JURDICA EN LOS ESTADOS UNIDOS

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

CRTICA JURDICA
TEORA
Y SOCIOLOGA JURDICA EN LOS

ESTADOS

UNIDOS

POR MAURICIO GARCA VILLEGAS ISABEL CRISTINA JARAMILLO SIERRA ESTEBAN RESTREPO SALDARRIAGA

Poder constituyente, conflicto y constitucin en Colombia: investigacin profesoral / director, Oscar Meja Quintana; edicin, Paola Rodrguez; integrantes, Andrs Meja Pizano [et al.]. Bogot: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho CIJUS, c2005. ISBN: 958-695-164-2 1. Poder constituyente Colombia 2. Conflicto armado Colombia 3. Derecho constitucional Colombia I. Meja Quintana, Oscar, 1956 II. Rodrguez, Gina Paola III. Universidad de los Andes des (Colombia). Fcultad de Derecho IV. Universidad de los Andes (Colombia). Centro de Investigaciones Sociojurdicas. CDD 342.861 SBUA

Primera edicin: Agosto de 2005 Director: Oscar Meja Quintana. Andrs Meja Pizano, Andrs Sann Ordoez, Juana Oberlaender Rojas, Mara Victoria Cuellar, Santiago Amador Villaneda. Edicin: Gina Paola Rodrguez. Universidad de los Andes Facultad de Derecho, Instituto de Investigaciones Sociojurdicas - CIJUS. Direccin: Telfono: 339 4949 - 339 4999, Ext.: 2158. hpp: //derecho.uniandes.edu.co E-mail: ctp@uniandes Ediciones Uniandes Carera 1a No. 19 - 27. Edificio AU 6 Bogot, D. C., Colombia Telfonos: Telfono: 339 4949 - 339 4999, Ext.: 2133, Fax: Ext. 2158 http//:ediciones.uniandes.edu.co infeduni@uniandes.edu.co ISBN: 958-695-164-2 Correccin de estilo, diseo grfico, preprensa e impresin: Giro Editores Ltda. Calle 72 A No. 68 G - 47 Telfono: 3113879 giroeditores@etb.net.co Diseo de cartula: Juanita Bustos Impreso en Colombia - Printed in Colombia Todos los derechos reservados. Esta publicacin no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni en ningn medio sea mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electro-ptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

CONTENIDO

I. Estudios de raza .......................................................................................... 5 Estudio preliminar Mauricio Garca Villegas, Isabel Cristina Jaramillo Sierra, Esteban Restrepo Saldarriaga ........................................................................... 7 Una crtica a nuestra Constitucin es ciega al color Neil Gotanda .................................................................................................. 69 Raza, reforma y reduccin: transformacin y legitimacin en el Derecho contra la discriminacin Kimberl Williams Crenshaw ......................................................................... 97 II. LatCrit ........................................................................................................125 Fronteras (en)gendradas: normatividades, latinas, y un paradigma LatCrit Berta Esperanza Hernndez Truyol ............................................................. 127 Quinto LatCrit: institucionalizacin de un futuro posterior a la subordinacin Elizabeth M. Iglesias y Francisco Valds ......................................................151 III. Crtica feminista ......................................................................................163 Feminismo, marxismo, mtodo y Estado: una agenda para la teora Catharine A. MacKinnon .............................................................................165 Feminismo, marxismo, mtodo y Estado: hacia una teora del Derecho feminista Catharine A. MacKinnon .............................................................................195 Comentario: un manifiesto jurdico feminista posmoderno (versin inconclusa) Mary Joe Frug ................................................................................................225

Razonar sobre la sodoma: acto e identidad en y despus de bowers v. Hardwick Janet E. Halley ..............................................................................................253 IV. El debate sobre el postmodernismo .................................................285 Prctica deconstructiva y teora jurdica Jack M. Balkin ..............................................................................................287 Posmodernismo, protesta y nuevos movimientos sociales Joel F. Handler ..............................................................................................337 Resistencia, reconstruccin y romanticismo en los estudios jurdicos Michael W. Mccann ......................................................................................379 Hacer lo correcto? Hacia una poltica posmoderna Allan C. Hutchinson ....................................................................................401 V. Posmodernismo oposicional ...............................................................419 La tensin entre regulacin y emancipacin en la modernidad occidental y su desaparicin Boaventura de Sousa Santos ..........................................................................421

CAPTULO I ESTUDIOS DE RAZA

ESTUDIO PRELIMINAR
MAURICIO GARCA VILLEGAS ISABEL CRISTINA JARAMILLO SIERRA ESTEBAN RESTREPO SALDARRIAGA INTRODUCCIN En este captulo introductorio explicaremos algunas de las ms importantes corrientes crticas en el derecho y la sociologa jurdica durante la ltima dcada del siglo pasado en los Estados Unidos. Los aos noventa fueron difciles para los movimientos progresistas y para el pensamiento crtico. La tendencia a la fragmentacin y el debilitamiento de las narrativas progresistas que se haba iniciado en la dcada anterior se acetu con vigor durante los aos de agona del siglo. Apertrechados en su poder poltico, los conservadores han mirado este fenmeno con desdn, cuando no con complacencia. Como si esto fuera poco, el colapso del comunismo, y los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2003 crearon un ambiente favorable para la consolidacin de un sentimiento conservador, arrogante y con gran capacidad para extenderse desde los Estados Unidos hacia la periferia del mundo. La izquierda y los movimientos sociales, en cambio, desposedos no slo de poder poltico sino de las grandes narrativas crticas de las dcadas anteriores, han pasado por aos muy difciles. Pero no hay que despertar. La senda de iniquidad por la cual las ideas conservadoras han encauzado al mundo durante los ltimos aos es, para los voceros de las ideas progresistas, una garanta de que su futuro es cruelmente promisorio. En todo caso el ambiente poltico desfavorable no impidi que las voces disidentes se manifestaran y que lo hicieran con gran creatividad y poder crtico. Las corrientes del derecho y de la sociologa jurdica que se incluyen en este libro son una muestra de ello. Hemos congregado en este volumen artculos provenientes de cinco corrientes tericas crticas que, de alguna manera, se oponen a la visin moderna del derecho. Todas ellas adquirieron visibilidad a partir de la disolucin del movimiento Critical Legal Studies, a finales de la dcada de los ochenta, bien porque se originaron en dicha disolucin o bien porque intentaron llenar el vaco dejado por los estudios crti9

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cos. Ellas son, en orden aproximadamente cronolgico: la Teora Feminista Crtica que cuestiona la relacin entre el ordenamiento jurdico y las estructuras sociales patriarcales; la Teora Crtica Racial que denuncia el papel del derecho en la preservacin de la supremaca blanca y la subordinacin de las minoras raciales; la Teora Queer que se opone a los regmenes de normalidad sexual; la LatCrit que intenta construir una teora contra la subordinacin de las minoras latinas; y, por ltimo, el Posmodernismo de Oposicin que critica al derecho moderno, pero igualmente es escptico frente a las posiciones posmodernas por su frecuente pasividad, cuando no resignacin o incluso conformismo, en la lucha poltica. Todas estas corrientes poseen una dimensin terica a partir de la cual se interroga el papel del derecho en el estado moderno. Pero tambin tienen una dimensin poltica a partir de la cual se intenta alimentar la lucha de los denominados Nuevos Movimientos Sociales y la recepcin de esas luchas por el derecho. Tanto en su dimensin terica como poltica, estas corrientes han hecho aportes tericos significativos a partir de las identidades sociales y culturales, y contra el esencialismo y el asimilacionismo del Estado liberal. Inicialmente explicamos el ambiente intelectual de los aos noventa, el cual, a falta de una mejor expresin, denominamos posmodernismo (I). Luego, nos concentramos en la explicacin de cuatro corrientes tericas crticas: la Teora Crtica Racial y la LatCrit (II), el Feminismo Crtico (III), la Teora Queer (IV) y el Posmodernismo de Oposicin (V). Cada de una de estas partes est concebida como un estudio preliminar destinado a la orientacin y mejor comprensin de la lectura de los textos incluidos en este volumen. I. AMBIENTE INTELECTUAL DE LOS NOVENTA: POSMODERNISMO, DERECHO Y SOCIEDAD

El posmodernismo no es una teora ni tampoco un movimiento intelectual. Sin embargo, esa condicin no lo hace menos influyente. Durante los ltimos treinta aos del siglo XX las ideas posmodernas han florecido en todas las disciplinas sociales tanto como en la vida cotidiana de las personas. Esto se debe a que el posmodernismo no es una teora, es una condicin, dice Jean-Franois Lyotard. La palabra condicin evoca tanto la idea de fatalidad como la de actitud. Fatalidad porque el individuo contemporneo ha perdido los grandes referentes tericos que le daban sentido a sus prcticas y a la sociedad en la cual viva. Hoy, ms que nunca, nos encontramos dejados de la mano de Dios, dice Octavio Paz en El laberinto de la soledad. Hoy, 10

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ms que nunca, estamos en un mundo desencantado y reducido a una materialidad a la vez prosaica y compleja. Pero la prdida del sentido no hace del posmoderno un nostlgico sino un incrdulo. El posmodernismo es, ante todo, una actitud que descree de las grandes verdades, de las grandes narrativas, de las grandes explicaciones del mundo. No entiendo dnde est ese placer por ver la ciudad en su totalidad, deca Michel de Certeau cuando observaba Manhattan desde el piso 110 del World Trade Center. Este impulso panptico, moderno y totalizante, es un escape del mundo real y complejo en el que vivimos (de Certeau 1999). La modernidad es un proyecto de civilizacin fundado en la creencia en el progreso a travs de la razn. Todos los modernos coincidan en la idea de que los descubrimientos y las instituciones slo eran legtimas en la medida en que contribuan a la emancipacin humana (Lyotard 1999). La enciclopedia de Diderot y DAlambert, con su intencin de compilar el saber humano, es una buena muestra de esa ilusin; de ese deseo por sintetizar la realidad en la mente de los hombres y proyectar, mediante la accin, dicha sntesis hacia un futuro mejor. Los posmodernos no creen que eso sea ya posible. Para ellos, el escepticismo tambin cobija a la idea de progreso. El posmoderno vive el mundo como la experiencia de una prdida, la prdida de la modernidad, y de sus promesas de redencin y emancipacin social. Esta desilusin es quizs la nica identidad fuerte compartida por los autores posmodernos. Desilusin respecto de la posibilidad de crear una civilizacin fundada en valores universales de libertad, autonoma moral y solidaridad as como en la confianza en la ciencia, la poltica y la educacin como motores del progreso social. Sin embargo, no todos los posmodernos asumen su actitud escptica de la misma manera: para algunos, el desencanto posmoderno es una fatalidad irremediable y trgica; para otros, es un reto que inevitablemente tenemos que enfrentar; y, para otros, es simplemente la ocasin para un juego intelectual y artstico en el que slo queda la irona y por qu no? el cinismo. Todos ellos comparten una dosis crtica frente al pasado moderno, pero tambin difieren en su actitud frente al presente y al futuro. Pero la actitud crtica tambin puede ser vista como un aspecto del espritu moderno. La crtica era la herramienta moderna por excelencia para desmontar el mundo mtico construido por la religin y darle al individuo el lugar privilegiado que le corresponda en el universo. La razn permite no slo desconfiar de las verdades a medias sino reemplazarlas con verdades comprobables. El escepticismo es, as, un ingrediente indispensable del racionalismo moderno. Por eso, la condicin posmoderna puede ser tambin 11

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apreciada como la manifestacin ms reciente de un escepticismo filosfico que, desde hace por lo menos dos siglos, pone en duda la posibilidad de conocer y hablar de la realidad con sentido objetivo. Esta causa escptica fue iniciada en el siglo XVIII por Immanuel Kant, con el postulado de que aquello que experimentamos como realidad es algo configurado por nuestras categoras mentales y no por algo externo a nosotros mismos. Nietzsche, un siglo despus, siguiendo este rumbo, sostuvo que las verdades no tenan fundamento diferente al de estar determinadas por las fuerzas de la historia y por las ansias de poder de sus protagonistas. En esta misma lnea, Marx y Freud aseguraron que lo que creemos que es la realidad es algo moldeado por fuerzas de las cuales no somos conscientes pero frente a las cuales podemos sobreponernos y emanciparnos. Ya en el siglo XX, Wittgenstein defendi la idea de que el lenguaje no tiene un referente objetivo y que lo que llamamos verdad slo tiene sentido como un juego del lenguaje, aplicable a circunstancias histricas especficas en las cuales se asignan de manera convencional significados a la realidad social que, luego, en otras circunstancias, no valen. Lo posmoderno es pues difcil de identificar; pero para alguien que vive en este mundo es fcil de percibir: el hombre posmoderno es un hombre desorientado ante la complejidad del mundo; un hombre que, a fuerza de vivir en una realidad sin sentido, se enfrasca, cuando ello es posible, en la cotidianidad pragmtica y consumista. Se trata entonces de una actitud, de una esttica antes que de una teora. Por eso, es difcil definir e, incluso, nombrar al posmodernismo. Su identidad precaria slo deriva de una referencia negativa frente al pasado extraviado. Slo sabemos que se trata de un pos pero no logramos saber ni siquiera qu sentido y alcance tiene.1 En el campo del derecho, la visin posmoderna surge como una reaccin contra la concepcin del derecho encarnada en la idea de Rule of Law o Estado de derecho2, la cual vincula la accin del Estado y de sus funcionarios, as como las obligaciones de los particulares, a normas generales, abstractas y predecibles, creadas y aplicadas por poderes pblicos diferentes e independientes. Dicho de otra manera, el gobierno debe ejercer sus poderes dentro de las estrictas facultades otorgadas por leyes aplicadas de manera
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Incluso la idea del pos es puesta en tela de juicio. Lyotard, por ejemplo, estima que el pos entraa una idea de cronologa y secuencialidad que es tpicamente moderna y propia del cristianismo, del cartesianismo y del jacobinismo (Lyotard 1999). En teora constitucional, Estado de derecho y Rule of Law no son conceptos sinnimos sino conceptos ligados a dos tradiciones la anglosajona y la continental con matices y diferencias que la historia ha terminado por acercar. Al respecto vanse (Zagrebelsky 1992; Kriele 1980).

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uniforme por jueces neutrales (Weber 1978). La filosofa jurdica moderna propone una separacin entre el mundo de la poltica y el mundo del derecho o, lo que es igual, una diferenciacin de lo jurdico respecto del poder poltico. Surge, as, el concepto de autonoma del derecho, esto es, de conocimiento autosuficiente derivado de principios, valores y teoras universales. Desde un punto de vista amplio, podemos denominar posmodernas a todas aquellas teoras que se oponen a la concepcin del derecho como sistema de normas general y autnomo (Unger 1976). Esta es la perspectiva de Gary Minda cuando considera que existen cinco tendencias posmodernas en la teora del derecho contempornea en los Estados Unidos: Critical Legal Studies3, Law and Economics4, Feminist Legal Theory5, Law and Literature6 y Critical Race Theory7 (Minda 1995). Minda incluye bajo el rubro posmoderno a todos aquellos autores que adoptan un punto de vista escptico frente al ideario moderno. Sin embargo, esta definicin amplia tiene el inconveniente de que abarca dentro del escepticismo posmoderno al pragmatismo, que tambin adopta una actitud escptica frente a la teora moderna del derecho pero es optimista en cuanto a las posibilidades de, por un lado, progreso y transformacin social y, por el otro, construccin terica. Dada la importancia de la filosofa pragmtica en los estudios tericos del derecho contemporneos,8 vale la
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Los crticos consideran que el derecho no tiene autonoma respecto de los intereses polticos y que la teora jurdica es mera ideologa. Sobre este movimiento vanse (Kelman 1987; Unger 1986; Hutchinson 1989; Gordon 1984; Bauman 1996). Los miembros de Law and Economics consideran, como los crticos, que los casos difciles en el derecho no pueden ser resueltos por el derecho mismo. El criterio adecuado para resolver estos casos es externo al derecho y lo proporciona la teora econmica. Las buenas decisiones judiciales son aquellas que maximizan las preferencias. Este movimiento encontr fundamento en el teorema de Coase (Coase 1960) y en el modelo del actor racional (Becker 1976, 1993). Entre los autores ms representativos estn (Calabresi 1970) y (Posner 1975, 1990, 1980). La teora feminista es una teora crtica del derecho que sostiene el carcter sexista de la cultura y del derecho. Entre las feministas ha habido diferentes tendencias. Entre ellas se destacan el llamado feminismo de la dominacin (MacKinnon 1982, 1989) y el feminismo relacional (West 1987). En este movimiento son visibles dos tendencias. La primera se denomina Law-in-Literature (derecho en la literatura) que se concentra en los aspectos jurdicos de los grandes libros de la literatura universal como, por ejemplo, El proceso de Kafka. Al respecto vase (Weisberg 1984). El segundo movimiento se conoce como Law-as-Literature (derecho como literatura) y se interesa por el anlisis de los textos jurdicos entendidos como textos literarios. Entre los autores de esta tendencia vanse (Fish 1989; Fiss 1982). Este movimiento muestra las insuficiencias de la poltica liberal contra la discriminacin racial (Color-blind anti-discrimination law) con el objeto de crear una conciencia racial contra la persistente subordinacin cultural de los negros frente a los blancos. Vase, adems de los artculos de Crenshaw y Gotanda incluidos en este libro, (Bell 1987). Referencias a las ideas pragmticas se encuentran con frecuencia en los tericos del derecho estadounidenses sin distincin de su adherencia poltica. As, por ejemplo, por el lado de la

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pena explicar un poco ms la diferenciacin entre posmodernismo y pragmatismo. La influencia de la filosofa pragmtica en el derecho tiene dos perodos de gloria. El primero tuvo lugar en la dcada de los aos veinte del siglo pasado, a travs de la obra de Oliver W. Holmes y de los miembros del realismo jurdico, en particular Felix Cohen, Jerome Frank y Roscoe Pound9. Estos intelectuales recibieron una fuerte influencia de Charles Sanders Peirce y William James, dos de los tres fundadores de la filosofa pragmtica junto con John Dewey. Todos ellos pusieron el nfasis en el sentido comn, la experiencia y la dimensin instrumental de sus proposiciones. El valor de un enunciado no es algo definitivo que se pueda apreciar en abstracto sino algo que se mide segn los resultados prcticos que dicho enunciado tiene en la realidad. El segundo perodo est actualmente en curso y se inici a principios de los aos noventa. La influencia del filsofo contemporneo Richard Rorty ha sido aqu determinante. El derecho, sostiene Rorty, como todo conocimiento moral o social, es simplemente un lenguaje apologtico que da cuenta de un cierto juego del lenguaje (Rorty 1979). Buena parte de los movimientos contemporneos del derecho tales como los Critical Legal Studies, Law and Economics y Feminist Legal Theory, entre otros, reclaman alguna herencia de la filosofa pragmtica transmitida por el realismo10. Sin embargo, quizs el ms fiel representante del legado realista y, por eso mismo, del legado pragmtico es la versin clsica del movimiento Law and Society,11 debido a la
izquierda poltica vase a los Critical Legal Studies (Singer 1988), las feministas (Radin 1990) y los estudios crticos de raza (Matsuda 1990). Por el lado de la derecha poltica, vase Law and Economics y, de manera particular, (Posner 1990). En trminos generales vase (AA.VV. 1990).
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El Realismo Jurdico no logr crear una teora consolidada y unitaria del derecho. Sobre la diversidad de significados realistas vase Twining, William (1985) Talk about Realism, 60 The New York University Law Review, 329; Roger Cotterrell distingue tres dimensiones en el Realismo Jurdico: la primera la denomina realismo poltico cientfico, la segunda escepticismo radical y la tercera realismo radical constructivo (The Politics of jusrisprudence. A Critical Introduction to Legal Philosophy, Butterworths, Londres, 1989); Sobre el ncleo duro de sentido de los realistas vease Hart, H.L.A. (1983) American Jurisprudente Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford University Press, pp. 123 1444; Segn Brian Tamanaha Law and Economics absorbi la leccin crtica de los realistas, y se apropi de los aspectos consecuencialistas, instrumentalistas y cientifistas del pensamiento constructivista de los realistas; de otra parte, los crticos se apropiaron del aspecto progresista, acentuaron la crtica y descalificaron a la ciencia social (Tamanaha 1996) Entendemos por versin clsica aquella que va desde su fundacin hasta finales de los aos ochenta. El ltimo perodo de este movimiento se ha concentrado en los estudios culturales de conciencia jurdica y en un cierto rechazo al empiricismo (Sarat 1990), lo cual crea una cierta inclinacin del movimiento hacia la perspectiva posmoderna (Garca Villegas 2003). Sobre esto volveremos ms adelante.

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orientacin instrumentalista, es decir, a su confianza en la investigacin emprica como motora del progreso social a travs del derecho. El pragmatismo de Law and Society no slo se interesaba en la crtica, sino en la construccin emprica e instrumental de soluciones a los problemas planteados, sin que ello implicara creer razones objetivas o vlidas para todas las circunstancias posibles (Pound 1010, 1927). El pragmatismo y el posmodernismo se parecen en dos aspectos. En primer lugar, ambos se oponen al esencialismo del derecho moderno. No creen que existan verdades universales e inmutables con las cuales se pueda construir una teora autnoma o pura del derecho. En segundo lugar, ambas son corrientes que, en principio, no tienen contenido poltico o, mejor dicho, que pueden acoger cualquier posicin dentro del espectro poltico (Tamanaha 1996). El pragmatismo es, ante todo, un mtodo: no dice qu es lo bueno o cmo debemos vivir (James 1975). Por su parte, el posmodernismo es, ante todo, una actitud que pone la complejidad del mundo por encima del conocimiento y la teora. Esto hace que se encuentren pragmticos y posmodernos de todos los matices polticos. Un ejemplo del lado pragmtico se encuentra en el contraste, ya mencionado, entre autores de Law and Economics y Critical Legal Studies. Igual sucede en el campo posmoderno como veremos ms adelante. Pero las diferencias son tambin notables. La ms evidente de todas est relacionada con las consecuencias que se derivan del relativismo axiolgico. Mientras el pragmatismo supone que la imposibilidad de encontrar verdades universales no es impedimento para creer en el progreso social e, incluso, en el conocimiento cientfico, los posmodernos no se atreven a ir ms all del escepticismo cuando de ciencia y progreso social se trata12. Esta distincin nos da pie para apartarnos de la inclusin amplia propuesta por Gary Minda en su libro sobre posmodernismo y derecho. Si bien la adopcin de una definicin amplia tiene la ventaja de mostrar tendencias comunes y afinidades tericas entre autores, por ello mismo puede conllevar un ocultamiento de diferencias esenciales entre ellos, como las que hemos mostrado respecto del pragmatismo. De otro lado, si bien es cierto que la adopcin de una definicin ms estricta y radical de posmodernidad exclusin de todos aquellos autores que mantienen rezagos modernos en sus teoras puede ser ventajosa en trminos de claridad y diferenciacin, ella
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Una explicacin quizs un tanto atrevida de esta diferencia es la siguiente: los autores posmodernos, por lo general demasiado apegados a la esttica, menosprecian la teora pragmtica que, si bien es antiesencialista, carece del atractivo que tienen tanto las posiciones analticas como las nihilistas.

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tiene el inconveniente de excluir posiciones ms moderadas como, por ejemplo, aquellas que defienden una crtica emancipatoria, cuya pertenencia o no al posmodernismo puede incluso ser objeto de debate dada la vaguedad que entraa ese trmino. De este modo, y advirtiendo que se trata de un asunto convencional, adoptamos aqu una perspectiva amplia en la identificacin y clasificacin de los autores y las tendencias posmodernas en el derecho estadounidense, pero no tan amplia como para absorber a todos aquellos que abrazan una filosofa pragmtica ni tan estrecha como para excluir a quienes adoptan actitudes crticas que se consideran progresistas e incluso emancipatorias. A lo largo de este apartado debe quedar clara esta definicin intermedia. Por razones heursticas, empezaremos diferenciando dos tipos de proyectos modernos contra los cuales operan dos tendencias posmodernas en el derecho estadounidense. El primer proyecto fue ideado por Christopher Langdell en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard a finales del siglo XIX. Esta propuesta buscaba ofrecer a los estudiantes un mtodo cientfico para el conocimiento y la interpretacin del derecho, con el cual se pudieran superar las oscuridades y ambigedades del viejo sistema del common law. En su libro Selection of Cases On the Law of Contracts, Langdell ofrece un panorama que pretende ser completo, formal y conceptualmente ordenado del tema de los contratos13. Esta confianza en una ciencia neutral dio lugar a un pensamiento jurdico fundado en conceptos ordenados por la lgica muy similar al que haban propuesto los pandectistas a mediados del XIX y no muy lejano del que posteriormente propondra Hans Kelsen en su Teora Pura del Derecho. El segundo proyecto moderno tuvo expresin en la obra de Oliver W. Holmes. En su clebre libro The Common Law, Holmes se inspir en la filosofa pragmtica de William James y John Dewey para rechazar el conceptualismo lgico propuesto por Langdell y defender la idea de que el derecho es experiencia. La verdad del derecho, segn Holmes, no se encuentra en sus postulados considerados en abstracto sino en el uso que de ellos hacen los jueces. En este sentido, Holmes se opone al proyecto moderno de Langdell: el mrito de una decisin no est en la correspondencia lgica que guarda con el resto del sistema sino en su capacidad para producir los resultados esperados. Sin embargo, el pensamiento de Holmes es moderno en cuanto mantiene una confianza en la existencia de una ciencia neutral que permite guiar al juez en sus decisiones hacia el logro de la mejor sociedad posible. De esta
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La influencia del conceptualismo alemn es evidente en la obra de Langdell.

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forma, si bien el formalismo de Langdell se opone al instrumentalismo de Holmes, ambos autores comparten una confianza en las posibilidades de hacer del derecho una prctica social fundada en principios objetivos y universales. Cada una de estas visiones del derecho ha dado lugar a un tipo de reaccin posmoderna en los Estados Unidos. La primera de ellas se opone a la idea del derecho como ciencia inicialmente propuesta por Langdell , es decir, como conocimiento sistemtico, objetivo y dotado de principios neutrales, determinantes y universales. Su propsito es el de mostrar las deficiencias de la teora del derecho entendida como conocimiento terico capaz de darle coherencia y sentido a la prctica jurdica. La segunda reaccin, que no es incompatible con la primera, se opone a la visin moderna del derecho como experiencia inicialmente propuesta por Holmes y Pound, segn la cual es posible construir una ciencia emprica de las decisiones judiciales y de sus efectos. A la primera reaccin la denominaremos terica o iusfilosfica, mientras que a la segunda la denominaremos sociojurdica, lo cual no significa que esta ltima no tenga pretensiones tericas. Entre ambas existen mltiples conexiones as como tambin incomunicaciones, tal como veremos ms adelante. Los posmodernos tericos o iusfilosficos se enfrentan a los tericos del derecho de todas las denominaciones polticas liberales, conservadores y marxistas con el argumento de que sus teoras carecen de fundamento y no soportan un anlisis crtico. De otra parte, los posmodernos sociojurdicos desconocen la posibilidad de que exista una ciencia social capaz de concebir y convertir las prcticas jurdicas de los operadores del derecho en instrumentos institucionales de transformacin social. La distincin entre ambos grupos no siempre es clara, por lo cual su inters es ante todo heurstico. Esto se debe, entre otras razones, a las dos siguientes. En primer lugar, al hecho de compartir referentes tericos de tipo filosfico y sociolgico que aqu denominamos, en trminos generales, perspectiva culturalista. En segundo lugar, a que en los Estados Unidos las diferencias entre teora y prctica jurdica, tan evidentes en Europa y Amrica Latina, no tienen mayor claridad ni son muy importantes. Veamos estas dos razones en mayor detalle. Los autores posmodernos del derecho hacen parte de una vasta tendencia originada a finales de los aos 70 y asociada a filsofos franceses tales como Michel Foucault, Pierre Bourdieu y Michel de Certeau, segn la cual la clsica distincin filosfica entre el sujeto y el objeto colapsa y es sustituida 17

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por explicaciones fundadas en la cultura14. Al considerar que la cultura es un campo social relativamente autnomo, estos filsofos abrieron el camino para todo un movimiento intelectual que paulatinamente ha ido dirigiendo su atencin hacia las percepciones y las identidades culturales. Este cambio de rumbo ha tenido implicaciones radicales en el campo filosfico, que fueron admirablemente planteadas por autores como Wittgenstein y Foucault, entre otros: ni existen sujetos a-histricos que puedan ser apreciados por fuera de las circunstancias en las que viven ni existen objetos puros que puedan ser concebidos por fuera del sujeto que los conoce (Foucault 1980). Sujetos y objetos se constituyen recprocamente en una relacin que no tiene externalidad, que no va ms all de s misma. As las cosas, el mundo es un mundo cultural, reducido al lenguaje. La realidad social es lenguaje, dice Lyotard (Lyotard 1979). Las implicaciones para la sociologa son igualmente significativas y se miden en la disolucin de la dicotoma accin/estructura. El sujeto est tan mundanizado como el mundo est subjetivizado, dice Bourdieu. Las estructuras sociales estructuran tanto como ellas mismas estn estructuradas por la accin. Las prcticas sociales son entonces creacin cultural, producto de las percepciones de los actores en espacios y tiempos especficos. Finalmente, las implicaciones de estas ideas para la poltica tampoco han sido de poca monta. El desvanecimiento de las explicaciones economicistas y materialistas marxismo y estructuralismo y el resurgimiento de teoras individualistas y libertarias dieron lugar, por el lado de la derecha, a una nueva embestida del ideario conservador, cuyas consecuencias estamos viviendo hoy ms de cerca que nunca y, por el lado de la izquierda, a un descrdito de la perspectiva institucional y estatista en beneficio de una poltica de resistencia local e individualista. Estas nuevas tendencias filosficas, sociolgicas y polticas son aceptadas tanto por los posmodernos tericos como por los sociojurdicos, lo cual crea en ellos una tendencia y no ms que una tendencia a compartir la visin del mundo y del derecho. En segundo lugar, la distincin entre teora y prctica tiene fronteras muy difusas en el derecho estadounidense. En los Estados Unidos, existe una tradicin muy fuerte que favorece la idea de que el derecho no es una prctica autnoma respecto de las dems disciplinas sociales. Por un lado, la tradicin jurdica instaurada por el common law cre, desde el siglo XVII en
Esta tendencia dio origen en Inglaterra y, luego, en los Estados Unidos al movimiento conocido como Cultural Studies, liderado por Stuart Hall, entre otros (Hall 1996). Para una explicacin de la evolucin de los estudios culturales vase (During 1999).

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Inglaterra, una cierta centralidad de los tribunales y de la prctica judicial en detrimento de la reflexin jurdica acadmica en las universidades. Este fenmeno se acentu durante la revolucin estadounidense, cuando algunos estados aceptaron la eleccin popular de jueces con el argumento de que los ttulos acadmicos para ejercer el derecho eran un rezago monrquico. El movimiento realista contribuy enormemente a consolidar esta visin del derecho al estimar que ste deba evaluarse en la prctica y de acuerdo con sus consecuencias sociales. De este modo, si bien existe alguna divisin del trabajo entre tericos y sociojurdicos, las conexiones entre ambas perspectivas son mltiples y suelen enriquecer ambos mbitos. Hechas estas advertencias, podemos detenernos en una breve caracterizacin de estos dos movimientos posmodernos. Los tericos o iusfilsofos, como ya fue dicho, se interesan por desmontar el andamiaje conceptual que sustenta la dogmtica y la prctica jurdicas. En esta tarea han sido primordiales las ideas del filsofo francs Jacques Derrida. En la presente compilacin se incluye Prctica Deconstructiva y Teora Jurdica de J. M. Balkin, uno de los artculos ms importantes de esta tendencia, en el cual se propone una aplicacin de la teora de la deconstruccin propuesta por Derrida al campo del derecho. Los iusfilsofos no suelen proponer una deconstruccin de las teoras del derecho. No reivindican ningn pensamiento alternativo lo cual consideran igualmente criticable ni se interesan por encontrar el posible sentido o utilidad que pudiera tener el derecho o la teora jurdica. Su inters, ante todo, es crtico. Buscan debilitar y, si es posible, desmontar los andamiajes argumentativos que la teora del derecho construye. En el mejor de los casos, estn dispuestos a reconocer su intencin de denunciar la vinculacin de la teora jurdica con el poder y, a partir de all, a poner en evidencia las injusticias y los atropellos que se cometen en nombre de la razn. A este subgrupo se le puede denominar deconstruccionista, o irnico, como lo denominan algunos (Minda 1995). Sin embargo, es necesario tener en cuenta que dicho pesimismo es ms bien una tendencia y que no todos los derridianos comparten esta reduccin de la accin a la irona o al cinismo (Kennedy 1995; Schlag 1990a, 1990b, 1995). En materia de interpretacin jurdica, por ejemplo, el mismo Balkin sostiene que el propsito de la deconstruccin no es establecer que cualquier interpretacin de un texto es aceptable, sino que el anhelo de un significado original de la teora simple de la interpretacin [lase moderno] es incompleto y no puede usarse como fundamento de la misma (Balkin 1987: 785). La vertiente sociojurdica posmoderna se concentra en una crtica al derecho entendido como fenmeno institucional expresado en normas ju19

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rdicas generales respaldadas por formas ritualizadas de poder con capacidad para determinar la realidad social. Esta crtica tiene dos componentes. En primer lugar, un reparo epistemolgico a la visin normativa del derecho que conduce a una reivindicacin de la naturaleza cultural del fenmeno jurdico: el derecho es visto como conciencia jurdica, como algo que tiene la virtud de ser un elemento constitutivo de la realidad social. En este sentido, se oponen a la idea moderna segn la cual el derecho es una norma externa destinada a intervenir en dicha realidad social. Segn Patricia Ewick y Susan Silbey, el modo en que el derecho es experimentado y entendido por los ciudadanos ordinarios cuando deciden invocarlo, evitarlo o atacarlo es una parte esencial de la vida del derecho (Ewick 1998). Concebido de esta manera, el investigador sociojurdico se interesa por aquellas prcticas que expresan la manera en que las personas perciben el derecho. El nfasis es puesto en lo rutinario en lugar de lo excepcional, en lo social en lugar de lo institucional y en lo micro en lugar de lo macro. De all resultan investigaciones en las cuales se resalta el carcter flexible, negociable, moldeable del derecho, lo cual pone de presente el rechazo posmoderno a la existencia de patrones jurdicos generales y universalizables. El segundo componente de la crtica posmoderna es un reproche poltico a la sociologa jurdica entendida como soporte a las polticas pblicas o, dicho en otros trminos, como sociologa legislativa15. Los socilogos del derecho posmodernos quieren rescatar la energa crtica que tena el movimiento en sus inicios y, para lograrlo, creen que es necesario desinstitucionalizar el derecho y concentrarse en los actores sociales16. Para comprender mejor este reparo poltico de los sociojurdicos posmodernos, es necesario remitirse a la discusin lanzada por los crticos a principios de los 80 sobre el valor de las prcticas jurdicas como instrumentos de resistencia y emancipacin contra el poder, discusin que, como fue explicado ms arriba, est en el origen de los movimientos feministas y de crtica racial como entidades independientes de los Critical Legal Studies. Como se sabe, los CLS eran escpticos respecto de la posibilidad de lograr cambios sociales progresistas a travs del derecho. Sin embargo, no

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A finales de los aos ochenta, muchas voces denunciaron la cooptacin de algunos centros de investigacin sociojurdica en los Estados Unidos por parte de entidades estatales, lo cual daba al traste con la idea progresista original del movimiento Law and Society. Al respecto, vanse (Sarat 1988); (Trubek 1990). Para una explicacin sobre los orgenes y propsitos del movimiento Law and Society, vase (Trubek 1990).

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por ello crean que dichos cambios no fueran posibles. stos slo podan lograrse en la lucha poltica, por fuera del derecho. A finales de los aos noventa, estas ideas tuvieron una fuerte influencia en los estudios sociojurdicos, lo cual trajo consigo un abandono de la concepcin tradicional de la investigacin sociojurdica, entendida como una tarea auxiliar, de apoyo a la labor legislativa y de creacin del derecho. A partir de all, se desata un intenso debate dentro del movimiento Law and Society sobre la relacin entre investigacin emprica y crtica poltica. En un influyente escrito, publicado en 1989, David Trubek y John Esser no slo ponen en duda la compatibilidad de estos dos propsitos debido a la objetividad acrtica del empiricismo sino que estiman que la falta de energa crtica de los nuevos estudios de Law and Society proviene de la incapacidad del movimiento para abandonar el cientifismo empiricista (Trubek 1989). El debate posmoderno suscitado por Joel Handler, publicado en este libro es una continuacin del debate iniciado a finales de los ochenta, reseado en el primer volumen de esta coleccin de estudios de teora y sociologa del derecho en los Estados Unidos (Garca Villegas 2001). La diferencia entre ambos debates consiste en que ya no es el empiricismo el acusado de menguar la energa crtica del movimiento sino el posmodernismo. Para Handler, el nfasis en las prcticas de resistencias locales trae resultados desalentadores para la agenda progresista. Los llamados nuevos movimientos sociales, con su propuesta de una nueva forma de poltica ciudadana basada en la accin directa, en la participacin, en la organizacin descentralizada y en las reivindicaciones culturales, carecen de un plan general y poltico para una sociedad mejor y se limitan a librar batallas puntuales que poco contribuyen a la transformacin estructural del esquema de dominacin imperante. Entre tanto dice Handler la derecha poltica est fuertemente unida en un programa de consolidacin macro y estructural de enormes consecuencias para el futuro. La rplica de Michael McCann, incluida tambin en este libro, reconoce la prdida de fuerza estructural en los estudios posmodernos de derecho y sociedad. Sin embargo, no cree que de all de siga una negacin necesaria del proyecto de reorientacin terica posmoderna sobre el poder y la subjetividad. Slo porque los posmodernistas dice McCann hayan debilitado viejas creencias en los modelos estructuralistas simplistas y en los sueos radicales de liberacin colectiva, no implica que estn equivocados o desorientados (McCann 1992: 736). Otra explicacin, quizs ms comprehensiva, de la debilidad poltica de los estudios sociojurdicos que reivindican el posmodernismo, se encuentra 21

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en la ausencia de una teora social que d cuenta suficiente de los elementos estructurales de la dominacin17. El extraordinario consenso que parece tener hoy la visin constitutiva de la sociedad, con su pretensin de superar la tradicional dicotoma entre accin y estructura, no parece dar cuenta suficiente de las tensiones internas que se presentan dentro de esta teora entre quienes tienden a privilegiar uno u otro de los elementos de esta dicotoma. En el caso de los estudios sociojurdicos posmodernos, una fuerte influencia proviene de las teoras microinteraccionistas que reducen los factores estructurales a las representaciones mentales de los actores sociales18. Esta influencia conlleva un desinters por explorar la relacin existente entre dichas representaciones mentales y una cierta posicin de los sujetos dentro de la estructura social de distribucin de bienes materiales19. El olvido de este problema crea dificultades insuperables para comprender fenmenos como la dominacin, la ideologa o la hegemona. La ideologa, por ejemplo, no es para los posmodernos un cuerpo definido y estructurado de pensamiento sino un conjunto de representaciones flexibles, porosas y variables. La estructura se concibe como un esquema cultural que normaliza y organiza las interacciones sociales. La conciencia dicen Ewick y Silbey no es un resultado de la estructura sino una parte integrante de ella. La ideologa es entonces vista como un proceso a travs del cual el significado es producido y reproducido, desafiado y transformado (Silbey 1992; Harrington 1990). La re-conceptualizacin de trminos tales como cultura, conciencia, estructura e ideologa implica un desvanecimiento de sus fronteras conceptuales de tal manera que el resultado es una subsuncin de la estructura dentro de la conciencia y, por lo tanto, una des-materializacin una volatilizacin del concepto de ideologa. Si bien una explicacin semejante difcilmente puede ser compartida por los sociojurdicos posmodernos, hay autores como Michael McCann que son muy sensibles a este tipo de crticas e intentan responder sin renunciar a los postulados culturalistas que defienden (McCann 1992, 1994). De otra parte, el olvido respecto de la ubicacin de los sujetos dentro de la distribucin material de la sociedad cultiva una ilusin romntica de las luchas de oposicin y resistencia de los actores sociales que produce ms dao que beneficio a un proyecto de transformacin social. El poder sim17 18 19

Esta hiptesis fue desarrollada por Mauricio Garca Villegas (Garca Villegas 2003). Sobre las teoras microinteraccionistas, vase (Collins 1994). Un desarrollo de esta tesis puede verse en buena parte de la obra de Pierre Bourdieu. En el campo especfico del derecho, vase (Bourdieu 1986).

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blico dice Pierre Bourdieu slo se ejerce con la colaboracin de aquellos que lo padecen, puesto que ellos ayudan a construirlo. Pero nada sera ms peligroso que quedarse en esta afirmacin (como lo hacen ciertas formas idealistas, constructivistas y fenomenolgicas). Esta sumisin no es, de ninguna manera, una servidumbre voluntaria y esta complicidad no es acordada por un acto consciente y deliberado; ella es efecto de un poder que se inscribe de manera durable en los cuerpos de los dominados bajo la forma de esquemas de percepcin y de disposicin (Bourdieu 1997: 204). II. TEORA CRTICA RACIAL Y LATCRIT La sentencia Brown v. Board of Education20 constituye, sin lugar a dudas, uno de los conos de la cultura estadounidense contempornea y un modelo global de activismo judicial progresista. La interpretacin ms comn y aceptada de Brown y de los fallos posteriores de la Corte Warren que extendieron la desegregacin racial a otros mbitos de la vida social distintos a la educacin, tiende a sealar que ellos establecen una versin del principio de igualdad contenido en la Decimocuarta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos conforme a la cual a las autoridades pblicas les est vedado hacer diferenciaciones basadas en la raza de las personas al momento de distribuir beneficios o de imponer cargas sociales. Esta versin cannica del principio articulado por Brown, que opera como fundamento del constitucionalismo liberal en materia racial, se resume en la frase nuestra Constitucin es ciega al color (Our Constitution is color-blind), expresada por el primer magistrado Harlan en su salvamento de voto a la sentencia Plessy v. Ferguson21. Pese a la claridad y simpleza de este principio, la verdad es que el fallo Brown es mucho ms complejo de lo que aparece a simple vista y ha sido una fuente constante de controversias jurdicas y polticas. Como seala Jack Balkin, Brown funciona como una especie de prueba de Rorschach para polticos y tericos del derecho (Balkin 2001).22 Ciertamente, la caracteri20 21 22

347 U.S. 483 (1954). 163 U.S. 537 (1896). En efecto, mientras que algunos piensan que Brown demuestra la capacidad de los jueces para hacer justicia y transformar el mundo en un sentido positivo (Fiss 1979), otros sealan que esa sentencia pone de presente la incapacidad estructural y poltica de las cortes para producir cambios sociales significativos (Rosenberg 1991) o, incluso, que tuvo consecuencias perversas en la dinmica poltica de los Estados Unidos en materia racial (Klarman 1994). Segn otras interpretaciones, el fallo Brown no constituy ni una muestra de coraje de la Corte Warren ni una actuacin

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zacin del fallo Brown como un acto de gran valenta judicial, del cual se deriva un modo de actuacin de las cortes que protege a minoras indefensas de mayoras que pretenden expoliarlas de sus derechos, ha sido duramente cuestionada y desmitificada (Balkin 2001). Tal como Derrick Bell ha demostrado lcidamente con su tesis de la convergencia de intereses, los jueces estadounidenses slo protegen a las minoras afroamericanas cuando los intereses de stas coinciden con los de las lites blancas (Bell 1980). Sin embargo, la controversia jurdica ms importante generada por el fallo Brown tiene que ver con el alcance de la interpretacin de la Clusula de la Igual Proteccin all establecida. Mientras que, para algunos, el principio de igualdad implica un mandato de antidiscriminacin, otros sostienen que de ese principio se deriva un mandato de antisubordinacin. Para los primeros, Brown inaugura y entroniza el constitucionalismo ciego al color (color-blind constitutionalism), prefigurado en el salvamento de voto del magistrado Harlan a la sentencia Plessy v. Ferguson. Este modelo constitucional de la igualdad asociado con la ideologa liberal prohbe las clasificaciones raciales y, por tanto, veta la concesin de derechos o beneficios o la imposicin de cargas conforme a criterios raciales explcitos (Brest 1976). Para los segundos, el principio de igualdad inaugurado por Brown se opone a la existencia de castas raciales, a la subordinacin de unos grupos sociales a otros y a la existencia de ciudadanos de segunda clase (Fiss 1976). Segn esta versin de la igualdad, las clasificaciones raciales no son problemticas en s mismas sino en la medida en que se erigen en instrumento para mantener la subordinacin de ciertos grupos sociales frente a otros. De este modo, el principio de igualdad, entendido en clave de antisubordinacin, se ocupa fundamentalmente de equilibrar las cuotas de poder social que cada grupo ostenta y de velar porque la ciudadana de toda persona cuente por igual. Ambas versiones del princicontramayoritaria de la magnitud que el imaginario popular suele afirmar. Por el contrario, algunos autores han demostrado cmo Brown no hizo sino articular un consenso social y una mayora poltica nacional cada vez ms crecientes en torno a la necesidad de poner fin a la segregacin racial (Dahl 1957; Shapiro 1966). As mismo, hay quienes han caracterizado la sentencia Brown como un imperativo de la Guerra Fra, en el sentido de que el desmantelamiento del rgimen de Jim Crow era necesario dentro del contexto de la poltica internacional estadounidense de los aos 50, la cual intentaba demostrar a las naciones en desarrollo que la democracia de los Estados Unidos era superior al comunismo sovitico (Dudziak 1988). Finalmente, hay quienes han argumentado que Brown constituy la imposicin de los valores de los liberales blancos del norte de los Estados Unidos a las minoras polticas del sur. Ciertamente, estas ltimasen razn del sistema de antigedad congresionaldetentaban un poder legislativo desproporcionado en el Congreso, el cual ejercan sistemticamente para bloquear la expedicin de leyes de proteccin de los derechos civiles propuestas por los liberales (Tushnet 1999; Powe 2000).

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pio de igualdad aparecen en el discurso pblico estadounidense, sin que la defensa de una implique la exclusin de la otra.23 Empero, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en materia racial ha sido el campo donde el constitucionalismo liberal en materia racial la Constitucin ciega al color ha adoptado su cariz ms prominente. Ciertamente, mediante el dispositivo del escrutinio estricto de las leyes que establecen clasificaciones raciales, la Corte ha establecido un modelo de constitucionalismo segn el cual el racismo se expresa esencialmente en leyes que confieren beneficios o imponen cargas con base en criterios raciales explcitos.24 En consecuencia, el constitucionalismo ciego al color no admite clasificaciones raciales de ninguna especie, incluso si stas estn dirigidas a beneficiar a quienes, en el pasado, fueron vctimas del rgimen de segregacin racial y a compensar los rezagos polticos, econmicos y educativos causados por ese rgimen. Por este motivo, la Corte Suprema ha prohibido por inconstitucionales los programas de accin afirmativa
As, por ejemplo, el discurso del propio Martin Luther King, Jr. articulaba ambas visiones de la igualdad cuando afirmaba, por una parte, que soaba con que, algn da, sus hijos vivieran en un pas donde no seran juzgados por el color de su piel sino por el contenido de su carcter y, de otra, declaraba que no podra sentirse satisfecho mientras una persona de color en Mississippi no pueda votar y una persona de color de Nueva York crea que no tiene nada por que votar (Balkin 2001). En el fallo Brown la Corte Suprema de los Estados Unidos estableci de manera explcita cules eran los daos que causaba un sistema educativo segregado racialmente y, en fallos posteriores (las denominadas decisiones per curiam), determin que la segregacin racial era inconstitucional en todas las esferas sociales. Sin embargo, en esas sentencias no explicit exactamente por qu las autoridades pblicas no podan fundamentar sus decisiones en criterios raciales. Esta explicacin slo vino a producirse en el fallo McLaughlin v. Florida, 379 U.S. 184 (1964), y, sobre todo, en el fallo Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967), cuando la Corte estableci que, en principio, la raza de las personas es un criterio irrelevante para conferir derechos o imponer cargas sociales. Por este motivo, las clasificaciones raciales son sospechosas y, en consecuencia, deben ser examinadas conforme a un escrutinio estricto (strict scrutiny). En Loving, el alto tribunal seal que la constitucionalidad de cualquier ley que establezca una clasificacin racial depende de que el Estado demuestre que es necesaria para el logro de algn objetivo estatal permisible, independiente de la discriminacin racial cuya eliminacin constituy el objeto de la Decimocuarta Enmienda. Hoy en da, la Corte Suprema concibe el escrutinio estricto como aquella pesquisa judicial dirigida a establecer si la ley bajo examen fue diseada exclusivamente para conseguir un inters pblico imperioso (is narrowly tailored to achieve a compelling state interest). Vale la pena resaltar, sin embargo, que la tcnica del escrutinio estricto no fue una creacin del fallo Loving. En efecto, en la sentencia Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944), la Corte ya haba indicado que toda restriccin legal que limite los derechos civiles de un nico grupo racial es inmediatamente sospechosa y, por ello, las cortes deben someterla al ms rgido de los escrutinios. Paradjicamente, el caso Korematsuen el cual se discuta la constitucionalidad del internamiento de ciudadanos de origen japons en campos de concentracin como parte de la poltica de seguridad de los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundiales el nico en el cual una clasificacin racial ha sobrevivido al escrutinio estricto.

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dirigidos a las minoras raciales, tanto en el mbito estatal como en el federal25. De la misma forma, el alto tribunal tiene establecido que aquellas leyes neutrales en trminos raciales es decir, que no contienen clasificaciones raciales explcitas pero que tienen efectos discriminatorios sobre alguna minora racial, slo son inconstitucionales si es posible probar que quienes las expidieron obraron con intencin discriminatoria expresa26.
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Al respecto, vanse los fallos University of California Regents v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978); City of Richmond v. J.A. Croson, Co., 488 U.S. 469 (1989); Adarand Constructors, Inc. v. Pea, 515 U.S. 200 (1995); Hopwood v. State of Texas, 78 F.3d 932 (5th Cir. 1996). En el fallo Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971), la Corte Suprema determin que, a la luz del Ttulo VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, era ilegal que los patronos estableciesen requisitos de acceso a los empleos que, pese a ser neutrales en trminos raciales, afectasen el acceso de postulantes negros y no estuviesen dirigidos a predecir el desempeo laboral de los aspirantes. Sin embargo, en la sentencia Washington v. Davis, 426 U.S. 229 (1976), la Corte se neg a leer esta misma regla en la Clusula de la Igual Proteccin de la Decimocuarta Enmienda. En esa decisin, el alto tribunal seal que nuestra jurisprudencia nunca ha sostenido que una ley redactada en trminos neutrales y que persigue fines estatales legtimos es invlida a luz de la Clusula de la Igual Proteccin simplemente porque afecta a una proporcin mayor de una raza que a la de otra. A juicio de la Corte, la discriminacin racial es un fenmeno que depende fundamentalmente de la intencin estatal de discriminar. Por este motivo, aquellos actos o leyes neutrales que no contienen clasificaciones raciales explcitas pero que tienen un impacto racial desproporcionado (racially disproportionate impact), slo son inconstitucionales si es posible demostrar que su expedicin obedeci al propsito explcito de discriminar. A juicio de la Corte, el impacto discriminatorio de una ley neutra en trminos raciales es tan slo uno de los mltiples factores que sera necesario tener en cuenta para establecer si la ley obedece a un propsito discriminatorio. Los factores adicionales que, junto con el impacto racial desproporcionado, permitiran establecer la inconstitucionalidad de una ley neutral en trminos raciales fueron enumerados, a ttulo enunciativo, en la sentencia Village of Arlington Heights v. Metropolitan Housing Authority, 429 U.S. 252 (1977). A juicio del alto tribunal, estos factores seran: (1) el impacto de la accin oficial, incluida la determinacin de si de la accin estatal surge un patrn claro que no podra explicarse por motivos distintos a los raciales, incluso cuando el texto de la legislacin aplicable es racialmente neutro; (2) el trasfondo histrico de la decisin, particularmente si ste revela una serie de acciones oficiales adoptadas con propsito discriminatorio; (3) la secuencia especfica de eventos que lleva a la decisin en controversia; (4) desvos de la secuencia procedimental ordinaria; (5) desvos sustantivos de factores tradicionalmente utilizados por el rgano que adopta la decisin y que indican un resultado contrario al alcanzado en el acto cuestionado; y (6) la historia legislativa o administrativa, especialmente si sta contiene declaraciones de los miembros que componen el rgano que adopt la decisin. Finalmente, en el fallo Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney, 442 U.S. 256 (1979), la Corte Suprema precis que el propsito discriminatorio necesario para declarar inconstitucional una ley neutral en trminos raciales pero con un impacto racial desproporcionado, implica ms que el propsito como volicin o el propsito como conciencia de las consecuencias. Implica que, al menos en parte, quien tom la decisin... adopt o reafirm un curso particular de accin en razn de y no meramente pese a sus efectos adversos sobre un grupo identificable. Este esquema de anlisis constitucional ha sido aplicado por el alto tribunal en diversos casos donde los demandantes intentaban probar que leyes neutras en trminos raciales tenan, en todo caso, consecuencias que afectaban a las minoras afroamericanas. As, por ejemplo, en el caso McCleskey v. Kemp, 481 U.S. 279 (1987), el demandante intentaba probar con base en un sofisticado estudio estadstico que el procedimiento del Estado de Georgia para imponer la pena de muerte era racialmente

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La exposicin del debate sobre la igualdad generado por el fallo Brown en los Estados Unidos y de los fundamentos principales del constitucionalismo liberal de la raza es esencial para comprender a cabalidad el contexto en que surge la Teora Crtica Racial, as como sus fundamentos tericos y mbitos de discusin. Esta corriente terica podra ser definida como una intervencin crtica en el discurso liberal sobre la raza y una intervencin racial en el discurso crtico sobre el derecho (Crenshaw 2002). En este sentido, la Teora Crtica Racial proviene de un colectivo de acadmicos de izquierda (casi todos ellos de color) cuyo propsito fundamental consiste en interrogar y cuestionar las dinmicas mediante las cuales el poder racial es construido, representado y difundido en la sociedad estadounidense contempornea y en examinar crticamente cul es el papel del derecho en esas dinmicas (Crenshaw 1995). Aunque no es posible identificar ni una metodologa homognea ni lneas doctrinarias compartidas por todos los crticos raciales, stos han confluido en torno a dos intereses fundamentales. El primero radica en indagar cmo un rgimen de supremaca blanca que ha operado para subordinar a las minoras afroamericanas ha podido instalarse y mantenerse en los Estados Unidos y cul ha sido el rol de conceptos jurdicos como el Estado de derecho o la igualdad en la preservacin de ese rgimen de dominacin social. El segundo inters que aglutina a los miembros de la Teora Crtica Racial consiste en modificar la relacin existente entre el rgimen de subordinacin racial y los fundamentos jurdicos que lo soportan (dem). Estos dos intereses, compartidos por todos los crticos raciales, determinan que la Teora Crtica Racial tenga pretensiones epistemolgicas e historiogrficas concretas que fundamentan la integridad del cuerpo terico de este proyecto crtico. Desde el punto de vista epistemolgico, los crticos raciales persiguen la construccin de una forma de conocimiento fundada en las visiones de los sectores subordinados de la sociedad. Esta forma de conocimiento ofrece una contrarrealidad, esto es, una versin subversiva y subalterna de lo real. La Teora Crtica Racial comparte esta aspiracin epistemolgica con
discriminatorio. La Corte se neg a decretar la inconstitucionalidad de ese procedimiento, toda vez que no encontr que se hubiese probado que los legisladores que lo expidieron hubiesen actuado con intencin discriminatoria. De otro lado, en el caso U.S. v. Clary, 34 F.3d 709 (8th Cir. 1994), en el cual se demandaba la inconstitucionalidad de las normas penales federales que establecan penas diferenciadas para el porte de cocana en polvo y el porte de crack (que, segn el demandante, castigaban con especial rigor a las minoras negras), la Corte de Apelaciones del Octavo Circuito estableci que no exista la prueba de una intencin discriminatoria de la comisin federal que expidi las anotadas normas penales y, por tanto, no era posible declarar su inconstitucionalidad.

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otras corrientes crticas como el feminismo jurdico que proponen una metodologa oposicional que rechaza las pretensiones de neutralidad y objetividad de los acadmicos tradicionales. A juicio de estas corrientes crticas, la intervencin terica en mbitos de la realidad como la subordinacin racial o de gnero no puede hacerse de manera neutral u objetiva. Muy por el contrario, la aproximacin terica a este tipo de fenmenos sociales debe hacerse de manera comprometida y contestataria, mxime si el derecho mismo con sus supuestas pretensiones de neutralidad, equidad y objetividad juega un papel fundamental en la construccin y preservacin de estructuras de dominacin social como el racismo o el sexismo (Crenshaw 1995; Matsuda 1992; Radin 1990; Hernndez Truyol 1997, 1994). En cuanto a las pretensiones historiogrficas de la crtica racial, stas se encuentran directamente relacionadas con sus pretensiones epistemolgicas. Ciertamente, la Teora Crtica Racial aspira a proveer una versin de la historia que resalta las luchas ideolgicas, sociales y culturales de los elementos subalternos de la sociedad, tradicionalmente suprimidas de las versiones oficiales y elitistas de los hechos histricos (Thomas 1992). Con esto, los crticos raciales se aproximan a los postulados de otras propuestas crticas y, en especial, a los denominados Estudios Subalternos (Guha 1988; Spivak 1988). Como se mencion con anterioridad, la Teora Crtica Racial puede ser definida, de manera amplia, como una intervencin crtica en el discurso liberal sobre la raza y como una intervencin racial en el discurso crtico sobre el derecho. Segn esta definicin, la crtica racial se produce en dos mbitos de discusin. El primero, determina la confrontacin de los crticos raciales con el constitucionalismo ciego al color y, por tanto, con la jurisprudencia constitucional estadounidense en materia racial. El segundo mbito corresponde al intento de la Teora Crtica Racial de integrar una perspectiva de raza dentro de la crtica al derecho iniciada por los CLS. La crtica al constitucionalismo ciego al color emprendida por los crticos raciales se articula en torno a tres temticas que, aunque interrelacionadas entre s, pueden ser tratadas separadamente para efectos explicativos. Estos tres temas son la crtica a la nocin de racismo sobre la que se funda el constitucionalismo liberal en materia racial, la aproximacin al papel que la jurisprudencia constitucional ha desempeado en la preservacin del rgimen de supremaca blanca y la crtica a la nocin de raza que se deriva de esa jurisprudencia. Segn los crticos raciales, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en materia racial incluido el fallo Brown opera conforme 28

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a una nocin errnea de racismo. En efecto, el constitucionalismo liberal de la raza concibe el racismo como un fenmeno aberrante y poco frecuente, proveniente de los actos de un agente que obra en forma intencional y consciente, aunque irracional. As, el racismo es caracterizado como el desvo de un patrn de distribucin de bienes e imposicin de cargas que, salvo contadas excepciones (como ocurre en el caso del racismo), es racional, neutral y justo (Crenshaw 1995). Como apunta Alan Freeman uno de los precursores de la Teora Crtica Racial, la jurisprudencia racial de la Corte Suprema estadounidense est fundamentada en lo que l denomina la perspectiva del perpetrador, esto es, en las acciones aisladas e individuales de personas que se apartan de una norma de trato neutro y objetivo. En este sentido, la funcin del principio de igualdad consiste meramente en restablecer el orden justo vulnerado por la conducta del agente racista, mediante la neutralizacin del acto individual y concreto que lo alter (Freeman 1978). Para los crticos raciales, el racismo no constituye una manifestacin de animadversin racial aislada, extraordinaria o aberrante sino, todo lo contrario, un fenmeno sistmico y firmemente imbricado en el tejido social estadounidense. Las actuaciones racistas no pueden concebirse, entonces, como actos aislados y ocasionales sino como manifestaciones que se insertan dentro de un contexto histrico y social muy amplio en el cual el racismo y, por ende, la afirmacin de la supremaca blanca, es una constante. Conforme a esto, la neutralizacin de los actos concretos de racismo no es suficiente para poner fin a este fenmeno. Para ello, la jurisprudencia en materia racial debera concebirse como un proyecto de ingeniera social mediante la asuncin de una perspectiva de la vctima (dem) tendente a la modificacin y remocin de aquellas condiciones materiales y sociales que subordinan a las minoras raciales a la mayora blanca. La crtica racial al papel jugado por la jurisprudencia constitucional estadounidense en la preservacin del rgimen de supremaca blanca se refiere, fundamentalmente, a la crtica a la nocin de constitucionalismo ciego al color (tambin conocido como discurso de los derechos civiles) y a los instrumentos de control constitucional que la Corte Suprema ha utilizado para dar efectividad a ese concepto. En particular, la crtica se refiere al dispositivo del escrutinio estricto de las leyes que establecen clasificaciones raciales explcitas y al requerimiento de la intencin discriminatoria expresa en casos de leyes racialmente neutrales pero con efecto discriminatorio. A juicio de la Teora Crtica Racial, el esquema jurdico-constitucional a travs del cual las cortes estadounidenses han enfrentado las cuestiones raciales slo ha contribuido a perpetuar, preservar y legitimar el rgimen de 29

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supremaca blanca y la subordinacin social de las comunidades afroamericanas. En una reflexin que replica la posicin de los CLS sobre el derecho, los crticos raciales han sealado que el constitucionalismo ciego al color y los instrumentos de interpretacin constitucional que ste implica no constituyen una derivacin natural o inevitable de un concepto de justicia racial sino, ms bien, pueden ser vistos como una serie de estrategias y discursos producidos y articulados a partir de conflictos y negociaciones culturales, polticos e institucionales muy particulares (Thomas 1992). En este sentido, el esquema jurdico-constitucional propio del constitucionalismo ciego al color no es la traduccin al campo racial de un sistema jurdico racional, apoltico y neutral. Por el contrario, la propia nocin de Constitucin ciega al color, el escrutinio estricto de las clasificaciones raciales legales o el requerimiento de la intencin discriminatoria expresa estn imbuidos de poltica y de coloraciones ideolgicas (Crenshaw 1995). Que ello es as resulta probado segn los crticos raciales por el hecho de que el racismo no ha sido desterrado de los Estados Unidos y las minoras de color permanezcan en situacin de subordinacin social frente a la mayora blanca. Ciertamente, los instrumentos del constitucionalismo ciego al color impiden, en la actualidad, que la gran mayora de las prcticas racistas puedan ser conocidas por los jueces estadounidenses o dificultan la implementacin de programas tendientes a la modificacin de las condiciones materiales que contribuyen a la subordinacin social de las minoras raciales (Gotanda 1991). Por una parte, la jurisprudencia constitucional en material racial slo permite que el derecho confronte y neutralice aquellas formas de racismo expresados, de manera explcita, en leyes que establecen clasificaciones basadas en la raza. Sin embargo, una vez que el fallo Brown estableci que la segregacin racial de jure estaba constitucionalmente prohibida y desterr del derecho estadounidense las clasificaciones raciales legales explcitas, las prcticas racistas adoptaron formas mucho ms sutiles, ubicuas y difciles de localizar. En opinin de los crticos raciales, en la actualidad el racismo se cuela en los procesos decisorios y legislativos de manera casi inconsciente y, por tanto, no se expresa en clasificaciones raciales evidentes. Por este motivo, el actual modelo jurdico-constitucional en materia racial difcilmente puede captar y confrontar manifestaciones racistas que no se expresen de manera explcita a travs de leyes. Ello resulta particularmente agravado con el requerimiento de la intencin discriminatoria expresa que debe demostrarse cuando se persigue la declaratoria de inconstitucionalidad de leyes neutrales en trminos raciales pero con efecto discriminatorio. Segn la Teora Crtica Racial, este es un requerimiento de imposible demostracin en 30

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tanto, en la actualidad, nadie echara mano de clasificaciones raciales explcitas para excluir a miembros de minoras raciales de la distribucin de beneficios o para imponerles cargas (Lawrence 1987). De otro lado, el constitucionalismo ciego al color, en tanto prohbe cualquier tipo de clasificacin racial sin importar su justificacin moral, ha determinado que sea prcticamente imposible implementar programas de accin afirmativa, toda vez que somete las leyes que los crean al escrutinio estricto. En suma, a juicio de los crticos raciales, la Constitucin ciega al color y las herramientas interpretativas utilizadas por las cortes estadounidenses para hacerla efectiva, no constituyen instrumentos neutros ni apolticos sino, muy por el contrario, nociones ideolgicamente cargadas que han sido estratgicamente utilizadas para movilizar el poder racial en los Estados Unidos y, en consecuencia, para preservar e inmunizar prcticas racistas que mantienen en condicin de subordinacin social a las minoras afroamericanas. Para hacer frente a esta realidad, varios autores afiliados a la Teora Crtica Racial han propuesto modelos jurdicos alternativos que tienden a confrontar la ubicuidad y sutileza de las manifestaciones contemporneas de racismo y su carcter inconsciente. As, por ejemplo, Charles Lawrence ha sealado que, en la actualidad, uno de los propsitos de la Clusula de la Igual Proteccin de la Decimocuarta Enmienda debe consistir en confrontar el racismo inconsciente y, para ello, propone instrumentos de interpretacin constitucional que permiten conectar esa forma de racismo con smbolos culturales que poseen un significado racial (dem). Por su parte, Neil Gotanda, en el artculo contenido en la presente compilacin, sugiere una aproximacin alternativa al constitucionalismo ciego al color fundada en la jurisprudencia en materia religiosa de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la cual reconoce la importancia de la afiliacin religiosa de las personas y, por tanto, no origina algo as como un constitucionalismo ciego a la religin (Gotanda 1991). Finalmente, la intervencin crtica llevada a cabo por la Teora Crtica Racial en el constitucionalismo ciego al color pone de presente que la nocin de raza sobre la que se funda la jurisprudencia constitucional estadounidense es equivocada o, por lo menos, insuficiente. Segn los crticos raciales, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha utilizado tradicionalmente un concepto biolgico y formal de raza, en donde sta se equipara al color de la piel. Sin embargo, a juicio de la crtica racial, la raza es una nocin en extremo proteica y compleja, que va mucho ms all de ser un mero dato biolgico. Ciertamente, la raza puede en efecto tener un componente biolgico importante, pero su significado y trascendencia social es el resultado de la 31

ESTUDIO PRELIMINAR

confluencia de mltiples discursos presentes en la sociedad. La raza es, en consecuencia, una construccin social y jurdica cuyo basamento biolgico es resignificado constantemente por condiciones histricas, sociales, culturales, polticas y econmicas cambiantes (Haney Lpez 1994). En suma, la raza como todas las identidades tiene un componente performativo importante, en el sentido de que depende sustancialmente del hacer (y no del ser) del actor marcado racialmente y de sus interacciones con los diversos discursos que circulan en el mundo (Butler 1990; Yoshino 2002). Como lo seala Neil Gotanda, en los Estados Unidos el concepto de raza puede ser abordado desde cuatro perspectivas: una perspectiva de estatus (segn la cual la raza es un indicador de estratificacin social); una perspectiva formal (conforme a la cual la raza es una nocin apoltica y neutral que no se relaciona ni con la cultura, ni con la historia, ni con las condiciones polticas y econmicas de la minora de que se trate); una perspectiva histrica (que se refiere a la relacin existente entre raza y una historia de subordinacin racial relacionada con la misma); y, una perspectiva cultural (asociada a una serie de creencias y prcticas compartidas por la comunidad afroamericana en su conjunto conforme a las cuales sta se define y acta) (Gotanda 1991). Empero, la insistencia mayor de los crticos raciales tiene que ver con el papel que el derecho juega en la construccin de la raza. En su opinin, el derecho tiene el poder de racializar a las personas, estableciendo quin, en un determinado momento, es blanco o negro (Haney Lpez 1996; Torres 1990). Esta operacin jurdica no es ni apoltica ni neutra; por el contrario, es una forma de distribucin de poder racial con consecuencias polticas y sociales de la mayor importancia, toda vez que el derecho construye, de manera crucial, las reglas del juego, selecciona a los jugadores autorizados a participar y escoge el campo en donde el juego debe jugarse (Crenshaw 1995). El derecho, en suma, tiene un poder constitutivo esencial expresado en su posibilidad de determinar las relaciones raciales a travs de mltiples reglas no todas ellas relacionadas con la prohibicin de discriminar por motivos de raza que, en ltimas, reproducen y difunden las prcticas y estructuras de dominacin racial (Crenshaw 1995). Ms arriba se mencion que el segundo mbito de discusin de la Teora Crtica Racial corresponde a su intento de integrar una perspectiva de raza dentro de la crtica al derecho emprendida por los CLS. Como se vio anteriormente, la crtica racial al constitucionalismo ciego al color replica, en gran medida, la crtica al derecho llevada a cabo por los CLS. Hasta mediados de los aos 80, los profesores que luego conformaran el colectivo denominado Teora Crtica Racial estaban asociados a los CLS, como quiera que 32

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stos ofrecan un cuerpo terico sobremanera atractivo para iniciar una crtica a un modelo jurdico-constitucional de raigambre liberal al que los acadmicos de color asignaban caractersticas francamente deletreas para las minoras afroamericanas y estimaban que impeda la posibilidad de un progreso racial sustancial en los Estados Unidos (Crenshaw 2002). Sin embargo, a mediados de los 80 se produjo un enfrentamiento entre los representantes principales de los CLS y los profesores negros que asistan a las conferencias organizadas por los primeros. Aunque los acadmicos de color compartan la percepcin fundamental de los CLS de que el sistema jurdico serva los intereses del statu quo en los Estados Unidos y, por ende, perpetuaba una estratificacin social injusta, echaban de menos una reflexin seria acerca de cmo la raza y el racismo desempeaban un papel fundamental en ese proceso de preservacin. Para los crticos de color, la ausencia del tema racial en las reflexiones de los CLS y el hecho de que esta ausencia no fuese interrogada crticamente, indicaban que los CLS construan y reproducan el poder racial de manera muy similar a las instituciones que pretendan criticar y desmantelar (dem). Uno de los puntos fundamentales de controversia entre los CLS y la Teora Crtica Racial tiene que ver con el rol de los derechos como vehculos de emancipacin social. A juicio de los CLS, la lucha emancipatoria por va de los derechos constituye una autoderrota en la medida en que stos son instrumentos ofrecidos por las instituciones mismas que se pretende controvertir y, por tanto, la canalizacin de los conflictos sociales a travs de los mismos es una forma de despolitizar esas luchas y de rendirse ante el establecimiento y sus trampas ideolgicas (Kennedy 1981; Tushnet 1984; Gabel 1984; Olsen 1984). Adicionalmente, los derechos son indeterminados y, por ello, no garantizan resultados especficos, lo cual, en opinin de los CLS, conspira contra el xito de los procesos de emancipacin social. Los crticos raciales se han opuesto a la crtica a los derechos de los CLS con el argumento de que la misma no toma en cuenta la especial situacin de las minoras afroamericanas y el papel fundamental que los derechos han jugado en las luchas sociales iniciadas por esas minoras. A juicio de la Teora Crtica Racial, en el contexto de la subordinacin racial los derechos tienen una importancia social y trasformadora muy especial que trasciende, con creces, el problema de su indeterminacin. Los crticos raciales sealan que el ejercicio de derechos por parte de una minora histricamente oprimida constituye una dimensin importante de las luchas sociales iniciadas por los afroamericanos, la cual no se contrae exclusivamente a las eventuales 33

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victorias jurdicas y judiciales sino, especialmente, se relaciona con la imagen inmensamente transformadora de la comunidad afroamericana reimaginndose a s misma como un colectivo de individuos titulares de derechos y dueos de una ciudadana plena (Crenshaw 1995). En suma, la mera combinacin de raza y derechos independientemente de los resultados que, con ella, se puedan conseguir tiene un efecto alqumico y subversivo de magnitud trascendental (Williams 1991). Para Patricia Williams, la crtica a los derechos es un ejercicio que slo hombres blancos de clase media pueden emprender, en la medida en que slo ellos tienen posesin de todos los beneficios y privilegios que, para una persona, se derivan de los derechos y la ciudadana. En este orden de ideas, para una minora como la afroamericana, histrica y sistemticamente desposeda de sus derechos, una crtica a los mismos no tiene ningn sentido (dem). De manera similar, Kimberl Crenshaw en el artculo incluido en la presente compilacin seala que el discurso de los derechos ha sido particularmente receptivo a las aspiraciones de la comunidad negra en un mundo permeado por el racismo; por ello, el rechazo de este discurso puede tener consecuencias perversas, en la medida en que quienes se encuentran racialmente oprimidos perderan instrumentos importantes de lucha social y las estructuras de supremaca blanca permaneceran inclumes (Crenshaw 1988). Adicionalmente, Crenshaw argumenta que, ms all de haber sealado que el discurso de los derechos refuerza las estructuras de dominacin, los CLS no han propuesto una va alternativa de lucha social. Por este motivo y mientras no se establezca un discurso emancipatorio alternativo y convincente, se hace necesario seguir utilizando la lgica institucional y el proceso mismo de legitimacin para controvertir sus exclusiones y falencias. Esto se logra mediante el desencadenamiento de crisis dentro del propio sistema, que lo fuercen a ajustarse y a ser ms incluyente (dem). Sin embargo, los crticos raciales no niegan que la canalizacin de las luchas sociales a travs de derechos est desprovista de riesgos. Ciertamente, una vez que los derechos han neutralizado y desterrado las formas ms ofensivas y evidentes de discriminacin (como ocurri con las clasificaciones legales raciales explcitas luego del fallo Brown), tienden a perder mucha de su fuerza emancipatoria, en cuanto tienen ms dificultades para confrontar formas ms sutiles y ubicuas de opresin (como ocurre con las manifestaciones de racismo inconsciente) y, en muchas ocasiones, pueden legitimarlas e inmunizarlas (Siegel 1996, 1997). A juicio de la Teora Crtica Racial, aunque este es un problema que debe ser tomado en cuenta con seriedad, no debe convertirse en argumento para desechar de plano el discurso de los 34

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derechos. Por el contrario, debe convertirse en una ocasin y en un reto para ejercer la imaginacin emancipatoria, mediante el planteamiento de estrategias que permitan a los derechos mantener intacto su potencial liberatorio (Williams 1991; Kennedy 1981). En aos ms recientes, de la Teora Crtica Racial se ha derivado una corriente cuyo propsito terico esencial consiste en examinar la situacin de los/as latinos/as frente al derecho estadounidense y, en particular, frente a las protecciones contra la discriminacin fundadas en la Clusula de la Igual Proteccin de la Decimocuarta Enmienda (Valds 2002, 1997). Como lo ponen de presente Elizabeth Iglesias y Francisco Valds en el artculo incluido en la presente compilacin, la denominada LatCrit (Latina and Latino Critical Race Theory) ha consistido en un esfuerzo por construir una verdadera comunidad acadmica que se ocupe de examinar crticamente todos aquellos aspectos que afectan a los/as latino/as en los Estados Unidos y, con fundamento en ello, en derivar una serie de prcticas tendentes a denunciar y confrontar la subordinacin a la que histricamente ha estado sometida la comunidad latina (Iglesias 2001). Aunque el colectivo de acadmicos afiliados a LatCrit se ha ocupado de mltiples aspectos que tienden a resaltar las voces, los asuntos y la experiencia de los/as latinos/as en el discurso jurdico y la poltica social estadounidenses, sera posible afirmar que el punto fundamental de discusin de esta corriente terica crtica ha consistido en la superacin del paradigma binario negro/blanco en que se fundamenta el tratamiento jurdico de la raza en los Estados Unidos (Perea 1997). A este respecto, los/as crticos/as latino/as sealan que para el derecho y la sociedad estadounidenses la raza est constituida nicamente por dos grupos raciales el negro y el blanco que determinan y fundamentan la integridad de la poltica racial27. Esto implica que la presencia, la historia y las voces de los/as latino/as (lo mismo que las de otros grupos de color como los asitico-americanos o los indgenas) resulten silenciadas y marginalizadas. Los/as latino/as, en consecuencia, slo asisten como
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El hecho de que los/as latinos/as no encajen dentro del paradigma racial sobre el que se funda el derecho contra la discriminacin estadounidense proviene, en parte, del modo en que la Corte Suprema ha confrontado la identidad latina en su jurisprudencia (Haney Lpez, 1997). En el nico caso en el que se ha ocupado de manera directa de la identidad racial de los/as latinos/as, el alto tribunal fue explcitamente ambiguo al aproximarse a esta cuestin. Aunque en el fallo Hernndez v. Texas, 347 U.S. 475 (1954), la Corte extendi las protecciones de la Clusula de la Igual Proteccin de la Decimocuarta Enmienda a un grupo de mexicano-estadounidenses de un condado del Estado de Texas, lo hizo no porque constituyese un grupo racial protegido por la Constitucin sino por ser una clase que poda ser distinguida con base en alguna caracterstica distinta a la raza o el color.

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espectadores pasivos a la formulacin de la poltica racial estadounidense. El mayor peligro que para los/as hispanos/as derivado del paradigma binario negro/blanco es que, segn el mismo, stos no son realmente vctimas del racismo, son algo as como blancos en espera que, en algn momento, sern asimilados por la sociedad mayoritaria y recibirn todos los beneficios que sta otorga. La presuncin sostenida tanto por blancos como por negros y carente de todo asidero real en la experiencia vital y cotidiana de la comunidad hispana de que los/as latino/as son blancos determina que sus pretensiones de justicia no sern nunca ni reconocidas ni escuchadas y que las estructuras de racismo y estigmatizacin permanecern intocadas (Perea 1997). Como lo pone de presente Berta Hernndez en el artculo incluido en la presente compilacin, el paradigma racial imperante en los Estados Unidos es fuente constante de perplejidad y desorientacin para los/as latinos/as. Ciertamente, mientras que la identidad latina es de carcter tnico, de origen nacional, social y cultural, el paradigma estadounidense es racial y binario y, por tanto, excluye aspectos determinantes de la identidad hispana (Hernndez Truyol 1997). Los/as latino/as, en suma, son considerados blancos por muchos y, al mismo tiempo, son objeto de exclusiones y discriminaciones semejantes a las que afectan a los negros. A juicio de algunos autores, esta paradoja debe ser superada a travs de la reconsideracin de la nocin de raza sobre la que se fundamenta el paradigma binario negro/blanco (y, no sobra decirlo, la integridad del derecho anti-discriminacin estadounidense) y de la de-subordinacin, re-presentacin y re-conceptualizacin de la identidad latina (dem: 900). Son los/as latino/as una raza? Si la raza es considerada como una cuestin biolgica, bsicamente dependiente del color de la piel, es probable que los/as latino/as no sean una raza, en cuanto el derecho estadounidense ha estimado tradicionalmente que las razas son solamente cuatro (la blanca, la negra, la roja y la amarilla). Si, por el contrario, se concibe la raza como una experiencia de opresin, como una historia de exclusiones sistemticas de los privilegios de la ciudadana, entonces, en ese caso, los/as latino/as deben ser considerados como una raza y, por tanto, susceptibles de ser protegidos a travs de la normatividad constitucional y legal que prohibe la discriminacin por motivos raciales (Haney Lpez 1997). Una de las preocupaciones fundamentales de LatCrit ha consistido en insertar en todos sus anlisis una perspectiva de anlisis interseccional (Crenshaw 1991); es decir, que d cuenta de las distintas diferencias que confluyen en los individuos de la comunidad latina (diferencias por razn de 36

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sexo, de gnero, de orientacin sexual, de clase, etc.) (Hernndez Truyol 1994; Valds 1997, 2002). LatCrit ha sealado, as, cmo la enorme diversidad de los/as latino/as es un factor clave en la construccin de un proyecto terico tendente a establecer una forma de anlisis jurdico crtico que se aparte y controvierta lo normativo y las pretensiones de objetividad, racionalidad y neutralidad del derecho. En este sentido, la perspectiva normativa que LatCrit pretende cuestionar y sobre la que se funda el sistema jurdico estadounidense es la del hombre blanco, formalmente educado, de clase media o alta, heterosexual, fsica y mentalmente capaz, judeo-cristiano y anglo-occidental (Hernndez Truyol 1994). Conforme a esta perspectiva analtica, LatCrit se ha ocupado, entre otras cuestiones, de teorizar la situacin y perspectivas de las latinas; de lo que significa ser latino/a y gay, lesbiana u otra minora sexual; y de las diferencias de clase existentes entre diversos sectores de la comunidad latina. III. TEORA FEMINISTA CRTICA Aunque el feminismo implica, en general, la adopcin de una posicin crtica frente a un estado de cosas caracterizado por la opresin, la exclusin y la marginacin de las mujeres, hablar de feminismo crtico no es redundante. El modificador crtico se refiere, especficamente, a la relacin de este tipo de feminismo con el discurso feminista dominante y con el discurso de los CLS. Al contrario del feminismo dominante, el feminismo crtico propone, por una parte, que la raz de la subordinacin de las mujeres radica en que los hombres tienen el poder sobre la sexualidad y la reproduccin y, de otro lado, que el derecho es una herramienta de dominacin y legitimacin, lo cual valga la pena aclararlo no significa que es un mecanismo producido por la cultura masculina y, por lo tanto, irrelevante para la lucha poltica. Al contrario de lo que proponen los CLS, algunas feministas crticas creen que es posible defender una teora comprehensiva de la dominacin patriarcal, es decir, una teora que encuentra que la sociedad es fundamentalmente patriarcal y que la teora puede apuntar con certeza a las instancias de lo patriarcal; y creen, con MacKinnon, que el acto sexual es la instancia privilegiada de la dominacin patriarcal. En general, el feminismo crtico se opone tanto al feminismo liberal como al feminismo cultural. Para el feminismo crtico, el feminismo liberal se caracteriza por su aceptacin de los principios polticos y de la concep37

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cin del derecho del liberalismo28, y por su conviccin de que, a partir de esos principios y esa concepcin, es posible articular el problema de las mujeres y su emancipacin. El principal argumento del feminismo liberal es que las mujeres, como seres humanos, son capaces de la misma racionalidad y moralidad que los hombres y, en consecuencia, deben tener los mismos derechos y obligaciones de stos29. Por esta razn, su crtica se orienta a revelar las maneras en que las normas jurdicas usan el sexo como criterio de distincin, su principal herramienta de lucha consiste en la formulacin de pretensiones en el lenguaje de los derechos y sus escenarios de actuacin son el proceso legislativo y el judicial (Jaggar 1983). El feminismo cultural, por otra parte, se caracteriza por su aceptacin de la tradicional asignacin de valores y comportamientos de acuerdo con el sexo, por su conviccin de que el problema de las mujeres radica en una organizacin jerrquica de esos valores y comportamientos que privilegia lo masculino, y por la tesis de que la emancipacin implica destruir esa jerarqua para dar igual o mayor valor a lo femenino. El principal argumento del feminismo cultural consiste en afirmar que las mujeres, debido a su acceso privilegiado a la experiencia de la maternidad, comparten una perspectiva
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La concepcin liberal del derecho que las feministas crticas adoptan fue desarrollada dentro del movimiento de los CLS por David Trubek y Marc Gallanter (Trubek y Gallanter 1974) y Duncan Kennedy (Kennedy 1979). En su artculo Scholars in Self-Estrangement, Trubek y Gallanter caracterizan la concepcin liberal del derecho como aquella que (1) considera al Estado como agente central del control social y el cambio social; (2) cree que el Estado ejerce ese poder a travs de las normas jurdicas; (3) estima que las normas jurdicas estn cuidadosamente diseadas para lograr objetivos sociales; (4) considera que el comportamiento de los individuos tiende a ajustarse a las normas legales; y (5) seala que el ordenamiento jurdico se funda en reglas universales que desarrolla e interpreta. Kennedy, en The Structure of Blackstones Commentaries, resalta en el liberalismo la divisin entre lo pblico y lo privado y el discurso de los derechos como mecanismo de mediacin en la tensin entre la libertad individual y la existencia colectiva. Segn Kennedy, la separacin liberal entre el Estado y la sociedad civil representa a los individuos como obligados a resolver los conflictos que surgen entre ellos mismos y entre ellos y el Estado. As, el liberalismo confiere a los derechos la capacidad de solucionar esos conflictos, toda vez que aquellos implican tanto la pertenencia a la comunidad como un lmite a la comunidad y a los otros. Las figuras ms importantes para el feminismo liberal han sido Mary Wollstonecraft (Wollstonecraft 1992) y John Stuart Mill (Mill 1869). En el siglo XX, la feminista liberal ms influyente fue Betty Friedan. En su libro The Feminine Mystique, Friedan introdujo en el debate de los aos sesenta la idea de que la emancipacin de las mujeres, anhelada por las feministas liberales del siglo XIX, qued irrealizada porque las mujeres, a pesar de tener acceso a la educacin y a la poltica, siguieron desempendose como amas de casa y siguieron excluidas de las altas esferas polticas y educativas, en cuanto an no se les atribuan capacidades adicionales a las domsticas (Friedan 1963). Friedan tambin lider la campaa en favor de la reforma constitucional para dar iguales derechos a las mujeres (Equal Rights Amendment) como presidenta de la Organizacin Nacional de Mujeres (NOW), fundada por ella en 1969 (Echols 1989). Aunque esa reforma fue aprobada en 1972 por el Congreso de los Estados Unidos, fracas en 1982 al no lograrse su ratificacin por los estados de la Unin (Jaggar 1983).

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marcada por la vivencia de la conexin que las capacita para una mayor empata y una conciencia del contexto ms acentuada. Esta perspectiva implica que las mujeres prefieran ciertos comportamientos y juzguen de acuerdo con valores diferentes a los de los hombres30. La crtica del feminismo cultural se orienta a revelar los mecanismos a travs de los cuales lo femenino es invisibilizado y degradado, su principal herramienta de lucha consiste en acusar a la cultura masculina del desastre de la humanidad y sus escenarios de accin son los que tradicionalmente han sido atribuidos a las mujeres, especialmente aquellos espacios privados que se oponen a lo pblico masculino31. En particular, el feminismo crtico se opone tanto a la idea de que el problema de las mujeres se plantee en trminos de igualdad o diferencia, como a la idea de que el derecho es neutral a la dominacin y, por ende, es una herramienta apropiada para el cambio social o que es masculino en s mismo y, por tanto, es intil como escenario de lucha poltica. La dicotoma igualdad/diferencia expresa los dos extremos en los que, respectivamente, se ubican el feminismo liberal y el feminismo cultural en su representacin de la emancipacin de las mujeres. El feminismo crtico ha denunciado, a un mismo tiempo, los ideales de igualdad y de diferencia tal y como han sido articulados por cada una de las corrientes feministas que critica y los intentos por resolver el conflicto entre ambos ideales a travs de frmulas intermedias. Segn el feminismo crtico, la igualdad que persigue el feminismo liberal es problemtica porque es meramente formal, esto es, porque se reduce a la eliminacin de distinciones entre hombres y mujeres en cuanto al vocabulario de las normas jurdicas que crean derechos constitucionales, y porque se funda en un parmetro de comparacin establecido por los hombres. Para las feministas crticas la igualdad formal es una representacin indeseable de la emancipacin porque no implica una revolucin de los condicionamientos materiales que determinan el poder de los hombres sobre las mujeres sino que tiende a legitimarlos al transformar el problema de la dominacin en un
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Las figuras ms importante del feminismo cultural han sido Carol Gilligan (Gilligan 1982) y Mary Daly (Daly 1978). En la construccin de los argumentos del feminismo cultural tambin han sido claves los trabajos de Merlin Stone, Barbara Mor y Monica Sjo sobre las religiones femeninas en el pasado y la posibilidad de inspirarse en ellas para reinventar el presente (Stone, 1976; Mor 1987). Es importante anotar que las feministas culturales se distinguen de las mujeres conservadoras por su conviccin de que las mujeres han sido efectivamente devaluadas e invisibilizadas y que ese estado de cosas debe ser modificado.

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problema de error en la decisin individual, en incapacidad o en falta de talento que cada mujer debe resolver por s misma (MacKinnon 1987: 15, 25)32. El recurso a la comparacin con los hombres para imaginar la emancipacin, por otra parte, reitera el mecanismo de dominacin consistente en la determinacin de la identidad femenina conforme a una relacin negativa (las mujeres son lo contrario a los hombres) o positiva (las mujeres son tan buenas como sus padres, sus maridos o sus hermanos) con la masculina (MacKinnon 1987: 71-72) y en la representacin de las mujeres como menos capacitadas para crear alternativas polticas (Koedt 1973: 319). La celebracin de la diferencia del feminismo cultural no es menos perversa, a juicio de las feministas crticas. El primer problema de esta aproximacin es que, al atribuir la diferencia a la biologa, el feminismo cultural oculta el hecho de que las diferencias son un producto del poder detentado por los hombres para definirlas y, por ende, oculta hasta qu punto las mismas son producto de la opresin (MacKinnon 1987: 32-45; Echols 1989: 247). El segundo problema es que, al insistir en que la diferencia es natural, el feminismo cultural somete a las mujeres a la tirana de una identidad reificada que opera en la forma de una acusacin de identificacin con los hombres (Echols 1989: 247) y cuyo resultado es excluir del movimiento a las mujeres que, como seala Ann Froines, no quier[en] ser definida[s] exclusivamente como madre[s], cuya fuente de conocimiento y comprensin proviene misteriosamente de sus rganos reproductivos y de sus excreciones glandulares (citada en Echols 1989: 257). El tercer problema es que, pese a creer que estn escapando del parmetro masculino, las feministas culturales lo repiten, pues la diferencia que celebran no es ms que el opuesto exacto de ese parmetro (Echols 1989: 247). Lo que es peor, la estrategia de reafirmacin en la negacin ni siquiera es original33. La propuesta del feminismo liberal social o progresista34 de abrazar simultneamente los ideales de la igualdad y la diferencia, en un intento por responder a la crtica del formalismo liberal, adems de reiterar los problemas de ambos extremos, genera nuevas dependencias y aumenta la vulnerabilidad de las mujeres al crear un espacio ambiguo entre los dos estndares.
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Refirindose especficamente a la pornografa, MacKinnon presenta este argumento de manera muy poderosa: Cualquiera que tenga un poco de realismo poltico debera saber que la libertad antes que la igualdad, la libertad antes que la justicia, slo es libertad para el poder de los poderosos y nunca libertad para aquello que requiere ser expresado con ms urgencia (MacKinnon 1987). Vase Fannon (1967). Algunos textos representativos de esta posicin son (Wolgast 1980; Law 1984; Kay 1985).

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En efecto, para las feministas crticas, al exigir una especial proteccin para las mujeres en razn de sus diferencias materiales actuales derivadas de diferencias biolgicas, el feminismo liberal progresista reitera la idea de que stas existen en la realidad y son responsabilidad de las mujeres, quienes resultan obligadas a representarse como dignas de especial proteccin. Pero al mantener el estndar masculino como ideal de igualdad, exige a las mujeres que se representen, al mismo tiempo, como hombres y como no necesitadas de proteccin. En este sentido, la posibilidad que tienen quienes deciden casos particulares de maniobrar entre ambos estndares, fuerza a las mujeres a representarse simultneamente como dignas de proteccin y como no necesitndola (MacKinnon 1987: 32-45, 70-77).35 El feminismo crtico, por el contrario, ha defendido la idea de que el problema de las mujeres radica en la opresin que resulta del poder que los hombres ejercen sobre las mujeres tanto en forma represiva (MacKinnon 1982, 1987; West 1987, 2000) como productiva (Olsen 1983; Frug 1992). Como represin, este poder implica la posibilidad masculina de obtener satisfaccin sexual (MacKinnon 1982) y reproductiva (Firestone 1970; Rubin 1975) de las mujeres. Como produccin, implica la posibilidad de los hombres de representar a las mujeres como objetos de su satisfaccin sexual (sexualizacin), como vehculos de la reproduccin (maternalizacin) y como objetivos de una violencia cierta en su sistematicidad aunque no en sus vctimas concretas (terrorizacin) (Frug 1992). Al ubicar la raz de la opresin en el sexo y la reproduccin, el feminismo crtico no slo explica la opresin y sus mecanismos, sino que exige, adems, que la lucha poltica se oriente a combatir la raz del problema en lugar de concentrarse en sus sntomas. Con el lema lo personal es poltico como grito de batalla, el feminismo crtico ha reclamado como espacios de contestacin poltica no moral los del aborto, el matrimonio, la violacin, la prostitucin, la pornografa y el acoso sexual. Las posiciones de las feministas crticas en estos asuntos, sin embargo, varan de acuerdo con el lugar que el sexo y la reproduccin ocupan en su comprensin de la opresin. En los extremos del espectro de posiciones estn Catharine MacKinnon y Shulamith Firestone. Para MacKinnon, la raz de la opresin radica en el acto sexual mismo, que es siempre un acto de dominacin (MacKinnon 1982). As, tanto la maternalizacin como la
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MacKinnon atribuye esta posicin a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos (MacKinnon 1979). La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana puede ser interpretada como una repeticin de esa tensin. Vase (Motta 1998: 57-58).

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terrorizacin del cuerpo de las mujeres constituyen el resultado o la anticipacin de la posibilidad de dominacin representada en el acto sexual. En este sentido, el aborto no es necesariamente liberador para las mujeres, en cuanto tambin constituye un mtodo que los hombres pueden utilizar para reducir los riesgos de embarazos indeseados y, por tanto, para eliminar una de las excusas a disposicin de las mujeres para evitar el acto sexual (MacKinnon 1989: 185-194). Por su parte, la prostitucin y la pornografa aparecen como instancias que necesariamente mantienen y reproducen la opresin como sexualizacin al reducir a las mujeres que participan en las mismas a objetos que encarnan y satisfacen el deseo de los hombres y al imponer sobre las dems mujeres la obligacin de parecerse o diferenciarse de las prostitutas o las actrices a fin de encarnar y satisfacer el deseo masculino (MacKinnon 1987, 1997). Para Firestone, por el contrario, la raz de la opresin radica en el hecho biolgico de la capacidad reproductiva de las mujeres. De este modo, la sexualizacin y terrorizacin del cuerpo femenino resultan de distintas economas de la reproduccin que responden al deseo de los hombres de mantener el control sobre la capacidad reproductiva de las mujeres (Firestone 1970). En este sentido, la autodeterminacin respecto del aborto es siempre un paso adelante en la emancipacin de las mujeres. De otro lado, segn Firestone, la prostitucin y la pornografa no son, por definicin, encarnaciones de la dominacin sino mecanismos a travs de los cuales se organiza el poder sobre la reproduccin (Rubin 1975) y la violacin constituye una forma de terrorizacin til para mantener la dominacin que no equivale al acto sexual. Mary Joe Frug representa una posicin de desencanto frente a la certidumbre de Firestone y MacKinnon en relacin con la interpretacin del lugar que ocupan la reproduccin y la sexualidad en la opresin de las mujeres. Desde una perspectiva que califica como posmoderna, Frug propone que no es posible ubicar la raz de la opresin de manera cierta en la sexualidad o la reproduccin. A su juicio, y como lo explica en el artculo incluido en este volumen, es en la triangulacin o en los intersticios de las ideas de maternalizacin, sexualizacin y terrorizacin que puede descubrirse cmo se genera el poder que el gnero confiere a los hombres (Frug 1992). El feminismo crtico tambin se opone a las comprensiones instrumental y masculina del derecho defendidas, respectivamente, por las feministas liberales y culturales. Por el contrario ha propuesto que en ciertas instancias el derecho reproduce las condiciones de la opresin de las mujeres, tanto 42

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material como discursivamente, y que esto no implica que el derecho sea una expresin de la cultura masculina que no puede ser apropiada para revolucionar las condiciones de esta opresin. En oposicin a la idea de que el derecho es o puede ser neutral y, por ende, es una herramienta apropiada para el cambio social, las feministas crticas han argumentado que, en sus representaciones doctrinales y judiciales, el derecho produce y reproduce la jerarqua de gnero. Las estrategias principales para revelar la operacin del gnero en estos discursos han sido tres. La primera ha consistido en mostrar que las doctrinas existentes son indeterminadas y por lo tanto que las decisiones sobre la base de esas doctrinas tienen un irreducible elemento poltico (MacKinnon 1983; Olsen 1984; Dalton 1985; Olsen 1985). La segunda ha sido hacer evidente las maneras en las que las dicotomas pblico/privado y privado/social se usan para justificar alternativamente el poder de los hombres y las obligaciones de las mujeres como objetos sexuales, madres o rehenes (Rifkin 1980; Polan 1982; Olsen 1983). La tercera ha sido mostrar cmo especficamente las doctrinas sobre el aborto, la pornografa, la prostitucin, la violacin y el matrimonio despolitizan estos temas al convertirlos en asuntos de moralidad y no de opresin (MacKinnon 1983; MacKinnon 1987). Estas estrategias se distinguen de las estrategias del feminismo liberal orientadas a eliminar el sesgo sexista de los jueces y doctrinantes, porque no suponen que el objetivo sea que los jueces y doctrinantes sean apolticos u objetivos. En efecto, las feministas liberales bajo el supuesto de que la adjudicacin y la doctrina pueden y deben ser objetivos, han trabajado por corregir los sesgos tanto introduciendo continuamente la pregunta por las mujeres (Bartlett 1988) como exigiendo que se nombre a ms mujeres como jueces y como profesoras de derecho (Resnik 1993). Si bien aumentar los anlisis feministas y aumentar el nmero de mujeres jueces y profesoras de derecho no es perjudicial per se desde el punto de vista de las Feministas Crticas, para ellas el nfasis de las liberales en que estos son pasos hacia la objetividad, resulta en una mayor legitimacin de los mecanismos de objetividad que sirven para encubrir la dominacin a travs del derecho (MacKinnon 1983). En contra de la idea de la masculinidad intrnseca del derecho, las Feministas Crticas usan los mismos argumentos que usan contra la idea de las culturas femeninas y masculinas en general. Adicionalmente sealan que no enfrentar o usar el derecho, que es una conclusin del deseo de purismo del feminismo cultural, implica dejar a las mujeres a la deriva frente a esta forma 43

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particular del poder (MacKinnon 1983; Echols 1989, p. 265)36. Porque creen que el poder del derecho no es masculino, proponen utilizarlo discretamente de modos que puedan subvertir instancias especficas de la opresin (MacKinnon 1983; MacKinnon 1987). Las Feministas Crticas han apoyado la despenalizacin del aborto, la responsabilidad civil por daos resultantes de la pornografa y el acoso sexual (MacKinnon 1979), la penalizacin de la violacin en citas (date rape) y la regulacin (algunas veces la despenalizacin) de la prostitucin. Estos usos del derecho se distinguen de los propuestas por algunas feministas culturales moderadas que consideran que el derecho debe ser revolucionado por el punto de vista femenino. Segn esta propuesta, debe otorgarse a la solidaridad y al cuidado un valor igual que el que se da a la individualidad y la autonoma, exigiendo a los jueces tener en cuenta ambas dimensiones (Sherry 1986; West 1997, 2000) y concediendo mayor importancia a las formas alternativas de resolucin de conflictos y a la mediacin (Menkel-Meadow 1985). De nuevo, las feministas crticas encuentran problemtico defender estas alternativas desde el punto de vista de una diferencia esencial femenina y tambin que usando esta diferencia esencial femenina como representativa de lo bueno, se encubran las dinmicas de poder que ocurren en ellas (Fineman 1988; Massaro 1989). A diferencia de la Teora Crtica Racial, sin embargo, las feministas crticas no reivindican el discurso de los derechos como herramienta fundamental de la lucha poltica. Al contrario de los crticos de la raza, defensores vehementes del legado del movimiento de los derechos civiles liderado por Martin Luther King, Jr., el feminismo crtico se concibe ms como heredero del movimiento feminista radical de los 60 y 70 que como heredero del movimiento por la igualdad de derechos de las mujeres que organiz la NOW (Organizacin Nacional de Mujeres).

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Echols cita la siguiente afirmacin de Atkinson, la fundadora de Las Feministas, en una entrevista para la revista oobs: El separatismo significa el estado no puede tocarme porque no reconozco al estado (...) El estado est encima de nosotros! Vamos a sacar al Estado de nuestras vidas por decisin nuestra? Eso no parece que pase simplemente porque se elija. Que pasa si viene a nosotros y no estamos preparadas en absoluto: Perdneme, pero usted no existe porque aqu en mi librito dice que usted no existe. En el mismo sentido, MacKinnon afirma en uno de los textos suyos, incluso en este volumen, que la posicin que pretende que el derecho no debe ser usado en la lucha feminista es demasiado cruel, pues las mujeres de hecho padecen los efectos de un derecho concebido patriarcalmente.

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Las feministas radicales (cuyos grupos ms importantes fueron las Medias Rojas, la Clula 16, Las Feministas y las Feministas Radicales de Nueva York) compartieron con los movimientos a los que pertenecieron sus miembros antes de formar un movimiento aparte, el Comit Coordinador de Estudiantes No-Violentos (SNCC) y los Estudiantes por una Sociedad Democrtica (SDS), la crtica al movimiento de los derechos civiles por tener una comprensin limitada del problema de la raza y la clase e intenciones meramente reformistas. En el mismo sentido criticaron a la NOW, que vean como la versin feminista del movimiento de derechos civiles, por su creencia ingenua en que la Enmienda de Igualdad de Derechos traera cambios significativos en la estructura patriarcal y por conformarse con la emancipacin menguada que representaba el ideal asimilacionista. Las feministas radicales compartieron tambin con la SNCC y la SDS, la claridad sobre la importancia de las estrategias de concientizacin, que inicialmente us el SNCC en su trabajo con los obreros del sur de los Estados Unidos, y sobre la importancia de actuar la protesta a travs de marchas simblicas como las hechas contra el reclutamiento forzado para la guerra de Vietnam.37 Al igual que la crtica del feminismo radical al liberalismo de la NOW, el feminismo crtico va a recoger estas estrategias tericamente. Para MacKinnon, en particular, los procesos de concientizacin van a convertirse en el pilar de la produccin de conocimiento del feminismo.38 El enfrentamiento entre las feministas crticas y los CLS, por estas razones, fue distinto al que lideraron los de la Teora Crtica Racial. Para las feministas crticas, el problema con los CLS era que el movimiento se encontraba dominado por hombres blancos y tena una agenda que exclua los
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Una marcha feminista particularmente recordada fue la de protesta contra el concurso de belleza Miss America. El objetivo de la protesta era poner en evidencia la explotacin de las mujeres implcita en este tipo de certmenes y oponerse a la misma. Entre otras actividades, las feministas pasearon por la acera una oveja disfrazada de participante para indicar que, en estos concursos, las mujeres no son ms que animales en una feria de exposicin; se encadenaron a una mueca de tamao real para sealar la esclavitud de las mujeres respecto de los estndares de belleza; y tiraron a la Caneca de la Libertad instrumentos de tortura tales como sostenes, zapatos de tacn, manuales para aprender mecanografa y ejemplares de Playboy, Cosmopolitan y Ladies Home Journal (Echols 1989). Dentro del feminismo radical, sin embargo, el uso del mtodo y sus fines nunca dej de ser motivo de debate. Para algunas, la concientizacin estaba dirigida a que las mujeres vincularan el dogma feminista a su propia experiencia, mientras que, para otras, tena el objetivo genuino de generar conocimiento sobre la experiencia femenina. La concientizacin tambin fue criticada porque supona gastar tiempo precioso de la lucha poltica en conversaciones dispersas. Vanse (Payne 1973) y (Echols 1989). Una gua para las sesiones de concientizacin se incluye en (Koedt 1973).

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temas feministas39. En respuesta a estas objeciones se convoc la primera Conferencia Feminista de los CLS, la cual se reuni en Pine Manor College en 198540. Comentarios como los de Morton Horwitz durante la Conferencia terminemos el recreo y volvamos a los temas serios, sin embargo, reforzaron la idea de que el movimiento era en extremo impermeable a los temas feministas y llevaron a muchas mujeres a separarse de los CLS sin lograr consolidar un movimiento paralelo dentro de la academia jurdica (Park 1988: 83-87)41. Las feministas crticas han confrontado tericamente a los CLS en dos puntos. En primer lugar, han alegado que el nfasis de la doctrina dominante de los CLS en la incoherencia y la indeterminacin impide la adopcin de una teora comprehensiva sobre la dominacin y, por ende, atenta contra la pretensin del feminismo de constituirse en esa teora (Park 1988: 87-110). En segundo lugar, las feministas crticas han acusado a los miembros de los CLS de adoptar acrticamente la idea de que el problema de la sexualidad radica en la represin y no en la dominacin (West 1985). Aunque los hombres blancos informalmente hicieron varios comentarios sobre el puritanismo de las feministas que crean que la solucin a la dominacin sexual estaba en la represin del sexo42, el nico de ellos que public algo al respecto fue Duncan Kennedy. En su Psycho-social CLS, Kennedy dedica un acpite a exponer el problema de la poltica de la sexua-

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La crtica a la preponderancia de los hombres blancos en la Conferencia de los CLS se inici en la sexta conferencia que se reuni en 1982 (Park 1988). Una copia del programa de la Conferencia, as como de las lecturas asignadas para las discusiones, se conserva en el Red Set de la Biblioteca Langdell de la Escuela de Leyes de Harvard (Caja 11, Carpeta 4). Los temas bsicos de la Conferencia fueron el uso de metodologas feministas para el anlisis jurdico, la interseccin de raza y sexo y la relacin de las feministas con los CLS. Entre las lecturas se incluyeron textos de Wendy Brown, Audre Lorde, bell hooks y Robert Gordon, entre otros. La idea de que la agenda de la izquierda (la del movimiento radical de los 60 y la de los CLS a finales de los 70 y durante los 80) es impermeable a temas feministas, se relaciona, de manera importante, con la intencin radical de ambos bandos. Generalmente, el enfrentamiento tiene que ver con que los hombres que dominan el movimiento de izquierda estn convencidos de que la dominacin sexual es super-estructural y, por ende, slo es un sntoma de la opresin (Echols 1989). Para las feministas, la dominacin sexual es un tipo especfico de dominacin que no puede reducirse a los trminos de una teora general de la opresin que implica el modo de produccin capitalista (MacKinnon 1982). Nuevamente es a Morty Horwitz a quien se le atribuye haber hecho este tipo de comentarios sobre las propuestas de C. MacKinnon (Park 1988). Se especula que MacKinnon abandon la Conferencia (el movimiento) de los CLS por no haber encontrado el apoyo que quera para su ordenanza sobre la pornografa entre los participantes (Park 1988).

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lidad en el movimiento (Kennedy 1985). Su explicacin parte de tres ideas: 1) existe, entre los miembros de los CLS, deseo mezclado con odio y con tabes (respecto del deseo y del miedo); 2) las mujeres y los homosexuales han sido histricamente oprimidos por los hombres y los heterosexuales; 3) hay feministas tanto en el mundo como en los CLS. La combinacin de estos elementos hace que las relaciones de las mujeres que se identifican como feministas y los pesados del grupo, estn marcadas por dificultades casi insuperables: dada la opresin de las mujeres, su llegada a la academia legal es tarda y por eso las mujeres entran como aprendices a los CLS; puesto que su relacin con los pesados es de subordinacin y existe la posibilidad de que se sexualice esta subordinacin, tanto el maestro como la aprendiza, si es feminista, se inhiben al punto de que la relacin de aprendizaje se vuelve, o puede volverse, infructuosa. La estrategia que ve como ms exitosa es la de la formacin de grupos separados en los que las mujeres puedan apropiar y reinventar lo que les parezca valioso de los ELC, sin tener que manejar las emociones intensas que los hombres sienten sobre el significado de sus cosas (Kennedy 1985, p. 1021). La respuesta de Robin West a la interpretacin de Kennedy sobre la relacin entre los CLS y el feminismo revela dos elementos del argumento que pueden pasar inadvertidos dada la generosidad de la conclusin de Kennedy (que, de hecho, coincide con la de West) y que son, precisamente, los dos aspectos de esa relacin que las feministas crticas encuentran problemticos. El primer elemento es la representacin de la opresin como una construccin histrica y del deseo como un hecho natural. A juicio de West, la naturalizacin del deseo lo inmuniza a la crtica y refuerza la idea de que el problema radica en su represin. El segundo elemento es la afirmacin de Kennedy segn la cual en ciertos eventos de dominacin sexualizada entre maestro y aprendiz puede surgir verdadero amor e igualdad, como si la dominacin sexualizada no fuera precisamente (y siempre) la causa de la opresin de las mujeres (West 1985). Ahora bien, no todas las feministas crticas comparten la idea de que el feminismo implica la construccin de una teora comprehensiva de la dominacin masculina o la asuncin de una posicin conforme a la cual el acto sexual es siempre una instancia de dominacin. Existe un grupo de feministas crticas, posmodernas y pro-sexo (Olsen 1984; Frug 1992), para quienes las herramientas analticas de los CLS son mucho ms importantes que el sexismo de sus miembros y, en consecuencia, han entendido que su labor consiste en desarrollar la crtica feminista a partir de esas herramientas y no en contra de ellas. 47

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Con la desaparicin de los CLS como movimiento, la denominacin feminismo crtico ha cado en relativo desuso. La divisin entre quienes, por un lado, consideraron inaceptable la posicin pro-sexo e insistieron en la indeterminacin e incoherencia de los CLS y quienes, por el otro, abrazaron esa posicin, se ha tornado ms importante como parmetro para distinguir las posiciones en los mapas generales del feminismo. Las primeras, con MacKinnon a la cabeza, se rotulan como radicales. Las segundas, lideradas por Mary Joe Frug y Frances Olsen, se consideran posmodernas o prosexo, dependiendo de las intenciones de quien construye el mapa43. El reclamo de cada una de estas posiciones de ser ms consciente o ms de izquierda, ha generado un acalorado debate. Ambas corrientes dejaron de definirse en relacin con los CLS y, hoy en da, utilizan los argumentos legados por este movimiento hasta donde resulta coherente con su propia posicin poltica. Resaltar los elementos comunes en ambos grupos y su relacin con los CLS, sin embargo, es importante para revelar en qu sentido ambas posiciones son posiciones de la izquierda que no opt por la contra-cultura44 y las dificultades que representa para las feministas encontrar un espacio poltico y terico dentro de esta izquierda. IV. TEORA QUEER El nacimiento del movimiento contemporneo de liberacin de los homosexuales se asocia, normalmente, a las revueltas ocurridas en Nueva York luego de los incidentes ocurridos el 28 de junio de 1969 en el Stonewall Inn, bar gay en el Greenwich Village neoyorquino (Duberman 1993). Desde entonces, los gays y las lesbianas se han organizado para luchar por el recono43

Aunque el nfasis en la incoherencia y la indeterminacin est ligado a la creencia de que no necesariamente el acto sexual es dominacin, porque precisamente suspende la posibilidad del necesariamente, lo contrario no es cierto. Es decir, para creer que no todo acto sexual es un acto de dominacin no se necesita haber perdido la fe en la coherencia y la determinacin. La divisin de las feministas crticas en radicales y posmodernas fue una contingencia histrica. Por otra parte, vale la pena resaltar que dentro del feminismo en general existe mucha mayor variedad de posiciones a lo largo de las lneas que definen las dicotomas pro-sexo/anti-sexo y modernas/ posmodernas. El nfasis de la izquierda de los aos 60 y 70 en la necesidad de revolucionar la manera misma en la que cada cual viva su vida, llev en muchos casos a la subordinacin de la poltica a las formas de vida (Echols 1989: 17) y a la conviccin de que los esfuerzos de transformacin deban enfocarse hacia la promocin de culturas alternativas que reflejaran los valores de los grupos oprimidos (Echols 1989: 7-8). El feminismo cultural es una de estas respuestas contraculturales surgidas de la nueva izquierda.

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cimiento de sus derechos y la construccin de una sociedad ms inclusiva que acepte sus preferencias y su modo de vida45. El surgimiento del movimiento por los derechos gay y lsbicos dio lugar a la aparicin de corrientes acadmicas que, desde mltiples perspectivas, han pretendido teorizar el deseo homosexual y criticar la constitucin heteronormativa de la sociedad contempornea y la homofobia que permea las instituciones sociales. Las dos corrientes ms prominentes en este campo han sido, tal vez, los denominados Estudios Gay y Lsbicos (Gay and Lesbian Studies) y la Teora Queer (Queer Theory)46. Sin embargo, la fijacin de lneas divisorias claras entre estas dos corrientes es bastante difcil. Hay quienes han manifestado que la primera es el gnero y la segunda una especie; para otros, la Teora Queer es un desarrollo ulterior a los Estudios Gay y Lsbicos que, de alguna manera, intenta marcar distancia frente a los mismos (de Lauretis 1991; Jagose 1996: 3); finalmente, otros estiman que se trata de una misma cuestin y, en este sentido, el trmino Teora Queer ha venido simplemente a designar, de manera genrica, las aproximaciones tericas a todo aquello relacionado con las sexualidades no normativas (Butler 1997a; Jagose 1996: 74).
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En un primer momento, las luchas homosexuales se concentraron en la consecucin de protecciones mnimas contra la discriminacin por motivos de orientacin sexual y en la despatologizacin de la homosexualidad, lo cual se consigui en 1973 cuando la Sociedad Americana de Psiquiatra la retir de su manual de patologas psiquitricas. Con posterioridad, los homosexuales han perseguido la conquista de otros derechos y, en particular, de derechos que les permitan la construccin de familias alternativas a travs, por ejemplo, del reconocimiento del matrimonio homosexual (o, por lo menos, de uniones homosexuales) y de la posibilidad de tener y educar hijos por medio de la adopcin u otros arreglos jurdicos (Eskridge 1999, 2001). En castellano, queer significa curioso, raro, estrambtico o estrafalario. En ingls, el trmino queer ha sido utilizado en el lenguaje comnde modo algo peyorativopara designar a los homosexuales. Segn algunos autores, los trminos homosexual, gay y queer sealan, respectivamente, un itinerario histrico en el modo utilizado para referirse a los homosexuales. El trmino homosexualidad y homosexual aparecen por primera vez en 1869 y, de alguna forma, se les asocia con el discurso mdico relativo a las patologas sexuales. Por este motivo, desde los aos 30 se comenz a utilizar el trmino gay, el cual se afianz a partir de la Segunda Guerra Mundial y, especialmente, durante las luchas por los derechos de los homosexuales de los 60 (Jagose 1996: 72). La aparicin del trmino queer es igualmente difcil de localizar, en cuanto algunos autores afirman que ste fue utilizado antes del trmino gay, durante los aos 10 y 20, por hombres que establecan una diferencia frente a otros basada en su preferencia sexual por personas de su mismo sexo (Chauncey 1994; Jagose 1996: 73-74). Empero, la utilizacin ms extendida del trmino queer es un fenmeno de los aos 80 y 90, durante los cuales la poltica de la identidad fue sometida a las crticas construccionistas provenientes del posestructuralismo. En este sentido, queer se ha utilizado para denominar sexualidades no normativas, a las que no se quiere designar con trminos como gay o lesbiana que, de algn modo, se fundan en identidades fijas y estables (Watney 1992; Jagose 1996: 72). Desde un punto de vista ms poltico, el uso del trmino queer por parte de los activistas homosexuales implica la reapropiacin y resignificacin de un trmino peyorativo para fines de lucha poltica.

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A riesgo de simplificar una cuestin en extremo compleja y debatida, es posible afirmar que mientras lo gay y lsbico (tanto en sus manifestaciones tericas como polticas) est fundamentado en la existencia de identidades fijas y estables, lo queer constituye una crtica a la poltica de la identidad y, por tanto, se opone a la existencia de un sujeto gay o lsbico portador de una identidad clara y definida que opera como fundamento de la poltica. Definir la Teora Queer y fijarle una agenda terica es una tarea difcil, en la medida en que, por una parte, se trata de una categora en formacin, con intenciones francamente expansivas y, de otra, sus principales representantes han manifestado que los intentos de definicin le restaran parte de su eficacia poltica. As, por ejemplo, segn Judith Butler, la normalizacin de lo queer sera, despus de todo, su triste final (Butler 1997a), y Lauren Berlant y Michael Warner, ponen de presente, en cuanto casi todo aquello que puede ser denominado teora queer ha sido radicalmente anticipatorio, cualquier intento por resumirlo en este momento sera violentamente parcial (Berlant 1995). En suma, la Teora Queer es un movimiento intelectual (ms que una disciplina acadmica propiamente dicha) que se resiste, explcitamente, a su normalizacin mediante cualquier intento definitorio. As mismo, los tericos queer han sido igualmente ambiguos al momento de establecer cul es su objeto especfico de estudio y el mbito de discusin dentro del cual operan. Segn David Halperin, como lo seala el propio trmino, queer no designa algn tipo natural o se refiere a algn objeto determinado; su significado surge de su relacin de oposicin con la norma. Queer es, por definicin, cualquier cosa que se oponga a lo normal, lo legtimo, lo dominante. No hay nada en particular a lo que se refiere de manera necesaria (Halperin 1995: 65; Jagose 1996: 96). Pese a su resistencia explcita a la definicin y acotacin, es posible identificar por lo menos dos asuntos de los que la Teora Queer se ha ocupado primariamente. En primer lugar, esta corriente terica consiste en una crtica a la poltica de la identidad. Lo queer, en consecuencia, rechaza la existencia de identidades fijas, estables o naturales y, por tanto, sospecha de todo proyecto terico que proponga un sujeto unificado de la poltica. En segundo lugar, la Teora Queer es una propuesta que se opone radicalmente a los regmenes de lo normal, fundamentalmente en material sexual pero, a juicio de algunos, tambin en otros mbitos. La crtica de la Teora Queer a la poltica de la identidad surge a inicios de los aos 90, a raz del encuentro entre el posestructuralismo y las concepciones sobre la identidad del movimiento de liberacin gay y el feminismo lsbico (Jagose 1996: 75-83). Sobre este particular, David Herkt ha sealado que la identidad gay es claramente un constructo filosfico conservador, basado 50

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en premisas que ya no tienen ninguna relacin acadmica persuasiva con las teoras contemporneas del gnero y la identidad (Herkt 1995: 46; Jagose 1996: 76). En este sentido, el paso de lo gay y lo lsbico a lo queer marca el giro de la poltica de la identidad con sus sesgos liberales y asimilacionistas a la poltica de la diferencia en materia de sexualidad (Duggan 1992; Jagose 1996: 77). El punto fundamental de disenso entre estas dos aproximaciones a los problemas derivados de las sexualidades no normativas, reside en que mientras que la poltica y la teora basadas en la identidad plantean la existencia de un sujeto gay o lsbico con una identidad fija y estable, que opera como presupuesto fundamental de la representacin y la lucha polticas, la poltica de la diferencia y, por ende, lo queer se aproxima a las identidades como algo provisional y contingente que, por ese motivo, no pueden ser adoptadas como puntos de partida de una adecuada representacin poltica (Sedgwick 1993). La influencia del posestructuralismo en la crtica a la identidad emprendida por la Teora Queer, se manifiesta en el hecho de que la identidad sexual no se concibe como la propiedad natural de una persona sino como el efecto de las ideologas y discursos que circulan en el mundo (Jagose 1996: 77-83). En este sentido, la teora de la interpelacin de Louis Althusser ha jugado un papel determinante en este proceso de reconceptualizacin de la identidad. Segn Althusser, los sujetos se convierten en tales cuando son interpelados por la ideologa y, por tanto, no existe un sujeto libre y autnomo que preexista al discurso ideolgico (Althusser 1971; Butler 1997b). Sin embargo, la influencia ms importante recibida por la Teora Queer sobre estas cuestiones, est consignada en el primer volumen de La historia de la sexualidad de Michel Foucault. A juicio de Foucault, la sexualidad es una categora cultural creada discursivamente y no un atributo que, por esencia, pueda adscribirse a los individuos . Esta posicin constituye una elaboracin en el campo de la sexualidad de la tesis foucaultiana conforme a la cual el poder no se ejerce nicamente de manera represiva, sino que tiene efectos claramente productivos47. Conforme a esta teora, las identidades sexuales no son vctimas de las operaciones de poder sino uno de sus productos ms destacados (Jagose 1996: 80)48.
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Segn Foucault, lo que le otorga fuerza al poder, lo que lo hace aceptable, no es simplemente el hecho de que se ejerce nicamente como una fuerza que dice no, sino el hecho de que se extiende por todas partes, produce cosas, induce placer, forma conocimiento, produce discurso; el poder, mucho ms que una instancia cuya funcin es la represin, es una red productiva que se imbrica en todo el cuerpo social (Foucault 1980). El desarrollo ms importante de las tesis foucaultianas por parte de la Teora Queer y una de las crticas contemporneas ms determinantes a la poltica de la identidad estn consignados en el

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Para la Teora Queer, la poltica de la identidad, con su aserto fundamental de que la lucha poltica eficaz requiere la existencia de un sujeto gay o lsbico fijo y estable, produce exclusiones que, en ltimas, atentan contra sus propias pretensiones emancipatorias (Jagose 1996: 99). En efecto, el planteamiento de que existe un sujeto gay o lesbiana presupone un substrato o una esencia comn compartida por todas aquellas personas que se identifican como tales. De igual modo, ese planteamiento implica que esos sujetos polticos reivindican para s experiencias vitales similares y una misma historia de opresin (Butler 1992; Scott 1992). En opinin de los tericos queer, esas pretensiones de homogeneidad de la identidad gay y lsbica son excluyentes, pues no cobijan a mltiples individuos que, pese a considerarse a s mismos como gays o lesbianas, no comparten muchas de las caractersticas que fijadas como constitutivas de esa identidad o tienen historias y experiencias distintas a las fijadas por la metahistoria que opera como fundamento del tipo de identidad que da lugar a la representacin poltica. Ello es particularmente cierto si, como lo seala Michael Warner, los asuntos polticos de los homosexuales y el sentido de sus reivindicaciones y luchas han sido tradicionalmente manejados y definidos por hombres homosexuales norteamericanos, blancos y de clase media (Warner 1993). En oposicin a la coagulacin identitaria que se desprende de la poltica y la teora gay y lsbica, los queers proponen una desnaturalizacin de las identidades sexuales y, de este modo, sugieren un mbito virtualmente sinnimo a la homosexualilibro de Judith Butler Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity, escrito en 1990 (recientemente traducido al castellano como El gnero en disputa). Aunque el libro de Butler est concebido como una intervencin crtica dentro del feminismo, la teora sobre la formacin del gnero all planteada ha tenido una influencia radical en la reformulacin queer de la poltica y de la teora gay y lsbica (Jagose 1996: 83). Butler plantea que el gnero opera como un constructo regulatorio que privilegia la heterosexualidad y que, en esa medida, la deconstruccin de los patrones normativos a los que se cie la formacin del gnero constituye una forma de legitimar la existencia y posicin de sujetos gay y lsbicos (Jagose 1996: 83-84). El argumento fundamental de Gender Trouble es que el feminismo atenta contra sus propios intereses emancipatorios cuando establece que la mujer es la categora que lo fundamenta. A juicio de Butler, esa categora es una mera ficcin regulatoria que, al ser utilizada, lo nico que hace es reproducir las relaciones entre sexo, gnero y deseo que naturalizan la heterosexualidad. A este respecto, seala que la matriz cultural a travs de la cual la identidad de gnero se ha tornado inteligible, demanda que cierta clase de identidades no puedan existir; esto es, aquellas en las cuales el gnero no se deriva del sexo y aquellas en las cuales las prcticas de deseo no se siguen del sexo o del gnero (Butler 1990: 17). As, el gnero es el efecto performativo de una reiteracin de actos que lo constituyen y, en este sentido, es un hacer y no la derivacin o manifestacin de algn substrato natural o biolgico. Segn Butler, el gnero es la repeticin estilizada del cuerpo, una serie de actos reiterados dentro de un marco extremadamente rgido que, a lo largo del tiempo, se asientan para producir la apariencia de sustancia, de una especie de ser natural (dem: 33). En suma, el motivo por el cual no existe una identidad de gnero tras las expresiones del gnero es que la identidad se constituye performativamente por la propias expresiones que se dice son su resultado (dem: 25).

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dad pero maravillosamente sugestivo de todo un cmulo de posibilidades sexuales... todo lo cual cuestiona la distincin familiar entre normal y patolgico, gay y heterosexual, hombres masculinos y mujeres femeninas (Hanson 1993: 138; Jagose 1996: 98). La crtica de la identidad emprendida por los tericos queer ha tenido una resonancia importante en el mbito del derecho. En efecto, varios autores han intentado demostrar cmo, por una parte, la propia dinmica jurdica (y, en especial, la judicializacin de los conflictos relacionados con la sexualidad) determina la reificacin de las identidades sexuales y, de otro lado, cmo el derecho juega un papel esencial en la fijacin e inmunizacin de las conexiones supuestamente naturales entre sexo, gnero y deseo y, por ello, ha sido cmplice en la constitucin heterosexual de la sociedad. En relacin con el primer punto, algunos autores han sealado cmo al momento de iniciar luchas judiciales los representantes de las minoras gay y lsbica han tendido a asimilar su situacin de opresin social a la de otras minoras (en especial los grupos tnicos y las mujeres) que ya han obtenido victorias judiciales y a replicar los argumentos que permitieron esas victorias (Warner 1993; Yoshino 1998). A juicio de los tericos queer, la propia dinmica del derecho y, en particular, su vertiente judicial determina que las minoras gay y lsbica deban necesariamente echar mano de argumentos identitarios con el fin de lograr un mnimo de beneficios y protecciones jurdicos. La dinmica de la representacin judicial implica que, para lograr un triunfo en las cortes, deban plantearse una serie de asunciones coherentistas que se extienden a todos los miembros del grupo social en defensa del cual se acta. Para Janet Halley, este modo de proceder est fundado en las asunciones de que la identidad es inherente a los miembros del grupo, que la pertenencia al grupo lleva consigo un espectro (o incluso un ncleo) compartido de experiencia y actitud autnticas, que los intereses polticos y jurdicos del grupo son igualmente coherentes, y que, por tanto, los miembros del grupo pueden apoyarse en sus propias experiencias para discernir esos intereses y para establecer la autoridad que requieren para hablar a nombre del grupo (Halley 2000: 41). Adicionalmente, hay quienes han sealado que la construccin judicial de las identidades sexuales en la medida en que lo que se demanda a los jueces es la reparacin de daos y el desmantelamiento de subordinaciones conduce a la cohesin del grupo social en torno a su propia victimizacin y a la presentacin de su identidad en trminos de dao o subordinacin el rasgo definitorio de la identidad gay y lsbica es un dao o una opresin (Brown 1998). En suma, la propia dinmica de los conflictos judiciales obliga a los homosexuales y otras minoras 53

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sexuales a situarse del lado de la poltica de la identidad y, por tanto, a asumir los riesgos y exclusiones que se derivan de la misma. El segundo punto de controversia entre la Teora Queer y el derecho resulta ejemplificado por el artculo de Janet Halley, incluido en la presente compilacin. En un ejercicio deconstructivo tpicamente queer, Halley muestra el poder del derecho de naturalizar las relaciones entre sexo, gnero y deseo, lo cual redunda en la legitimacin e inmunizacin del fundamento heterosexual del orden social. Las maniobras interpretativas de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el fallo Bowers v. Hardwick49 constituyen un ejemplo de cmo el derecho puede construir y mistificar una identidad que se mueve en el terreno del sexo o el gnero (en este caso la identidad homosexual) a travs de la adscripcin de un rgimen de actos (como ocurre con la sodoma) que se mueven en el terreno del deseo y que, supuestamente, le corresponde por naturaleza. La propuesta de Halley, muy a tono con los planteamientos fundamentales de los queers, tiende a la ruptura de la relacin de carcter esencial o natural entre un rgimen de actos y una identidad especfica y a proponer un esquema de identidades sexuales mucho ms fluido, a partir del cual sea posible establecer alianzas polticas entre individuos que practican sexualidades no normativas (Halley 1993). Como se mencion ms arriba, la Teora Queer constituye, tambin, una corriente terica opuesta radicalmente a los regmenes de lo normal. Este segundo mbito de desenvolvimiento de lo queer est directamente relacionado con la crtica a la poltica de la identidad; sin embargo, para efectos de su mejor comprensin puede explicarse de manera separada. Fundamentalmente, los tericos queer confrontan crticamente el hecho de que ninguna teora social se derive de la sexualidad de alguna manera que parezca obvia y necesaria a aquellos que resultan afectados por la poltica sexual (Warner 1993). En este sentido, la Teora Queer seala que la lgica del orden sexual que se cuela en toda visin del mundo es heterosexual y homofbica (Jagose 1996). Segn Monique Wittig, vivir en sociedad es vivir en heterosexualidad... La heterosexualidad est siempre en todas las categoras mentales. Se ha colado en el pensamiento dialctico (o pensamiento de las diferencias) como su categora principal (Wittig 1992: 40). Por esta razn, las luchas de los queers no pueden reducirse a la bsqueda de la tolerancia o la igualdad sino a una verdadera contestacin y desmantelamiento de las instituciones y visiones del mundo en las cuales la lgica del orden sexual toma forma y se difunde (Jagose 1996). As, lo queer adquiere una clara dimensin
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478 U.S. 186 (1986).

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contrahegemnica, en cuanto pretende oponerse a un rgimen de dominacin social considerado como natural, necesario y justo tanto por quienes se benefician de ste como, en muchos casos, por quienes resultan oprimidos por el mismo.50 Mucho se ha discutido en torno a la necesidad y conveniencia de extender la crtica queer a mbitos distintos al de la sexualidad. Mientras algunos plantean que esa crtica debera contraerse a lo sexual, en donde puede desarrollar de manera ms efectiva todo su potencial poltico (Yoshino 2002), otros han propuesto trasladarla a toda cuestin social en la cual se haya entronizado un rgimen de normalidad. En opinin de estos ltimos, la extensin de la crtica queer a espacios distintos al de la sexualidad es posible en la medida en que el principio heterosexual tiende a constituir regmenes de normalidad y a determinar distribuciones de poder que, en principio, nada tienen que ver con lo sexual. Al respecto, Eve Sedgwick ha sealado que la comprensin de virtualmente cualquier aspecto de la cultura occidental moderna no slo sera incompleta sino que resultara perjudicada en su sustancia central si no incorpora un anlisis crtico de la definicin homo/heterosexual moderna (Sedgwick 1990: 1). Para la Teora Queer, el establecimiento de regmenes de normalidad es una forma de violencia que debe ser confrontada mediante estrategias tendentes a su desmantelamiento y no mediante la mera bsqueda de la tolerancia o la igualdad.51

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Como lo seala Michael Warner, la crtica queer es necesaria en cuanto tanto privilegio se funda en la posibilidad exclusiva de la cultura heterosexual de interpretarse a s misma como sociedad. Esta cultura se piensa a s misma como la forma elemental de asociacin humana, como el modelo mismo de relaciones entre los gneros, como la base indivisible de toda comunidad y como el medio de reproduccin sin el cual la sociedad no podra existir (Warner 1993: xxi). Segn Michael Warner, toda persona que llega a una autocomprensin queer sabe, de una u otra manera, que su estigmatizacin est conectada con el gnero, la familia, las nociones de libertad individual, el Estado, la libertad de expresin, el consumo y el deseo, la naturaleza y la cultura, la maduracin, la poltica reproductiva, la identidad de clase, la verdad y la confianza, la censura, la vida ntima y la accin social, el terror y la violencia, los servicios de salud y profundas normas culturales acerca del manejo del cuerpo. Ser queer significa luchar estas cuestiones todo el tiempo, localmente y de manera desarticulada, pero siempre con consecuencias. Significa ser capaz, de manera ms o menos articulada, de controvertir la versin comn de lo que significa la diferencia de gnero, o de para qu sirve el Estado, o de lo que la salud implica, o de lo que definira la equidad, o de cmo sera una buena relacin con el medio ambiente (Warner 1993: xiii).

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V.

EL POSMODERNISMO DE OPOSICIN

En la oferta contempornea de pensamiento social, reducida a la alternativa entre un ideario moderno que ha terminado por eliminar la diversidad y uno posmoderno que reduce lo existente a lo posible y celebra que ello sea de esa manera, Boaventura de Sousa Santos se niega a elegir y decide sentar las bases de una va alternativa que denomina, con dificultad, posmodernismo oposicional. Una dificultad de la cual es plenamente consciente y que es propia de un periodo inefable y complejo de transicin paradigmtica entre lo moderno y algo a lo cual es posible denominar posmoderno. El pensamiento crtico de Santos parte de un cuestionamiento profundo del paradigma moderno52. La modernidad no slo tuvo mltiples promesas incumplidas el logro de una sociedad equitativa y libre, por ejemplo sino que concentr sus esfuerzos en unos propsitos especficos como, por ejemplo, el mercado cuya hipertrofia obr en detrimento de los dems objetivos modernos. Las promesas incumplidas y los excesos explica Santos terminaron afectando de manera grave el delicado balance de los dos pilares fundamentales sobre los cuales se haba construido la modernidad: la regulacin y la emancipacin. La regulacin moderna es el conjunto de normas, instituciones y prcticas que garantizan la estabilidad de las expectativas; es aquello que crea una conexin aceptable entre nuestras experiencias presentes y nuestras expectativas futuras. La regulacin moderna se materializa en los siguientes tres mbitos: el Estado, el mercado y la comunidad. La emancipacin es el conjunto de prcticas de oposicin que ponen en tela de juicio el statu quo, las normas y las instituciones, con el objeto de impulsar la experiencia hacia expectativas mayores; la emancipacin se materializa a travs de tres mbitos: el arte, la ciencia y la moral53. Las insuficiencias y los excesos del paradigma de la modernidad fueron concebidos como problemas que podran resolverse de manera paulatina a travs de la ciencia y del derecho. Sin embargo, explica Santos, con el paso del tiempo la ciencia perdi la dimensin crtica que le haba dado el pensamiento de la ilustracin y se convirti en una tcnica hegemnica destinada a favorecer el mercado. Las exigencias de rigor metodolgico y utilidad social de la ciencia se concentra52

La obra de Santos podra ser descrita como un esfuerzo por construir una nueva teora crtica. Por qu es tan difcil hoy en da construir una teora crtica?, se pregunta Santos. Una respuesta a este interrogante puede verse en su Introduccin general a (Santos 2000). Estos mbitos corresponden a lo que Max Weber denominaba racionalidad esttico-expresiva de las artes y la literatura; racionalidad cognitivo instrumental de la ciencia y la tecnologa y racionalidad moral-prctica de la tica y el derecho (Weber 1978).

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ron en la eficiencia productiva y en la bendicin de lo existente. La supuesta falta de un punto de vista poltico de la ciencia (Santos 1998), justific as, el desinters por imaginar alternativas a lo existente. De esta manera, la ciencia redujo el presente a un conjunto de experiencias pertinentes para los fines de la regulacin y del mercado; el resto de la experiencia fue silenciada, hecha invisible (Santos 2003). Estos hechos condujeron el colapso de la emancipacin y su absorcin por parte de la regulacin. La alianza demoledora ente la ciencia y el mercado no slo absorbi buena parte de la energa reguladora del Estado, acorralado por los imperativos de la globalizacin capitalista, sino que aplast la energa poltica emancipatoria de la modernidad. De esta manera, insiste Santos, las energas emancipadoras y las capacidades de la modernidad se concentraron entonces en la ciencia y la tecnologa. La ciencia moderna tambin termin por colonizar al derecho a travs de la exaltacin de los principios de racionalidad, objetividad y neutralidad del ordenamiento jurdico. Contra esta concepcin moderna del derecho, perfectamente funcional a la ciencia y al mercado, se opone buena parte de la obra ms reciente de Boaventura de Sousa Santos (Santos 1995). Sin embargo, su oposicin al pensamiento jurdico moderno proviene menos de la existencia de un saber con pretensiones cientficas lo cual, por s mismo, parece ms inalcanzable que criticable que del hecho de que dicho saber, con tales pretensiones, se haya convertido en el escudo para detener la energa emancipatoria del derecho, para despolitizar el mbito jurdico y para convertirlo en un instrumento funcional de la dominacin del mercado capitalista. Es esta la razn por la cual, para Santos, los movimientos jurdicos posmodernos actuales a los cuales denomina festivos o celebratorios son opciones tan insuficientes, o an peores, que la misma modernidad. Santos intenta entonces construir un va independiente, tanto en relacin con el pensamiento moderno del derecho, como en relacin con el posmodernismo que considera celebratorio. Esta va independiente es denominada por Santos posmodernismo de oposicin y tiene por objeto fundamentar teoras y prcticas capaces de reinventar la emancipacin social a partir de las promesas fracasadas de la modernidad. De esta manera, Santos sienta las bases para la construccin de una teora/practica del derecho que se opone a casi toda la produccin terica y sociojurdica crtica y, desde luego, conservadora que se ha escrito en los Estados Unidos durante las ltimas cuatro dcadas. Esto bastara para incluir el pensamiento de Santos en un libro como este. Pero hay por lo mnos 57

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una razn adicional: su obra est enriquecida como ninguna en el campo jurdico por un conocimiento profundo de las realidades jurdicas, polticas y sociales de los paises semiperifricos en especial Portugal, Brasil, Mozambique y Colombia y por las conexiones que stos mantienen con los pases centrales.

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NEIL GOTANDA I. INTRODUCCIN

Este artculo examina el contenido ideolgico de la tesis segn la cual nuestra Constitucin es ciega al color1 y argumenta que el uso que hace la Corte Suprema de los Estados Unidos de un constitucionalismo ciego al color una coleccin de temas jurdicos que funcionan como una ideologa racial promueve la dominacin racial blanca. Aun cuando algunos aspectos del constitucionalismo ciego al color pueden ser rastreados hasta debates anteriores a la Guerra Civil, el concepto moderno se desarroll despus de la aprobacin de las Decimotercera, Decimocuarta y Decimoquinta Enmiendas, y madur en Brown v. Board of Education.2 Una interpretacin de la constitucin ciega al color legitima y, por lo tanto, mantiene las ventajas sociales, econmicas y polticas que detentan los blancos por sobre todos los otros estadounidenses... El constitucionalismo ciego al color de la Corte Suprema usa raza para cubrir cuatro ideas diferentes: posicin de raza, concepto formal de raza, concepto histrico de raza y concepto cultural de raza. La posicin de raza es la idea tradicional de raza como un indicador de la posicin social. Aun cuando la posicin de raza tradicional se ha desacreditado actualmente, sigue siendo importante como modelo racial de los esfuerzos dirigidos a erradicar las formas intencionales de subordinacin racial, con sus implicaciones de inferioridad racial. El segundo uso de raza, el concepto formal de raza, se refiere a categoras formales socialmente construidas. Negro y blanco son considerados como descripciones neutrales, apolticas, que reflejan solamente color de piel o regin de origen ancestral. El concepto formal de raza no est relacionado
1 2

Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, 559 (1896) (Harlan, J., salvamento de voto). 349 U.S. 294 (1955).

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con capacidad, desventaja o culpabilidad moral. Ms an, las categoras formales de raza no guardan conexin con atributos sociales tales como cultura, educacin, riqueza o lenguaje; esta ausencia de conexin es la caracterstica que define el concepto formal de raza, y ningn otro uso de raza incorpora este concepto. El concepto histrico de raza, sin embargo, s asigna contenido a las categoras raciales. El concepto histrico de raza encarna la subordinacin racial pasada y continuada, y es el significado de raza que la Corte contempla cuando aplica estricto escrutinio a conductas del gobierno racialmente desfavorecedoras. El uso que hace el Estado de categoras raciales se considera tan ntimamente ligado a una subordinacin racial ilegtima que resulta automticamente sospechoso desde el punto de vista judicial. Finalmente, el concepto cultural de raza usa negro para referirse a la cultura, comunidad y conciencia afro-norteamericana. La cultura se refiere a creencias y prcticas sociales ampliamente compartidas; la comunidad a los sentidos tanto fsico como espiritual del trmino; y la conciencia afro-norteamericana se refiere a los nacionalistas negros y a otras tradiciones de conciencia de s, as como a acciones basadas en ella. El concepto cultural de raza es la base del concepto en desarrollo de diversidad cultural... II. CATEGORAS RACIALES

Tanto en el discurso constitucional como en la sociedad en general, la raza se considera como un medio legtimo y apropiado de clasificar a los estadounidenses. Su uso frecuente sugiere que hay un consenso acerca de lo que son las razas... Mientras que el contenido social de raza ha variado a lo largo de la historia de los Estados Unidos, la prctica de usar la raza como un factor de divisin comnmente reconocido ha permanecido casi constante. En esta seccin, la expresin categora racial se refiere a esta prctica distintiva, consistente, de clasificar a las personas de una manera socialmente determinada y determinante. La prctica estadounidense de clasificacin racial ha incluido una regla particular para definir las categoras raciales blanca y negra. Esta regla, denominada hipodescendente, es el punto de partida de este anlisis. A. Clasificacin racial norteamericana: hipodescendente Una manera de comenzar una crtica del sistema estadounidense de clasificacin es preguntarnos, Quin es negro? Esta pregunta rara vez susci70

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ta un anlisis; su respuesta es tan evidente que ponerla en cuestin es algo novedoso y extraordinario. Los estadounidenses ya no necesitan un sistema de examen judicial para decidir acerca de la raza de una persona; las reglas son absorbidas sencillamente sin una articulacin explcita. 1. La regla del hipodescenso

Las clasificaciones raciales estadounidenses siguen dos reglas formales. La regla de reconocimiento sostiene que cualquier persona cuyo ancestro negro norteamericano sea visible, es negra. La regla de descendencia sostiene que cualquier persona con una huella conocida de ancestro africano es negra, independientemente de su apariencia visual o, dicho en otras palabras, los descendientes de un negro y un blanco son negros. Historiadores y cientficos sociales han observado la existencia de estas reglas, sintetizadas a menudo como la regla de una gota de sangre, en sus anlisis del sistema de clasificacin racial estadounidense. El antroplogo Marvin Harris ha sugerido un nombre para el sistema estadounidense de reproduccin social: hipodescendente. 2. Apoyo a la subordinacin racial

La regla del hipodescenso, cuando se combina con una Constitucin ciega al color, transmite una ideologa compleja y poderosa que apoya la subordinacin racial. En breve, el hispodescenso impone la subordinacin racial a travs de su implcita validacin de la pureza racial de los blancos. La subordinacin se da en el acto mismo en que una persona blanca reconoce la raza de una persona negra. Buena parte del discurso constitucional oculta la subordinacin al tratar las categoras raciales como si fuesen estables e inmutables. Finalmente, el tratamiento de las categoras raciales como algo objetivamente funcional devala la historia socio-econmica y poltica de quienes son clasificados en ellas. A travs de este complejo proceso de asercin, ocultamiento y devaluacin, la categorizacin racial basada en el hipodescenso promueve los intereses de los blancos. B. 1. Asercin y subordinacin racial Igualdad y la metfora social de la pureza racial

Observar la falta de simetra entre las categoras raciales ofrece una manera de comprender mejor el hipodescenso. Segn ste, la ascendencia negra se reconoce a travs de las generaciones. La metfora es la de la pureza y la 71

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contaminacin: los blancos son inmaculados y puros, as que una gota de sangre negra ancestral hace de cualquiera un negro. El ancestro negro es un contaminante que abruma el ancestro blanco. As, segn el sistema estadounidense de clasificacin racial, proclamar una identidad racial blanca es una declaracin de pureza racial y una asercin implcita de dominacin racial. La simetra de los sistemas de categorizacin racial diferentes del hipodescenso aportan un sentido de objetividad y neutralidad a estos esquemas, y comparar el hipodescenso con los sistemas simtricos revelas sus presuposiciones sesgadas. 2. Subordinacin en el reconocimiento

Segn el hipodescenso, el momento de reconocimiento racial es el momento en que se reproduce la asimetra implcita en la metfora de contaminacin racial y la imposibilidad implcita de igualdad racial. La situacin que expone ms plenamente el aspecto de subordinacin del momento de clasificacin racial surge cuando una persona negra se confunde inicialmente con un blanco, y luego es reconocido como negro. Antes del momento de reconocimiento, las amistades blancas pueden haber bajado la guardia, mostrando actitudes consistentes con la subordinacin racial, pero que los blancos han aprendido a ocultar en presencia de personas no blancas. Su encuentro y sus conversaciones iniciales se basaban en la igualdad no subordinada de una relacin entre blancos, pero en el momento del reconocimiento racial, el intercambio se transforma en una relacin de subordinacin blanco-negro. En ese momento de reconocimiento reside la afirmacin oculta de la pureza racial blanca. El momento de reconocimiento racial se caracteriza entonces por la asercin inconsciente de la jerarqua racial implcita en el hipodescenso. C. Ocultar la mutabilidad de la clasificacin racial Una dimensin persistente de la categorizacin racial es el tratamiento de la raza como un rasgo fijo. Esta creencia en la inmutabilidad de la raza proviene de dos tradiciones. Una de ellas estudia el fenmeno de la raza como perteneciente a las ciencias naturales. Esta tradicin estudi inicialmente la raza principalmente para demostrar la inferioridad de la raza negra, y se encuentra actualmente en gran parte desacreditada. La segunda tradicin hace nfasis en la fisonoma; caracteriza la raza como algo biolgico, sugiriendo as que la raza es inmutable. Ambas tradiciones contribuyen a una concepcin social de la raza como una caracterstica neutral, objetiva y apoltica. 72

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En esta seccin, argumento que la raza est lejos de ser inmutable. Ninguna de las tradiciones anteriores puede pretender verdadera objetividad. Por otra parte, el esquema de categorizacin racial estadounidense no slo es histricamente contingente sino, en cierta medida, determinado jurdicamente. 1. La legitimacin cientfica de la raza

Histricamente, el discurso cientfico ha desempeado un papel fundamental en la legitimacin de las clasificaciones raciales basadas en la posicin social. Por ejemplo, la ciencia racial de los siglos dieciocho y diecinueve justificaba la esclavitud al afir mar la inferioridad de los afro-norteamericanos. Los trabajos de Blumenbach, un anatomista comparativo alemn de fines del siglo dieciocho, quien clasific a los humanos en cinco razas caucsicos, mongoles, malayos, americanos y etopes ejerci una particular influencia. Aun cuando ya no se citan en las revistas cientficas, las clasificaciones raciales de Blumenbach siguen imbricadas en las ideas populares sobre la raza. Incluso despus de un siglo de esfuerzos por desacreditar las teoras cientficas que afirman la superioridad natural de la raza blanca, la raza contina siendo aceptada como un concepto cientfico. 2. La tradicin de la fisonoma

La inmutabilidad de las clasificaciones raciales puede verse en nuestra comprensin cotidiana de los trminos negro y blanco. En general, estas clasificaciones son fijas; no podemos cambiar nuestra raza segn nuestras preferencias personales. No nos levantamos una maana y decimos, Creo que es mi da blancoy maana ser mi da negro. Estas clasificaciones raciales son objetivas e inmutables, en el sentido de que son ajenas a las preferencias subjetivas y, por lo tanto, inmodificables. Los vnculos entre las categoras raciales y el color de la piel, la fisonoma y el ancestro refuerzan la creencia de que la identidad racial es inmutable. Otras sociedades, por el contrario incluyendo sociedades occidentales racialmente estratificadas no insisten en que sus rtulos raciales sean objetivos; por consiguiente, sus definiciones de raza son mucho ms flexibles. El salvamento de voto del magistrado Stewart en Fullilove v. Klutznick ilustra cmo las categoras raciales se asocian a la fisonoma o al ancestro y luego se describen como inmutables: Bajo nuestra Constitucin, el gobier73

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no nunca puede actuar en detrimento de una persona nicamente a causa de su raza. El color de la piel de una persona y su pas de origen son hechos inmutables...3. La referencia que hace Stewart al color de la piel invoca la ciencia; este hecho cientfico se traslada luego a la categora racial para afirmar la inmutabilidad de la categora racial. Este proceso tiene como resultado una clasificacin racial que se muestra como un hecho. Los hechos se consideran generalmente como algo objetivo y neutral desprovistos de importancia social. Sin embargo, debe trazarse una distincin entre la objetividad de los hechos cientficos y la subjetividad de los hechos jurdicos. El calificativo de inmutable utilizado por el magistrado Stewart sugiere un nivel ms alto de objetividad del que se concede tradicionalmente a los hechos jurdicos. Mientras que podra justificarse el que el magistrado Stewart considere el color de la piel de una persona como algo inmutable, vincular implcitamente el color de la piel y la raza es una afirmacin social y jurdica, no un hecho cientfico. Los usos modernos de la tradicin fisonmica tienen implicaciones irnicas cuando se consideran a la luz de los objetivos de los cientficos que estudiaron originalmente la fisonoma. Los cientficos raciales del siglo diecinueve esperaban demostrar que la raza africana era inherentemente inferior. La tradicin moderna asocia las categoras raciales a la ciencia para demostrar que la raza es un trmino neutral y apoltico desprovisto de contenido social. Sin embargo, ambas tradiciones apoyan la subordinacin racial. 3. La contingencia histrica de las categoras raciales

La manera moderna de pensar acerca de las categoras raciales evolucion a lo largo de la historia de los Estados Unidos. En la poca colonial temprana, las clasificaciones raciales eran altamente fluidas. La posicin social dependa con frecuencia tanto de la posicin laboral de la persona como de su lugar de origen. Por lo general, los africanos fueron llevados a las colonias como cautivos, y los europeos como sirvientes por contrato abierto o a trmino fijo. Fuentes del siglo diecisiete describen a los africanos como paganos, infieles o negros. Estos trminos eran intentos por justificar la condicin poltica de los africanos. Las clasificaciones raciales establecan una diferencia entre los europeos y los nativos de partes del mundo colonizadas y explotadas por los imperios, pero las clasificaciones no indicaban una creen3

Fullilove v. Klutznick, 448 U.S. 448, 524 (1980) (Salvamento de voto, J. Stewart).

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cia claramente desarrollada de que la esclavitud fuese una condicin apropiada para los africanos. Los colonos ingleses llegaron gradualmente a preferir la fuerza de trabajo de los esclavos africanos por sobre la de los europeos contratados. Para fines del siglo diecisiete, el nmero de esclavos haba aumentado dramticamente. A medida que la esclavitud se arraig como principal fuente de mano de obra en la agricultura, los dueos de esclavos desarrollaron una estructura ideolgica complementaria de categoras raciales para legitimar la esclavitud. El sistema jurdico formal fue hecho a la medida para reflejar estas categoras e imponer el trabajo esclavizado. Tal institucionalizacin de las clasificaciones raciales relacionada con un tratamiento dispar marc el primer establecimiento formal de las categoras raciales en los Estados Unidos durante la poca colonial. Las nuevas clasificaciones raciales ofrecan una base para legitimar la subordinacin diferente de las justificaciones utilizadas anteriormente. Al adaptar las reglas oficiales de descendencia al origen nacional, el esquema de clasificacin diferenciaba a quienes podan convertirse en esclavos de quienes no lo eran. La pertenencia a la nueva categora social de negro deriv ella misma en justificacin suficiente para ser convertido en esclavo. Podemos, por lo tanto, hacer algo ms que afirmar en general que la raza no es algo cientfico o que la raza es algo socialmente construido. Podemos decir que nuestro particular sistema de clasificacin, con su construccin metafrica de pureza racial para los blancos, tiene una historia especfica como insignia de quienes podan convertirse en esclavos. Como tal, la metfora de la pureza no es una rareza lgica, sino parte integral de la construccin del sistema de subordinacin racial arraigado en la sociedad estadounidense. Bajo un constitucionalismo ciego al color, cuando la raza se caracteriza como algo objetivo y apoltico, esta historia se desfigura y se pasa por alto. 4. Determinacin legislativa de las categoras raciales

Un examen de la legislacin estadounidense pasada ofrece un sustento adicional a la afirmacin de que las clasificaciones raciales no son inmutables. Antes de la Guerra Civil, casi todos los estados tenan leyes o sentencias judiciales que definan la raza; en efecto, hasta la Segunda Guerra mundial, tales leyes eran comunes y no estaban limitadas a los estados del Sur. Anlogamente, eran bastante difundidas las leyes contra el mestizaje, incluso all donde la segregacin de Jim Crow no era obligatoria. Estas leyes demuestran las posibles variaciones de un esquema de clasificacin racial; a 75

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menudo la raza del descendiente de una pareja mestiza estaba determinada por una frmula legal. La historia de la legislacin de las clasificaciones raciales de los estados hacen nfasis en el papel del gobierno en la definicin de las categoras raciales. El papel del gobierno ha sido menos evidente desde que el movimiento a favor de los derechos civiles centr su atencin en los derechos de las personas ya clasificadas como negros. El constitucionalismo ciego al color adopta implcitamente una comprensin particular de la raza como objetiva e inmutable, que puede ser menos evidente que las promulgaciones legislativas, pero no menos significativa. III. CONCEPTO FORMAL DE RAZA Y DESCONEXIN La Corte Suprema ha utilizado palabras como raza, negro y blanco sin explicacin o matices. Al hacerlo, ha ocultado su propio papel en perpetuar la subordinacin racial. La Corte moderna se ha apartado de dos nociones de raza que reconocen las experiencias histricamente divergentes de los estadounidenses negros y blancos posicin racial y concepto histrico de raza. En lugar de estos conceptos, la Corte se basa cada vez ms en el concepto formal de raza, una concepcin de la raza como desconectada de la realidad histrica de la opresin de los negros. Como se ver en esta seccin, el concepto formal de raza es un concepto de poder analtico y poltico limitado. Al basarse en l, la Corte niega la experiencia de la opresin y limita el espectro de recursos disponibles para reparar esta situacin. A. Raza como status, concepto formal de raza y concepto histrico de raza 1. Raza como status: Dred Scott

En la poca anterior a la Guerra Civil, la posicin inferior de los negros era un criterio legal aceptado. La sentencia ms famosa de la Corte en la cual se adopt este concepto de raza como status fue la del presidente de la misma, el magistrado Roger Taney, en Dred Scott v. Sanford. El magistrado Taney escribi que, en el momento de fundacin de la Repblica, la raza africana negra haba sido considerada como compuesta de seres... tan inferiores, que no tenan derechos que el hombre blanco estuviese obligado a respetar.4 Para el presidente de la Corte, Taney, la condicin distintiva, inferior,
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Dred Scott v. Sanford, 60 U.S. (19 How.) 393, 407 (1857).

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de los negros estaba implcita en el Constitucin y deba invalidar cualquier pronunciamiento del Congreso en contrario. Las modernas sentencias de la Corte toleran el legado de la posicin racial nicamente en el mbito privado. Los ciudadanos privados son libres de realizar contratos, formar asociaciones, hablar, escribir y tener creencias religiosas basadas en la creencia de que los negros son inherente y biolgicamente inferiores a los blancos. Estas libertades individuales de amplia base que protegen las creencias sobre la posicin racial contribuyen significativamente a la legitimacin de conductas racistas. 2. Concepto formal de raza: Plessy v. Ferguson

El conocido caso de separados pero iguales, Plessy v. Ferguson5, es el eptome del anlisis basado en el concepto formal de raza. La Corte que juzg el caso encontr que:
La falacia subyacente al argumento del demandante consiste en la suposicin de que la obligada separacin de las dos razas le imprime a la raza de color la insignia de la inferioridad. Si esto fuese as, no es por razn de nada que se encuentre en el acto, sino nicamente porque la raza de color elige darle esta interpretacin6.

Ignorando la historia, la Corte mantuvo que la ley de segregacin no deca nada acerca de la posicin de los negros; ms an, que la ley era racialmente neutral. Adems de suponer que las clasificaciones raciales no guardan conexin con la posicin social ni con la experiencia histrica, el anlisis formal de la raza que hace la Corte no reconoce los vnvulos entre el esquema de clasificacin establecido por una ley y el tratamiento de la raza en otra legislacin. La Corte no vio que las leyes que segregaban el servicio del ferrocarril, las escuelas y la vivienda como intrnsecamente relacionadas entre s, ni con un sistema jurdico y social que perpetuaba el estigma de inferioridad con base en la raza. El concepto formal de raza y la posicin racial ofrecen dos interpretaciones diferentes de la segregacin de Jim Crow. Bajo el enfoque de la posicin racial, que supone la condicin subordinada de los negros, la segregacin racial por costumbre o por ley refleja una comprensin de sentido comn de la jerarqua racial natural; el enfoque basado en el concepto formal de raza, ciego al color, por el contrario, supone igual proteccin de la ley basada en una ciudadana comn. Dadas estas presuposiciones, la
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163 U.S. 551. d., 551.

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segregacin racial es simplemente una diferenciacin legislativa que debe considerarse desprovista de un significado social inherente. Incluso con el rechazo que hace el concepto formal de raza de la posicin inferior de los negros, Plessy hace evidente que la desconexin del concepto formal de raza a menudo tiene duros resultados. 3. El concepto histrico de raza

Por oposicin a la opinin mayoritaria en Plessy, el salvamento de voto del magistrado John Harlan, citado con frecuencia, presenta fuertes argumentos contra la neutralidad de la segregacin basada en la raza:
Todos sabemos que la ley en cuestin tuvo su origen en el propsito, no tanto de excluir a las personas blancas de los vagones de ferrocarril ocupados por negros, como de excluir a la gente de color de vagones ocupados por personas blancas o asignados a ellas... Lo que quera lograrse era, bajo el pretexto de dar acomodaciones iguales a blancos y negros, obligar a estos ltimos a mantenerse juntos cuando viajaban en vagones de pasajeros7.

El magistrado Harlan reconoci que la segregacin basada en la raza lleva inherentemente a la subordinacin. Al rechazar la opinin de la mayora, segn la cual la segregacin racial no guardaba conexin con la opresin, y al rehusarse a adoptar el rgido legalismo del concepto formal de raza, el magistrado Harlan anticip por medio siglo el espritu de Brown v. Board of Education8. El magistrado Harlan abogaba por una mezcla peculiar de los conceptos histrico y formal de raza. Se requera que los actos gubernamentales fuesen autnticamente neutrales; por lo tanto, la revisin judicial de legislacin basada en la raza deba reconocer el contenido histrico del concepto de raza. Sin embargo, el concepto formal de raza dictaba la concepcin que tena el magistrado Harlan de la esfera privada:
La raza blanca se considera la raza dominante en este pas. Y lo es, en prestigio, en logros, en educacin, en riqueza y en poder. Y, no lo dudo, continuar sindolo por siempre, si contina siendo leal a su gran legado y se aferra a los principios de libertad constitucional9.

En el uso del concepto histrico de raza, las categoras raciales describen relaciones de opresin y de poder desigual. El uso racial histrico de negro no es el mismo uso que el de blanco: negro es la reificacin de la
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d., 556-57 (Harlan, J. salvamento de voto). 347 U.S. 483 (1954). Plessy, 163 U.S. 559 (Harlan, J. salvamento de voto).

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subordinacin, mientras que blanco es la reificacin de los privilegios y la supremaca. Esta asimetra entre blanco y negro corresponde a la asimetra del hipodescenso y a su metfora de pureza y contaminacin racial. B. Raza formal y desconexin en el discurso racial

Los casos actuales de la Corte Suprema utilizan raza comnmente para significar el concepto formal de raza. La clasificacin racial ha perdido su conexin con la realidad social. Esta tendencia se demuestra en el derecho al sufragio, la accin afirmativa y los casos de seleccin de jurados. En esta seccin se revelar la difundida influencia y los peligros del enfoque basado en el concepto formal de raza. 1. El derecho al sufragio

La desconexin puede apreciarse en casos que se refieren al derecho de votar en las elecciones y al poder poltico. Aparece con mayor claridad en el desacuerdo en Rome v. United States 10 , un caso donde se sostuvo la constitucionalidad de las enmiendas al Decreto sobre el Derecho al Sufragio de 1965. La enmienda traslad a las jurisdicciones locales la carga de probar que un propuesto cambio en la organizacin electoral no afectara adversamente a los votantes negros. Los magistrados Potter Stewart y William Rehnquist, quienes disintieron, objetaron a la premisa subyacente a la enmienda: La necesidad de impedir este impacto desigual tiene como premisa la suposicin de que los candidatos blancos no representarn los intereses de los negros, y que los estados deben disear un sistema que anime a los negros a votar en bloque por candidatos negros11. Para los magistrados Stewart y Rehnquist, la suposicin de que la raza y los patrones estaban o deban estar vinculados era constitucionalmente inadmisible. La oposicin del presidente de la Corte, Rehnquist, y del magistrado Stewart a los esfuerzos del Congreso por considerar el carcter poltico de ser negro o blanco provenan de su creencia de que blanco y negro estaban desprovistos de contenido poltico, una presuposicin negada por cualquier estudio de la interrelacin entre las decisiones de los votantes y la raza. Estos magistrados haran de la desconexin del concepto formal de raza un axioma de la interpretacin constitucional del derecho al sufragio, anulando todos los intentos presentes o futuros por parte del Congreso por explicar la
10 11

446 U.S. 156 (1980). Rome, 446 U.S., 218 (Rehnquist, J., salvamento de voto).

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relacin entre la raza y el poder poltico. Su teora constituy una fuerte barrera para los esfuerzos legislativos conscientes de la raza por detener la discriminacin contra los votantes negros. 2. Accin afirmativa

En muchas de las discusiones sobre la accin afirmativa, los defensores de una posicin ciega al color equiparan la raza con el concepto formal de raza. Un ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado William Douglas en De Funis v. Odegaard 12. De Funis era un candidato blanco a la Facultad de Derecho de la Universidad de Washington, quien la acus de que candidatos menos calificados y pertenecientes a las minoras haban sido aceptados, mientras a l se le haba negado el ingreso. El magistrado Douglas afirm inequvocamente que la raza es una consideracin inadmisible en el contexto de la admisin a las universidades. De Funis, quien es blanco, no tiene derecho a ninguna ventaja por el hecho de serlo; tampoco est sujeto a ninguna incapacidad, cualquiera que sea su raza o color. Cualquiera que haya sido su raza, tiene el derecho constitucional a que su solicitud sea considerada por sus mritos personales de una manera racialmente neutral13. La consideracin de segregacin anterior por parte de la Universidad de Washington de hecho, cualquier consideracin de la historia de la opresin en este pas es inadmisible. La filosofa del magistrado Douglas sigue viva en la Corte actual; el magistrado Scalia cit el salvamento de voto de Douglas con aprobacin en su sentencia sobre City of Richmond v. J. A. Croson Co.14. 3. Seleccin de jurados

En Batson v. Kentucky15. el magistrado Powell argument que la competencia para servir como jurado depende, en ltima instancia, de una evaluacin de las calificaciones individuales y de la capacidad de considerar imparcialmente las pruebas presentadas durante un juicio... La raza de una persona sencillamente no se relaciona con su capacidad como jurado16. La sentencia en Batson repar el problema histrico de raza que impeda a los negros servir como jurados y, por lo tanto, represent un gran paso
12 13 14 15 16

De Funis v. Odegaard, 416 U.S. 312, 320 (1974) (Douglas, J., salvamento de voto). d., 337. 488 U.S. 469, 527 (1988) (Scalia, J.). 476 U.S. 79 (1986). d., 87 (Cita omitida).

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adelante. Sin embargo, la declaracin del magistrado Powell segn la cual la raza no guarda relacin invoca aquella desconexin de la clasificacin basada en el concepto formal de raza de un jurado con cualquier otro atributo personal que pueda relacionarse con el deber de un jurado. D. Apoyo a la subordinacin racial La desconexin del concepto formal de raza se vincula a una conceptualizacin particular del racismo. La raza, como raza formal, es considerada como un atributo del individuo sin conexin con las relaciones sociales. La desconexin limita el concepto de racismo y el rtulo de racista a aquellas personas que mantienen prejuicios personales irracionales contra personas que por casualidad se encuentran en la categora racial de negros. El racismo es irracional porque la raza se ve como algo desconectado de la realidad social, un concepto que no describe nada ms que la apariencia fsica de una persona. Segn esta concepcin, el racismo se considera nicamente como un prejuicio personal. A pesar del hecho de que los prejuicios personales raciales tengan un origen social, el racismo se considera como un rasgo individual y personal. El racismo de la sociedad se ve entonces como la mera coleccin, o extensin, de prejuicios personales. En el caso extremo, el racismo podra llegar a definirse como una enfermedad mental. Estas consideraciones extremadamente individualizadas del racismo excluyen una comprensin del hecho de que la raza tiene dimensiones institucionales o estructurales que van ms all de la clasificacin racial formal. No obstante, la irracionalidad individual y la enfermedad mental sencillamente no ofrecen una explicacin adecuada del racismo y de la subordinacin racial. Por otra parte, la idea de que el racismo no es ms que un prejuicio irracional sugiere que el tipo de recursos disponibles para reparar la subordinacin y la opresin racial son limitados. Los programas que ofrecen asistencia econmica, por ejemplo, se consideraran como un arma poco efectiva contra el racismo, pues tales programas confrontan las actitudes prejuiciadas de los individuos slo indirectamente. El uso que hace la Corte Suprema de la desconexin del concepto formal de raza es consistente con su idea de que las manifestaciones particulares de subordinacin racial viviendas, educacin, empleo e ingresos inferiores para una gran parte de la comunidad negra se interpretan mejor como fenmenos aislados que como aspectos de un fenmeno ms amplio y complejo llamado raza. Este tratamiento disgregado revela la opresin 81

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continuada del racismo institucional. Debilita el racismo hasta el punto en el que puede comprenderse como un problema de actitud, susceptible de soluciones atinentes al concepto formal de raza . Sin embargo el legalismo de este concepto obstaculiza la capacidad de este pas para enfrentar la evidente correlacin entre las poblaciones de minora racial y la concentracin de estos diversos problemas presuntamente inconexos. Incluso si se admite que un gran nmero de los desempleados y de los jvenes con poca educacin del centro de las ciudades son negros, la desconexin obstaculiza la capacidad del gobierno de usar esta correlacin como base para atacar estos males sociales. Esta obstaculizacin se da de dos maneras. Primero, dado que cada problema social se considera independiente de su componente racial, cualquier programa propuesto por el gobierno se analiza como si se dirigiera a un problema no racial. Incluso en aquellos casos en los cuales los problemas se relacionan evidentemente con relaciones interraciales disfuncionales problemas tales como la vivienda y el empleo se discuten como si estuviesen completamente desprovistos de historia y de contexto. Segundo, la Corte invoca a menudo la metfora del punto de partida igual cuando analiza problemas sociales. Esta metfora ignora el concepto histrico de raza y las desventajas acumuladas que constituyen el punto de partida para tantos ciudadanos negros. La metfora implica que si los negros no estn suficientemente representados en una situacin particular de empleo, esto debe ser el resultado de las fuerzas del mercado; cualquier correlacin estadstica es coincidencial, o est ms all del control del empleador y, en cualquier caso, no guarda relacin alguna con sus prcticas anteriores. En sntesis, el constitucionalismo ciego al color vive en un mundo ideolgico donde la subordinacin racial es omnipresente y, sin embargo, se hace caso omiso de ella a menos que adopte la forma de un prejuicio individual, no deliberado e irracional. Quizs el anlisis formal de raza sera una herramienta til para luchar contra el racismo si reconociera que el racismo es complejo y sistmico. Sin embargo, tal como se usa actualmente, la desconexin establecida por el concepto formal de raza contribuye a mantener los privilegios de los blancos al limitar la discusin y la consideracin de la subordinacin racial. 3. Escrutinio estricto y accin afirmativa

La invocacin del escrutinio estricto, la forma ms fuerte de revisin judicial para la igualdad de proteccin es, por lo general, fatal para la accin 82

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del gobierno basada en la raza. La doctrina del escrutinio estricto ha demostrado ser una poderosa herramienta jurdica y se ha usado habitualmente para revocar la segregacin de Jim Crow en todos los establecimientos pblicos. La distincin entre los diferentes usos de raza desarrollada en el presente artculo sugiere dos interpretaciones del escrutinio estricto. La primera es aquella utilizada en Brown v. Board of Education17, que consider a la raza como una clasificacin que subordina a los negros. Este es el concepto histrico de raza y, dentro de este contexto, la Corte acertadamente utiliz el escrutinio estricto para revisar la actividad del gobierno. La segunda interpretacin de raza en los casos de escrutinio estricto es la de City of Richmond v. J. A. Croson Co.18, donde se entiende segn el concepto formal de raza. Segn esta interpretacin, es el carcter arbitrario de las clasificaciones raciales el que debe someterse a escrutinio estricto. Dado que el concepto formal de raza es una comprensin errada de la naturaleza de la misma en Estados Unidos, la conveniencia de combinar analticamente el concepto con el escrutinio estricto est abierta a crtica. Ambas interpretaciones del escrutinio estricto se examinan a continuacin con mayor detalle, y se utilizan como base para una discusin de los programas de accin afirmativa. El concepto histrico de raza y el escrutinio estricto. La justificacin del escrutinio estricto desde el concepto histrico de raza proviene de Brown v. Board of Education, donde la Corte sentenci que la educacin segregada era intrnsecamente desigual. Esta sentencia rechaz la doctrina del concepto formal de raza de Plessy a favor de la teora de que, tal como se usaba en el contexto de la educacin, estaba dirigida a subordinar a los nios negros en edad escolar y tena ese efecto. Los casos siguientes a Brown continuaron con este enfoque: reconocieron que el uso de clasificaciones raciales para segregar era inherentemente subordinante y revocaron la gran mayora de las leyes de Jim Crow por inconstitucionales. Segn la interpretacin de Brown del escrutinio estricto, una revisin judicial intensificada debera aplicarse a todas las restricciones que limitan los derechos civiles de un grupo racial. En el contexto de la subordinacin racial de los negros, la justificacin implcita de tal revisin judicial intensificada ha sido la subordinacin racial pasada y continuada de este grupo en su totalidad. Si se sintetizan estos casos al afirmar que la raza desencadena
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347 U.S. 483 (1954). 488 U.S. 469 (1988).

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escrutinio estricto, se est utilizando raza para denotar el concepto histrico de raza. El concepto formal de raza y el escrutinio estricto. Un uso diferente de raza se emplea cuando se argumenta que el uso por parte del gobierno de cualquier clasificacin racial desencadena un escrutinio estricto. Esta versin fuerte del constitucionalismo ciego al color no ha sido adoptada todava por una mayora en la Corte Suprema, aun cuando el magistrado OConnor ha ofrecido una clara descripcin de esta posicin: La Constitucin exige que la Corte aplique un criterio estricto de escrutinio para evaluar las clasificaciones raciales... El escrutinio estricto exige que, para mantenerse, las clasificaciones raciales se determinen como necesarias y se ajusten estrictamente a la consecucin de un inters estatal imperioso19. Esta versin del escrutinio estricto racial segn la cual el uso de cualquier clasificacin racial est sujeto a escrutinio estricto sin referencia a contextos histricos o sociales se interpreta mejor como un uso del concepto formal de raza. El escrutinio estricto es desencadenado bien sea que la clasificacin est diseada para remediar los efectos de subordinacin pasada, o est diseada para oprimir a un grupo racial tradicionalmente subordinado. Este cambio del uso del escrutinio estricto para revisar la opresin gubernamental de los negros a la revisin de cualquier uso de raza nunca ha sido explcitamente confrontado por la Corte; la justificacin subyacente al cambio no ha sido discutida. Revisin judicial de la accin afirmativa. La sentencia de la Corte en City of Richmond v. J.A. Croson Co.20, demuestra con claridad que el escrutinio estricto de la raza en su acepcin formal puede limitar gravemente el espectro de reparaciones gubernamentales a la subordinacin racial constitucionalmente permisibles. Para apreciar cmo la interpretacin fuerte del concepto formal de raza difiere de la interpretacin del concepto histrico de raza, consideremos cmo el programa de accin afirmativa de Richmond puede analizarse segn ambas interpretaciones. Segn la interpretacin basada en el concepto histrico de raza, la ciudad de Richmond explicara que su programa de accin afirmativa estaba diseado para ayudar a los negros al reparar la subordinacin racial pasada y continuada. El uso que hace Richmond del concepto histrico de raza tiene
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Metro Broadcasting, Inc. v. FCC, 110 S. Ct. 2997, 3029 (1990) (OConnor, J., salvamento de voto). 488 U.S. 469 (1989).

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en cuenta el legado de discriminacin racial de esta ciudad: dado que el concepto histrico de raza incluye la subordinacin racial continuada, su uso ofrece una justificacin para una accin remedial consciente de la raza por parte del gobierno en la actualidad. En otras palabras, el uso del concepto histrico de raza es una sntesis de las justificaciones histricas y sociales de los programas de accin afirmativa conscientes de la raza. Suponiendo que el programa est bien diseado, habra una correlacin razonable entre el uso de categoras raciales y los objetivos del programa remedial. Desde luego, el concepto histrico de raza no es igual para los blancos y para los negros. La historia de la segregacin no es la historia de los negros que crean categoras raciales para legitimar la esclavitud, como tampoco es una historia de las instituciones segregadas dirigida a subordinar a los blancos. Las categoras raciales mismas, con sus temas metafricos de pureza racial blanca y contaminacin no blanca, tienen significados diferentes para negros y blancos. Si la revisin judicial ha de considerar el carcter pasado y continuado de la subordinacin racial, entonces un programa de accin afirmativa dirigido a mitigar los efectos de la subordinacin racial no debera estar automticamente sometido al mismo criterio de revisin que las leyes de segregacin de Jim Crow. La revisin judicial que utiliza un concepto histrico de raza debe ser asimtrica, debido a las historias fundamentalmente diferentes de los blancos y los negros. Contrastemos lo anterior con el enfoque basado en el concepto formal de raza el escrutinio estricto para evaluar cualquier clasificacin racial. Este criterio simtrico de revisin no puede justificarse en la historia racial, porque la historia racial est sesgada. Tampoco puede significar que la gravedad de la subordinacin racial pasada y continua ya no es importante. Si la subordinacin racial no invadiera la sociedad, entonces una revisin judicial intensificada no sera necesaria, y una revisin de base racional sera adecuada para todas la categorizaciones raciales formales. La opcin, entonces, de ignorar la historia racial y la subordinacin racial existentes al aplicar un escrutinio estricto a todas las clasificaciones raciales es, esencialmente, la decisin de utilizar nicamente el concepto formal de raza. Pero qu justifica la opcin de la Corte de utilizar el escrutinio escrito segn el concepto formal de raza? El escrutinio estricto que se desarroll originalmente en la atmsfera de los esfuerzos del gobierno por limitar los derechos civiles de los negros ha sido transformado en un escrutinio basado en el concepto formal de raza. Como resultado de ello, los programas del gobierno diseados para ayudar a los negros han sido invalidados. Esto 85

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es una perversin.21 Histricamente, la subordinacin racial ha sido el privilegio de los blancos sobre los no blancos, y un programa remedial apropiado obrara para reparar esta historia. Por el contrario, el uso del escrutinio estricto basado en el concepto formal de raza se aplica a los remedios propuestos y tiene como resultado que se declaren inconstitucionales, perpetuando as las ventajas sociales para los blancos. El apretado argumento del magistrado Scalia al final de la sentencia en el caso Croson demuestra cmo el concepto formal de raza es incapaz de dar cuenta de la historia de subordinacin de nuestro pas en el contexto de las reparaciones. El magistrado Scalia sostiene que un programa remedial neutral respecto a la raza sera constitucionalmente admisible, y ofrecera tambin ventajas para los negros. Concede que ha habido una historia de subordinacin racial pero, no obstante, defiende una reparacin dirigida nicamente a los desfavorecidos como tales. El magistrado Scalia sostiene que un programa semejante tendra el deseable efecto incidental de ayudar a personas negras, pero insiste en ignorar toda conexin histrica entre el prejuicio y la discriminacin racial. La idea de una subordinacin racial sistemtica de la pertinencia del grupo est totalmente ausente de sus consideraciones. IV. CONSTITUCIONALISMO CIEGO AL COLOR Y CAMBIO SOCIAL En esta seccin se critica el constitucionalismo ciego al color como medio y como fin para la sociedad estadounidense. Como medio, el constitucionalismo ciego al color est dirigido a educar al pueblo estadounidense al
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Como explica el magistrado Scalia el escrutinio estricto basado en el concepto formal de raza: La dificultad de superar los efectos de la discriminacin pasada no es nada comparada con la dificultad de erradicar de nuestra sociedad la fuente de tales efectos, que es la tendencia fatal para una nacin como la nuestra a clasificar y a juzgar a hombres y mujeres con base en su pas de origen o en el color de su piel. Una solucin al primer problema que agrava el segundo no es una solucin en absoluto.; Croson, 488 U.S. en 520-21 (Scalia, J., salvamento de voto). El anlisis de Scalia ignora por completo el carcter de la subordinacin racial. No es la clasificacin racial en abstracto lo que constituye el problema. Ms bien, es la asimetra del esquema de la clasificacin estadounidense lo que constituye el punto de partida para comprender la subordinacin racial. Por otra parte, incluso despus de haber adoptado la afirmacin metafrica del hipodescenso acerca de la pureza racial, Scalia negara que el contenido del hipodescenso estadounidense es la pureza racial blanca. En su opinin, es la subordinacin de los negros y de otros grupos no blancos por los blancos lo que subyace al racismo, no la naturaleza abstracta de la clasificacin. Incluso la sugerencia que hace de cmo juzgar hombres y mujeres no diferencia entre blancos y negros. El problema no ha sido histricamente los juicios que emiten los negros sobre los blancos. Han sido los juicios de los blancos sobre los negros.

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demostrar cul es la actitud apropiada frente a la raza: el fin del constitucionalismo ciego al color es una sociedad racialmente asimilada en la cual la raza no es relevante. Sin embargo, llevado demasiado lejos, el objetivo de una sociedad ciega al color tiene implicaciones perturbadoras para la diversidad cultural y racial. Otros objetivos, menos drsticos que la completa asimilacin racial, son la tolerancia y la diversidad. En esta seccin se define la tolerancia como la posicin segn la cual el multiculturalismo y el multirracialismo son males necesarios que deben ser tolerados dentro de la sociedad estadounidense. La diversidad, por otra parte, se define como la idea de que el pluralismo racial y cultural es un bien positivo. A. Medios: el modelo de no reconocimiento pblico y sus lmites El no reconocimiento de la raza por parte del gobierno tiene como propsito implcito ofrecer un modelo para el comportamiento en la esfera privada. El modelo opera tanto negativa como positivamente. El modelo negativo sugiere que el progreso social se logra de manera ms efectiva juzgando a la gente segn sus capacidades y, por consiguiente, que la toma de decisiones basada en la raza seduce a los ciudadanos a alejarse de un sistema ms legtimo basado en el mrito. El modelo negativo tiene dos problemas. El primero es la presuposicin no cuestionada de que los sistemas meritocrticos son vlidos; el segundo es la negacin implcita de cualquier valor positivo de la raza. Especficamente, el modelo negativo devala la cultura negra el concepto de raza como cultura en este artculo y presume injustificadamente la superioridad social de la cultura blanca que predomina actualmente. El modelo positivo de comportamiento siendo el no reconocimiento de la raza por parte del gobierno el ejemplo para la conducta privada tambin tiene problemas. Primero, est la imposibilidad prctica del no reconocimiento como criterio para la conducta pblica o privada. Segundo, el objetivo implcito de la asimilacin social degrada los aspectos positivos de la negritud. El constitucionalismo ciego al color no slo ofrece un modelo de conducta viciado a los ciudadanos privados, sino que su eficacia para promover el cambio social es limitada. La ceguera al color revoca las leyes segregacionistas de Jim Crow, pero no ofrece una posicin para atacar formas menos evidentes de subordinacin racial. El ideal de ceguera al color de la sociedad futura ha sido agotado desde la implementacin de Brown v. Board of Education y sus descendientes. 87

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Una versin fuerte del no reconocimiento en la esfera pblica no permitira la consideracin de la raza por parte del gobierno, excepto en un conjunto sumamente limitado de reparaciones ordenadas por los tribunales. Si se adoptara una frmula semejante, el constitucionalismo ciego al color limitara la capacidad de los estados y del Congreso de elaborar legislaciones remediales amplias dirigidas a las disparidades raciales. Un ltimo ejemplo del no reconocimiento ciego al color como algo que limita el cambio social racial se encuentra en la distincin entre lo pblico y lo privado. La combinacin de la idea de que el no reconocimiento limita la accin del gobierno, con la creencia de que existe el derecho a discriminar en la esfera privada, constituye una ideologa seductora y consistente que declara que la continuidad de la dominacin racial blanca es una norma protegida por la Constitucin. El resultado final de esta combinacin es que el cambio social racial reparar siglos de subordinacin debe tener lugar por fuera del discurso jurdico y de la esfera de la accin gubernamental. B. Fines: asimilacin, tolerancia, diversidad

El examen del constitucionalismo ciego al color como medio deja abierta la pregunta de cmo sera la sociedad ciega al color del futuro. En esta subseccin nos formularemos precisamente esta pregunta. [...] El ideal de asimilacin ciega al color busca homogeneidad en la sociedad en lugar de diversidad. Tal ideal desconoce los aspectos positivos de la raza, especialmente los componentes culturales que nos diferencian a unos de otros. Quizs no es un resultado deseable subsumir esos componentes culturales en una sociedad que reconoce los aspectos comunes. 1. Raza como cultura

La sociedad asimilativa, ciega al color, ignora y, por lo tanto, demerita a la raza como cultura. Esta incluye todos los aspectos de la cultura, la comunidad y la conciencia. Con dos notables excepciones, la Corte ha devaluado o ignorado la cultura, la comunidad y la conciencia negras. Sus sentencias utilizan la misma categora negro para designar una subordinacin sistmica (que he designado el concepto histrico de raza) as como las riquezas culturales que definen a la cultura como raza. Slo al tratar la cultura como raza como algo analticamente diferente de otros usos de raza, podemos comenzar a esclarecer el vnculo entre las prcticas culturales de los negros y su subordinacin elementos, de hecho, inseparables en la experiencia vivida de la raza. 88

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Las dos excepciones, cuando la Corte acertadamente reconoci la raza como cultura, son Metro Broadcasting Inc. v. FCC 22 y Bakke v. Regents of University of California23. En Metro Broadcasting, su ltima sentencia para la Corte, el magistrado Brennan aplic un criterio intermedio de revisin, argumentando que el deseo del Congreso de promover oportunidades de transmisin para los puntos de vista de la minora racial era un inters legtimo e importante del gobierno. Basndose en Bakke, el caso que marc un hito en la Corte respecto a sentencias de accin afirmativa sobre el ingreso a las universidades, el magistrado Brennan escribi:
Intensificar la diversidad de las transmisiones es, al menos, un objetivo gubernamental importante y es, por lo tanto, base suficiente para las polticas de propiedad de las minoras propuestas por la Comisin. As como un cuerpo estudiantil diverso que contribuye al robusto intercambio de ideas es un objetivo constitucional admisible que sustenta un programa de admisiones a la universidad consciente de raza, la diversidad de opiniones y de informacin en las ondas areas satisface importantes valores establecidos en la Primera Enmienda. Los beneficios de tal diversidad no se limitan a los miembros de los grupos minoritarios que obtienen acceso a la industria de los medios en virtud de las polticas de propiedad; por el contrario, sus beneficios redundarn a todos los miembros del pblico que los ve y escucha. Como lo estableci el Congreso, el pblico estadounidense se beneficiar de tener acceso a una mayor diversidad de fuentes de informacin24.

2.

Asimilacin y genocidio cultural

Implcita en la visin asimilativa ciega al color est la creencia de que, en ltima instancia, la raza no debera tener una verdadera importancia; debera limitarse ms bien a las categoras formales de blanco y negro, desconectadas de cualquier prctica social, econmica o cultural. No obstante, si la realidad social subyacente a la raza se entiende como algo que abarca el propio ser social, entonces el objetivo asimilativo que abolira la importancia de las categoras sociales minoritarias tiene repercusiones de gran alcance. La exitosa abolicin de negro como concepto significativo exigira abolir el carcter distintivo que le atribuimos a la comunidad, cultura y conciencia negras. La abolicin de la cultura de un pueblo es, por definicin, un genocidio cultural. En sntesis, la asimilacin como objetivo social tiene graves consecuencias potenciales para los negros y otros no blancos. A pesar de cun
22 23 24

110 S. Ct. 2997 (1990). 438 U.S. 265 (1978). 110 S. Ct. en 3010-11 (citas omitidas).

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utpico parezca, el programa asimilativo ciego al color implicara la hegemona de la cultura blanca. 3. Tolerancia ciega al color y diversidad

Como ideal social, la tolerancia es la aceptacin de la raza como un mal necesario. La diversidad, por otra parte, considera que la raza es un bien positivo. La tolerancia parece ser ms cercana al enfoque de los defensores de la ceguera al color, tales como el magistrado Scalia. Sin embargo, los comentarios del magistrado Scalia parecen tener un alcance ms limitado y estar formulados en un tono ms cnico; afirma decididamente las limitaciones constitucionales de quienes buscan poner fin al racismo, pero no ofrece nada sustancial como alternativa. En la sentencia emitida sobre City of Richmond v. J.A. Croson Co., el magistrado Scalia sugiere que se deberan enfrentar los aspectos especficos de la discriminacin pasada en trminos no raciales. Propone implementar programas remediales neutrales respecto a la raza, pero no ofrece ninguna explicacin acerca de cmo tales programas evitaran el problema mismo al que estn dirigidos la concentracin de la pobreza negra y la carencia de poder poltico de este grupo racial. Tales programa estaran condenados a ser soluciones ineficaces para los negros, o bien violaran la intencin del criterio establecido en Washington v. Davis25. En sntesis, la tolerancia como objetivo es incapaz de sugerir una mejor sociedad o mejores relaciones sociales. Bajo el objetivo de la diversidad racial, las distinciones raciales se mantendran, pero perderan sus connotaciones negativas: cada grupo hara una contribucin nica y positiva al bien social en general. La visin de la diversidad tiene lmites sutiles e importantes. Como se articula habitualmente, la diversidad se basa en la existencia de la raza tal como se da actualmente, una combinacin de subordinacin, cultura negra y desconexin ciega al color. Sin ms, la diversidad acepta los lmites prevalecientes y las prcticas raciales sociales, incluyendo la regla del hipodescenso. La presuposicin de que es posible identificar las clasificaciones raciales de negro y blanco, considerarlas aparte de su contexto social, y luego hacer de estas mismas categoras raciales la base de una prctica social positiva, es infundada. Sin un claro compromiso social con una nueva forma de pensar la naturaleza de las categoras raciales y abolir su estructura subyacente de subordinacin, la poltica de la diversidad seguir siendo incompleta.
25

426 U.S. 229 (1975).

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La dificultad de transformar las categoras raciales tradicionales en una construccin positiva puede verse en la construccin de blanco. Una de las dimensiones cruciales de blanco es el privilegio racial. Blanco se convierte en un asunto poltico cuando se desafa una posicin de dominacin fuertemente arraigada. Una dimensin diferente de blanco es el legado tnico o nacional. Los orgenes tnicos de los emigrantes europeos norteamericanos blancos se aceptan y a menudo se adoptan, aun cuando no siempre se califican de raciales; lo blanco como dominacin racial se yuxtapone en buena medida y, en algunos casos, supera, a la experiencia tnica. En efecto, parte de la violencia racial explcita ms profundamente arraigada y de las afirmaciones de inferioridad racial han provenido de enclaves tnicos blancos. La etnia europea tiene una existencia social aparte de la dominacin racial, pero la separacin de la subordinacin racial de tal etnia puede ser un proyecto poltico y social complejo. Uno de los problemas implcitos en estos debates es el de la autoidentificacin cultural cuando no se reclama una identidad tnica especfica. Si uno se identifica sencillamente como blanco estadounidense, sin una identidad tnica o racial particular, el modelo que he sugerido de blanco como un privilegio racial reificado no suministra ninguna identidad particularizada. El objetivo de la diversidad en la esfera pblica tiene un precio social. La diversidad, en sentido restringido, no desafa realmente la prctica racial existente sino, ms bien, busca acomodar las divisiones raciales actuales al formularlas bajo un aspecto positivo. Con excesiva frecuencia, la discusin de la diversidad no se dirige a su principal problema, la transformacin de las categoras existentes de dominacin en una formacin social positiva, completamente diferente. V. UNA ALTERNATIVA AL CONSTITUCIONALISMO CIEGO AL COLOR

A. Requisitos mnimos para un enfoque revisado a la raza La tesis central de este artculo es que el constitucionalismo actual, ciego al color, apoya la supremaca de los intereses blancos y debe ser considerado, por lo tanto, como racista. No hay una justificacin legtima para el rechazo automtico de toda consideracin de raza por parte del gobierno. Sin embargo, el escrutinio estricto no debe abandonarse completamente, dada 91

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su eficacia como arma contra la segregacin en aos pasados. En particular, veremos que una retrica de los derechos contina siendo un aspecto vital de la lucha contra el racismo. En esta seccin, por consiguiente, sugerimos algunos requisitos mnimos para una aproximacin constitucional alternativa a la raza. Primero, cualquier enfoque revisado a la raza y a la Constitucin debe reconocer explcitamente que la raza no es un fenmeno sencillo y unitario. Por el contrario, como lo mostramos antes, la raza es una formacin social nica con sus propios significados, comprensiones, discursos y marcos de interpretacin. Como categora social construida con mltiples significados, la raza no puede aislarse fcilmente de la experiencia social vivida. Ms an, la raza no puede describirse y comprenderse legtimamente de acuerdo con el discurso jurdico. Cualquier esfuerzo por comprender su naturaleza debe ir ms all del formalismo jurdico. Segundo, la jurisprudencia constitucional sobre la raza debe acomodar los legtimos esfuerzos del gobierno por reparar los privilegios raciales de los blancos. La Corte Suprema no slo debe reconocer las mltiples dimensiones de la raza en abstracto, sino tambin permitir expresamente que se consideren los diferentes aspectos de la raza en las sentencias judiciales y en la legislacin. Ms an, cualquier programa constitucional debe reconocer el genocidio cultural implcito en el desarrollo de una sociedad ciega al color, y reconocer la importancia de la cultura, la comunidad y la conciencia negras. Debido a la autntica preocupacin de que cualquier cambio en la doctrina pueda debilitar la lucha contra la opresin racial, la Corte debe mantener todas las garantas constitucionales existentes para las minoras raciales contra el resurgimiento del movimiento a favor de la supremaca blanca. La igualdad de proteccin y el debido proceso deben ser fortalecidos como barreras ideolgicas y polticas contra Jim Crow y las variantes segregacionistas de la supremaca blanca, en lugar de transformarlas en barreras contra los esfuerzos legtimos del gobierno por reparar la subordinacin racial. Finalmente, un enfoque revisado a la raza debe reconocer la naturaleza sistmica de la subordinacin en la sociedad estadounidense. Los esfuerzos de la Corte Suprema por interpretar las clusulas de igualdad de proteccin y de debido proceso se han referido a la raza, el gnero, la sexualidad y la clase. Hasta la fecha, la Corte ha considerado estos fenmenos como desprovistos de relacin entre s, pero la subordinacin racial est inherentemente conectada con otras formas de subordinacin. El profundo contexto social en el 92

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que se encuentran interrelacionadas ha comenzado a atraer cada vez mayor atencin... 1. El libre ejercicio de la religin y contra su establecimiento: ceguera a la religin y al color

Existe un cuerpo de doctrina constitucional que sugiere un enfoque ms sutil a la revisin constitucional. Las clusulas referentes a la religin en la Primera Enmienda las clusulas atinentes al libre ejercicio y al establecimiento de la religin ofrecen una posible analoga que incluye algunos de los criterios delineados antes en conexin con la raza. Las recientes sentencias de la Corte sobre religin revelan una diferencia cualitativa entre la actitud que adopta hacia la religin y la que adopta hacia la raza. En asuntos concernientes a la relacin entre la iglesia y el Estado, la Corte ha rechazado un criterio ciego a la religin para efectos de la actividad gubernamental. Esto es, la Corte reconoce la importancia de la afiliacin religiosa para muchos estadounidenses, y no considera como uno de sus objetivos disminuir o erradicar la institucin de la religin de la vida de los estadounidenses. Aun cuando algunos han argumentado que la ceguera a la religin es el papel que debe asumir el gobierno, sus argumentos no han prevalecido, ni en la imaginacin pblica, ni en la Corte. Por el contrario, la Corte ha procedido segn dos lneas de argumentacin dictadas por la Constitucin promover el libre ejercicio de la religin e impedir el establecimiento de una en particular. Estos dos enfoques, aun cuando diferentes desde el punto de vista doctrinario, y discutidos separadamente en las sentencias judiciales, se encuentran lgicamente relacionados como contrarios tericos. Los casos sobre el libre ejercicio de la religin estn animados por la actitud de que la religin y la prctica religiosa son aspectos importantes y valiosos de la experiencia humana. B. Jurisprudencia sobre religin como modelo para la jurisprudencia sobre raza

Las sentencias basadas en las clusulas sobre el libre ejercicio y el establecimiento de la religin ofrecen un modelo de adjudicacin constitucional en el mbito de la raza que puede sustituir al modelo de la ceguera al color. La jurisprudencia sobre raza de la Corte Suprema no tiene siquiera un mnimo de la deferencia encontrada en su jurisprudencia sobre la religin. Una 93

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vez que apreciamos el carcter complejo y socialmente arraigado de la raza, sin embargo, podemos ver la preocupacin y consideracin implicada en la revisin judicial de las sentencias sobre la raza como algo similar a aquellas implicadas en la interpretacin de las clusulas sobre la religin. Si los casos religiosos son intelectual y emocionalmente insatisfactorios, representan al menos un esfuerzo serio de parte de la Corte por confrontar un complejo de problemas sociales con distinciones jurdicas matizadas e histricamente fundamentadas. Una vez reconocido el contexto histrico de la subordinacin racial, las reparaciones que consideran explcitamente la raza se tornan constitucionalmente posibles. En lugar de un discurso restringido sobre la legitimidad del uso de raza, se posibilita una discusin ms mesurada acerca del criterio apropiado de revisin. Los problemas atinentes a las reparaciones raciales, as como las sentencias acerca de la relacin entre la iglesia y el Estado, pueden entonces discutirse como decisiones de poltica, y no como estudios complejos sobre la revisin judicial del proceso democrtico. La raza como cultura, con su amplio espectro de referencias sociales y culturales, hace posible una forma del libre ejercicio de los aspectos positivos de la raza reconocer las culturas negra y blanca como aspectos legtimos del tejido social estadounidense. Ms an, el libre ejercicio de la raza permitira, dentro de lmites apropiados, abrir la discusin e implementacin de las reparaciones gubernamentales de manera que confrontara el legado histrico de la discriminacin racial. Se protegeran tambin la cultura, comunidad y conciencia de las minoras raciales estadounidenses. Las culturas europeas norteamericanas seran tambin reconocidas y respetadas, desde luego, aun cuando su existencia no ha sido confrontada de la misma manera que la cultura negra. As como permitir el libre ejercicio de la religin no equivale, en teora, a promover ninguna religin en particular, sino slo el reconocimiento del respeto por la prctica de la religin, de igual manera el libre ejercicio de la raza como cultura no sera la promocin del racismo. Hay tambin un establecimiento anlogo para la raza. Lo inadmisible lo que el gobierno no puede establecer es la subordinacin racial y la supremaca blanca: el uso del concepto de posicin racial o del concepto formal de raza para establecer dominacin, jerarquas y explotacin. Las consideraciones conjuntas del establecimiento de raza y de su libre ejercicio estn mezcladas en nuestra existencia social. El libre ejercicio de algunos aspectos de una cultura blanca puede superponerse o coincidir con la dominacin racial. Los esfuerzos dirigidos a abolir la dominacin interfe94

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rirn, por lo tanto, con el libre ejercicio de la raza en estos casos. La sugerencia proveniente de los casos sobre religin acerca de cmo abordar este conflicto es que las dos discusiones la de la subordinacin racial y la de la cultura negra pueden ser consideradas conjuntamente. Cualquier problema debe ser confrontado dentro de su contexto particular, prescindiendo de la compulsin doctrinaria a satisfacer todos los aspectos de la subordinacin racial o del respeto por una cultura racial-tnica. VI. CONCLUSIN Al regresar al escrutinio estricto como nico principio de igualdad de proteccin para la revisin judicial de la raza, los constitucionalistas ciegos a la raza hacen que la Corte Suprema corra el riesgo de perpetuar el racismo y debilite su propia legitimidad. En este artculo se invoca un paralelo entre el moderno movimiento a favor de los derechos civiles y la primera Reconstruccin; las sentencias de la Corte Suprema sobre derechos civiles emitidas en 1989 son el equivalente del Compromiso de 1877, que puso fin a la primera Reconstruccin. Al concentrarse en el concepto formal de raza e ignorar la realidad de la subordinacin racial, la Corte, en esta poca de la segunda post-Reconstruccin, corre el riesgo de establecer un nuevo equivalente de Plessy v. Ferguson26. Habra, sin embargo, un segundo paralelo para la Corte. El mayor peligro que enfrenta actualmente es que confrontar la misma prdida de legitimidad que confront la Corte presidida por Taney despus de Dred Scott. Los Estados Unidos entran ahora en una poca de diversidad cultural ms extensa que la de cualquier otra poca en su historia. En el pasado, la hegemona racial blanca no fue esencialmente controvertida. La Corte enfrenta actualmente un conjunto de problemas mucho ms complejos. Cualquiera que haya sido la validez en 1896 del comentario del magistrado Harlan acerca de Plessy nuestra Constitucin es... ciega al color este concepto es inadecuado para manejar el pas actual, racialmente estratificado, culturalmente diverso y econmicamente dividido. La Corte debe desarrollar nuevas perspectivas sobre la raza y la cultura, o corre el peligro de perder legitimidad y pertinencia en un mbito crucial de preocupacin social.

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163 U.S. 537 (1896).

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KIMBERL WILLIAMS CRENSHAW I. INTRODUCCIN

En 1984, el presidente Ronald Reagan sancion un proyecto de ley que creaba la Comisin para el da festivo federal en honor a Martin Luther King, Jr. La tarea de la Comisin no sera fcil. Aun cuando el cumpleaos de King haba llegado a simbolizar el masivo movimiento social que surgi de los esfuerzos de los afroestadounidense por terminar la larga historia de opresin racial en Estados Unidos,1 la primera observancia del festivo tendra lugar en un momento en que habra de enfrentar dos obstculos perturbadores: primero una disparidad socioeconmica constante, si no creciente, entre las razas,2 y, segundo, una administracin hostil, empeada en cambiar el camino de las

Utilizar afroestadounidense y negro de manera intercambiable... La designacin de los norteamericanos de ascendencia africana ha tenido un trasfondo poltico a travs de la historia. Actualmente algunos prefieren afronorteamericano porque es ms especfico culturalmente e histricamente ms comprehensivo que los trminos tradicionales que nos categorizan como el Otro de los Estados Unidos. Existen disparidades continuadas entre los afroestadounidenses y los blancos en prcticamente todas las categoras mensurables. En 1986, la tasa de pobreza afroestadounidense se encontraba en el 31 por ciento, comparada con el 11 por ciento para los blancos. Entre 1981 y 1985, el desempleo de los negros alcanz un 17 por ciento, comparado con 7.3 por ciento para los blancos. En 1986, aproximadamente el 44 por ciento de los nios negros vivan en la pobreza. Los negros constituyen el 60 por ciento de la clase marginada urbana en los Estados Unidos. La posicin socioeconmica de los afroestadounidenses en la sociedad estadounidense en realidad ha declinado en las ltimas dos dcadas. El promedio de ingresos familiares anual para los afroestadounidenses cay en 9 por ciento de la dcada de los aos setenta a la de los ochenta. Desde 1969, la proporcin de hombres negros entre 25 y 35 aos que ganaban menos de US$5.000 al ao aument del 8 al 20 por ciento. La matrcula de los afroestadounidenses en las universidades tambin est decayendo. El declive de la posicin de los afronorteamericanos ha sido paralelo a un aumento de la hostilidad racial abierta.

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reformas de los derechos civiles que muchos consideran responsables del progreso de este movimiento.3 La Comisin enfrentaba, sin embargo, una dificultad ms esencial: centrarse en las continuadas disparidades entre los negros y los blancos poda no ser algo que ameritara celebrarse, sino ms bien una estridente crtica del fracaso de los Estados Unidos de cumplir su promesa de igualdad racial. No obstante, tal crtica desconocera el progreso efectivamente ocurrido, un progreso representado por el propio da festivo. Autores tanto de izquierda como de derecha, sin embargo, han comenzado a dudar de la continuada vitalidad de este trillado tema. La posicin de la Nueva Derecha, articulada por miembros del gobierno de Reagan y por acadmicos neoconservadores, tales como Thomas Sowell, es que el objetivo del movimiento a favor de los derechos civiles la extensin de una igualdad formal a todos los estadounidenses con independencia de su color ya ha sido logrado y, por ende, la visin de una lucha continuada bajo la bandera de los derechos civiles no es apropiada. La posicin de la Nueva Izquierda, presentada en el trabajo de acadmicos afiliados a la conferencia sobre Critical Legal Studies (en lo sucesivo CLS), desafa tambin la percepcin de que la lucha por los derechos civiles represente una marcha larga y constante hacia la transformacin social. Los acadmicos de CLS no tienen desacuerdos significativos acerca del objetivo de igualdad racial; slo afirman el carcter bsicamente contraproducente de buscar este objetivo a travs del uso de derechos legales. En efecto, tales estudios sostienen que incluso el compromiso con el discurso de los derechos es incompatible con una estrategia ms amplia de cambio social. Consideran que, en ltima instancia, la extensin de los derechos pese a que quizs proporcione vigor a la lucha poltica o genere aparentes victorias a corto plazo legitima la propia desigualdad racial y la opresin que se propone remediar. El presente artculo se opone a las crticas, tanto de la Nueva Izquierda como de la Nueva Derecha, al movimiento a favor de los derechos civiles.

Las principales reformas de los derechos civiles son la Ley de Derechos Civiles de 1964, la Ley de Derechos de Sufragio de 1965, las enmiendas XIII-XV de la Constitucin de los Estados Unidos; 42 U.S.C. 1981, 1983, 1985 (1982); la Orden Ejecutiva No. 11.246 y las disposiciones de la Comisin sobre Igualdad de Oportunidades de Empleo, 29 C.F.R. 1600-1691 (1987). Algunos estudiosos han criticado el desarrollo general de la Ley de Derechos Civiles durante la ltima dcada, postulando que hemos llegado al final de la Segunda Reconstruccin. Vase, en general, D. Bell. And We Are Not Saved (1987); Bell, The Supreme Court, 1984 TermForeword: The Civil Rights Chronicles, en Harvard Law Review 99 (1985): 4.

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II. EL ATAQUE DE LA NUEVA DERECHA: LOS DERECHOS CIVILES COMO POLTICA A. La ofensiva neoconservadora El gobierno de Reagan lleg a Washington en 1981 con una agenda profundamente hostil a las polticas de derechos civiles de las dos dcadas anteriores. El fundamento principal de esa hostilidad era una concepcin formalista, ciega al color, de los derechos civiles, la cual haba sido desarrollada en los centros de estudio neoconservadores durante los aos setenta. La doctrina neoconservadora destaca las polticas de derechos civiles especficas de raza como una de las ms importantes amenazas al sistema poltico democrtico. Al hacer nfasis en la necesidad de implementar polticas estrictamente neutrales respecto al color, esta concepcin hace un llamado a revocar la accin afirmativa y otras polticas remediales especficas de raza, urge poner fin a reparaciones basadas en clase y solicita al gobierno limitar tales reparaciones a lo que denomina las vctimas reales de la discriminacin. Estos fervientes intentos por cambiar la orientacin de la Ley de Derechos Civiles generaron especulaciones segn las cuales el gobierno de Reagan tena una posicin en contra de los negros y se opona ideolgicamente a los derechos civiles. Sin embargo, el gobierno neg que la animadversin racial motivara su campaa. Lejos de considerarse como oponentes de los derechos civiles, Reagan y otros funcionarios de su administracin al parecer se consideraban como los verdaderos abogados de los derechos civiles, por cuanto buscaban restablecer el significado original de los mismos. El acadmico neoconservador Thomas Sowell es quizs quien mejor articula la filosofa implcita en las polticas de la Nueva Derecha sobre raza y derecho. Sowell presenta la lucha neoconservadora contra las polticas prevalecientes de derechos civiles, nada menos que como un intento por restablecer el derecho a su lugar adecuado e impedir que la sociedad estadounidense caiga en el fascismo4. Sugiere que la creciente popularidad de los grupos de odio blancos es evidencia de la inestabilidad causada por polticas de derechos civiles carentes de previsin. Para Sowell, el crecimiento del sentimiento contra los negros es una reaccin comprensible a una visin que amenaza con debilitar las instituciones democrticas, deslegitimar el sistema judicial y desmoralizar al pueblo estadounidense.
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Vase T. Sowell, Civil Rights: Rhetoric or Reality?, 1984, p. 116.

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La culpable en esta lucha pica es una idea poltica a la que Sowell denomina la visin de los derechos civiles. A su juicio, esta visin se desarroll cuando los lderes del movimiento a favor de los derechos civiles cambiaron su objetivo original de obtener un trato igual bajo la ley por una exigencia de igualdad de resultados a pesar de autnticas diferencias en capacidad, lo cual deslegitim las pretensiones del movimiento en una sociedad democrtica. De acuerdo con Sowell, la visin actual de los derechos civiles no tiene nada que ver con la obtencin de los mismos, porque, en realidad, la batalla por los derechos civiles fue luchada y ganada a un gran costo hace ya muchos aos5. La crtica central de Sowell es que los visionarios han intentado infundirle al derecho su propia interpretacin poltica, a la que caracteriza como algo distinto y ajeno al verdadero significado de los derechos civiles. Argumenta que, aun cuando estos visionarios han luchado y se han sacrificado en nombre de esos derechos, merecen sin embargo ser censurados por debilitar la estabilidad de la sociedad estadounidense a travs de la politizacin del derecho. Sowell seala a la rama judicial como merecedora de particular reproche. Los jueces, segn Sowell, han desconocido la comprensin original del Ttulo VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 y han impuesto, en su lugar, sus propias concepciones polticas. B. Una crtica de la crtica: la indeterminacin del discurso de los derechos civiles

Dada la gravedad de estas acusaciones, especialmente de aquellas contra la rama judicial, se esperara que la demostracin de subversin ofrecida por Sowell fuese sustancial. Sus repetidas acusaciones de que la ley ha sido subvertida suscitan la expectativa de que identificar eventualmente alguna versin determinada, claramente discernible, de tal ley. La verdadera ley de Sowell presuntamente se apartara de las polticas raciales y, sin embargo, las controlara, sin estar influenciada por factores polticos inapropiados. No obstante, la nica prueba que ofrece Sowell de que la ley ha sido subvertida, reside en la suposicin de que tal subversin es autoevidente. Sowell no consigue sustanciar sus acusaciones porque no puede decirnos ni cul es la verdadera ley ni si alguna vez sta ha existido en la forma en que lo sostiene. Sencillamente adopta el lenguaje de los textos en contra de la discriminacin, establece su propio significado de los mismos e ignora prop5

d., p. 109.

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sitos e interpretaciones que lo contradicen. En este caso, Sowell, al parecer sin darse cuenta de ello, se limita a adoptar un aspecto de una tensin que recorre el derecho contra la discriminacin la tensin entre la igualdad como proceso y la igualdad como resultado. Este conflicto bsico ha dado lugar a dos visiones retricas diferentes en el cuerpo del derecho contra la discriminacin, las cuales denomino la concepcin extensiva y la concepcin restrictiva. La concepcin extensiva hace nfasis en la igualdad como resultado y busca consecuencias reales para los afroestadounidenses. Interpreta el objetivo del derecho contra la discriminacin como la erradicacin de las condiciones sustantivas de la subordinacin negra e intenta conseguir el apoyo del poder institucional de los tribunales para promover el objetivo nacional de erradicar los efectos de la opresin racial. La visin restrictiva, que se da de manera simultnea con la visin extensiva, trata a la igualdad como un proceso, restndole importancia a los resultados reales. El objetivo principal del derecho contra la discriminacin, segn esta concepcin, consiste en impedir que se cause dao en el futuro ms que en reparar las manifestaciones presentes de injusticias pasadas. Causar dao, por otra parte, se considera primordialmente como acciones aisladas contra personas individuales y no como una poltica social en contra de todo un grupo. La visin restrictiva tampoco contempla que los tribunales desempeen algn papel en la reparacin de los daos ocasionados por el pasado racista de los Estados Unidos, a diferencia de simplemente controlar a la sociedad para eliminar un conjunto restringido de prcticas discriminatorias proscritas. Ms an, incluso cuando encuentra injusticias, los esfuerzos por remediarla deben ser balanceados con los intereses de los trabajadores blancos, los cuales operan como un lmite, pese a que, en realidad, stos fueron creados por la subordinacin de los negros. La inocencia de los blancos pesa ms que las injusticias cometidas en el pasado contra los negros o que los beneficios derivados por los blancos de tales injusticias. En sntesis, la visin restrictiva busca proscribir nicamente cierto tipo de actos de subordinacin y slo cuando otros intereses no resulten afectados por ello. Aun cuando la tensin entre la visin extensiva y la restrictiva recorre todo el derecho contra la discriminacin, Sowell ignora la complejidad del problema al declarar, sencillamente, que la igualdad como proceso no guarda relacin alguna con la igualdad de resultados. Como lo revelan las visiones extensiva y restrictiva del derecho contra la discriminacin, simplemente no existe una interpretacin autoevidente de los derechos civiles inherente a sus 101

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propios trminos. Ms bien, hay interpretaciones especficas procedentes, en gran parte, de la concepcin del mundo del intrprete. Para creer, por ejemplo, como lo hace Sowell, que polticas neutrales respecto a la raza representan los nicos medios legtimos y efectivos de asegurar una sociedad racialmente igualitaria, es necesario suponer no slo que existe una nica funcin apropiada del derecho, sino que ya existe una sociedad racialmente equitativa. En este mundo, una vez que el derecho haya desempeado su funcin propia de asegurar la igualdad de proceso, las diferencias de resultados entre grupos no reflejarn la discriminacin del pasado, sino diferencias reales entre los grupos que compiten por recompensas sociales. Sin verse obstaculizada por prejuicios irracionales contra grupos identificables, y sin las restricciones de preferencias impuestas por el gobierno, la competencia garantizar que cualquier estratificacin de grupo slo reflejar los efectos cumulativos de las decisiones racionales de los empleadores de contratar los mejores trabajadores al menor costo. De este modo, las privaciones y opresin del pasado sern, de alguna manera, eliminadas del presente. Slo en una sociedad semejante, donde todas las otras funciones sociales operan de manera no discriminatoria, la igualdad del proceso constituira una igualdad de oportunidades. Sin embargo, esta fe en la ceguera al color y en la igualdad del proceso no tendra ningn sentido en una sociedad en la cual hay grupos identificables, de hecho, tratados histricamente de manera diferente y en la cual los efectos de esta diferencia de trato se extienden al presente. Si se pensara que los empleadores haban sido influenciados por factores diferentes del desempeo real de cada aspirante al empleo, sera absurdo confiar en sus decisiones como evidencia de evaluaciones reales del mercado. Los argumentos de que las diferencias en posicin econmica no pueden ser remediadas o que son legtimas porque reflejan una inferioridad cultural y no racial, tendran que ser rechazados. De este modo, las desventajas culturales mismas seran consideradas como consecuencia de la discriminacin histrica. No podemos considerar los resultados como una medida justa del mrito, puesto que, con ello, se reconocera que no todas las personas han tenido un comienzo igual. Sera evidente que las instituciones han adoptado polticas discriminatorias para producir resultados dispares, de manera que sera necesario confiar en los resultados para determinar si estas polticas discriminatorias han sido exitosamente desmanteladas. Estas dos visiones de la sociedad corresponden a aquellas sostenidas por Sowell y los visionarios de los derechos civiles. En cada visin, todos los argumentos acerca de lo que de hecho es el derecho parten de la premisa de lo que ste debera ser, dada una particular concepcin del mundo. Como lo ha suge102

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rido Sowell, el conflicto no surge de la confrontacin entre el verdadero significado del derecho y una versin bastarda del mismo, sino ms bien entre dos interpretaciones de la sociedad. As, aun cuando intentan reclamar para s un lugar apoltico desde el cual acusan a los visionarios de los derechos civiles de subvertir el derecho a travs de la poltica, los neoconservadores dependen tambin de sus propias interpretaciones polticas para dar significado a sus respectivos conceptos de los derechos y la opresin. El derecho mismo no dictamina cul de las diversas visiones ser adoptada como base interpretativa. La eleccin entre diversas visiones y los valores que residen en ellas no est guiada por ningn principio de organizacin determinado. Por consiguiente, Sowell carece de una base a partir de la cual pueda argumentar que los remedios fundados en la raza y orientados a resultados son perversiones polticas del derecho y que su preferencia, los remedios ciegos al color y orientados al proceso, no lo es. C. El dilema de los electores

La aprobacin de las leyes de derechos civiles propici la impresin de que los Estados Unidos haban avanzado decididamente en el desmantelamiento de la opresin de los negros. Sin embargo, la fanfarria que acompa la aprobacin de estas leyes cre una expectativa que la legislacin no satisfaca ni poda satisfacer. En efecto, sta incluy y ocult contradicciones que generaron conflictos, visiones opuestas y la actual vacuidad del derecho contra la discriminacin. Dado que el derecho contra la discriminacin contiene a la vez la visin extensiva y la restrictiva, la igualdad de oportunidades puede referirse a cualquiera de ellas. Esta incertidumbre significa que la adopcin por parte de la sociedad de una retrica de la igualdad racial no conlleva, por s misma, el compromiso de poner fin a la desigualdad por motivos de raza. En la medida en que se cree que el derecho contra la discriminacin es ciego al color, la retrica de la igualdad de oportunidades constituye un obstculo formidable a los esfuerzos para aliviar las condiciones derivadas de la supremaca blanca. En sntesis, los propios trminos utilizados para proclamar la victoria contienen en s mismos la semilla de la derrota. Exigir igualdad de oportunidades no es exigir nada especfico, porque igualdad de oportunidades ha asimilado tanto la exigencia como el objeto de la misma. Ella consiste en participar en un discurso abstracto que contiene la fuerza moral del movimiento as como la estabilidad de las instituciones e intereses a los que ste se opone. 103

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La adopcin de la retrica ambivalente del derecho de la igualdad de oportunidades por parte de la sociedad ha hecho ms difcil para los negros dar un nombre a su realidad. Ya no existe un perpetrador, un discriminador claramente identificable. La sociedad ha adoptado la retrica de la igualdad de oportunidades sin cumplir su promesa; al crear una ruptura con el pasado, ha sentado las bases de la tesis de los neoconservadores segn la cual las inequidades presentes no pueden ser el resultado de prcticas discriminatorias, porque esta sociedad ya no discrimina a los negros. El derecho de la igualdad de oportunidades puede haber debilitado tambin el frgil consenso contra la supremaca blanca. En la medida en que el objetivo de la igualdad racial se conceba como la remocin de las barreras formales impuestas contra la participacin de los negros, las reformas parecen haber tenido xito. Hoy en da, la pretensin de que la igualdad de oportunidades no existe todava para los negros estadounidenses puede caer en odos sordos; odos ensordecidos por las repetidas declaraciones de que la igualdad de oportunidades existe. Las barreras formales han constituido uno de los aspectos principales de la subordinacin histrica de los afroestadounidenses y su eliminacin tuvo un gran significado. En efecto, la retrica de la igualdad de oportunidades deriva su poder del hecho de que la gente puede sealar cambios reales que acompaaron su aparicin. No obstante, lo que a primera vista parece un compromiso inequvoco contra la discriminacin, oculta muchos intereses conflictivos y contradictorios. En el derecho contra la discriminacin, los intereses en conflicto de hecho refuerzan la organizacin social existente, moderada en la medida necesaria para equilibrar el desafo de los derechos civiles con los muchos intereses que an se privilegian sobre ellos. El reconocimiento de parte de los defensores de los derechos civiles de que se requieren cambios institucionales ms profundos aparece justamente cuando los cambios formales han comenzado a convencer a la gente de que ya se ha hecho suficiente. En efecto, casos recientes ilustran que el compromiso de la rama judicial con la igualdad racial ha disminuido considerablemente. El vacilante compromiso de los tribunales y de muchos blancos con la lucha contra la discriminacin puede no ser el nico efecto deletreo de las reformas de los derechos civiles. El dao duradero debe medirse por la medida en que unas ganancias limitadas obstaculizan los esfuerzos de los afroestadounidenses por nombrar su realidad y ser capaces de comprometerse en acciones colectivas en el futuro. El peligro de adoptar la retrica de la igualdad de oportunidades tal como ha sido presentada, es que los electores incorpo104

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ran conceptos jurdicos y filosficos que tienen una historia desigual y una trayectoria impredecible. Si los electores de los derechos civiles permiten que su propia conciencia poltica sea sustituida completamente por el discurso ambiguo del derecho contra la discriminacin, ser difcil que defiendan sus autnticos intereses contra aquellos cuyos intereses se apoyan en visiones opuestas que emplean tambin el mismo discurso. Al parecer, la lucha consiste en mantener una concepcin del mundo contextualizada y especfica que refleje la experiencia de los negros. La pregunta sigue siendo si la reforma por va del derecho excluye esta posibilidad. III. EL ATAQUE DE LA NUEVA IZQUIERDA: LA FUNCIN HEGEMNICA DEL DISCURSO DE LOS DERECHOS Varios acadmicos relacionados con el movimiento de los CLS han ofrecido anlisis crticos del derecho y de la reforma jurdica que suministran un amplio marco para explicar cmo esta ltima contribuye a enmascarar y legitimar una continua desigualdad racial. Los crticos presentan al derecho como una serie de construcciones ideolgicas que apoyan la organizacin social existente al convencer a las personas de que las cosas son, a la vez, inevitables y bsicamente justas. En consecuencia, la reforma jurdica no puede ser la va para reestructurar la sociedad de manera fundamental. Sin embargo, sta es una teora general cuya utilidad es limitada dentro del contexto de los derechos civiles, toda vez que no le otorga suficiente atencin a la dominacin racial. Distanciados de la realidad de la opresin y sus abrumadoras restricciones, los crticos no pueden comprender cabalmente las opciones confrontadas por el movimiento de los derechos civiles y, menos an, recomendar soluciones para sus problemas actuales. A. La visin crtica En trminos generales, los acadmicos de los CLS han emprendido un anlisis de la ideologa y el discurso jurdico como artefactos sociales que funcionan para recrear y legitimar la sociedad estadounidense. Para descubrir el carcter contingente del derecho, los estudiosos de CLS analizan la doctrina jurdica para revelar tanto sus inconsistencias internas (generalmente exponiendo la incoherencia de los argumentos jurdicos) como sus inconsistencias externas (a menudo descubriendo las concepciones del mundo inherentemente paradjicas y polticas imbricadas en la doctrina jurdica). Una vez han expuesto las deficiencias de la doctrina jurdica, estos acadmicos proceden a examinar el carcter poltico de las opciones adoptadas en nombre de la doc105

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trina. Esta forma de anlisis revela las formas mediante las cuales la ideologa jurdica ha ayudado a crear, apoyar y legitimar la actual estructura de clases en los Estados Unidos. 1. El papel de la ideologa jurdica

En parte, los acadmicos crticos derivan su idea de la ideologa jurdica de la obra de Antonio Gramsci, terico italiano neomarxista, quien desarroll un enfoque de la comprensin de la dominacin que trasciende algunas de las limitaciones de las explicaciones marxistas tradicionales. Al examinar la dominacin como una combinacin de coercin fsica y control ideolgico, Gramsci articul el concepto de hegemona; es decir, los medios a travs de los cuales un sistema de actitudes y creencias, que impregna tanto la conciencia popular como la ideologa de las elites, refuerza la organizacin social y convence a las clases dominadas de que el orden existente es inevitable. El concepto de hegemona permite a estos acadmicos explicar la continuada legitimidad de la sociedad estadounidense, al revelar cmo la conciencia jurdica induce a la gente a aceptar o a consentir su propia opresin. Aun cuando las estructuras sociales de pensamiento han sido construidas por las elites a partir de un universo de posibilidades, la gente las reifica y las reviste con la ilusin de la necesidad. El derecho es un rasgo esencial de esta ilusin, pues encarna y refuerza presunciones ideolgicas acerca de las relaciones humanas que la gente acepta como naturales e incluso como inmutables. La gente vive su vida, resuelve conflictos, e incluso se percibe a s misma en referencia al derecho. Al aceptar los lmites del derecho y ordenar sus vidas conforme a sus categoras y relaciones, la gente piensa que est confirmando la realidad; el modo en que deben ser las cosas. Sin embargo, al aceptar la concepcin del mundo implcita en el derecho, las personas tambin se ven limitadas por su cortedad conceptual. As, el conflicto y el antagonismo son contenidos: la legitimidad del orden en su conjunto nunca se cuestiona. Al relacionar esta idea con las limitaciones del derecho contra la discriminacin, Alan Freeman argumenta que las reformas jurdicas surgidas a partir del movimiento de los derechos civiles se vieron gravemente limitadas por las restricciones ideolgicas del derecho, dictadas por necesidades bsicas para la preservacin de la estructura de clases6. Estos pilares ideolgicos de la estructura de clase fueron, a la vez, depositarios de la dominacin racial y
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Ver Freeman, Antidiscrimination Law: A Critical Review, en The Politics of Law: A Progressive Critique, 1982, p. 96.

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obstculos para una reordenacin fundamental de la sociedad. El argumento central de Freeman es que las graves limitaciones de la reforma jurdica fueron dictaminadas por la funcin legitimadora del discurso jurdico. Si el derecho opera para reforzar una visin del mundo segn la cual las cosas deben ser como son, entonces no puede ser el medio eficaz para cambiar el orden establecido. Algunos crticos consideran el papel destructivo de la retrica de los derechos como otro sntoma de la funcin legitimadora del derecho. Mark Tushnet ha ofrecido una cudruple crtica de los derechos:
(1) Una vez que se identifica aquello que cuenta como un derecho en un contexto especfico, invariablemente ocurre que ese derecho se torna inestable; cambios importantes pero relativamente menores en el contexto social pueden determinar que resulte difcil sostener la pretensin de que un derecho est implicado. (2) En algunos contextos, la tesis de que un derecho est implicado no produce consecuencias determinadas. (3) El concepto de derechos convierte falsamente en una abstraccin vaca (reifica) experiencias reales que deberamos valorar por s mismas. (4) El uso de los derechos en el discurso contemporneo impide el avance de fuerzas sociales progresistas...7

El primero y el segundo argumento de Tushnet cristalizan los dilemas doctrinarios que enfrenta la comunidad de los derechos civiles. La doctrina contra la discriminacin no ofrece por s misma resultados determinados. Para dar significado a los derechos, la gente debe especificar el mundo; debe crear una imagen de lo que es que fundamente su interpretacin normativa. El tercer y cuarto argumentos de Tushnet enumeran razones pragmticas para aproximarse a los derechos con precaucin. Segn este autor, el lenguaje de los derechos debilita los esfuerzos por cambiar las cosas al absorber exigencias, experiencias y preocupaciones reales en un discurso vaco e indeterminado. El discurso abstrae las experiencias reales y nubla la capacidad de quienes invocan la retrica de los derechos de pensar de manera concreta acerca de confrontaciones y circunstancias reales. Segn Tushnet, el peligro de dejarse arrastrar por el discurso de los derechos es que las personas pierden de vista sus verdaderos objetivos. Sus visiones y pensamientos de lo posible se ven atrapados dentro de las limitaciones ideolgicas del derecho.

Tushnet. An Essay on Rights, en Texas Law Review 62 (1984): 1363.

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2.

La transformacin desde la visin crtica

La visin de cambio expresada por los acadmicos de los CLS emana directamente del papel central que le confieren a la ideologa como el principal obstculo que separa lo real de lo posible. Dado que es esta la que impide a la gente concebir y, por ende, implementar condiciones sociales ms libres, estos crticos se proponen exponer la ideologa como el primer paso lgico hacia la transformacin social. Al considerar que las estructuras del pensamiento jurdico son fundamentales para la percepcin del mundo como necesario y el statu quo como legtimo, los CLS creen crucial demostrar la contingencia de la ideologa jurdica. Estos crticos sugieren que, una vez se exponga la falsa necesidad o la contingencia, la gente podr rehacer su mundo de otra manera. B. Una crtica de la crtica: el problema del contexto

Los acadmicos de los CLS ofrecen un anlisis til para comprender el potencial limitado de transformacin de la retrica contra la discriminacin. Sin embargo, la utilizacin de los temas e ideas de los CLS es problemtica para comprender el movimiento de los derechos civiles y para describir qu alternativas podran haber seguido o pueden seguir en la actualidad los proponentes de los derechos civiles. Aunque para estos acadmicos su proyecto se ocupa de la dominacin, pocos de ellos han hecho ms que un esfuerzo simblico por referirse especficamente a la dominacin racial y su trabajo no parece fundamentado en la realidad de los oprimidos racialmente. Esta deficiencia es especialmente evidente en las crticas relativas a los problemas sociales. Los CLS han criticado la ideologa jurdica predominante por su tendencia a describir la sociedad estadounidense como bsicamente justa y a legitimar, as, las polticas que oprimen a las minoras raciales. No obstante, estos acadmicos no explican de manera suficiente los efectos o las causas de la opresin que reconocen habitualmente. Como resultado de ello, los trabajos de los CLS tienen la misma tendencia de la academia predominante a referirse escasamente a la gente negra. As mismo, la incapacidad de los acadmicos de los CLS de confrontar el racismo en sus anlisis determina que su crtica de los derechos y su anlisis general del derecho en los Estados Unidos sean incompletos. Especficamente, esta falla conduce a la incapacidad de apreciar plenamente la importancia transformadora del movimiento de los derechos civiles en la movilizacin de los negros estadounidenses y en la generacin de nuevas exigencias. Ms an, 108

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la incapacidad de considerar la realidad de los ms oprimidos por las instituciones estadounidenses significa que la explicacin ofrecida por los CLS de la naturaleza hegemnica del pensamiento jurdico pasa por alto una dimensin crucial de la vida estadounidense: el papel ideolgico del propio racismo. En efecto, los CLS no analizan el racismo como uno de los pilares ideolgicos que soportan la sociedad estadounidense, ni como el fundamento principal de la opresin de los negros. De igual modo, la incapacidad de estos y de otros crticos para analizar el papel hegemnico del racismo determina que sus anlisis prescriptivos sean poco realistas. A menudo, los acadmicos de los CLS parecen considerar que descartar (trashing) la ideologa jurdica es el nico camino que podra conducir hacia un futuro liberado. No obstante, si el descarte (trashing) es el nico camino que puede llevar hacia ese futuro, es poco probable para los negros alcanzar la tierra prometida por los CLS. El compromiso de esta corriente crtica con el descarte (trashing) se funda en la idea de que la ideologa jurdica liberal desconcierta a las personas y, por consiguiente, no tiene la capacidad de rehacer su mundo hasta tanto ellas no vean cuan contingente es esta ideologa. Sin embargo, esta versin de la dominacin por consentimiento no presenta una imagen realista de la dominacin racial. Este ltima resulta mejor explicada por la coercin que por el consentimiento ideolgicamente inducido8. La gente negra no crea su mundo opresivo a cada paso sino que se ve obligada a vivir en mundos creados y mantenidos por otros. Ms an, la fuente ideolgica de esta coercin no es la conciencia jurdica liberal sino el racismo. Si el racismo es tan importante (si no ms importante) como la ideologa liberal para explicar la persistencia de la supremaca blanca, entonces el esfuerzo inquebrantable de los acadmicos de los CLS por deconstruir esa ideologa ser intil. Finalmente, adems de exagerar el papel de la conciencia jurdica liberal y de subvalorar el de la coercin, los acadmicos de los CLS tambin desconocen el potencial de transformacin del liberalismo. Aunque es cierto que la ideologa jurdica liberal puede funcionar para desconcertar, tambin es

El trmino coercin se utiliza aqu para describir todas las formas no consensuales de dominacin, esto es, todas las fuerzas externas a la persona o al grupo que mantienen la posicin de esta persona o grupo dentro de la jerarqua social. Como tal, se refiere a todo, incluyendo agentes de polica armados con porras, rdenes judiciales y avisos de slo para blancos. Ms importante an, se refiere tambin a formas ms sutiles de dominacin externa, tales como la dinmica institucionalizada de oposicin la visin de normatividad blanca que impregna las formas actuales de conciencia de raza.

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receptiva a algunas aspiraciones fundamentales para las exigencias de los negros y puede desempear una importante funcin en combatir su experiencia de exclusin y opresin.9 Esta receptividad a las aspiraciones de los negros es crucial, dado el mundo social hostil creado por el racismo. En consecuencia, el aspecto ms preocupante del programa crtico es que el ataque a la conciencia de los derechos puede tener la consecuencia indeseada de quitar poder a los oprimidos racialmente, mientras la supremaca blanca permanece inclume. C. El cuestionamiento de la visin transformativa: algunas dudas sobre el descarte (trashing)

En su forma actual, el producto de los crticos es de limitada utilidad para los negros. Aunque puede ser adecuado atacar las estructuras de creencias que oscurecen las posibilidades de liberacin, las implicaciones que el descarte (trashing) ataque a la ideologa jurdica liberal tiene para los afroestadounidenses son preocupantes. Por otra parte, estos descartes (trashing) ataques no nos dan ninguna idea de cmo evitar las consecuencias negativas de comprometerse con un discurso reformista ni de cmo eludirlas. Incluso cuando pensamos en trminos jurdicos e imaginamos un mundo inadecuado, debemos sin embargo existir en el mundo actual, donde la proteccin jurdica ha sido en ocasiones una bendicin as sea una bendicin mixta. El problema fundamental es que, aun cuando los acadmicos de los CLS critican el derecho porque legitima la organizacin institucional existente, es precisamente esta funcin de legitimacin la que ha determinado que el derecho sea receptivo a ciertas exigencias en este campo. El nfasis de los CLS en la deconstruccin como vehculo para la liberacin lleva a la conclusin de que la adopcin del discurso jurdico debe ser evitada, no slo porque refuerza el discurso mismo sino tambin la sociedad y el mundo que encarna. Sin embargo, estos crticos ofrecen poco ms all de esta observacin: al centrarse en la deslegitimacin de la retrica de los dere9

El grado en que la conciencia de los derechos ha sido receptiva a las aspiraciones de los negros es probablemente el aspecto ms ignorado de la crtica de los derechos. Esto puede atribuirse a la limitada comprensin que tienen los crticos de las manifestaciones inmateriales de la dominacin racial. Aun cuando los crticos argumentan que la conciencia de derechos slo crea una ilusin de comunidad que genera alineacin..., este anlisis tiende a subvalorar el grado en que la exclusin de los negros de la ilusin crea su propia experiencia de alineacin. As, aun cuando los crticos hayan reconocido el valor pragmtico de la retrica de los derechos..., no han reconocido la legitimidad de las exigencias de inclusin de los negros en la ilusin social y la consiguiente utilidad del discurso de los derechos para articular tales exigencias.

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chos, parecen sugerir que, una vez descartada sta, existe una estrategia ms productiva para el cambio que no refuerza los patrones existentes de dominacin. Infortunadamente, todava no se ha articulado una estrategia semejante y resulta difcil imaginar que las minoras raciales podrn descubrirla alguna vez. Las luchas populares son el reflejo de una lgica institucionalmente determinada y constituyen un desafo a la misma. La gente slo puede exigir cambios de maneras que reflejen la lgica de las instituciones que se persigue controvertir. Las exigencias de cambio que no reflejen la lgica institucional esto es, exigencias que no confrontan la ideologa dominante y luego la refuerzan sern probablemente ineficaces. La posibilidad de un cambio ideolgico se crea a travs del proceso mismo de legitimacin, desencadenado por crisis. Las personas carentes de poder pueden, en ocasiones, desencadenar una crisis semejante al desafiar internamente una institucin, es decir, al usar la propia lgica de la institucin cuestionada contra ella misma10. Tales crisis se dan cuando gente desprovista de poder devela y politiza una contradiccin entre la ideologa dominante y su realidad. Las consecuencias polticas de mantener estas contradicciones pueden, en ocasiones, obligar a realizar un ajuste un intento por cerrar la brecha o por hacer que las cosas parezcan justas. No obstante, como este ajuste es desencadenado por las consecuencias polticas de la contradiccin, las circunstancias slo se ajustarn en la medida necesaria para aminorar la contradiccin aparente. Esta aproximacin a la comprensin de la legitimacin y del cambio es aplicable al movimiento de los derechos civiles. En cuanto los negros estaban desafiando su exclusin de la sociedad poltica, las nicas exigencias que probablemente obtendran reconocimiento eran aquellas que reflejaban la lgica institucional de la sociedad estadounidense, esto es, la ideologa de los dere-

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Por el contrario, es poco probable que los grupos que no adoptan la lgica institucional puedan crear tales crisis; en efecto, habitualmente son infiltrados, aislados y destruidos. Tanto los grupos moderados como los radicales, sin embargo, enfrentan limitaciones similares: aun cuando puedan crear una crisis que fuerce una respuesta institucional, ningn grupo oprimido puede controlar esta respuesta. Las instituciones pueden responder con represin o con conciliacin; a menudo lo hacen con ambas. As, incluso cuando se consigue el apoyo de la ideologa dominante y legitimadora para la lucha que se adelanta, esto no garantiza proteccin contra una represin violenta. En efecto, el grado de violencia y represin que debe soportar un grupo para obtener incluso reformas moderadas de parte de la clase dominante, es una medida de su condicin subordinada dentro de la sociedad.

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chos jurdicos. Mediante la articulacin de sus exigencias formales a travs de la ideologa de los derechos, los activistas de los derechos civiles expusieron una serie de contradicciones, entre las que se destacaba de manera fundamental la existencia simultnea de los privilegios prometidos por la ciudadana estadounidense y la prctica de una subordinacin racial absoluta. En lugar de utilizar esta contradiccin para sugerir que la ciudadana estadounidense era ilegtima o falsa en s misma, los activistas procedieron como si aquella fuese real y exigieron el ejercicio de los derechos que la misma implicaba. Al buscar reestructurar la realidad de manera que reflejara la mitologa estadounidense, los negros se basaron y, en ltima instancia, se beneficiaron de esfuerzos polticos tendentes a resolver las contradicciones mediante la concesin de derechos formales. Aun cuando es la necesidad de preservar la legitimidad lo que ofrece a los grupos desprovistos de poder la oportunidad de obtener concesiones del orden dominante, esa misma preservacin impide mayores posibilidades. En sntesis, el potencial para el cambio es a la vez creado y limitado por la legitimacin. El problema central que los acadmicos de los CLS ignoran es, entonces, cmo evitar los efectos legitimadores de la reforma, teniendo en cuenta que la adopcin del discurso reformista es el nico modo efectivo de desafiar la legitimidad del orden social. Quizs la nica situacin en la que personas desprovistas de poder pueden recibir alguna respuesta favorable es aquella en la que existe la necesidad poltica o ideolgica de restablecer una imagen de justicia que ha sido opacada de alguna manera. La mayor parte de los esfuerzos por cambiar una situacin opresiva se ven obligados a adoptar el discurso dominante en cierta medida. Por otra parte, Peter Gabel bien puede estar en lo cierto cuando observa que es probable que las reformas provenientes de este tipo de exigencias slo transformen una situacin en la medida necesaria para legitimar los elementos de la misma que deben permanecer inmodificados. As, puede suceder que la opresin signifique estar entre una roca y un lugar duro o, dicho en otras palabras, tanto la adopcin como el rechazo del discurso dominante implican riesgos y peligros. Lo que necesitan los grupos subordinados es un anlisis que pueda informarles acerca de cmo pueden minimizar los riesgos y cmo negociar las rocas y los lugares muy duros. IV. DEFINICIN DEL CONTEXTO: IDEOLOGA RACISTA Y HEGEMONA La ausencia de una consideracin de la raza en las explicaciones del derecho y de la legitimidad de los acadmicos de los CLS no es un descuido me112

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nor: la conciencia racial no slo es fundamental para la dominacin de los negros sino, tambin, para la aceptacin de los blancos de la legitimidad de la jerarqua y su identificacin con los intereses de las lites. Exponer el carcter fundamental de la conciencia de raza es crucial para identificar y deslegitimar aquellas creencias que presentan la jerarqua como inevitable y justa. Ms an, la exposicin del carcter central de la conciencia racial muestra cmo las opciones de los negros en la sociedad estadounidense han sido limitadas y cmo el uso de la retrica de los derechos ha emancipado a los afroestadounidenses de algunas manifestaciones de dominacin racial. Una realineacin del proyecto de los CLS que incorpore la conciencia de raza debe comenzar con las creencias acerca de los negros en la sociedad estadounidense y cmo tales creencias legitiman la coercin racial. Mi propsito en este artculo consiste en examinar el problema profundamente arraigado de la ideologa racista o conciencia racial de los blancos y sugerir cmo esta forma de conciencia legitima las injusticias prevalecientes y limita el desarrollo de nuevas soluciones que podran beneficiar a los negros estadounidenses. A. El papel hegemnico del racismo: la fijacin del Otro en la ideologa estadounidense A lo largo de la historia de los Estados Unidos, la subordinacin de los negros fue racionalizada a travs de una serie de estereotipos y creencias que determinaban que su condicin pareciera lgica y natural. Histricamente, la supremaca blanca se ha fundado en diversas teoras polticas, cientficas y religiosas, cada una de las cuales se basa en caracterizaciones raciales y estereotipos sobre los negros que han confluido en una extensa ideologa legitimadora. Es probable que, hoy en da, no sea controversial decir que estos estereotipos fueron desarrollados principalmente para racionalizar la opresin de los negros. Sin embargo, lo que se pasa por alto es la medida en que, an hoy en da, estos estereotipos desempean una funcin hegemnica al perpetuar una mitologa acerca de los negros y de los blancos, reforzando, as, la ilusin de una comunidad blanca que atraviesa las lneas tnicas, de gnero y de clase. Tal como la presentan los acadmicos de los CLS, la regla hegemnica tiene xito en la medida en que la visin del mundo de la clase dirigente establece la apariencia de una unidad de intereses entre la clase dominante y los dominados. A lo largo de la historia de los Estados Unidos, el racismo ha identificado los intereses de los blancos subordinados con los de la elite blan113

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ca de la sociedad. El racismo no apoya el orden dominante sencillamente porque todos los blancos desean preservar sus privilegios a expensas de los negros, o porque los negros sirven en ocasiones como convenientes chivos expiatorios polticos; ms bien, la existencia misma de Otro grupo claramente subordinado contrasta con la norma de una manera que refuerza la identificacin con el grupo dominante. El racismo contribuye a crear una ilusin de unidad a travs de la fuerza de oposicin de un otro simblico.11 El establecimiento del Otro crea un vnculo, una identidad comn floreciente de todas las partes no estigmatizadas, cuya identidad e intereses se definen en oposicin al Otro. La ideologa racista replica el patrn de organizacin de categoras opuestas en un orden jerrquico. Histricamente, los blancos han representado el elemento predominante de la antinomia, mientras que los negros llegaron a ser considerados como separados y subordinados. Esta jerarqua se refleja en la siguiente lista. Ntese cmo cada imagen tradicional negativa de los negros corresponde a la imagen contraria de los blancos: Dualidades histricas opuestas IMGENES BLANCAS laborioso inteligente moral culto permite la cultura acata la ley responsable virtuoso/piadoso IMGENES NEGRAS perezoso poco inteligente inmoral ignorante impide la cultura criminal holgazn lascivo

La dinmica de oposiciones ejemplificada en esta lista fue creada y mantenida a travs de un proceso complejo y sistemtico. Las leyes y las costumbres contribuyeron a crear razas a partir de un amplio espectro de rasgos huma11

La idea de los negros como otro subordinado en la cultura occidental ha sido uno de los principales temas de los estudios que exploran la estructura cultural y sociolgica del racismo. Frantz Fanon ha resumido la actitud de Occidente hacia los negros como una proyeccin de la ansiedad de Occidente acerca del Otro en trminos del color de la piel: En Europa, el hombre negro es smbolo del Mal... El torturador es el hombre negro, Satans es negro, se habla de sombra, cuando estamos sucios estamos negros hblese de mugre fsico o moral. Sera asombroso si el problema fuese reunirlas todas, el vasto nmero de expresiones que equiparan al hombre negro con el pecado. En Europa, bien sea concreta o simblicamente, el hombre negro representa el lado malo del carcter. F. Fanon, Black Skins, White Masks, 188-89 (1967)

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nos. En el proceso de creacin de razas, estas categoras adquirieron sentido: los blancos fueron caracterizados de una manera y asociados con caractersticas normativas positivas, mientras los negros fueron caracterizados de otra manera y asociados con caractersticas subordinadas, incluso aberrantes. B. El papel de la conciencia racial en un sistema de igualdad formal

Esta seccin se centra en la transformacin parcial del funcionamiento de la conciencia racial que se produjo con la transicin del rgimen de Jim Crow al sistema de igualdad formal en el derecho sobre la raza. Antes de la reforma de los derechos civiles, los negros estaban formalmente subordinados por el Estado. Los negros experimentaron ser el otro en dos aspectos de la opresin, que designar como simblico y material12. La subordinacin simblica se refiere a la negacin formal de igualdad social y poltica a todos los negros, con independencia de sus logros. La segregacin y otras formas de exclusin social baos, fuentes de agua, entradas, parques, cementerios y restaurantes separados reforzaron una ideologa racista segn la cual los negros eran sencillamente inferiores a los blancos y, por consiguiente, no estaban incluidos en la visin de los Estados Unidos como una comunidad de iguales. De otra parte, la subordinacin material se refiere a las maneras en que la discriminacin y la exclusin subordinaron econmicamente a los negros respecto de los blancos y subordinaron las oportunidades de vida de los negros a las de los blancos en casi todos los niveles. Esta subordinacin se da cuando a los negros se les paga menos por el mismo trabajo, cuando la segregacin restringe el acceso a una vivienda decente y donde la pobreza, la ansiedad, la deficiente atencin en salud y el crimen crean una expectativa de vida para los negros, cinco o seis aos menor que la de los blancos. A menudo, la subordinacin simblica cre desventajas materiales al reforzar la conciencia de raza en todos los aspectos, desde el empleo hasta la educacin. De hecho, la subordinacin material y simblica por lo general no se conceban separadamente: los servicios separados eran usualmente inferiores y la categorizacin laboral limitada casi invariablemente implicaba menores salarios y un trabajo ms duro. Sin embargo, a pesar de la omnipresencia
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Estas dos manifestaciones de la subordinacin racial no son mutuamente exclusivas. De hecho, slo tiene sentido separar diversos aspectos de la opresin racial en esta poca posterior a los derechos civiles, para comprender cmo el movimiento a su favor cambi algunas normas sociales y reforz otras. La mayor parte de los negros probablemente no experimentaron ni percibieron su opresin como algo que reflejara dos estructuras separadas.

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del racismo, exista, an antes de iniciarse el movimiento de los derechos civiles, una clase de negros iguales si no superiores a muchos blancos en trminos educativos, financieros y profesionales. Empero, incluso estos negros tambin sufran una exclusin social y poltica. Es igualmente significativo que no toda la segregacin tuvo como resultado instituciones inferiores. La segregacin escolar presentada con frecuencia como el eptome de la subordinacin material y simblica no siempre tuvo como consecuencia una educacin inferior. La separacin per se no otorg a la segregacin su carcter subordinante; este resultado se puede atribuir ms bien al hecho de que fue impuesta y apoyada por el poder del Estado y acompaada de la creencia explcita en la inferioridad de los afroestadounidenses13. La respuesta al movimiento de los derechos civiles fue la eliminacin de la mayor parte de las barreras formales y manifestaciones simblicas de la subordinacin. As, los avisos de slo para blancos y otras indicaciones evidentes de la poltica social de subordinacin racial desaparecieron, al menos del dominio pblico. La desaparicin de estos signos de subordinacin reflej la aceptacin de la retrica de la igualdad formal e indic el deceso de la retrica de la supremaca blanca como expresin de la visin normativa de los Estados Unidos. En otras palabras, ya no poda decirse que los negros no estaban incluidos como iguales en la visin poltica estadounidense. La eliminacin de estas manifestaciones pblicas de subordinacin fue un logro significativo para todos los negros, aun cuando algunos se beneficiaron de ella ms que otros. Sin embargo, a pesar de estos resultados dispares, sera absurdo sugerir que estas reformas formales no produjeron beneficios, especialmente en lo que respecta a polticas raciales como la segregacin que eran en parte materiales pero en mayor grado simblicas. As, afirmar que las reformas fueron nicamente simblicas no es una afirmacin de poca monta. Ciertamente estas reformas jurdicas y la extensin formal de la ciudadana fueron enormes logros, precisamente porque mucho de lo que caracteriz la opresin de los negros fue simblico y formal. No obstante, el logro de la igualdad formal no es el final de la historia. La jerarqua racial no puede ser desmantelada por el avance hacia la neutralidad
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Socialmente, muchos negros vivan en una sociedad comparable de muchas formas a la de las elites blancas. Sin embargo, a pesar de su riqueza material, los negros de clase alta continuaban siendo miembros de un grupo subordinado. All donde los derechos y privilegios eran distribuidos con base en la raza, incluso un afronorteamericano distinguido tena que deferir a cada blanco sin importar cun pobre, ignorante o inculto fuese ese blanco...

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racial en las leyes que estructuran la vida econmica, poltica y social de los negros. La conciencia de raza de los blancos, bajo una forma nueva pero no menos virulenta, desempea un papel importante, tal vez crucial, en el nuevo rgimen que ha legitimado el deterioro cotidiano de las condiciones materiales de la mayora de los negros. El final de Jim Crow ha estado acompaado por la desaparicin de una ideologa explcita de supremaca blanca. La norma blanca, sin embargo, no ha desaparecido; slo ha sido sumergida en la conciencia popular. Se expresa an en forma tcita como una declaracin de la norma social positiva, legitimando la dominacin continuada de quienes no la satisfacen. Los estereotipos negativos asociados con los negros tampoco han sido erradicados. Las racionalizaciones alguna vez utilizadas para legitimar la subordinacin de los afroestadounidenses basadas en la creencia de la inferioridad racial, son empleadas nuevamente para legitimar la dominacin de este grupo social por referencia a una inferioridad cultural asumida. La nica diferencia entre este argumento y la antigua dinmica de oposiciones es la siguiente: mientras la segunda explicaba la subordinacin de los negros por referencia a la ideologa de la supremaca blanca, la primera explica la subordinacin de los negros mediante la referencia a una norma social tcita. Esta norma aunque no explcitamente asociada a la supremaca blanca sigue siendo una norma blanca. La conciencia de raza de los blancos, que incluye la creencia contempornea en la inferioridad cultural, promueve la subordinacin de los negros al justificar todas las formas de discriminacin racial no oficiales, la ofensa y el descuido que florecen en una sociedad consagrada a la igualdad slo formalmente. En efecto, de maneras ms sutiles, la conciencia de raza de los blancos refuerza y es reforzada por el mito de la igualdad de oportunidades que explica y justifica jerarquas de clase ms amplias. La conciencia racial refuerza tambin la idea de los blancos segn lo cual la sociedad estadounidense es realmente meritocrtica y, as, contribuye a impedirles poner en duda la legitimidad bsica del mercado libre. Al creer los negros inferiores y, a la vez, que la economa recompensa imparcialmente a los superiores por sobre los inferiores, los blancos ven que la mayor parte de los negros en realidad estn en peores condiciones que los blancos, lo cual refuerza su idea de que el mercado est operando de manera justa e imparcial; quienes lgicamente deberan encontrarse en la parte inferior se encuentran all. Este fortalecimiento de la creencia de los blancos en el sistema refuerza, a su vez, su creencia en la inferioridad de los negros. Despus de todo, la igualdad 117

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de oportunidades es la regla y el mercado es un juez imparcial; si los negros se encuentran en las peores condiciones, esto debe reflejar su relativa inferioridad. La ideologa racista funciona entonces conjuntamente con los componentes de clase de la ideologa jurdica para reforzar el statu quo, tanto en trminos de clase como de raza. Para introducir un cambio fundamental en el estado de cosas actual, los blancos tendran que poner en duda no slo su propia posicin subordinada sino, tambin, los mitos econmicos y raciales que justifican el statu quo. El racismo, combinado con la mitologa de la igualdad de oportunidades, racionaliza la opresin racial de modo tal que dificulta los blancos concebir la situacin de los negros como ilegtima o innecesaria. Si los blancos creen que los negros, por carecer de ambicin o ser inferiores, obtienen lo merecido, resulta mucho ms difcil convencerlos de que algo falla en el sistema en su totalidad. De manera anloga, desafiar la legitimidad de la permanente desigualdad racial obligara a los blancos a confrontar mitos acerca de la igualdad de oportunidades que justifican para ellos el xito econmico obtenido en mayor o menor medida. As, aun cuando los acadmicos de CLS hayan sugerido que la conciencia jurdica desempea un papel fundamental en la legitimacin de las jerarquas en Estados Unidos, la dinmica de la otredad entronizada dentro de la preservacin y perpetuacin de la conciencia racial de los blancos parece ser al menos tan importante como la conciencia jurdica en el soporte del orden dominante. Al igual que la conciencia jurdica, la conciencia racial dificulta al menos para los blancos imaginar el mundo de otra manera. De igual forma, crea el deseo de identificarse con las elites privilegiadas. Al centrarse en un Otro especfico y subordinado, los blancos se incluyen a s mismos dentro del crculo dominante un mbito donde muchos no detentan verdadero poder, sino slo su privilegiada identidad racial. C. El discurso de los derechos como un reto a la dinmica de oposiciones

La dinmica de oposiciones, que parte de la premisa de mantener a los negros como un Otro excluido y subordinado, cre inicialmente una estructura ideolgica y poltica de desigualdad formal contra la cual la retrica de los derechos demostr ser el arma ms efectiva. Aunque, en ltima instancia, esta retrica puede haber absorbido el desafo de los derechos civiles y legitimado la continuada subordinacin, la dinmica de la otredad ofrece una mejor comprensin de cmo la propia transformacin posibilitada por la reforma jurdica ha contribuido a la legitimacin ideolgica y poltica de la constante subordinacin de los negros. 118

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El discurso de los derechos ofreci los mecanismos ideolgicos a travs de los cuales los conflictos del federalismo, el poder de la presidencia y la legitimidad de las cortes podan ser orquestados contra el rgimen de Jim Crow. Los lderes del movimiento utilizaron estas tcticas para forzar la creacin de un conflicto entre los blancos que, en ltima instancia, benefici a los negros. La formulacin de los problemas raciales en la retrica de los derechos morales y jurdicos contribuy a crear la controversia poltica necesaria para utilizar la funcin coercitiva del Estado en apoyo de las comunidades negras. Limitarse a criticar la ideologa desde afuera o hacer exigencias en un lenguaje ajeno al del discurso de los derechos hubiera logrado poco. Los negros, por el contrario, ganaron al utilizar una poderosa combinacin de accin directa, protesta masiva y actos individuales de resistencia, junto con llamados, tanto a la opinin pblica como a los tribunales, expresados en el lenguaje de la conciencia jurdica prevaleciente. El resultado de ello fue una serie de crisis ideolgicas y polticas en las cuales los activistas y abogados de los derechos civiles indujeron al gobierno federal a ayudar a los afroestadounidenses y desencadenaron esfuerzos por legitimar y reforzar la autoridad del derecho de maneras que beneficiaron a los negros. Limitarse a insistir en que los negros deban ser integrados o hablar el lenguaje de las necesidades habra puesto en peligro las vidas de quienes ya estaban asumiendo riesgos y sin una oportunidad razonable de xito. Algunos crticos de los movimientos de reforma jurdica parecen pasar por alto el hecho de que el poder estatal ha hecho una diferencia significativa en ocasiones de vida o muerte en los esfuerzos de las comunidades afroestadounidenses por transformar su mundo. Los intentos de aprovechar el poder del Estado a travs de la retrica y los ensalmos jurdicos apropiados deben ser apreciados como actos polticos intensamente poderosos y calculados. En el contexto de la supremaca blanca, la adopcin del discurso de los derechos debe considerarse como un acto de defensa propia. Esto fue particularmente cierto cuando el movimiento hubo movilizado a la gente para desafiar al sistema de opresin, toda vez que el Estado no poda asumir una posicin neutral frente a los negros; o utilizaba sus mecanismos coercitivos para apoyar la supremaca blanca o los enfilaba para desmantelarla. Ahora sabemos, en retrospectiva, que hizo ambas cosas.14
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Considrense, por ejemplo, las posibles respuestas de la polica a estudiantes que violaban los mandatos locales al sentarse en restaurantes segregados y exigir ser atendidos. Los funcionarios gubernamentales habran podido ordenar el arresto de los estudiantes, sosteniendo as la poltica

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Los afroestadounidenses utilizaron la retrica de los derechos para movilizar el poder del Estado en beneficio propio contra la opresin simblica que se expresaba en la desigualdad formal y, en cierta medida, contra las privaciones materiales que aparecan bajo la forma de exclusin privada e informal de la clase media, de empleos y de vivienda. Sin embargo, hoy en da, estas mismas reformas desempean una funcin al suministrar un marco ideolgico que hace que las condiciones actuales enfrentados por los negros marginados parezcan justas y razonables. No obstante, la erradicacin de barreras ha creado un nuevo dilema para aquellas vctimas de la opresin racial que no estn en condiciones de beneficiarse del avance hacia la igualdad formal. La neutralidad racial del sistema jurdico crea la ilusin de que el racismo ya no es el principal factor responsable de las condiciones de las comunidades afroestadounidenses marginadas; por el contrario, como lo hemos visto, las disparidades de clase parecen ser la consecuencia del mrito individual y grupal dentro de un presunto sistema de igualdad de oportunidades. Ms an, el xito econmico de algunos negros le presta credibilidad tanto a la afirmacin de que las oportunidades existen, como a la reaccin de que los afroestadounidenses han ido demasiado lejos. Otra consecuencia de las reformas formales puede ser la prdida del sentido de colectividad entre los negros. La eliminacin de barreras formales cre nuevas oportunidades para algunos negros no compartidas por muchas otras clases de afroestadounidenses. A medida que los negros se insertaron en diferentes mbitos, la experiencia de ser negro en Estados Unidos se convirti en algo fragmentario y multifactico y los diferentes contextos presentaban oportunidades de experimentar el racismo de maneras distintas. La distancia social, econmica e incluso residencial entre las diferentes clases puede complicar los esfuerzos de la comunidad afroestadounidense de unirse en torno a cuestiones que la conciernen como grupo racial. Aun cuando los avisos de slo para blancos pueden haber sido rudimentarios y debilitantes, presentaban al menos un blanco discernible alrededor del cual era posible organizarse. Ahora los objetivos son oscuros y difusos, y esta diferencia puede suscitar dudas entre algunos negros acerca de si existe suficiente similitud entre su propia

segregacionista, o habran podido ignorarlos, lo cual habra apoyado incidentalmente los esfuerzos de los estudiantes. Ambas tcticas se adoptaron en el transcurso del movimiento. Dado que, en ocasiones, los funcionarios tenan algn grado de opcin en este asunto. y los tribunales detentaban el poder ltimo de revisar la legitimidad de las leyes y las acciones de los funcionarios, el uso que hicieron los negros que protestaban de la retrica de los derechos puede ser visto como un esfuerzo por defenderse de ser arrestados o condenados por violar las normas de la supremaca blanca.

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experiencia de vida y la de otros afroestadounidenses que justifique una accin poltica colectiva. D. Lucha ideolgica autoconsciente Los derechos han sido importantes. Pueden haber legitimado la desigualdad racial, pero tambin han sido los medios a travs de los cuales los grupos oprimidos han asegurado tanto su ingreso en condiciones de igualdad formal al orden dominante como la supervivencia de su movimiento ante la represin privada y estatal. El doble papel del cambio jurdico crea un dilema para los reformadores negros. Mientras prospere la conciencia racial, los negros tendrn que depender a menudo de la retrica de los derechos cuando sea necesario proteger sus intereses; pero las propias reformas obtenidas con el recurso a la ideologa jurdica parecen debilitar la capacidad de avanzar hacia una visin ms amplia de la igualdad racial. En la bsqueda de la justicia racial, ganar y perder han hecho parte de la misma experiencia. Los acadmicos de los CLS han observado acertadamente que la adopcin del discurso de los derechos ha contribuido a radicalizar y a cooptar el desafo. Sin embargo, no reconocen el espectro limitado de opciones ofrecido a los negros en un contexto en el que eran considerados como el Otro y la improbabilidad de que exigencias especficas de inclusin e igualdad hubieran sido escuchadas en caso de haber sido articuladas en otros trminos. Esta abreviada lista de opciones depende ella misma del poder ideolgico de la conciencia racial de los blancos y del permanente papel de los negros estadounidenses como el Otro. Futuros esfuerzos por luchar contra la dominacin racial y la jerarqua de clase deben considerar la continuada ideologa de conciencia racial blanca al descubrir la dinmica de oposiciones y atacar sus premisas. Fundamental para este proyecto es la tarea de exponer la contingencia de la raza y explorar la conexin entre la conciencia racial blanca y otros mitos que legitiman las jerarquas tanto de clase como de raza. Los acadmicos de CLS y otros, cuyas agendas incluyen desafiar la jerarqua y la legitimacin, no deben desconocer la importancia de develar la contingencia de la raza. ptimamente, la desconstruccin de la conciencia racial blanca puede llevar a un futuro liberado para negros y blancos. Sin embargo, mientras los blancos no reconozcan la funcin hegemnica del racismo y vuelquen sus esfuerzos a neutralizarlo, los afronorteamericanos deben desarrollar estrategias polticas pragmticas una lucha ideolgica autoconsciente para minimizar los costos de la reforma liberal y, a la vez, maximizar su utilidad. Un 121

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paso primordial para adoptar una lucha ideolgica consciente es el de trascender la dinmica de oposiciones en la que se formula a los negros sencilla y nicamente como el Otro subordinado de los blancos. El doble papel que han desempeado los derechos hacen que disear una estrategia resulte ser una tarea difcil. Los negros no pueden resignarse como tampoco atacar frontalmente la legitimidad e incoherencia de la ideologa dominante. La posicin subordinada de los negros en esta sociedad hace poco probable que los afronorteamericanos obtengan ventajas a travs de la confrontacin directa de la legitimidad de la ideologa liberal estadounidense a la que se dedican actualmente los acadmicos de CLS. Por otra parte, deslegitimar la conciencia racial sera directamente pertinente para las necesidades de los negros, y esta estrategia exigir en ocasiones el uso pragmtico de la ideologa liberal. Los pueblos oprimidos avanzan a veces mediante la creacin de crisis ideolgicas y polticas, pero la forma de la crisis que produce los retos debe reflejar la lgica institucional del sistema. El uso de la retrica de los derechos durante la poca del movimiento a favor de los derechos civiles cre una crisis semejante al presentar y manipular la ideologa dominante de una manera novedosa y transformadora. Los desafos y las exigencias hechas desde fuera de la lgica institucional hubieran logrado poco, porque los negros, como el Otro subordinado, ya eran percibidos como un grupo externo al dominante. La lucha de los negros, al igual que la de todos los grupos subordinados, es una lucha por la inclusin, un intento por manipular elementos de la ideologa dominante para transformar la experiencia de la dominacin. Es una lucha por crear un nuevo statu quo a travs de las herramientas ideolgicas y polticas disponibles. V. CONCLUSIN

Para los negros, la tarea inmediata es concebir maneras de adelantar la lucha poltica e ideolgica minimizando los costos de adoptar un discurso implcitamente legitimador. Una comprensin ms clara del espacio que ocupamos en la conciencia poltica de Estados Unidos es un prerrequisito necesario para el desarrollo de estrategias pragmticas para la supervivencia poltica y econmica. A este respecto, el desafo ms serio para los negros es minimizar los costos polticos y culturales de comprometerse en un proceso inevitablemente conjunto para asegurar beneficios materiales. Como nuestro dilema actual nos deja pocas opciones, debemos crear condiciones para el mantenimiento de un pensamiento poltico distintivo, informado por las condiciones 122

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actuales de los negros. A diferencia de la visin de los derechos civiles, este nuevo enfoque no debe ser definido y, por ende, limitado, por las posibilidades del discurso poltico dominante; debera, ms bien, preservar una perspectiva claramente progresista, centrada en las necesidades de la comunidad afronorteamericana.

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CAPTULO II LATCRIT

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BERTA ESPERANZA HERNNDEZ TRUYOL Las/os latinas/os suelen viajar con frecuencia por el mundo; las latinas viajan adems por los mundos de la desigualdad de gnero. Viajamos entre nuestros diversos, variados y mltiples mundos, psquicos y fsicos de la casa y la familia, a la calle y el trabajo; del espaol al ingls y al espanglish; de ta a abogada, de hija a profesora, de normativa a intrusa. Trenzamos nuestro camino, como trenzamos nuestro cabello, entrando y saliendo de los pasajes que habitamos, sintindonos un poco extranjeras en todas partes. Este viajar por el mundo es una experiencia cotidiana comn para todas las/os latinas/os en los Estados Unidos en virtud de nuestra condicin de latinas/os. Somos las intersecciones interdependientes de nuestra raza, gnero, color, etnia, nacionalidad, ancestro, cultura y lenguaje. Nuestro multilingismo no est definido por los idiomas que de hecho hablamos (en realidad, muchos de nosotros slo hablamos espaol o ingls), sino por los mundos que habitamos, por los viajes que realizamos. Esta dimensin mltiple de las latinas/os se encuentra en tensin con los paradigmas jurdicos prevalecientes que adoptan un enfoque analtico frente a la identidad, basado en un nico atributo. El modelo dominante, por ejemplo, presupone una identidad racial o sexual monoltica, que puede ser descrita con independencia de otras facetas de la experiencia.1 Esta esencializacin2
1

Angela P. Harris, Race and Essentialism in Feminist Legal Theory, en Richard Delgado, ed. Critical Race Theory: The Cutting Edge 253, 255 (en lo sucesivo Cutting Edge). Sobre el esencialismo, ver en general bell hooks, Aint I a Woman?: Black Women and Feminism (1981) (donde seala que, para las mujeres negras, la raza y el sexo no son categoras separables), Kimberl Crenshaw: Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics, 1989, University of Chicago Legal F. 139 (donde seala que no es apropiado el marco dominante de un solo eje que trata a la raza y al sexo como mutuamente excluyentes); Harris, op. cit. (donde critica el esencialismo de gnero por no tener en cuenta la experiencia de las mujeres negras); ver tambin infra Nota 35 (donde se discuten las consecuencias del esencialismo para la teora jurdica).

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de la identidad no resulta adecuada para las latinas/os cuyo carcter multidimensional es fundamental para su personalidad. Dado que la metodologa existente disecciona y atomiza la identidad latina/o, es necesario que las latinas/os deconstruyan el paradigma normativo/ norma jurdica, expongan sus limitaciones para re/presentar a las latinas/os, y lo rechacen por apoyarse en una base que comprende mal a la latina/o. Las latinas/os deben tambin crear nuevas teoras que comprendan, penetren, definan y aclaren el contenido y significado de nuestras identidades multidimensionales y desarrollen, extiendan y transformen esta elaboracin terica de tal manera que traduzca, incorpore y realice las concepciones del mundo de las latinas/os. La promesa de una modelo terico Latino Crtico (LatCrit) reside en su capacidad de desbancar el ineficiente modelo dominante, tal como se aplica especficamente a la posicin y condicin de las latinas/ os bajo la ley americana3 y dentro de la sociedad americana, y de crear nuevas teoras. *** Este ensayo adopta el viajar por el mundo de las latinas/os como una metfora de sus mltiples dimensiones y como trampoln para una teora LatCrit. El primer vnculo es la relacin externa de las latinas/os con la normatividad NLW4; el segundo es la relacin interna de las latinas con la normatividad latina. Ambas relaciones son fundamentales para un paradigma LatCrit, pues los efectos alienantes de la normatividad NLW sobre todas las latinas/os, y de la normatividad latina sobre las latinas, deben ser confrontados, deconstruidos y eliminados antes de que se pueda proponer un modelo terico no esencialista e inclusivo. La Parte I utiliza la narrativa para comparar y contrastar las normatividades de raza, color, etnia, gnero, nacionalidad, cultura y lenguaje NLW y latina. Expone las fronteras de raza, color, etnia, gnero, nacionalidad, cultura y lenguaje que deben cruzar las latinas/os la alineacin que experimentamos

Uso americana entre comillas para designar la cultura de los Estados Unidos. Las comillas sirven para reconocer y recordar la apropiacin de un trmino que en realidad se extiende ms all de las fronteras de los Estados Unidos, pues los canadienses son tambin norteamericanos. Ms an, toda Amrica Central y Amrica del Sur pueden reclamar tambin el apelativo de americanos. Al poner estas palabras entre comillas, (re)creo las fronteras y, al mismo tiempo, las elimino. No latina/o blanca/o. A lo largo de este ensayo, utilizar NLW para referirme al conjunto de nolatina/o blanca/o as como NLaW y NLoW se refieren de una manera especfica de gnero a las mujeres y hombres no latinas/os blancas/os respectivamente.

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mientras atraviesan el mundo definido por la cultura dominante. Este compartir y contrastar las normatividades latina/o y americana en la Parte I define la necesidad de un modelo terico LatCrit que no subordine la experiencia latina/o. En la Parte II de este ensayo, expongo cmo las diversas desviaciones de las latinas del prototipo normativo masculino, combinadas con las normas latinas de gnero, incluyendo la naturaleza genrica del idioma espaol que agrega a stas fronteras internas, confina y multiplica sus fronteras, y complica sus viajes. Las fronteras creadas para las latinas por la yuxtaposicin de sesgos de gnero de la normatividad externa americana e interna latina, exacerbadas por normas culturales de gnero, resaltan la necesidad de desarrollar teoras que reconozcan, adopten y apoyen las identidades, intereses y problemas especficamente dirigidas a las latinas. LatCrit es una teora que puede ocuparse de las preocupaciones de las latinas a la luz de nuestras relaciones externas e internas en y con los mundos que nos han marginado. Finalmente, en la Parte III, este ensayo propone un modelo terico LatCrit que utiliza la panetnia latina, representativa de raza, gnero, nacionalidad, color, lenguaje, etnia y diversidad cultural, para utilizar la construccin de una matriz LatCrit que ponga a las mltiples dimensiones en el centro de la formacin del paradigma al trenzar un hilo multicultural, multilinge y multitnico en su filosofa, construccin y lgica. Este modelo es importante porque reconocer las mltiples dimensiones de las latinas/os y la posicin particular de la doble relacin de las latinas con la comunidad latina interna y la cultural americana externa en el desarrollo de un discurso que incorpore nuestras realidades e identidades. Esta propuesta sugiere que la teora LatCrit debe adoptar una construccin terica basada en la indivisibilidad, inviolabilidad e interdependencia de derechos e identidades. Este modelo rechaza el enfoque de la identidad atomizada, adoptando en su lugar un enfoque que re/construye, desarrolla, extiende y transforma el paradigma jurdico existente en una interpretacin que acepta, incorpora, adopta y habilita las mltiples dimensiones latinas. Este ensayo concluye que el paradigma LatCrit al que se aspira puede transfigurar la condicin de las latinas/os en los Estados Unidos, para que pasen de ser actores marginales a convertirse en protagonistas de la teora jurdica.

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I. VIAJAR POR EL MUNDO: RAZA, ETNIA Y NACIONALIDAD Viajar por el mundo hace, desde luego, parte de viajes ms extensos y continuados. Los viajes implican, para el grupo y el individuo, el papel y la re/ presentacin de raza, etnia, color, gnero, religin, clase, sexualidad y nacionalidad al navegar por la vida. En efecto, las latinas/os en los Estados Unidos, en virtud de su mltiple enajenacin, viajan diariamente por estos mundos. No obstante, las latinas viajan tambin por el complicado mundo de la desigualdad sexual (queriendo decir a la vez sexo y gnero). Esto complica los viajes de las latinas, por las dobles barreras erigidas por nuestra relacin externa con la normatividad NLW, en la cual las latinas nos vemos adicionalmente perjudicadas dentro del paradigma dominante de subordinacin sexual debido a la alineacin adicional de nuestra raza/etnia, y por nuestra relacin interna con la normatividad latina en la cual, dentro de la comunidad latina, las latinas son despojadas de poder debido a la subordinacin sexual que sta dictamina y ordena. Ambas normatividades importan y, al actuar concertadamente, exacerban las barreras de la desigualdad/dominio sexual. Algunos viajes son ms fciles que otros; todos son agotadores. Parte de ello proviene de las comprensiones y percepciones completamente divergentes de raza, etnia y nacionalidad entre los universos NLW y latino. La mayora de mis homlogas criadas dentro de las fronteras de los Estados Unidos no comparten mi experiencia de la normatividad. Mientras que yo era la norma, aqu en los Estados Unidos, mis homlogas, desde sus ms tempranas experiencias, recibieron el mensaje de que eran diferentes. En lugar de ser la norma, desde las primeras etapas de formacin de la identidad, son bombardeadas con el mensaje de que son intrusas en mltiples sentidos5 un juicio basado en su color, nombre, acento, religin o lenguaje. Por lo tanto, las latinas/os que crecen en los Estados Unidos no crean ni experimentan una narrativa de identidad latina dominante, sino que se les inculca la narrativa maestra americana, una narrativa que no describe sus necesidades, intereses y preocupaciones.

Los trminos intruso y jurisprudencia de intrusos han sido ampliamente utilizados por la profesora Mari J. Matsuda. Ver Mari J. Matsuda, Public Response to Racist Speech: Considering the Victims Story, 87 Michigan Law Review 2320, 2323-26 (1989). La profesora Matsuda utiliza el trmino intruso para evitar el rtulo minora, pues cree que ste niega la importancia numrica de los potenciales electores a quienes se excluye tpicamente del discurso jurisprudencial. d., 2323, Nota 14.

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Para las latinas/os en los Estados Unidos, el paradigma dominante determina entonces, de antemano, la perspectiva a travs de la cual se ven las personas, se construyen y existen de una manera que subordina la identidad latina, nuestra actuacin y nuestro potencial. La imagen de la persona todos los hombres que fueron creados iguales: blancos, educados, heterosexuales, terratenientes, amos de esclavos y de mujeres fue establecida en una poca temprana de la historia de este pas6. As, presunciones de valor, condicin social y derecho a la ciudadana estn profundamente arraigadas y son inherentes a la concepcin tradicional de persona7. Todos los dems, incluyendo a las latinas/os, viajan por diversos mundos que intersectan y chocan con el modelo predeterminado. Las narrativas latina y NLW son diferentes, pero se requiere sutileza, tiempo y esfuerzo para identificar, comprender y, ciertamente, para experimentar, todas sus diversas dimensiones. Por ejemplo, la narrativa latina de identidad tanto para quienes son educados dentro como fuera de las fronteras de los Estados Unidos se basa en una identidad tnica/de origen nacional/social/cultural8. Para los latinos de fuera de los Estados Unidos, este es el paradigma dominante de identidad. No obstante, para los latinos dentro de los Estados Unidos, su historia est subordinada al modelo americano que contrasta agudamente con l, en el cual la raza desempea un papel nuclear, primario, definitivo y axial. Por consiguiente, no es de sorprenderse, que la construccin que hacen las latinas/os de las categoras raciales diverja bastante de las lneas paradigmticas blanco/negro de los Estados Unidos, y que estas construcciones divergentes ocasionen gran confusin a las latinas/os dentro de estas fronteras.

Ver Ian F. Haney Lpez, White by Law: The Legal Construction of Race 39 (1996) (donde se discuten los requisitos de raza blanca para la ciudadana). Ibid, 39. Ver Clara E. Rodrguez, Puerto Ricans Born in the U.S.A. 66 (1989) (donde afirma que Los hispanos tienen un concepto diferente de raza, que es tanto cultural o social como racial.) En efecto, todo esto concuerda con las publicaciones recientes, donde se sostiene que la raza es una construccin social que permite distinciones entre definiciones biolgicas/taxonmicas y definiciones sociales, as como las consecuencias de las diferencias raciales percibidas socialmente construidas. Ver, por ejemplo, Haney Lpez, op. cit. 111-33 (donde discute la construccin jurdica de la identidad racial blanca, y argumenta que, a pesar del papel poderoso y omnipresente que desempea la raza en nuestra sociedad, las razas slo son invenciones humanas); Rodrguez, op. cit, 73 (donde discute la raza como categora social); Cornel West, Race Matters (1993) (donde discute la raza en Amrica y deficiencias de la sociedad americana por estar arraigada en desigualdades histricas y antiguos estereotipos culturales).

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Los paradigmas raciales divergentes Las construcciones latina y americana de las normatividades raciales son polos opuestos. En los Estados Unidos, el paradigma central, esencial, axiomtico, que los tribunales aceptan religiosamente, en el que creen y el que imponen, es la norma de una gota.9 Este modelo dictamina que, con independencia del fenotipo, una gota de sangre negra hace negra a una persona. Ninguna cantidad de blanqueamiento puede convertirnos en normativos. Gunnar Myrdal ha descrito ingeniosamente el punto de vista subjetivo el paradigma dominante NLW y sus presuposiciones socialmente construidas que pretenden pasar por verdades objetivas que subyace al principio de una gota.
La raza negra es definida en los Estados Unidos por la gente blanca. Est definida en trminos de ancestro. Cualquiera que tenga una huella conocida de sangre negra en las venas sin importar cun lejos se remonte el haberla adquirido es clasificado como negro. Ninguna cantidad de ancestros blancos, con excepcin del ciento por ciento, permitir el ingreso a la raza blanca.10

La ley de precedentes desenmascara el evidente apuntalamiento racista de esta definicin:

Las personas blancas dentro del significado de la legislacin, son miembros de la raza caucsica, tal como se define caucsico en la comprensin comn de los hombres. El trmino excluye... indios norteamericanos... Tampoco el alcance de la exclusin se limita a personas de pura sangre... Lo hombres no son blancos si la proporcin de sangre de color en ellos es la mitad, un cuarto, o, probablemente an menos, pues la prueba que gobierna es siempre la de la comprensin comn.11

A diferencia de esta concepcin de raza adoptada por la Corte Suprema, las caribeas/os suscriben la idea de blanqueamiento12 que resulta, irnicamente, semejante tambin a una especie de norma de una gota. Sin embargo, desde la perspectiva caribea, una gota de sangre blanca pone a la persona en el camino hacia la aceptabilidad, construida tambin como blancura. Slo este enfoque caribeo hacia la raza puede explicar los informes estadsticos segn los cuales el 95 por ciento de las personas que se identifican como
9

Ver Haney Lpez, op. cit., 27 (donde describe la definicin construida por los tribunales de blanco, a travs de procesos de negacin, identificando sistemticamente quin era no blanco). Gunnar Myrdal, An American Dilemma 113 (2a ed., 1962). Morrison v. California, 291 U.S. 82, 85-86 (1934) (nfasis agregado). Ver Eduardo Seda Bonilla, Rquiem por una cultura 52 (1970) (donde seala que en Amrica Latina hay una aceptacin tcita de la idea de blanqueamiento).

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latinas se identifican tambin como blancas13. Considerando que, de hecho la mayor parte de las latinas/os son racialmente mezclados, incluyendo combinaciones de blancos europeos, negros africanos e indios americanos14, la perspectiva de NLW dara resultados sensacionalmente opuestos. En efecto, segn los estndares de NLW, es imposible que del 95 al 97% de las latinas/os sean blancos, aun cuando esta sea la propia realidad de las latinas/os. Aun cuando las latinas/os y los NLW tienen autopercepciones/identificaciones raciales dramticamente diferentes, la narrativa maestra la versin de NLW, as como la creacin, implementacin y voz imponente del discurso pblico subordina la versin latina. Tal imposicin de la perspectiva NLW como la concepcin del mundo aceptada (y aceptable) ocasiona gran confusin para y acerca de las latinas/os en los Estados Unidos. Ciertamente, la versin estadounidense de la raza aplicada a las latinas/os ha llevado a resultados anmalos. Por ejemplo, se dice que un cubano negro, pero no un cubano blanco, puede demandar por discriminacin racial15. Es interesante constatar que otro tribunal encontr que los cubanos pueden ser considerados como un grupo racial no blanco, y concluy que no poda descartar que la discriminacin contra cubanos norteamericanos estuviese basada en la raza16. En efecto, si cubano es una categora racial, cualquier cubano debera tener derecho a presentar una demanda basada en la raza la discriminacin racial incluye discriminacin contra los blancos17 y, como tal, no debe impedir a un caucsico que, por casualidad, es de ascendencia cubana, el presentar una demanda de discriminacin racial.
13

Frank L. Schick & Renee Schick, eds. Statistical Handbook on U.S. Hispanics 2 (1991) (no ofrecen las bases para este estimativo). Gerardo Marn y Barbara Van Oss Marn, Research with Hispanic Populations 2 (1991). En el censo de 1980, slo el 3% de las latinas/os se identificaron como negros. Ver id. Comparar OLoughlin v. Procon, Inc., 627 F. Supp. 675 (E.D. Tex 1986) (donde se trata la demanda de un cubano negro como basada en la raza segn 42 U.S.C. 1981), affd mem., 808 F. 2d 54 (5th Cir. 1986) con Mouriz v. Abonadle Shipyards, Inc., 428 F. Supp. 1025 (E.D. La. 1977) (desestimando la demanda 1981 de un cubano blanco por ausencia de base racial). Ver Cubas v. Rapid Am. Corp., 420 F. Supp. 663 (E:D. Pa. 1976) (donde un ciudadano estadounidense nacido en Cuba present una demanda bajo la legislacin de derechos civiles que protege a los no blancos). Ver, por ejemplo, Regents of the Univ. Of Cal. V. Bakke, 438 U.S. 265 (1978) (que invalida la poltica de admisin de accin afirmativa de la Facultad de Medicina del estado con base en que tal poltica violaba los derechos constitucionales del demandante masculino blanco bajo la Clusula de Igualdad de Proteccin); Hopwood v. Texas, 78 F.3d 932 (5th Cir. 1996) (donde se afirma que los programas de admisiones de accin afirmativa de la universidad del estado violaron los derechos de igualdad de proteccin de los candidatos blancos no pertenecientes a una minora).

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Desde la perspectiva latina, estas categoras raciales llevan a extraos resultados y producen experiencias confusas. Es importante sealar que la adaptacin de latinas/os a su existencia dentro de un mundo mayoritario, binario y racializado, tiene un impacto sobre la percepcin de s mismos, evidenciando el efecto constitutivo del paradigma dominante y la necesidad de un modelo terico LatCrit que pueda des-subordinar, re/presentar y re/conceptualizar la identidad latina. Resulta irnico, desde luego, que tanto en las nociones de blanqueamiento como en la norma de una gota, la meta sea en ambos casos la blancura. As, el hecho de que la autoidentificacin de la latina/o sea tnico/cultural y no racial no significa que no haya barreras raciales dentro de las comunidades latinas. Desde el punto de vista latino, la deseabilidad de la blancura representa la internalizacin por el colonizado de las predilecciones del colonizador. Las distinciones basadas en la raza, que imponen una jerarqua en la cual el blanco es el tono anhelado, se remontan a las ideas de los colonizadores espaoles sobre la raza, que concordaban con la perspectiva NLW americana prevaleciente. A pesar de las estructuras de los colonizadores, en Amrica Latina y en el Caribe, la realidad de las mezclas raciales desarroll el concepto de raza como un continuo fluido y no como el paradigma absolutista negro/blanco. Este modelo fluido, donde la construccin de la raza est imbuida de valores basados en clase, educacin, economa y cultura, carece de lmites rgidos (tales como la norma de una gota), y permite entrar y salir de las categoras. Por fuera de nuestras comunidades, con la aplicacin de la norma dominante, independientemente de si una latina/o puede pasar, esta persona es alienada debido a su latinidad. As, la posicin de las latinas/os en los Estados Unidos se complica y confunde por la yuxtaposicin de la construccin racial estrictamente bipolar NLW que ha efectuado la racializacin de la etnia, con nuestro paradigma tnico/cultural ms fluido. La mezcla racial latina y el proceso de autoidentificacin de blanqueamiento deben resultar enigmticos y perturbadores para el orden racial formalmente ntido de NLW. El siguiente aparte explora cmo la construccin dominante unifica los conceptos de raza y de etnia categoras que, aun cuando son evidentemente diferentes, son re/construidas y re/interpretadas por la construccin dominante como sinnimas con el fin de fortalecer su efecto marginador. 134

BERTA ESPERANZA HERNNDEZ TRUYOL

Fusin y confusin de raza, etnia y origen nacional La confusin de la normativa con los conceptos diferentes de raza, origen nacional y etnia (y su consiguiente fusin) tiene como resultado una construccin miope que, como lo mostramos antes, hace de la raza algo tnico/nacional y de la etnia/origen nacional algo racial. Los estudios y datos oficiales del gobierno manifiestan la primera y catica convergencia de los universos racial y tnico (y, a menudo origen nacional, cultura y lenguaje), as como sus andamiajes sociales y polticos. El censo de 1930, en lugar de clasificar a las personas de ancestro mexicano en una categora de origen nacional diferente de las anglosajonas, o de categorizar a los hispanos o latinas/os en una categora tnica diferente de los anglosajones, clasificaron a las personas de ascendencia mexicana como una categora racial diferente de blanca. No obstante, el censo de 1940 lista a los hispanos como blancos, un cambio en las categoras del censo, resultado de la poltica y de las relaciones internacionales: el gobierno mexicano haba protestado contra la designacin de no blanco para las personas de ascendencia mexicana. Independientemente del esquema oficial de clasificacin, en Hernndez v. Texas18, la Corte Suprema confirm la confusin americana respecto a las diferentes clasificaciones de raza, etnia y origen nacional. En Hernndez, la Corte concluy que el demandante haba satisfecho la carga de la prueba para una demanda de discriminacin racial al establecer que las personas de ascendencia mexicana eran una clase diferentes de los blancos. Estos desarrollos iniciales establecen de manera evidente la percepcin de personas de ancestro mexicano como no blancos, a pesar de ser clasificados como blancos. Ms recientemente, la Corte Suprema reiter, ratific y apoy esta concepcin al decidir que tanto rabes como judos por igual podan buscar proteccin constitucional contra la discriminacin con base en la raza19. As, segn el paradigma racial dominante, lo que se llama raza, en realidad se traduce como otro, un no NLW, e incluye, como lo muestran los ejemplos anteriores, diversas categoras tnicas y de origen nacional. Tal re/construccin de raza, una clasificacin que depende de la comprensin comn de la comu18 19

347 U.S. 475 (1954). Ver St. Francis College v. Al-Khazrazi, 481 U.S. 604, 613 (1987) (donde reconoci la demanda de discriminacin racial presentaba por una mujer rabe bajo 42 U.S.C. 1981); Shaare Tefila Congregation v. Cobb, 481 U.S. 615, 617 (1987) (donde se encontr que el Congreso tena la intencin de proteger a los judos a travs de la adopcin de 42 U.S.C. 1982).

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nidad dominante, se convierte en una poderosa herramienta en la narrativa maestra, pues define quines existen plenamente como miembros de la sociedad y quienes subsisten como cuasi-ciudadanos. Estas categoras fusionadas son todava algo corriente, como resulta evidente en las clasificaciones de autoidentificacin habituales en los censos y en otros documentos. Hasta hace poco, las casillas para sealar estaban rotuladas Negro (no de origen hispano), Blanco (no de origen hispano), e Hispano. Hoy en da, el rtulo de Hispano incluye una nota entre parntesis (los hispanos pueden ser de cualquier raza). De cualquier manera, la deficiencia del sistema reside en el hecho de que la hispanidad sea una categora que denota etnia/ origen nacional o ancestro. Blanco y negro, por su parte, son designaciones raciales. Si el propsito del sistema es obtener datos raciales y tnicos, fracasa porque no se reporta la raza de los hispanos, como tampoco la etnia de los blancos y los negros. Si, por otra parte, el propsito del sistema es obtener identificaciones raciales o tnicas, fracasa igualmente pues no son categoras mutuamente exclusivas ni mutuamente dependientes. Este esquema estadounidense resulta particularmente confuso para las latinas/os no criados en los Estados Unidos, para quienes las categoras de raza y de etnia/origen nacional son claramente diferentes. Las construcciones sociales, percepciones y experiencias divergentes respecto de la raza y etnia/origen nacional de las latinas/os y los NLWs refuerzan la necesidad de un movimiento terico LatCrit que acepte, integre, comprenda y aprecie la perspectiva latina en lugar de subordinarla y silenciarla. La atencin prestada a las latinas/os por parte de las latinas/os resalta la revelacin de estas concepciones del mundo conflictivas y divergentes, as como la necesidad de elaborar nuestras teoras. Comprender el paradigma NLW no cambia la realidad de que las latinas/os en los Estados Unidos estn definidos por un sistema que ellos no construyeron, en un lenguaje que no es el suyo, en un contexto que la mayora de las veces les resulta completamente desconocido. La necesidad de manifestar una comprensin de la construccin social, las subjetividades relativistas, las contingencias y contextualidad de la identidad es el fundamento de un modelo LatCrit que adoptar y apoyar una re/presentacin de la identidad, problemas, preocupaciones y perspectivas latinos.

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Latinas/os como extranjeros: extranjera y lenguaje Una de las consecuencias de la fusin de raza, etnia y origen que se encuentran en el paradigma dominante de NLW, consiste en que ha engendrado en la sociedad americana la concepcin prevaleciente de que los latinas/os son extranjeros20 de otro mundo, si ha de contemplarse el verdadero significado, deshumanizante, del rtulo extranjero ilegal no americanos reales, a pesar de su largo arraigo dentro de las fronteras de los Estados Unidos. Las actuales reformas de la legislacin sobre inmigracin y bienestar son los principales ejemplos de la concepcin de las latinas/os como otros extranjeros aquellos peoncitos color caf que intentan aprovecharse de los puestos de trabajo americanos y beneficios de salud, educacin, bienestar, y seguridad social, a los que no tienen derecho. Que esto es animadversin nativista, basada en la extranjera percibida de las latinas/os, y dirigido indiscriminadamente contra todas las latinas/os, con independencia de su ciudadana, se hace evidente en las redadas en Texas. Todas las personas de aspecto mexicano ciudadanos americanos de ascendencia mexicana y extranjeros por igual son capturados por la migra (los oficiales del INS) para sacarlos de las fronteras de los Estados Unidos. El idioma espaol, que a menudo se extiende a nuestros nombres con independencia de nuestro dominio del mismo, es un factor que contribuye adicionalmente al carcter extranjero de las latinas/os. Ms all de los nombres, el espaol contribuye a determinar el carcter extranjero de las latinas/os cuando nicamente hablan este idioma o cuando hablan ingls con un acento espaol (extranjero)21. Los recientes movimiento xenfobos de Ingls primero/nicamente slo pueden servir para reforzar el carcter de intrusos y extranjeros de las latinas/os y el hecho de que no pertenecen a Amrica22.

20

Ver Haney Lpez, op. cit., 37-47 (donde se discute el nativismo histrico y la discriminacin inherente en las leyes de inmigracin y naturalizacin de los Estados Unidos y en los efectos de tal legislacin tanto en la composicin racial y en las definiciones raciales en los Estados Unidos). Neil Gotanda, Other Non-Whites in American Legal History: A Review of Justice at War, 85 Columbia Law Review, 1186, 1190-92 (1985) (donde se resea el libro de Peter Irons, Justice at War (1983) (donde se seala el vnculo de personas no negras de color con extranjera). Ver Mari J. Matsuda, Accent, Antidiscrimination Law and a Jurisprudence for the Last Reconstruction, 100 Yale Law Journal 1329, 1333-48 (1991) (donde se discuten los prejuicios contra personas con un acento diferente). Ver Juan F. Perea. Demography and Distrust: An Essay on American Languages, Cultural Pluralism and Official English, 77 Minnesota Law Review 269, 278-9 (1992) (donde se identifica el mito de que el ingls es el nico lenguaje verdadero para la identidad americana como uno de los muchos mitos que apoyan el movimiento nativista americano).

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Una ltima y decisiva manera en la que el idioma aliena a las latinas/os es el efecto alienante de verse obligados a viajar por mundos extranjeros. El idioma es slo un indicio de identidad, a pesar de la incapacidad de la Corte Suprema de comprender la relacin entre ambos23. La imposicin del idioma ingls como dominante, simultneamente le confiere poder al poderoso y subyuga al subordinado. Dado que el conocimiento es una cuestin socialmente construida y el lenguaje slo es un medio de comunicar y recrear tal conocimiento, la imposicin del idioma ingls impone tambin su contexto social de monolingismo, homoculturalismo y supremaca tnica y de origen nacional. El ingls es el paradigma dominante. Su uso mismo evoca, inculca y fortalece la construccin de identidad basada en la raza y la fusin de raza y etnia/origen nacional que conlleva en la conversacin cotidiana. Este monolingismo no slo subordina, silencia las concepciones del mundo de las latinas/os. En sntesis, en este aparte se ha expuesto cmo la raza, etnia y nacionalidad de las latinas/os se fusionan, confunden y manipulan en y por la sociedad dominante para crear, interpretar e imponer un paradigma que hace de ellos otros, intrusos, extranjeros a menudo en nuestro propio pas de nacimiento, el de nuestros padres y el de nuestros abuelos. El modelo construido hace del invento del ciudadano-extranjero una verdad axiomtica. Los mundos de las latinas/os son subordinados por la narrativa normativa dominante, privando as a las latinas/os de nuestras normatividades, de nuestra identidad. Tal condicin es inconsistente con las ideas de igualdad y de igual participacin presuntamente inherentes al modelo dominante24, y confirma la urgente necesidad de un paradigma LatCrit que incorpore al discurso las voces latinas. El siguiente aparte, centrado en las latinas y en los obstculos adicionales que enfrentan con base en el gnero y la cultura durante su viaje por el mundo, refuerza la necesidad de esta nueva teora. II. LATINAS: FRONTERAS (EN)GENDRADAS
Como casi todos los pueblos, los mexicanos consideran a la mujer como un instrumento, ya de los deseos del hombre, ya de los fines que le asignan la ley, la sociedad o la moral. Fines, hay que decirlo, sobre los que nunca se le ha pedido su consentimiento, y en cuya realizacin participa slo
23

Ver Hernndez v. New York, 500 U.S. 352 (1991) (donde se hace que desaparezca el idioma espaol de los tribunales al hacer del testimonio traducido la versin oficial; se pone a los jurados latinos en una segunda clase cuando afirman no saber si podrn ser capaces de ignorar el testimonio original en espaol a favor de la versin traducida). Ver Anita L. Allen, The Proposed Equal Protection Fix for Abortion Law: Reflections on Citizenship, Gender and Constitution, 18 Harvard Journal of Law & Public Policy 419, 426-7 (1995)

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pasivamente, en tanto que depositaria de ciertos valores. Prostituta, diosa, gran seora, amante, la mujer transmite o conserva, pero no crea los valores y energas que le confan la naturaleza o la sociedad. En un mundo hecho a la imagen de los hombres, la mujer es slo un reflejo de los hombres. Pasiva, se convierte en diosa, ser que encarna los elementos estables y antiguos del universo; la tierra, madre y virgen; activa, es siempre funcin, medio, canal. La feminidad nunca es un fin en s mismo, como lo es la hombra.25

Ahora, me ocupar del segundo conjunto de relaciones, importante para el desarrollo de un paradigma LatCrit inclusivo, no esencialista las relaciones internas dentro de nuestras comunidades. Estas relaciones revelan la subordinacin de las Latinas por parte de la comunidad latina, por y dentro de la normatividad latina. El impacto del sexo Las expectativas/interpretaciones culturales de las latinas con la cultura latina, simplemente en razn de su sexo, se remiten a la construccin del sexo efectuada por el paradigma dominante. Como lo revela el pasaje citado, la latina es definida por el latino en su posicin dominante en la familia, la iglesia y el Estado. La latina no particip en la definicin que determina quin es ella, ni la consinti. Es fabricada y esculpida a la imagen, deseo y fantasa del latino. La latina es un recipiente, relegada a ser el repositorio de valores que ella no ha creado, pero por cuya preservacin y transmisin se la tiene como responsable. Al igual que todas las nias, a las latinas se las socializa para que sean femeninas, para ser madres y esposas. Su principal aspiracin es casarse, tener hijos y servir a su familia. La crtica feminista de esta normatividad de rol femenino, definido por el hombre, es extensa. Socilogos, filsofos y juristas por igual han identificado lo masculino como el estndar de humanidad y a lo femenino como algo inferior a ese estndar. La base hermtica de la subordinacin de la experiencia en otros aspectos de las NlaW es, sin embargo, la perversidad aislable del sexismo. En trminos de raza, etnia y origen nacional, las NLaW son slo las homlogas de los normativos.26 Desde luego, esto cambia si, por ejemplo, la persona NLaW es
(donde se hace nfasis en que ciudadana plena, de primera clase debera significar igualdad de derechos polticos) (citando a Judith N. Sklar, American Citizenship: The Quest for Inclusin I (1991)).
25 26

Octavio Paz, El laberinto de la soledad 35-36 (1980). Ver Elizabeth Spelman, Inessential Woman: Problems of Exclusion in Feminist Thought 4-8 (1988) (Una medida de la profundidad del privilegio de la clase media blanca es que los argumentos y axiomas, aparentemente directos y lgicos, que se encuentran en el centro de buena parte de la teora feminista garantizan que sta dirija su atencin a las preocupaciones de las mujeres blancas de clase media.)

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pobre, discapacitada, carece de educacin o es lesbiana. Tal perspectiva esencialista de gnero no es adecuada para las latinas, cuyo mundo basado en el gnero se complica por sus viajes como otras tnicas y raciales y, a menudo, como otras con base en el idioma y la clase social27. La definicin de gnero de la latina, su inferioridad respecto de los hombres, en una enseanza reforzada por la familia, la iglesia y la cultura dominante, as como por la cultura latina. Las mltiples alineaciones de la latina se complican an ms en ocasiones debido a la sexualidad y a la homofobia correlativa, exacerbada por expectativas culturales y religiosas28. Las fronteras extranjerizantes imbuidas de raza y etnia que enfrentan las latinas/os, tal como son dictaminadas, construidas y percibidas por la norma mayoritaria, se complican para las latinas tanto por las normas dominantes y por las normas latinas sobre el sexo como por los dictmenes normativos de la cultura latina sobre la cultura y el idioma. Las fronteras de gnero de la cultura dominante hacen que todas las mujeres sean menos que ciudadanos plenos en razn de su sexo. Las fronteras culturales de gnero crean una subclase latina dentro de su propia comunidad. Actitudes de gnero de las latinas/os La cultura latina, incluyendo sus mandamientos predominantemente religiosos catlicos, agrava la subordinacin de gnero de la latina. La identidad de la latina se desarrolla dentro del contexto de la mujer ideal fabricada en el molde de la Virgen Mara, una construccin llamada marianismo que glorifica [a las latinas] como mujeres fuertes, sufridas, que han soportado y mantenido intactas la cultura latina y la familia. Se nos ensea a ser pulcras (puras) y pasivas; se nos disuade de la actividad y la agresividad. Se nos ensea, tambin, desde muy temprano y severamente,

27

Gloria Anzalda,. Haciendo caras, una entrada, en Making Face, Making Soul/Haciendo caras (Gloria Anzalda, ed. 1990), xv-xxvi. Anzalda invoca la necesidad de desarrollar nuevas teoras que incorporen raza, clase, etnia y diferencia sexual: En nuestra literatura, problemas sociales tales como raza, clase y diferencia sexual se entrelazan con los elementos narrativos y poticos de un texto, elementos en los que se inserta la teora. En nuestra teora del mestizaje creamos nuevas categoras para aquellas de nosotras que somos omitidas o excluidas de las teoras existentes.

28

Ver Anzalda, op. cit., 19-20 (donde seala que las lesbianas de color realizan una rebelin definitiva contra su cultura nativa y a menudo temen ser rechazadas por la familia y la cultura).

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el significado del respeto: debemos ser deferentes con nuestros mayores y con todos los hombres de nuestra vida padres, hermanos, esposo y pedir permiso para todo. En sntesis, se supone que la latina debe ser sacrificada, madre virgen, santa, supra humana. Se le considera una fracasada, sin embargo, si en su humanidad no alcanza este ideal religioso super y supra humano. Esta latina mtica ideal contrasta agudamente con su contraparte ms conocida: el machismo, que modela a los hombres como personas fras, intelectuales, racionales, profundas, fuertes, autoritarias, independientes y valientes. Esta dicotoma de los roles de gnero, clara (y claramente comprendida por todos) de la cultura latina tiene repercusiones de gran alcance. El hombre pertenece a la esfera pblica y la mujer al menos la buena mujer a la esfera privada. Las mujeres pblicas cuyo eptome es la prostituta han desafiado las fronteras de su lugar apropiado y son las mujeres malas, que no son respetables, que no merecen ni obtienen respeto. La buena mujer existe en el hogar y debe ser virgen hasta que se case. Los hombres, por otra parte, dominan el discurso pblico. Los hombres trabajan y sostienen a su familia. Tampoco tienen fronteras (hetero)sexuales. A los hombres se los anima a tener conquistas pre y extra maritales. Ms an, se los juzga en la escala del machismo en proporcin directa a sus proezas sexuales. Las proscripciones culturales impuestas a las latinas tienen amplias consecuencias socioeconmicas. Las latinas son el grupo ms pobre de todos los grupos demogrficos en los Estados Unidos. Incluso all donde las circunstancias requieren su ingreso a la esfera pblica al unirse a la fuerza laboral, buscan cargos que replican la conducta apropiada aquellas ocupaciones femeninas de cuidado de otros: nieras, cocineras, empleadas del servicio domstico, trabajos en el nivel salarial ms bajo (probablemente porque replican tambin su rol natural de esposa, madre, ama de casa). Esta frontera interna desempea tambin un papel decisivo en la preservacin de las fronteras externas, altas e impenetrables, que le impiden a las latinas ser miembros plenos de cualquier comunidad. Por ejemplo, cuando las latinas buscan empleos no tradicionales, los mandatos culturales de respeto, sacrificio de s, pasividad e inseguridad no preparan a las latinas para el xito. Al leer y creer en estos mitos, la latina es un estereotipo ambulante y hablante: dependiente, sumisa, sentimental, seductora, bonita, maternal, coqueta, inestable, impulsiva, dulce, suave, intuitiva, cobarde, insegura, pasiva, resignada, envidiosa, llorona, modesta, mongama, fiel, casera, e histrica. Desde una perspectiva latina feminista, estas caricaturas del rol de gnero, tan 141

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firmemente arraigadas en la cultura que su carcter mtico se ha transformado en una tradicin y verdad absolutas, son barreras prcticamente impenetrables que impiden cualquier deconstruccin de los roles de gnero culturales. A su vez, la aceptacin de imgenes estereotipadas como la verdadera latina se constituye en una frontera para que las latinas obtengan respeto e igualdad en cualquier sociedad. Palabras: idioma e invisibilidad de gnero Una ltima pero importante frontera que debe ser conquistada para facilitar el viaje de las latinas es el complejo y cmplice papel del idioma en su subordinacin29. El idioma espaol tiene gneros. Todos los sustantivos pertenecen a un gnero. Este carcter de gnero es, en ocasiones, peculiar. La palabra mosquito es masculina, mientras mosca es femenino. Desde luego, hay mosquitos varones y hembras; el lenguaje soluciona este problema agregando varn o hembra al trmino sexuado: mosquito varn o hembra, mosca varn o hembra. Ciertamente, tal peculiaridad lingstica no parece tener un efecto de subordinacin basado en el gnero, pues algunos de los trminos sexuados son femeninos. Sin embargo, el obstculo para las latinas surge de otra idiosincrasia lingstica. Las reglas gramaticales dictaminan que el sexo para los trminos generales o el plural, tal como el descriptor tnico latino, son masculinos. Esta regla del lenguaje hace que oficialmente el masculino sea la norma y las latinas sean invisibles. En el habla cotidiana, entonces, la naturaleza de los gneros del espaol hace que las latinas desaparezcan de la existencia gracias al idioma. Este silenciamiento de las latinas simplemente pone de relieve y re/presenta la mltiple extranjera de las latinas en todos los mundos por los que viajan. Gloria Anzalda ha descrito de manera aguda el viaje de las latinas:
Como mestiza, no tengo pas, mi patria me ha expulsado; sin embargo todos los pases son mos, porque soy la hermana o la amante potencial de todas las mujeres. (Como lesbiana, no tengo raza; mi propia gente me rechaza; pero soy todas las razas porque hay lo extrao de m en todas las razas). No tengo cultura, porque, como feminista, desafo las creencias colectivas culturales y religiosas masculinas de los indo hispanos y de los anglosajones; sin embargo, tengo cultura porque participo en la creacin de una nueva cultura, una nueva historia para explicar el mundo y nuestra participacin en l, un nuevo sistema de valo29

Esta es una preocupacin diferente (y adicional) basada en el lenguaje para las latinas, ms all de aquellas que afectan a la comunidad en su totalidad.

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res con imgenes y smbolos que nos conectan unos a otros y con el planeta. Soy un amasamiento, soy un acto de amasar, de unir y conjugar que no slo ha producido una criatura de la oscuridad y, a la vez, una criatura de la luz, sino tambin una criatura que pone en duda las definiciones de luz y de oscuridad y les confiere nuevos significados. 30

Un nuevo paradigma LatCrit, puede, debera y debe erradicar el silencio, la invisibilidad y la ausencia de las latinas al mostrar un inters y preocupacin por la incorporacin en la nueva narrativa de los problemas, intereses e identidad de las latinas. Es imperativo, sin embargo, que cualquier avance LatCrit se dirija tanto a la normatividad externa como a la interna que determinan la subordinacin de las latinas. III. LATCRIT COMO TEORA DE LA LIBERACIN Es evidente que para todas las/os latinas/os y, en especial para las latinas, reclamar la normatividad exige teoras, re/visiones que permitan, faciliten, promuevan, refuercen, re/inventen y re/construyan los viajes por nuestros miles de mundos. LatCrit puede ser justamente una teora semejante. Para lograr todas las posibilidades de una teora LatCrit como un proyecto de reforma jurdica, la parte final del presente ensayo propone un modelo para los estudios y el activismo LatCrit que se centra en la interdependencia e indivisibilidad de las identidades. Latinas y LatCrit: de las mrgenes al centro Las latinas ofrecen un reto enorme para el desarrollo de un modelo constructivo, no esencialista. Como intrusas de mltiples dimensiones, las latinas han sido completamente olvidadas por la estructura normativa, dentro de cuyo contexto constituyen demasiadas desviaciones de la norma como para ser manejables dentro del universo de la teora jurdica que mira una dimensin de la personalidad a la vez.31 Las latinas, incluso las ms normativas de ellas, difieren del ideal neutral, jurdico, anlogo al de los padres de la patria del hom30 31

Anzalda, Borderland/La Frontera: The New Mestiza. De todos los grupos tnicos o raciales de los Estados Unidos, las latinas son el ms pobre, el menos educado, el de menor capacitacin y el que menos probablemente tendr empleo o recibir capacitacin que le facilite los medios para salir de la pobreza. Sin embargo, la marginacin de las latinas no est limitada a las latinas pobres, desprovistas de educacin; por el contrario, se extiende a todos los niveles. Este fenmeno resulta claramente evidenciado en el hecho de que las latinas con ttulos universitarios tienen salarios inferiores a las NLaW que slo detentan un ttulo de secundaria.

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bre razonable (alegrico) en sexo (gnero), raza/etnia y cultura para no mencionar que, desde el punto de vista estadstico, la mayor parte de las latinas se desviarn tambin de la norma en trminos de idioma, religin, clase socioeconmica y educacin. El concepto del hombre blanco heterosexual cristiano terrateniente [como] universal tico32 es algo del todo ajeno para la latina. Las mltiples exclusiones de las latinas, que hasta la fecha no han sido consideradas en el discurso, han tenido como resultado impedir su activa participacin en cualquiera de sus comunidades tanto en la comunidad externa, presuntamente americana, as como en la comunidad latina y, por lo tanto, se les ha negado visibilidad, el poder de hablar y la posibilidad de ser escuchadas. Para incluir a las latinas, un paradigma LatCrit debe incorporar una perspectiva internacionalista, globalizada, feminista y multicultural. Un modelo semejante, no esencialista, lleva al centro del discurso la amalgama de las identidades de las latinas, incluyendo raza, etnia, nacionalidad, gnero y cultura, e impedir la exclusin de las latinas. Por otra parte, debido al efecto subordinador para las latinas de nuestra relacin interna con la cultura latina, un paradigma LatCrit debe ser sensible a la consideracin de la cultura y desarrollar una ruta respecto a ella. En este sentido, sin embargo, el modelo debe tambin tener cuidado de no replicar, inadvertidamente, ninguno de los efectos subyugadores de la relacin externa de la cultura dominante con la cultura latina. Por consiguiente, hay dos aplicaciones e interpretaciones de la conservacin cultural que deben ser evitadas por un modelo LatCrit. La primera es el uso de la cultura como escudo por parte de la elite dentro de la cultura latina, con la intencin, deseo y efecto de mantener la invisibilidad, no existencia y falta de poder de las latinas. La otra es el uso de la cultura como una espada por parte de un grupo dominante para eviscerar y subordinar la cultura latina o, como variante de lo anterior, considerarla como algo ajeno y externo al molde normativo. En otras palabras, LatCrit debe eludir el uso o el abuso de la proteccin de la cultura para perpetuar la subordinacin de las mujeres en nombre de la tradicin, o subordinar las subculturas no dominantes en nombre de la ley ambos resultados prfidos. Dentro del contexto de las consideraciones culturales, las teoras LatCrit deben apoyar y propiciar el concepto de un respeto benevolente (con lo cual
32

Gayarati Chakravorty Spivak, The Making of Americans, the Teaching of English, and the Future of Cultural Studies, 21 New Literary History 781-89 (1990).

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se quiere decir no discriminatorio y no subordinador) por la cultura.33 Un paradigma LatCrit, aun cuando adopte las diferencias culturales y sea sensible a ellas, debe simultneamente rechazar los aspectos opresivos de la cultura, especialmente las prcticas o creencias sexualmente subordinadoras o marginadoras. Para lograr un pluralismo cultural semejante, debe considerarse la posicin del sujeto como parte de una totalidad cultural. Por lo tanto, parte integral de un modelo LatCrit debe ser la pregunta acerca de la cultura y la evaluacin de la informacin obtenida tanto de la posicin del objeto como de la del sujeto, con el fin de articular teoras que promuevan la igualdad, la comprensin y la plena participacin en lugar de imponer perspectivas subyugadoras, y esencialistas de la cultura. Un proyecto LatCrit que no confronte los componentes tanto externos como internos de la opresin de las latinas imaginar una igualdad que implica un mercado de trabajo reservado exclusivamente a los latinos; un concepto de privacidad que oculta cosas de familia, tales como unos pocos moretones y ocasionalmente un ojo negro; un libre mercado que explota y subvalora los servicios de las latinas (pagar lo que soporte el mercado significa menos cuando la persona es mujer o de color; imaginemos entonces ser mujer y de color); una cultura que les exige ser santas; un concepto de ciudadana que relega a las latinas a una membresa de segunda clase en todas sus comunidades; y una construccin de las identidades raciales, tnicas y nacionales que las margina como extranjeras en todos sus mundos. Por lo tanto, es imperativo que LatCrit

33

Los documentos internacionales sobre los derechos humanos ofrecen modelo y apoyo para un enfoque semejante. Mientras que los tratados consistentemente se dirigen a la cultura como la base sobre la cual deben ofrecerse las protecciones, ninguno de ellos cita a la cultura como el fundamente sobre el cual pueden ser restringidos otros derechos protegidos. Ver, por ejemplo, Convention on the elimination of all forms of discrimination against women, G.A. Res. 180, U.N. GAO, 34ava Sesin, Sipp. No. 46, p. 195, Anexo al Artculo 2 (f), Documento de las Naciones Unidas A/34/46 (1979) (donde se ordena que los Estados Miembros adopten todas las medidas necesarias, incluyendo legislacin, para modificar o abolir leyes, regulaciones costumbres y prcticas existentes que constituyan discriminacin contra las mujeres (nfasis agregado). La Convencin de la Mujer llega incluso a exigir que los Estados Miembros adopten todas las medidas necesarias... para modificar los patrones sociales y culturales de conducta de los hombres y de las mujeres, con miras a lograr la eliminacin de prejuicios y de costumbres y todas las dems prcticas que se basan en la idea de la inferioridad o la superioridad de alguno de los sexos, o en roles estereotipados para los hombres y las mujeres. d., Art. 5(a) (nfasis agregado). De hecho, la Convencin de la Mujer es de particular inters porque incluso proscribe los estereotipos. Ver, por ejemplo, d. Art. 10c (donde se exige que los Estados Miembros garanticen la eliminacin de cualquier concepto estereotipado de los roles de los hombres y de las mujeres a todos los niveles y en todas las formas de educacin).

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haga nfasis en la necesidad de la participacin de las latinas en el discurso social, poltico, comunitario y jurdico, y que la exija. Posibilidades LatCrit LatCrit como construccin terica articulable presente un gran reto y, a la vez, ofrece una gran promesa. El reto reside en la gran diversidad la panetnia de las latinas/os. Las latinas/os provienen de diferentes legados tnicos, culturales y raciales, as como de diversos orgenes nacionales. Algunos son ciudadanos, otros no; algunos de quienes no son ciudadanos estn presentes con documentos vlidos, otros no. Muchos han vivido en los Estados Unidos durante varias generaciones, otros han llegado recientemente. Algunos hablan nicamente el espaol, algunos slo el ingls, otros son bi/ multilinges. Algunos son homoculturales y otros pueden atravesar culturas (algunos lo hacen diariamente). Tal demografa aparentemente cacofnica y heterognea parecera interferir con cualquier intento por elaborar un paradigma coherente y cohesionado. Esta nocin de panetnia, inicialmente considerada, parecera constituir un impedimento para la articulacin de cualquier teora congruente. Irnicamente, sin embargo, tal heterogeneidad es el fundamento de la promesa de LatCrit: el desarrollo de un paradigma que acepta, adopta, e incluye personas con mltiples dimensiones, en lugar de cuotas partes fcilmente divisibles de un ser total. Un modelo LatCrit debe deconstruir y rechazar la filosofa jurdica prevaleciente que fragmenta los mundos al contemplar nicamente un aspecto de la identidad a la vez.34 Desde luego, este modelo dominante atomista es una construccin conveniente, superficial, artificialmente creada, normativa y comparativa que facilita la alineacin. Los analistas, habiendo fabricado su imagen del universo pertinente, pueden fcilmente excluir a aquellos que no se ajustan al molde. La construccin, motivada por la norma imperante, posee jerarquas inherentes nacionales, raciales, de gnero, religiosas, sexuales y culturales. El paradigma jurdico normativo NLW esencializa35 y pone en des34

Ver, por ejemplo, Crenshaw, op. cit., 160-67 (donde urge la integracin de la teora feminista con la teora de la liberacin negra y la de la poltica antirracista); Harris, op. cit., 256-63 (donde argumenta que la teora jurdica feminista, a pesar de su deseo expreso de reflejar las experiencias de todas las mujeres, ignora en gran parte a las mujeres no blancas o las relega a los pies de pgina). El esencialismo ha sido la falla trgica de los movimientos crticos anteriores. Por ejemplo, los Crits se convirtieron en su mayor parte en normativos en lo que respecta a la raza y al sexo. Ver, por ejemplo, Mark Kelman, A Guide to Critical Legal Studies (1987); Harlon L. Dalton, The Clouded Prism, 22 Harvard C.r.-C.L. Law Review 435 (1987) (donde se critica al movimiento de Critical Legal Studies por silenciar las voces de color); Duncan Kennedy, The Role of Law in Economic Thought: Essays on the Fetichism of Commodities, 34 American University Law Review 939 (1985)

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ventaja a las latinas/os, en cuanto la multiplicidad de nuestras identidades, no su atomizacin. En lo referente a las clasificaciones tradicionales, la teora LatCrit debe rechazar toda definicin de la identidad como algo diferente de una identidad de mltiples dimensiones, porque el hacerlo tendra como resultado una esencializacin de la personalidad. Las latinas/os somos la combinacin, no la estratificacin, de nuestras mltiples personalidades. Por lo tanto, desde un modelo LatCrit, en lugar de petroglifos, las nociones de persona, raza/etnia, nacionalidad y ciudadana cultural deben ser consideradas como fluidas, interdependientes e indivisibles.
(donde presenta cuatro ensayos sobre el papel del Derecho en diferentes aspectos del pensamiento econmico del siglo XIX); Mark V. Tushnet, Perspectives on Critical Legal Studies: Introduction, 52 George Washington Law Review 239 (1984) (donde examina el ataque de Critical Legal Studies al formalismo). Las FemCrits resultaron ser esencialistas raciales que criticaron a los normativos Crits y no Crits por igual por su exclusin del discurso simplemente en razn de su sexo (su gnero). Ver Crenshaw, op. cit., 162-3 (donde se seala que para los afronorteamericanos, la experiencia distintiva de alineacin racial es tan dominante que los intereses de las mujeres negras se relegan a la periferia en las discusiones sobre polticas pblicas); Harris, op. cit., 255 (donde se refiere a la idea de una experiencia monoltica de las mujeres independiente de otras facetas de la experiencia, tales como raza, clase y orientacin sexual, como esencialismo de gnero). Anlogamente (y simultneamente), los RaceCrits, aun cuando critican a las FemCrits por su falta de conocimiento en lo que se refiere al papel que desempe (y desempea) la raza en la marginacin y alineacin de las personas de color, descuidan el papel del sexo. Por lo tanto, necesariamente, naci Critical Race Feminism, porque en el discurso de RaceCrit, de alguna manera, se perdi en alguna parte la idea de subordinacin de gnero y de marginacin anlogamente a como se perdi la idea de subordinacin de raza en el discurso de FemCrit y deba ser llevada de nuevo al centro por las feministas crticas de raza. Ver Critical Race Theory: The Key Writings That Formed the Movement (Kimberl Crenshaw, et al, eds., 1996); Harris, op. cit. 255 (donde se seala que la teora jurdica feminista est dominada por gente blanca, heterosexual y socieconmicamente privilegiada, cuyas historias acerca de las mujeres no describen la experiencia de las mujeres negras); ver tambin Critical Race Feminism (Adrian Catherine Wing, ed., 1997). Aun cuando uno de los lderes ms prominentes de la teora crtica es latino, todos los movimientos Crit incluyeron muy pocas latinas/os, como se muestra en su modesta representacin en una bibliografa anotada extensa, incluyente e invaluable de los crticos de raza, publicada en 1993. Richard Delgado & Jean Stefancic, Critical Race Theory: An Annotated Bibliography, 79 Virginia Law Review 462 (1993). Esta bibliografa incluy slo siete escritores que, con base en sus nombres, eran identificables como latinas/os, de los cuales nicamente cuatro se haban ocupado de la experiencia latina, y de los cuales slo dos eran mujeres. Ciertamente, una posible explicacin de esta ausencia temprana de las voces latinas/os en el movimiento crtico jurdico puede haber sido el resultado del reducido nmero de latinas/os dedicados a la academia. Entre 1996 y 1997, hubo solamente 117 latinas/os, de los cuales 43 eran latinas. Los datos ms recientes indican que hay un total de 5.504 profesores en las facultades de Derecho de los Estados Unidos. Ver Richard A. White, Variations in the Success Rates of Minority and Nonminority Candidates, en AALS Faculty Appointment Register, AALS Newsletter, marzo de 1996 (donde se reporta que slo 755, o sea el 13.7%, de los 5.504 profesores de Derecho que suministraron informacin tnica para el Directorio 1995-1996 eran miembros de grupos minoritarios).

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FRONTERAS (EN)GENDRADAS : NORMATIVIDADES, LATINAS, Y UN PARADIGMA LATCRIT

El interrogante epistemolgico fundamental en la construccin de un paradigma LatCrit es qu condiciones deben existir para dar lugar a una teora LatCrit pluralista, no esencialista. Dado que toda la realidad es socialmente construida, el modelo debe incorporar amplias fuentes de conocimiento y de informacin sobre raza, sexo, cultura, lenguaje y etnia. Esta re/construccin evitar la deficiente estructura de la normatividad NLW, que evolucion como algo determinado de manera racial, tnica, de gnero y nativista. Una teora LatCrit, en su ncleo, insistira en la indivisibilidad, inviolabilidad e interdependencia de las identidades constitutivas de la personalidad. Como tal, un paradigma LatCrit evitara la normatividad tal como la conocemos. En lugar del modelo normativo comparativo que tiene a las NLaW en el centro como la meta deseable, en lugar de poner a la elite, a los ms privilegiados, en el ncleo, LatCrit pondra en el centro la idea de ciudadana plena, el derecho inviolable de todos los miembros de la sociedad al respeto, la dignidad y la personalidad, aceptando las identidades como indivisibles, interrelacionadas, interdependientes y no fragmentadas. La adopcin de un modelo semejante pondra a LatCrit en la posicin nica de desplazar los cismas del pasado (esto es, la alineacin de las personalidades por la mayora, la alineacin de la personalidad dentro de nuestra comunidad, el silenciamiento de las voces de las latinas y el eclipse de la visibilidad de las latinas), desarrollando, extendiendo y transformando el contenido, significado y aplicacin de las construcciones tericas jurdicas. LatCrit puede cambiar el panorama del discurso jurdico. IV CONCLUSIN LatCrit, al usar la diversidad cultural, tnica y de origen nacional de las latinas/os, y la historia y experiencia basada en el gnero de las latinas, puede desarrollar una nocin no esencialista, pluralista, igualitaria y equitativa del discurso jurdico y de la comunidad. En efecto, la epistemologa fundamental de las normas es social, cultural y poltica. El dominio por parte de un grupo define y es constitutivo de realidades sociales, culturales y jurdicas, y de identidad. La nocin prevaleciente, esencialista de lo americano, ha excluido a otros que parecen extranjeros o hablan como tales de todo aquello que se ha seleccionado a s mismo para establecer las normas, creando una clase de extranjeros dentro de sus propias fronteras. Este ideal americano excluye a muchos, en especial a las latinas/os36, que no pueden fusionarse en el crisol debido a las consecuencias de color, gnero, idioma y carcter latino de su 148

BERTA ESPERANZA HERNNDEZ TRUYOL

membresa. Esta definicin americana de la normatividad ha creado una comunidad exclusiva/elitista con fronteras que niegan el acceso a los otros. Consideremos un modelo postesencialista en el cual una persona puede viajar libre y confortablemente por sus diferentes mundos, comprometindose a participar en ellos de diferentes maneras, haciendo que las comunidades sean interdependientes e indivisibles, sin barreras al conocimiento y flujos de identidad que no slo permiten atravesar los mundos, sino que ayudan a re/ constituir las comunidades mismas con el debido respeto por las necesidades y preocupaciones de esta diversa ciudadana. Este viaje sin obstrucciones facilita el flujo de informacin desde las mltiples perspectivas, y resalta la articulacin de normas de una manera pluralista e inclusiva. La esperanza de LatCrit reside en la articulacin de un sistema de anlisis que, al deconstruir la normativa poltica y reconstruir un modelo de poltica participativo e incluyente, pueda llevar a la praxis. Con este fin, y en el desarrollo de una construccin LatCrit semejante, este ensayo urge la incorporacin de una visin globalizada, feminista, multi e intercultural de las normas internacionales de derechos humanos una perspectiva que propicia una concepcin de la identidad y de los derechos centrada en la indivisibilidad, inviolabilidad e interdependencia. Es posible que tal filosofa extendida, desarrollada y transformada, sirva para erradicar el esencialismo, las fronteras y los mrgenes, ofreciendo un sendero para que las voces silenciadas de estas tierras fronterizas puedan viajar al centro de la narrativa.

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Desde luego, este anlisis se aplica tambin a los negros no latinas/os y a los asiticos no latinas/os. Es interesante sealar que la categora latina/o incluye a los negros y asiticos latinas/os.

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FRONTERAS (EN)GENDRADAS : NORMATIVIDADES, LATINAS, Y UN PARADIGMA LATCRIT

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QUINTO LATCRIT: INSTITUCIONALIZACIN DE UN FUTURO POSTERIOR A LA SUBORDINACIN

ELIZABETH M. IGLESIAS Y FRANCISCO VALDS1 INTRODUCCIN El V programa LatCrit hizo grandes avances en varias trayectorias. En primer lugar, al centrar los asuntos referentes a la clase y a la desigualdad econmica en la produccin de la teora y del discurso LatCrit, el V Simposio LatCrit dio el paso, largamente anticipado, de enfrentar la dicotoma de clase e identidad en el discurso popular y en la teora jurdica prevalecientes. Esta dicotoma presenta las aproximaciones a la transformacin de la justicia social basadas en la clase y la identidad como una lucha entre quienes minimizan la importancia de raza, etnia, gnero, orientacin sexual y origen nacional en aras de dar prioridad a la importancia de la clase, y quienes, por otra parte, minimizan el impacto de la estratificacin de clase para dar prioridad a la subordinacin basada en la identidad. Sin embargo, presentar la lucha por la transformacin social dentro de este marco de lo uno o lo otro ha desviado con excesiva frecuencia la lucha por una justicia sustantiva inter e intra grupal. Ha malgastado demasiada energa, buena voluntad y solidaridad potencial en debates
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Elizabeth M. Iglesias es profesora de Derecho y Codirectora del Centro de Estudios Jurdicos Hispanos y del Caribe de la Universidad de Miami. Agradezco a la decana Nell Newton su generoso apoyo al V Simposio LatCrit, a los profesores Roberto Corrada y Nancy Ehrenreich por sus enormes esfuerzos como coordinadores, a los editores estudiantiles de Denver Law Review por su perseverancia para completar este volumen de estudios acadmicos sobre LatCrit, y a la amplia y diversa comunidad acadmica de LatCrit, colegas y activistas cuyo trabajo intelectual y solidaridad colectiva son los elementos con los que se construye un futuro posterior a la subordinacin. Quiero agradecer de manera especial a mi amigo, colega y co-director de LatCrit, Frank Valds. Todos los errores los comparto con l. Francisco Valds, profesor de Derecho y Codirector del Centro de Estudios Jurdicos Hispanos y del Caribe de la Universidad de Miami. Agradezco a todos los acadmicos que, durante largos aos, han hecho nacer y dado vida a la teora, prctica y comunidad LatCrit, a todos aquellos que planearon, participaron y asistieron al V Simposio LatCrit, y a quienes contribuyeron a l, especialmente a mi amiga, colega y codirectora, Lisa Iglesias. Este Eplogo literalmente no hubiera existido a no ser por las aspiraciones y colaboraciones pasadas y presentes, que nos han unido para trabajar conjuntamente hacia un futuro posterior a la subordinacin. Comparto todos los errores con Lisa.

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QUINTO LATCRIT: INSTITUCIONALIZACIN DE UN FUTURO POSTERIOR A LA SUBORDINACIN

que distraen, y ha ocultado el grado en que se legitiman las desigualdades de clase a travs de la construccin de identidades superiores/inferiores, mientras que la subordinacin basada en la identidad ha sido estructura por una historia implacable y por prcticas continuadas de expropiacin material, explotacin y desposesin, tanto nacional como internacionalmente. Tejida como tema organizador a travs del V programa LatCrit, la decisin de centrar las desigualdades de clase dentro, en y entre comunidades de color enfrent estas dicotomas contraproducentes y revel nuevas ideas y perspectivas sobre la forma como convergen las estructuras de subordinacin basadas en la clase y basadas en la identidad para crear problemas distintivos, entre otros, para las mujeres de color cuya realidad vivida permanece marginada en los anlisis crticos de la llamada feminizacin de la pobreza; para los homosexuales de color, cuya clase, raza y estado ciudadano crean problemas particulares eludidos tanto por las polticas de destape a travs de las cuales se promete, se urge y se busca la liberacin, como por las polticas de asimilacin, a travs de las cuales homosexuales y lesbianas relativamente privilegiados buscan su inclusin en la sociedad norteamericana dominante, comprometiendo la diferencia como precio de una tolerancia social materialmente cmoda; y para los trabajadores inmigrantes de color, atrapados en el dilema sin salida de explotacin o deportacin, que estructura su condicin subordinada en las industrias tursticas de Colorado y en otros lugares de los Estados Unidos. En cada uno de estos casos, y en otros, como se amplific en los ensayos del Simposio, LatCrit V mostr cmo la estratificacin de clase desempea un importante papel en la subordinacin de aquellos que son marginados de mltiples maneras tanto por su condicin de intrusos en la poltica de la identidad que privilegia ser blanco, hombre, heterosexual y angloparlante, como por la violencia de la desposesin material construida y perpetuada a travs de los prejuicios implcitos en y a travs de muchos campos sustantivos del Derecho y de las polticas. Esta comprensin de la convergencia de clase e identidad fue iluminada an ms por la decisin programtica de utilizar el lente de la desigualdad econmica para interrogar desde una perspectiva consciente de raza, consciente de clase y opuesta a la subordinacin el contenido y estructura de los regmenes comerciales legales tradicionales. El centrarse en los sesgos de los cdigos tributarios, las leyes corporativas y las leyes comerciales de los Estados Unidos, revel importantes y novedosas perspectivas sobre la manera como la regulacin de las microempresas, los proyectos de desarrollo comunitario, y la estructuracin de mercados informales en comunidades empobrecidas reproduce la subordinacin de las personas de color a travs de mltiples cate152

ELIZABETH M. IGLESIAS Y FRANCISCO VALDS

goras de identidad. Estas investigaciones mostraron miles maneras y situaciones particulares, que iban de lo nacional a lo internacional, en que el Derecho organiza e impone la desigualdad tanto social como econmica. En efecto, la ponencias presentadas en LatCrit V revelaron repetidamente las muchas formas diferentes en que est implicado el Derecho en el mantenimiento de las estructuras de poder y de privilegio (as como las estructuras de ilegalidad y anarqua), que hace que los llamados mercados libres sean decididamente no libres para todos, con excepcin de los grupos socialmente dominantes y la elites jurdicamente privilegiadas. En sntesis, LatCrit V demostr, una y otra vez, que los sesgos basados en la identidad se formalizan como ley con el propsito y efecto de enriquecer materialmente a algunos grupos de identidad, mientras que convierten a otros en desposedos, correlacionando as, con el paso del tiempo, clase con identidad e identidad con clase estructural, formal y normativamente. En esta medida, y en tanto que tal correlacin contine siendo creada a travs de la organizacin e imposicin legal de la des/posesin econmica basada en la identidad, clase e identidad continuarn siendo innegablemente co-sintticas. Tenemos motivos para celebrar porque la continuidad y crecimiento reflejados en ms de cinco aos de conferencias anuales y simposios atestiguan de manera importante la perseverancia, compromiso, visin poltica y generosidad personal de todos aquellos que han invertido su tiempo, energa y capital humano en dar a luz un nuevo discurso crtico, y en la construccin de una comunidad consciente de s y cada vez ms incluyente de acadmicos y activistas de gran diversidad en la academia jurdica de los Estados Unidos y ms all de ella. Tenemos motivos para ser crticos porque, a pesar de sus muchos logros, LatCrit contina siendo un proyecto frgil, una comunidad imaginada capacitada y dotada de poder por la solidaridad de personas que, sin embargo, se encuentran dispersas en la academia jurdica, excluidas de las estructuras ms amplias de poder, privilegio y oportunidades, tanto dentro de la academia como ms all de ella y, a menudo, asediadas incluso dentro de aquellas instituciones que, se nos dice, debemos llamar nuestro hogar. Dada la creciente diversidad de identidad, posicin y perspectiva de las personas y comunidades que se unen en torno al proyecto LatCrit, sentimos cada vez ms que esta experiencia comn de exclusin, eliminacin o marginalidad no puede ser explicada nicamente o, tal vez, ni siquiera primordialmente, por las particularidades de raza, etnia, gnero, orientacin sexual, origen nacional o cualquier otro vector de la identidad esencial de una persona. Cada vez ms, sentimos que esta dinmica hostil tambin, y quizs primordialmente, es atribuible a las caractersticas comunes reflejadas en nuestra prctica personal de 153

QUINTO LATCRIT: INSTITUCIONALIZACIN DE UN FUTURO POSTERIOR A LA SUBORDINACIN

una poltica contra el esencialismo, contra la subordinacin, tal como se aplica o se dirige, especficamente, a los discursos e instituciones jurdicos tradicionales incluyendo cuerpos estudiantiles, facultades de Derecho, y a la institucin que confiere el ttulo de abogaca. Como siempre, tenemos tambin motivos para continuar siendo crticos con nosotros mismos al reflexionar sobre los logros de los ltimos cinco aos. Este esfuerzo jurisprudencial y de construccin de comunidad sigue siendo un experimento joven y fluido que no tiene garanta de xito. Reconocemos que se trata de un esfuerzo que no ha conseguido todo lo que podemos imaginar. Es un esfuerzo limitado por las polticas de reaccin de las mayoras y la reafirmacin del privilegio euro-hetero-patriarcal, tanto dentro de la academia jurdica como a travs de la sociedad, ataques que devalan nuestro trabajo y nos privan de los recursos necesarios para extender el alcance y profundidad de nuestros esfuerzos de colaboracin. LatCrit es un proyecto con muchos retos, actualmente y en un futuro prximo, a pesar de los muchos avances realizados durante los ltimos cinco aos. Estos retos provienen tanto de las dificultades estructurales que enfrentan las personas ajenas al sistema en la academia jurdica y en la sociedad, as como de toda tendencia hacia la complacencia, el elitismo o cosas peores de parte nuestra. Sin una autocrtica, la comunidad LatCrit se expone a peligros tanto externos como internos, haciendo as de una vigilancia constante, colectiva e individual, la nica barrera que protege la evolucin continua de la teora, praxis y comunidad LatCrit de la eventual pero cierta disipacin, en otros aspectos, de nuestros vnculos, energas y luchas. Por autocrtica, entendemos una reflexin sana y constructiva acerca de las distancia entre nuestras aspiraciones y logros como una comunidad que vive y aprende. Nos referimos a un anlisis crtico de estas diferencias realizado a la luz de sus contextos actuales a la luz de una evaluacin realista de los obstculos que confrontan los acadmicos que no pertenecen al sistema, tanto interna como externamente. Nos referimos a una praxis de autocrtica animada por la determinacin de crecer juntos ms all de las limitaciones, a travs de la realizacin de nuevas prcticas nuevas formas de ser y de hacer en el aqu y ahora de nuestras conferencias anuales, as como en otras iniciativas de construccin de instituciones mediante las cuales intentamos promover la posterior evaluacin de la teora y la comunidad LatCrit. Nos referimos tambin a un mtodo de autocrtica realizada para permitir nuevas solidaridades, ideas y avances, precisamente del tipo que slo puede producir colaboraciones serias y continuadas en mltiples ejes de diferencia. 154

ELIZABETH M. IGLESIAS Y FRANCISCO VALDS

1.

REFLEXIONES SOBRE LA TEORA Y LA CONCIENCIA LATCRIT: CINCO AOS DE TRAVESAS INTELECTUALES

En esta parte desarrollamos una presentacin la nuestra de los ltimos cinco aos, centrndonos principalmente en eventos programticos. Orgenes: una visin general La posicin del tema LatCrit2 surgi dentro de la academia jurdica estadounidense en 1995, y lo hizo como una perspectiva autodesignada y consciente de s misma sobre el Derecho y las latinas/os en el coloquio realizado en Puerto Rico sobre comunidades latinas y teora crtica de la raza. Desde entonces, los participantes de LatCrit han realizado cinco simposios anuales y cuatro coloquios para articular la teora LatCrit como un proyecto colectivo de compromiso mutuo, y cada uno de estos eventos ha generado un volumen de una revista jurdica dedicado a las actas de los simposios y coloquios3. Adicionalmente, se realizaron tambin dos simposios libres, producidos
2

La teora LatCrit es, en muchos sentidos, un cruce de caminos para muchos discursos crticos y perspectivas diferentes, precisamente porque la evolucin de la teora LatCrit ha sido sustancialmente enriquecida por la activa y continua participacin de una variedad altamente diversa y extraordinariamente talentosa de acadmicos jurdicos crticos asiticos y norteamericanos del Pacfico, crticos de raza, crticos homosexuales y crticos feministas, as como otros crticos. Ver, por ejemplo, Keith Aoki, Language is a Virus, 53 University of Miami Law Review 968 (1999) (donde se seala el grado de participacin de los asiticos norteamericanos en los simposios y comunidad LatCrit); Barbara J. Cox, Coalescing Communities, Discourses and Practices: Synergies in the Anti-Subordination Project, 2 Harvard Latino Law Review 473 (1997) (donde reflexiona sobre la pertinencia del proyecto LatCrit para las lesbianas blancas); Jerome McCristal Culp, Jr., Latinos, Blacks, Others and the New Legal Narrative, 2 Harvard Latino Law Review 479 (1997) (donde reflexiona sobre la pertinencia del proyecto LatCrit para los afronorteamericanos); Strephanie M. Wildman, Reflections on Whiteness & Latina/o Critical Theory, 2 Harvard Latino Law Review 307 (1997) (donde reflexiona sobre la importancia del proyecto LatCrit desde una perspectiva crtica feminista blanca). Ver Simposio, LatCrit Theory: Naming and Launching a New Discourse of Critical Legal Scholarship, 2 Harvard Latino Law Review 1 (1997) (LATCRIT I); Coloquio, International Law, Human Rights and LatCrit Theory, 28 University of Miami Interamerican Law Review, 177 (1977) (donde se publicaron las actas del primer coloquio LatCrit centrado en el Derecho Internacional); Simposio, Difference, Solidarity and Law: Building Latina/o Communities Through LatCrit Theory, 19 UCLA Chicano-Latino Law Review 1 (1998) (LATCRIT II); Simposio, Comparative Latinas/os Identity: Law and Policy in LatCrit Theory, 53 University of Miami Law Review, 575 (1999) (LATCRIT III); Simposio, Rotating Centers, Expanding Frontiers: LatCrit Theory and Marginal Intersections, 23 U.C. Davis Law Review 751 (2000) (LATCRIT IV); Coloquio, Spain, The Americas and Latino/as: International and Comparative Law in Triangular Perspective, 9 University of Miami International & Comparative Law Review 1 (2000-1) (donde se publicaron las actas del primero y segundo coloquio, realizados en Mlaga, Espaa, sobre teora LatCrit y Derecho internacional y comparado); Simposio, Class in LatCrit: Theory and Praxis in a World of Economic Inequality, 78 Denver University Law Review 467 (2001) (LATCRIT V); Simposio, Latinas/os and

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QUINTO LATCRIT: INSTITUCIONALIZACIN DE UN FUTURO POSTERIOR A LA SUBORDINACIN

conjuntamente en colaboracin con revistas de Derecho, especficamente en respuesta a intereses e iniciativas de los estudiantes. La continua colaboracin con revistas de Derecho es crucial para LatCrit, porque nuestro proyecto no slo implica la produccin de conocimiento, sino tambin su amplia difusin. El propsito bsico de los integrantes de LatCrit desde 1995 ha sido, por consiguiente, no slo inaugurar y cultivar un discurso sociojurdico, ausente y que hace largo tiempo hubiera debido darse, sobre el Derecho y la poltica hacia Latinas/os qua Latinas/os, sino tambin asegurar que este conocimiento sea accesible a los agentes de la transformacin social y legal tanto dentro de la academia jurdica como ms all de ella. Con este fin, los integrantes de LatCrit se han esforzado por iniciar programas y proyectos diseados para cumplir las cuatro funciones que sus primeros adherentes reclamaron para este proyecto basados, en parte, en una apreciacin LatCrit de las lecciones que deban extraerse de los antecedentes colectivos de la jurisprudencia de personas ajenas al sistema: (1) la produccin de conocimiento; (2) la promocin de la transformacin social; (3) la expansin y conexin de las luchas contra la subordinacin; y (4) el cultivo de comunidad y coalicin, tanto dentro de la academia jurdica en los Estados Unidos como ms all de ella. Durante los primeros cinco aos, hemos ejercido estas cuatro funciones principalmente a travs de conferencias anuales que se realizan en el mes de mayo en diferentes lugares, convocando aproximadamente entre 100 y 150 asistentes y participantes. Durante estos aos, hemos intentado afinar prcticas tales como los centros rotativos y flujos de programacin que permiten una programacin a largo plazo a travs de la cual nos desempeamos colectivamente y nos renovamos anualmente a nosotros mismos y a nuestro trabajo. Mediante la prctica de la rotacin geogrfica y de la programacin especfica para cada sitio, los programas de los simposios se han convertido tambin en vehculos para que la extensa y dispersa comunidad LatCrit aprenda colectivamente acerca de las condiciones locales en diferentes regiones de los Estados Unidos, una prctica que facilita nuestros esfuerzos individuales y colectivos por exponer los patrones sociojurdicos estructurales conformados por historias y particularidades locales4.
the Americas: Centering the North-South Frameworks in LatCrit Theory, 54 University of Florida Law Review (de prxima aparicin 2002) (LATCRIT VI); Simposio, LatCrit Coalitional Theory and Praxis: Social Justice and LatCrit Community, 80 University of Oregon Law Review (de prxima aparicin 2002) (LATCRIT VII).
4

Iglesias & Valds, Eplogo - Coalitional Theory, supra, Nota 2, pp. 555-561 (donde se urge a los integrantes de LatCrit a evitar la tendencia esencialista a buscar verdades universales en generalidades y abstracciones, en lugar de buscar la liberacin universal en y a travs de la transformacin material de

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La comunidad LatCrit est comprometida actualmente con diversos programas y proyectos. Estos nuevos proyectos como los cinco aos de simposios y coloquios han sido diseados para reflejar y desarrollar las siete guas aducidas a travs de la primera conferencia y simposio LatCrit que, junto con las cuatro funciones antes mencionadas, han creado una lnea de base desde la cual pueden apreciarse los logros acumulados y las limitaciones de nuestros experimentos LatCrit en una jurisprudencia ajena al sistema. Estos fueron: Reconocer y aceptar la naturaleza poltica de la academia jurdica a pesar de presiones en contra. Concebirnos como acadmicos activistas comprometidos con la praxis para maximizar la pertinencia social. Construir comunidades intralatinas y coaliciones intergrupales para promover las luchas por la justicia. Encontrar rasgos comunes respetando a la vez diferencias para trazar el derrotero de la transformacin social. Aprender de la jurisprudencia ajena al sistema para orientar y desarrollar la teora y prctica LatCrit. Garantizar un compromiso continuo de autocrtica para mantenernos fundamentados y fieles a los principios Equilibrar especificidad y generalidad en los anlisis LatCrit para asegurar la multidimensionalidad. Estas guas estn interrelacionadas y, en su operacin, son interactivas. Idealmente, tienen como resultado efectos de sinergia. Representan, en su conjunto, el sentido general de este proyecto, tal como se refleja en los escritos colectivos desde la primera conferencia anual LatCrit. Informada en parte por estas cuatro funciones y siete guas, la teora LatCrit ha producido en los ltimos cinco aos nuevas ideas sustantivas y beneficios que profundizan, amplan y dan textura a la comprensin existente del Derecho y de la poltica, y que se desarrollan sobre la lnea de base establecida el primer ao. Quizs ms significativamente, las conferencias y proyectos LatCrit han buscado centrar las mltiples diversidades intra e intergrupales como los lenlo particular y lo contingente.) La vinculacin de lo especfico a lo general el trazar el mapa de las particularidades dentro de patrones y esquemas ms amplios es la sptima gua para el desarrollo de la teora y la prctica LatCrit propuesta durante la primera conferencia anual.

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QUINTO LATCRIT: INSTITUCIONALIZACIN DE UN FUTURO POSTERIOR A LA SUBORDINACIN

tes a travs de los cuales debe estudiarse esta meta categora llamada Latina/o tanto dentro de los Estados Unidos como ms all de este pas. Ms an, en cada caso, hemos intentado anclar nuestro trabajo al doble imperativo de la oposicin al esencialismo5 y a la subordinacin6. Estos dos conceptos operan conjuntamente: Los fundamentos antiesencialistas de la teora LatCrit, si se toman seriamente, exigen que los tericos de LatCrit recuerden el propsito y la meta ltima de nuestro trabajo: la promocin de una transformacin contra la subordinacin como el aspecto material primordial.... Las aproximaciones opuestas al esencialismo en los estudios jurdicos crticos se relacionan ntimamente con principios contra la subordinacin, porque el antiesencialismo ha sido el medio de asegurar espacios discursivos para voces e intereses que las preferencias y proyectos de la corriente dominante tienden a desconocer o a marginar... permitiendo, a la vez, que grupos externos al sistema conciban, articulen y organicen proyectos contra la subordinacin. En efecto, el propsito luchar contra la subordinacin es, y debe ser, el ancla sustantiva del antiesencialismo de LatCrit, como lo hemos explicado anteriormente: Los principios y el anlisis contra la subordinacin, aplicados de maneras crtica y autocrtica, ofrecen los lmites sustanciales y la orientacin contra el esencialismo para la teora, comunidad y praxis LatCrit. As, el antiesencialismo no es un fin en s mismo; su utilidad es definida en relacin con un propsito contextual de lucha contra la subordinacin. En la teora, comunidad y praxis LatCrit, la oposicin a la subordinacin idealmente contextualiza e informa siempre el antiesencialismo.
5

Esencialismo y antiesencialismo son conceptos claves en la teora LatCrit; sin embargo, ambos trminos tienen diferentes significados en diferentes contextos. En general, esencialismo es un rtulo que se aplica a la pretensin de que una perspectiva particular refleja las experiencias comunes e intereses de un grupo ms amplio, como cuando hombres de la clase obrera pretenden definir los intereses de clase de los trabajadores, o las mujeres blancas pretenden definir los intereses de todas las mujeres, sin reconocer diferencias intragrupales de posicin y perspectiva. En efecto, las categoras esencialistas se invocan, por lo general, precisamente para suprimir la atencin a diferencias intragrupales y, por lo tanto, para consolidar la agenda de un grupo en torno a las preferencias de las elites internas del grupo. Por oposicin a lo anterior, la teora antiesencialista busca revelar diferencias intragrupales precisamente para exponer relaciones de subordinacin y dominacin que pueden existir dentro y entre los miembros de cualquier grupo particular. Ver, por ejemplo, Elizabeth M. Iglesias, Structures of Subordination: Women of Color at the Intersection of Title VII and the NLRA. Not! 28 Harvard C.R..-C.L. Law Review 395 (1993) Aun cuando la teora antiesencialista ha sido regularmente atacada por fragmentar, esto es, balcanizar la solidaridad de grupo y por debilitar luchas ms universales a favor de una transformacin social progresista, la teora antiesencialista busca ms bien fundamentar la solidaridad colectiva en una justicia sustantiva inter e intragrupal. Ver Mari J. Matsuda, Looking to the Bottom: Critical Legal Studies and Reparations, 22 Harvard C.R..-C.L. Law Review 323 (1987) (donde propone mirar al fondo como un mtodo jurisprudencial); ver tambin Iglesias & Valds, Afterword Coalitional Theory, supra Nota 2, pp. 515-21 (donde se urge el mismo punto dentro del contexto especfico de la teora LatCrit).

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Por consiguiente, el enfoque bsico de LatCrit a las conferencias anuales y a otros proyectos ha suscrito la multidimensionalidad como el criterio del anlisis crtico y de la accin contra la subordinacin. Como lo hemos argumentado anteriormente, al igual que otros, los anlisis o estrategias unidimensionales que abordan la supremaca blanca, la supremaca masculina, o la supremaca heterosexual, como formas autnomas o aisladas de opresin prometen pocas, si alguna, oportunidades de producir un cambio perdurable en la justicia social, precisamente porque no pueden explicar las sinergias mutuamente reforzadoras que entrecruzan su apoyo a estas diferentes formas de opresin. En el mejor de los casos, como lo ha demostrado la experiencia, las teoras e intervenciones unidimensionales slo producen mellas en vastos y complejos mbitos de sistemas sociojurdicos interconectados que estructuran y mantienen artificialmente jerarquas entre identidades humanas y a travs de ellas. Como lo hemos aprendido durante los ltimos cinco aos, slo mediante el anlisis y la prctica multidimensional pueden los tericos y activistas opuestos a la subordinacin disear estrategias efectivas y eficientes de resistencia y de reforma estrategias que pueden tener un efecto social positivo precisamente porque estn diseadas para reflejar y combatir la naturaleza y dinmica de estructuras interrelacionadas de subordinacin. De acuerdo con esto, por multidimensionalidad entendemos la prctica de interrogar condiciones sociojurdicas buscando las muchas construcciones y dinmicas yuxtapuestas que convergen en personas, grupos, contextos, eventos o problemas particulares. Al desarrollar avances tericos previos tales como multiplicidad, interseccionalidad y antiesencialismo7, hemos propuesto anteriormente que, La multidimensionalidad denota ms un cambio cualitativo en la conciencia analtica y clima discursivo que un aumento cuantitativo en el reconocimiento de identidades y de sus intersecciones... No puede ser reducida a una mera recitacin de las mltiples diversidades que constituyen (y a menudo perturban) categoras raciales o tnicas... (la multidimensionalidad) exige un reconocimiento profundo y de gran alcance (de la convergencia de) particularidades (tales como) religin, geografa, capacidad, clase, sexualidad y otras lneas de falla de identidad que recorren y ayudan a configurar y a interconectar, a todas la comunidades raciales y tnicas. Con anlisis multidimensional
7

Estos conceptos que constituyen un decisivo adelanto fueron introducidos por primera vez en la teora jurdica por las feministas crticas de raza. Ver, por ejemplo, Kimberl Crenshaw, Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence Against Women of Color, 43 Stanford Law Review 1241 (1991); Angela P. Harris, Race and Essentialism in Feminist Legal Theory, 42 Stanford Law Review 581 (1990); Mari J. Matsuda, When the First Quail Calls: Multiple Consciousness as Jurisprudential Method, 11 Womens Rights Law Rep. (1989)

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QUINTO LATCRIT: INSTITUCIONALIZACIN DE UN FUTURO POSTERIOR A LA SUBORDINACIN

nos proponemos evocar (1) un modo de pensar acadmico, (2) un enfoque analtico, y (3) un compromiso programtico con el discurso y la accin en contra de la subordinacin sin lmites o fronteras incluyendo no slo las fronteras de regiones, culturas e identidades, sino tambin aquellas de disciplina y perspectiva. En efecto, programas y proyectos interdisciplinarios son, y han sido durante los ltimos cinco aos, una manera importante de promover anlisis, discursos y prcticas multidimensionales. Cuando consideramos los logros, limitaciones y perspectivas del proyecto intelectual LatCrit en trminos ms generales, resulta claro que, conceptual y sustantivamente, LatCrit permanece fuertemente arraigado all donde, en nuestra opinin, debe estar: dentro de la categora ms general de jurisprudencia externa, una categora que, ampliamente considerada, incluye Estudios Jurdicos Crticos, Teora Jurdica Crtica Feminista, Teora Crtica de Raza, Feminismo Crtico de Raza, Estudios Jurdicos Asiticos Norteamericanos y, ms recientemente, Teora QueerCrit y LatCrit. Estos gneros de jurisprudencia ajenos al sistema tienen en comn una perspectiva externa y a menudo crtica frente al Derecho y a la sociedad. Situamos a LatCrit dentro de esta categora general porque, comunmente y al igual que LatCrit, estos movimientos relacionados de estudios externos al sistema se han esforzado por: representar puntos de vista marginados; suscribir agendas crticas, igualitarias, progresistas y diversas contra la subordinacin; aceptar la intersubjetividad analtica; elevar la conciencia poltica y la responsabilidad social; reconocer y trabajan con el posmodernismo; favorecer la praxis; y buscar la comunidad. De acuerdo con la quinta gua LatCrit aprender y aplicar las lecciones de la jurisprudencia ajena al sistema estos antecedentes acumulativos de OutCrit han servido de punto de partida para LatCrit, tanto en la teora como la accin. Aun cuando se centra en comunidades Latinas mltiplemente diversas, la teora LatCrit ha imaginado y se ha comportado como un esfuerzo conjunto, autocrtico, de muchos acadmicos diversos, por aplicar, a nosotros mismos y a nuestro trabajo, as como al Derecho y a la sociedad, las lecciones cada vez ms grandes de los experimentos de la jurisprudencia ajena al sistema. Como lo indica esta breve perspectiva general, y debido en gran parte a las lecciones de este tipo de jurisprudencia, los integrantes de LatCrit han sido por lo general y parecen continuar sindolo firmemente personas convencidas de que no podemos comprender, y muchos menos desmantelar, la subordinacin de personas y comunidades Latinas si no comprendemos de qu manera la opresin, internacional, de personas de ascendencia africana, asitica, homosexuales, nativos norteamericanos y otros pueblos indgenas, invlidos, mujeres y pobres, est interconectada con la opresin de Latinas/ 160

ELIZABETH M. IGLESIAS Y FRANCISCO VALDS

os. Los acadmicos y activistas de LatCrit sabemos muy bien que cada uno de nosotros y todos debemos suscribir problemas de diferencia en nuestras sociedades cada vez ms multiculturales/multirraciales. Comprendemos y aceptamos que debemos aprender acerca de las historias y experiencias que han producido las diferencias actuales. Creemos tambin que, para ejercer una influencia transformadora en el Derecho y la sociedad, las personas ajenas al sistema deben afrontar la diferencia de maneras que les confieran poder, no eludir problemas o momentos difciles, sino enfrentar aquellos que las centren y las comprometan, precisamente para promover la transformacin social y la justicia intragrupal colectiva y conjuntamente. Por lo tanto, hemos buscado activamente centrar dentro de los programas de LatCrit no slo a Latinas/os marginados, sino tambin a otras comunidades e identidades subordinadas que se encuentran a menudo en los mrgenes incluso de la jurisprudencia ajena al sistema. Excavar interconexiones sustantivas para cultivar y anclar coaliciones multidimensionales para la justicia social ha sido entonces fundamental durante los primeros cinco aos de conferencias anuales y eventos relacionados con ellas. Como lo sugieren las guas originales, esto es lo que hemos querido, y an queremos lograr, en todo lo que nos proponemos.

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QUINTO LATCRIT: INSTITUCIONALIZACIN DE UN FUTURO POSTERIOR A LA SUBORDINACIN

BIBLIOGRAFA LatCrit V: Lista de publicaciones 1. 2. Coloquio, Representing Latina/o Communities: Critical Race Practice 9 La Raza Law Journal 1 (1996). Simposio, LatCrit Theory: Naming and Launching a New Discourse of Critical Legal Scholarship 2 Harvard Latino Law Review 1 (1997) (LATCRIT I). Coloquio, International Law, Human Rights and LatCrit Theory, 28 University of Miami Inter-American Law Review 177 (1997). Simposio conjunto, LatCrit Theory: Latinas/os and the Law, 85 California Law Review 1087 (1997), 10 La Raza Law Journal 1 (1998). Simposio, Difference, Solidarity and Law: Building Latina/o Communities Through LatCrit Theory, 19 UCLA Chicano-Latino Law Review 1 (1998) (LATCRIT II). Simposio, Comparative Latinas/os: Identity, Law and Policy in LatCrit Theory, 53 University of Miami Law Review 575 (1999) (LATCRIT III). Simposio, Rotating Centers, Expanding Frontiers: LatCrit Theory and Marginal Intersections, 23 U.C. Davis Law Review 751 (2000) (LATCRIT IV). Coloquio, Toward a Transatlantic Dialog: Spain, Latinas/os and LatCrit Theory, 9 University of Miami International and Comparative Law Review (2000). Simposio conjunto, Culture, Language, Sexuality and Law: LatCrit Theory and the Construction of the Nation, 33 University of Michigan Journal of Law Reform 203 (2000); 5 Mich J.R., & L. 787 (2000). Simposio, Class in LatCrit: Theory and Praxis in a World of Economic Inequality, 78 Denver University Law Review, 2001 (LATCRIT V). Simposio, Latinas/os and the Americas: Centering North-South Frameworks in LatCrit Theory, 55 University of Florida Law Review (2003) y 54 Rutgers Law Review (de prxima publicacin 2002) (LATCRIT VI). Simposio, Coalitional Theory and Praxis: Social Movements and LatCrit Community, 80 University of Oregon Law Review (de prxima publicacin 2003) (LATCRIT VII).

3. 4. 5.

6. 7. 8. 9.

10. 11.

12.

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CAPTULO III CRTICA FEMINISTA

FEMINISMO, MARXISMO, MTODO Y ESTADO: UNA AGENDA PARA LA TEORA

CATHARINE A. MACKINNON La sexualidad es al feminismo lo que el trabajo al marxismo: aquello que nos es ms propio y, sin embargo, lo que ms se nos arrebata. La teora marxista argumenta que la sociedad se construye fundamentalmente con las relaciones que las personas forman mientras hacen y fabrican las cosas necesarias para sobrevivir humanamente. El trabajo es el proceso social de moldear y transformar el mundo material y social, creando a las personas como seres sociales en la medida en que stas crean valor. Es aquella actividad a travs de la cual las personas llegan a ser quienes son. La clase es su estructura, su consecuencia es la produccin, el capital es su forma concreta, y el control es su tema.* Hay un argumento paralelo implcito en la teora feminista: la modelacin, direccin y expresin de la sexualidad organiza a la sociedad en dos sexos mujeres y hombres divisin que subyace a la totalidad de las relaciones sociales. La sexualidad es aquel proceso social que crea, organiza, expresa y dirige el deseo,1 creando los seres sociales que conocemos como hom* Dedicado al espritu de Shelly Rosaldo en todos nosotros. La segunda parte de este artculo, que aparecer en una prxima edicin de Signs como Feminismo, marxismo, mtodo y Estado: hacia una teora del derechofeminista (tambin incluida en esta coleccin), aplica la crtica desarrollada aqu a teoras del Estado y a asuntos jurdicos. Ambos artculos hacen parte de un trabajo ms extenso en proceso. El argumento de este ensayo sobre la relacin entre marxismo y feminismo no ha cambiado desde que fue redactado por primera vez en 1973, pero el argumento sobre el feminismo s lo ha hecho. En los aos transcurridos desde entonces, el manuscrito ha sido ampliamente circulado, en sus mutaciones semestrales, para recibir crticas y sugerencias. Quisiera agradecer a las personas que ms han contribuido a la versin actual y a este proceso, que continuar con las publicaciones (se trata de una agenda terica): Sonia F. lvarez, Douglas Bennett, Paul Brest, Ruth Colker, Robert H. Dahl, Karen E. Davis, Andrea Dworkin, Alicia Fernndez, Jane Flax, Bert Garskoff, Elbert Gates, Karen Haney, Kent Harvey, Linda Hoaglund, Nan Keohane, Duncan Kennedy, Bob Lamm, Martha Roper, Michelle Z. Rosaldo, Anne F. Simon, Sharon Silverstein, Valerie A. Tebbetts, Rona Wilensky, Gaye Williams, Jack Winkler, y Laura X. El extraordinario trabajo de Martha Freeman y Lu Ann Carter fue esencial para su elaboracin.
1

Deseo fue seleccionado como un trmino paralelo a valor en la teora marxista para referirse a aquella sustancia que se considera primordial o primitiva, pero que es postulada por la teora como algo social y contingente. El sentido en el que uso el trmino es consistente con su desarrollo en las teoras feministas francesas contemporneas, por ejemplo, Hlne Cixous, The Laugh

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FEMINISMO, MARXISMO, MTODO Y ESTADO: UNA AGENDA PARA LA TEORA

bres y mujeres, as como sus relaciones crean la sociedad. Tal como lo es el trabajo para el marxismo, la sexualidad es para el feminismo algo socialmente construido pero que, a la vez, construye; universal como actividad pero histricamente especfica, compuesta conjuntamente de materia y mente. As como la expropiacin organizada del trabajo de algunos para beneficio de otros define una clase los trabajadores la expropiacin organizada de la sexualidad de unos para el uso de otros define el sexo, mujer. La heterosexualidad es su estructura, el gnero y la familia son sus formas concretas, los roles sexuales son sus cualidades generalizadas para la persona social, la reproduccin es una de sus consecuencias, y el control es su tema. Marxismo y feminismo son teoras sobre el poder y su distribucin: la desigualdad. Ofrecen explicaciones acerca de cmo las disposiciones sociales de disparidad organizada pueden ser internamente racionales y, sin embargo, injustas. Pero su especificidad no es incidental. En el marxismo, ser despojado del propio trabajo, en el feminismo de la propia sexualidad, define la concepcin propia de falta de poder per se. Esto no significa que existan uno al lado del otro para garantizar que no pasen inadvertidos dos mbitos separados de la vida social, que no se confundan los intereses de los dos grupos, o que no se desconozcan las contribuciones de los dos conjuntos de variables. Existen para argumentar, respectivamente, que las relaciones en las que muchos trabajan y pocos ganan, en las que unos follan y a otros se los follannt 2, son el momento primordial de la poltica. Qu sucede si las tesis de cada teora se toman de forma igualmente seria, cada una en sus propios trminos? Pueden estos dos procesos sociales ser bsicos a la vez? Pueden dos grupos estar subordinados de maneras con-

and Medusa: Viewpoint, traduccin al ingls de Keith Cohen y Paula Cohen, Signs: Journal of Women in Culture and Society 1, No. 4 (Verano 1976): 875-93; y en trabajos de Gauthier, Irigaray, LeClerc, Duras, y Kristeva en New French Feminism: An Anthology, Elaine Marks e Isabelle de Courtivron, eds. (Amherst: University of Massachussets Press, 1980). El uso que hago de este trmino debe diferenciarse del de Gilles Deleuze y Felix Guattari en Anti-Oedipus: Capitalism and Schizophrenia (Nueva York: Viking Press, 1977), y del de Guy Hocquenghem, Homosexual Desire (Londres: Allison & Busby, 1978), por ejemplo.
nt 2

En ingls fuck and be fucked. No conozco un verbo en ingls [ni en espaol] que designe la actividad de expresin sexual que permita una construccin paralela a, por ejemplo, estoy trabajando, expresin que podra aplicarse casi a cualquier actividad. Es posible que este hecho del lenguaje refleje y contribuya al proceso de ocultar el carcter omnipresente de la sexualidad en la vida social. Tampoco hay un verbo activo que signifique actuar sexualmente que contemple especficamente la accin de una mujer. Si el lenguaje construye y expresa el mundo social, estos trminos apoyan valores heterosexuales.

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flictivas, o slo se entrecruzan? Pueden reconciliarse dos teoras, cada una de las cuales pretende explicar la misma cosa el poder como tal? O bien, hay una conexin entre el hecho de que unos pocos hayan gobernado a muchos y el hecho de que esos pocos hayan sido hombres? Confrontadas en igualdad de trminos, cada una de estas teoras suscita preguntas fundamentales para la otra. Es la dominacin masculina una creacin del capitalismo, o es el capitalismo una expresin de la dominacin masculina? Qu implicaciones tiene para el anlisis de clase el que se pueda afirmar que un grupo social est definido y es explotado a travs de medios independientes en gran medida de la organizacin de la produccin? Qu implicaciones tiene para un anlisis basado en el sexo el que se pueda afirmar que el capitalismo no se vera alterado materialmente si estuviese integrado sexualmente o incluso si fuese controlado por mujeres? Si la estructura y los intereses correspondientes al Estado socialista y al Estado capitalista difieren en trminos de clase, seran iguales en lo que se refiere a la desigualdad de los sexos? En la medida en que su forma y comportamiento se asemejan, podra ser esto lo que tienen en comn? Existe una relacin entre el poder de unas clases sobre otras y el de los hombres sobre las mujeres? En lugar de confrontar estas preguntas, marxismo y feminismo se han desestimado mutuamente o bien, lo que equivale a lo mismo, se han subsumido mutuamente. Los marxistas han criticado el feminismo por burgus en la teora y en la prctica, queriendo decir con ello que obra a favor de los intereses de la clase dominante. Argumentan que analizar la sociedad en trminos de sexo es desconocer las divisiones de clase entre las mujeres, dividiendo as al proletariado. Las exigencias feministas, sostienen, podran satisfacerse plenamente dentro del capitalismo, as que su prosecucin debilita y desva los esfuerzos encaminados a un cambio fundamental. Los esfuerzos por eliminar las barreras a la plena personalidad de las mujeres argumentos a favor del acceso a oportunidades de vida con independencia del sexo son considerados como liberales e individualistas. Lo que sea que las mujeres tienen en comn se considera basado en la naturaleza, no en la sociedad; los anlisis en diferentes culturas de los aspectos comunes de la condicin social de la mujer se consideran ahistricos y desprovistos de especificidad cultural. El nfasis del movimiento de mujeres en las actitudes y sentimientos como poderosos componentes de la realidad social es criticado por idealista; su composicin, presuntamente mujeres educadas de clase media, se propone como explicacin de su oportunismo. Las feministas alegan que el marxismo se define en trminos masculinos en la teora y en la prctica, queriendo decir con ello que se mueve dentro de la 167

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visin del mundo de los hombres y a favor de sus intereses. Las feministas argumentan que analizar la sociedad exclusivamente en trminos de clase desconoce las experiencias socialmente distintivas de los sexos, ocultando la unidad de las mujeres. Las exigencias marxistas, sostienen, podran satisfacerse (y en parte han sido satisfechas), sin que se altere la desigualdad de las mujeres respecto a los hombres. Las feministas han encontrado a menudo que los movimientos de la clase obrera y la izquierda subvaloran el trabajo y las preocupaciones de las mujeres, desconocen el papel que desempean los sentimientos y las actitudes en el cambio institucional y material, denigran a las mujeres en sus procedimientos, prcticas y en la vida cotidiana y, en general, no se diferencian de otras ideologas o grupos dominados por intereses masculinos. Marxismo y feminismo, pues, se acusan mutuamente de buscar una reforma (como la entiende cada teora) cambios que apaciguan y calman sin incidir en las bases del descontento all donde se requiere ms bien una transformacin radical (como la entiende cada teora). Esta percepcin mutua, en sus casos ms extremos, no es slo que el anlisis de la otra parte sea incorrecto, sino que su xito sera una derrota. Ninguno de estos dos conjuntos de acusaciones est desprovisto de fundamento. Segn la visin feminista, el sexo, en los anlisis y en la realidad, divide en efecto las clases, un hecho que los marxistas han tendido a negar o a desconocer ms bien que a explicar o a modificar. Los marxistas, as mismo, han visto partes del movimiento de mujeres funcionar como un grupo de inters para el progreso de los privilegiados de clase: mujeres educadas y profesionales. Considerar a este grupo como co-extensivo con el movimiento de mujeres impide cuestionar una definicin de intereses unificados y de resistencia3 que le da una visibilidad desproporcionada al segmento de base menos amplia del movimiento. Pero quienes abogan por los intereses de las mujeres no siempre han tenido conciencia de clase; algunos han explotado argumentos basados en la clase a su favor, incluso si esto significaba ocultar los intereses de las mujeres de la clase obrera. En 1866, por ejemplo, en un acto considerado inaugural de la primera ola de feminismo, John Stuart Mill le solicit al Parlamento ingls el sufragio femenino, sustentado en la siguiente justificacin parcial: Cualesquiera que sean las condiciones y cualesquiera que sean los lmites bajo los cuales se admite el sufragio masculino, no existe ni una sombra de justificacin para no admitir el
3

Aceptar esta definicin ha tendido a excluir del movimiento de mujeres y a hacer invisibles las diversas maneras en que muchas mujeres especialmente mujeres negras y de clase obrera han actuado en contra de sus condicionantes.

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sufragio femenino bajo las mismas condiciones y dentro de los mismos lmites. No es probable que la mayora de las mujeres de una clase tengan opiniones diferentes de la mayora de los hombres de la misma clase4. Quizs Mill quiera decir con esto que, en la medida en que la clase determina la opinin, el sexo no tiene importancia. En este sentido, el argumento es demasiado restringido (para algunos convincentemente). Puede tambin justificar la restriccin del sufragio femenino a mujeres que pertenecen a hombres de la misma clase que ya ejercen el voto, en mayor detrimento de las clases desfavorecidas excluidas, incluyendo a sus mujeres5. Este tipo de razonamiento no se limita al problema del sufragio ni al siglo diecinueve. La lgica de Mill est inscrita dentro de una estructura terica que subyace a buena parte de la teora feminista contempornea y justifica gran parte de la crtica marxista. El que se deba permitir a las mujeres comprometerse en poltica expresa la preocupacin de Mill de que el Estado no limite la autonoma individual, la libertad para desarrollar talentos en aras del crecimiento personal, y la capacidad de contribuir a la sociedad para el bien de la humanidad. Como racionalista emprico, se negaba a atribuir a la biologa aquello que poda explicarse como condicionamiento social. Como utilitarista, encontraba que la mayor parte de las desigualdades entre los sexos eran imprecisas o dudosas, ineficaces y, por ende, injustas. La libertad de las mujeres como personas para alcanzar los lmites de su propio desarrollo sin una interferencia arbitraria, extenda a las mujeres su objetivo meritocrtico del hombre que se hace a s mismo, condenando (lo que desde entonces se llama) el sexismo como una interferencia a la iniciativa personal y al laissez-faire. La hospitalidad de tal anlisis a las preocupaciones marxistas es problemtica. Uno podra extender el argumento de Mill para incluir la clase como un factor arbitrario ms, socialmente condicionado, que produce un desarrollo ineficiente del talento y una injusta distribucin de los recursos entre las personas. Pero aun cuando esto podra ser, en cierto sentido, materialista, no sera un anlisis de clase. Mill no contempla siquiera la nivelacin de los ingresos. La desigual distribucin de la riqueza es exactamente lo que producen el laissez-faire y las iniciativas personales no reguladas. El concepto individual de derechos que exige esta teora en el campo jurdico (especialmente pero no slo en el mbito econmico), un concepto que genera tensiones entre la
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John Stuart Mill, The Subjection of Women, en Essays on Sex Equality, Alice S. Rossi, ed. (Chicago: University of Chicago Press, 1970), pp. 184-85. Mill apoyaba personalmente el sufragio universal. En realidad, los hombres de clase obrera obtuvieron el voto antes que las mujeres de cualquier clase.

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libertad para cada uno y la igualdad para todos, invade el feminismo liberal, sustentando la crtica de que el feminismo es para unas pocas personas privilegiadas. La crtica marxista segn la cual el feminismo se centra en sentimientos y actitudes se basa as mismo en algo real, el papel central de la concientizacinnt. La concientizacin es la principal tcnica de anlisis, estructura de organizacin, mtodo de prctica y teora de cambio social del movimiento feminista6. En la concientizacin, a menudo en grupos, se descubre y analiza de manera concreta el impacto de la dominacin masculina a travs del habla colectiva de la experiencia de las mujeres, desde la perspectiva de tal experiencia. Puesto que los marxistas tienden a concebir la falta de poder, inicialmente y en ltima instancia, como algo concreto e impuesto desde el exterior, creen que debe deshacerse tambin concreta y externamente para ser cambiada. A travs de la concientizacin, se ha encontrado que la falta de poder de las mujeres es a la vez algo internalizado y externamente impuesto, de manera que, por ejemplo, la feminidad es identidad para la mujer y deseabilidad para los hombres. El concepto feminista de conciencia y su lugar dentro del orden social y del cambio surge de esta analtica prctica. Lo que el marxismo concibe como un cambio de conciencia no es en s mismo una forma de cambio social. Para el feminismo s puede serlo, pero debido a que la opresin de las mujeres no est slo en la mente, la conciencia feminista tampoco lo est. El dolor, el aislamiento y la cosificacin de las mujeres que han sido consentidas y apaciguadas hasta dejar de ser personas mujeres que se han vuelto feas y peligrosas por ser nadie durante tanto tiempo7 es difcil de ver cmo una forma de oprent

En ingls, consciousness raising. Es importante notar que el trmino, a pesar de su connotacin general de concientizacin o creacin de conciencia, tiene una connotacin especfica en la historia del feminismo de los Estados Unidos. Dentro de esta tradicin, el conciousness raising se refiere a un conjunto de prcticas de las mujeres en los aos sesenta y setenta. Se trat inicialmente (y por mucho tiempo) de reuniones casuales de mujeres en las que se reunan a discutir sus problemas cotidianos. Las feministas han observado la importancia de la concientizacin sin considerarlo como un mtodo, de la manera como lo desarrollamos en el presente trabajo. Ver Pamela Allen, Free Space: A Perspective on the Small Group of Womens Liberation (Nueva York: Times Change Press, 1970); Anuradha Bose, Consciousness Raising, en Mother was Not a Person, Margaret Anderson, ed. (Montreal: Content Publishing, 1972); Nancy McWilliams, Contemporary Feminism, Consciousness Raising, and Changing Views of the Political, en Women in Politics, Jane Jaquette, ed. (Nueva York: John Wiley & Sons, 1974); Joan Cassell, A Group Called Women: Sisterhood & Symbolism in the Feminist Movement (Nueva York: David McKay, 1977); y Nancy Hartsock, Fundamental Feminism: Process and Perspective, en Quest: A Feminist Quarterly 2, No.2 (Otoo 1975):6780. Toni Cade (ahora Brbara) describe as a una mujer negra desesperada que tiene demasiados hijos y muy pocos recursos para cuidar de ellos o de s misma en The Pill: Genocide or Liberation? en

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sin para quienes carecen de recursos materiales, especialmente aquellas mujeres a quienes ningn hombre ha puesto en un pedestal. Del mismo modo, el marxismo no slo ha sido mal comprendido. La teora marxista, en efecto, tradicionalmente ha intentado comprender todas las variantes sociales significativas en trminos de clase. A este respecto, el sexo al igual que la raza y la nacin, es un reto no digerido pero persistentemente importante para la exclusividad incluso para la primaca de la clase como explicacin social. Los marxistas tpicamente extienden la clase para incluir a las mujeres, una divisin y sumergimiento que, para el feminismo, es inadecuada para explicar la experiencia divergente y comn de las mujeres. En 1912, Rosa Luxemburgo, por ejemplo, se dirigi a un grupo de mujeres para hablar sobre el sufragio: La mayor parte de estas mujeres burguesas, que actan como leonas en la lucha contra las prerrogativas masculinas, trotaran como dciles corderos en el bando de la reaccin conservadora y clerical si tuviesen el voto. En efecto, seran ciertamente mucho ms reaccionarias que la parte masculina de su clase. Aparte de unas pocas que trabajan o se dedican a su profesin, la burguesa no participa en la produccin social. Son slo coconsumistas de la plusvala que sus hombres extorsionan al proletariado. Son los parsitos de los parsitos del cuerpo social8. Sus simpatas estn con las mujeres proletarias que derivan su derecho al voto de ser socialmente productivas, como los hombres9. Con un punto ciego anlogo al de Mill dentro de su propia perspectiva, Luxemburgo defiende el sufragio femenino por motivos de clase, aun cuando en ambos casos el voto habra beneficiado a las mujeres con independencia de su clase social.

The Black Woman: An Anthology, Toni Cade, ed. (Nueva York: Mentor, New American Library, 1970), p. 168. Al utilizar su frase en un contexto diferente, no quiero distorsionar su significado sino extenderlo. A lo largo de este ensayo, he tratado de determinar si la condicin de la mujer es compartida, incluso cuando difieren los contextos y las magnitudes. (As, es muy distinto ser nadie como una mujer negra que como una dama blanca, pero ninguna de ellas es alguien segn los estndares de los hombres). Este es el enfoque hacia la raza y la etnia que he adoptado en todo el ensayo. Aspiro a incluir a todas las mujeres en el trmino mujer, de alguna manera, sin violar la particularidad de la experiencia de ninguna mujer. Cuando esto no se consigue, la afirmacin es sencillamente falsa, y tendr que ser matizada o bien renunciar a esta aspiracin (o a la teora).
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Rosa Luxemburgo, Womens Suffrage and Class Struggle, en Selected Political Writings, Dick Howard, ed. (Nueva York: Monthly Review Press, 1971), pp. 219-20. Puede ser verdad o no que las mujeres como grupo sean ms conservadoras que los hombres, dentro del espectro convencional de izquierda y derecha. La sospecha aparentemente exacta de que lo son puede explicar la ambivalencia de la izquierda respecto al sufragio femenino, as como de las concepciones basadas en principios del papel de la reforma dentro de una poltica de cambio radical. bid., p.220.

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Las mujeres como mujeres, a travs de las distinciones de clase y aparte de la naturaleza, eran simplemente impensables para Luxemburgo, como lo son para la mayor parte de los marxistas. La teora feminista le pregunta al marxismo: Qu es la clase para la mujer? Luxemburgo, al igual que Mill en su propio contexto, reconoce subliminalmente que las mujeres obtienen su posicin de clase, con los privilegios y restricciones atinentes a ella, de sus asociaciones con los hombres. Para una feminista, esto puede explicar por qu no se unen en contra de la dominacin masculina, pero no explica esta dominacin, que atraviesa las lneas de clase aun cuando asume formas peculiares a cada una de ellas. Lo que diferencia a la mujer burguesa de su empleada domstica es que a sta se le paga (aunque sea poco), mientras que a la primera la mantienen (as sea contingentemente). Pero es sta una diferencia en productividad social, o solamente en sus indicadores, indicadores que pueden ser ellos mismos un producto de la condicin subvalorada de la mujer?10 Luxemburgo advierte que la mujer burguesa de su poca es el parsito de un parsito, pero no considera lo que tiene en comn con la mujer proletaria, que es la esclava de un esclavo. En el caso de la mujer burguesa, limitar el anlisis de la relacin de la mujer con el capitalismo a sus relaciones a travs de los hombres es ver slo su experiencia a travs de otra persona. No hacerlo en el caso de la mujer proletaria es desconocer este aspecto.
10

Esta pregunta se explora ms provechosamente dentro de la controversia sobre el pago de salarios por el trabajo domstico. Ver Margaret Benston, The Political Economy of Womens Liberation, Monthly Review, vol 21, No. 4 (Septiembre 1969), reproducido en From Feminism to Liberation, Edith Hoshino Altbach, ed. (Cambridge, Mass.: Schenckman Publishing Co., 1971), pp. 199-210; Peggy Morton, Womens Work is Never Done, en Women Unite (Toronto: Canadian Womens Educational Press, 1972); Hodee Edwards, Housework and Exploitation: A Marxist Analysis, en No More Fun and Games: A Journal of Female Liberation, 4 (Julio 1971), pp. 92-100; y Mariarosa Dalla Costa y Selma James, The Power of Women and the Subversion of Community (Bristol: Falling Wall Press, 1973). Esta ltima obra sita el trabajo domstico dentro del contexto ms amplio del trabajo no remunerado y el poder poltico potencial, mientras que apoya el salario por el trabajo domstico como un programa; desde entonces, las autoras han llegado a apoyar la idea de remunerar el trabajo domstico a partir de la perspectiva aqu presentada. Ver tambin Sylvia Federici, Wages against Housework (Bristol: Falling Wall Press, 1973); Wally Seccombe, The Housewife and Her Labor Under Capitalism, En New Left Review 83 (Enero - Febrero 1974):3-24; Carol Lopate, Women Pay for Housework, Liberation 18, No. 9 (Mayo-Junio 1874):11-19; Nicole Cox y Sylvia Federici, Counter-Planning from the Kitchen - Wages for Household: A Perspective on Capital and the Left (Bristol: Falling Wall Press, 1975); Wendy Edmond y Suzi Fleming, eds. All Work and No Pay: Women, Housework and the Wages Due (Bristol: Falling Wall Press, 1975); Jeanette Silveira, The Housewife and Marxist Class Analysis (Seattle: la autora, 1974) (copia disponible de la autora, P.O. Box 30541, Seattle, Wash. 98103); Jean Gardiner, Womens Domestic Labor New Left Review 89 (Enero - Febrero 1975): 47-55; Beth Ingber y Cleveland Modern Times Group, The Social Factory, Falling Wall Review, No. 5 (1976), pp. 1-7; Joan Landes, Wages for Housework: Subsidizing Capitalism? Quest: A Feminist Quarterly 2, No, 2 (Otoo 1975):17-30; Batya Weinbaum y Amy Bridges, The Other Side of the Paycheck: Monopoly, Capital and the Structure of Conscription, Monthly Review 28, No. 3 (Julio Agosto 1976): 88-103.

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Las observaciones feministas sobre la situacin de la mujer en los pases socialistas, aun cuando no son concluyentes acerca de la contribucin de la teora marxista a la comprensin de la condicin de la mujer, han sustentado la crtica terica11. Segn la concepcin feminista, estos pases han solucionado muchos problemas sociales, pero no el de la subordinacin de la mujer. La crtica no afirma que el socialismo no haya liberado automticamente a las mujeres en el proceso de transformar la produccin (suponiendo que tal transformacin est ocurriendo). Tampoco pretende menospreciar la importancia de tales cambios para las mujeres: Hay una diferencia entre una sociedad en la cual el sexismo se expresa bajo la forma del infanticidio de las nias, y una sociedad en la que el sexismo asume la forma de una representacin desigual en el Comit Central. Y vale la pena morir por esta diferencia12. La crtica es ms bien que estos pases no hacen del trabajo para la mujer una prioridad, de una manera que los diferencie de las sociedades no socialistas. Los pases capitalistas valoran a la mujer en trminos de su mrito segn los estndares masculinos; en los pases socialistas, las mujeres son invisibles, excepto en su calidad de obreras, trmino que rara vez incluye el trabajo distintivo de las mujeres: trabajo domstico, servicios sexuales, tener hijos. La preocupacin de los lderes revolucionarios por poner fin al confinamiento de la mujer a los roles tradicionales se limita con frecuencia a hacer que trabajen para el rgimen, lo cual lleva a las feministas a preguntarse a quin le sirve esta versin de la liberacin. Las mujeres son tan libres como los hombres de trabajar fuera
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Estas observaciones son complejas y variadas. Por lo general, comienzan por reconocer los cambios importantes que ha introducido el socialismo para las mujeres, reconocimiento que es matizado por reservas sobre su potencial para realizar los cambios que an faltan por hacer. Delia Davin, Women In the Countryside of China, en Women in Chinese Society, Margery Wolf y Roxane Witke, eds. (Stanford: Standford University Press, 1974); Katie Curtin, Women in China (Nueva York: Pathfinder Press, 1975); Judith Stacey, When Patriarchy Kowtows: The Significance of the Chinese Family Revolution for Feminist Theory, Feminist Studies 2, No. 2/3 (1975): 53-112; Julia Kristeva, About Chinese Women (Nueva York: Urizen Books, 1977); Hilda Scott, Does Socialism Liberate Women? Experiences from Eastern Europe (Cambridge, Mass.: Beacon Press, 1974); Margaret Randall, Cuban Women Now (Toronto: Womens Press, 1974) (una coleccin editada de las propias observaciones de las mujeres cubanas); y Cuban Women Now: Afterword (Toronto: Womens Press, 1974); Carollee Bengelsdorf y Alice Hageman, Emerging from Underdevelopment: Women and Work in Cuba, en Capitalist Patriarchy and the Case for Socialist Feminism, Zillah Eisenstein, ed. (Nueva York: Monthly Review Press, 1979). Barbara Ehrenreich, What is Socialist Feminism? Win (Junio 3 de 1976), reproducido en Working Papers on Socialism and Feminism (Chicago: New American Movement, s.f.). El contrapunto lo ofrecen aquellas feministas que experimentan ms dificultades en separar los dos. Susan Brownmiller seala: Me parece que un pas que erradic la mosca tsets puede, por su propia decisin, poner un nmero igual de mujeres en el Comit Central (Notes of an ExChina Fan, Village Voice, citado en Batya Weinbaum, The Curious Courtship of Womens Liberation and Socialism [Boston: South End Press, 1978], p.7).

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del hogar, mientras que los hombres son libres de trabajar en l. Esto sucede tambin dentro del capitalismo. Cuando el trabajo o la militancia de las mujeres se acomoda a las necesidades de una emergencia, las mujeres se convierten de repente en personas iguales a los hombres, slo para regresar a su condicin inicial cuando la emergencia comienza a desaparecer13. Las feministas no sostienen que significa lo mismo para las mujeres estar en el nivel inferior de un rgimen feudal, capitalista o socialista; lo comn que argumentan es que, a pesar de cambios reales, el fondo es el fondo. [...] Intentos por crear una sntesis entre marxismo y feminismo, llamados feminismo-socialista, no han reconocido la profundidad del antagonismo o la integridad separada de cada teora. [...] La incapacidad de contener ambas teoras en trminos iguales proviene de la incapacidad de confrontarlas a cada una en su propio terreno: en el mtodo. El mtodo moldea la visin de la realidad social de cada una de estas teoras. Identifica su problema, grupo y proceso centrales, y crea, por consiguiente, su concepcin distintiva de la poltica como tal. El trabajo y la sexualidad como conceptos, entonces, derivan su significado y prioridad de la manera como cada teora aborda, comprende, interpreta y habita su mundo. Claramente, hay una relacin entre cmo ve una teora y lo que ve: habra un mtodo marxista sin clases?, un mtodo feminista sin sexo? El mtodo, en este sentido, organiza la aprehensin de la verdad: determina qu cuenta como evidencia, y define qu se acepta como verificacin. En lugar de entablar un debate acerca de qu fue (o es) primero, el sexo o la clase, la tarea de la teora es explorar, en primer lugar, los conflictos y conexiones entre los mtodos para los cuales es importante analizar las condiciones sociales en trminos de estas categoras.*
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Stacey (Nota 11, supra); Janet Salaff y Judith Merkle, Women and Revolution: The Lessons of the Soviet Union and China, Socialist Revolution 1, No. 4 (1970): 39-72; Linda Gordon, The Fourth Mountain (Cambridge, Mass.: Working Papers, 1973); Richard Stites, The Womens Liberation Movement in Russia: Feminism, Nihilism and Bolshevism (Princeton: Princeton University Press, 1978), pp. 392421. El mtodo marxista no es monoltico. Comenzando con Marx, se ha dividido entre una epistemologa que acoge su propia historicidad y otra que pretende describir una realidad externa a s misma. Segn la primera tendencia, todo pensamiento, incluyendo el anlisis social, es ideolgico, en el sentido de estar moldeado por el ser social, cuyas condiciones no son externas a ninguna teora. El proyecto de la teora es crear aquello que Luckcs describi como una teora de la teora y una conciencia de la conciencia (Georg Luckcs, Class Consciousness, en History and Class Consciousness: Studies in Marxist Dialectic [Cambridge, Mass.: MIT Press, 1968], p. 47). La teora es una actividad social comprometida con la situacin de vida o conciencia. Ver Jane Flax, Epistemology and Politics: An Inquiry into their Relation (Disertacin de Doctorado, Yale University, 1974). Segn la segunda tendencia, la teora carece de contexto en la medida en que es

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El feminismo no se ha percibido como algo que tenga un mtodo, ni siquiera un argumento central, que se pueda controvertir. No ha sido percibido como un anlisis sistemtico sino como una coleccin suelta de factores, quejas y problemas que, tomados conjuntamente, se limitan a describir y no a explicar el infortunio del sexo femenino. El reto es demostrar que el feminismo converge sistemticamente en una explicacin central de la desigualdad sexual a travs de un enfoque propio de su tema que, sin embargo, es aplicable a la totalidad de la vida social, incluyendo las clases. Bajo el rubro del feminismo, la situacin de la mujer ha sido explicada como una consecuencia de la biologa,14 de la reproduccin y la maternidad,
correcta. Los procesos reales y los procesos de pensamiento son diferentes; el ser prima sobre el conocer. Lo real slo puede ser unificado con el conocimiento de lo real, como sucede, en el materialismo dialctico, porque han sido previamente separados. Nicos Poulantzas, Political Powerand Social Classes (Londres: Verso, 1978), p. 13. La teora como forma de pensamiento se separa metodolgicamente tanto de las ilusiones endmicas a la realidad social la ideologa como de la realidad misma, un mundo definido como cosificado, independiente tanto de la ideologa como de la teora. Ideologa aqu significa pensamiento socialmente determinado que no es consciente de su determinacin. El pensamiento situado puede producir falsa conciencia o acceso a la verdad. La teora, por definicin es, por el contrario, no ideolgica. Puesto que la ideologa es interesada, la teora debe ser desinteresada para penetrar los mitos que justifican y legitiman el statu quo. Como lo advirti Louis Althusser, Sabemos que una ciencia pura slo existe a condicin de que se libere continuamente de la ideologa que la invade, la obsesiona, o permanece al acecho de ella (For Marx [Londres: verso, 1979], p. 170). Cuando este intento fracasa, la sociedad se ve desde el punto de vista de la explotacin de clases (Louis Althusser, Lenin and Philosophy [Nueva York: Monthly Review Press, 1971], p. 8). Una teora que acoge su propia historicidad puede ver el imperativo cientfico mismo como algo contingente histricamente. (Sobre el punto de vista objetivo, ver texto, pp 537-542). El problema de utilizar el mtodo cientfico para comprender la situacin de la mujer es que resulta precisamente poco claro y crucial determinar qu es pensamiento y qu es realidad, de manera que su separacin misma resulte problemtica. La segunda tendencia fundamenta la pretensin cientfica del marxismo; la primera su pretensin de captar como pensamiento el flujo de la historia. La primera es de mejor recibo dentro del feminismo, la segunda ha predominado en la tradicin.
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Simone de Beauvoir, The Second Sex (Nueva York: Alfred A. Knopf, Inc., 1970). Su teora existencial fusiona, para criticarlo, el significado social con la determinacin biolgica en el destino anatmico: Aqu tenemos la clave de todo el misterio. Biolgicamente, una especie se preserva nicamente al recrearse; pero esta creacin tiene como resultado slo la repeticin de la misma Vida en ms individuos. El hombre, sin embargo, asegura la repeticin de la Vida mientras que trasciende la Vida a travs de la Existencia; por esta trascendencia crea valores que despojan a la mera repeticin de todo valor... Su infortunio [el de la mujer] es haber sido destinada biolgicamente a la repeticin de la Vida cuando incluso desde su propia visin la Vida no lleva consigo su razn de ser, razones que son ms importantes que la vida misma (p. 59). No pregunta, por ejemplo, si el valor social que se atribuye a la repeticin de la vida, el hecho de que sea considerada como algo iterativo y no generativo, o el hecho de que las mujeres se identifiquen ms con ella que los hombres, son ellos mismos artefactos sociales de la subordinacin de la mujer, en lugar de derivaciones existenciales de un hecho biolgico. Shulamith Firestone sustituye la contradiccin del sexo por la clase en un anlisis dialctico pero, sin embargo, considera al sexo como algo previo a lo social: A diferencia de la clase econmica, el sexo surgi directamente de una realidad biolgica; los hombres y las mujeres fueron creados diferentes, y no son igualmente privilegiados... La

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de las organizaciones sociales de lo biolgico15; como un efecto de las leyes sobre el matrimonio16, o, por extensin, por la familia patriarcal, convirtindose la sociedad en un patriarcado17; o como causada por roles artificiales de gnero y sus correspondientes actitudes18. Teniendo en cuenta estos intentos, pero entendiendo la naturaleza, el derecho, la familia y los roles como consecuencias y no como fundamentos, creo que el feminismo esencialmente identifica a la sexualidad como el mbito social primario del poder masculino. El carcter central de la sexualidad surge no de las concepciones freudianas19,
familia biolgica es una distribucin de poder inherentemente desigual (The Dialectic of Sex: The Case for Feminist Revolution [Nueva York: William Morrow & Co., 1972], p.3). Las soluciones que propone son consistentes con lo anterior: La liberacin de las mujeres de la tirana de su biologa reproductiva por cualquier medio disponible, y extender el papel de tener y educar a los hijos, a la sociedad en general, incluyendo a hombres y mujeres (p. 206). Susan Brownmiller (en Against Our Will: Men, Women and Rape [Nueva York: Simon & Schuster, 1976]) expone una teora biolgica de la violacin dentro de una crtica social del papel crucial de la violacin para la subordinacin de la mujer: La capacidad estructural de los hombres para violar, y la correspondiente vulnerabilidad estructural de las mujeres, son bsicas para la psicologa de ambos sexos como el mismo acto primario del sexo. De no ser por este accidente biolgico, un acuerdo que exige el acoplamiento de dos partes separadas, el pene y la vagina, no habra copulacin ni violacin como las conocemos... Por un decreto anatmico la ineludible construccin de sus rganos genitales el macho humano era un predador natural y la hembra humana su presa natural (pp. 4, 6). La autora no parece pensar que es necesario explicar por qu las mujeres no envuelven a los hombres, otra posibilidad biolgica. Critica al derecho por confundir las relaciones sexuales con la violacin, pero sostiene que son biolgicamente indiferenciables, lo cual hace que nos preguntemos si ella, tambin, debe alterar lo biolgico o aceptarlo.
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Adrienne Rich, Of Woman Born: Motherhood as Experience and Institution (Nueva York: W.W. Norton & Co., 1976); Nancy Chodorow, The Reproduction of Mothering: Psychoanalysis and the Sociology of Gender (Berkeley: University of California Press, 1978); Dorothy Dinnerstein, The Mermaid and the Minotaur: Sexual Arrangements and Human Malaise (Nueva York: Harper & Row, 1977); Suzanne Arms, Immaculate Deception: A New Look at Women and Childbirth in America (Boston: Houghton Mifflin Co., 1975). Considero a The Subjection of Women de Mill (Nota 4, supra) como la articulacin original a esta teora, generalizada en buena parte del feminismo contemporneo, segn la cual las mujeres son oprimidas por el patriarcado, esto es, un sistema que se origina en el hogar donde domina el padre, estructura que despus se reproduce en toda la sociedad en las relaciones de gnero. En sus Notas para una teora del patriarcado, Kate Millet concibe al sexo como una categora de condicin social con implicaciones polticas, donde la poltica se refiere a relaciones estructuradas de poder, acuerdos mediante los cuales un grupo de personas es controlado por otro... La principal institucin del patriarcado es la familia (Sexual Politics [Nueva York: Ballantine Books, 1969], pp. 32, 31, 45). Sandra I. Bem y Daryl J. Bem, Case Study of Nonconscious Ideology: Training the Woman to Know Her Place, en Beliefs, Attitudes and Human Affairs, D.J. Bem, ed. (Belmont: Brooks/Cole, 1970); Eleanor Emmons Maccoby y Carol Nagy Jaclin, The Psychology of Sex Differences (Stanford: Stanford University Press, 1974); y Shirley Weitz, Sex Roles: Biological, Psychological and Social Foundations (Nueva York: Oxford University Press, 1977). Como tampoco se desarrolla directamente de races lacanianas, aun cuando las feministas francesas han aportado mucho al desarrollo de esta teora dentro de la tradicin de Lacan.

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sino de la prctica feminista en diversos asuntos, incluyendo el aborto, el control de la natalidad, el abuso de la esterilizacin, la violencia domstica, la violacin, el incesto, el lesbianismo, el acoso sexual, la prostitucin, la esclavitud sexual femenina, y la pornografa. En todos estos campos, los esfuerzos feministas confrontan y transforman la vida de las mujeres de una manera concreta y experiencial. Conjuntamente, estn produciendo una teora poltica feminista centrada en la sexualidad: su determinacin social, su construccin cotidiana, su expresin del nacimiento a la muerte y, en ltima instancia, el control masculino. Las investigaciones feministas sobres estos asuntos especficos comenzaron con el desenmascaramiento de las actitudes que legitiman y ocultan la condicin de la mujer, la envoltura ideacional que contiene al cuerpo femenino: las ideas segn las cuales las mujeres desean y provocan la violacin, las experiencias de incesto de las nias son fantasas, las mujeres profesionales intrigan y se promueven valindose de su sexualidad, las prostitutas son lascivas, el maltrato de la esposa expresa la intensidad del amor. Detrs de cada una de estas ideas se revelaron la mera coercin y amplias conexiones con la definicin social de la mujer como sexo. La investigacin sobre los roles sexuales, basada en la idea de Simone de Beauvoir segn la cual no se nace mujer, uno se convierte en mujer20, revel un proceso complejo: cmo y qu aprendemos para convertirnos en mujeres. Se encontr que el gnero, a travs de las culturas, es una cualidad aprendida, una caracterstica adquirida, una condicin asignada, con cualidades que varan con independencia de la biologa y de una ideologa que las atribuye a la naturaleza21. El descubrimiento de que el arquetipo femenino es el estereotipo femenino revel a la mujer como una construccin social. La versin de la sociedad industrializada contempornea de ella es la de un ser dcil, suave, pasivo, que se ocupa de los dems, vulnerable, dbil, narcisista, infantil, incompetente, masoquista y domstico, hecho para cuidar de los nios, del hogar, y de su marido. El condicionamiento a estos valores invade la educacin de las nias y los modelos que se imponen a las mujeres. Aquellas mujeres que se resisten o fracasan, incluyendo a aquellas que nunca se adaptaron por ejemplo, las

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De Beauvoir (en Nota 15 supra), p. 249. J.H. Block, Conceptions of Sex Role: Some Cross-Cultural and Longitudinal Perspectives, American Psychologist 28, No. 3 (Junio 1973): 512-26; Nancy Chodorow, Being and Doing: A CrossCultural Examination of the Socialization of Males and Females, en Women in Sexist Society, V. Gornick y B. K. Moran, eds. (Nueva York: Basic Books, 1971); R.R. Sears, Development of Gender Role, en Sex and Behavior, F.A. Beach, ed. (Nueva York: John Wiley & Sons, 1965).

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mujeres negras y de clase baja que no pueden sobrevivir si son dulces, dbiles e incompetentes22, mujeres asertivas que se respetan a s mismas, mujeres con ambiciones de dimensiones masculinas son consideradas menos femeninas, menos mujeres. Las mujeres que acceden o que tienen xito se convierten en modelos, se vuelven smbolos del xito en trminos masculinos, o son representadas como habiendo consentido adoptar su lugar natural y desatendidas en sus reclamos por haber participado. Si la literatura sobre los roles sexuales y la investigacin sobre temas especficos se leen cada una a la luz de la otra, cada elemento del estereotipo del gnero femenino se revela, en efecto, como algo sexual. Vulnerabilidad significa la apariencia / realidad de un acceso sexual fcil; pasividad significa receptividad y resistencia desactivada, reforzada por el entrenamiento en la debilidad fsica; suavidad significa permeabilidad a algo duro. La incompetencia busca ayuda as como la vulnerabilidad busca proteccin, invitando el abrazo que se convierte en invasin, cambiando el acceso exclusivo por la proteccin... contra este mismo acceso. La domesticidad alimenta la prole consiguiente, prueba de potencia, e idealmente aguarda en casa vestida en papel celofn23. La infantilizacin de la mujer evoca la pedofilia; la fijacin sobre partes del cuerpo desmembradas (el hombre de los senos, el hombre de las piernas) evoca el fetichismo; la idolatra de lo insulso evoca la necrofilia. El narcisismo garantiza que la mujer se identifique con la imagen de s misma que le presenta el hombre: No te muevas, haremos tu retrato, para que puedas comenzar a asemejarte a l de inmediato24. Masoquismo significa que el placer en la violacin se convierte en la sensualidad de la mujer. Las lesbianas violan de tal manera la sexualidad implcita en los estereotipos del gnero femenino que no son consideradas mujeres en absoluto.

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National Black Feminist Organization, Statement of Purpose, Ms (Mayo 1974): La mujer negra ha tenido que ser fuerte y, sin embargo, se nos persigue por haber sobrevivido (p. 99). Johnnie Tillmon, Welfare Is a Womens Issue, Liberation New Service (26 de febrero de 1972), en Americas Working Women: A Documentary History, 1600 to the Present, Rosalyn Baxandall, Linda Gordon y Susan Reverby, eds. (Nueva York: Vintage Books, 1976): En la televisin, una mujer aprende que el valor humano significa belleza y que la belleza significa ser delgada, blanca, joven y rica... En otras palabras, una madre que vive de la seguridad social aprende que ser una verdadera mujer significa ser todas las cosas que ella no es y tener todas las cosas que ella no puede poseer (pp. 357-58). Maravel Morgan, The Total Woman (Old Tappan, N.J.: Fleming H. Revell Co., 1973). La mujer total hace de la sexualidad blasfema un arte casero, domesticando de nuevo aquello que las prostitutas venden como prohibido. Cixous (Nota 1 supra), p. 892.

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Socialmente, ser hembra significa feminidad, lo cual significa atractivo para los hombres, lo cual significa atractivo sexual, lo cual significa disponibilidad sexual en trminos masculinos25. Lo que define a la mujer como tal es lo que excita a los hombres. Las nias buenas son atractivas, las malas provocativas. La socializacin de gnero es el proceso a travs del cual las mujeres llegan a identificarse a s mismas como seres sexuales, como seres que existen para los hombres. Es aquel proceso a travs del cual las mujeres internalizan (se apropian) una imagen masculina de su sexualidad como su identidad en tanto que mujeres26. No es slo una ilusin. Las investigaciones feministas sobre la propia experiencia que tienen las mujeres de la sexualidad revisan las concepciones anteriores de los asuntos sexuales y transforman el concepto mismo de sexualidad sus determinantes y su papel en la sociedad y en la poltica. De acuerdo con esta revisin, uno se vuelve una mujer adquiere y se identifica con el estatus de la hembra no tanto a travs de la maduracin fsica o del adoctrinamiento para tener comportamientos apropiados al rol asignado como a travs de la experiencia de la sexualidad: una compleja unidad formada por aspectos fsicos, emocionales, de identidad y afirmacin de estatus. El sexo como gnero y el sexo como sexualidad se definen entonces mutuamente, pero es la sexualidad la que determina el gnero y no a la inversa. Esta, la idea central pero nunca afirmada en Sexual Politics de Kate Millet27, resuelve esta dualidad en el trmino sexo mismo: lo que aprenden las mujeres para tener sexo, para convertirse en mujeres mujer como gnero se da a travs de la experiencia de tener sexo, y es una condicin de ella mujer como objeto sexual para el hombre, el uso de la sexualidad de la mujer por parte de los hombres. En la medida en que la sexualidad es social, la sexualidad de la mujer es su uso, as como nuestra feminidad es su alteridad. Muchos de los temas que parecen sexuales desde este punto de vista no han sido considerados como tales, como tampoco han sido algo que defina una poltica. El incesto, por ejemplo, se ve habitualmente como un problema de distinguir el verdadero mal, un crimen contra la familia, de la seduccin o fantasa de una nia. El control de la natalidad y el aborto han sido entendidos

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Hay indicaciones de que esto es vlido no slo en las sociedades industrializadas de Occidente; no obstante, es decididamente necesario adelantar posteriores investigaciones en diferentes culturas. El amor justifica esto como emocional. Firestone (Nota 15 supra), Captulo 6. El anlisis de Millet est constantemente animado por la idea de que la condicin de la mujer est sexualmente determinada. Moldea su eleccin de autores, escenas y temas, y subyace a su ms aguda crtica de la descripcin de las mujeres. Su descripcin explcita, sin embargo, vacila entre una clara visin de este argumento y afirmaciones que casi lo contradicen.

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como asuntos de reproduccin y controvertidos como restricciones apropiadas o inapropiadas a la naturaleza. O bien, son vistos como algo privado, minimizando la intervencin del Estado en las relaciones ntimas. El acoso sexual no era siquiera un problema, y luego se convirti en el problema de distinguir entre relaciones privadas o coqueteos afectuosos y el abuso de un cargo. El lesbianismo, cuando ha sido visible, se ha considerado como algo que debe calificarse o no de perversin, como algo que debe o no debe ser tolerado. La pornografa se ha considerado como un problema relativo a la libertad de expresar y describir lo ertico, por oposicin a lo obsceno o lo violento. La prostitucin ha sido comprendida bien como lascivia y degradacin mutua, o como un intercambio igualitario de necesidades sexuales por necesidades econmicas. El problema de la violacin reside en si la relacin sexual fue provocada/mutuamente deseada, o si fue forzada: fue sexo o violencia? Atravesando estos problemas y detrs de ellos, la sexualidad misma ha sido escindida en campos paralelos: tradicionalmente, religin o biologa; en su transformacin moderna, moralidad o psicologa. Casi nunca poltica. Desde una perspectiva feminista, la formulacin de cada uno de estos problemas, en los trminos descritos, expresa ideolgicamente el mismo inters que el problema que formula expresa concretamente: el inters desde el punto de vista masculino. La mujer experimenta los eventos sexuales codificados en estos problemas28 como un todo cohesionado dentro del cual cada uno resuena. El tema que define esta totalidad es la bsqueda del control de la sexualidad de la mujer por parte de los hombres los hombres no como individuos o como seres biolgicos, sino como un grupo de gnero caracterizado por la masculinidad como algo socialmente construido, para el cual esta bsqueda es definitiva. Las mujeres que necesitan un aborto, por ejemplo, ven el control de la natalidad como una lucha no slo por el control de los productos biolgicos de la expresin sexual, sino de los ritmos y costumbres sociales de la relacin sexual. Estas normas a menudo parecen hostiles a la propia proteccin de la mujer, incluso cuando existe la tecnologa correspondiente. Como un ejemplo de estas normas, las mujeres advierten que el acoso sexual se asemeja mucho a la iniciacin heterosexual bajo condiciones de desigualdad de gnero. Pocas mujeres estn en condiciones de rechazar iniciativas sexuales no deseadas. El que el consentimiento y no la falta de reciprocidad sea la lnea que separa la violacin de la relacin sexual, revela an ms la desigualdad de las expectativas sociales habituales. Tambin lo hace la canti28

Cada uno de estos problemas se discute extensamente en la segunda parte de este artculo, Hacia una jurisprudencia feminista.

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dad sustancial de fuerza masculina permitida contra la resistencia de la mujer, que tiende a ser deshabilitada por la socializacin hasta convertirse en pasividad. Si el sexo se acepta habitualmente como algo que los hombres le hacen a las mujeres, sera mejor preguntarse si el consentimiento es un concepto significativo. La penetracin (a menudo de un pene) es tambin sustancialmente ms importante tanto como para la definicin de la violacin como para la definicin masculina de la relacin sexual que para la violacin sexual de la mujer o su placer sexual. La violacin en el matrimonio expresa la idea que tienen los hombres del derecho al acceso a la mujer que se anexan; el incesto lo extiende. Aun cuando la mayor parte de las mujeres son violadas por hombres que conocen, entre ms cercana es la relacin, menos pueden sostener las mujeres que fue una violacin. La pornografa resulta difcil de distinguir del arte y de la propaganda en cuanto se hace evidente que lo degradante para las mujeres es atractivo para el consumidor. Las prostitutas venden la unilateralidad a la que hace propaganda la pornografa. El que muchos de estos casos codifiquen comportamientos que no van en contra del sistema ni son excepcionales, es algo que la experiencia de las mujeres como vctimas confirma: estos comportamientos no son ilegales o, de hecho, son permitidos efectivamente a gran escala. A medida que la experiencia de las mujeres desdibuja las lneas entre las desviaciones y la normalidad, borra la distincin entre los abusos de las mujeres y la definicin social de lo que es una mujer29. Estas investigaciones revelan que la violacin, el incesto, el acoso sexual, la pornografa y la prostitucin no son primordialmente abusos de fuerza fsica, violencia, autoridad o economa. Son abusos de sexo. No necesitan y no dependen para su coercin de formas de imposicin distintas de las sexuales; el que esas formas de coercin, al menos en este contexto, sean ellas mismas sexualizadas, es algo ms cercano a la verdad. No son la erotizacin de algo diferente; el erotismo mismo existe en su forma. Tampoco son perversiones del arte y la moralidad. Son arte y moralidad desde el punto de vista masculino.
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Sobre el aborto y el control de la natalidad, ver Kristin Luker, Taking Chances: Abortion and the Decisin Not to Contracept (Berkeley: University of California Press, 1975). Sobre la violacin, ver Diana E. H. Russell, Rape: The Victims Perspective (Nueva York: Stein & Day, 1977); Andrea Medea y Kathleen Thompson, Against Rape (Nueva York; Farrar, Straus & Giroux, 1974); Lorenne N. G. Clark y Debra Lewis, Rape: The Price of Coercive Sexuality (Toronto: Womens Press, 1977); Susan Griffin, Rape: The Power of Consciousness (San Francisco: Harper & Row, 1979); Kalamu Ya Salaam, Rape: A Radical Analysis from the African-American Perspective, en su libro Our Women Keep Our Skies From Falling (Nueva Orleans: Nkombo, 1980), pp. 25-40. Sobre el incesto, ver Judith Herman y Lisa Hirschman, Father-Daughter Incest, Signs:Journal of Women in Culture and Society 2, No. 1 (Verano 1977): 735-56. Sobre el acoso sexual, ver mi libro Sexual Harassment of Working Women (New Haven: Yale Unisversity Press, 1979). Sobre la pornografa, ver Andrea Dworkin, Pornography: Men Possessing Women (Nueva York: G.P., Putnams Sons, 1981).

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Son sexuales porque expresan las relaciones, valores, sentimientos, normas y comportamientos de la sexualidad de la cultura, en la que considerar cosas como violaciones, pornografa, incesto o lesbianismo como desviaciones, perversiones o blasfemias hace parte de su poder de excitar. La sexualidad es, entonces, una forma de poder. El gnero, como algo socialmente construido, la encarna, y no al contrario. Las mujeres y los hombres estn divididos por gnero, llegan a constituir los sexos como los conocemos, a travs de los requisitos sociales de la heterosexualidad, que institucionaliza la dominacin sexual masculina y la sumisin sexual femenina30. Si esto es cierto, la sexualidad es el eje de la desigualdad de los sexos. Una mujer es un ser que se identifica y es identificada como una persona cuya sexualidad existe para otra persona, que es socialmente un hombre. La sexualidad de la mujer es la capacidad de despertar deseo en ese otro. Si lo que es sexual en una mujer es lo que la perspectiva masculina requiere para la excitacin, han usurpado los requisitos masculinos hasta tal punto sus trminos que se han convertido en ellos? Considerar la sexualidad de la mujer de esta manera obliga a confrontar si existe algo semejante. Es la sexualidad de la mujer la ausencia de ella? Si ser para otro es la totalidad de la construccin sexual de la mujer, no puede escaparse de ella a travs del separatismo, la ausencia transitoria concreta del hombre, como tampoco puede ser eliminada o matizada por la permisividad que, en este contexto, parece una emulacin de los roles masculinos por parte de la mujer. Como dijo Susan Sontag, la pregunta es: para disfrutar qu sexualidad hay que liberar a la mujer? Limitarse a eliminar la carga impuesta en la expresividad sexual de la mujer es una victoria vaca si la sexualidad de que ellas se liberan para disfrutar sigue siendo la vieja sexualidad que convierte a las mujeres en objetos... Esta sexualidad ms libre refleja principalmente la idea espuria de la libertad: el derecho de cada persona, en breve, de explotar y deshumanizar a otra persona. Sin una transformacin de las normas mismas de la sexualidad, la liberacin de la mujer es un objetivo sin sentido. El sexo como tal no es liberador para la mujer. Tampoco lo es ms sexo31. Eliminar o revisar las restricciones de la expresin sexual cambia o incluso desafa sus normas?32 Esta pregunta es, en
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Ellen Morgan, The Erotization of Male Dominance/Female Submission (Pittsburg: Know Inc., 1975); Adrienne Rich, Compulsory Heterosexuality and Lesbian Existence, Signs:Journal of Women in Culture and Society 5, No. 4 (Verano 1980): 631-60. Susan Sontag, The Third World of Women, Partisan Review 40, No. 2 (1973): 180-206, esp. 188. La misma pregunta podra hacerse acerca del sadomasoquismo lesbiano: cuando las mujeres se dedican a la dominacin y a la sumisin sexual ritualizadas, expresa esto la estructura masculina

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ltima instancia, una pregunta acerca de la determinacin social en su sentido ms amplio: su mecanismo, permeabilidad, especificidad y totalidad. Si las mujeres son definidas socialmente de tal manera que la sexualidad femenina no puede ser vivida, expresada, sentida, o incluso somticamente experimentada aparte de su definicin impuesta, de manera que es solamente su propia carencia, entonces no existe algo as como una mujer como tal, sino slo encarnaciones ambulantes de las necesidades proyectadas de los hombres. Para el feminismo, preguntarse si existe, socialmente, una sexualidad femenina, equivale a preguntarse si las mujeres existen. Desde el punto de vista metodolgico, el concepto feminista de lo personal como poltico es un intento por responder a esta pregunta. Abandonando toda autoridad instintiva, natural, trascendental y divina, este concepto fundamenta la sexualidad femenina en un terreno puramente relacional, anclando el poder de la mujer y explicando su descontento en el mismo mundo al que se opone. Lo personal como poltico no es un smil, no es una metfora y no es una analoga. No significa que lo que ocurre en la vida personal sea similar a lo que ocurre en la esfera pblica o comparable con l. No es una aplicacin de categoras tomadas de la vida social al mundo privado, como cuando Engels (seguido por Bebel), afirma que en la familia el marido es el burgus y la esposa representa al proletariado.33 Tampoco es equiparar dos mbitos que continan siendo analticamente diferentes, como cuando Reich interpreta el comportamiento del Estado en trminos sexuales34, o la introduccin unilateral de un mbito en el otro, como cuando Lasswell interpreta el comportamiento poltico como el desplazamiento de los problemas personales a obje-

o la subvierte? La respuesta depende de si se tiene una definicin social o biolgica del gnero y de la sexualidad, y luego del contenido de tales definiciones. El sexo para las lesbianas, sencillamente como sexo entre mujeres, no trasciende por definicin la erotizacin de la dominacin y la sumisin, y su equivalencia social con la masculinidad y la feminidad. Butch/femme como actuacin de roles sexuales, no slo de gnero, junto con sus paralelos en el arriba y abajo del sadomasoquismo lesbiano, sugieren para m que la conformidad sexual se extiende mucho ms all de las costumbres de objeto genrico. Para una visin contraria, ver Pat Califia, Sapphistry: The Book of Lesbian Sexuality (Tallahassee: Naiad Press, 1980); Gayle Rubin, Sexual Politics, the New Right and the Sexual Fringe, en What Color is your Handkerchief: A Lesbian S/M Sexuality Reader (Berkeley: Samois, 1979), pp. 28-35.
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Friedrich Engels, Origin of the Family, Private Property and the State (Nueva York: International Publishers, 1942); August Bebel, Women Under Socialism, traduccin al ingles de Daniel DeLeon (Nueva York: New York Labor News Press, 1904). Wilhelm Reich, Sex-Pol: Essays, 1929-1934 (Nueva York: Random House, 1972). Examina el fascismo, por ejemplo, como un problema acerca de cmo hacer que las masas deseen su propia represin. Esto puede verse como un antecedente de la pregunta feminista acerca de cmo el deseo femenino mismo puede convertirse en ansia de auto destruccin.

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tos pblicos.35 Significa que la experiencia distintiva de las mujeres como mujeres se da dentro de aquel mbito vivido socialmente como lo personal privado, emocional, interiorizado, particular, individualizado, ntimo as conocer la poltica de la situacin de la mujer es conocer la vida personal de las mujeres. El principio sustantivo que gobierna la autntica poltica de la vida personal de las mujeres es su extendida falta de poder frente a los hombres, expresada y reconstituida diariamente como sexualidad. Decir que lo personal es poltico significa que el gnero como una divisin de poder puede descubrirse y verificarse a travs de la experiencia ntima que tienen las mujeres de la objetivacin sexual, definitiva para la vida de las mujeres como gnero femenino y sinnimo de ella. As, para el feminismo, lo personal es epistemolgicamente lo poltico, y su epistemologa es su poltica36. El feminismo, a este nivel, es la teora del punto de vista de la mujer. Es la teora de la mujer comn de Judy Grahn37, que habla el lenguaje comn de Adrienne Rich38. La concientizacin es su forma esencial de expresin. El feminismo no se apropia de un mtodo previamente existente tal como el mtodo cientfico para aplicarlo a un mbito diferente de la sociedad con el fin de revelar su aspecto poltico preexistente. La concientizacin no slo implica llegar a conocer cosas diferentes como polticas; necesariamente llega a conocerlas de

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Harold Lasswell, Psychoanalysis and Politics (Chicago: University of Chicago Press, 1930). El aforismo Feminismo es la teora, lesbianismo es la prctica, ha sido atribuido a TiGrace Atkinson por Anne Koedt, Lesbianism and Feminism, en Radical Feminism, Anne Koedt, Ellen Levine y Anita Rapone, eds. (Nueva York: New York Times Book Co., 1973), p. 246. Ver tambin Radicalesbians, The Woman Identified Woman, ibid., pp. 24-45; TiGrace Atkinson, Lesbianism & Feminism, Amazon Odyssey: The first Collection of Writings by the Political Pioneer of the Womens Movement (Nueva York: Links Books, 1974), pp. 83-88; Jill Johston, Lesbian Nation: The Feminist Solution (Nueva York: Simon & Schuster, 1973), pp. 167, 185, 278. Este aforismo acepta una concepcin simplista de la relacin entre la teora y la prctica. El feminismo conceptualiza de nuevo la conexin entre ser y pensar, de tal manera que podra ser ms preciso decir que el feminismo es la epistemologa de la que el lesbianismo es la ontologa. Pero ver Nota 47 infra sobre esta ltima distincin. Judy Grahn, The Work of a Common Woman (Nueva York: St. Martins Press, 1978). Los poemas sobre La Mujer Comn se encuentran en pp. 61-73. Adrienne Rich, Origins and History of Consciousness, en The Dream of a Common Language: Poems, 1974-1977 (Nueva York: W.W. Norton & Co., 1978), p. 7. Esto significa que un movimiento feminista existe dondequiera que las mujeres se identifican colectivamente para resistir / reclamar sus determinantes como tales. Esta redefinicin feminista de la conciencia exige una redefinicin correspondiente del proceso de movilizarla: la organizacin feminista. La transformacin de un grupo subordinado a un movimiento es paralela a la distincin que hace Marx entre una clase en s y una clase para s. Ver Karl Marx, The Poverty of Philosophy (Nueva York: International Publishers, 1963), p. 195.

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una manera diferente. La experiencia que tienen las mujeres de la poltica, de su vida como objetos sexuales, origina su propio mtodo para apropiarse de esta realidad: el mtodo feminista39. Como su propio tipo de anlisis social, dentro del paradigma masculino y, sin embargo, fuera de l, as como son las vidas de las mujeres, tiene una teora distintiva de la relacin entre el mtodo y la verdad, la persona y su entorno social, la presencia y lugar de lo natural y lo espiritual en la cultura y en la sociedad, el ser social y la causalidad misma. Habiendo sido objetivadas como seres sexuales, pero estigmatizadas a la vez por estar dominadas por pasiones subjetivas, las mujeres rechazan la distincin entre sujeto cognoscente y objeto conocido la divisin entre las posiciones subjetiva y objetiva como medio para comprender la vida social. Habiendo perdido la confianza en la objetividad, por ser su presa, pero excluida de su mundo al ser relegada a la interioridad subjetiva, el inters de la mujer reside en eliminar la distincin misma. Al proceder de manera connotativa y analtica a la vez, la elevacin del nivel de conciencia es una expresin del sentido comn y, simultneamente, una articulacin crtica de conceptos. Tomando sentimientos situados y detalles comunes (en el sentido de ordinarios y compartidos), como objeto del anlisis poltico, explora el terreno ms perjudicado, ms contaminado y, sin embargo, ms propio de las mujeres, ms conocido, ms abierto a reclamo. Este proceso puede ser descrito como una experiencia interior emptica de la construccin gradual del sistema segn su necesidad interna40, como una estrategia para desconstruirlo.

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Adicionalmente a las referencias de la Nota 1, ver Sandra Lee Bertky, Toward a Phenomenology of Feminist Consciousness, en Feminism and Philosophy, Mary Vetterling-Braggin et. al., eds. (Totowa, N.J.: Littlefield, Adams & Co., 1977). Susan Griffin reflexiona / crea el proceso: No nos apresuramos a hablar. Nos permitimos ser conmovidas. No buscamos la objetividad... Dijimos que habamos experimentado esto nosotras mismas. Me sent tan conmovida por ella entonces, dijo, con su cabeza en mi regazo, dijo, yo saba qu hacer. Dijimos que estbamos conmovidas al ver por lo que haba pasado. Dijimos que esto nos dio un conocimiento. (Woman and Nature: The Roaring Incide Her [Nueva York: Harper & Row, 1978], p. 197). Aserciones tales como nuestra poltica comienza con nuestros sentimientos han surgido de la prctica de concientizacin. En algn lugar entre la determinacin especular y la trascendencia de las determinaciones, los sentimientos son vistos como acceso a la verdad en ocasiones un poco transparente fenomenolgicamente y a la vez como un artefacto de la poltica. Hay sospecha de los sentimientos y, a la vez, afirmacin de su carcter sano. Se convierten simultneamente en una expresin interna de lo externo y en un recurso menos contaminado para la verificacin. Ver San Francisco Redstockings, Our Politics: Begin with Our Feelings, en Masculine/Feminine: Readings in Sexual Mythology and the Liberation of Women, Betty Roszak y Theodor Roszak, eds. (Nueva York: Harper & Row, 1969). Frederic Jameson, Marxism and Form (Princeton: Princeton University Press, 1971), p. xi. Jameson est describiendo el mtodo dialctico: He credo que el mtodo dialctico slo puede ser adquirido por un trabajo concreto sobre el detalle, por una experiencia interior emptica de la construccin gradual de un sistema segn su necesidad interna.

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A travs de la concientizacin, las mujeres comprenden la realidad colectiva de la condicin femenina desde el interior de esta experiencia, no desde una perspectiva exterior. La tesis de que existe una poltica sexual y de que es fundamental socialmente, se basa en la pretensin del feminismo a la perspectiva de la mujer, no desde ella. Su pretensin a la perspectiva de la mujer es su pretensin a la verdad. Al explicarse a s mismo, el punto de vista femenino contiene una dualidad anloga a la del proletariado marxista: determinado por la realidad que hace estallar la teora, reclama por ello un acceso especial a esa realidad41. El feminismo no considera su punto de vista como subjetivo, parcial o indeterminado, sino como una crtica a la presunta generalidad, desinters y universalidad de las explicaciones anteriores. stas no han sido parcialmente ciertas, sino que han invocado la totalidad equivocada. El feminismo no slo desafa la parcialidad masculina, sino que pone en duda el imperativo mismo de universalidad. Una perspectiva se revela como una estrategia de la hegemona masculina42. La representacin del mundo escribe de Beauvoir al igual que el mundo mismo, es obra de los hombres; ellos lo describen desde su propio punto de vista, al que confunden con la verdad absoluta43. El paralelo entre representacin y construccin debe mantenerse: los hombres crean el mundo desde su punto de vista, que luego se convierte en la verdad que ha de ser descrita. Se trata de un sistema cerrado, no de la confusin de alguien. El poder de crear el mundo desde el propio punto de vista es poder en su forma masculina44.
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Esto distingue tanto al feminismo como al menos a una veta del marxismo de Freud: Mi autoanlisis est todava interrumpido y he encontrado por qu. Slo puedo analizarme a m mismo con la ayuda de un conocimiento obtenido objetivamente (como un observador). El autntico autoanlisis es imposible; de lo contrario no habra enfermedad [neurtica] (Sigmund Freud, Carta a Wilhelm Fleiss, 71, 15 de octubre de 1887, citada en Mitchell, Psychoanalysis and Feminism: Freud, Laing and Women (Nueva York: Pantheon Books, 1974), pp. 61-62; ver tambin p. 271). Dado que la introspeccin no es del temperamento analtico de Freud, el autoconocimiento colectivo del feminismo puede ser una neurosis colectiva. Aun cuando es interpersonal, contina siendo ajeno a su mundo. Las acadmicas feministas estn comenzando a criticar la objetividad desde distintos enfoques disciplinarios, aun cuando no de manera tan frontal como se hace aqu, como tampoco en su conexin con la objetivacin. Julia Sherman y Evelyn Torton Beck, eds., The Prism of Sex: Essays in the Sociology of Knowledge (Madison: University of Wisconsin Press, 1979); Margrit Eichler, The Double Standard: A Feminist Critique of Feminist Social Science (Nueva York: St. Martins Press, 1980); Evelyn Fox Keller, Gender and Science, Psychoanalysis and Contemporary Thought 1, No. 3 (1978): 409-33; Adrienne Rich, Toward a Woman-centered University, en Woman and the Power to Change, Florence Howe, ed. (Nueva York: McGraw-Hill Book Co., 1975). De Beauvoir (Nota 15 supra). De Beauvoir tampoco haba continuado su anlisis hasta el punto que he sugerido aqu para 1979. Ver su Introduction en Marks y de Courtivron, eds. (Nota 1 supra), pp. 41-56.

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La posicin epistemolgica masculina, que corresponde al mundo que crea, es la objetividad: la posicin ostensiblemente no comprometida, la perspectiva a distancia y desde ninguna perspectiva en particular, aparentemente transparente a su realidad. No incluye su propio carcter perspectivista, no reconoce lo que ve como otro un sujeto, ni que la manera como comprende su mundo es una forma de sujecin y la presupone. Lo objetivamente cognoscible es objeto. La mujer a travs de los ojos del hombre es objeto sexual, aquello a travs de lo cual el hombre se conoce a s mismo como hombre y como sujeto a la vez45. Lo que se conoce objetivamente corresponde al mundo y puede ser verificado sealndolo (como lo hace la ciencia), porque el mundo mismo es controlado desde el mismo punto de vista46. Al combinar,
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Esto no significa que todos los hombres tengan el poder masculino por igual. Los hombres norteamericanos negros, por ejemplo, tienen sustancialmente menos poder. Pero en la medida en que no pueden crear el mundo desde su punto de vista, se encuentran despojados de su masculinidad, castrados, literal o figuradamente. Esto sustenta ms bien que matiza la especificidad sexual del argumento sin resolver la relacin entre racismo y sexismo, ni la relacin de estos dos con la clase social. Aun cuando hayan recibido ms atencin histricamente, la raza y la nacionalidad son en otros aspectos anlogos al sexo en el lugar que ocupan dentro de la teora marxista y en el desafo que representan para ella. Si la base real de la historia y de la actividad es la clase y el conflicto de clases, cmo, si no es como falsa conciencia pueden entenderse las fuerzas histricas del sexismo, el racismo y el nacionalismo? Anlogamente, postular una unidad por encima de la clase con verdadero significado, tal como gente negra es paralelo, analticamente, a postular una unidad por encima de la clase (y de la raza), como la de mujer. Tratar a la raza, la nacionalidad y el sexo como problemas menores incluidos, ha sido la principal respuesta de la teora marxista a estos retos. Cualquier relacin entre el sexo y la raza tiende a ser completamente ignorada, pues se consideran estratos paralelos. Intentos por confrontar este ltimo asunto incluyen Adrienne Rich, Disloyal to Civilization: Feminism, Racism and Gynephobia, en On Lies, Secrets and Silence: Selected Essays, 1966-1978 (Nueva York: W.W. Norton & Co., 1979); Selma James, Sex, Race and Class (Bristol: Falling Wall Press, 1967); R. Coles y J.H. Coles, Women of Crisis (Nueva York: Dell Publishing Co., Delacorte Press, 1978): Socialist Womens Caucus of Louisville, The Racist Use of Rape and the Rape Charge (Louisville, ca., 1977); Angela Davis, The Role of Black Women un the Community of Slaves, Black Scholar 3, No. 4 (Diciembre 1971): 2-16; The Combahee River Collective, A Black Feminist Statement, en Eisenstein, ed. (Nota 11 supra); Karen Getman, Relations of Gender and Sexuality during the Period of Institutional Slavery in the Southern Colonies (Documento de trabajo, Yale University, 1980); E.V. Spelman, Feminism, Sexism and Racism (University of Massachusetts, 1981); Cherrie Moraga y Gloria Anzalda, eds., This Bridge Called My Back: Writings of Radical Women of Color (Watertown: Persephone Press, 1981). Esto sugiere una manera en la que el marxismo y el feminismo pueden iluminarse recprocamente sin confrontar por el momento las profundas divisiones que los separan. El marxismo comprende la existencia social del mundo de los objetos: cmo se constituyen los objetos, se los llena de vida social, se les infunde significado, se les crea en relaciones sistemticas y estructurales. El feminismo comprende la existencia objetiva del mundo social: cmo son creadas las mujeres segn la imagen de las cosas y como cosas. La existencia social del mundo de los objetos vara con la estructura de la produccin. Supongamos que dondequiera que haya desigualdad entre los sexos, las mujeres son objetos, pero lo que es ser un objeto vara con las relaciones productivas que crean los objetos como sociales. As, bajo los sistemas primitivos de intercambio, las mujeres son objetos de intercambio. Bajo el capitalismo, las mujeres aparecen como mercancas. Esto es, la sexua-

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como cualquier forma de poder, la legitimacin con la fuerza, el poder masculino se extiende ms all de la representacin de la realidad a su construccin: hace a las mujeres (por as decirlo) y de esta manera verifica (hace verdadero) quines son las mujeres en esta perspectiva, confirmando simultneamente su modo de ser y su visin de la verdad. El erotismo que corresponde a esto es el uso de las cosas para experimentar el propio ser47. Como lo dijo una

lidad de la mujer como objeto para el hombre se valora como se valoran los objetos bajo el capitalismo, esto es, como mercancas. Bajo el verdadero comunismo, las mujeres seran objetos sexuales colectivos. Si las mujeres han sido universalmente objetos sexuales, es cierto tambin que la materia, como aquello sobre lo que se acta en la vida social, tiene una historia. Si las mujeres siempre han sido cosas, es cierto tambin que estas cosas no siempre han tenido el mismo significado. Desde luego, esto no explica la desigualdad entre los sexos. Slo observa, dado que la desigualdad existe, la manera como su dinmica puede interactuar con la organizacin social de la produccin. La objetivacin sexual puede tener tambin una historia separada, con sus propias pocas, formas, estructuras, tecnologa y, potencialmente, revoluciones.
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En cierto sentido, esta idea elimina por completo la distincin entre epistemologa y ontologa. Qu es una pura categora ontolgica, una categora de ser libre de percepcin social? Ciertamente no es la distincin entre el propio ser y el otro. En ltima instancia, el enfoque feminista convierte a la investigacin social en una hermenutica poltica: una investigacin sobre el significado situado, una investigacin en la que participa la propia investigacin. Una hermenutica poltica feminista sera una teora de la respuesta a la pregunta: qu significa?, que comprendiera que la primera pregunta que debe responderse es, para quin?, dentro de un contexto que incluya el gnero como divisin social del poder. tiles tratamientos generales de problemas hermenuticos (que, sin embargo, proceden como si el feminismo o una problemtica especfica de la mujer no existiera) incluyen Josef Bleicher, Contemporary Hermeneutics: Hermeneutics as Method, Philosophy and Critique (Londres: Routledge & Kegan Paul, 1980); Hans-Georg Gadamer, Philosophical Hermeneutics, traduccin al ingls de David E. Linge (Berkeley: University of California Press, 1976); Rosalind Coward y John Ellis, Language and Materialism: Developments in Semiology and the Theory of the Subject (Londres: Routledge & Kegan Paul, 1977); Mary Daly se aproxima al problema ontolgico cuando dice que una teora ontolgica sin una comprensin de los roles sexuales no puede ser realmente ontolgica (Beyond God the Father: Toward a Philosophy of Womens Liberation [Boston: Beacon Press, 1973], p. 124). Pero tanto en esta obra, y de manera ms extensa en Gyn/Ecology: The Metaethics of Radical Feminism (Boston: Beacon Press, 1978), el grado en que la realidad de las mujeres ha sido creada por la epistemologa masculina y, por consiguiente, el grado y naturaleza del dao recibido por las mujeres, es desdeado a favor de una crtica de sus mentiras y distorsiones. Consideremos su investigacin del suttee, una prctica segn la cual las viudas en la India deben lanzarse a la pira funeraria de su esposo por la tristeza que sienten (y para mantenerse puras), donde Daly se centra en tratar de desmitificar su presunto aspecto voluntario. Se revela que las mujeres son drogadas, empujadas, intimidadas o coercionadas de otras maneras por la sombra y atemorizante perspectiva de la viudez en la sociedad hind (Daly, Gyn/Ecology, pp. 113-33). Se descuida tanto en lo que respecta a las mujeres involucradas como en lo que respecta a las implicaciones para todo el diagnstico del sexismo como una ilusin a las mayores vctimas del suttee: aquellas mujeres que desean morir cuando muere su esposo, a las que voluntariamente se inmolan porque creen que su vida ha terminado cuando termina la de su marido. Ver tambin Duncan Kennedy, The Structure of Blackstone Commentaries, Buffalo Law Review 28, No. 2 (1979): 211-12. Dworkin (Nota 30, supra), p. 124. Lo explcito es lo esttico, la sensibilidad permitida de un erotismo objetivado. Bajo esta norma, las evocaciones escritas y dibujadas de la sexualidad son compulsivamente literales. Despertar la sexualidad a travs del arte es contar los eventos objeti-

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modelo obligada a la pornografa, Uno lo hace, lo hace, y lo hace; luego se convierte en ello48. El fetiche habla feminismo. La objetivacin hace de la sexualidad una realidad material de la vida de las mujeres, no slo una realidad psicolgica, actitudinal o ideolgica49. Borra
vamente, esto es, verbal y visualmente para representar quin le hizo qu a quin. Sobre la dinmica de lo totalmente explcito como estilizacin, explorado en el contexto de la idea principal de la novela moderna: el entrelazamiento, el intercambio simblico y estructural entre las relaciones econmicas y las relaciones sexuales ver George Steiner, Eros and Idiom: 1975, en On Difficulty and Other Essays (Nueva York: Oxford University Press, 1978), p. 100: La castidad del discurso [en la obra de George Elliot], no opera como una limitacin, sino como una privacidad liberadora dentro de la cual el personaje puede conseguir la paradoja de una vida autnoma (p. 107). Esto conecta la falta de una privacidad liberadora semejante para las mujeres en la vida, el derecho, o las letras con la falta de autonoma y de un autntico vocabulario ertico.
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Linda Lovelace, Ordeal (Secaucus: Citadel Press, 1980). Lo mismo puede ser cierto para la clase. Ver Richard Sennet y Jonathan Cobb, The Hidden Injuries of Class (Nueva York: Alfred A. Knopf, Inc., 1972). El marxismo ensea que la explotacin/degradacin produce necesariamente, de alguna manera, resistencia/revolucin. La experiencia de las mujeres con la explotacin/degradacin sexual ensea que tambin produce una agradecida complicidad a cambio de la supervivencia y el odio de s hasta la propia aniquilacin, siendo el respeto por s mismo el que hace concebible la resistencia. El problema aqu no es explicar por qu las mujeres aceptan su condicin, sino por qu nunca hacen nada diferente de aceptarla. La crtica a la objetivacin sexual se hizo explcitamente visible por primera vez en el movimiento feminista norteamericano con la perturbacin del concurso de belleza de Miss Estados Unidos en septiembre de 1968. Robin Morgan, Women Disrupt the Miss America Pageant, Rat (Septiembre 1978), reproducido en Going Too Far: The Personal Chronicle of a Feminist (Nueva York: Random House, 1977), pp. 62-67. El recuento ms persuasivo de la objetivacin sexual que conozco est contenido en la siguiente descripcin de la representacin de las mujeres en el arte y en los medios: Segn el uso y las convenciones que finalmente se estn cuestionando pero que en modo alguno han sido superados, la presencia social de una mujer es de un tipo diferente de la de un hombre... La presencia de un hombre sugiere lo que es capaz de hacerle a usted o por usted. Por el contrario, la presencia de una mujer expresa su propia actitud hacia s misma, y define lo que puede o no hacrsele a ella... Nacer mujer es haber nacido dentro de un espacio asignado y confinado, al cuidado de los hombres. La presencia social de la mujer se ha desarrollado como resultado de su ingenio viviendo bajo tal tutela dentro de un espacio tan limitado. Pero el costo de ello ha sido que la mujer se encuentra partida en dos. Una mujer debe vigilarse constantemente. Est casi continuamente acompaada por la imagen que tiene de s misma... llega a considerar al vigilante y al vigilado dentro de s como dos elementos constitutivos y, sin embargo, diferentes, de su identidad como mujer. Tiene que vigilar todo lo que es y todo lo que hace, porque cmo aparece ante los dems y, en ltima instancia, cmo aparece ante los hombres es de crucial importancia para lo que normalmente se considera el xito de su vida. Su propio sentido de ser ella misma ha sido suplantado por el sentido de ser apreciada como es ella misma por otro. Podramos simplificar lo anterior diciendo: los hombres actan, las mujeres aparecen. Los hombres miran a las mujeres. Las mujeres miran cmo las miran. Esto determina no slo la mayor parte de las relaciones entre hombres y mujeres, sino tambin la relacin de las mujeres consigo mismas. El vigilante que hay en la mujer es masculino, la vigilada es femenina. As, se convierte a s misma en un objeto y, ms especficamente, en un objeto de visin: una aparicin. (John Berger, Ways of Seeing [Nueva York: Viking Press, 1972], pp. 46, 47 [nfasis aadido]. Lo nico que falta aqu es el reconocimiento explcito de que este proceso encarna lo que es la sexualidad femenina y que expresa una desigualdad de poder social. Dentro de un contexto feminista, la esttica, incluyendo la belleza y las imgenes, se convierte en

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la distincin mente/materia que constituye su premisa. Al igual que el valor de una mercanca, la deseabilidad de la mujer es fetichizada: se la hace aparecer como una cualidad del objeto mismo, espontnea e inherente, independiente de la relacin social que la crea, no controlada por la fuerza que la requiere. Es de gran ayuda el que el objeto coopere: de ah el orgasmo vaginal;50 de ah, todos los orgasmos fingidos51. La sexualidad de la mujer, como la potencia masculina, no es menos real por ser mtica. Est encarnada. Las mercancas s tienen valor, pero slo porque el valor es una propiedad social que surge de la totalidad de las mismas relaciones sociales que, sin ser conscientes de su determinacin, lo fetichizan. Los cuerpos de las mujeres no poseen menos deseabilidad real o, probablemente, deseo. Sartre ejemplifica el problema a un nivel epistemolgico: Pero si yo deseo una casa, o un vaso de agua, o el cuerpo de una mujer, cmo podran este cuerpo, este vaso, esta propiedad, residir en mi deseo, y cmo puede ser mi deseo otra cosa que la conciencia de
el ms poltico de los temas. Ver Purple September Staff, The Nor mative Status of Heterosexuality, en Lesbianism and the Womens Movement, Charlotte Bunch y Nancy Myron, eds. (Baltimore: Diana Press, 1975), pp. 79-83, esp. pp. 80-81. Los intentos marxistas por tratar la objetivacin sexual no han relacionado este problema con la poltica de la esttica ni con la subordinacin. Ella se convierte en un objeto sexual nicamente en una relacin, cuando permite que el hombre la trate de una manera que la despersonaliza y la degrada; y, viceversa, una mujer no se convierte en un sujeto sexual simplemente por descuidar su apariencia. Una de las aspiraciones humanas universales de todos los tiempos fue la de elevar la realidad al nivel del arte... La belleza es un valor en s mismo (Mihailo Markovic, Womens Liberation and Human Emancipation, en Women and Philosophy: Toward a Theory of Liberation, Carol Gould y Marx W. Wartofsky, eds. (Nueva York: G.P. Putnam & Sons, 1976), pp. 165-66). Otros intentos se aproximarn ms, sin conseguir todava una crtica, por ejemplo, Power of Women Collective, What is a Sex Object? Socialist Woman: A Journal of the International Marxist Group 1, No. 1 (Marzo/Abril 1974): 7; Dana Densmore, On the Temptation to Be a Beautiful Object, en Toward a Sociology of Women, C. Safilios-Rothschild, ed. (Lexington: Xerox Publication, 1972); Rita Arditti, Women as Objects: Science and Sexual Politics, Science for the People, Vol. 6, No. 5 (Septiembre 1974); Charley Shively, Cosmetics as an Act of Revolution, Fag Rag (Boston), reproducido en Pink Triangles: Radical Perspectives on Gay Liberation, Pam Mitchell, ed. (Boston: Alyson Publication, 1980). El resentimiento contra los estndares de belleza blanca predomina en el feminismo negro. Los estndares de belleza que ninguna mujer puede satisfacer parecen cumplir una doble funcin. Hacen que las mujeres continen comprando productos (para beneficio del capitalismo), y compitiendo por los hombres (para ser afirmadas por el estndar que importa). Esto es, hace que las mujeres se sientan feas e ineptas, de manera que necesiten hombres y dinero para defenderse contra el rechazo o la repulsin de s mismas. Las mujeres negras estn ms lejos de poder satisfacer concretamente ese estndar que ninguna mujer puede satisfacer nunca, o perdera su objetivo.
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Anne Koedt, The Myth of the Vaginal Orgasm, en Koedt et. al., eds. (Nota 37, supra), pp. 198207; TiGrace Atkinson, Vaginal Orgasm as a Mass Hysterical Survival Response, en Amazon Odyssey (Nota 37 supra), pp. 5-8. Shere Hite, The Hite Report: A Nationwide Survey of Female Sexuality (Nueva York: Dell Publishing Co., 1976), Do you ever fake orgasms?, pp. 257-66.

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estos objetos como deseables?52. Ciertamente. La objetividad es la posicin metodolgica de la que la objetivacin es el proceso social. La objetivacin sexual es el proceso primario de la sujecin de la mujer. Une el acto con la palabra, la construccin con la expresin, la percepcin con el cumplimiento, el mito con la realidad. Hombre se tira mujer; sujeto verbo objeto. Este anlisis se opone a la distincin entre objetivacin y alienacin. La objetivacin en el materialismo marxista se concibe como el fundamento de la libertad humana, el proceso de trabajo mediante el cual un sujeto se encarna en sus productos y relaciones53. La alienacin es la distorsin socialmente contingente de este proceso, una cosificacin de productos y relaciones que les impide ser, y ser vistos como, dependientes de la agencia humana54. Pero desde el punto de vista del objeto, la objetivacin es alienacin. Para las mujeres, no hay distincin entre objetivacin y alienacin, porque no hemos sido las autoras de la objetivacin, hemos sido la objetivacin. Las mujeres han sido la naturaleza, la materia, aquello sobre lo cual se acta, sometidas por el sujeto actuante que busca encarnarse en el mundo social. La reificacin no es slo una ilusin para el reificado; es tambin su realidad. El alienado que slo puede comprenderse a s mismo como otro no es diferente del objeto que slo puede comprenderse como cosa. Ser el otro del hombre es ser su cosa. Anlogamente, el problema de cmo puede el objeto conocerse a s mismo
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Jean-Paul Sartre, Existential Psychoanalysis, traduccin al ingls de Hazle E. Barnes (Chicago: Henry Regnery Co., 1976), p. 20. Un tratamiento similar del deseo aparece en la descripcin que ofrecen Deleuze y Guattari del hombre como una mquina de desear, del hombre en relacin con el mundo de los objetos: No el hombre como rey de la creacin, sino ms bien como el ser que est en contacto ntimo con la vida profunda de todas las formas o todos los tipos de ser, que es responsable incluso por las estrellas y la vida animal, y que incesantemente conecta una mquina de rganos en una mquina de energa, un rbol a su cuerpo, un seno a su boca, el sol a su culo; el custodio eterno de las mquinas del universo (Deleuze y Guattari [Nota 1 supra], p. 4). El advertir que las mujeres, socialmente, habitan el mbito de los objetos, transforma este discurso en una descripcin bastante precisa del anlisis feminista de la deseabilidad de la mujer para el hombre el seno en su boca, la mquina de energa a la que conecta incesantemente la mquina de rganos. Extender esta investigacin al grado en el que este tipo de objetivacin de la mujer sea especfico del capitalismo (bien sea como proceso o en su forma particular), hace poco por redimir la ceguera sexual (ceguera al sexo de su posicin) de esta teora presuntamente general. Las mujeres no son mquinas de deseo. Peter Berger y Stanley Pullberg, Reification and the Sociological Critique of Consciousness, New Left Review, Vol. 35 (Enero-Febrero 1966); Herbert Marcuse, The Foundation of Historical Materialism, en Studies in Critical Philosophy, traduccin al ingles de Joris De Bres (Boston: Beacon Press, 1972); Klar Klare, Law-making as Praxis, Telos 12, No. 2 (Verano 1979): 123-35, esp. 131. Istvan Meszaros, Marxs Theory of Alienation (Londres: Merlin Press, 1972); Bertell Ollman, Alienation: Marxs Conception of Man in Capitalist Society (Londres: Cambridge University Press, 1971); Herbert Marcuse, Eros and Civilization: A Philosophical Inquiry into Freud (Nueva York: Random House, 1955), pp. 93-93, 101-102.

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como tal es el mismo de cmo puede el alienado conocer su propia alineacin. Esto, a su vez, suscita el problema del recuento que ofrece el feminismo de la conciencia femenina. Cmo podemos las mujeres, como creadas, cosificadas en la cabeza55, cmplices en el cuerpo, ver nuestra condicin como tal? Para explicar la conciencia de la mujer (no tanto para propargarla), el feminismo debe comprender que el poder masculino produce el mundo antes de distorsionarlo. La aceptacin de su condicin por parte de la mujer no contradice su fundamental inadmisibilidad si las mujeres no tienen ms opciones que convertirse en personas que libremente eligen los roles femeninos. Por esta razn, la realidad de la opresin de la mujer, finalmente, no es ni demostrable ni refutable empricamente. Mientras esto no se confronte a nivel del mtodo, la crtica de lo que existe puede ser debilitada sealando a la realidad que debe ser criticada. La esclavitud, degradacin, perjuicio, complicidad e inferioridad de la mujer junto con la posibilidad de resistencia, movimiento o excepciones operarn como barreras a la conciencia en lugar de ser medios de acceso a aquello de lo que deben ser conscientes las mujeres para cambiar. El poder masculino es real; es slo que no es lo que pretende ser, esto es, la nica realidad. El poder masculino es un mito que se hace verdad a s mismo. Concientizarse es confrontar el poder masculino en esta dualidad: como total por una parte, y como una ilusin por la otra. En la concientizacin, las mujeres aprenden que han aprendido que los hombres lo son todo, las mujeres su negacin, pero que los sexos son iguales. El contenido de este mensaje se revela como verdadero y falso a la vez; de hecho, cada parte refleja a la otra transvalorada. Si los hombres son todo, las mujeres su negacin se toma como una crtica social y no como una simple descripcin, se hace evidente por primera vez que las mujeres son iguales a los hombres, aun cuando estn encadenadas en todas partes. Las cadenas se tornan visibles, su inferioridad su desigualdad como un producto de la sujecin y una de las modalidades de su implementacin. Recprocamente, en el momento en que se ve que esto la vida como la conocemos no es igualdad, que los sexos no son socialmente iguales, la feminidad no puede ser ya definida en trminos de ausencia de masculinidad, como negatividad. Por primera vez, la pregunta acerca de qu es una mujer busca su fundamento en un mundo comprendido como algo que no es su creacin ni est hecho a su imagen, y encuentra,

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Sheila Rowbotham, Womens Liberation and the New Politics, Spokesman Pamphlet No. 17 (Bristol: Falling Wall Press, 1971), p. 17.

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dentro del abrazo crtico de la imagen fragmentada y alienada de la mujer, el mundo que han hecho las mujeres y una visin de su integridad. El feminismo ha desenmascarado la masculinidad como una forma de poder que es a la vez omnipotente e inexistente, algo irreal con consecuencias muy reales. Zora Neale Hurston capt su dualidad: El pueblo tiene una cantidad de sentimientos buenos y malos acerca de la posicin y posesiones de Joe, pero nadie tiene la temeridad de desafiarlo. Ms bien, se inclinan ante l porque tiene todas estas cosas y, a la vez, tiene todas estas cosas porque el pueblo se inclina ante l56. Si la posicin y las posesiones y el dominio se crean unos a otros, en relacin, el asunto se convierte en un asunto de forma e inevitabilidad. Esto desafa al feminismo a aplicar su teora del punto de vista femenino al rgimen57. El feminismo es la primera teora que proviene de aquellos cuyo inters afirma. Su mtodo recapitula como teora la realidad que busca capturar. As como el mtodo del marxismo es el materialismo dialctico, el mtodo feminista es la concientizacin: la reconstruccin colectiva y crtica del significado de la experiencia social de la mujer, tal como la viven las mujeres. Marxismo y feminismo, en este punto, postulan una relacin diferente entre el pensamiento y la cosa, tanto en trminos de la relacin del anlisis mismo con la realidad social que comprende, como en trminos de la participacin del pensamiento en la vida social que analiza. En la medida en que el materialismo es cientfico, postula una realidad externa al pensamiento a la que considera con contenido objetivo esto es, un contenido que verdaderamente no implica una perspectiva desde el punto de vista social. La concientizacin, por el contrario, investiga una situacin intrnsecamente social, aquella mezcla de pensamiento y materialidad que es la sexualidad de la mujer en su sentido ms genrico. Se aproxima a su mundo a travs de un proceso que comparte su determinacin: la conciencia femenina, no como ideas individuales o subjetivas, sino como un ser social colectivo. Este mtodo surge dentro de sus propias determinaciones para descubrirlas, as como las critica para valorarlas en sus propios trminos para tener sus propios trminos. El feminismo convierte la teora misma la bsqueda de un verdadero anlisis de la vida social en una bsqueda de conciencia, y convierte el anlisis de la desigualdad en una aceptacin crtica de sus propios determinantes. El proceso es transformador y a la
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Zora Neal Hurston, Their Eyes Were Watching God (Urbana: University of Illinois Press, 1978), pp. 79-80. En la segunda parte de este artculo, Feminism, Marxism, Meted and the State: Toward Feminist Jurisprudence, argumento que el Estado es masculino por cuanto la objetividad es su norma.

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vez que perceptivo, puesto que el pensamiento y la cosa son inextricables y recprocamente constitutivos de la opresin de la mujer, as como el Estado como coercin y el Estado como ideologa legitimadora son indiferenciables, y por las mismas razones. La bsqueda de conciencia se convierte en una forma de prctica poltica. La concientizacin ha revelado que las relaciones de gnero son un hecho colectivo, no ms personal que las relaciones de clase. Esto implica que las relaciones de clase tambin pueden ser personales, y no lo son menos por ser al mismo tiempo colectivas. La incapacidad del marxismo de advertir esto puede establecer una conexin entre la incapacidad de los trabajadores en las naciones capitalistas avanzadas de organizarse en el sentido socialista, con el fracaso de las revoluciones izquierdistas de liberar a las mujeres en el sentido feminista. El feminismo se relaciona con el marxismo como el marxismo con la economa poltica clsica: es su conclusin final y su crtica definitiva. Comparado con el marxismo, el lugar del pensamiento y de las cosas en el mtodo y en la realidad se invierten en una toma de poder que penetra al sujeto con el objeto y la teora con la prctica. En un doble movimiento, el feminismo da una vuelta completa al marxismo y lo pone de cabeza. Para responder a una vieja pregunta cmo se crea y se distribuye el valor? Marx se vio obligado a formular una explicacin completamente nueva del mundo social. Para responder a otra pregunta igualmente antigua, o para cuestionar una realidad igualmente antigua qu explica la desigualdad entre los hombres y las mujeres? o, cmo se convierte el deseo en dominacin?, o qu es el poder masculino? el feminismo revoluciona la poltica. Facultad de Derecho Stanford University

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CATHARINE A. MACKINNON El feminismo no tiene una teora del Estado. Tiene una teora del poder: la sexualidad est dividida en gneros, y el gnero est sexualizado. Lo masculino y lo femenino son creados a travs de la erotizacin de la dominacin y la sumisin. La diferencia hombre/mujer y la dinmica dominacin/sumisin se definen mutuamente. Este es el significado social del sexo, y la explicacin distintivamente feminista de la desigualdad de gnero1. La objetivacin sexual, el proceso central dentro de esta dinmica, es a la vez epistemolgica y poltica2. La teora feminista del conocimiento es inseparable de la crtica feminista del poder, porque el punto de vista masculino se impone sobre el mundo como su manera de aprehenderlo. La perspectiva desde el punto de vista masculino3 impone la definicin de la mujer, circunda su cuerpo, rodea su discurso y describe su vida. La pers* Para A.D. y D.K.H. Adicionalmente a quienes agradec en la primera parte de este artculo, Feminism, Marxism, Method and the State: An Agenda for Theory, Signs:Journal of Women in Culture and Society, 7, No. 3 (Primavera 1982): 515-44 (en lo sucesivo Parte I), mis estudiantes y colegas de las universidades de Yale, Harvard y Stanford contribuyeron en gran medida al proyecto ms amplio del que estos artculos forman parte. Entre ellos, Sonia E. lvarez, Jeanne M. Barkey, Paul Brest, Ruth Colker, Karen E. Davis, Sharon Dyer, Tom Emerson, Daniel Gunther, Patricia Kliendienst Jopln, Mark Kelman, Duncan Kennedy, John Kaplan, Lyn Lemaire, Mira Marshall, Rebecca Mark, Marthan Moniow, Helen M.A. Neally, Lisa Rofel, Sharon Silverstein, Dean Spencer, Laurence Tribe y Mary Whisner se destacan vvidamente en retrospectiva. Nada de esto habra ocurrido sin Lu Ann Carter y David Ryson. Agradezco tambin a Meg Baldwin, Annie McCombs y Janet Spector. Se ha atribuido gran importancia a la distincin entre sexo y gnero. Se considera que el sexo es algo ms biolgico, el gnero algo ms social. La relacin de cada uno de ellos con la sexualidad vara. Puesto que considero que la sexualidad es fundamental para el gnero y fundamentalmente social, y que la biologa es su significado social dentro del sistema de la desigualdad sexual, un sistema social y poltico que no se basa independientemente en diferencias biolgicas en ningn aspecto, la distincin sexo/gnero se asemeja a la distincin naturaleza/cultura. Utilizo sexo y gnero de manera relativamente intercambiable. Este anlisis es desarrollado en la Parte 1. En lo que sigue, presumo que el lector est familiarizado con los argumentos expuestos en el artculo anterior. Lo masculino es un concepto social y poltico, no un atributo biolgico. Tal y como utilizo este trmino, nada tiene que ver en absoluto con inherencia, preexistencia, naturaleza o con el cuerpo como tal. Es ms epistemolgico que ontolgico, debilitando esta misma distincin, dado el poder

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pectiva masculina es sistmica y hegemnica. El contenido del significado mujer es el contenido de la vida de las mujeres. Cada sexo tiene su rol, pero lo que est en juego para cada uno y el poder de cada uno son distintos. Si los sexos son desiguales, y la perspectiva participa en la situacin, no hay una realidad sin gnero ni una perspectiva desprovista de l. Y estn conectados. Dentro de este contexto, la objetividad el punto de vista universal, que se reclama o al que se aspira es una negacin de la existencia o posibilidad de la desigualdad sexual que tcitamente participa en la construccin de la realidad desde el punto de vista dominante. La objetividad, como posicin epistemolgica cuya objetivacin es el proceso social, crea la realidad que aprehende al definir como conocimiento la realidad que crea a travs de su manera de aprehenderla. Las metforas sexuales del conocimiento no son casuales.4 El solipsismo de este enfoque no debilita su sinceridad, pero es el inters el que precede al mtodo.
masculino de conformar el ser a una perspectiva (Ver Parte I, pp. 538-9, Nota 47). La perspectiva desde el punto de vista masculino no es siempre la opinin de cada hombre, aun cuando la mayora de los hombres adhieren a ella, no conscientemente y sin considerarla un punto de vista, tanto porque da sentido a su experiencia (la experiencia masculina), como porque est en su inters hacerlo. Es racional para ellos. Unos pocos hombres la rechazan y pagan por ello. Puesto que es el punto de vista dominante y define la racionalidad, las mujeres son forzadas a ver la realidad en sus trminos, aun cuando esto niega su posicin estratgica como mujeres por cuanto contradice (al menos parte) su experiencia vivida. Las mujeres que adoptan el punto de vista masculino son ahora cosa del pasado, epistemolgicamente hablando. Esto no es poco habitual y es recompensado. La intransigencia de la masculinidad como forma de dominacin sugiere que las construcciones sociales, aun cuando provienen de la accin humana, pueden ser menos plsticas de lo que ha demostrado ser la naturaleza. Si hemos de guiarnos por la experiencia de tratar de cambiarlas, puede resultar ms fcil cambiar la biologa que la sociedad.
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En la Biblia, conocer a una mujer es tener sexo con ella. Se adquiere conocimiento carnal. Muchas metforas acadmicas desarrollan el tema de violar los lmites para apropiarse desde dentro para llevar de forma utilizable: una observacin penetrante, un anlisis incisivo, romper el velo. Mary Ellman escribe, La mente masculina... al parecer funciona principalmente como un pene. Su carcter fundamental parece ser la agresin, y esta cualidad se considera esencial para el ms alto o mejor funcionamiento del intelecto (Thinking About Women [Nueva York: Harcourt, Brace, Jovanovich, 1968], p. 23). Las feministas estn comenzando a comprender que conocer ha significado tirar. Ver Evelyn Fox Keller, Gender and Science, Psychoanalysis and Contemporary Thought 1, No. 3 (1978): 409-33, esp. 413; y Helen Roberts, ed. Doing Feminist Research [Londres: Routledge & Kegan Paul, 1981]. El trmino tirar [en ingls, to fuck] capta de manera nica lo que quiero decir, porque se refiere a la actividad sexual sin distinguir la violacin de las relaciones sexuales. Al menos desde la caverna de Platn, las metforas visuales del conocimiento han sido fundamentales en las teoras occidentales del conocimiento, dando prioridad al sentido de la vista como un modo de verificacin. La relacin entre la apropiacin visual y la objetivacin slo comienza a ser explorada actualmente. El conocimiento obtenido a travs de los fotogramas ser siempre... una apariencia de conocimiento, una apariencia de sabidura, una apariencia de violacin. La mudez misma de lo que es, hipotticamente, comprensible en las fotografas es lo que constituye su atractivo y provocacin (Susan Sontag, On Photography [Nueva York: Farrar, Straus & Girous, 1980], p. 24. Ver Parte I, pp. 539-40, Nota 50.

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El feminismo critica la totalidad masculina sin una explicacin de nuestra capacidad de hacerlo o de imaginar o realizar una verdad ms completa. El feminismo afirma el punto de vista femenino al revelar, criticar y explicar su imposibilidad. No se trata de una paradoja dialctica. Es una expresin metodolgica de la situacin de la mujer, en la cual la lucha por la conciencia es una lucha por un mundo: por una sexualidad, una historia, una cultura, una comunidad, una forma de poder, una experiencia de lo sagrado. Si la mujer tuviese conciencia o mundo, la desigualdad sexual sera inocua, o todas las mujeres seran feministas. Sin embargo, tenemos algo de ambos, o no existira el feminismo. Por qu podemos saber las mujeres que esto la vida como la hemos conocido no es todo, no es suficiente, no es nuestra, no es justa? Ahora bien, por qu no lo saben todas las mujeres?5
5

El feminismo aspira a representar la experiencia de todas las mujeres tal como ellas la ven, y sin embargo critica el antifeminismo y la misoginia, incluso cuando aparecen en forma femenina. Esta tensin se condensa en la expresin epistmica el punto de vista de todas las mujeres. Apenas comenzamos a detallarlo. No todas las mujeres concuerdan con la explicacin feminista de la situacin de la mujer, como tampoco todas las feministas concuerdan con una nica versin del feminismo. La autoridad de la interpretacin la pretensin de hablar como mujer se convierte entonces en algo metodolgicamente complejo y polticamente decisivo por las mismas razones. Consideremos los recuentos de su propia experiencia ofrecidos por mujeres de derecha y por lesbianas sadomasoquistas. Cmo puede el patriarcado ser degradante para la mujer si las propias mujeres aceptan y defienden su lugar en l? Cmo pueden la dominacin y la sumisin violentar a las mujeres si las propias mujeres la erotizan? Ahora bien, cul es el punto de vista de la experiencia de todas las mujeres? La mayora de las respuestas en nombre del feminismo, formuladas en trminos de mtodo, o bien (1) consideran sencillamente las ideas de algunas mujeres como falsa conciencia, o (2) adoptan cualquier versin de la experiencia femenina que una mujer biolgica reclame como propia. El primer enfoque trata las ideas de algunas mujeres como reflejos condicionados inconscientes de su opresin, cmplices con ella. As como la ciencia devala la experiencia en el proceso de descubrir sus races, este enfoque critica los aspectos sustanciales de una concepcin porque pueden ser explicados por sus determinantes. Pero si tanto el feminismo como el antifeminismo son respuestas a la condicin de la mujer, cmo estara exento el feminismo de ser invalidado por las mismas razones? Que el feminismo sea crtico y el antifeminismo no lo sea no basta, pues la pregunta es la base sobre la cual sabemos que se trata del uno o del otro cuando las mujeres, que comparten todas la condicin femenina, estn en desacuerdo. El enfoque basado en la falsa conciencia incurre en una peticin de principio al tomar la autoreflexin de las mujeres como evidencia del inters que tienen en su propia opresin, cuando las mujeres cuya reflexin se pone en cuestin dudan de si en realidad estn oprimidas. La segunda respuesta procede como si las mujeres fuesen libres. O, al menos, como si tuvisemos bastante espacio, o pudisemos elegir, los significados, si no los determinantes, de nuestra situacin. O, que lo menos que puede hacer el feminismo, puesto que pretende ver el mundo a travs de los ojos de las mujeres, es validar las interpretaciones que eligen las mujeres. Ambas respuestas surgen por la falta de voluntad, esencial para el feminismo, de sealar que algunas mujeres sencillamente estn engaadas y de conceder a otras mujeres la capacidad de ver la verdad. Estas dos soluciones hacen eco a la escisin entre objeto y sujeto: la objetividad (mi conciencia es verdadera, la suya falsa, sin importar por qu) o la subjetividad (s que estoy en lo cierto porque lo siento as, sin importar por qu). As, al determinismo se responde con la trascendencia, al marxismo tradicional con el liberalismo tradicional, al dogmatismo con la tolerancia. El primer enfoque reclama autoridad con base en su falta de compromiso, afirmando su idea con independencia de si lo

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La prctica de una poltica de todas las mujeres ante su imposibilidad terica est creando un nuevo proceso de teorizar y una nueva forma de teora. Aun cuando el feminismo surge de la experiencia particular de las mujeres, no es subjetivo o parcial, pues ningn terreno interior y pocos, si algunos, aspectos de la vida estn libres del poder masculino. El feminismo tampoco es algo objetivo, abstracto, o universal6. No reclama un fundamento externo o un mbito asexuado de generalizacin o abstraccin ms all del poder masculino, como tampoco trascender la especificidad de cada una de sus manifestaciones. Cmo es posible tener una verdad comprometida que no se limite a reiterar sus determinaciones? La verdad no comprometida slo reitera sus propias determinaciones. La eleccin de un mtodo es la eleccin de sus determinantes una eleccin que, para las mujeres como tales, no ha estado disponible debido a la subordinacin de las mujeres. El feminismo no comienza con la premisa de que no tiene premisas. No aspira a persuadir a una audiencia carente de premisas, porque tal audiencia no existe. Su proyecto es descubrir y proponer como vlida la experiencia de las mujeres, cuyo contenido principal es la invalidacin de la experiencia femenina.

descrito est de acuerdo en ocasiones porque no lo est. Tampoco tiene ninguna explicacin, diferente de su presunta falta de compromiso, de su propia capacidad para ofrecer tal explicacin. Cmo es posible que algunas mujeres vean la verdad y otras no? El segundo enfoque reclama autoridad con base en su compromiso. No tiene explicacin para diferentes interpretaciones de la misma experiencia, ni una manera de optar entre interpretaciones conflictivas, incluyendo aquellas de las mujeres y los hombres. Tiende a suponer que las mujeres, como somos, tenemos poder y somos libres exactamente de la misma forma en que el feminismo, sustancialmente, ha encontrado que no lo somos. As, el primer enfoque es unilateralmente externo cuando no hay nada externo, el segundo unilateralmente interno cuando alguien (probablemente una mujer) se encuentra en el interior de todo, incluyendo todas las facetas del sexismo, racismo, etc. Luego nuestro problema es el siguiente: el enfoque basado en la falsa conciencia no puede explicar la experiencia tal como es experimentada por quienes la experimentan. La alternativa slo puede ser reiterar los trminos de tal experiencia. Esta es la nica manera en la que la escisin entre objeto y sujeto resulta fatal para el proyecto feminista.
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Para enfatizar ms: la crtica feminista no es que la posicin objetiva no sea verdaderamente objetiva porque tenga un contenido social, y que sera mejor exorcizar este contenido en busca de una perspectiva ms desprovista de un punto de vista. La crtica es que la objetividad es en gran parte exacta para su/el/ un mundo, cuyo mundo es criticado; y que se hace ms precisa a medida que el poder que representa y extiende se hace ms total. Crticas anlogas han surgido en las ciencias naturales, sin que hayan sido consideradas como una amenaza para el proyecto de una ciencia de la sociedad, ni como poniendo en duda la ecuacin tcita entre los objetos naturales y los objetos sociales del conocimiento de tal proyecto. Qu sucedera si extendemos el principio de incertidumbre de Heisenberg a la teora social? (Heisenberg, The Physical Principles of the Quantum Theory [Chicago: University of Chicago Press, 1930), pp. 4, 20, 62-65). Qu sucede con el mtodo axiomtico despus de la prueba de Gdel? (Ver Ernest Nagel y James R. Newman, Gdels Proof. [Nueva York: New York University Press, 1958]).

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Esto define nuestra tarea, no slo porque la dominacin masculina es quizs el ms difundido y tenaz sistema de poder en la historia, sino porque es casi perfecto desde el punto de vista metafsico7. Su punto de vista es el estndar de la ausencia de punto de vista, su particularidad el significado de la universalidad. Su fuerza se ejerce como consentimiento, su autoridad como participacin, su supremaca como el paradigma del orden, su control como la definicin de legitimidad. El feminismo reclama la voz del silencio de la mujer, la sexualidad de nuestra desexualizacin erotizada, la plenitud de la carencia, la centralidad de nuestra marginalidad y exclusin, la naturaleza pblica de nuestra privacidad, la presencia de nuestra ausencia. Este enfoque es ms complejo que la transgresin, ms transformador que la transvaloracin, ms profundo que la resistencia especular, ms afirmativo que la negacin de nuestra negatividad. No es materialista ni idealista: es feminista. Ni la trascendencia del liberalismo ni la determinacin del materialismo funciona para nosotras. El idealismo es demasiado irreal; la desigualdad de la mujer es impuesta, as que no puede eliminarse nicamente por el pensamiento, ciertamente no de nuestra parte. El materialismo es demasiado real: la desigualdad de la mujer nunca ha dejado de existir, luego la igualdad de la mujer no ha existido nunca. Esto es, la igualdad de las mujeres con los hombres no ser cientficamente demostrable hasta cuando ya no sea necesario hacerlo. La situacin de la mujer no ofrece una externalidad en qu sostenerse o que pueda ser observada, ni una internalidad a la cual escapar, demasiada urgencia como para esperar, ningn otro lugar al que ir, y nada que se pueda usar ms que las herramientas torcidas que se nos han impuesto. Si el feminismo es revolucionario, esta es la razn. Se ha considerado que el feminismo, en gran medida, contiene tendencias de feminismo liberal, feminismo radical y feminismo social. Pero as como el feminismo social a menudo equivale al marxismo aplicado a las mujeres, el feminismo liberal equivale al liberalismo aplicado a las mujeres. El feminismo radical es feminismo. El feminismo radical en lo sucesivo, feminismo sin modificaciones es metodolgicamente posterior al marxismo8. Se desplaza para resol7 8

Andrea Dworkin me ayud a expresar esta idea. Quiero implicar con esto que el feminismo contemporneo que no sea metodolgicamente posterior al marxismo no es radical y, por ende, no es feminista a este nivel. Por ejemplo, en la medida en la que el libro de Mary Daly, Gyn/Ecology: The Metaethics of Radical Feminism (Boston: Beacon Press, 1978) es idealista en su mtodo por cuanto la subordinacin de la mujer es una idea, de modo que pensarla de una manera diferente es cambiarla es formalmente liberal, a pesar de cun extremo sea o de las interesantes consideraciones que ofrezca. En la medida en que el anlisis de Shulamith Firestone (The Dialectics of Sex: The Case for Feminist Revolution [Nueva York: William Morrow & Co., 1972] se basa en una definicin naturalista del gnero, su radicalismo y, por ende,

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ver la problemtica marxismo-feminismo en cuanto al mtodo. Dado que el mtodo surge de las condiciones concretas de todas las mujeres como sexo, disuelve la estructura individualista, naturalista, idealista y moralista del liberalismo, la poltica cuya epistemologa es la ciencia. All donde el feminismo liberal ve el sexismo principalmente como una ilusin o un mito que debe disiparse, una imprecisin que debe ser corregida, el verdadero feminismo ve el punto de vista masculino como algo fundamental para que el poder masculino cree el mundo a su propia imagen, la imagen de sus deseos, no slo como su engaoso resultado secundario. El feminismo distintivamente como tal comprende que lo que cuenta como verdad es producido en el inters de quienes tienen el poder de moldear la realidad, y que este proceso es tan difundido como necesario, y tan necesario como modificable. A diferencia de la tendencia cientfica del marxismo o del imperativo kantiano en el liberalismo, que en este contexto comparten sus principales rasgos, el feminismo no pretende universalidad como tampoco, a falta de ella, se reduce a la relatividad. No busca una generalidad que subsuma sus aspectos particulares, ni una teora abstracta o una ciencia del sexismo. Rechaza el enfoque que hace anlogos el control sobre la naturaleza (incluidas nosotras) y el control de la sociedad (que tambin nos incluye), que ha fundamentado el proyecto de la ciencia de la sociedad como paradigma del conocisu feminismo, debe ser matizado. El libro de Susan Griffin, Pornography and Silence: Cultures Revolt against Nature (San Francisco: Harper & Row Publishers, 1982) es clsicamente liberal en todos sus aspectos formales, por ejemplo, en su tratamiento de pornografa y eros como distinciones que son fundamentalmente psicolgicas y no correspondientes a un inters, ms profundamente un asunto de lo bueno y lo malo (moralidad) que del poder y de quienes no lo tienen (poltica). La obra de Andrea Dworkin, esp. Pornography: Men Possessing Women (Nueva York: Perigee Books, 1981), y los poemas y ensayos de Adrienne Rich, ejemplifican el feminismo como un cambio metodolgico. Este feminismo busca definir y promover los intereses de las mujeres como el destino de todas las mujeres unidas. Busca extraer la verdad de lo comn a las mujeres a partir de la mentira de que todas las mujeres son iguales. Si lo que una determinada sociedad define como sexual define el gnero, y si el gnero significa la subordinacin de las mujeres a los hombres, mujer significa no est matizado o debilitado por el carcter nico de cada mujer y la especificidad de raza, clase, tiempo y lugar. En este sentido, el feminismo lesbiano, el feminismo de las mujeres de color y el feminismo socialista convergen en una poltica feminista de la sexualidad, raza y clase con un espectro propio de izquierda y derecha. Esta poltica lucha por una prctica de unidad que no depende de la igualdad sin disolverse en una tolerancia vaca, incluyendo tolerancia de todo lo que existe para cambiar cuando quiera que aparezca encarnado en una de nosotras. Aqu comienza una nueva comunidad. Como crtica, lo que las mujeres tienen en comn describe el hecho de la supremaca masculina, del sexo en s mismo: ninguna mujer escapa al significado de ser una mujer dentro de un sistema social dividido en gneros, y la desigualdad sexual no slo es ubicua sino que puede incluso ser universal (en el sentido de nunca haber dejado de existir en alguna forma), aun cuando inteligible slo en... formas locales especficas (M.Z. Rosaldo, The Use and Abuse of Anthropology: Reflections on Feminism and Cross-Cultural Understanding, Signs: Journal of Women in Culture and Society 5, No. 3 [Primavera 1980]: 389-417). El que las mujeres se conviertan en un sexo para nosotras traslada la comunidad al nivel de la visin.

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miento poltico, al menos desde Descartes. Tanto el liberalismo como el marxismo han sido subversivos a favor de las mujeres. Ninguno de ellos es suficiente. Comprender el carcter inadecuado del liberalismo, por una parte, y del marxismo, por la otra, para la mujer, es comenzar a comprender el papel del Estado liberal y del legalismo liberal9 dentro de un feminismo posmarxista de la transformacin social. As como el feminismo tiene una teora del poder, pero carece de una teora del Estado, el marxismo tiene una teora del valor que (a travs de la organizacin del trabajo en la produccin) se convierte en anlisis de clase, pero tiene una teora problemtica del Estado. Marx no se refiri al Estado ms explcitamente de lo que se refiri a la mujer. Las mujeres eran el sustrato, el epifenmeno del Estado10. Engels, quien analiz frontalmente ambos temas, supuso la subordinacin de la mujer en todos los intentos de revelar sus races, as como supuso algo como el Estado, o condiciones anlogas al mismo, en todos sus intentos por exponer sus orgenes11. Marx tendi a usar el trmino poltico de manera restringida para referirse al Estado o a sus leyes, criticando como exclusivamente polticas aquellas interpretaciones de la organizacin o comportamiento del Estado que los considerara como algo sui generis. Consecuentemente, hasta hace poco, la mayor parte del marxismo ha tendido a considerar poltico lo que sucede entre las clases, esto es, a interpretar como lo poltico las instancias del concepto marxista de desigualdad. En este sentido amplio, la teora marxista de la desigualdad social ha sido su teora poltica. Esto ha tenido como resultado no tanto identificar Estado y sociedad (aun cuando avanza mucho en esta direccin), sino concebir al Estado como determinado por la totalidad de las relaciones sociales de las cuales el Estado es a la vez un elemento determinado y determinante sin especificar cul de los dos o en qu medida lo es.

Ver Karl Klare, Law-Making as Praxis, Telos 12, No. 2 (Verano 1979): 123-35; Judith Shklar, Legalism (Cambridge: Harvard University Press, 1964). Examinar el derecho como Estado no es decidir que todo el comportamiento estatal pertinente se da en los textos jurdicos. Creo, s, que las sentencias judiciales exponen el poder al nivel de la justificacin legitimadora y que el derecho, en tanto palabras con poder, es central en la ereccin social del Estado liberal. Karl Marx, Capital, Selected Works, 3 vols. (Mosc: Progress Publishers, 1969), 2:120, 139-40; The German Ideology (Nueva York: International Publishers, 1972), pp. 48-52; Introduction to the Critique of Hegels Philosophy of Right, Joseph OMalley, ed., traduccin al ingles de Annette Jolin (Cambridge: Cambridge University Press, 1970), p. 139; Marx a P.V. Annenkov, 1846, en The Poverty of Philosophy (Nueva York: International Publishers, 1963), pp. 179-93, 181. Estoy criticando las presuposiciones de Engels acerca de la sexualidad y el lugar de la mujer, as como su mtodo emprico, y sugiero que los dos estn vinculados. Friedrich Engels, Origin of the Family, Private Property and the State (Nueva York: International Publishers, 1942).

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Dentro de este contexto, los recientes trabajos marxistas han intentado comprender la especificidad del Estado institucional: cmo detenta el poder de clase o transforma la sociedad de clases, o responde a las aproximaciones de la izquierda que aspira a gobernar, o a otros cambios. Mientras la teora liberal ha considerado al Estado como algo que emana poder, y el marxismo tradicional lo ha visto como algo que expresa un poder construido en otro lugar, el marxismo reciente, en buena parte estructuralista, ha intentado analizar el poder del Estado como algo especfico de ste como forma y, sin embargo, integral respecto de un todo social determinado comprendido en trminos de clase. Se encuentra que este Estado es relativamente autnomo. Esto significa que el Estado, expresado a travs de sus funcionarios, tiene un carcter definido de clase, es decididamente capitalista o socialista, pero tiene tambin sus propios intereses, en cierta medida, independientes de aquellos de la clase dominante e incluso de la estructura de clases12. El Estado como tal, segn esta concepcin, tiene poder e intereses especficos, denominados lo poltico, tales que el poder de clase, el inters de clase expresado por y en el Estado, y el comportamiento estatal, aun cuando inconcebibles aisladamente uno del otro, no estn sin embargo vinculados lineal o causalmente, ni son estrictamente coextensivos. Tales obras ubican la especificidad de lo poltico en una regin intermedia13, entre el Estado como su propio fundamento de poder (que, por s mismo, al igual que la concepcin liberal, colocara al Estado por encima o aparte de la clase), y el Estado como algo que no posee una supremaca o prioridad especial en trminos de poder, como sucede en la concepcin marxista ms ortodoxa. La idea de que el Estado es relativamente autnomo, una especie de primus inter pares en las instituciones sociales, tiene la genialidad de dar la impresin de
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Obras representativas de esta tendencia incluyen Fred Block, The Ruling Class Does Not Rule: Notes on the Marxist Theory of the State, Socialist Revolution 33 (Mayo-Junio 1977): 6-28; Ralph Miliband, The State in Capitalist Society (Nueva York: Basic Books, 1969); Nicos Poulantzas, Classes in Contemporary Capitalism (Londres: New Left Books, 1975); Goran Therborn, What Does the Ruling Class Do When It Rules? (Londres: New Left Books, 1978); Norberto Bobbio, Is There a Marxist Theory of the State?, Telos 35 (Primavera 1978): 5-16. Theda Skocpol, States and Social Revolution: A Comparative Analysis of France, Russia, and China (Cambridge: Cambridge University Press, 1979), pp. 24-33, revisa acertadamente gran parte de estas publicaciones. Sus aplicaciones al derecho incluyen Isaac Balbus, Commodity Form and Legal Form: An Essay on the Relative Autonomy of the Law, Law and Society Review, 11, No. 3 (Invierno 1977): 571-88; Mark Tushnet, A Marxist Analysis of American Law, Marxist Perspectives 1, No. 1 (Primavera 1978): 96-116; y Klare (Nota 9 supra). La formulacin de Poulantzas sigue a Althusser. Althusser y Etienne Balibar, Reading Capital, traduccin al ingls de Ben Brewster (Londres: New Left Books, 1968). Para Poulantzas, la autonoma especfica que es caracterstica de la funcin del Estado... es la base de la especificidad de lo poltico (Political Power and Social Classes [Nota 12, supra], pp. 14, 46). Cualquier cosa que esto signifique. Sobre la causalidad estructural entre clase y Estado, ver p. 14.

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asumir una posicin sobre el problema de la constitucin recproca del Estado y de la sociedad, mientras que, en realidad, la elude. Es el Estado esencialmente independiente de la clase pero parcialmente determinado por ella, o es esencialmente determinado por la clase pero no de manera exclusiva? Est relativamente restringido dentro de un contexto de libertad, o es relativamente libre dentro de un contexto de restriccin?14. En relacin con quin o a qu mueve y moldea fundamentalmente las realidades e instrumentalidades de la dominacin, y a dnde nos debemos dirigir para hacer algo al respecto, qu califica a qu es algo tan ambiguo como crucial. Independientemente de lo que no haya logrado, estas publicaciones, al menos, han abandonado la compulsin de encontrar que todo derecho directa o indirectamente, desnudo o revestido de racionalizaciones inconscientes o sinuosas es sencillamente burgus, sin debilitar la idea de que est impulsado y determinado por intereses. Un feminismo posterior al marxismo debe confrontar, en sus propios trminos, el problema de la relacin entre Estado y sociedad, dentro de una teora de la determinacin social apropiada para la especificidad del sexo. Al carecer incluso de una teora implcita del Estado propia, la prctica feminista ha oscilado ms bien entre una teora liberal del Estado, por una parte, y una teora de izquierda del Estado, por la otra. Ambas tratan al derecho como la mente de la sociedad: la razn desencarnada en la teora liberal, el reflejo de los intereses materiales en la teora de izquierda. En sus momentos liberales, el Estado se acepta en sus propios trminos como un rbitro neutral entre intereses en conflicto. El derecho est real o potencialmente basado en principios, queriendo decir con ello que no est predispuesto a un resultado sustantivo y, por ende, est disponible como una herramienta que no est fatalmente torcida. Las mujeres se convierten implcitamente en un grupo de inters dentro del pluralismo, con problemas especficos de movilizacin y de representacin, de salida y de voz, que soporta ganancias y prdidas cada vez mayores. En sus momentos de izquierda, el Estado se convierte en una herramienta de dominacin y represin, donde la ley legitima la ideologa, el uso del sistema legal es una forma de idealismo utpico o de reforma gradual, y donde cada ganancia aparente es engaosa o cooptada, y cada prdida inevitable. Aplicado a las mujeres, el liberalismo ha apoyado la intervencin del Estado a favor de las mujeres como personas abstractas con derechos abstractos, sin examinar el contenido de estas nociones en trminos de gnero. El marxis14

Ver las crticas anlogas que hace Ernesto Laclau a Miliband en Politics and Ideology in Marxist Theory (Londres: New Left Books, 1977), p. 65.

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mo aplicado a las mujeres est siempre a punto de aconsejar que abdiquen en general del Estado como arena poltica y con l, de aquellas mujeres a quienes el Estado no ignora o que, por ahora, no est en condiciones de ignorar. El feminismo ha aceptado hasta ahora estas restricciones a sus alternativas: o bien el Estado, como instrumento principal del progreso de las mujeres y de la transformacin de su estatus, sin anlisis (y por ende, sin estrategia) frente a l como masculino; o la sociedad civil que, para las mujeres, se ha asemejado ms a un estado de naturaleza. El Estado, y el derecho con l, ha sido omnipotente o impotente: todo o nada. La posicin feminista hacia el Estado ha sido entonces esquizoide respecto a problemas fundamentales para la supervivencia de la mujer: violacin, maltrato, pornografa, prostitucin, acoso sexual, discriminacin sexual, aborto, la Enmienda de Igualdad de Derechos, para citar unos pocos. Los intentos por reformar y hacer cumplir las leyes contra la violacin, por ejemplo, han tendido a desarrollarse con base en el modelo del criminal desviado y el acto violento, como si el hecho de que la violacin sea un crimen significara que la sociedad est en su contra y que, por lo tanto, la imposicin de la ley lo reducira o lo volvera ilegtimo. Las iniciativas en este campo, de acuerdo con esto, estn dirigidas a sensibilizar a la polica, a hacer ms receptivos a los fiscales y a los jueces y menos sexista al derecho. Esto puede ser progresista en un sentido liberal o de izquierda, pero cunto poder da a la mujer? Incluso si fuese efectivo para encarcelar a los hombres que no hacen nada muy distinto de lo que los hombres normales hacen regularmente, cmo alterara este enfoque la propensin de las mujeres a ser violadas? No se confronta el por qu las mujeres son violadas y el papel del Estado en ello. As mismo, aplicarles a los maridos violentos las leyes contra la violencia conyugal, aun cuando pueda significar la vida misma, no ha implicado en general, como parte de la estrategia de intervencin estatal, cambiar las condiciones que producen hombres que sistemticamente se expresan violentamente hacia las mujeres, mujeres cuya resistencia se inhabilita, ni explicar el papel del Estado en esta dinmica. La aplicacin de la ley penal en estos campos, aun cuando sugiere que la violacin y el maltrato son anormales, implica castigar a ciertos hombres por expresar las imgenes de la masculinidad que significan su identidad, imgenes para las que, de otra parte, son educados, elevados, venerados y remunerados. Tenemos que detener a estos hombres. Pero cmo es que esto los cambia o reduce las posibilidades de que haya ms como ellos? Las estrategias liberales les entregan las mujeres al Estado. La teora de izquierda nos abandona a los violadores y a los maltratadores. La pregunta para el feminismo no es slo si hay una diferencia significativa entre los dos, sino si alguno de ellos es 204

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adecuado para la crtica feminista de la violacin y el maltrato como algo sistmico, y al papel del Estado y del derecho dentro de ese sistema. El feminismo ofrece descripciones del tratamiento que hace el Estado de la diferencia de gnero, pero no ofrece un anlisis del Estado como jerarqua de gnero. Necesitamos saber. Cules son, en trminos de gnero, las normas de responsabilidad del Estado, sus fuentes de poder, sus verdaderos constituyentes? Es el Estado hasta cierto punto autnomo de los intereses de los hombres, o una expresin integral de ellos? Encarna y sirve el Estado los intereses masculinos en su forma, dinmica, relacin con la sociedad y polticas especficas? Est construido el Estado sobre la subordinacin de la mujer? De ser as, cmo se convierte el poder masculino en poder estatal? Puede hacerse que un Estado semejante sirva los intereses de aquellas personas sobre cuya falta de poder se erige su poder? Hara una diferencia el establecer una relacin diferente entre el Estado y la sociedad, tal como la que pudiera establecerse bajo el socialismo? Si no es as, es la masculinidad inherente a la forma del Estado como tal, o sera otra forma de Estado, u otra manera de gobernar, identificable o imaginable? A falta de respuestas para estas preguntas, el feminismo se ha visto atrapado entre dar ms poder al Estado en cada tentativa de reclamarlo para la mujer, y dejar el poder disponible en la sociedad a los hombres. Entretanto, sin cuestionarla, como la suposicin de que las mujeres generalmente consienten al sexo, permanece la suposicin de que consentimos a esta forma de gobierno. La pregunta para el feminismo, por primera vez en sus propios trminos, es, entonces: qu es el Estado, desde el punto de vista de la mujer? Para comenzar, propongo que el Estado es masculino en el sentido feminista15. El derecho ve y trata a las mujeres de la manera como los hombres las ven y las tratan. El Estado liberal coercitiva y autoritariamente constituye el orden social segn los intereses de los hombres como gnero, a travs de la legitimacin de sus normas, la relacin con la sociedad y polticas sustantivas. Consigue lo anterior al encarnar y asegurar el control de los hombres sobre la sexualidad femenina a todos los niveles, ocasionalmente mitigando, matizando o prohibiendo de jure sus excesos, cuando es necesario para su normalizacin. Sustantivamente, la manera en que el punto de vista masculino describe la experiencia es la manera en que la describe la poltica del Estado. En la
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Ver Susan Rae Peterson, Coertion and Rape: The State as a Male Protection Racket, en Feminism and Philosophy, Mary Vetterling-Braggin, Fredrick A. Elliston y Jane English, eds. (Totowa: Littlefield, Adams & CO., 1988), pp. 360-71; Janet Rifkin, Toward a Theory of Law Patriarchy, Harvard Womens Law Journal 3 (Primavera 1980): 83-92.

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medida en que la posesin es el objetivo del sexo, la violacin es sexo con una mujer que no es la propia, a menos que el acto sea tal que la haga suya. Si parte del atractivo de la pornografa es erotizar lo que est putativamente prohibido, las leyes contra la obscenidad prohibirn putativamente la pornografa lo suficiente como para mantener su deseabilidad, sin que deje de estar disponible y sin que se vuelva algo verdaderamente ilegtimo. Lo mismo sucede con la prostitucin. Como lo masculino es la referencia implcita para lo humano, la masculinidad ser la medida de la igualdad en las leyes contra la discriminacin sexual. En la medida en que el objetivo del aborto es controlar las secuelas reproductivas del acto sexual, para facilitar el acceso sexual a las mujeres, el acceso al aborto ser controlado por un hombre, o El Hombre16. El gnero, elaborado y sostenido por los patrones comportamentales de aplicacin y administracin, se mantiene como una divisin de poder. Formalmente, el Estado es masculino por cuanto la objetividad es su norma. La objetividad es la concepcin de s mismo que tiene el legalismo liberal. Se legitima a s mismo al reflejar su concepcin de la sociedad existente, una sociedad que l cre y sigue creando al verla as, y llamando a esta concepcin y a esa relacin, racionalidad prctica. Si la racionalidad se mide por la ausencia de un punto de vista, lo que cuenta como razn ser aquello que corresponde a la forma como son las cosas. Lo prctico ser aquello que puede hacerse sin cambiar nada. Dentro de este enfoque, la tarea de la interpretacin jurdica se convierte en una de perfeccionar al Estado como espejo de la sociedad17. La epistemologa objetivista es la ley de la ley. Asegura que el derecho reforzar la distribucin de poder existente cuando ms se adhiera a su ms alto ideal de justicia. Al igual que la ciencia a la que emula, esta posicin epistemolgica no puede ver la especificidad social del reflejo como mtodo ni su eleccin de adoptar lo que refleja. Un derecho semejante no slo refleja una sociedad en la que los hombres gobiernan a las mujeres; la gobierna tambin de una manera masculina: El falo significa todo lo que se establece como espejo18. La forma regla, que une el conocimiento cientfico con el control
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Johnie Willmon, Welfare is a Womens Issue, Liberation News Service (26 de febrero de 1972), en Americas Working Women: A Documentary History, 1600 to the Present, Rosalyn Baxandall, Linda Gordon y Susan Revery, eds. (Nueva York: Vintage Books, 1976), pp. 357-58. Laurence Tribe, Constitution as Point of View (Harvard Law School, Cambridge, 1982, copia en mimegrafo), p. 13. Madeleine Gagnon, Body I, en New French Feminism, Elaine Marks e Isabelle de Courtivron, eds. (Amherst: University of Massachusetts Press, 1980), p. 180. Giros sobre el tropo del espejo, que considero como anlisis metafricos de la dimensin epistemolgica/ poltica de la objetivacin, aparecen recurrentemente en los escritos feministas: Dentro del vestidor, donde las paredes estn cubiertas de espejos. Donde los espejos son como los ojos de los hombres, y la mujer refleja

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estatal en su concepcin de lo que es el derecho, institucionaliza la posicin objetiva como teora del derecho. Una mirada ms atenta a la ley sustantiva contra la violacin19 a la luz de tales argumentos, sugiere que la relacin entre la objetivacin (comprendida como el proceso primario de subordinacin de la mujer) y el poder del Estado, es la relacin entre lo personal y lo poltico al nivel del gobierno. Esto no obedece a que el Estado sea presuntamente el mbito de lo poltico. Se debe a que el Estado, en parte a travs del derecho, institucionaliza el poder masculino. Si el poder masculino es sistmico, es el rgimen. II Las feministas han reconceptualizado la violacin como algo fundamental para la condicin de la mujer en dos sentidos. Algunas consideran la violacin como un acto de violencia, no de sexualidad, cuya amenaza intimida a todas las mujeres20. Otras ven la violacin, incluyendo la violencia que la acompaa, como una expresin de la sexualidad masculina, cuyos imperativos sociales definen a todas las mujeres21. Las primeras, formalmente dentro de la
el juicio de los espejos (Susan Griffin, Woman and Nature: The Roaring Inside Her [Nueva York: Harper & Row Publishers, 1979], p. 155). Ver tambin Mary Daly, Beyond God the Father: Toward a Philosophy of Womens Liberation (Boston: Beacon Press, 1975), pp. 195-197; Sheila Rowbotham, Womens Consciousness, Mans World (Harmondsworth: Pelican Books, 1973), pp. 26-29. S sufri, la bruja/ tratando de asomarse detrs/ del espejo, olvid/ que alguien se haba atravesado (Michelene, Reflexion, citado en Rowbotham, p.2). Virgina Wolf invirti la figura (As, reflexion...) advirtiendo lo necesarias que las mujeres son tan frecuentemente para los hombres por servir como espejo en el que un hombre puede contemplarse a s mismo en el desayuno y la cena, al menos dos veces del tamao que realmente tiene. Debe sealarse el doble significado sexual y de gnero; Cualquiera que sea su uso en las sociedades civilizadas, los espejos son esenciales para todas las acciones violentas y heroicas. Es por ello que Napolen y Mussolini ambos insisten tan enfticamente en la inferioridad a las mujeres, pues si no fuesen inferiores, dejaran de agrandarse (A Room of Ones Own [Nueva York: Harcourt, Brace & World, 1969], p. 36).
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Las limitaciones de espacio han hecho necesario eliminar las secciones sobre pornografa, discriminacin sexual y aborto. Por la misma razn, la mayor parte de las referencias de apoyo, incluyendo aquellas de decisiones judiciales, han sido omitidas. La seccin final formula entonces las implicaciones sistmicas de los anlisis de manera ms tentativa de lo que las considero, pero tan fuertemente como poda hacerlo con base en el nico anlisis sustantivo presentado aqu. Susan Brownmiller, Against Our Will: Men, Women and Rape (Nueva York: Simon & Schuster, 1976), p. 15. Diana E.H. Russell, The Politics of Rape: The Victims Perspective (Nueva York: Stein & Day, 1977); Andrea Medea y Kathleen Thompson, Against Rape (Nueva York: Farrar, Straus & Giroux, 1974); Lorenne M.G. Clark y Debra Lewis, Rape: The Price of Coercive Sexuality (Toronto: The Womens Press, 1977); Susan Grifin, Rape: The All-American Crime, Ramparts (Septiembre 1971), pp. 2635; Ti-Grace Atkinson relaciona la violacin con la institucin del acto sexual (Amazon Odyssey:

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tradicin liberal, entienden la violacin como un desplazamiento de poder hacia la sexualidad basado en la fuerza fsica, una fuerza natural preexistente a la que es ajena la dominacin. As, Susan Brownmiller examina la violacin en los disturbios, guerras, pogromos y revoluciones; violaciones por parte de la polica, los padres, los guardias de las prisiones; y las violaciones motivadas por el racismo rara vez las violaciones que suceden en circunstancias normales, en la vida cotidiana, en las relaciones habituales, realizadas por hombres como hombres22. Las mujeres son violadas por las armas, la edad, la supremaca blanca, el Estado slo de manera derivada por el pene. La visin ms feminista, en mi opinin, aquella que se deriva de las experiencias de las vctimas, ve la sexualidad como una esfera social de poder masculino cuyo paradigma es el sexo forzado. La violacin no es menos sexual por ser violenta; en la medida en que la coercin se ha convertido en parte integral de la sexualidad masculina, la violacin puede ser sexual en la medida en que es violenta y por ese motivo. El punto de definir la violacin como violencia, no sexo o violencia contra las mujeres ha sido separar la sexualidad del gnero para afirmar el sexo (la heterosexualidad) rechazando al mismo tiempo la violencia (la violacin). El problema contina siendo el mismo de siempre: establecer la diferencia entre ellos. La convergencia de sexualidad y violencia, utilizada desde hace largo tiempo por el derecho para negar la realidad de la violacin de las mujeres, es reconocida por las supervivientes de las violaciones, con una diferencia: all donde el sistema jurdico ha visto el acto sexual en la violacin, las vctimas ven la violacin en el acto sexual. El contexto no coercitivo de la expresin sexual se torna elusivo en la medida en que los actos fsicos se vuelven indistinguibles23. En lugar de preguntar cul es la violacin de la violacin, deberamos preguntarnos ms bien cul no es la violacin del acto sexual? Para explicar qu hay de malo

The First Collection of Womens Writings by the Political Pioneer of the Womens Movement [Nueva York: Links Books, 1974], pp. 13-23). Kalamu Ya Salaam, Rape: A Radical Analysis from the AfricanAmerican Perspective, en Our Women Keep Skies from Falling (New Orleans: Nkombo, 1980), pp. 25-40.
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El racismo es, evidentemente, algo de la vida cotidiana. El racismo en los Estados Unidos, al individualizar a los hombres negros como blanco de las acusaciones de violacin de las mujeres blancas, ha contribuido a ocultar el hecho de que son los hombres quienes violan a las mujeres y, en nmeros desproporcionados, a las mujeres de color. Al igual que otras vctimas, tuve problemas con el sexo despus de la violacin. No haba ninguna manera en la que Arthur pudiera tocarme que no me recordara el haber sido violada por este hombre al que nunca vi (Carolyn Craven: No More Victims: Carolyn Craven Talks about Rape and about what Women and Men can do to Stop It, Alison Wells, ed. [Berkeley, California, 1978, copia mimeografiada]), p.2.

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en la violacin, debemos explicar qu hay de bueno en el sexo. Si esto, a su vez, resulta difcil, la dificultad es tan instructiva como la dificultad que experimentan los hombres para identificar una diferencia all donde la ven las mujeres. Quizs haya sido tan difcil articular24 el carcter incorrecto de la violacin porque el punto de partida indudable ha sido que la violacin es definible como algo diferente del acto sexual, cuando para la mujer es difcil diferenciarlos bajo las condiciones de la dominacin masculina25. Al igual que la heterosexualidad, el crimen de la violacin se centra en la penetracin26. La ley que protege la sexualidad de la mujer de una violacin por la fuerza/expropiacin define lo protegido en trminos genitales masculinos. Las mujeres, en efecto, resienten la penetracin forzada. Pero la invasin de la vagina por el pene puede ser menos fundamental para la sexualidad, placer o violacin de la mujer de lo que es para la sexualidad masculina. Este elemento definitivo de la violacin se centra en una prdida definida por los hombres y, no coincidentalmente, tambin en la manera como los hombres definen la prdida del acceso exclusivo. Bajo esta luz, la violacin, tal como se define jurdicamente, parece ser ms un crimen contra la monogamia femenina que contra la sexualidad femenina. Sin embargo, los conceptos de propiedad no comprenden esto plenamente27, no porque la sexualidad de la mujer
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Pamela Foa, Whats Wrong with Rape? en Vetterling-Braggin, Elliston y English, eds. (Nota 15 supra), pp. 347-59; Michael Davis, Whats so Bad about Rape? (ponencia presentada ante la reunin anual de la Academia de Ciencias de Derecho Penal, Louisville, marzo de 1982). Puesto que no queremos decir que hay algo moralmente incorrecto en el acto sexual per se, concluimos que lo incorrecto de la violacin reside en el problema del consentimiento de la mujer (Carolyn M. Schafer y Marylin Frye, Rape and Respect, en Vetterling-Braggin, Elliston y English, eds. [Nota 15 supra], pp. 334). El contacto sexual no es inherentemente perjudicial, insultante o provocador. En efecto, habitualmente, es algo que nos agrada bastante. La diferencia entre el acto sexual habitual y la violacin es que el primero es ms o menos consentido, mientras que la segunda no lo es (Davis [Nota 24 supra], p.12). La Seccin 213.0 del Model Penal Code (Versin oficial y comentarios revisados 1980), como sucede en la mayora de los estados norteamericanos, define la violacin como un acto sexual con una mujer que no es la esposa del actor del crimen, con alguna penetracin, aun cuando sea leve. La impotencia se constituye en ocasiones en una defensa. La ley contra el ataque sexual del estado de Michigan, que es neutral respecto a gnero, incluye penetracin de objetos (seccin 520a[h], 520[b]. Ver Model Penal Code, anotacin a la seccin 213.1(d). (Versin oficial y comentarios revisados 1980). Aun cuando es cierto que los hombres poseen a las mujeres y que los cuerpos de las mujeres son, socialmente, cosas de los hombres, no he analizado la violacin como casos en que los hombres tratan a las mujeres como propiedades. A la manera de muchas adaptaciones socialistas feministas de las categoras marxistas a la situacin de la mujer, este anlisis impide el anlisis de la violacin como sexualidad masculina y presume ms bien que desarrolla los vnculos entre sexo y clase. Debemos pensar de nuevo las dimensiones sexuales de la propiedad, as como las dimensiones de propiedad de la sexualidad.

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no sea, finalmente, una cosa, sino porque nunca es nuestra. En el momento en que la tenemos tenemos sexo en el doble sentido de sexualidad/gnero se pierde como nuestra. Esto puede explicar por qu los hombres no entienden el que, una vez que la mujer ha tenido sexo, pierde algo cuando es violada. Para ellos, no tenemos nada que perder. Los perjuicios a la dignidad, puesto que no son materiales, son remotos para la mente jurdica. Pero la prdida de la mujer a travs de la violacin no es slo menos tangible, sino que es menos existente. Es difcil evitar la conclusin de que la penetracin misma se sabe que es una violacin, y que la sexualidad de la mujer, nuestra definicin de gnero, es ella misma un estigma. Si esto es as, la pregunta urgente para explicar no es por qu algunas de nostras aceptamos la violacin, sino por qu algunas de nosotras la resentimos. La ley contra la violacin divide el mundo de las mujeres en mbitos de consentimiento segn cunto se presume legalmente que depende de nosotras en lo que se refiere al acceso sexual por parte de diferentes categoras de hombres. Las nias no pueden consentir, las esposas deben hacerlo. Si las leyes contra la violacin existieran para imponer el control de las mujeres sobre nuestra propia sexualidad, como lo implica la defensa del consentimiento, la violacin marital no sera una difundida excepcin28, y el acceso carnal abusivo no impedira todo acto sexual con nias menores independientemente de sus deseos. El resto de nosotras estamos incluidas en campos paralelos: las nias buenas, como los nios, no consienten, son virginales, violables; las nias malas, como las esposas, consienten, son prostitutas, no son violables. La lnea de edad debajo de la cual las nias presuntamente no pueden retener su consentimiento al sexo racionaliza una condicin de coercin sexual que las mujeres nunca dejan atrs. Como sucede con las leyes de proteccin laboral especiales para mujeres, dividir y proteger a las ms vulnerables se convierte en un recurso para no protegerlas a todas. No podemos siquiera arriesgar la prdida de tan poco. Sin embargo, la proteccin es denigrante y limitante (las nias no pueden elegir ser sexuales) ni perversas (las nias se erotizan como intocables; reconsideremos ahora los datos sobre el incesto). Si el acusado nos conoce, se infiere el consentimiento. La exencin para la violacin en el matrimonio es consistente con el supuesto que subyace a la mayor parte de las decisiones judiciales sobre violacin por la fuerza; en la medida en que las partes se relacionan no fue realmente una violacin, fue
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Para un excelente resumen del estado actual de la exencin marital, ver Joanne Schulman, Stateby-State Information on Marital Rape Exemption Laws, en Rape in Marriage, Diana E.H. Russell (Nueva York: MacMillan Publishing Co., 1982), pp. 375-81.

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algo personal.29 A medida que las exenciones maritales se erosionan, es posible que se extienda la preclusin para los cohabitantes y los compaeros sexuales voluntarios. Bajo esta luz, la erosin parcial de la exencin de la violacin marital parece ser menos una ecuacin entre la experiencia de la mujer de la violacin sexual y la experiencia masculina de la intimidad, y ms un ajuste legal al hecho social de que el sexo heterosexual aceptable cada vez est menos limitado a la familia legal. As, aun cuando la legislacin actual contra la violacin no siempre suponga que la mujer consinti sencillamente porque las partes son jurdicamente una, los ndices de cercana, de relaciones que van desde asentir con la cabeza hasta vivir juntos, todava contraindican la violacin. Quizs esto refleje la experiencia de los hombres de que las mujeres que conocen consienten significativamente a tener sexo con ellos. Eso no puede ser violacin; la violacin tiene que perpetrarla otra persona, alguien desconocido. Pero las mujeres experimentan la violacin con mayor frecuencia por parte de hombres que conocen30. Los hombres creen que es menos terrible ser violado por alguien cercano a la vctima: El trauma emocional sufrido por una vctima de parte de una persona con quien se comparte la intimidad sexual como parte normal de una relacin conyugal, no est siquiera cerca de ser tan grave como aquel que sufre la vctima por parte de una persona con quien no comparte su intimidad.31 Pero las mujeres nos sentimos tan traumatizadas, o ms, al ser violadas por alguien a quien hemos conocido y en quien hemos confiado, alguien con quien hemos compartido al menos una ilusin de reciprocidad, que por un extrao. A quin le conviene creer que no es tan malo ser violada por alguien que nos ha follado antes que por alguien que no lo ha hecho? Desestimar los cargos de violacin en el matrimonio puede tambin

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Sobre la interaccin social como elemento de consentimiento en un contexto de compaa social voluntaria, ver Model Penal Code, seccin 213.1. La interaccin social anterior es un indicador de consentimiento, adicionalmente a la interaccin comportamental entre el actor y la vctima durante la comisin de la ofensa (Wallace Loh, Q: What Has Reform of Rape Legislation Wrought? A: Truth in Criminal Labelling, Journal of Social Issues 37, No.4 [1981]: 28-52, 47). Quizs el consentimiento deba ser una defensa afirmativa, alegada y probada por el acusado. Pauline Bart encontr que es ms probable que las mujeres sean violadas esto es, menos capaces de detener una violacin iniciada cuando conocen a su asaltante, especialmente cuando han tenido o tienen relaciones sexuales con l (A Study of Women Who Both Were Raped and Avoided Rape, Journal of Social Issues, 37, No. 4 [1981]: 123-37, 132). Ver tambin Linda Belden, Why Women Do Not Report Sexual Assault (City of Prtland Public Service Employment Program, Prtland Womens Crisis Line, Portland, Ore., Marzo 1979, mimeografiado); Diana E.H. Russell y Nancy Howell, The Prevalence of Rape in the United States Revisited, en este mismo nmero; y Menachem Amir, Patterns in Forcible Rape (Chicago: University of Chicago Press, 1971), pp. 229-52. Sntesis de respuesta a la demandante en 10, People v. Brown, 632 P.2d 1025 (Colorado, 1981).

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eliminar un obstculo sustancial a la reanudacin de relaciones conyugales normales32. Eso depende de nuestra concepcin de lo normal. Observemos que el obstculo a la normalidad en este caso no es la violacin, sino la ley en su contra. Aparentemente, alguien diferente de las feministas encuentra que ser la vctima de un delito sexual y la intimidad sexual no son tan contradictorios. En ocasiones, creo que los hombres y las mujeres viven en culturas diferentes. Habiendo definido la violacin en trminos sexuales masculinos, el problema del derecho, que se convierte en el problema de la vctima, es el de distinguir la violacin del sexo en casos especficos. El derecho lo hace adjudicando el nivel de fuerza aceptable comenzando justo por encima del nivel establecido por lo que es el comportamiento masculino normal, y no en el punto de violacin establecido por la vctima, o sea, por la mujer. Los casos de violacin donde se determina una fuerza insuficiente, revelan que el sexo aceptable, desde la perspectiva legal, puede implicar mucha fuerza. Esto no se debe nicamente a la manera como son percibidos e interpretados los hechos especficos, sino a la manera como se establece la ilegalidad del agravio mismo. La violacin es un crimen sexual que no es un crimen cuando parece sexo. Tratar de definir la violacin como violenta y no como sexual es comprensible dentro de este contexto, y a menudo parece ser algo estratgico. Pero el asalto al que se consiente no deja de ser un asalto; la violacin a la que se consiente es un acto sexual. El punto de referencia sustantivo implcito en los criterios legales prevalecientes es el nivel de fuerza sexualmente normativo. Mientras no se confronte esta norma como tal, ninguna distincin entre la violencia y la sexualidad impedir ms casos de violacin experimentada por las mujeres de lo que lo hace la definicin existente. La pregunta es qu se considera como fuerza y, por ende, como violencia, en el mbito sexual. La mayor parte de las violaciones, tal como la viven las mujeres, no ser considerada como algo que viola a las mujeres hasta que sexo y violencia se confronten como mutuamente definidos. Los hombres condenados por violacin no son los nicos que creen que lo nico que hicieron diferente de lo que hacen los hombres todo el tiempo fue ser atrapados. La lnea que divide la violacin y el acto sexual se centra habitualmente en alguna medida de la voluntad de la mujer. Pero con base en qu conocera la ley la voluntad de la mujer? Como gran parte de la legislacin existente,

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Brown, 632 P.2d en 1027 (Citando Comentario Rape and Battery between Husband and Wife, Stanford Law Review 6 [1954]: 719-28, 719, 725).

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Brownmiller tiende a tratar la voluntad como un asunto de consentimiento y al consentimiento como un asunto fctico de presencia de fuerza33. Haciendo a un lado los problemas probatorios, la fuerza y el deseo no son mutuamente excluyentes. Mientras la dominacin sea erotizada, nunca lo sern. A las mujeres se las socializa para que sean receptoras pasivas; pueden no tener o percibir alternativas a la aceptacin; pueden preferirla al riesgo escalado del perjuicio y la humillacin de una pelea perdida; se someten para sobrevivir. Algunos erotizan la dominacin y la sumisin; es mejor que sentirse forzada. Las relaciones sexuales pueden ser profundamente indeseadas la mujer nunca las habra iniciado y, sin embargo, es posible que no haya ninguna fuerza presente. Por otra parte, es posible que haya uso de la fuerza y que sin embargo la mujer desee la relacin sexual para evitar ms fuerza o porque ella tambin erotiza la dominacin. Las mujeres y los hombres saben esto. Llamar a la violacin violencia, no sexo, elude as, en el momento en que parece confrontarlo, el problema de quin controla la sexualidad femenina y la dinmica de dominacin/sumisin que la ha definido. Cuando el sexo es violento, puede que las mujeres hayamos perdido el control de lo que se nos hace, pero la ausencia de fuerza no asegura la presencia de tal control. Como tampoco, bajo las condiciones de la dominacin masculina, la presencia de la fuerza hace de una interaccin algo no sexual. Si el sexo es algo que normalmente los hombres le hacen a las mujeres, el problema no reside tanto en si hubo fuerza, sino en si el consentimiento es un concepto que tenga sentido34. Para explicar la condicin de gnero como una funcin de la violacin, Brownmiller argumenta que la amenaza de la violacin beneficia a todos los hombres35. No especifica de qu manera lo hace. Quizs los beneficia sexualmente y, por lo tanto, como gnero: las iniciativas de los hombres hacia las mujeres conllevan el temor de la violacin como apoyo para persuadirlas a la conformidad, cuya apariencia resultante ha sido denominada consentimiento. Aqu, la perspectiva de la vctima comprende lo que el liberalismo aplicado a las mujeres niega: que el sexo forzado como sexualidad no es excepcional en las relaciones entre los sexos, sino que constituye el significado social del gnero: La violacin es el acto de un hombre, bien sea de un hombre masculino o femenino, y con independencia de si es un hombre de manera relativamente permanente o relativamente transitoria; y ser violado es la experiencia de una

33 34 35

Brownmiller (Nota 20 supra), p. 8, 196, 400-407, 427-36. Ver Carol Pateman, Women and Consent, Political Theory 8, No. 2 (Mayo 1980): 149-68. Brownmiller (Nota 20 supra), p. 5.

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mujer, bien sea una mujer femenina o masculina y con independencia de si es una mujer de manera relativamente permanente o relativamente transitoria36. Ser violable, una posicin que es social y no biolgica, define lo que es una mujer. La mayor parte de las mujeres entienden el mensaje de que la ley contra la violacin es virtualmente inaplicable cuando se les aplica a ellas. Nuestra propia experiencia es ms frecuentemente deslegitimada por esto que por la ley. Las mujeres distinguen radicalmente entre la violacin y experiencias de violacin sexual, concluyendo que no hemos sido realmente violadas si hemos visto al hombre que lo hace, salido con l, dormido con l o es nuestro marido, si estbamos vestidas con elegancia, o no podemos demostrar que somos vrgenes, si somos prostitutas, si lo soportamos o tratamos de superarlo, si se nos ha follado a la fuerza durante varios aos. Si es probable que no podamos probarlo en la corte, no fue violacin. La distancia entre la mayor parte de las violaciones sexuales de mujeres y la violacin legal perfecta mide la imposicin de la definicin de otro sobre las experiencias de las mujeres. La viola-

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Shafer y Frye (Nota 25 supra), p. 334. La violencia conyugal ha estado legalmente separada de la violacin marital, no porque la violencia de un puo de un hombre sea muy diferente a la violencia de un pene. Ambos parecen claramente violentos. Sugiero que ambos son tambin sexuales. La violencia conyugal a menudo se desencadena por la negativa de la mujer a acceder a requerimientos de gnero. Ver R. Emerson Dobash y Russell Dobash, Violence Against Wives: A Case against the Patriarchy (Nueva York: Free Press, 1979), pp. 14-20. Casi todos los incidentes ocurren en el hogar, la mayor parte de ellos en la cocina o en la alcoba. La mayora de las mujeres asesinadas son asesinadas por sus esposos, y la mayor parte de ellas en la alcoba. El ciclo del maltrato coincide con el ritmo del sexo heterosexual (Ver Leonore Walker, The Battered Woman [Nueva York: Harper & Row Publishers, 1979], pp. 19-20). El ritmo del sadomasoquismo lesbiano parece ser similar (Samois, eds., Coming to Power [Palo Alto: Up Press, 1981]). Quizs la mayor parte de los intercambios entre los sexos, pero especialmente los violentos, pueden comprenderse en trminos sexuales. No obstante, el problema ms importante para la relacin entre sexualidad y gnero y, por lo tanto, para la sexualidad y la violencia en general, incluyendo tanto la guerra como la violencia contra las mujeres, sera: Qu es la heterosexualidad? Si es la erotizacin de la dominacin y la sumisin, alterar el gnero de los participantes es comparativamente incidental. Si es el dominio de los hombres sobre las mujeres, el gnero importa independientemente. Puesto que considero a la heterosexualidad como una mezcla de ambos, pero al gnero como un resultado social (tal que aquello sobre lo que se acta es femenino, es la nia con independencia del sexo, y el actor, correlativamente, se masculiniza), el maltrato parece ser algo sexual a un nivel ms profundo. En trminos ms contundentes, la sexualidad es violenta, por lo tanto la violencia es sexual, y la violencia contra las mujeres lo es doblemente. Si esto es as, las mujeres son golpeadas y violadas, como mujeres como aquello sobre lo que se acta, como gnero, significando objetos sexuales. Se sigue entonces, ulteriormente, que todos los actos de parte de cualquier persona que tratan a la mujer de acuerdo con su rtulo de objeto mujer son actos sexuales. La medida en que los actos sexuales son actos de objetivacin contina siendo una pregunta para la explicacin de nuestra libertad de generar nuestros propios significados. Es evidente, al menos, que es centrar la sexualidad en la genitalidad lo que diferencia el maltrato de la violacin en exactamente la misma coyuntura que lo hace la ley y el considerar la violacin como violencia y no como sexo.

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cin, desde el punto de vista de las mujeres, no est prohibida; est regulada. Incluso las mujeres que saben que hemos sido violadas no creen que el sistema jurdico lo ver como lo vemos nosotras. A menudo no estamos equivocadas. Ms que impedir o vengar la violacin, el Estado, segn la experiencia de muchas de sus vctimas, lo perpeta. Las mujeres denunciantes dicen que fueron violadas dos veces, la segunda vez en el tribunal. Si el Estado es masculino, se trata de algo ms que una metfora. El derecho distingue la violacin del acto sexual por la falta de consentimiento de la mujer unida al hecho de que el hombre (generalmente) lo desconoce a sabiendas. Una distincin feminista entre la violacin y el acto sexual, para aventurar una aproximacin inicial, reside ms bien en el significado del acto desde el punto de vista de la mujer. Lo que est mal de la violacin es que se trata de un acto de subordinacin de las mujeres a los hombres. Visto de esta manera, el problema no reside tanto en lo que es la violacin, sino en la manera como su concepcin social se moldea para interpretar encuentros particulares. Bajo condiciones de desigualdad sexual, donde la perspectiva est enlazada con la situacin, el que una interaccin impugnada sea una violacin se reduce a cul interpretacin gana. Si la sexualidad es relacional, especficamente, si es una relacin de poder de gnero, el consentimiento es una comunicacin bajo condiciones de desigualdad. Transpira en algn lugar ubicado entre lo que la mujer realmente quera y lo que el hombre entendi que quera. En lugar de captar esta dinmica, el derecho nos ofrece estticas lineales frente a frente. La ausencia de consentimiento en el derecho se convierte en un asunto acerca de la fuerza del hombre o de la resistencia de la mujer, o ambos.37 La violacin, como muchos crmenes y casi-delitos, requiere que el acusado posea una mente criminal (mens rea) para que sus actos sean criminales. El estado mental del hombre se refiere a lo que realmente comprendi en ese momento o a lo que un hombre razonable habra comprendido bajo esas circunstancias. El problema es el siguiente: la ofensa de la violacin reside en el significado del mismo acto para los asaltantes. La violacin slo causa un dao desde el punto de vista de la mujer. Slo es un crimen desde el punto de vista masculino, que incluye explcitamente el del acusado. As, el crimen de la violacin se define y adjudica desde la posicin masculina, esto es, presumiendo que aquello (lo que las feministas ven como sexo forzado), es sexo. Bajo la supremaca masculina, desde luego, lo es. Esto significa desde el punto de vista de la doctrina es que la percepcin masculina de
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Incluso cuando la ausencia de consentimiento no es un elemento legal de la ofensa (como sucede en Michigan), los jurados tienden a inferir violacin de la evidencia de fuerza o de resistencia.

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los deseos de la mujer determina a menudo si se considera violada o no. Esto podra asimilarse a otros crmenes de intencin subjetiva si la violacin fuese como otros crmenes. Pero con la violacin, dado que la sexualidad define el gnero, la nica diferencia entre el maltrato y (aquello que socialmente se considera como) la ausencia de dao, es el significado del encuentro para la mujer. Interpretado de esta manera, el problema jurdico ha sido determinar cul de las interpretaciones del significado [la del hombre o la de la mujer] constituye lo que realmente ocurri, como si lo que ocurre objetivamente existiera para ser determinado objetivamente, por consiguiente, como si esta tarea de determinacin fuese separable del gnero de los participantes y de la naturaleza genrica de su intercambio. As, aunque la ley contra violacin oscila entre tests subjetivos y criterios ms objetivos que invocan lo socialmente razonable, presupone en todos los casos una nica realidad subyacente, no una realidad escindida por significados diferentes, tales como aquellos que produce la desigualdad. Muchas mujeres son violadas por hombres que conocen el significado de sus actos para las mujeres y proceden a ejecutarlos de todas maneras38. Pero las mujeres tambin son violadas todos los das por hombres que no tienen idea del significado de sus actos para las mujeres. Para ellos es sexo. Por consiguiente, para el derecho, es sexo. Esta es la nica realidad de lo ocurrido. Cuando se pierde una demanda legal por violacin a causa de una defensa basada en el consentimiento, la mujer no slo no ha conseguido demostrar ausencia de consentimiento, sino que no se considera que haya sido perjudicada en absoluto. Analizada hermenuticamente, quiere decir: puesto que l no percibi que ella no quera tener sexo, no fue violada. Tuvo sexo. El sexo mismo no puede ser una ofensa. Las mujeres dan su consentimiento al sexo cada da. El sexo hace a la mujer mujer. El sexo es aquello para lo que son las mujeres. Para un anlisis feminista, los hombres establecen las costumbres sexuales ideolgica y comportamentalmente, definen la violacin como imaginan la violacin sexual de la mujer al distinguirla de su imagen de lo que ellos hacen normalmente, y luego son jueces en la mayor parte de las acusaciones de crmenes sexuales. As, la violacin llega a significar el que un hombre extrao (lase Negro), que sabe que una mujer no quiere tener sexo, tiene sexo con ella
38

Esto es al parecer cierto tanto de violadores que pasan desapercibidos como de aquello que son condenados. La muestra de Samuel David Smithyman, compuesta principalmente por los primeros, contena personas que haban respondido a su anuncio, que deca: Es usted un violador? Investigadores entrevistan annimamente por telfono para proteger su identidad. Llame... Presuntamente, quienes optaron por llamar definan sus actos como violaciones, al menos en el momento de responder a la entrevista (The Undetected Rapist [Disertacin de doctorado, Claremont Graduate School, 1978], pp. 54-60, 63-76, 80-90, 97-107).

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a pesar de lo que sabe. Pero los hombres han sido condicionados sistemticamente a no advertir siquiera lo que quieren las mujeres. Es posible que no tengan ni un atisbo de la indiferencia o repulsin de una mujer. Los violadores creen por lo general que a la mujer les fascin.39 Las mujeres, como estrategia de supervivencia, deben ignorar, devaluar o callar sus deseos (particularmente la falta de ellos) para transmitir la impresin de que el hombre obtendr lo que quiere con independencia de lo que ella quiera. Dentro de este contexto, consideremos medir la autenticidad del consentimiento con base en el punto de vista del asaltante particular (o incluso del hombre socialmente razonable, esto es, objetivo). La difundida creencia masculina de que las mujeres inventan las acusaciones de violacin despus de consentir al sexo, tiene sentido en este contexto. Para ellos, las acusaciones son falsas porque, para ellos, los hechos describen sexo. Interpretar tales acontecimientos como violaciones, distorsiona su experiencia. Puesto que rara vez consideran que su experiencia de la realidad sea nada diferente de la realidad misma, slo pueden explicar la versin femenina como algo inventado maliciosamente. Anlogamente, la ansiedad de los hombres acerca de lo fcil que es acusar de violacin y lo difcil que es probar que no ocurri (ampliamente creda a pesar de abrumadora evidencia en contrario), surge porque las acusaciones de violacin expresan algo que los hombres no parecen poder controlar: el significado que tienen para la mujer los encuentros sexuales. Es as como las doctrinas jurdicas, incoherentes o paradjicas como la lgica silogstica, resultan coherentes como ideologa. Por ejemplo, cuando un acusado, equivocada pero sinceramente, cree que la mujer a la que forz sexualmente consinti, puede defenderse con base en esa creencia errada o por no satisfacer los requerimientos mentales de proceder a sabiendas contra la voluntad de la mujer. 40 Un comentador anota, al discutir el problema conceptualmente similar de la revocacin de un consentimiento previo (por ejemplo, sobre el asunto de las condiciones bajo las cuales a las mujeres se les permite controlar el acceso a su sexualidad de una ocasin a la siguiente): Incluso cuando una mujer revoca un consentimiento previo, el ego masculino es tal que, asaltado por una evaluacin exagerada de su potencia sexual, un
39

Probablemente, el grito ms utilizado del violador a la vctima es: Puta... perra... t sabes que lo quieres. Todas lo quieren, y despus, Realmente lo disfrutaste, verdad? (Nancy Gager y Cathleen Schurr, Sexual Assault: Confronting Rape in America [Nueva York: Grosset & Dunlap, 1976], p. 244). Ver Director of Public Prosecutions v. Morgan, 24411 E.R.H.L. 347 (1975); Pappajohn v. The Queen, 11 D.I.R. 3d 1 (1980); People v. Mayberry, 15 Cal. 3d 143, 542 P.2d 1337 (1975).

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hombre puede creer sinceramente que ella contina consintiendo; la resistencia puede ser interpretada equivocadamente como cooperacin entusiasta; las protestas de dolor o de falta de disposicin, como un acicate para hacer el amor de una manera ms sofisticada o ms ardiente; una clara afirmacin de que se detenga, puede ser tomada como referida a un tipo particular de intimidad y no al acto en general41. Esto capta vvidamente tambin la forma como entiende el hombre comn las indicaciones de la mujer de que se muestra reacia bajo todo tipo de circunstancias42. Reconsideremos ahora hasta dnde las percepciones de los hombres deben determinar si se dio una violacin. Desde el punto de vista de quin, y en el inters de quin, existe una ley que permite que la inconsciencia condicionada de una persona refute la experiencia que tiene otra de la violacin? Este aspecto de las leyes contra la violacin refleja la desigualdad sexual de la sociedad no slo al concebir una ofensa conocible desde el punto de vista del violador razonable, sino al recompensar positivamente a los hombres con absoluciones por no comprender el punto de vista de la mujer en los encuentros sexuales. Si la ley llama a esto consentimiento forzado o error de hecho, en cuanto ms se convierta la violacin de la mujer en rutina, ms razonables sern las creencias que equiparan sexualidad y violacin, y ms podrn definirse honestamente las mujeres en trminos de ser folladas. Sera comparativamente sencillo si los problemas jurdicos se limitaran a evitar una falsacin retrospectiva del estado mental del acusado. Ciertamente, hay incentivos para mentir. Pero el problema ms profundo es la presuposicin implcita en la ley contra la violacin de que existi un nico estado de cosas objetivo, que basta con determinar con base en la evidencia, cuando muchas (quizs incluso la mayora) de las violaciones involucran hombres honestos y mujeres violadas. Cuando la realidad est escindida una mujer es violada, pero no por un violador? la ley tiende a concluir que la violacin no ocurri. Tratar de solucionar esto adoptando el criterio de la creencia razonable sin preguntarse, con una base social sustantiva, para quin es razonable la creencia y por qu esto es,

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Richard H. S. Tur, Rape: Reasonableness and Time, Oxford Journal of Legal Studies 3 (Invierno 1981): 432-41, 444. Tur, dentro del contexto de los casos Morgan y Pappajohn, dice que la ley no debe ser tan astuta como para equiparar el pensamiento malvado con el pensamiento deseoso aun cuando errado (p. 437). Segn el anlisis feminista, la violacin no es una trasgresin aislada o individual, sino un acto terrorista dentro de un contexto sistemtico de sujecin de grupo, como un linchamiento. Ver Silke Vogelmann-Sine et al. sex Differences in Feelings Attributed to a Woman in Situations Involving Coercion and Sexual Advances, Journal of Personality 47, No. 3 (Septiembre 1979): 42031, esp. 429-30.

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qu condiciones la hacen razonable es unilateral: del lado de los hombres. Qu es razonable creer para un hombre acerca del deseo de tener sexo de una mujer cuando la heterosexualidad es obligatoria? La subjetividad de quin se convierte en la objetividad de lo que ocurri es un problema de significado social, esto es, ha sido un problema de poltica sexual. Eliminar unilateralmente la violacin de la mujer o disolver las presunciones en la subjetividad de cada una de las partes son alternativas dictadas por los trminos de la divisin objeto/sujeto, respectivamente. Estas son alternativas que slo vuelven sobre la divisin hasta cuando se confronten sus trminos como basados enteramente en el gnero. Habitualmente se supone que ser deseable para los hombres es una de las formas de poder de las mujeres. Esto hace eco a la idea de que el consentimiento es la forma que tienen las mujeres de controlar el acto sexual, diferente pero igual a la iniciativa masculina. Mirmoslo: el hombre inicia, la mujer elige. Incluso el ideal no es mutuo. Aparte de las consecuencias diferentes de negarse, o de la apertura de las opciones originales, este modelo no contempla una situacin en la que la mujer controle estar o no en ella, u opciones que ella define, y, sin embargo, las consecuencias se le atribuyen, como si los sexos comenzaran al alcance de la mano, en un terreno igual, como en la ficcin contractual. A casos ambiguos de consentimiento a menudo se los denomina arquetpicamente como discusiones ganadas a medias en carros parqueados.43 Por qu no perdidas a medias? Por qu no es suficiente la mitad? Por qu es una discusin? Por qu los hombres aun lo quieren, se sienten con derecho a tenerlo, cuando las mujeres no lo hacen? El que la expresin sexual sea siquiera enmarcada como problema del consentimiento de las mujeres, sin examinar estas presuposiciones, es parte integral de la desigualdad de gnero. El llamado poder de la mujer presupone una impotencia ms fundamental.44 III Las normas formales del Estado recapitulan el punto de vista masculino intencional nivel del diseo. En la teora del derecho angloamericana, la moral
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Nota. Forcible and Statutory Rape: An Exploration of the Operation and Objectives of the Consent Standard, Yale Law Journal 62 (1952): 55-56. Un anlisis similar del acoso sexual sugiere que las mujeres detentamos tal poder nicamente mientras nos comportemos de acuerdo con las definiciones masculinas de deseabilidad femenina, esto es, mientras accedamos a la definicin de nuestra sexualidad (y, por lo tanto, de nosotras, como gnero femenino) en trminos masculinos. Tenemos tal poder mientras continuemos siendo impotentes.

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(los juicios de valor) se considera separable y separada de la poltica (competencia por el poder) y ambos como separados de la decisin judicial (interpretacin). La neutralidad, incluyendo la toma de decisiones judiciales desapasionada, impersonal, desinteresada y basada en precedentes, se considera deseable y descriptiva. Los tribunales, foros sin predisposicin entre las partes y sin intereses propios, le reflejan a la sociedad una imagen de s misma con soluciones a sus problemas. El gobierno de las leyes y no de los hombres limita la parcialidad con restricciones escritas y atena la fuerza siguiendo razonablemente las reglas. Este derecho aspira a ser ciencia: a que la generalizacin inmanente subsuma la particularidad emergente, a la prediccin y al control de las regularidades y regulaciones sociales, preferiblemente codificado. Los formulicos tests de la doctrina aspiran al mecanismo, la clasificacin a la taxonoma. Los tribunales intervienen nicamente en disputas apropiadamente tipificadas45, conocen de los conflictos sociales como si estuviesen recolectando datos empricos. Pero las demarcaciones entre la moral y la poltica, la personalidad del juez y la funcin judicial, la mera coercin y el Estado de derecho46, tienden a confluir en la experiencia de la mujer. Relativamente sin rupturas, promueven la dominacin de los hombres como grupo social al privilegiar la forma de poder la perspectiva sobre la vida social que la conciencia feminista revela como socialmente masculina. La separacin de forma y sustancia, proceso y poltica, funcin de teora y prctica, hace eco una y otra vez a cada nivel del rgimen a su norma bsica: la objetividad. Consideremos un ejemplo central. La separacin de lo pblico de lo privado es crucial para la pretensin de objetividad del Estado liberal, as como su inseparabilidad lo es para la pretensin de la mujer a la subordinacin. Legalmente, tiene dimensiones tanto formales como sustantivas. El Estado considera como formal, no sustantiva, la asignacin de los asuntos pblicos a
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Peter Gabel, Reification in Legal Reasoning (New College Law School, San Francisco, 1980, mimeografiado), p. 3. La posicin original de Rawls, por ejemplo, es una versin de mi punto de vista objetivo (John Rawls, A Theory of Justice [Cambridge: Harvard University Press, 1971]). No slo los apologistas del Estado liberal, sino tambin algunos de sus ms agudos crticos, vemos una distincin entre el estado de derecho y la fuerza arbitraria absoluta. E.P. Thompson, Whigs and Hunters: The Origin of the Black Act (Nueva York: Pantheon Books, 1975), pp. 258-69. Douglas Hay argumenta que hacer e imponer ciertos actos como ilegales refuerza la estructura de la subordinacin (Property, Authority and the Criminal Law, en Albions Fatal Tree: Crime and Society in Eighteenth Century England, D. Hay et. al. eds. [Nueva York: Pantheon Books, 1975], pp. 17-31). Michael Freeman (Violence against Women: Does the Legal System Provide Solutions or Itself Constitute the Problem? [Madison: Wisconsin, 1980, mimeografiado], p. 12, N. 161) aplica este argumento al maltrato domstico de la mujer. Aqu lo extiendo a la situacin de la mujer en general, sin sugerir con ello que el anlisis pueda terminar all.

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s mismo para que sean tratados objetivamente, de los asuntos privados a la sociedad civil para que sean tratados subjetivamente. Sustantivamente, lo privado es definido como el derecho a la personalidad inviolable47, garantizado al asegurar autonoma o control sobre las intimidades de la identidad personal48. Es hermtico. Significa aquello a lo que no tenemos acceso, por lo que no hay que responder, y que no est construido por nada diferente de s mismo. La intimidad ocurre en privado; esto presuntamente garantiza la simetra de poder original. Las ofensas surgen al violar la esfera privada, no dentro de ella ni a causa de ella. Privado significa que puede presuponerse el consentimiento a menos que se demuestre lo contrario. Contener una desigualdad sistemtica contradice la idea misma de lo privado. Pero la conciencia feminista ha hecho estallar lo privado. Para las mujeres, la medida de la intimidad ha sido la medida de la opresin. Ver lo personal como poltico significa ver la vida privada como pblica. A este nivel, las mujeres no tienen privacidad que perder o que garantizar. No somos inviolables. Nuestra sexualidad, esto es, nuestra identidad como gnero, no slo no es inviolable, es (y, por ende, somos) nuestra violacin. La privacidad es todo lo que las mujeres como mujeres no se les ha permitido ser o tener; al mismo tiempo, lo privado es todo a lo que se ha equiparado a las mujeres, definido en trminos de la capacidad de tener de los hombres. Confrontar el hecho de que no tenemos privacidad es confrontar nuestra degradacin privada como el orden pblico. Dejar de reconocer este lugar de lo privado en la subordinacin de la mujer al buscar proteccin detrs de un derecho a esta privacidad es, entonces, aislarse de la verificacin colectiva y del apoyo del Estado en el mismo acto49. El lugar mismo (el hogar, el cuerpo), las relaciones (sexuales), las actividades (el acto sexual y la reproduccin) y los sentimientos (intimidad, personalidad) que el feminismo considera fundamentales para el sometimiento de la mujer conforman el ncleo de la doctrina de la privacidad. Pero cuando las mujeres son segregadas en privado, una a la vez, la ley de la privacidad tender a proteger el derecho de los hombres de ser dejados en libertad50 para oprimirnos una a la vez. Una ley de lo privado, en un Estado que refleja una sociedad semejante,
47 48

S.D. Warren y I.D. Brandeis, The Right to Privacy, Harvard Law Review 4 (1890): 193-205. Tom Gerety, Redefining Privacy, Harvard Civil Right-Civil Liberties Law Review 12, No. 2 (Primavera 1977): 236. Harris v. McRae, 448 U.S. 287 (1980), donde se sostiene que retener fondos pblicos para el aborto no viola el derecho federal constitucional a la privacidad, ilustra lo anterior. Ver Zillah Eisenstein, The Radical Future of Liberal Feminism (Nueva York: Longman Inc., 1981), p. 240. Robeson v. Rochester Folding Box Co., 171 NY 538 (1902); Cooley, Torts, seccin 135, 4a ed (Chicago: Callaghan & Co., 1932).

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traducir los valores tradicionales de la esfera privada al derecho individual de la mujer a la privacidad, subordinando las necesidades colectivas de las mujeres a los imperativos de la supremaca masculina51. Mantendr a algunos hombres fuera de las habitaciones de otros hombres. El liberalismo converge con la izquierda en este aspecto de la crtica feminista al poder masculino. Herbert Marcuse habla de filosofas que son polticas en el sentido ms amplio que afectan a la sociedad como un todo, que demostradamente trascienden la esfera de la privacidad52. Esto describe y no describe lo poltico feminista: Las mujeres han tenido y no han tenido a la vez un mundo comn53. El aislamiento en el hogar y la degradacin ntima son compartidos por las mujeres. La esfera privada, que nos confina y nos separa, es, por lo tanto, una esfera poltica, un terreno comn de nuestra desigualdad. En la traduccin femenina, lo privado es una esfera de maltrato, violacin conyugal, y del trabajo explotado de la mujer; de las instituciones sociales fundamentales mediante las cuales se despoja a las mujeres (as como se concede a los hombres) de identidad, autonoma, control y autodeterminacin; y de la actividad primaria a travs de la cual se expresa e impone la supremaca masculina. En lugar de trascender lo privado como predicado de lo poltico, el feminismo lo politiza. Para las mujeres, lo privado necesariamente trasciende a lo privado. Si lo ms privado es tambin lo que ms afecta a la sociedad en su totalidad, la separacin entre lo pblico y lo privado desaparece como slo otra potente ideologa. La incapacidad del marxismo de dar un tratamiento adecuado a la intimidad, por una parte, y al gobierno, por la otra, es la misma incapacidad que hace indistinguible al marxismo del liberalismo en lo referente a asuntos de poltica sexual. Al interpretar otros mbitos del derecho, una teora feminista del Estado revelar que el idealismo del liberalismo y el materialismo de la izquierda han llegado a ser iguales en buena parte para las mujeres. La teora del derecho liberal segn la cual el derecho debera reflejar la sociedad, y la teora jurdica de izquierda, segn la cual lo nico que hace o puede hacer el derecho es

51

Este argumento gan mucho del artculo de Tom Grey, Eros, Civilization and the Burger Court, Law and Contemporary Problems 43, No. 3 (Verano 1980): 83-99. Herbert Marcuse, Repressive Tolerance, en A Critique of Pure Tolerance, Robert Paul Wolff, Barrington Moore, Jr., y Herbert Marcuse, eds. (Boston: Beacon Press, 1965), pp. 81-117, esp. p. 91. Adrienne Rich, Conditions for Work: The Common World of Women, en Working It Out: Twenty-three Women Writers, Artists, Scientists and Scholars Talk about Their Lives and Work, Sara Ruddick y Pamela Daniels, eds. (Nueva York: Pantheon Books, 1977), pp. xiv-xxiv, esp. p. xiv.

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53

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CATHARINE A. MACKINNON

reflejar las relaciones sociales existentes, surgen como dos formas de la epistemologa objetivista. Si la objetividad es la posicin epistemolgica cuyo proceso es la objetivacin sexual de la mujer, su imposicin el paradigma del poder en forma masculina, entonces el Estado parecer ms implacable en imponer el punto de vista masculino cuando ms se aproxima a lograr su ms alto criterio formal de falta de perspectivismo distanciado. Cuando es ms despiadadamente neutral, ser ms masculino; cuando es ms ciego al sexo, ser ms ciego al sexo del criterio que est siendo aplicado. Cuando ms estrechamente se conforme a los precedentes, a los hechos, a la intencin legislativa, ms estrechamente impondr normas sociales masculinas y ms completamente impedir cuestionarse su contenido como algo que depende de un punto de vista. Los derechos abstractos justifican la experiencia masculina del mundo. La idea liberal segn la cual el derecho es el texto de la sociedad, su mente racional, expresa lo anterior en una modalidad normativa; la idea tradicional de la izquierda, segn la cual el Estado, y con l el derecho, es una superestructura o un epifenmeno, expresa lo mismo en una modalidad emprica. Ambos racionalizan el poder masculino al suponer que no existe, que la igualdad entre los sexos (concediendo espacio para correcciones marginales) es la norma bsica de la sociedad y su descripcin fundamental. Slo el feminismo capta hasta qu punto es cierto lo contrario: que el antifeminismo es tan normativo como emprico. Una vez que la masculinidad aparece como una posicin especfica, no slo como la forma de ser de las cosas, sus juicios se revelarn en el proceso y el procedimiento, as como en la adjudicacin y la legislacin, Quizs la objetividad del Estado liberal lo ha hecho aparecer como algo autnomo de la clase. Incluyendo lo burgus en el legalismo liberal, pero ms all de l, est lo masculino de tal legalismo. Con independencia de cun autnomo de la clase pueda parecer el Estado liberal, no es autnomo del sexo. La justicia exigir cambio, no reflexin una nueva teora del derecho, una nueva relacin entre la vida y el derecho.

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FEMINISMO, MARXISMO, MTODO Y ESTADO: HACIA UNA TEORA DEL DERECHO FEMINISTA

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COMENTARIO: UN MANIFIESTO JURDICO FEMINISTA POSMODERNO (VERSIN INCONCLUSA)

MARY JOE FRUG* [*1045] I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Estoy preocupada por el ttulo de este artculo. El posmodernismo puede ser, para algunos lectores, algo pasado de moda. Como un cometa o la torta de anoche, su genio residi en lo sorprendente de su aparicin. Una vez pasado ese momento inicial, no hay mucho valor en lo que qued. Para otros lectores, el posmodernismo puede referirse a un gnero tan elaborado y exigente dentro de la lingstica, el psicoanlisis, la teora literaria y la filosofa que reclamar una afinidad con l invocar acertadamente un diluvio de crticas concernientes a las omisiones, representaciones equivocadas y errores en que un artculo incurrir inevitablemente. El trmino manifiesto puede ser problemtico tambin. El diccionario describe un manifiesto como una declaracin de principios o intenciones, mientras que lo que tengo en mente es una presentacin informal: ms una discusin, digamos, en la cual los principios son algo contradictorios y las intenciones son objetivos formulados sin rigor, matizados por la aceptacin de que quizs no funcionen. MacKinnon, desde luego, lanz al feminismo a la rbita de la teora social al recurrir al marxismo en la presentacin de su cus* El siguiente comentario es una obra inconclusa. La profesora Frug estaba trabajando en este comentario cuando fue asesinada el 4 de abril de 1991. Los editores de Harvard Law Review acordaron que, dadas las circunstancias, la preservacin de la voz de Mary Joe Frug tena ms peso que la estricta adherencia a la poltica editorial tradicional. Por esta razn, no se introdujeron cambios estilsticos ni de organizacin, y las citas de pie de pgina se han extendido, pero no se agregaron ms. Para completar algunas de las ideas que la profesora Frug dej inconclusas, y para continuar la conversacin acerca de la relacin entre feminismo, posmodernismo y reforma legal, los Editores de Harvard Law Review solicitaron breves respuestas a este artculo a las profesoras Barbara Johnson, Ruth Colker y Martha Minow.

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COMENTARIO: UN MANIFIESTO JURDICO FEMINISTA POSMODERNO

tico anlisis1. Referirse a una palabra de uno de los ttulos de las obras de Karl Marx [*1046] representa un reconocimiento del trabajo de MacKinnon, el gesto inconsciente de un imitador; pero no quiero dejarme llevar. Estoy a favor de disrupciones localizadas. Estoy en contra de una teora totalizante. En ocasiones, las iniciales PM que rotulan mis notas me recuerdan problemas femeninos dolores premenstruales y postmenopusicos. Quizs estoy destinada a hacer exactamente lo que prescribe el ttulo de este ensayo; advertir la incomodidad y continuar. Un Principio La doctrina liberal de la igualdad se comprende con frecuencia como un motor de liberacin respecto a reglas especficas de sexo. Esta imagen sugiere la funcin represiva del derecho, una funcin que las feministas han tratado de apropiarse y de explotar creativamente a travs de sus trabajos acadmicos crticos, el litigio y campaas legislativas. Ejemplos de estos esfuerzos incluyen trabajos que buscan fortalecer las leyes contra la violencia domstica, implementar una ordenanza modelo contra la pornografa y extender la doctrina sobre el acoso sexual. La posicin posmoderna que ubica la experiencia humana ineludiblemente dentro del lenguaje, sugiere que las feministas no deberan pasar por alto la funcin constructiva del lenguaje jurdico en tanto frontera crtica para las reformas feministas. Para poner este principio en trminos ms directos, el discurso jurdico debera ser reconocido como un lugar de lucha poltica en torno a las diferencias sexuales. No se trata de proponer que intentemos promover un significado benevolente y fijo de las diferencias sexuales (ver el principio a continuacin). Ms bien, el argumento es que las continuas luchas interpretativas sobre el significado de las diferencias sexuales pueden tener un impacto sobre el poder jurdico patriarcal. Otro Principio En sus versiones ms vulgares y piratas, tanto el feminismo radical como el cultural describen las identidades sexuales masculinas y femeninas como
1

Ver Catharine A. MacKinnon, Feminism, Marxism, Method and the State: An Agenda for Theory, 7 Signs: Journal for Women in Culture and Society 515 (1982) [en lo sucesivo, MacKinnon, Agenda for Theory]; Catharine MacKinnon, Feminism, Marxism, Method and the State: Toward Feminist Jurisprudence 8 Signs: Journal for Women in Culture and Society 635 (1983) [en lo sucesivo, MacKinnon, Toward Feminist Jurisprudence].

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anatmicamente determinadas y psicolgicamente predecibles. Esto no es consistente con el carcter semitico de las diferencias sexuales y con el impacto que tiene la especificidad histrica sobre toda identidad individual. En la jerga posmoderna, este tratamiento de la identidad sexual no es consistente con una comprensin descentrada, polimorfa y contingente del sujeto. Puesto que las diferencias sexuales son semiticas esto es, estn constituidas por sistemas de signos que producimos e interpretamos cada una de nosotras inevitablemente se produce a s misma dentro del sistema de significados de gnero, aun cuando el significado de gnero sea indeterminado o indecidible. El dilema de la diferencia [*1047], que intenta evitar la garanta liberal de igualdad a travs de la neutralidad, es ineludible. Sobre el estilo El estilo es importante en los trabajos posmodernos. El medio es el mensaje, en algunos casos aun cuando ciertamente no en todos. Cuando el estilo es preponderante, est caracterizado por la irona y por juegos de palabras a menudo brillantes y divertidos, inteligentes e irreverentes. Las cosas no son slo lo que parecen. Al argumentar que la retrica jurdica no debera estar dominada por pronombres masculinos o por una imaginera masculina estereotipada, las feministas jurdicas han reconocido la importancia del estilo. Pero el tono posmoderno contrasta agudamente con la gravedad que caracteriza casi universalmente a los trabajos acadmicos feministas. Las circunstancias de la vida de las mujeres son insoportables, escribe Andrea Dworkin. Las feministas tienden a estar de acuerdo con ella2. Este no es exactamente material para la irona y el juego. No subestimo la opresin de la mujer tal como la describe Andrea Dworkin. Aprecio tambin la dificultad que tenemos las mujeres para comunicar nuestra situacin. Informes provenientes de numerosas comisiones estatales prejuicioencargadas de evaluar la influencia del gnero en las cortes, han concluido que uno de los problemas ms importantes de las mujeres en el derechoderecho es su falta de credibilidad. Dworkin expresa este punto de manera ms conmovedora:
Las narraciones de violacin, violencia conyugal, embarazos forzados, carniceras mdicas, asesinatos debidos al sexo, prostitucin forzada, mutilaciones fsicas, abuso psicolgico sdico, y otros lugares comunes de la experiencia femenina que son
2

Andrea Dworkin, Letters from a War Zone 65 (1989).

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COMENTARIO: UN MANIFIESTO JURDICO FEMINISTA POSMODERNO

excavados del pasado u ofrecidos por supervivientes contemporneas deberan dejarnos el corazn roto, la mente angustiada, la conciencia perturbada. Pero no lo hacen. Independientemente de cuntas veces se cuenten estas historias, independientemente de su claridad o elocuencia, amargura o tristeza, sera igual que si hubiesen sido susurradas al viento o escritas en la arena: desaparecen, como si fueran nada. Los narradores y las historias son ignorados o ridiculizados, se los intimida para que vuelvan al silencio o se los destruye, y la experiencia del sufrimiento femenino se sepulta en la invisibilidad y el desdn culturales.3

Aun cuando el tono burln, condescendiente e irnico que caracteriza a menudo al posmodernismo quizs no capte la intensidad y urgencia que motiva con frecuencia los escritos acadmicos jurdicos de las feministas, el estilo posmoderno no me parece manifiestamente algo polticamente incorrecto. De hecho, puede argumentarse que el carcter oposicional de su estilo coincide con el espritu oposicional del feminismo. La irona es, por ejemplo, un mtodo estilstico por el que se reconoce y desafa un significado dominante, de decir algo [*1048] y negarlo simultneamente. El lenguaje figurado invita a las ideas a salirse del argumento lineal de un texto; desafa la unicidad de las interpretaciones dominantes. Lo confieso, yo misma siento pnico escnico respecto al estilo posmoderno. Posiblemente requiera ms arte, ms creatividad e inspiracin de las que tengo. Pero no creo que las activistas jurdicas feministas necesiten adoptar el medio posmoderno para explotar el mensaje posmoderno; el punto que quiero hacer acerca del estilo es sencillamente que no nos exige, estratgicamente, desconocer el posmodernismo como una influencia en nuestro trabajo. II. APLICANDO PRINCIPIOS POSMODERNOS: EL DERECHO Y EL CUERPO FEMENINO Introduccin La mayora de las feministas estn comprometidas con la posicin segn la cual, independientemente de lo naturales y comunes que puedan parecer las diferencias sexuales, las diferencias entre las mujeres y los hombres no estn determinadas biolgicamente; ms bien, son construidas socialmente. Durante las dos ltimas dcadas, esta conviccin ha alimentado muchos esfuerzos para cambiar las maneras como el derecho produce o construye socialmente las diferencias y las jerarquas entre los sexos. Las feministas argumentan, por ejemplo, que cuando las mujeres no estn educadas para el
3

Andrea Dworkin, Right-Wing Women 20 (1983).

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trabajo de los hombres, o cuando son acosadas sexualmente en los trabajos que realizan los hombres, no son naturalmente ms aptas para los trabajos de las mujeres: han sido construidas para ser as. Aunque el derecho no es de ningn modo el nico factor que incide sobre cules trabajos prefieren los hombres y cules las mujeres, qu tan bien se desempea cada uno en estos trabajos, ni la intensidad de su compromiso con el mercado salarial, volver ilegal la discriminacin laboral puede afectar hasta cierto punto lo que las mujeres y los hombres parecen como empleados. Lo que el derecho (al menos en parte) construye, puede ser reconstruido o alterado por los proyectos de reforma legislativa Independientemente de lo trillado que pueda ser el carcter construido de las diferencias sexuales, hay diferencias particulares que parecen bastante profundamente arraigadas en los sexos tanto, de hecho, que debilitan la tesis de la construccin social. Cuando se aplica a diferencias que parecen especialmente consolidadas diferencias tales como la agresin masculina o la compasin femenina, o diferencias relacionadas con los aspectos erticos y reproductivos de la vida de las mujeres, la construccin social aparece como un recuento estereotipado, improbable y poco convincente de la experiencia, una explicacin de las diferencias sexuales que no valora suficientemente la realidad. Esta reaccin no necesariamente incita un regreso a una explicacin natural de las diferencias sexuales, pero s atrofia radicalmente el potencial liberador de [*1049] la tesis de la construccin social. Se reducen las expectativas que uno puede tener respecto de los proyectos de reforma legislativa; el derecho puede ser capaz de mitigar el fuerte impacto de estos rasgos arraigados en la vida de las mujeres, pero el derecho no parece ser responsable de haberlos construido. El tema de la Parte II es el papel del derecho en la produccin de diferencias sexuales que parecen naturales. Uno de mis objetivos es explicar y desafiar el impulso esencializante que ubica ciertas diferencias sexuales fuera de las fronteras de la responsabilidad legal. Otro de mis objetivos es ofrecer un anlisis del papel del derecho en la produccin de la identidad de gnero que fortalezca el potencial liberador de la tesis de la construccin social. He elegido la relacin entre el derecho y el cuerpo femenino como centro principal de este artculo. Estoy convencida de que el derecho est disfrazado ms ingeniosamente pero igualmente implicado en la produccin de rasgos inextricablemente relacionados con el sexo tanto como en aquellos que parecen ms maleables jurdicamente. Puesto que las distinciones anatmicas entre los sexos no slo parecen ser naturales sino fundamentales para la iden229

COMENTARIO: UN MANIFIESTO JURDICO FEMINISTA POSMODERNO

tidad, proponer y describir el papel del derecho en la produccin del significado del cuerpo femenino me parece el tema ms convincente para defender mi caso. En las siguientes secciones, argumentar que las normas jurdicas as como otros mecanismos culturales codifican el cuerpo femenino con significados. El discurso jurdico luego explica y racionaliza estos significados apelando a las diferencias naturales entre los sexos, diferencias que las mismas normas contribuyen a producir. La norma formal de la neutralidad jurdica oculta la manera como participan las normas jurdicas en la construccin de tales significados. La proliferacin de derechos de las mujeres durante las ltimas dos dcadas las ha liberado de algunos de los significados restrictivos de la feminidad. Esta liberacin ha sido resaltada por el surgimiento de diferentes feminismos durante la ltima dcada. Estos feminismos han hecho posible una posicin de oposicin hacia una nica identidad femenina; han demostrado que las mujeres se encuentran en mltiples lugares, dependiendo del tiempo y la ubicacin geogrfica, la raza, edad y preferencia sexual, salud, posicin de clase, religin y otros factores. A pesar de estos importantes cambios, persiste un residuo comn de significado que parece fijado, como por naturaleza, al cuerpo femenino. El derecho participa en la creacin de este significado. Argumentar que pueden sostenerse al menos tres tesis generales acerca de la relacin entre las normas y el discurso jurdicos, y el significado del cuerpo femenino: 1. Las normas jurdicas permiten y, en ocasiones, ordenan la terrorizacin del cuerpo femenino. Esto sucede por una combinacin de disposiciones que protegen inadecuadamente a las mujeres contra el abuso fsico y las animan a buscar refugio contra la inseguridad. Un significado de cuerpo femenino es, entonces, un cuerpo aterrado, un cuerpo que ha aprendido a [*1050] correr, a arrastrarse y a someterse. El discurso jurdico apoya este significado. 2. Las normas jurdicas permiten y, en ocasiones, ordenan la maternalizacin del cuerpo femenino. Esto se da a travs de disposiciones que recompensan a las mujeres por asumir completamente la responsabilidad de los hijos despus del parto y con aquellas que penalizan conductas tales como la sexualidad o el trabajo en el mercado laboral que entren en conflicto con la maternidad. La maternalizacin se da tambin a travs de normas tales como las restricciones al aborto que obligan a las mujeres a convertirse en madres, y a travs de normas de derecho de familia que favorecen a las madres sobre los padres. Otro significado de cuerpo femenino es, en230

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tonces, un cuerpo para la maternidad. El discurso jurdico apoya este significado. 3. Las normas jurdicas permiten y, en ocasiones, ordenan, la sexualizacin del cuerpo femenino. Esto se da a travs de disposiciones que establecen la penalizacin de conductas sexuales individuales, tales como normas contra el sexo comercial (prostitucin) o prcticas del mismo sexo (homosexualidad), y tambin a travs de normas que legitiman y apoyan instituciones tales como la pornografa y las industrias de publicidad y entretenimiento que erotizan el cuerpo femenino. La sexualizacin se da tambin, paradjicamente, en la aplicacin de normas tales como las leyes contra la violacin y el acoso sexual, diseadas para proteger a las mujeres de daos relacionadas con el sexo. Estas normas conceden o niegan proteccin a las mujeres al interrogar su promiscuidad sexual. En cuanto ms disponible sexualmente o deseable parezca ser una mujer, es menos probable que tales normas le ofrezcan proteccin. Otro significado de cuerpo femenino es, entonces, un cuerpo para tener sexo con los hombres, que es deseable y tambin violable, que desea el sexo y la violacin. El discurso jurdico apoya este significado. Estos grupos de normas y discursos jurdicos constituyen un sistema que construye o engendra el cuerpo femenino. Las figuras femeninas postuladas por las normas son naturalizadas dentro del discurso jurdico mediante declaraciones las mujeres son (elija una) dbiles, maternales, atractivas sexualmente y a travs de una legin de estrategias lingsticas que vinculan a las mujeres a imgenes particulares del cuerpo femenino. Al desplegar estas imgenes, el discurso jurdico racionaliza, explica y comunica autoridad a la red de normas sobre el cuerpo femenino. El impacto de este sistema de normas sobre la realidad de las mujeres, a su vez, revierte sobre el discurso, reforzando la verdad de estas imgenes. La reduccin de la confianza en la tesis de que las diferencias sexuales son construidas socialmente, ha tenido un impacto significativo sobre las mujeres en el derecho. Los juristas liberales, por ejemplo, no han querido extender la proteccin de la garanta de igualdad de gnero a las distinciones anatmicas entre cuerpos femeninos y masculinos; estas diferencias parecen ser tan bsicas para la identidad individual que no es necesario que la ley sea responsable de ellas o no debera serlo. Las acadmicas feministas no hemos conseguido superar esta intransigencia, en parte porque nosotras mismas en ocasiones encontramos que algunos rasgos particulares relacionados con el sexo son bastante intransigentes. En efecto, una manera de comprender la fragmenta231

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cin del feminismo jurdico en diferentes escuelas de pensamiento durante la ltima dcada, es por referencia a los rasgos sexuales que no se consideran [*1051] susceptibles de modificacin legal,4 y por las crticas que estos anlisis han provocado dentro de nuestras propias filas.5 La fragmentacin de la crtica feminista se ha debido en parte a que las diferencias sexuales particulares parecen estar fijadas de una forma tan poderosa que las feministas son tan incapaces de resistirse a su naturalizacin como los juristas liberales. Pero las feministas se aferran tambin a diferencias particulares relacionadas con el sexo debido a un deseo estratgico de proteger a la agenda jurdica del sabotaje. Muchas crticas feministas han argumentado que la condicin de las mujeres reales hace que sea demasiado pronto como para ser posfeministas. La tesis de la construccin social es til para las feministas en la medida en que informa y apoya nuestros esfuerzos por mejorar las condiciones de las mujeres en el derecho. Si, o cuando, la tesis de la construccin parece estar a punto de deconstruir la categora bsica de mujer, su utilidad para el feminismo se torna problemtica. Cmo podemos construir una coalicin poltica para mejorar la posicin de las mujeres en el derecho si el sujeto que impulsa nuestros esfuerzos es indeterminado, incoherente o contingente?

Para la focalizacin de las feministas radicales en la dominacin masculina, ver Andrea Dworkin, Pornography: Men Possessing Women, (1989) pp. 14-18, 53-56; Andrea Dworkin, Nota 3, supra, pp. 7887; Catharine MacKinnon, Feminism Unmodified (1987), pp. 40-45, 171-74; Catharine MacKinnon, Agenda for Theory, Nota 1 supra, pp. 530-34; y Catharine MacKinnon, Toward Feminist Jurisprudence, Nota 1 supra, p. 643. Para la focalizacin de las feministas culturales en la tica del cuidado, ver Carol Gilligan, In a Diferente Voice: Psychological Theory and Womens Development (1982), pp. 64-105; y Leslie Bender, A Lawyers Primer on Feminist Theory and Tort, 38 Journal of Legal Education 3, (1988):28-37) (donde se sugiere la incorporacin de la tica de Gilligan a los criterios de cuidado del derecho de la responsabilidad civil extracontractual). Para una crtica con conciencia de raza del feminismo liberal, radical y cultural por desconocer las preocupaciones de las minoras femeninas, ver Kimberle Crenshaw, Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics, 1989 University of Chicago Legal Forum. pp. 139, 140, 152-60; Angel P. Harris, Race and Essentialism in Feminist Legal Theory, Stanford Law Review (1990) pp. 581, 585-86; y Marlee Kline, Race, Racism and Feminist Legal Theory, 12 Harvard Womens Law Journal, (1989) pp. 115, 120-23, 144-50. Para la crtica feminista lesbiana de las presunciones heterosexistas en los feminismos liberal, radical y cultural, ver Audre Lorde, Sister Outsider (1984), pp. 114-23; Adrienne Rich, Compulsory Heterosexuality and Lesbian Existence, en Powers of Desire: The Politics of Sexuality, Ann Snitow, Christine Stansell y Sharon Thompson, eds. (1983), pp. 177, 178-82. Para una crtica feminista con conciencia de clase del sesgo clasista inherente a los feminismos liberal, radical y cultural, ver Kristin Luker, Abortion and the Politics of Motherhood (1984), pp. 192-215.

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Creo que esta preocupacin se basa en una percepcin errada acerca de dnde nos encontramos en la lucha jurdica contra el sexismo. Creo que estamos en peligro de inmovilizarnos polticamente por un sistema para la produccin de lo que significa el sexo que hace que las diferencias sexuales particulares parezcan naturales. Si mi evaluacin es correcta, entonces la descripcin de los mecanismos de tal sistema es algo que potencialmente nos fortalece en lugar de despojarnos de poder; puede revelar oportunidades para oponernos al papel jurdico de producir una asimetra radical entre los sexos. Creo tambin que esta preocupacin se basa en una percepcin errada acerca del impacto de la deconstruccin. Los escpticos tienden a creer, en mi opinin, que la deconstruccin jurdica de mujer en uno o en varios artculos escritos, por ejemplo, durante la prxima dcada implicar la destruccin inmediata [*1052] de las mujeres como sujetos identificables afectados por los proyectos de reforma legislativa. A pesar del sano e interesado respeto que tengo por la influencia de los estudios jurdicos y por el papel del derecho como un importante factor cultural (entre muchos otros) que contribuye a la produccin de la feminidad, creo que el trmino mujeres no podr ser eliminado de nuestro lxico con mucha rapidez. El problema al que se refiere este artculo no es el de si existen las diferencias sexuales s existen ni cmo trascenderlas no podemos hacerlo sino el carcter de su tratamiento en el derecho. Sexualizacin, terrorizacin y maternalizacin: el caso de la prostitucin Puesto que la mayora de las leyes contra la prostitucin son neutrales respecto al gnero, permtaseme explicar, antes de continuar, cmo puedo argumentar que tienen un impacto particular sobre el significado del cuerpo femenino. Al igual que otras normas que regulan la conducta sexual, las normas contra la prostitucin sexualizan tanto los cuerpos masculinos como los femeninos; indican que el sexo a diferencia de, por ejemplo, rer, estornudar o hacer contacto visual est regulado legalmente. Con independencia de si se es hombre o mujer, los placeres y la virtud del sexo son producidos, al menos en parte, por normas legales6. El prejuicio de gnero de este sistema de significados que describo a continuacin se da, sencillamente, porque la mayora de los trabajadores sexuales son mujeres. As, si bien las normas en contra de la prostitucin podran, en teora, generar significados paralelos para
6

Cf. Louis Althusser, Lenin, Philosophy and Other Essays (traduccin al ingls de Ben Brewster, 1971), (donde demuestra el papel de la ideologa y de las estructuras sociales en la formacin de la personalidad); Michel Foucault, The History of Sexuality (traduccin de Robert Hurley, 1978), pp. 6-7 (donde discute la relacin poder-sexo en trminos de afirmacin).

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los cuerpos masculino y femenino, en la prctica no es as. Al menos no es as ahora. La definicin legal de la prostitucin como la venta ilcita de sexo se da en leyes que declaran ilegales prcticas sexuales comerciales especficas, y en el derecho civil, tal como en casos de contratos que sostienen que acuerdos para la venta de servicios sexuales no son legalmente de obligatorio cumplimiento. Al caracterizar ciertas prcticas sexuales como ilegales, estas normas sexualizan el cuerpo femenino. Invitan a una interrogacin sexual de todo cuerpo femenino: est a favor o en contra de la prostitucin? Esta sexualizacin del cuerpo femenino explica la experiencia de muchas mujeres: la preocupacin insistente de que este traje, esta pose, este gesto puedan enviar una seal equivocada el temor de parecer una prostituta. Hablar, caminar, vestirse de manera sexualmente atractiva es sexualmente atractivo, al menos en parte, porque son los signos dicientes de una trabajadora sexual ejerciendo su oficio. Esta sexualizacin explica tambin la sombra que sienten muchas mujeres cuando tienen sexo por razones no romnticas para consolarse, para evitar [*1053] una confrontacin domstica, o para conseguir un favor el temor de actuar como una prostituta7. Esta lectura de la relacin entre las normas contra la prostitucin y el cuerpo femenino se alinea con la descripcin radical feminista de la relacin entre la prostitucin y la subjetividad femenina, pero es un poco diferente de ella. El artculo publicado por Catharine MacKinnon en Signs en 1982 describe la relacin de esta manera:
Las investigaciones [feministas] revelan... [que] la prostitucin no es primordialmente [un] abuso de fuerza fsica, violencia, autoridad o economa. [Es] un abuso de sexo. No necesariamente depende, ni lo hace, para su carcter coercitivo de formas de imposicin diferentes de las sexuales... ...
7

Incluso las trabajadoras sexuales que estn en la vida se sienten interrogadas por el interrogante sobre la sexualizacin; ellas tambin luchan contra actuar como prostitutas. Consideremos, por ejemplo, la descripcin que ofrece una trabajadora sexual de la incomodidad que experiment porque respondi sexualmente a su cliente durante un acto de prostitucin. Su orgasmo en estas circunstancias rompi una distincin que ella buscaba mantener entre su trabajo y el placer sexual que obtena de su actividad sexual no relacionada con su trabajo. Ver Judy Edelstein, In the Massage Parlor. en Sex Work: Writings by Women in the Sex Industry, Frederique Delacoste y Priscilla Alexander, eds., 1987), pp. 62-63. [En lo sucesivo Sex Work]. Consideremos tambin los muchos recuentos de trabajadoras sexuales que se sienten degradadas o enojadas por su trabajo; se trata de una experiencia de divisin sexual, el temor de que, en su trabajo como prostitutas, estn actuando como prostitutas. Ver, por ejemplo, Jean Johnston, Speaking in Tongues, en Sex Work, p. 70; Sharon Kaiser, Coming Out of Denial, en Sex Work, pp. 104-105; Rosie Summers, Prostitution, en Sex Work, pp. 113, 114-15.

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... Si las mujeres se definen socialmente de tal manera que la sexualidad femenina no puede ser vivida, hablada, sentida y ni siquiera experimentada somticamente aparte de su definicin impuesta, de manera que es slo su propia carencia, entonces no existe una mujer como tal, slo hay encarnaciones ambulantes de las necesidades proyectadas de los hombres8. La descripcin que ofrece McKinnon del impacto de la prostitucin sobre las mujeres sugiere que la experiencia sexual de las mujeres puede ser, como el trabajo sexual, la experiencia de tener sexo nicamente por orden de otro y para el placer de otro. Esta es una interpretacin ms extrema del cuerpo femenino sexualizado que la ma, y no es una interpretacin compartida por todas las mujeres.
El punto de vista feminista? Bien, quisiera sealar que desconocen una serie de cosas porque, saben, es posible que me vista como la tpica tonta, lo que sea, pero estoy a cargo. Estoy a cargo de mis fantasas. Me pongo en estas situaciones con los hombres, saben... No estoy a cargo de mi vida?9

Aun cuando creo lo que sostiene Madonna acerca de s misma, es probable que haya una serie de personas que no lo hacen. Posiblemente dirn que cualquiera que luzca tanto como una trabajadora sexual como ella no puede estar a cargo de s misma; es exactamente un ejemplo de lo que quiere decir MacKinnon [*1054] con una encarnacin ambulante de las necesidades proyectadas de los hombres10. Sin adentrarnos ms all en la industria artesanal de la interpretacin de Madonna, parece indiscutible que su versin del cuerpo sexualizado femenino es radicalmente ms autnoma e interesada que la interpretacin de MacKinnon, y muchsimo menos preocupada y doble que la ma. Puesto que las diferencias sexuales son semiticas porque el cuerpo femenino es producido e interpretado a travs de un sistema de signos todas estas tres interpretaciones del cuerpo femenino sexualizado pueden ser correctas. La verdad de cualquier significado en particular producido y sustentado por la reglamentacin legal de la prostitucin puede tener mltiples significados. Ms an, el significado del cuerpo femenino sexualizado para una mujer individual se ve afectado tambin por otras imgenes femeninas diferentes de las producidas por la reglamentacin legal.

8 9 10

MacKinnon, Agenda for Theory, Nota 1 supra, pp. 533-34. Nightline: Entrevista con Madonna (Transmisin de ABC Televisin, 3 de diciembre de 1990). MacKinnon, Agenda for Theory, Nota 1 supra, p. 534.

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Las normas contra la prostitucin aterrorizan el cuerpo femenino. La reglamentacin de la prostitucin no slo se lleva a cabo a travs de normas que reprimen o prohben expresamente la comercializacin del sexo. Las normas contra la prostitucin se dan tambin a travs de una red de prcticas culturales que ponen en peligro la vida de las trabajadoras sexuales y hacen aterrador su trabajo. Estas prcticas incluyen el carcter aleatorio, degradante, y en ocasiones, brutal de la imposicin de las leyes contra la prostitucin. Incluyen tambin la relacin simbitica entre la industria de las drogas ilcitas y el trabajo sexual, el uso de prostitutas en la produccin de ciertas formas de pornografa, la aceptacin de los hoteles para el trabajo sexual, la inadecuada proteccin policial para los crmenes contra las trabajadoras sexuales, y un prejuicio no regulado contra las prostitutas y sus hijos en los sistemas de vivienda, educacin y salud, as como en el derecho de familia. Las normas legales apoyan y facilitan estas prcticas. La terrorizacin legal de las prostitutas obliga a muchas trabajadoras sexuales a depender de proxenetas para su proteccin y seguridad, un arreglo que, en la mayora de los casos, es tambin aterrador. Los proxenetas controlan cundo trabajan las trabajadoras sexuales, qu tipo de sexo tienen por dinero y cunto ganan por hacerlo; a menudo utilizan la seduccin sexual y el maltrato fsico para administrar a las mujeres que trabajan para ellos. La terrorizacin de las trabajadoras sexuales afecta a mujeres que no lo son al animarlas a hacer todo lo posible para evitar que se les pregunte si estn a favor del sexo ilegal. En efecto, el matrimonio puede funcionar como uno de estos mecanismos de evasin en la medida en que, convencionalmente, indica que una mujer ha optado por el sexo legal y no por el ilegal. Podra argumentarse que el cuerpo femenino aterrorizado no es muy diferente del cuerpo femenino sexualizado. Ambas experiencias de la feminidad con frecuencia algunos diran que siempre implican ser dominadas por un hombre. Con independencia de si una mujer es aterrorizada o sexualizada, hay incentivos sociales para reducir la dureza de su posicin, [*1055], bien sea casndose o unindose a un proxeneta. En ambos casos, por lo general, se convierte en una persona dependiente emocional, econmica y fsicamente de un hombre y est subordinada a l. Si los cuerpos femeninos aterrorizados y sexualizados pueden unirse y reducirse a un cuerpo femenino dominado, entonces la pretensin de Madonna de estar a cargo, como las de muchas mujeres que sostienen experimentar placer sexual o autonoma en sus relaciones con hombres, son sospechosas quizs sea, incluso, el producto de una falsa conciencia. Pero quisiera argumentar que 236

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el cuerpo femenino dominado no capta plenamente el impacto de las normas contra la prostitucin sobre las mujeres. Y esto se debe a que estas normas tambin maternalizan el cuerpo femenino, en virtud de la interrelacin entre las normas contra la prostitucin y las normas legales que animan a las mujeres a tener y a criar hijos. El cuerpo femenino maternalizado triangula la relacin entre el derecho y los significados del cuerpo femenino. Propone a las mujeres una eleccin de roles. La maternalizacin del cuerpo femenino puede explicarse a travs del funcionamiento del primer y del segundo principio posmodernos. Esto es, dado que construimos nuestras identidades en el lenguaje y dado que el significado del lenguaje es contextual y contingente, la relacin entre las normas contra la prostitucin y el significado del cuerpo femenino se ve afectada tambin por otras normas legales y su relacin con el cuerpo femenino. Las normas legales que criminalizan la prostitucin se ubican dentro de un sistema jurdico en el que otras normas jurdicas legalizan el sexo normas, por ejemplo, que establecen el matrimonio como el lugar legal del sexo y que vinculan el sexo conyugal a la reproduccin, al legitimar, por ejemplo, a los nios nacidos dentro del matrimonio. Como resultado de esta coyuntura, las leyes contra la prostitucin maternalizan el cuerpo femenino. No slo interrogan a las mujeres con la pregunta de si estn a favor o en contra de la prostitucin; tambin suscitan la pregunta de si una mujer est a favor del sexo ilegal o del sexo legal, maternalizado. El sistema jurdico sostiene una lnea oscilante entre las trabajadoras sexuales y otras mujeres. Las leyes en contra de la prostitucin se implementan de manera errtica; clientes vidos y servicios hoteleros complacientes colaboran en los crmenes que cometen las prostitutas con relativa impunidad, y la devaluacin jurdica, sistmica, del trabajo femenino hace en ocasiones que la prostitucin sea ms lucrativa para las mujeres que el trabajo asalariado legtimo. Las normas contra la prostitucin preservan formalmente la distincin entre actividades sexuales legales e ilegales. Al impedir que la lnea entre trabajadoras sexuales y madres desaparezca del todo, las leyes contra la prostitucin refuerzan el cuerpo femenino maternalizado, apoyado ms directamente por otras normas jurdicas. El discurso jurdico de las leyes contra la prostitucin despliega explcitamente la imagen de la feminidad maternalizada para contrastar a las trabajadoras sexuales con mujeres que no lo son. Esto puede observarse en los casos de difamacin que involucran mujeres errneamente identificadas o descritas como prostitutas. Al autorizar indemnizaciones para tales mujeres, los tribunales, 237

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por lo general, apelan a la imaginera maternal para describir a la mujer que ha sido [*1056] errneamente descrita; justifican sus sentencias contrastando las imgenes de dos cuerpos femeninos, la virgen y la prostituta la madona y la chica atractiva y tonta. El discurso de estas sentencias maternaliza el cuerpo femenino11. El cuerpo femenino maternalizado es responsable por sus hijos. El bambino de la madonna la pone a cargo. La conjuncin y desplazamiento de estos significados alternativos del cuerpo femenino se racionalizan en el discurso jurdico, donde se presentan como naturales, pero tambin como necesarios, por razones asociadas con el liberalismo. El caso en Massachussets de una demanda por violacin12 y la controversia feminista respecto a la descriminalizacin de la prostitucin ofrecen dos ejemplos de ello. Poco despus de las tres de una maana de diciembre en Malden Square, una patrulla de polica ingres a un parqueadero donde los oficiales de polica haban escuchado gritos. Al ver las luces de un auto que se aproximaba, escribi el juez Liacos de la Corte Suprema Judicial, una mujer desnuda y con sangre en la boca, salt del auto del acusado y corri hacia [la patrulla de polica] gritando y agitando los brazos.13 Sostuvo que haba sido violada, y que el acusado la haba obligado a tener sexo oral y relaciones sexuales con l dos veces. Despus de que el acusado fue condenado por cargos de violacin y por cometer un acto antinatural y lascivo, apel. Sostuvo que se le haba negado ilcitamente la oportunidad de informar al jurado que la persona demandante haba sido acusada dos veces de prostitucin. Argument que las acusaciones de violacin, que l negaba, pudieron haber sido motivadas por el deseo de evitar demandas adicionales14. La corte de primera instancia le haba prohibido al acusado mencionar los arrestos de la demandante al jurado, porque la ley de proteccin contra la violacin de Massachussets15, una norma que prohbe admitir evidencia sobre
11

Ver, por ejemplo, Veazy vs. Balir, 86 Ga. App. (1952), pp. 721, 726 (donde se sostiene que existi una causa de demanda cuando el acusado afirm que la demandante, una pura y casta dama de carcter intachable, era una prostituta pblica); Mullins vs. Mutter, 151 S.W. 2d (Ken. 1941), pp. 1047, 1048, 1051 (sustentando una cuantiosa sentencia por calumnia cuando el acusado llam a la demandante maldita prostituta). En Mullins, el tribunal seal que: En este caso, la demandante es una nia hurfana que tiene en la medida en que sus antecedentes lo revelan... una buena reputacin. Hasta el momento no se haba levantado ni una sospecha acerca de su castidad. Pero, unas acusaciones tan enfticamente repetidas por el acusado, estaban calculadas para dejar una cicatriz en su reputacin que podra seguirla hasta la tumba. d, p. 1051. Ver Commonwealth vs. Joyce 415 N.E. 2d 181 (Mass. 1981). Id., p. 183. Id., p. 184. Ver Mass. Gen. L., captulo 233, 21B (1991).

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la reputacin o datos especficos sobre la conducta sexual de la vctima en juicios por violacin. El propsito de esta norma es animar a las vctimas a reportar las violaciones, eliminar el acoso de la vctima durante el proceso, y apoyar la presuposicin de que la evidencia sobre la reputacin de la vctima slo marginalmente demuestra [*1057]consentimiento, si lo hace16. Argumentando que el derecho de un acusado a alegar prejuicio puede ser el ltimo refugio de un acusado inocente, la Corte Suprema Judicial levant la proteccin17.
Queremos enfatizar que no nos apartamos de la tesis sostenida hace largo tiempo de que la prostitucin no es pertinente para la credibilidad... Tampoco nos apartamos de la poltica de la ley que considera a la prostitucin o a la ausencia de castidad como inadmisible respecto al problema del consentimiento. Si tales hechos fueren, sin embargo, pertinentes para mostrar prejuicio o motivo para mentir, la regla general de exclusin de evidencia debe sustituirse por el derecho constitucional a un interrogatorio de parte efectivo18.

Esta interpretacin de la ley de proteccin contra la violacin, ampliamente aplicada, le niega la presuncin de inocencia a las trabajadoras sexuales que se atreven a quejarse de violencia sexual. Puesto que la prostitucin es ilegal, esta sentencia a la vez aterroriza, sexualiza y desmaternaliza a las trabajadoras sexuales. Este triple golpe se realiza a travs de la apelacin a la equidad:
El acusado tiene derecho a presentar su propia teora del encuentro al jurado... La relevancia del testimonio depende de si tiene una tendencia racional a probar un asunto en el caso. ... Segn la teora del acusado, l y la demandante, quienes no se conocan antes, se encontraban en un auto en un parqueadero vaco tarde en la noche. Dado que se haban ejecutado actos sexuales, ambos estaban desnudos. Un auto de polica se aproximaba. El acusado intent mostrar que la demandante, habiendo sido encontrada en una situacin similar en dos ocasiones anteriores, haba sido arrestada en ambas, acusada de prostitucin. No podemos afirmar que esta evidencia no tenga una tendencia racional a probar que la demandante tena motivos para acusar falsamente de violacin al acusado por el deseo de evitar ser procesada19.

Parece perfectamente razonable. Justo. Si un hombre no puede explicar las razones de una mujer para describir errneamente una situacin, la sangre en la boca podra comprometer su credibilidad.

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Joyce, 415 N.E.2d, p. 186. d., p. 186. d., p. 187 (citas omitidas). d., (citas omitidas).

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Puede parecer obvio, a esta altura, que descriminalizar la prostitucin sera una estrategia apropiada para las feministas que se dedican al activismo jurdico y se preocupan por la seguridad fsica de las trabajadoras sexuales. No obstante, aun cuando las feministas que he ledo estn de acuerdo con descriminalizar la prostitucin, no hay acuerdo sobre cmo debera hacerse. Los argumentos ofrecidos en esta controversia son otro ejemplo de cmo el discurso jurdico reproduce y est implicado en las interpretaciones del cuerpo femenino producidas por las normas jurdicas. Debera la reforma de la ley contra la prostitucin restringirse a revocar las normas que penalizan la venta de sexo, o deberan impugnarse tambin otras estructuras jurdicamente sustentadas [*1058] que crean, apoyan y degradan el trabajo sexual? Las feministas que estn a favor de la legalizacin esta es la posicin posmoderna argumentan que, a diferencia de una campaa estrechamente definida contra la penalizacin de la prostitucin, la legalizacin puede mejorar significativamente la vida de las trabajadoras sexuales. La legalizacin, por ejemplo, podra extender los beneficios del seguro de desempleo a las trabajadoras sexuales; podra permitirles participar en el sistema de seguridad social; podra prohibir el proxenetismo; podra autorizar la publicidad para sus negocios. Las feministas que se oponen a la legalizacin esta es la posicin radical contemplan un proyecto de despenalizacin que desarrolle estrategias para impedir a las mujeres participar en el trabajo sexual, en lugar de estrategias que hagan de la prostitucin una lnea de trabajo ms fcil. Las feministas radicales, como Kathleen Barry, simpatizan con las dificultades que experimentan las trabajadoras sexuales20. Pero su conviccin de que las mujeres son definidas como mujeres por su subordinacin sexual a los hombres las lleva a argumentar que las trabajadoras sexuales son especialmente vctimas del patriarcado, y que deben ser sacadas de su condicin y no apoyadas en su trabajo. Estos argumentos en contra de la legitimacin se formulan en el lenguaje del cuerpo femenino aterrorizado. No todas las feministas jurdicas creen que las prostitutas estn aterrorizadas todo el tiempo. Algunas feministas llamar a este grupo las feministas liberales creen que al menos algunas trabajadoras sexuales, ocasionalmente, ejercen una autonoma sexual. Pero estas feministas no estn a favor de asimilar el trabajo sexual al mercado salarial. Se oponen a la legalizacin porque estn en contra del tipo de autonoma sexual que sustentara
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Ver Kathleen Barry, Female Sexual Slavery (1979), pp. 226-37.

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la legalizacin21. Esto es, aun cuando apoyan el derecho de las mujeres a realizar un trabajo sexual incluso a costa de reforzar la dominacin masculina se oponen a la mercantilizacin de la sexualidad femenina. Las propias trabajadoras sexuales que inspiran la posicin posmoderna tal como la desarrollo en el presente artculo desean apoyo legal para un tipo de sexo separado de su funcin reproductiva y del romance, el afecto y las relaciones a largo plazo22. Dado que la autonoma sexual legal convencionalmente se extiende a las mujeres nicamente a travs de aquellas normas que ubican la sexualidad en el matrimonio, [*1059] o de aquellas normas que conceden a las mujeres autonoma de decisin en lo que respecta a asuntos de reproduccin, los argumentos a favor de reformas legislativas que legalicen el trabajo sexual entran en conflicto con el lenguaje del cuerpo femenino maternalizado. Los argumentos que ofrecen las trabajadoras sexuales para asimilar su trabajo al mercado salarial apelan a una feminidad sexualizada que es algo diferente de una opcin entre el sexo penalizado o maternalizado, o a una opcin entre el sexo aterrorizado y maternalizado. Apelar a una imagen nueva del cuerpo femenino se basa en una reorganizacin de las tres imgenes de la feminidad que he descrito antes; surge dentro del juego de estas tres imgenes. Su originalidad sugiere, en mi opinin, una oposicin a las imgenes dominantes. Es significativo el que las trabajadoras sexuales hayan encontrado una voz diferente de la sexualidad femenina a travs del proceso de organizacin poltica, a travs de sus esfuerzos por asumir una posicin en contra de sus condiciones de vida y para cambiarlas. Para m, la promesa del feminismo legal posmoderno reside en la conjuncin de la poltica feminista y la genealoga del cuerpo femenino en el derecho. Es en tal conjuncin que podemos, simultneamente, desplegar lo que las mujeres reales tienen en comn, en sus circunstancias materiales, histricamente situadas y, al mismo tiempo, oponer21

Ver Margaret J. Radin, Market-Inalienability, 100 Harvard Law Review (1987), pp. 1849, 1921-25 (a favor de una despenalizacin limitada de la prostitucin, al menos a corto plazo). Pero ver Jody Freeman, The Feminist Debate Over Prostitution Reform: Prostitutes Rights Groups, Radical Feminists and the (Im)possibility of Consent, 5 Berkeley Womens Law Journal (1989-1990), pp. 75, 107-108 (donde argumenta que el mejor enfoque a corto plazo a la reforma implica eliminar a la prostitucin del mbito penal y, al mismo tiempo, adoptar medidas afirmativas para destruir las condiciones que crean el consumo y llevan a las mujeres a dedicarse a este negocio). No todas las trabajadoras sexuales buscan legalizar y despenalizar su trabajo, pero muchas lo hacen. Ver, por ejemplo, Gail Pheterson, A Vindication of the Rights of Whores (1989), pp. 33-34; Draft Statements from the 2nd World Whores Congress (1986), en Sex WorkNota 7 supra, pp. 307; International Committee for Prostitutes Rights World Charter, en Sex WorkNota 7 supra, pp. 305.

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nos a los significados convencionales de mujer que sustentan la condicin subordinada de la vida de las mujeres. No creo que la exigencia de legalizacin propuesta por las trabajadoras sexuales constituya la voz jurdica feminista posmoderna. Tampoco estoy segura de apoyar su posicin sobre la legalizacin. Pero creo que el anlisis que he ofrecido de la controversia sobre la despenalizacin de la prostitucin en la que ellas participan ilustra cmo puede el feminismo jurdico posmoderno buscar y reclamar diferentes voces, voces que desafiarn el poder de los significados congelados del cuerpo femenino permitidos y sustentados por las normas y el discurso jurdico. La maternalizacin del cuer po femenino: familia y trabajo Hay una serie de normas jurdicas para obligar o animar a las mujeres a tener hijos y a asumir responsabilidades desproporcionadamente mayores a las de los hombres en la crianza de los nios. De estas normas, aquellas que regulan la reproduccin biolgica o la estructura de la familia se comprometen explcitamente con estas funciones; las normas reguladoras del mercado salarial o sus subsidios maternalizan el cuerpo femenino de una manera ms indirecta. Las normas que prohben, restringen u obstaculizan el acceso al aborto, y las normas que prohben o impiden el uso o la distribucin de instrumentos para el control de la natalidad, les impiden a las mujeres evitar tener hijos indeseados23. Estas normas tienen el efecto de convertir a algunas mujeres en madres contra su [*1601] voluntad. De esta manera, estas normas consagran el cuerpo femenino al servicio de la maternidad. Las normas relativas a la proteccin fetal24, las decisiones judiciales que obligan a las mujeres a someterse a cesreas indeseadas, y las normas que facilitan la esterilizacin involuntaria en algunas circunstancias, exigen conductas de mujeres embarazadas o frtiles que ellas mismas no desean o que no
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Puesto que las mujeres adolescentes estn sujetas todava a restricciones para obtener anticonceptivos, a pesar de Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. (1972) p. 438, estas normas no son obsoletas. Se han presentado al menos 50 demandas contra mujeres por abuso fetal al dar a luz a bebs expuestos a la droga. Ver Dorothy E. Roberts, The Future of Reproductive Choice for Poor Women and Women of Color, 12 Womens Rights Law Rep. (1990), pp. 59, 64, Nota 40. Algunos estados han extendido la definicin de negligencia respecto a nios para incluir bebs que nacen adictos a cierta clase de drogas. Ver Fla. Stat. Ann. 415.503(9)(a)(2) (West Supp. 1991); Mass. Gen. L.. captulo 119, 51 (1991). Hay mujeres que han sido acusadas tambin de homicidio vehicular por la muerte de sus fetos. Ver State v. McCall, 458 So. 2d 875, 877 (Florida Court of Appeals 1984) (cargo desestimado).

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elegiran por s mismas. Normas como stas restringen la libertad de algunas mujeres para regular el embarazo y proteger el parto. De esta manera, maternalizan el cuerpo femenino. Una vez que la mujer ha dado a luz, las normas jurdicas relativas a la custodia de menores y a disputas sobre alimentos obligan o animan a las mujeres a cuidar de los nios ms de lo que lo hacen los hombres. Normas sexualmente especficas, slo recientemente derogadas por las garantas de igualdad federales y estatales solan desempear esta funcin de manera bastante directa. De acuerdo con la reglamentacin de preferencia maternal, por ejemplo, se presupona explcitamente que las mujeres eran mejores progenitores que los hombres; un hombre slo poda quitarle la custodia de sus hijos a su madre si poda demostrar que era incapaz. Esta norma no slo asignaba desproporcionadamente ms responsabilidades en el cuidado de los hijos a las mujeres en disputas legales formales: indicaba tambin a hombres y mujeres que adoptaban decisiones privadas respecto a responsabilidades paternales que el sistema legal esperaba que las mujeres las asumieran en mayor medida y mejor que los hombres. Dos formas de disposiciones sobre cuotas alimentarias para los hijos, de un pasado no tan distante, aseguraban tambin que las mujeres eran ms susceptibles que los hombres de convertirse en quienes primariamente se ocupan de los hijos. Bajo las normas civiles y penales sobre alimentos, los estados imponan formalmente obligaciones de alimentos exclusiva o primordialmente a los padres y, de acuerdo con las normas federales y estatales de seguridad social, las madres viudas o solteras (pero no los padres) tenan derecho a recibir ayuda para su sostenimiento del gobierno. Ambas disposiciones sobre alimentos liberaban a las mujeres para que abandonaran o subordinaran el trabajo en el mercado asalariado para cuidar de los nios. A pesar de que la mayora de las disposiciones sexualmente especficas han sido formalmente eliminadas de las normas relativas a la custodia y a los alimentos, el sistema normativo neutralizado no ha reducido significativamente el prejuicio de gnero en las sentencias sobre custodia y alimentos; los jueces todava imponen o aprueban esquemas de custodia de menores y de alimentos en los que las mujeres asumen mayores responsabilidades por el cuidado de los nios que los hombres. Luego, la administracin del derecho de familia est implicada en ayudar o hacer que las mujeres sean madres para sus hijos. El derecho contina indicando a las mujeres y [*1061 a los hombres que adoptan decisiones privadas cul de los padres debe ocuparse ms del cuidado de los 243

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nios. Las madres reciben ms apoyo legal para realizar este trabajo que los hombres. Ms an, no todas las disposiciones sexualmente especficas que afectan el papel de las mujeres respecto al cuidado de los nios han sido eliminadas del derecho de familia. Las normas procesales y sustantivas que sobre custodia y alimentos de menores nacidos de padres no casados suponen especficamente que las madres solteras son (o deben ser) las progenitoras primarias de estos nios. As mismo, las normas que estn siendo desarrolladas para resolver disputas sobre contratos de alquiler de vientres o sobre custodia de nios concebidos con asistencia tcnica, incluyen la presuncin de que las madres biolgicas tienen un mayor derecho (o responsabilidad) a la custodia que los padres biolgicos. Histricamente, entonces, pero tambin actualmente, las normas sobre la custodia de los hijos y sobre alimentos, y las prcticas de su aplicacin, asignan ms a las mujeres que a los hombres la responsabilidad cotidiana del cuidado de los nios y hacen cumplir las disposiciones sobre alimentos de manera que propicia una asignacin similar del cuidado de los hijos. De esta manera, el derecho de familia maternaliza el cuerpo femenino. Las normas jurdicas que regulan el mercado salarial obligan o animan a las mujeres a tener hijos y a cuidar de ellos de maneras ms indirectas que las normas antes descritas. No obstante, dado que las normas del mercado salarial subvaloran el trabajo realizado por las mujeres en este mercado, las mujeres tienen mucho menos que perder que los hombres si abandonan, interrumpen o modifican su trabajo en el mercado asalariado a causa de estar embarazadas o dedicarse al cuidado de los hijos. Las normas jurdicas que apoyan la posicin subordinada de la mujer en el mercado laboral, entonces, apoyan tambin (animan u obligan) a las mujeres a asumir responsabilidades maternales. Si las normas contra la discriminacin laboral impidieran realmente a los empleadores tratar mal a las mujeres en trminos de sus condiciones de trabajo, el impacto del mercado salarial sobre la maternalizacin del cuerpo femenino se vera bastante atenuado; podra incluso ser eliminado. En cierta medida, desde luego, la promulgacin de normas contra la discriminacin laboral ha mejorado las oportunidades de trabajo asalariado de las mujeres. Sin embargo, la brecha de gnero contina existiendo en el mercado laboral, en parte debido a los vacos u omisiones de las normas contra la discriminacin, en parte por la manera como han sido interpretadas tales normas, y en parte por los recursos limitados asignados a vigilar el cumplimiento de las leyes contra la 244

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discriminacin. Por consiguiente, las normas jurdicas que apoyan la subvaloracin de las mujeres en el mercado laboral y las normas contra la discriminacin que no hacen lo suficiente para reducir esta situacin, apoyan la maternalizacin del cuerpo femenino. A continuacin presento varios ejemplo de normas del mercado laboral que tienen este efecto sobre las mujeres: 1. Aun cuando hombres y mujeres se segregan ocupacionalmente en trabajos que son ocupados desproporcionadamente por un sexo o el otro, y aun cuando los trabajos de mujeres son menos bien remunerados que los trabajos de hombres, las normas jurdicas validan este sistema desigual de remuneracin. Se ha argumentado ampliamente [*1062], por ejemplo, que una parte sustancial de la disparidad de salarios entre categoras laborales segregadas por sexo podra ser eliminada al exigir a los empleadores que paguen salarios de acuerdo con el valor comparable de los empleos. En la mayora de los casos, los tribunales se han rehusado a sostener que la ley en contra de la discriminacin laboral obliga a los empleadores a ajustar los salarios segn este criterio25. 2. En la mayora de los casos, las normas contra riesgos en el lugar de trabajo que excluyen a las mujeres embarazadas o frtiles han sido sostenidas26, a pesar de Johnson Controls en contrario27. 3. Los esquemas de asignacin de empleo que canalizan de manera desproporcionada ms hombres que mujeres hacia empleos lucrativos no violan las normas contra la discriminacin laboral debido a la estrecha interpretacin judicial de las leyes contra la discriminacin28.
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Ver, por ejemplo, American NursesAssociation v. Illinois, 783 F.2d 716, 725 (7th Cir. 1986) (donde se sostiene que la negativa del Estado de adoptar el principio de valor comparable no puede ser sometida a decisin judicial); American Federation of State, County & Municipal Employees v. Washington, 770 F.2d 1041, 1408 (9th Cir. 1985 (donde se rechaza la demanda de un sindicato que sostena que el estado estaba obligado a reestructurar su sistema de compensaciones con base en los resultados de un estudio de valor comparable); Christensen v. Iowa, 563 F.2d 353, 355 (8th Cir. 1977) (al encontrar que no haba un caso prima facie de discriminacin sexual bajo el ttulo VII, 42 U.S.C. 2000e-17 (1988) en la prctica de una universidad estatal de pagar a los empleados hombres de la planta fsica ms que a las mujeres de igual antigedad y grado en cargas de trabajos administrativos). Ver, por ejemplo, Hayes v. Shelby Memorial Hospital, 726 F.2d 1543, 1552 (11th Cir. 1984); Wright v. Olin Corp., 697 F.2d 1172, 1188-91 (4th Circ. 1982). Ver III S. Ct. 1196, 1203 (1991). Ver EEOC v. Sears, 628 F. Supp. 1264, 1352-53 (N.D. Ill. 1986), affd, 839 F.2d 302 (7th Cir. 1988); Vicky Schultz, Telling Stories about Women and Work: Judicial Interpretations of Sex Segregation in the Workplace in Title VII Cases Raising the Lack of Interest Argument, 103 Harvard Law Review (1990), pp. 1749, 1754-56.

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4. Un esquema de compensacin por desempleo que niega beneficios a las mujeres que dejan su trabajo por dar a luz ha sido sostenida dentro de la estrecha interpretacin judicial de las leyes contra la discriminacin29. [Para desarrollar en, maternalizacin y paternalizacin de los empleos en el mercado laboral (piloto/azafata; mdico/enfermera; jefe/secretaria; rector/profesora)]. La sexualizacin del cuer po femenino: monogamia, heterosexualidad, pasividad Esta seccin describe cmo afectan las normas jurdicas la frecuencia, carcter y distribucin de las prcticas sexuales de las mujeres. El argumento es que, al penalizar directa o indirectamente conductas que no se adecuan a un conjunto particular de conductas sexuales, las normas jurdicas promueven un modelo de la sexualidad femenina; este modelo se caracteriza por la monogamia, la heterosexualidad y la pasividad. Esto significa que las normas jurdicas favorecen a las mujeres casadas, tienen sexo nicamente con su marido y [*1063] acatan la decisin de sus maridos en lo referente a determinar cundo, con cunta frecuencia y de qu manera se da el sexo conyugal. Por el contrario, las normas jurdicas desaniman a las mujeres a permanecer solteras y a tener sexo por fuera del matrimonio con una pareja, con mltiples parejas o con otras mujeres; tambin disuaden a las mujeres de ser ms asertivas de lo que desean sus esposos en lo referente al manejo del sexo conyugal. Aunque el derecho es slo uno de los factores culturales que influyen sobre las prcticas de las mujeres, si las normas jurdicas descritas en esta seccin fuesen diferentes, la sexualidad femenina podra ser diferente. Resulta difcil determinar si las mujeres tendran menos sexo del que tienen ahora, o si tendran ms; resulta difcil predecir cmo cambiara la eleccin de sus parejas sexuales, o cmo podra afectarse el carcter de sus experiencias sexuales. Sin embargo, como el rgimen actual de normas jurdicas induce a las mujeres a ser buenas chicas e impone sanciones a la conducta sexual desviada, parece evidente que modificar el actual rgimen debilitara el modelo actual de conducta sexual femenina. Las normas jurdicas influyen en la sexualidad femenina a travs de tres grupos de normas o prcticas de imposicin de las mismas. Un grupo de normas jurdicas prohbe o promueve ciertas formas de sexo; los otros dos

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Ver Wimberly v. Labor & Industial Relations Commn, 479 U.S. 511, 514, 522 (1987).

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grupos reglamentan las condiciones fsicas y econmicas dentro de las cuales tiene lugar el sexo. El resto de esta seccin est dedicado a explicar cmo operan estas normas como un sistema para animar a las mujeres a conformarse al modelo monogmico, heterosexual y pasivo de sexualidad femenina. Las normas jurdicas promueven la monogamia sexual al definir el matrimonio como la unin con una persona y al castigar o penalizar indirectamente el sexo fuera del matrimonio. Las normas penales contra la bigamia prohben casarse con ms de una persona a la vez, mientras que el sexo por fuera del matrimonio es calificado de ofensa penal, en muchos estados, en virtud de las normas contra la fornicacin y el adulterio. Las normas jurdicas de la mayor parte de los estados designan el adulterio como una ofensa conyugal que constituye fundamento para el divorcio. Se disuade tambin de tener sexo por fuera del matrimonio a travs de las normas que prohben la prostitucin, y de las normas contractuales que hacen que los acuerdos entre personas no casadas que viven juntas no sean vlidos en la medida en que se basen en el sexo. Estas normas animan a hombres y mujeres a ser mongamos al restringir formalmente el sexo a aquella persona con quien estn legalmente casados. Como las normas contra el adulterio y la fornicacin se imponen sin excesivo rigor, el impacto jurdico sobre la monogamia sexual femenina no sera gran cosa si tales normas fuesen los nicos factores legales que afectan las prcticas sexuales de las mujeres. Pero no es as. Las normas jurdicas que regulan las consecuencias econmicas del matrimonio, las normas jurdicas que preservan la condicin inferior de la mujer en el mercado laboral, y las normas jurdicas que no ofrecen proteccin adecuada a la mujer contra el abuso fsico, operan conjuntamente para reforzar el impacto de las normas de monogamia sexual sobre las mujeres. Estas normas crean incentivos econmicos y de seguridad [*1064] para que las mujeres se casen y sean fieles durante el matrimonio. Ms an, tales normas reducen el poder de las mujeres casadas y solteras en relacin con los hombres; de esta manera, hacen que las mujeres sean ms susceptibles de ceder a las exigencias de fidelidad sexual de los hombres de lo que seran bajo condiciones de igualdad econmica y seguridad fsica. Las normas jurdicas reducen el poder econmico de las mujeres en relacin con los hombres al preservar oportunidades de empleo inferiores para las mujeres en el mercado laboral. Al mismo tiempo, las normas jurdicas hacen del matrimonio una fuente potencial de ingresos para los cnyuges, a travs de las disposiciones de alimentos para el cnyuge y disposiciones sobre propiedad que exigen al cnyuge econmicamente dominante compartir lo que tiene con su pareja. Adicionalmente, las normas sobre alimentos permi247

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ten en ocasiones a los cnyuges dependientes continuar recibiendo apoyo incluso despus de terminado el matrimonio formalmente. Las normas de asistencia econmica del gobierno estructuran tambin el matrimonio como una empresa econmica, a travs de reglas que suministran beneficios por retiro, muerte e incapacidad al cnyuge del empleado. Al estructurar el matrimonio como una fuente importante de apoyo financiero, las normas jurdicas hacen del matrimonio un sustituto plausible o suplemento al trabajo en el mercado laboral para ambos sexos. No obstante, debido a su posicin inferior dentro del mercado laboral posicin apoyada por las normas jurdicas es probable que las mujeres sean ms dependientes en el matrimonio que los hombres. Esta condicin afecta las respuestas que de otra manera podran tener las mujeres a la poco estricta imposicin de las normas en contra de la fornicacin y el adulterio. Las normas jurdicas inducen a las mujeres a contraer matrimonio, y a permanecer casadas, por razones econmicas. Aun cuando las normas en contra de la fornicacin no se hacen cumplir estrictamente, las normas del mercado y aquellas sobre los beneficios econmicos del matrimonio ofrecen incentivos econmicos a las mujeres para que las acaten. Ms an, las mujeres casadas dependientes econmicamente de sus maridos, tienen incentivos econmicos para tener sexo slo con ellos. A pesar de la imposicin poco estricta de las normas contra el adulterio, las normas del mercado laboral y aquellas relativas a los beneficios conyugales operan de tal manera que el divorcio resulta econmicamente riesgoso para muchas mujeres; acatar las normas contra el adulterio les permite evitar dar a sus maridos un motivo legal para el divorcio. Al inducir a algunas mujeres a contraer matrimonio y a evitar el divorcio por razones econmicas, las normas del mercado laboral y de la economa conyugal refuerzan el impacto sobre las mujeres de las normas que restringen formalmente el sexo al matrimonio. Las normas jurdicas que regulan la violencia social reducen el poder de las mujeres en relacin con los hombres, pues resaltan la importancia de la convencin cultural segn la cual es ms probable que la mujer sea atacada verbal o fsicamente si est sola o en compaa de otras mujeres, que si est con un hombre. Al no imponer eficientemente las normas relativas a la violacin, el ataque sexual y otros crmenes violentos contra la persona, el sistema de normas referente a la violencia social pone a las mujeres en riesgo fsico. Las mujeres pueden, en ocasiones, mitigar el impacto de estas circunstancias dependiendo de los hombres para que las protejan contra la violencia. En la medida en que las prcticas de cumplimiento de estas normas ofrecen a las mujeres [*1065] seguridad para contraer matrimonio y permanecer casadas, el 248

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sistema de normas contra la violencia social refuerza las normas contra la fornicacin y el adulterio que penalizan las prcticas sexuales no monogmicas. Al reducir el poder de las mujeres en relacin con los hombres, el sistema de normas del mercado laboral, y el sistema de normas contra la violencia social, ofrecen incentivos econmicos y de seguridad a las mujeres para que se sometan a sus parejas sexuales en lo referente a determinar las condiciones de la intimidad. Si sus parejas valoran la monogamia sexual una tica que, como lo hemos visto, las normas jurdicas contribuyen a formar es probable que las mujeres acaten las exigencias de fidelidad de su pareja. Las normas jurdicas hacen que las mujeres estn menos inclinadas a oponerse a estas exigencias de lo que estaran en otras circunstancias. Las normas jurdicas disminuyen tambin la capacidad de las mujeres de exigir fidelidad a sus parejas sexuales no dispuestas a abandonar la promiscuidad sexual. Hasta ahora, he argumentado que, al inducir a las mujeres a contraer matrimonio, al disuadirlas de tener aventuras, y al crear las condiciones econmicas y fsicas que les ayudan a sus parejas sexuales a imponerles la monogamia si lo desean, las normas jurdicas disuaden a las mujeres de tener sexo con ms de un hombre. El modelo jurdico de la monogamia sexual femenina ofrece tambin incentivos a algunas mujeres para que sean ms activas sexualmente de lo que seran en otras condiciones. Las trabajadoras sexuales y las mujeres que desean permanecer solteras son ejemplos de mujeres a quienes el sistema de normas de la monogamia sexual induce a la actividad sexual. Las normas jurdicas que devalan el trabajo de mujeres en el mercado laboral hacen de la prostitucin, as como del matrimonio, una importante alternativa econmica o suplemento al trabajo en este mercado. Ms an, las normas contra la prostitucin, fornicacin y el adulterio, no se hacen cumplir estrictamente. Las normas jurdicas ofrecen as una proteccin de facto para la prostitucin; permiten que la prostitucin opere como una vlvula de escape contra las restricciones de la monogamia sexual. Aun cuando las normas contra la prostitucin se hacen cumplir notoriamente de manera ms sistemtica contra las trabajadoras sexuales que contra sus clientes masculinos, las normas jurdicas inducen a algunas mujeres a violar las normas penales contra la prostitucin al hacer el trabajo sexual ms lucrativo que el trabajo asalariado legtimo. Las normas jurdicas obligan tambin a algunas trabajadoras sexuales a tener ms sexo del que quisieran al no protegerlas adecuadamente del abuso de los clientes, que puede incluir sexo no deseado. Adicionalmente, las normas jurdicas no protegen a las trabajadoras sexuales de las exigencias de los 249

COMENTARIO: UN MANIFIESTO JURDICO FEMINISTA POSMODERNO

proxenetas referentes a la actividad sexual. Puesto que las trabajadoras sexuales son inducidas a afiliarse con proxenetas para defenderse de los clientes, y para agenciar su paso por el sistema penal cuando son arrestadas, las normas jurdicas y las prcticas de imposicin de la ley son cmplices en la imposicin de tener ms sexo a estas mujeres del que tendran si su trabajo no fuese ilegal y contaran con seguridad fsica. La sexualidad de las mujeres que desean practicar el celibato puede no ser afectada por las normas que prohben la bigamia, la fornicacin, el adulterio y [*1066] la prostitucin. Sin embargo, al crear incentivos econmicos y de seguridad para que contraigan matrimonio, las normas jurdicas animan a algunas mujeres a abandonar el celibato a favor del matrimonio. Puesto que las normas jurdicas en la mayora de los estados disponen que rehusarse a tener sexo dentro del matrimonio constituye un motivo de divorcio, las normas jurdicas impiden a las mujeres casadas a causa de los incentivos econmicos o de seguridad, practicar el celibato dentro del matrimonio. Las normas jurdicas tambin crean incentivos econmicos y de seguridad para que las mujeres sacrifiquen el celibato para tener sexo con hombres con quienes no estn casadas. Adems de animar a las mujeres a recurrir a los hombres para su proteccin fsica, las normas jurdicas reducen la capacidad de las mujeres de sostenerse; el tratamiento de las mujeres por parte del mercado laboral hace que les resulte difcil ir por partes iguales. Estas presiones fsicas y financieras animan a las mujeres solteras a ceder a las exigencias sexuales de los acompaantes a quienes han recurrido al menos en parte para protegerse de los abusos de otros hombres. Aun cuando hombres y mujeres estn sometidos a las normas que penalizan directamente o requieren especficamente la monogamia sexual, he argumentado que las normas jurdicas que establecen las circunstancias econmicas y fsicas en las que las mujeres y los hombres tienen sexo animan a aquellas a ser ms mongamas sexualmente que stos. Esta diferencia basada en el sexo, en el impacto de las normas jurdicas sobre la conducta monogmica, tiene tambin efectos sobre el carcter de las relaciones heterosexuales. Para expresarlo sin rodeos, estas normas no slo propician una doble moral de conducta sexual para hombres y mujeres; les permiten tambin a los hombres tener un mayor control sobre los trminos de la intimidad heterosexual les dan ms poder a los hombres sobre las mujeres en el sexo. Esta es una de las maneras como las normas jurdicas propician la pasividad como modelo de la conducta sexual femenina. 250

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Las mujeres son inducidas a elegir hombres en lugar de mujeres como parejas sexuales para cumplir con la heterosexualidad como modelo de la conducta sexual femenina por normas jurdicas que prohben la sodoma y otros actos sexuales entre personas del mismo sexo. Aun cuando las normas penales que castigan la conducta homosexual, al igual que aquellas sobre la monogamia sexual, no se hacen cumplir rigurosamente, el derecho de creacin judicial define el matrimonio como una unin heterosexual. Las mujeres que pueden esperar tener relaciones sexuales con otras mujeres podran [para completar con: incentivos econmicos y de seguridad que hacen que una pareja masculina sea ms ventajosas para la mujer que una del mismo sexo por razones no sexuales. normas y procedimientos que establecen una norma de pasividad, que incluyen la exencin de violacin conyugal, incentivos econmicos y de seguridad para hacer lo que quiere el hombre, y el poco rigor en la imposicin de las leyes contra la prostitucin, que induce a mujeres econmica o fsicamente dependientes a permitir que los hombres hagan lo que quieran sexualmente para evitar perder a sus protectores a la competencia sexual ilegal.]

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JANET E. HALLEY INTRODUCCIN La penalizacin de la sodoma es crucial para la generacin y el ordenamiento de las identidades de orientacin sexual. Las leyes contra la sodoma generan al menos parte de la personalidad de cualquiera que desea comprometerse en controversias acerca de si tales medidas deben ser adoptadas, modificadas o revocadas. Al contribuir a los trminos en los cuales la identidad de orientacin sexual puede ser adoptada y mantenida, las leyes contra la sodoma interfieren indirectamente en las convenciones y prcticas de razonamiento sobre su correccin. Funcionan para mantenerse a s mismas. Las leyes contra la sodoma ponen a ciertas personas en peligro de ser vigiladas, arrestadas, acusadas, condenadas y encarceladas mientras que, a la vez, ofrecen a otras personas espacios de relativa inmunidad. Lo interesante y complejo de estas leyes es que el primer grupo no es exclusivamente el de los homosexuales y el segundo grupo no es exclusivamente el de los heterosexuales. Esto porque la sodoma, tal como ha sido penalizada en los Estados Unidos, no slo se refiere a la identidad, sino tambin a cierto tipo de actos. Pensar esto es oponerse a lo evidente: todos tendemos a imaginar que la sodoma involucra a los homosexuales, pero si pensamos por un momento recordamos que muchos homosexuales reconocidos nunca incurren en actos que podemos llamar sodomitas, mientras que muchos reconocidos heterosexuales son, en lo que respecta a la sodoma, vidos reincidentes. Esta recoleccin es un interruptor de gestalt: hemos dejado de pensar en la sodoma como un indicador y regulador de identidades, y hemos recordado su referencia a actos. Las leyes contra la sodoma se mantienen en parte por su referencia equvoca a identidades o a actos. La dualidad de estas leyes a veces un ndice de identidad, a veces un ndice de actos es un mecanismo retrico de la subordinacin de la identidad homosexual y la supremaca de la identidad heterosexual. 253

RAZONAR SOBRE LA SODOMA: ACTO E IDENTIDAD EN Y DESPUS DE BOWERS V. HARDWICK

La designacin de la identidad homosexual como manifestacin personal de la sodoma confirma su subordinacin. Al mismo tiempo, las formas en que la identidad homosexual no son sodoma estn sometidas a un olvido organizado. Y la identidad heterosexual se convierte en suprema, no porque sea absolutamente inmune, sino porque es intermitente y provisionalmente inmune a la reglamentacin de las leyes contra la sodoma. Esta inestabilidad puede ser una fuente de poder retrico y poltico. Para la designacin heterosexual, la inestabilidad de la sodoma, junto con los registros paralelos de acto y de identidad, genera una forma de inters propio que es tambin una identidad frgil y que debe mantenerse temerosamente. La oposicin al poder bajo esta perspectiva ofrece a los homosexuales, lesbianas, bisexuales y sus aliados una oportunidad poltica. Podemos conformar nuevas alianzas con base en el registro de los actos. Desde ese punto de vista, la inestabilidad de la identidad heterosexual puede ser explotada e incluso debilitada desde dentro. Ciertamente, la adopcin de este enfoque exige a lesbianas, homosexuales y bisexuales dejear sus identidades en suspenso, al menos cada cierto tiempo. Aunque peligrosa, esta forma de proceder puede ser la nica manera en que lesbianas, homosexuales y bisexuales puedan obtener algn tipo de ventaja retrica en un sistema retrico cuya inestabilidad normalmente nos coloca en una paradoja. Antes de proceder a elaborar este argumento, ofrecer dos puntos metodolgicos y un mapa del recorrido. Primero, argumentar, como lo hago, que la prohibicin de la sodoma moldea las identidades heterosexuales y homosexuales, es implicar que estas identidades no surgen sin ms de la naturaleza, ni describen de manera estable a sus portadores. Quiero adoptar esta implicacin explcitamente. En este artculo, uso los trminos homosexualidad y homosexual y, de manera ms tendenciosa, los trminos heterosexualidad y heterosexual sin implicar con ello que describan a ninguna persona viva o muerta. Tal como intento usarlos aqu, estos trminos describen categoras retricas que tienen una importancia real y material, no obstante su incapacidad de suministrar descripciones adecuadas de cualquiera de nosotros. Las identidades de orientacin sexual son, entonces, conveniencias que usamos cuando tratamos de explicarnos a nosotros mismos, cuando buscamos situarnos en relacin con otros o a otros en relacin con nosotros y, por lo tanto, cuando buscamos obtener y ejercer poder, incluyendo el poder de la persuasin.1
1

Esta tesis ingresa al debate descrito por Daniel R. Ortiz del lado de las explicaciones constructivistas de la identidad homosexual y heterosexual. Daniel R. Ortiz, Creating Controversy: Essentialism/ Constructivism and the Politics of Gay Identity, 79 Virginia Law Review 1833 (1993). Desde

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Segundo, este artculo no prosigue la bien establecida investigacin sobre la relacin entre gnero y orientacin sexual y se centra ms bien en la dinmica peculiar a las identidades de orientacin sexual. La primera lnea de investigacin ha producido poderosos anlisis polticos y jurdicos, donde se argumenta que la interdiccin social y jurdica de la homosexualidad produce una jerarqua de gnero al imponer una rgida distincin entre gneros que exige a las mujeres se relacionarse ntimamente con hombres y, por lo tanto, depender de ellos. No disiento de este enfoque, pero creo que slo constituye una parte de la descripcin. La heterosexualidad excede y, por ende, difiere de la masculinidad, as como la homosexualidad excede y difiere del llamado papel pasivo en el sexo anal. Aun cuando se entrecruzan, el gnero y la sexualidad se exceden mutuamente y difieren entre s. En un ensayo introductorio al estudio de la sexualidad, Gayle Rubin invoca la concepcin que de Michel Foucault sobre la sexualidad como un sistema de prcticas sociales y de conocimiento, preocupado por las sensaciones del cuerpo, la calidad de los placeres y la naturaleza de las impresiones2, y argumenta que el estudio de la sexualidad as descrita no debe equipararse con el estudio del gnero:
Quiero negar la presuposicin de que el feminismo es o debiera ser el lugar privilegiado de una teora de la sexualidad. El feminismo es la teora de la opresin de gnero. Suponer automticamente que esto lo convierte en una teora de la opresin sexual, es no distinguir entre el gnero, por una parte, y el deseo ertico, por la otra... ... ... El gnero afecta el funcionamiento del sistema sexual, y el sistema sexual tiene manifestaciones especficas de gnero. Pero aun cuando sexo y gnero estn relacionados no son la misma cosa y conforman la base de dos mbitos diferentes de prctica social.3

En efecto, cualquier suposicin de que la dinmica hetero/homosexual debe originarse en la jerarqua de gnero o en la identidad de gnero, o producirla en ltima instancia, le confiere prioridad analtica a la heterosexualidad, con su de-

luego, si las identidades homosexual y heterosexual son, en cualquier medida importantes, socialmente construidas, las identidades homosexual, lesbiana, bisexual lo son tambin.
2

Michel Foucault, The History of Sexuality 106 (traduccin al ingls de Robert Hurley, Pantheon Books, 1978) (1976). Gayle Rubin, Thinking Sex: Notes for a Radical Theory of the Politics of Sexuality, en Pleasure and Danger: Exploring Female Sexuality 267, 307-08 (Carole S. Vance, ed., reimpresin fotocopiada 1985) (1984).

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pendencia definitoria del concepto de hombre y mujer, de masculino y femenino, como correlatos opuestos. Incluso Eve Kosofsky Sedgwick especula que
Es posible... que un sesgo perjudicial hacia las presuposiciones heterosociales o heterosexistas sea algo inherentemente inevitable en el concepto mismo de gnero. Este sesgo estara incorporado a cualquier perspectiva analtica basada en el gnero, en la medida en que la definicin de gnero y la identidad de gnero son necesariamente relacionales entre gneros... El ltimo recurso definitorio en cualquier anlisis basado en el gnero debe necesariamente ubicarse en la frontera diacrtica entre diferentes gneros. Esto les da a las relaciones heterosociales y heterosexuales un privilegio conceptual de incalculables consecuencias.4

En otras palabras, la heterosexualidad puede ser inscrita como una norma en los enfoques basados en el gnero. La posibilidad misma del gnero como fuente y como explicacin de las diferencias erticas, hace especialmente necesario considerar la sexualidad de manera independiente (aun cuando no en lugar del gnero). Eludir el poder explicativo omnipresente de esta norma requiere un anlisis de la sexualidad que se produce con poca frecuencia, como quiera que busca describir el peculiar funcionamiento de las taxonomas de orientacin sexual en cuanto no se articulan a travs del gnero. El presente artculo constituye un esfuerzo de esta clase. La primera parte del artculo afirma que las leyes contra la sodoma tienen importantes efectos sobre las prcticas de razonamiento acerca de la orientacin sexual y, en particular, sobre la generacin de imgenes pblicas para las personas identificadas como homosexuales y para aquellas identificadas como heterosexuales. La segunda parte procede a la asignacin de significado cultural y jurdico a la sodoma misma y busca exponer la inconmensurable articulacin de acto e identidad que se realiza a travs de las leyes contra la sodoma. Una vez articulados acto e identidad como significados distintivos de sodoma, la tercera parte explora su mutua relacin. Examino Bowers v. Hardwick5*, la sentencia de la Corte Suprema segn la cual los derechos cons-

4 5 *

Eve K. Sedgwick, Epistemology of the Closet 31 (1990). 478 U.S. 186 (1986). Nota de los editores: El 26 de junio de 2003, en el fallo Lawrence v. Texas, 539 U.S. _ (2003), la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos anul la sentencia Bowers v. Hardwick y declar contrarias a la Constitucin las leyes estatales que criminalizan la sodoma homosexual por violar el debido proceso sustantivo contenido en la Decimocuarta Enmienda. Sin embargo, para los efectos de las propuestas de Halley en el presente artculo es indiferente que Hardwick ya no constituya derecho vigente en los Estados Unidos.

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titucionales a la privacidad y al debido proceso sustantivo no resultan vulnerados cuando un estado penaliza lo que la Corte se complaci en denominar sodoma homosexual6. Hardwick ofrece una base ejemplar para razonar acerca de la sodoma, porque genera una posicin inmutable, fija y vulnerable para el demandante homosexual y una posicin mutable y flexible donde las personas identificadas como heterosexuales pueden buscar inmunidad del estigma de las leyes contra la sodoma. Dado que la opinin mayoritaria en Hardwick, as como el voto concurrente del Presidente de la Corte, Warren E. Burger, produce estas relaciones en parte a travs de una historia de la sodoma representada como algo transhistricamente estable e idntico a la identidad homosexual, la ltima seccin de este artculo se convierte en una crtica, no slo de los usos actuales de la sodoma sino de su historia. Una comprensin de la sodoma adecuada a sus usos actuales, tal como se ejemplifica en Hardwick, exige reconocer que la historiografa de la sodoma est caracterizada por la inestabilidad de acto e identidad. I. RAZONES Y RAZONADORES
La identidad no es el objetivo sino ms bien el punto de partida... Teresa de Lauretis7

El closet ya no reina en esplendor solitario como la metfora para describir la situacin poltica de homosexuales, lesbianas, y bisexuales. Su puerta se abre directamente al arepago, al foro, a la sala de audiencias del senado, al tribunal a escenarios de debate racional, deliberacin pblica y toma de decisiones colectivas, conducidas bajo la gida del discurso razonable. La musa de la retrica, si no su hermana, la lgica, preside. Nadie que siga siquiera remotamente las fortunas de la orientacin sexual en la cultura jurdica contempornea puede haber dejado de apreciar la reciente proliferacin de debates que requieren referencia a alguna nocin de razonamiento. El anuncio del presidente Bill Clinton de sus intenciones de levantar la prohibicin sobre el ingreso de homosexuales y lesbianas a las fuerzas armadas ha enmarcado el problema para las fuertes y ciertamente vertiginosas controversias en la rama ejecutiva, en las salas de audiencias del Congreso y en los programas radiales. Los debates acerca del significado social de la orienta-

6 7

Id. en 190. Teresa de Lauretis, Feminist Studies/Critical Studies: Issues, Terms and Contexts, en Feminist Studies/Critical Studies 1, 9 (Teresa de Lauretis, ed., 1986).

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cin sexual invaden las polticas estatales y locales y las negociaciones privadas: un bando propone leyes y ordenanzas en contra de la discriminacin y busca contratos que reconozcan a la pareja domstica, mientras el otro se lanza a una campaa diseada para ejecutar el futuro debate pblico, ofreciendo a los votantes de Riverside, California, de Oregon, de Colorado, un debate acerca de si debe haber un debate. Los acadmicos los han seguido. El libro del magistrado Richard Posner, Sex and Reason8, por ejemplo, usa la lgica del utilitarismo econmico para determinar hasta qu punto son razonables la discriminacin contra homosexuales y lesbianas y la reglamentacin de la conducta homosexual por parte del Estado. La atencin de los tribunales se centra cada vez ms en razonamientos acerca de la orientacin sexual. En importantes casos de igualdad de proteccin opuestos a la discriminacin contra homosexuales y lesbianas, los tribunales han comenzado a aplicar el juicio de mera racionalidad de una manera que exige al gobierno articular sus razones para justificar polticas en contra de los homosexuales y requerir a los jueces decidan si esas razones son vlidas. En estos debates est en juego mucho ms que la poltica adecuada que debe adoptar el gobierno en asuntos relativos a las diferencias sexuales. Ms fundamentalmente, implican la lucha por definir los procesos discursivos en los que sta y otras opciones polticas se adoptarn y, por lo tanto, las situaciones discursivas de los participantes en el debate. Estas controversias acerca de la orientacin sexual exigen todos los actores participar en la construccin de sus propias identidades de orientacin sexual y prestarse a que otros las interpreten segn este registro. Al debatir acerca de la orientacin sexual, no slo reflexionamos o deliberamos acerca de ella y de cmo ser utilizada para la redistribucin de los bienes sociales: tambin la constituimos y nos matriculamos en ella. Este efecto particular del conflicto social sobre problemas relativos a la orientacin sexual no puede describirse adecuadamente si suponemos que los efectos culturales de las prcticas jurdicas son meramente simblicos. El papel del derecho en la constitucin de personas al ofrecerles un foro para sus conflictos acerca de cmo se comprender quienes son es profundamente material, aun cuando no involucre la fuerza fsica, sino la dinmica ms sutil de la representacin. Para tomar slo un ejemplo antes de examinar el papel de las leyes contra la sodoma en este proceso constitutivo, consideremos el significativo aumento de la violencia en contra de los homosexuales y las lesbianas asistentes a estos debates. Esta violencia registra tanto efectos materiales como retricos.
8

Richard A. Posner, Sex and Reason 291-323 (1992).

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Los homosexuales, las lesbianas, los bisexuales, quienes los apoyan y las personas confundidas con ellos son asesinados, golpeados y quemados9. Al argumentar recientemente la prohibicin de los militares a tener tropas abiertamente homosexuales como necesaria para impedir la violencia contra los homosexuales, los proponentes de tal prohibicin escalaron el efecto retrico de esta violencia de lo implcito a lo explcito. Este despliegue retrico de lo material tiene graves efectos sobre quin juega en las fases posteriores del debate. Estos efectos no son mensurables por medios empricos, sino con las herramientas de la crtica cultural10. La famosa descripcin presentada por Louis Althusser de la interpelacin capta el primer paso de esta dinmica:
La ideologa acta o funciona de tal manera que recluta sujetos entre los individuos... o transforma a los individuos en sujetos... precisamente a travs de aquella operacin que he denominado interpelacin o llamado, que puede ser imaginada de acuerdo con la interpelacin comn y cotidiana de un polica (o de otros) Oiga, usted!. Suponiendo que el escenario terico que he imaginado tiene lugar en la calle, el individuo interpelado se volver. Por esta mera conversin fsica de ciento ochenta grados se convierte en un sujeto. Por qu? Porque reconoci que la interpelacin estaba realmente dirigida a l y que era realmente l quien era interpelado (y no otra persona)11.

La interpelacin jurdica como sujetos nos compromete a generar no slo cmo nos presentamos ante otros, sino tambin cmo nos imaginamos como personas. Es inextricablemente material y simblica, porque reconfigura materialmente la polis al reordenar la manera como las personas se imaginan y se presentan a s mismas en los compromisos polticos. La promocin de amenazas de violencia contra la presentacin de argumentos polticos legtimos en los debates sobre la prohibicin militar gener al
9

Kendall Thomas ha descrito la peculiar intensidad de la violencia homofbica y su impulso comunicativo, que altera materialmente la vida de cualquiera que pueda imaginar convertirse en blanco de ella. Kendall Thomas, Beyond the Privacy Principle, 92 Columbia Law Review 1431, 1461-67 (1992). Para una descripcin del enfoque presentado aqu, ver Guyora Binder & Robert Weisberg, Literary Criticism of Law, cap. 5, Cultural Criticism of Law (Princeton University Press, 2000) (donde se argumenta que considerar el Derecho como una serie de textos sociales susceptibles de crtica literaria es quizs la manera ms promisoria de prepararse para criticar los intereses que el Derecho no slo media sino que crea). Louis Althusser, Ideology and Ideological State Apparatuses (Notes Towards an Investigation), en Lenin and Philosophy and Other Essays 123, 162-63 (traduccin al ingles de Ben Brewster, 1971) (nota de pie de pgina omitida).

10

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menos cuatro sujetos en el sentido althusseriano. Primero, la respuesta a esta interpelacin sujet a quienes ya se identificaban como homosexuales, lesbianas o bisexuales a un perfil poltico definido por la identidad amenazada. La oposicin a la prohibicin signific el compromiso con una poltica de identidad e invoc una serie de valerosos destapes que reconstituyeron la personalidad de quienes lo hicieron. Segundo, la legitimacin de la amenaza de violencia anim a muchos soldados que abrigan deseos erticos homosexuales, bien sea que acten con base en ellos o no, a identificarse pblicamente como heterosexuales. Tercero, anim a las tropas cuyas energas erticas eran heterosexuales a identificarse pblicamente como heterosexuales, tan explcitamente como su sentido del decoro se lo permiti. Y cuarto, para cualquiera que estuviese al alcance de estos dos ltimos efectos, la amenaza de violencia legitim un sentido de indignacin que se convirti en una forma de autoconciencia heterosexual: el pnico homosexual se convirti en un estado de nimo en el que se poda habitar todo el da. Incluso cuando el tema del debate parece presuponer participantes con identidades de orientacin sexual establecidas, tales identidades pueden ser objeto de negociacin. Las controversias resultantes son an ms discernibles en la legislacin y la cultura jurdica de la sodoma. La penalizacin de la sodoma es crucial para el ordenamiento de las identidades de orientacin sexual, especialmente para afianzar la subordinacin de la identidad homosexual y la supremaca de la identidad heterosexual. Las leyes contra la sodoma son materialmente importantes por razones concretas, materiales: bajo su autoridad, hay gente en prisin. Son materialmente importantes tambin por razones simblicas. Las leyes contra la sodoma adquieren importancia simblica en parte porque son, a menudo, aparentemente neutrales. No es claro cuntas demandas por sodoma consensual no comercial entre adultos se inicien cada ao en los Estados Unidos, pero es claro, estas leyes, al menos espordicamente, son aplicadas con mayor frecuencia a conductas entre personas del mismo sexo, aun cuando con sorpresiva frecuencia tambin a conductas entre personas de diferente sexo. Aun cuando la imposicin discriminatoria de las leyes contra la sodoma a partes del mismo sexo que tienen contactos erticos puede ser difcil de probar, la aplicacin selectiva ha sido reconocida ampliamente. Los expertos han argumentado que una intencin legislativa injusta como blanco son conductas realizadas por personas del mismo sexo a menudo subyace a leyes aparentemente neutrales, hacindolas indistinguibles, de acuerdo con la Clusula de la Igual Proteccin, de las pocas leyes que tienen como objetivo la conducta de personas del mismo sexo12. Coincido en que, con mayor frecuencia, es del 260

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todo apropiado considerar la tendencia principal de las leyes contra la sodoma como leyes contra la sodoma homosexual.13 Pero la mayora de las leyes contra la sodoma son, de hecho, nominalmente neutrales. Este artculo se centra en la dinmica cultural desencadenada por la posibilidad una posibilidad ms que meramente terica de que se persigan conductas entre personas de sexo diferente. Las leyes contra la sodoma aparentemente neutrales hacen referencias complejas e inestables a actos erticos y a la identidad pblica de las personas. [Conversely], acto e identidad son articulaciones inconmensurables de la sodoma. En el siguiente aparte, argumentar que la separacin de acto e identidad en este contexto revela el carcter poltico de este equvoco. II. LA RETRICA DEL ACTO Y DE LA IDENTIDAD Dos tendencias aparentemente dispares nos animan a imaginar que la sodoma y la identidad homosexual son idnticas o que, en una relacin de metonimia, la sodoma es a la identidad homosexual lo que el robo es a los ladrones. La primera de estas tendencias es explcitamente hostil contra los homosexuales, lesbianas y bisexuales; la segunda ha sido crucial para el desarrollo del pensamiento y de la estrategia de litigio antihomofbicos. En el ambiente posterior a Hardwick, lo que el magistrado White describi como sodoma homosexual se ha convertido en homosexuales como sodoma. Varios tribunales federales han sostenido, con base en que la sodoma es el comportamiento que define la clase de los homosexuales, que Hardwick lleva a cabo un escrutinio estricto de igualdad desventajoso para los homosexuales, lesbianas y bisexuales. Otros tribunales se han negado a reconocer que un empleado pblico homosexual salido del closet lo hace conforme a un discurso protegido por la Primera Enmienda o, siquiera, que tiene algn discurso, todo ello con base en que el reconocimiento de una identidad homosexual es la admisin de ser miembro de una clase criminal o, al menos, punible. En estas aplicaciones de Hardwick, el caso se interpreta como si autorizara a quienes adoptan las decisiones estatales a disminuir la categora social de los
12

Andrew Koppelman, The Miscegenation Analogy: Sodomy Law and Sex Discrimination, 98 Yale Law Journal 152-53 (1988); Developments in the Law: Sexual Orientation and the Law, 102 Harvard Law Review 1526, 1531-34 (1989). La mayor parte de los anlisis de las leyes contra la sodoma y su efecto sobre la jerarqua de la orientacin sexual se centran en la imposicin de estas leyes contra contactos entre personas del mismo sexo.

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homosexuales, lesbianas y bisexuales y a excluirlos de ciertos debates pblicos, con fundamento en que su sola identidad suscita la presuncin irrefutable de haber cometido sodoma punible y que esta conducta inferida es, a su vez, el rasgo esencial de su identidad. En esas formulaciones, la sodoma es una caracterstica tan intrnseca a los homosexuales, y tan exclusiva de nosotros, que constituye nuestra representacin retrica. Es nuestra metonimia. En los contextos identificados, tal ecuacin parece tan hostil que resulta difcil reconocer que los defensores de los homosexuales presentan, a menudo, argumentos formalmente idnticos. Uno de ellos es la prctica de revelar la identidad sexual de alguna persona que pasa por heterosexual cuando su verdadera orientacin sexual resulta demostrada concluyentemente por sus contactos erticos con otras personas del mismo sexo14. Estos destapes caracterizan la heterosexualidad de quienes incurren en contactos sexuales con personas del mismo sexo como un barniz hipcrita, debajo del cual se encuentra la verdadera homosexualidad de la persona. Esta prctica refuerza la dicotoma homo/heterosexual al insistir en que los individuos objeto del destape, una vez extrados de la clase de los heterosexuales, son necesaria y aproblemticamente homosexuales. De esta forma, la prctica anotada niega todo valor a la bisexualidad como posicin o proyecto social. Adicionalmente, reduce gravemente el notable espectro de significados subyacente a la identidad heterosexual. Estos son graves errores polticos, pues niegan la posibilidad poltica de alianzas segn un registro de actos. Adicionalmente, se basan en un error categorial: la revelacin de la identidad de orientacin sexual de este tipo fusiona el discurso de los actos con el dis14

La mayora de los argumentos que ofrecen una justificacin tica para el destape se limitan a lo adecuado de revelar la identidad sexual, o rechazarse a ser cmplice con, la hipocresa de las figuras pblicas que (1) son homosexuales o lesbianas; y (2) o (a) activamente cooperan para derrotar las iniciativas a favor de los homosexuales, o (b) perpetan tcitamente la falsa impresin de que la heterosexualidad es una norma humana al pasar por heterosexuales. Los proponentes de revelar la identidad sexual tienden a tratar el primer criterio la identidad como homosexual o lesbiana como algo no problemtico. Esta inferencia implica una serie de errores categoriales: la presuposicin de que todas las personas son o bien homosexuales o heterosexuales; la inferencia de actos de sodoma con el mismo sexo como una identidad rgida como homosexuales; y la presuposicin por defecto de que los verdaderos heterosexuales no incurren en sodoma ni tiene ningunos pliegues interesantes en la dinmica de sus identidades sexuales. Los actos no se traducen, uno a uno, en identidades. Una vez eliminada esta ecuacin, resulta difcil sostener las presuposiciones que se siguen como corolarios, segn las cuales el mundo ofrece propiamente dos y slo dos identidades de orientacin sexual, y que la heterosexualidad est libre de prcticas de sodoma y de impulsos homoerticos. Una prctica de revelacin de identidad que evite tales errores categoriales puede ser posible, ticamente justificable, o polticamente til, pero no se asemejara mucho a la prctica de revelar la identidad de orientacin sexual tal como la conocemos.

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curso de las identidades y torna invisible la relativa autonoma de cada uno. Simplifica excesivamente los significados de la sodoma. La famosa periodizacin de Michel Foucault de los actos de sodoma y de las personas homosexuales ha sido erradamente construida de un modo que confirma la poderosa ecuacin arriba anotada. Empero, si esa periodizacin es leda con cuidado, ofrece una manera til de desacoplamiento. En el primer volumen de su Historia de la sexualidad, Foucault sostiene que, a finales del siglo diecinueve, se produjo una nueva especificacin de las personas:
Segn se define en los cdigos civiles o cannicos antiguos, la sodoma era una categora de actos prohibidos; quienes los cometan no eran ms que su sujeto jurdico. El homosexual del siglo diecinueve se convirti en un personaje, un pasado, una historia de caso y una infancia, adems de ser un tipo y una forma de vida y una morfologa, con una anatoma indiscreta y posiblemente una fisiologa misteriosa. Nada de lo que entraba en su composicin total dejaba de ser afectado por su sexualidad. Estaba presente en l en todas partes... Era consustancial con l, menos como un pecado habitual que como una naturaleza singular... constituida... menos por un tipo de relaciones sexuales que por cierta calidad de sensibilidad sexual... El sodomita haba sido una aberracin temporal; el homosexual era ahora una especie15.

Estas clebres lneas no explican lo que Foucault cree que sucedi con la sodoma despus del gran paso de los actos a las sexualidades ocurrido en el siglo diecinueve. Una lectura, dependiente de la ecuacin que identifica la sodoma con la identidad homosexual, supone que la sodoma (un rgimen de actos) fue transformada en homosexualidad (un rgimen de identidades). Dondequiera que opere esta presuncin, el acto de la sodoma se considera subsumido en la homosexualidad como identidad; si la sodoma, no obstante, reafirma obstinadamente su importancia como categora de actos, se procede a salvar las apariencias al absorberla dentro del personaje recin inventado del homosexual. Una lectura alternativa del pasaje de Foucault supone menos elementos y preserva un conjunto ms complejo y adecuado de categoras analticas para comprender el razonamiento de la sodoma. Segn esta segunda lectura, la retrica de los actos no ha desaparecido ni ha sido transformada; slo se ha desplazado, ha sido puesta a un lado y se ha hecho un poco ms difcil de discernir por la retrica de la identidad.16 As, la sodoma incluso entre dos
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Foucault, Nota 2, supra, 43. El pronunciamiento de Foucault, sin embargo, insiste en que la diferencia homosexual no exista antes de fines del siglo diecinueve. No estoy seguro de que tal afirmacin haya sido demostrada. Ver Janet E. Halley, Bowers v. Hardwick in the Renaissance, en Queering the Renaissance (Jonathan Goldberg, ed., 1993) (donde se recomienda cierto escepticismo en cualquier proyecto de leer la historia de la sodoma para decidir cundo y dnde naci una subjetividad homosexual o lesbiana).

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personas del mismo sexo o gnero no es necesariamente el equivalente de actos o de identidades; de hecho, se dispone de ella como algo inestable para la caracterizacin como especie de un acto o como indicador de personalidad de orientacin sexual. Como lo ha argumentado Eve Sedgwick, la aplicacin de leyes contra la sodoma neutrales respecto al gnero en una cultura que simultneamente castiga identidades desfavorecidas, crea una amenaza... de yuxtaposicin [que]... slo puede ser exacerbada por la insistencia de la teora homosexual, segn la cual el discurso de los actos no representa ms que un vestigio anacrnico17. Y, como lo argumenta Jonathan Goldberg, esta yuxtaposicin es amenazante porque
La sodoma, esta categora absolutamente confusa, como lo dijera memorablemente Foucault, no identifica personas o actos con ninguna coherencia o especificidad. Esta es una de las razones por las cuales el trmino puede ser movilizado precisamente porque no es susceptible de definicin exacta; pero es por ello tambin que puede revelarse su bancarrota y la de lo que se ha hecho en su nombre18.

La volatilidad de la sodoma se hace evidente cuando legislaturas, tribunales, fiscales, jurados, votantes y la opinin pblica tratan de determinar qu actos corporales caen bajo su alcance y, de nuevo, cuando estos actores intentan determinar qu identidades de orientacin sexual se rigen por esos actos. Pero se presenta un espectro ms complejo de flexibilidad por la posibilidad de que la volatilidad del primer tipo est relacionada con la volatilidad del segundo tipo. La sentencia de la Corte Suprema en el caso Hardwick constituye un laboratorio para explorar estos complejos vnculos. III. CONDUCTA HOMOSEXUAL EN BOWERS V. HARDWICK
Al igual que el gnero, la sexualidad es poltica. Gayle Rubin19

La opinin mayoritaria del magistrado White en Hardwick y la opinin concurrente del Presidente de la Corte, Burger, pretenden ser marcos transparentes a travs de los cuales podemos contemplar, no la contribucin de los
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Sedgwick, Nota 4 supra, 47 Jonathan Goldberg, Sodomy in the New World: Anthropologies Old and New, 29 Social Text 46, 46 (1991) (citando a Foucault, Nota 2 supra, 101). Gayle Rubin, Thinking Sex: Notes for a Radical Theory of the Politics of Sexuality, en Pleasure and Danger: Exploring Female Sexuality 267, 307-08 (Carole S. Vance, ed., impression fotogrfica 1985) (1984).

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magistrados a la retrica de los actos y orientaciones sexuales, sino las contribuciones preparadas de antemano por la gente de Georgia y la propia civilizacin occidental. Tal transparencia es una posicin retrica; para oponerse a ella, comprenderla como retrica, debemos considerar el texto de Hardwick como opaco. Aqu, leer Hardwick como un gesto cultural, un texto social dotado de especial autoridad. En lugar de atribuir a la mayora de los magistrados un anlisis mejor del que produjeron, en este aparte examinar lo que hicieron de hecho con el complejo de acto e identidad arriba descrito, incluso al costo de describir el producto de su trabajo como algo sistemticamente incoherente. El hecho de que hayan surgido incoherencias similares en otros lugares, antes o despus, no mitiga la gravedad y la importancia cultural de una afirmacin proveniente de la cspide de la judicatura federal. La sentencia Hardwick cre el escenario para su peculiar contribucin a la incoherencia del acto/identidad y para la posicin asumida por los magistrados al final, cuando la Corte formul la pregunta que habra de responder20. Como fue sealado por todos los magistrados que disintieron y prcticamente todos los acadmicos que han comentado el caso, Michael Hardwick desafi abiertamente una ley neutral respecto del gnero21. El estado de Georgia defini la sodoma como cualquier acto sexual que involucre los rganos sexuales de una persona y la boca o el ano de otra22, imponiendo as una prohibicin en apariencia neutral en relacin con el gnero de los actores. No slo no est limitada a los homosexuales, sino que ni siquiera los menciona. Y, sin embargo, la Corte restringi su revisin a la pregunta acerca de
[S]i la Constitucin Federal confiere un derecho fundamental a los homosexuales de incurrir en sodoma y, por lo tanto, invalida las leyes de los mltiples estados en los cuales tal conducta es ilegal y as lo ha sido durante largo tiempo.23

La clsica respuesta a esta jugada es asombrarse ante el transparente carcter ficticio de la determinacin de la Corte, segn el cual el caso implicaba sodoma homosexual. Pero detenernos aqu es simplificar excesivamente lo
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Ver Robert A. Ferguson, The Judicial Opinion as Literary Genre, 2 Yale Journal of Law &Humanities 201, 206-08 (1990) (donde se argumenta que la verdadera creatividad en una sentencia judicial reside en la pregunta que los magistrados deciden aceptar como base de sus deliberaciones, y que tal actividad es un mecanismo crucial de la automodelacin judicial). El examen crtico de la negativa del magistrado White a considerar el reto de la apariencia de neutralidad sostenido por Hardwick y centrarse ms bien en la sodoma homosexual, comenz con el salvamento de voto del magistrado John Paul Steven. Hardwick, 478 U.S. en 214 (Steven J., salvamento de voto). Ga. Code Ann. 16-6-2 (Michie 1984) (nfasis aadido). Hardwick, 478 U.S. en 190 (nfasis aadido).

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que ocurre en el fallo. La hbil manipulacin por parte de la mayora de los magistrados de acto e identidad respondi al propio esfuerzo de Hardwick por manejar estos elementos, al atrapar a Hardwick bajo el rubro de sodoma homosexual y permitir que la sodoma heterosexual y la identidad desaparecieran de vista. El caso del demandante La designacin del magistrado White del caso Hardwick como la bsqueda del reconocimiento del derecho a incurrir en sodoma homosexual capta una tensin que recorre toda la documentacin del litigio Hardwick, en el cual se busc a todo lo largo del proceso la oposicin a una ley nominalmente neutral y el reconocimiento de que Hardwick, como homosexual, reclamaba una proteccin debida a todas las personas, independientemente de su orientacin sexual. El discurso de las identidades invadi as la propia presentacin del caso y las pretensiones hecha por Hardwick y sus apoderados; el magistrado White no fue la primera persona que lo puso all. Por el contrario, el caso del demandante fue estructurado por una tensin entre la retrica de los actos y la retrica de la identidad en su intento por captar el significado de la sodoma. Hardwick fue acusado de sodoma despus de que un oficial de polica de Georgia irrumpiera en su habitacin y lo capturara tras constatar que estaba incurriendo en mutua felacin con otro hombre. Este acto de sodoma masculina fue el nico que figur en el expediente, despus de que un tribunal del distrito rechazara por falta de mrito el caso de una pareja casada, John y Mary Doe, que reclamaba el reconocimiento de su derecho a realizar actos de sodoma en la privacidad de su hogar y alegaba que la penalizacin de los mismos la disuada de llevarlos a cabo. Al igual que cualquier otra persona, Hardwick tena derecho a impugnar la ley y a insistir en la despenalizacin de ciertos actos corporales. Hasta el momento de presentar ante la Corte Suprema la solicitud de certiorari y en los memoriales que la sustentaban, los abogados de Hardwick consistentemente enmarcaron su caso como una peticin de derechos homosexuales, enfatizando la identidad de orientacin sexual del demandante e ignorando los actos por los que haba sido arrestado. En su memorial, Hardwick se caracteriz a s mismo como un homosexual practicante24 y en el memorial donde se opona a la peticin de Georgia de un auto de certiorari afirm que dado que Hardwick regularmente incurre en actos homosexuales priva24

Complaint. 4, Joint Appendix en 3, Hardwick (No. 85-140).

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dos y lo har en el futuro, l, al igual que todos los otros homosexuales de Georgia, est en peligro inminente de ser arrestado, acusado y, posiblemente, encarcelado25. Esta formulacin equipara implcitamente a todos los otros homosexuales con la sodoma y los subsume a ambos bajo el rubro de identidad homosexual. As mismo, distingue sutilmente la conducta de sodoma de la personalidad homosexual y le presenta esta ltima a la Corte como su verdadera preocupacin. La primera estrategia empleada por Hardwick consisti, entonces, en recurrir a la Corte para que protegiera a un grupo de personas de una invasin de su intimidad que converta sus actos en una caracterstica meramente adventicia (un accidente, en trminos aristotlicos) que los haca vulnerables al arresto. Aun cuando los primeros memoriales enfatizaban el compromiso continuo de Hardwick con actos homosexuales, fueron redactados de manera que impidieran concluir que un homosexual practicante es un sodomita. *** El segundo equipo de abogados de Hardwick, siguiendo una estrategia diferente, trabaj para excluir totalmente esta conclusin. Despus de que fue concedido el certiorari, los abogados de Hardwick consistentemente enfatizaron que su oposicin era a la apariencia. Segn esto, reformularon la demanda de Harwick con extremo cuidado como una solicitud de proteccin segn el registro, no de las identidades, sino de los actos las intimidades de asociacin de la vida privada en el santuario del hogar26. El memorial de Hardwick ante la Corte Suprema reconoci la sodoma homosexual nicamente una vez, y luego argument que la decisin de Georgia de acusar selectivamente, teniendo como blanco solamente la sodoma homosexual, exiga una explicacin particularizada ms all de la mera recitacin de la condena moral de la homosexualidad27. El memorial intent distanciar al demandante de su identidad como homosexual al designarla como parte del anlisis del estado y no del demandante. La identidad aparece aqu en la posicin defensiva de una justificacin para la imposicin discriminatoria de una ley nominalmente neutral, a la que se opone el demandante segn su apariencia. La decisin de alienar la identidad de esta manera refleja la ansiedad ampliamente justificada en retrospectiva acerca de la relacin entre el ingreso

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Memorial de respuesta oponindose a la peticin de un auto de certiorari en 1, Hardwick (No. 85140). Memorial en repuesta en 7 Hardwick (No. 85-140); ver tambin id., en 2 Nota 2 (donde se insiste en que la ley contra la sodoma no est restringida a la sodoma homosexual). Ver Memorial en repuesta en 13, 25-29 Hardwick (No. 85-140).

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de Hardwick al razonamiento como un homosexual y su acto de sodoma. Los memoriales de Hardwick a la Corte Suprema fueron redactados a la sombra de la posibilidad de que la sodoma pueda seguir siendo una categora de actos prohibidos y pueda constituirse en objeto de demanda nominal slo si se omite toda mencin de la identidad homosexual. Si tal posibilidad hubiera de materializarse, parecen sugerir los memoriales, Hardwick se presentara como un homosexual y, simultneamente, reclamara la sodoma como el mbito particular de un personaje, un pasado, una historia de caso y una infancia, adems de ser un tipo de vida, una forma de vida y una morfologa...28 Tal como lo revelara poco despus la sentencia del magistrado White, cuando la identidad captura el acto de sodoma de Michael Hardwick, lo captura a l tambin. La lucha, anloga a la de Ssifo, reflejada en estos memoriales, indica una forma particular de vulnerabilidad nacida del homosexual razonante. Cualquiera que ocupe esta posicin corre el riesgo de convertirse en el signo humano de que la retrica de los actos y la retrica de las identidades son una y la misma. Mantener estas retricas separadas sera la nica manera de resistir aquella forma peculiar que asume el poder cuando aparece, como lo hizo en la sentencia del magistrado White, como razonamiento heterosexual. Los conceptos mayoritarios y concurrentes Aun cuando Michael Hardwick fue sometido a una terrible fijeza en el quid de la interseccin entre el acto y la identidad, los magistrados White y Burger desagregaron estos discursos.29 De esta manera, la mayora de los magistrados enmarcaron una relacin inestable entre la retrica de los actos, la retrica de la identidad, y el acto de sodoma de Michael Hardwick. Sealar de

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Foucault, Nota 2, supra, 43; ver Nota 15 supra y texto acompaante. Puede sostenerse que Hardwick no apoya la lectura estrecha, retrica, que se le da en esta Parte, porque la mayora de los magistrados consideraron la ley de Georgia tal como se aplic al acto de sodoma de Hardwick, que era admitidamente homosexual. Este enfoque a las opiniones de los magistrados White y Burger es, ciertamente, ms sencillo que el mo, pero no puede explicar dos importantes elementos de sus opiniones. Primero, no puede explicar la total incapacidad de la Corte para observar que la conducta efectiva a la que se haba aplicado la ley felacin de hombre con hombre no es sodoma transhistricamente considerada, sino que, por el contrario, ofrece un excelente punto de partida para la desconstruccin de las pretensiones histricas de la Corte. Segundo, no puede explicar el inters de los magistrados por la homosexualidad un inters que se torna exuberante cuando leen la ley de Georgia, nominalmente neutral, como si expresara un condena moral popular de la homosexualidad. Hardwick, 478 U.S. en 196. Si la teora de tal como se aplic no puede explicar el tratamiento que dieron los magistrados a los actos ni a las identidades, parece apropiado buscar explicaciones menos mezquinas.

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nuevo el lugar donde la Corte present su pregunta indica cmo opera en este contexto la volatilidad de acto e identidad. Como nos lo informa el magistrado White,
El asunto presentado es si la Constitucin Federal confiere un derecho fundamental a los homosexuales de incurrir en sodoma y, por lo tanto, invalida las leyes de los muchos estados donde tal conducta es ilegal y lo ha sido durante largo tiempo30.

A qu se refiere el tal de tal conducta? A la sodoma en general? O se refiere a la sodoma tal como la practican los homosexuales que incurren en ella? Cuando el magistrado White invoc un argumento histrico para justificar el rechazo de la pretensin a los derechos fundamentales enmarcados de esta manera, encontr que la proscripcin de tal conducta tiene antiguas races31 una conclusin que mantiene una visin binocular de su objeto, oscilando en un delicado equilibrio entre acto e identidad. Son los homosexuales definitivos para tal conducta o no? Estas formulaciones (y otras que aparecen en toda la opinin de White por la mayora y en la opinin concurrente del Presidente de la Corte, Burger), mantienen a la Corte en suspenso: sigue dispuesta a responder s o no. La sodoma puede recibir sus caractersticas de los homosexuales que la practican, o puede considerarse libre de una relacin con personas y ser nicamente un acto malo. La mayor parte de los magistrados se habilitaron para tratar la sodoma como metonimia de la personalidad homosexual o no, como lo desearan. La pregunta que el magistrado White se dispuso a responder parece ser una, pero es en realidad mltiple: tal conducta no representa un sistema categorial basado puramente en actos, sino un sistema hbrido e inestable, en el que identidad y conducta simultneamente divergen y se implican mutuamente. Una de las tesis clsicas del descontructivismo en este punto sera decir que detectar la inestabilidad de la estructura figurativa de la sentencia la debilita y amenaza con disolver su pretensin de autoridad. Tal tesis est implcita en la conclusin prcticamente ubicua de que la mayora en Hardwick vici su credibilidad cuando enmarc la pregunta del caso. Pero tal inestabilidad no es per se una fuente de debilidad; en los conceptos mayoritario y concurrente puede verse ms bien como algo que constituye positivamente las peculiares facultades y seguridades pertenecientes al estilo de razonamiento adoptado por la mayora de los magistrados. Este estilo de razonamiento no slo produce ciertas ideas acerca de la sodoma, sino tambin, a travs de ellas, ciertas
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Hardwick, 478 U.S. en 190 (nfasis aadido). Hardwick, 478 U.S. en 192 (nfasis aadido).

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posiciones a partir de las cuales razonar sobre ella y, especialmente, una posicin heterosexual a partir de la cual razonar sobre ella. Podemos decir que los magistrados ocuparon esta posicin heterosexual, aunque no sabemos nada acerca de sus preferencias erticas personales. Es una posicin pblica, una identidad pblica, y un punto de vista estratgico dentro del discurso pblico. A diferencia de la posicin de Hardwick fija, expuesta, visible bajo los reflectores dirigidos al homosexual sodomita la posicin heterosexual de los magistrados es flexible, oculta, que retiene siempre un lugar retrico donde esconderse. Una comparacin de la decisin de la Corte sobre los derechos fundamentales con su aplicacin del examen de racionalidad, revela las ventajas de la lbil estrategia de los magistrados al exponer las maneras sistemticas como actos e identidades generan incoherencia e inestabilidad. En su anlisis de los derechos fundamentales, el magistrado White (animado con entusiasmo por el Presidente de la Corte, Burger), explot la retrica de los actos para dar plausibilidad a su decisin de que la sodoma ha sido, transhistricamente y sin interrupcin, objeto de intensa desaprobacin social. En la decisin sobre el examen de racionalidad, por otra parte, el magistrado White se traslada a una retrica de identidades, al sostener que la ley contra la sodoma de Georgia implementa racionalmente la condena popular de la homosexualidad. Incluso dentro de estas decisiones diferentes y opuestas, sin embargo, las dos retricas estn entrelazadas: la de los actos implica y depende de, incluso cuando la excluye, la de las identidades y viceversa. La decisin sobre los derechos fundamentales no puede constituir en realidad una historia coherente de la sodoma basada nicamente en actos, pues los actos que constituyen la sodoma son excesivamente diversos: el magistrado White consigue una apariencia de coherencia all nicamente a travs de la invocacin persistente e implcita de la identidad homosexual como el tema unificador de la prohibicin de la sodoma. Por el contrario, su decisin sobre el examen de racionalidad segn la cual una ley contra la sodoma nominalmente neutral es razonable porque hace una declaracin popular legtima condenando la homosexualidad es abiertamente incoherente. Si la decisin sobre el examen de racionalidad y su invocacin de la identidad tienen algn sentido, es porque confieren invisibilidad e inmunidad a cierto tipo de acto. En efecto, los actos heterosexuales de sodoma se separan tan completamente de la retrica de la identidad, que quienes incurren en ellos no se reconocen siquiera como una clase de personas. Como resultado de las reorganizaciones anteriores, se da una relacin quiasmtica de la siguiente forma: 270

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Retrica primaria Decisin sobre derechos fundamentales Examen de racionalidad Actos Identidades

Retrica secundaria Identidades Actos

El diagrama esquematiza un doble enlace. Un doble enlace implica un arreglo sistemtico de sistemas simblicos con al menos tres caractersticas. Primero, dos sistemas conceptuales (o discursos) se correlacionan en su mutua oposicin; uno se comprende consistentemente no slo como diferente, sino como la alternativa lgica del otro. Segundo, el discurso privilegiado requiere en realidad del discurso subordinado para su funcionamiento. Es en este punto donde se formula una pretensin desconstructiva ingenua, segn la cual la inclusin secreta del discurso no privilegiado como requisito previo del funcionamiento sin problemas del discurso explcito revela que el sistema es fatalmente inestable. Pero, en tercer lugar, esta misma inestabilidad puede ser la fuente de flexibilidad y elasticidad, porque los dos discursos superpuestos pueden ser invertidos: el que estaba sumergido y negado puede volverse explcito, y ste, a su vez, puede ser apoyado encubiertamente por aquel que se haba privilegiado. Quien domina un doble enlace tiene siempre una salida. Pero quin ha de dominar? Como lo concluye Sednwick en su examen de un espectro mucho ms amplio de opuestos, o relaciones binarias,
En lugar de adoptar le fe idealista en la eficacia necesaria e inmanentemente corrosiva de las contradicciones inherentes a estas relaciones binarias definitorias, sugerira ms bien que la rivalidad por el poder discursivo puede ser especificada como rivalidad por la ventaja material o retrica requerida para establecer los trminos de las operaciones de tal incoherencia en la definicin, o para aprovecharse de ella de alguna manera.32

La mayora de los magistrado en Hardwick, al tener a su disposicin una apreciable ventaja material y retrica33, pudieron explotar la inestabilidad sistemtica del sistema de acto/identidad al tratarlo como un doble enlace. Hardwick, aun cuando sus abogados lucharon con firme perspicacia para dominar el problema de acto/identidad, se vio atrapado finalmente en el doble enlace. No siempre tiene que ser as. El elemento negado y sumergido de un doble enlace ofrece un punto de resistencia. Varios autores recomiendan que
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Sedwick, Nota 4 supra, p. 11. d.

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los anlisis a favor de los homosexuales confronten directamente el problema de los actos una focalizacin que sugiere que los actos deben ser evaluados como un posible lugar desde el cual pueden articularse las pretensiones de homosexuales, lesbianas y bisexuales como oposicin. Ciertamente, el grupo dominante puede en cualquier momento inutilizar tal resistencia invirtiendo el sistema. Y all donde el grupo dominante est dispuesto, como lo estaba la mayora de los magistrados en Hardwick, a mantener la dinmica apareada del doble enlace en accin simultneamente, el peligro de tal desestabilizacin est siempre presente, e impone al jugador menos poderoso un espectro de opciones estratgicas en las que la flexibilidad ser siempre al menos potencialmente valiosa. Derechos fundamentales El eje de la decisin de la Corte Suprema sobre los derechos fundamentales en Hardwick es una historia de la reglamentacin en contra de la sodoma que, segn el magistrado White y el Presidente de la Corte, Burger, es unvoca y continua a travs del tiempo. El magistrado White escribi para la Corte que Hardwick no poda afirmar ningn derecho fundamental de incurrir en sodoma homosexual, a menos que pudiera demostrar que la libertad a la que aspiraba estaba profundamente arraigada en la historia y tradicin de la nacin.34 Aun cuando la Corte hubiera podido apoyar al estado de Georgia con base en que Hardwick no haba conseguido demostrar positivamente que la libertad a la que aspiraba estaba tan profundamente arraigada, la decisin del magistrado White se propona demostrar ms: que la libertad pretendida por Hardwick haba sido rechazada transhistricamente. Representa a tal conducta como un significante estable y unvoco de actos que tienen una historia monoltica: en los estados tal conducta es ilegal y lo ha sido durante largo tiempo. El presidente de la Corte, Burger, lleg a una conclusin similar: no existe algo como un derecho fundamental a incurrir en sodoma homosexual, porque reconocer un derecho semejante sera hacer a un lado milenios de enseanza moral35. Es ahora un lugar comn menospreciar el desempeo de los magistrados de Hardwick como historiadores, aun cuando es menos comn especificar qu

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Hardwick, 478 U.S. en 191, 192. Hardwick, 478 U.S. en 196, 197 (Burger C. J., concurrente).

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est mal. A primera vista, el problema con la amplia declaracin de la Corte, segn la cual la ley contra la sodoma de Georgia tiene antiguas races es que se basa en una nica fuente secundaria sin analizar, un estudio de la Universidad de Miami36. Lo que da estructura al bochorno historiogrfico de la Corte no es la mera incompetencia acadmica representada en la confianza en este estudio, sino el manejo del problema acto/identidad en la historia. Sostener que las actuales leyes contra la sodoma prohben lo mismo que las antiguas, y que las proscripciones coloniales citadas por el magistrado White con tanto cario, es promover una semejanza formal por sobre una discontinuidad histrica radical. Como lo indica la siguiente discusin de las diversas definiciones de sodoma en Georgia, la historia de la sodoma muestra una asombrosa variacin en el tipo de actos considerados sodomitas. Ms an, incluso cuando el acto condenado y el grado de condena son los mismos en dos casos, las identidades que el acto presuntamente demuestra, y que hacen que se lo desapruebe, han diferido radicalmente: la sodoma ha sido objetada, no por la personalidad sexual, sino por la personalidad poltica de sus presuntos autores; no por la identidad ertica, sino por la identidad religiosa de quienes se acusa de ella. Y la sodoma no puede ser practicada por identidades: puede ser una especie de actos malos simpliciter, o ser considerada mala debido a otros factores contextuales que no implican la articulacin de identidades controvertidas.37 La Corte oculta todas estas discontinuidades, proponiendo como base de su decisin sobre los derechos fundamentales, una historia uniforme de la sodoma en toda la historia occidental.
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Yao Apasu-Gbotsu, Robert J. Arnold, Paul DiBella, Kevin Dorse, Elisa L. Fuller, Steven H. Naturman, Dung Hong Pham y James B. Putney, Survey on the Constitutional Right to Privacy in the Context of Homosexual Activity, 40 Miami Law Review 521 (1986). Una parte sustancial de los historiadores de la sexualidad sostienen, con Foucault, que la sodoma no poda referirse a la personalidad sexual antes del siglo diecinueve, porque las personalidades sexuales no existan antes de entonces. Incluso si se prescinde de la afirmacin de Foucault, sin embargo, pasajes sustanciales de la historia de la sodoma muestran ms preocupacin por los actos que por las identidades. Aun cuando las personas homosexuales eran concebibles para las mentalidades medievales, la mayora de las preocupaciones doctrinales acerca de la sodoma no se centraban en la obligacin de procrear, sino en el uso antinatural de los rganos sexuales. Esta concepcin basada en los actos permita que la sodoma incluyera relaciones sexuales anales heterosexuales y homosexuales, felacin, o cunnilingus; sexo intercultural; contactos sexuales con animales e incluso la masturbacin y el uso de instrumentos mecnicos para obtener placer sexual. Ms an, la regulacin de la sodoma concebida como el mal uso del cuerpo inclua tambin ocasionalmente la regulacin de las relaciones heterosexuales vaginales realizadas a tergo, con el hombre detrs de la mujer. Si la prohibicin de las relaciones heterosexuales vaginales more canino se refieren de alguna manera a la identidad, se tratara de establecer una distincin entre la identidad humana y la animal.

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Esta historia, por defecto, es necesariamente una historia de la sodoma, no como un conjunto de actos diversos, sino como un acto. Pero por la manera como el magistrado White enmarc la pregunta que se le present, las identidades siempre estn implcitamente disponibles como un recurso retrico: tal conducta puede escapar siempre a sus significados provisionales como un conjunto de actos fsicos y capturar de nuevo su referencia a los homosexuales, de quienes se dice que son sus autores tpicos. De no ser as si la sodoma sigue siendo un acto atribuible a cualquier persona y a todas el hecho de que la Corte se base en un discurso de los actos suscribe la condena de la misma conducta heterosexual que los magistrados trabajaron tanto por excluir de la pregunta sujeta a revisin. En uno de los primeros artculos sobre Hardwick, Anne B. Goldstein expuso en qu forma la mayora de los magistrados se encontraron atrapados en su propia lgica38. Mi propia lectura de Hardwick depende en buena parte de la de Goldstein, pero diverge de ella por cuanto critica, no slo el contenido, sino el mtodo de la historia presentada por la Corte. Aun cuando Goldstein muy hbilmente atrapa a los magistrados en su propio doble enlace al forzar el reconocimiento de que la justificacin de la Corte no puede diferenciar la sodoma heterosexual, lo hace invocando una historia de la sodoma positivista, objetivamente establecida39. Insistir en un recuento semejante de la historia de la sodoma excluye de consideracin las caractersticas ms sobresalientes de este crimen: su mutabilidad, su movilidad, su plasticidad, su volatilidad. Un enfoque metahistrico a la sodoma revela mejor las maneras en que su pasado es siempre un reflejo de su presente y un recurso retrico de ste, y de las maneras como precisamente este reflejo retrico puede exponer el artfice oculto ubicado en l que protege la identidad heterosexual. El ocultamiento de la identidad heterosexual, incluso ms que la revelacin de la identidad homosexual, es el producto de la historiografa de Hardwick: slo cuando se examina el mtodo de los historiadores judiciales podemos detectar la relacin intermitente que existe entre la sodoma y la identidad heterosexual. Como nos lo recuerda el magistrado White con cadencias de celebracin, la sodoma es un acto abyecto, cuya mera mencin es una desgracia para la naturaleza humana, y un crimen innombrable.40 Sin saber qu es la sodoma,
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Anne B. Goldstein, History, Homosexuality, and Political Values: Searching for the Hidden Determinants of Bowers v. Hardwick, 97 Yale Law Journal 1102-03 (1988). Id., en 1081-89. Hardwick, 478 U.S. en 197 (Burger C.J., concurrente) (citando 4 William Blackstone, Commentaries *215).

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sin nombrarla en absoluto, sin describirla con precisin, sin reconocer su presencia, son todas partes importantes de su perfil histrico. La oscuridad hace parte de lo que es la sodoma, un medio a travs del cual obtiene sus efectos sociales. Despus de Hardwick ms agudamente que antes, la ignorancia de la propia vulnerabilidad a una acusacin de sodoma es un privilegio social, el privilegio de ignorar41. Hardwick hace que quienes habitan la identidad homosexual sean significativamente menos capaces de conservar este privilegio, y se lo confiere de manera ms peculiar a los habitantes del identidad heterosexual. Pero mientras el discurso de los actos tenga legitimidad, y la sodoma entre personas de diferente sexo sea sodoma, los habitantes de la identidad heterosexual pueden encontrar que se los despoja de su despreocupada inmunidad. La inestabilidad de acto e identidad que desplegaron la mayora de los magistrados en Hardwick protege y, a la vez, expone la identidad heterosexual. El razonamiento heterosexual acerca de la sodoma consiste, en ltima instancia, en manejar esta inestabilidad. La decisin de la Corte Suprema de basar su decisin sobre los derechos fundamentales en Hardwick sobre una historia de la sodoma hizo de la historiografa de la sodoma un medio crucial del manejo de la inestabilidad, punto que se ve ejemplificado en la errada representacin que ofrece la Corte de la historia de la sodoma en Georgia. Las opiniones del magistrado White y del Presidente de la Corte, Burger, concluyeron con compostura que la sodoma era un crimen del Derecho consuetudinario cuando, en 1784, Georgia adopt el Derecho consuetudinario de Inglaterra42. No obstante, la sodoma de Georgia persistentemente se resiste a los argumentos que buscan determinar exactamente qu era, y cundo. Cuando un acto es innombrable entre cristianos, un tribunal que busca su primera prohibicin encontrar dificultades. Pero lo verdaderamente difcil en el manejo que hizo la Corte Suprema de la inestabilidad de la sodoma reside en el alcance de la prohibicin. En Hardwick, la Corte se neg a especificar lo que obstinadamente denomin como sodoma. Aun cuando se propuso determinar si un derecho a cometer sodoma haba sido negado en momentos constitucionalmente significativos en el pasado, no se pregunt qu es un acto de sodoma. En toda la historia de la sodoma presentada por el magistrado White, y de manera an ms arrolladora en la opinin concurrente del Presidente de la Corte, Burger, la sodoma es siempre y slo sodoma; la sodo41 42

Ver Sedgwick, Nota 4 supra, en 4-5. Hardwick, 478 U.S. en 197 (Burger C.J., concurrente).

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ma homosexual se trata como su equivalente, y no se ofrece ninguna especificacin de los contactos corporales involucrados en ella. De esta manera, la Corte puede ocultar pero con dificultad! el problema expuesto con gran cuidado por Goldstein: que la felacin, el acto por el cual Hardwick fue de hecho arrestado, no puede demostrarse que haya sido sodoma en 1791 o en 186843. Por el contrario, la Corte nos informa que Hardwick... fue acusado de violar la ley de Georgia que penaliza la sodoma por cometer ese acto con otro adulto hombre...44. Tal como se propone usarlo la Corte, el trmino sodoma no es una categora analtica general que incluya actos corporales ms especficos; no es una ficcin legal diseada para describir un conjunto de prcticas fsicas; ms bien, es el acto: sodoma es lo que hizo Michael Hardwick. Goldstein, sin embargo, argumenta que, en muchos de los estados citados por el magistrado White para apoyar su tesis sobre la continuidad histrica, la felacin no era sodoma para cuando fueron adoptados la Declaracin de Derechos y la Enmienda Decimocuarta45. Al considerar una serie de casos, el primero de los cuales se remontaba a 1897, y sostener que el contacto oral genital no era sodoma entonces, Goldstein infiere que la felacin no haba sido sodoma tampoco antes de que los casos fuesen juzgados46. La fuerza de su argumento consiste en romper la continuidad de la sodoma de la que depende el razonamiento de la Corte para su justificacin constitucional de la ley de Georgia tal como se aplic al acto de felacin de Hardwick. Creo que los antecedentes jurdicos histricos son demasiado equvocos como para sustentar la tesis de Goldstein en todo su alcance, como una afir-

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Goldstein no pudo encontrar un solo caso de sexo oral decidido antes de 1897, y mis propias investigaciones confirman que esto puede ser el teminus a quo. Ver Goldstein, Nota 38 supra en 1085, Nota 71, 1086, Nota 74. Hardwick, 478 U.S. en 187-88 (nfasis agregado) (nota omitida). Goldstein, Nota 38 supra en 1084-85 (los tribunales en al menos siete de los treinta y dos estados en los cuales el magistrado White haba encontrado que tenan leyes contra la sodoma vigentes en 1868, sostuvieron explcitamente que estas leyes no se aplicaban a contactos orales genitales.) (nota de pie omitida) (citando a Hardwick, 478 U.S. en 193, Nota 6). Id., en 1085, Nota 71, 1086, Nota 74. Goldstein argumenta tambin que la mayora de las sentencias de los tribunales estatales que s reconocieron que el sexo oral era sodoma, lo hicieron nicamente despus de reconocer que no podan hacerlo sin rechazar el significado que da el Derecho consuetudinario a la sodoma. d., en 1086, Nota 74. Dadas las incertidumbres que afectan la naturaleza de la sodoma en el Derecho consuetudinario, es posible que estos reconocimientos limiten las inferencias retroactivas que pueden hacerse de los casos en que aparece. Uno de estos casos, Georgias Herring v. State, 46 S.E. 876 (Ga. 1904), es asombrosamente equvoco en este punto, como intentar demostrarlo a continuacin. Ver Notas 51-53 infra y texto acompaante.

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macin positiva de lo que ocurri. No es slo que vacile en concluir de los casos decididos despus de cierta fecha que el significado que atribuyen a una ley constituye una construccin retroactiva de su significado antes de tal fecha. Ms especficamente, parece que la volatilidad de la sodoma gira con particular urgencia en torno a la pregunta acerca de si la sodoma incluye el sexo oral. Una vez confrontados con la pregunta a fines del siglo diecinueve y comienzos del siglo veinte, los tribunales de los estados divergen radicalmente, aun cuando no generan ningn patrn discernible, en su disposicin a definir la felacin como sodoma. En algunos estados, los tribunales se negaron a interpretar las leyes contra la sodoma de manera que sta incluyera cunnilingus o felacin. En muchos otros estados, los tribunales estuvieron dispuestos a dar este paso aun cuando sus leyes no eran discerniblemente diferentes respecto de su alcance. Los tribunales de Georgia, con admirable inconsistencia, hicieron ambas cosas. La incertidumbre invadi la sodoma de Georgia incluso cuando la legislatura la defini, en 1833, como el conocimiento y conexin carnal contra el orden de la naturaleza por un hombre con un hombre o, de la misma manera antinatural, con una mujer47. Slo en la poca moderna los estados han decidido dejar de confrontar las leyes contra la sodoma, a travs de declaraciones incansablemente repetidas pero intiles la mayora de las veces, de que son nulas por su vaguedad48, al adoptar, como lo hizo Georgia en 1958, un lenguaje legal donde se especifican exactamente las partes del cuerpo que no deben tocarse entre s49. Donde tales enmiendas no han sido adoptadas, un lenguaje altamente general para describir la sodoma mantiene viva la tradicin del carcter innombrable de la sodoma. El gradiente entre el lenguaje general de una definicin, y los actos referenciales especficos que se consideran que caen bajo ella, establece una semntica de multivocidad: como una seal de trnsito que gira sobre su poste, el trmino general tiene un espectro de significados posibles, que deja abierta la posibilidad de elegir entre ellos de acuerdo con la ocasin.
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Cdigo Penal, 4 Div., 1833 Ga. Laws. 83 pargrafo 36, reproducido en Oliver H. Prince, A Digest of Laws of the State of Georgia 619 (Athens, 1837). Algunos tribunales han sostenido que las leyes por crmenes contra la naturaleza son nulas por vaguedad. Ver, por ejemplo, Franklin v. State, 257 So.2d 21 (Fla. 1971); Harris v. State, 457 P.2d 638 (Alaska 1969) (donde sostiene la condena por sodoma, pero no la condena por ser un crimen contra la naturaleza). La Corte Suprema ha sostenido, sin embargo, que tales leyes no son nulas por vaguedad. Ver Rose v. Locke, 423 U.S. 48 (1975); Wainright v. Stone, 414 U.S. 21 (1973). Ver, por ejemplo, la enmienda de 1968 a la ley de Georgi: Una persona comete la ofensa de sodoma cuando practica o se somete a cualquier acto sexual que involucra los rganos sexuales de una persona y la boca o el ano de otra. 1968 Ga. Laws 26-2002 (codificado en Ga. Code Ann. 16-6-2(a) (Michie 1992)).

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La sodoma en Georgia, tanto como la desarrollaron los tribunales del estado en casos que surgieron bajo la ley de 1833 y tal como la represent la Corte Suprema en su revisin de la ley de las partes del cuerpo recientemente enmendada,50 muestra la inestabilidad de esta estructura multivoca ms claramente en la relacin entre la sodoma y el sexo oral, especialmente la felacin precisamente el acto en cuestin en Hardwick. En el caso de 1904, Herring v. State51, la Corte Suprema de Georgia tuvo que decidir si el Acto del Estado de 1833 inclua la felacin52. La Corte, describiendo tmidamente la conducta implicada como un acto infame... cometido... no per anum, sino en una manera an ms repugnante53, sostuvo que era sodoma criminal. Esta parece ser la primera sentencia semejante en Georgia, y la Corte claramente estaba preocupada (como lo estara la Corte de Hardwick ochenta y dos aos ms tarde), por evitar la apariencia de improvisacin. Le preocupaba que diversas autoridades sobre el Derecho consuetudinario ingls excluyeran la felacin de la definicin de la sodoma, pero procedi a sostener que la ausencia de una base histrica positiva para su sentencia no tena importancia, porque las concepciones presentes podan imputrseles a las Cortes pasadas:
Despus de mucha reflexin, consideramos que, si la forma ms baja del crimen abominable y repugnante contra la naturaleza esto es, por la boca haba prevalecido en la poca del Derecho consuetudinario temprano, los tribunales ingleses habran podido sostener que esta forma de la ofensa estaba incluida en la actual definicin del crimen de sodoma... Por consiguiente, pensamos que no hace ninguna diferencia en este caso si Herring... tena en mente una u otra forma del crimen [cuando hizo la falsa acusacin de sodoma sobre la que se bas su condena por perjurio].54

Leer a travs de este pasaje, ignorando el lenguaje especfico en que est formulado, nos permitira construirlo como una aplicacin corriente del principio general de la sodoma a los hechos especficos presentados por un caso novedoso que involucraba felacin. Pero eso sera ignorar la curiosa y sugerente disrupcin de la secuencia cronolgica en los pasajes subrayados. La Corte nos presenta lo que equivale a una prediccin del pasado con base en el presente: determina que los presuntos tribunales ingleses de Derecho con-

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d. 46 S.E. 876 (Ga. 1904). Cdigo Penal pargrafo 36. Herring, 46 S.E. en 881. d. en 881-2 (nfasis aadido).

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suetudinario, reunidos siglos antes, habran podido sostener que el sexo oral estaba entonces incluido en la ley de 1833 de Georgia. Donde una construccin presente de una figura del pasado se trata como el pasado, un tribunal tradicionalista puede innovar sin angustia. Estamos slo a un paso de Herring a Hardwick, donde el magistrado White se niega a invalidar las leyes de los muchos estados que todava establecen como ilegal esta conducta y [en aquel momento? por consiguiente?] lo han hecho durante largo tiempo55. La textura abierta creada por la multivocidad de la sodoma permite investir el presente en el pasado para proceder sin obstculos a lo largo de lmites definitorios firmes, y ofrece as no slo un medio de mantener su volatilidad, sino de ocultarla. Una mirada ms detallada a la historia subsiguiente de la sodoma en Georgia ofrece otras instancias en las que la puerta giratoria entre presente y pasado gira sobre sus goznes. La sentencia en Herring, las cambiantes interpretaciones jurdicas subsiguientes de la ley de 1833, y las inferencias contradictorias creadas por la enmienda de 1968, todos debilitan cualquier presuncin de que la ley de 1833 tena un nico sentido determinado cuando fue adoptada, en ningn momento determinado despus, ni durante todo el progreso inane de su (no) reformulacin. Esto es, estos momentos en la historia de la sodoma en Georgia invalidan la idea misma de que la sodoma tenga una historia. La volatilidad de la sodoma es un problema. Goldstein lo minimiza al dar a la sodoma una transformacin histrica ms clara de la que soportan sus antecedentes. La Corte Suprema se va al otro extremo. Explota la volatilidad de la sodoma al elidir los actos en los que la sodoma se disgrega y se compone de nuevo. Las fuerzas centrfugas de las diferencias internas de la sodoma se encuentran dentro del mbito de la sentencia de la Corte, aun cuando la Corte no las mencione explcitamente. En ltima instancia, la nica coherencia que puede ofrecer la Corte no depende de su discurso explcito de los actos, sino de la invocacin intermitente y a menudo slo implcita, a personas como portadores de identidad sexual. Lo que da una coherencia definitoria a la sodoma de la Corte en Hardwick, y lo que hace posible la ecuacin, jurdicamente crucial, de las prohibiciones pasadas con las presentes, no es la conducta (pues las clases de conducta definidas como sodoma son mudables), sino la persona del homosexual. La

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Hardwick, 478 U.S. en 187-88 (nfasis agregado).

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aparente focalizacin de la Corte en los actos depende entonces en una focalizacin menos evidente en las personas. Su tradicionalismo estrictamente basado en los actos, ofrece encubiertamente una persona homosexual transhistrica que ha sido siempre (segn lo implica el magistrado White) el verdadero blanco de la condena jurdica y que es la nica que puede unir dentro de la aprehensin tentativa de coherencia lgica, el vasto conjunto de leyes diferentes contra la sodoma y los diferentes tipos de conducta que la Corte trata como iguales. El discurso explcito sobre los actos en la decisin sobre los derechos fundamentales despliega la identidad heterosexual de una manera igualmente crucial pero opuesta. En primer lugar, y de modo ms notorio, los magistrados slo fugazmente reconocen la identidad heterosexual. Pero, en segundo lugar, la identidad heterosexual es el lugar desde el cual los magistrados deciden el caso sin que parezcan hacerlo as. La misma dinmica criticada Goldstein como una falla de consistencia lgica que atrapa a los magistrados en su propia historia positiva, puede describirse tambin como una forma especialmente elstica y flexible de actividad retrica, en la cual la identidad sexual posibilita la manera como los jueces se presentan a s mismos como ejemplos de moderacin jurdica. Al insistir en que la sodoma no es nada diferente de una clase de acto, y, como tal, idntica a s misma en el transcurso del tiempo, el magistrado White quiere hacernos creer que su sentencia no desempea ningn papel en la historia de la sodoma, que se limita a acatar sentencias pasadas a este respecto. Enmarcado como un caso que slo se refiere a actos corporales y no a identidades implacablemente polticas, problemticas y controvertidas, Hardwick pretende sacar a los magistrados del mbito poltico. En la medida en que trata de actos y no de identidades, su decisin es un gesto de deferencia al sentimiento de la mayora. Llevan tan lejos su posicin de neutralidad, que incluso pretenden refrenarse de decidir si la prohibicin penal de la sodoma... entre homosexuales en particular, es acertada o deseable56. Lejos de actuar con animosidad contra los homosexuales, son, afirman, equitativamente indiferentes a todas las identidades de orientacin sexual; sostienen que tampoco tienen un concepto acerca de si las leyes contra la sodoma en general entre adultos que consienten a ella... son acertadas o deseables57. Mientras que la decisin sobre los derechos fundamentales, explcitamente basada en el discurso de los actos, confiere,
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Hardwick, 478 U.S. en 190. d.

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en ltima instancia a los homosexuales y a la homosexualidad identidades flagrantes y definitivas, los heterosexuales y la heterosexualidad desaparecen de la vista, y se llevan a los magistrados con ellos. Examen de racionalidad En su decisin sobre los derechos fundamentales, la Corte de Hardwick adopta un enfoque basado en los actos que se diferencia de un enfoque basado en las identidades y, a la vez, depende de l. La identidad que hace este trabajo es la del homosexual, limitada por definicin a la sodoma que l o ella practican. En el examen de racionalidad llevado a cabo en Hardwick, aparece un patrn simtrico pero opuesto; aqu, la justificacin explcita para negar el reclamo de Michael Hardwick es la retrica de la identidad; una retrica de los actos en realidad subyace a esta lgica; y el acto implcito es el sodomita homosexual cuya invisibilidad es el eje de toda la estructura argumentativa. La resolucin del examen de racionalidad en Hardwick no es menos que asombrosa:
Incluso si la conducta en cuestin aqu no es un derecho fundamental, el demandante afirma que debe haber una base racional para la ley, y que no hay ninguna en este caso distinta de la presunta creencia de una mayora del electorado de Georgia de que la sodoma homosexual es inmoral e inadmisible. Se dice que esta es una justificacin inadecuada en apoyo de la ley. La ley, sin embargo, se basa constantemente en nociones de moralidad, y si todas las leyes que representan opciones esencialmente morales han de ser invalidadas con base en la Clusula del debido proceso, los tribunales ciertamente estaran muy ocupados. Incluso el demandante no presenta tal pretensin, sino que insiste en que los sentimientos de la mayora acerca del carcter moral de la homosexualidad debe declararse inadecuados. No estamos de acuerdo con esto, y no estamos persuadidos de que las leyes contra la sodoma de cerca de 25 estados deban invalidarse por este motivo.58

Este es el ncleo de la representacin del razonamiento acerca de la sodoma en la decisin, cuando sondea el propsito popular la opcin pblica reflejada en la ley contra la sodoma. La opcin pblica es una opcin moral: la opcin moral[ ] de considerar la sodoma homosexual [como] inmoral e inadmisible.59 En efecto, esta decisin moral va ms all del discurso de los actos al corazn mismo de la identidad: la ley de Georgia contra la sodoma se dice que surge de y est racionalmente justificada en los sentimientos de la mayora acerca de la moralidad de la homosexualidad...60 De un intento por
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Hardwick, 478 U.S. en 196. d. d. (nfasis aadido).

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justificar una ley nominalmente neutral al invocar la moralidad de la homosexualidad puede decirse que carece del ms mnimo indicio de razonamiento. Rastrear los significados interrelacionados de esta construccin de actos para las identidades homosexual y heterosexual, sin embargo, puede hacer que este pasaje tenga un sentido desalentador. El magistrado White elabor el examen de racionalidad en parte como un acto de ventrilocuismo, en el cual a Hardwick (designado como demandante) se le atribuyen las palabras del Fiscal General de Georgia. Fue Michael Bowers, no Michael Hardwick, quien sostuvo que la ley de Georgia contra la sodoma, nominalmente neutral, reflejaba una desaprobacin pblica racional de la homosexualidad61. El expresar este argumento a travs de Michael Hardwick le permite a la Corte moderar su atribucin de verdad a la pretensin: se trata tan solo de una presunta creencia. La voz de la heterosexualidad oficial se protege de esta manera, no slo de ser expuesta como proponente de una pretensin irrisoria, sino tambin de ser representada como si se creyera en ella. Tal proteccin de la identidad heterosexual permite que el anlisis que el examen de racionalidad de la Corte tenga sentido. La idea de que la sodoma es una categora de actos indiferenciados por la identidad, cuando se la considera a la luz de las leyes de Georgia penalizadoras de todos estos actos, genera consecuencias inadmisibles para los habitantes de la identidad heterosexual tal como los concibe la Corte. Hay actos heterosexuales prohibidos por la ley de Georgia contra la sodoma. Al razonar que la ley de Georgia plausiblemente apoya una moralidad antihomosexual, los magistrados enmascaran su propia condicin de sodomitas potenciales, incluso si nunca se desvan de la clase de los heterosexuales. Invisibilidad equivale aqu a inmunidad; y una parte importante de la justificacin de la sodoma es interpelar a un heterosexual razonable que responda a esta interpelacin Oiga, usted! que lo designa o la designa como si tuviese un inters legtimo, sancionado por el Estado, en buscar y mantener una inmunidad de este tipo. IV. CONCLUSIN Como problema conceptual, la crtica de Hardwick se asla a s misma al formularse la pregunta acerca de si el anlisis de la Corte se basa ms fundamentalmente en actos o en identidades, y acerca de si puede refutarse mejor
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Memorial del Peticionante en 34-35, Bowers v. Hardwick, 478 U.S. en 186 (1986) (No. 85-140).

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desde una de estas dos posiciones. La relacin inestable entre actos e identidades no la preferencia por uno de ellos lo que permite a los magistrados explotar la confusin acerca de los que es la sodoma de maneras que crean oportunidades para el ejercicio del poder homofbico, y que crean en particular la posicin del sujeto heterosexual a partir de la cual surgen los problemas de razonamiento de la sentencia. La identidad heterosexual, tal como la implica la resolucin del examen de racionalidad de la Corte en Hardwick (1) es inmune al estigma y a la vulnerabilidad de la sodoma comprendida como reglamentacin de una clase de identidades; y (2) est sujeta al estigma y la vulnerabilidad de la sodoma comprendida como reglamentacin de una clase de identidades. Es, por lo tanto, (3) inestable, provisional, internamente voltil a la vez sodomita y no sodomita; y (4) puede mantener su apariencia de coherencia y su condicin de inmunidad al permanecer invisible. La complejidad conceptual de la superioridad heterosexual producida de esta manera debe estar reflejada en el anlisis estratgico a favor de los homosexuales. Cualquier intento por explotar las posibilidades retricas creadas en la medida en que Hardwick entra a formar parte de nuestra cultura jurdica y extrajurdica debe abarcar la multiplicidad de estrategias adoptadas por la Corte. La estrategia antihomofbica debera considerar tanto las identidades como los actos como lugares de oposicin. Ms especficamente, es tiempo de reconocer que desestabilizar an ms la identidad heterosexual es un objetivo importante que puede conseguirse parcialmente haciendo nfasis en los actos. La dinmica de subordinacin que genera un privilegio social para sus miembros exigir ocuparnos directamente de la retrica de los actos. Para hacerlo, sin embargo, quienes habitamos la identidad homosexual y lesbiana debemos dejar de aferrarnos a estas identidades y admitir dentro del mbito de nuestra propia identificacin un conjunto superpuesto de identidades basadas en actos. Se trata de una jugada grave y peligrosa para una minora odiada, retricamente atrapada en un doble enlace. Los homosexuales, las lesbianas y los bisexuales deben organizarse insistentemente en torno a sus identidades estigmatizadas para seguir siendo actores del proceso social de dar significado a estas identidades, y para consolidar un movimiento minoritario reconocible dentro de una poltica pluralista. Ms an, si los homosexuales, lesbianas y bisexuales desarrollan estrategias polticas y jurdicas en las que se haga nfasis en los actos, se exponen a ataques que insisten en las identidades con renovado vigor: una campaa contra la sodoma que dependiera de una alianza de sodomitas, tanto heterosexuales como homosexuales, puede 283

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nicamente crear el escenario para una estrategia contra los homosexuales que compre la aquiescencia de los heterosexuales aislando la sodoma homosexual de manera que reciba un tratamiento claramente desfavorable. Con lo anterior slo quiero decir que ningn doble enlace puede ser seguro para el actor que detenta menos poder. No es evidente, desde el punto de vista terico, que, en una situacin particular, la parte subordinada de un doble enlace deba oponerse al discurso (aqu de los actos o de las identidades) preferido por la parte que detenta la supremaca intentando capturarlo o recurriendo al discurso al que se opone. Estas salvedades, sin embargo, no justifican permanecer en una posicin rgida cuando la del oponente es flexible, ni ignorar las maneras en que los actos, al igual que las identidades, pueden ser descritos y desplegados de formas que debilitan la retrica homofbica, aunque la expongan. Dos beneficios se derivan del nfasis en los actos, uno material y otro simblico. En primer lugar, puede comprometer a heterosexuales antihomofbicos al ofrecerles un lugar en los movimientos de homosexuales, lesbianas, bisexuales y al hacer posible un espectro de alianzas susceptibles de diversificar la identidad heterosexual al desplegar sus mltiples relaciones con la sodoma tanto con personas de otro sexo como con personas del mismo sexo. En segundo lugar, obliga a la identidad heterosexual a compartir algunos de los reflectores que brillan, gracias a la decisin en Harwick sobre la privacidad, sobre la cama homosexual profana, y exponer la inmunidad que invisiblemente le confiere una justificacin a la heterosexualidad. Estos objetivos son lo suficientemente importantes como para que los abogados a favor de los homosexuales los busquen, incluso a expensas de una lealtad rgida y, como se ha visto tambin, poco segura a las identidades.

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CAPTULO IV EL DEBATE SOBRE EL POSTMODERNISMO

PRCTICA DECONSTRUCTIVA Y TEORA JURDICA

JACK M. BALKIN La piedra que rechazaron los constructores se ha convertido en la piedra angular. Salmos 118:22 El propsito de este artculo es presentar a los lectores de derecho las ideas del filsofo francs Jacques Derrida, y sus prcticas filosficas relativas a la interpretacin de los textos, conocidas como deconstruccin.1 El trmino deconstruccin se utiliza actualmente con frecuencia en los escritos jurdicos;2 en este artculo me propongo explicar sus bases filosficas. Muchos de quienes usan el trmino deconstruccin lo consideran simplemente como una expresin equivalente a destrozar, esto es, a mostrar por qu las doctri1

Derrida ha desarrollado sus ideas en varios libros y ensayos que datan desde 1967, algunos de los cuales slo recientemente han sido traducidos al ingls. J Derrida, Dissemination (trad. B. Jonson, 1981) [citado en adelante como Dissemination}; J. Derrida, Margins of Philosophy (1982) [citado en adelante como Margins of Philosophy}; J. Derrida, Of Grammatology (1976) {citado en adelante como Of Grammatology}; J. Derrida, Positions (1981) {citado en adelante como Positions}; J. Derrida, Spurs (1979) {citado en adelante como Spurs}; J. Derrida, Speech and Phenomena (1973) {citado en adelante como Speech and Phenomena}; J. Derrida, Writting and Difference (1978) {citado en adelante como Writing and Difference}; J. Derrida, The Law of Genre, 7 Glyph 202 (1980), J. Derrida, Limited Inc abc, 2 Glyph 162 (1977) {citado en adelante como Limited Inc abc}. La mejor introduccin general al pensamiento de Derrida se encuentra en J. Culler, On Deconstruction (1982). Otras buenas fuentes son H. Staten, Wittgenstein and Derrida (1984) (donde se sugiere una aproximacin filosfica anglo-americana a la reconstruccin); Johnson, Translators Introduction to Dissemination, supra, p. vii; Rorty, Philosophy as a Kina of Writing: An Essay on Derrida, 10 New Literary Hist. 141 (1978); Spivak, Translators Preface to Of Grammatology, supra, p. ix (este ensayo exige estar familiarizado con los filsofos continentales y con Freud). Ninguno de estos ha considerado la relevancia del pensamiento de Derrida para el pensamiento jurdico.

Vase, por ejemplo, Dalton, An Essay on Deconstruction of Contract Doctrine, 94 Yale L. J. 997 (1985); Frug, The Ideology of Bureaucracy in American Law, 97 Harv. L. Rev. 1276, pp. 1288-1299 (1984) (que cita las ideas de Derrida sobre el suplemento peligroso); Hegland, Goodbye to Deconstruction, 58 S. Cal. L. Rev. 1203 (1985); Spann, Deconstructing the Legislative Veto, 68 Minn. L. Rev. 473 (1984); Tushnet, Critical Legal Studies and Constitutional Law: An Essay in Deconstruction, 36 Stan. L. Rev. 623 (1984); Note, Overshooting the target: A Feminist Deconstruction of Legal Education, 34 Am. U. L. Rev. 1141 (1985); Hutchinson, From Cultural Construction to Historical Deconstruction (Book Review), 94 Yale L. J. 209, pp. 229-235 (1984).

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nas jurdicas son contradictorias, ideolgicamente sesgadas o indeterminadas3. Por este trmino, sin embargo, no me refiero solamente a una acerba crtica, sino a tcnicas e ideas filosficas especficas aplicadas por Derrida y sus seguidores a una diversidad de textos. A menudo estas tcnicas implican, en efecto, descubrir las antinomias ocultas en nuestro lenguaje y pensamiento, y fue as como llegu a interesarme inicialmente por ellas4. No obstante, espero demostrar que deconstruccin, tal como uso la palabra, no es solamente una manera sofisticada de sacar la lengua, sino una prctica que suscita importantes problemas filosficos para el pensamiento jurdico. Los abogados deban interesarse por las tcnicas deconstructivas al menos por tres razones. En primer lugar, la deconstruccin ofrece un mtodo para criticar las doctrinas jurdicas existentes; especficamente, una lectura deconstructiva puede mostrar en qu forma los argumentos ofrecidos para sustentar una norma particular se debilitan a s mismos y sustentan, en cambio, una norma contraria. En segundo lugar, las tcnicas deconstructivas pueden mostrar en qu forma los argumentos doctrinarios estn informados por un pensamiento ideolgico y cmo lo ocultan. Esto puede resultar valioso no slo para el abogado que busca reformar las instituciones existentes, sino tambin para el filsofo y el historiador jurdicos. En tercer lugar, las tcnicas deconstructivas ofrecen a la vez un nuevo tipo de estrategia interpretativa y una crtica de las interpretaciones convencionales de los textos jurdicos. Aunque Derrida es un filsofo, sus trabajos han sido aplicados principalmente a problemas de crtica literaria; como resultado de ello, buena parte de la bibliografa disponible sobre la deconstruccin ha sido escrita por crticos y acadmicos literarios5. Adaptar el trabajo de Derrida y de otros crticos literarios a los problemas del pensamiento jurdico y poltico no es, sin embargo, tan difcil como pudiera parecer. Derrida se interesa ante todo por la conexin (y falta de conexin) entre lo que queremos decir y los signos que empleamos
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Spann, por ejemplo, asocia la deconstruccin con una crtica al formalismo en el razonamiento legal, o con el proyecto ms general de demostrar que el razonamiento jurdico es indeterminado. Spann, op.cit., pp. 536-43. Pero vase Hegland, op.cit., pp. 1203-1205 (usa el trmino deconstruccin de la misma manera, pero argumenta que la premisa de la deconstruccin es falsa; los principios pueden ser determinados). He argumentado que el pensamiento jurdico y moral en general es antinmico pero no irracional. Balkin, The Crystalline Structure of Legal Thought, 39 Rutgers L. Rev. 1 (1987); Balkin, Taking Ideology Seriously: Ronald Dworkin and the CLS Critique, 55 U.M.K.C. L. Rev. 392 (1987). Por ejemplo, H. Bloom, P. de Man, J. Derrida, G. Hartman & J. Miller, Deconstruction and Criticism (1979); J. Culler, op.cit.; B. Johnson, The Critical Difference (1980); V. Leitch, Deconstructive Criticism (1983); P. de Man, Allegories of Reading: Figural Language in Rousseau, Nietzsche, Rilke, and Proust (1979); P. de Man, Blindness and Insight (1983).

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para expresar nuestro significado. En sntesis, le interesa la interpretacin de los textos, y este es un terreno bien conocido por los abogados, quienes pasan la mayor parte de su tiempo intentando comprender lo que otros abogados han dicho en textos jurdicos. Por otra parte, explicar la prctica de la deconstruccin no es una tarea fcil. Al igual que muchos intelectuales franceses de su poca, Derrida fue formado en la tradicin de la filosofa continental, cuyas principales influencias son Hegel, Husserl y Heidegger. Ninguno de estos filsofos es famoso por la claridad de sus exposiciones, y Derrida, en ocasiones, no es mucho ms claro que sus predecesores6. Por esta razn, tratar de traducir sus ideas de manera que puedan ser comprendidas ms fcilmente por quienes estn familiarizados con las escuelas angloamericanas de filosofa. El uso del trmino traducir es deliberado. Actualmente es un lugar comn sugerir que una traduccin no puede captar plenamente el sentido del original. Este punto, sin embargo, es de especial importancia al discutir la obra de Derrida. Derrida ha optado por un estilo deliberadamente oscuro y autoreferencial, en el que abundan las alusiones y contra alusiones ocultas. Como lo discutir luego ms extensamente, es posible que este estilo refleje su crtica del nfasis que hace el pensamiento occidental en los conceptos unvocos y fundamentales7. Me encuentro, por ello, en una posicin especialmente precaria, dado que mi objetivo es representar de una manera clara y sencilla las ideas de un filsofo que evita la claridad y la sencillez en su propia obra. Mi explicacin debe implicar cierto tipo de alteracin debo simplificar, interpretar y reinterpretar a Derrida tanto como explicarlo8. Se trata de una traduccin tambin en el sentido de que Derrida no escribe acerca de textos jurdicos, sino filosficos y literarios. Al explicar las prcti6

Por lo menos un autor considera que los pensadores estructuralistas y postestructuralistas, la mayora de ellos franceses, adoptaron deliberadamente un estilo oscurecedor en reaccin a la preferencia burguesa francesa por la clarit: un estilo simple, claro, y elegante conforme con los lmites estilsticos ms estrechos del discurso acadmico ortodoxo que se espera de los intelectuales franceses. Sturrock, Introduction to Structuralism and Since, pp. 16-17 (J. Sturrock, ed., 1979). El estilo de filsofos franceses contemporneos, tales como Jacques Lacan, Roland Barthes, Michael Foucault y Derrida, fue diseado para desafiar el paradigma de la expresin filosfica correcta. Ibd. Si este fuera en realidad el objetivo de estos escritores, vale la pena anotar que uno siempre puede tener demasiadas cosas buenas. Vase infra el texto que acompaa a las notas de pie de pgina 12-16. De hecho, un deconstruccionista podra argumentar que el proceso de repeticin altera cuando repite, de modo que cualquier explicacin envuelve una alteracin de algn tipo. Vese infra nota 53. Este punto se vuelve especialmente urgente con un escritor tan elusivo como Derrida, cuyo trabajo mismo celebra las lagunas entre aquello que representa y aquello que es representado.

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cas de Derrida a un auditorio jurdico, me centrar en aquellos aspectos de sus escritos que resultan ms pertinentes para el pensamiento y los escritos jurdicos. Esto tambin exige una seleccin, decisiones editoriales y reinterpretacin. Lo que ms me interesa de la obra de Derrida es la posibilidad de que la deconstruccin pueda arrojar luces sobre las teoras del pensamiento ideolgico: cmo la gente crea y utiliza ideologas, consciente o inconscientemente, en el discurso jurdico. La obra de Derrida no se ocupa principalmente de la epistemologa ni de la sociologa del conocimiento, pero es pertinente para estas disciplinas. Por esta razn, hago nfasis en algunos puntos de sus escritos que otros (incluyendo a Derrida) quizs no elegiran enfatizar. Un ltimo obstculo en la explicacin de la deconstruccin proviene de la naturaleza del proyecto de Derrida. Dado que l y sus seguidores insisten en que la deconstruccin no es una posicin filosfica sino una prctica,9 no es posible ni deseable afirmar un credo deconstruccionista. Por lo tanto, mi objetivo en este artculo es ofrecer maneras de llevar las preocupaciones y mtodos de los deconstruccionistas al estudio de los textos jurdicos. En lugar de describir en qu cree un deconstruccionista, explicar lo que hace e intentar mostrar cmo hacer eso con textos jurdicos. No es de sorprender que haya presuposiciones filosficas subyacentes acerca del lenguaje, el pensamiento y el mundo en las actividades de deconstruccin. Tales presuposiciones estn implcitas en la obra de Derrida, incluso si l no las admitira como la declaracin de una posicin. Intentar aclarar estas presuposiciones implcitas cuando lo estime necesario10. Las dos prcticas deconstructivas a las que se refiere este artculo son la inversin de jerarquas y la liberacin del texto de su autor. Creo que estos problemas son los ms pertinentes para lo que hacen los pensadores jurdicos cuando analizan textos jurdicos. Son tambin los ms pertinentes para el es-

Por ejemplo, J. Culler, op.cit., p. 95 (la deconstruccin como estrategia filosfica); C, Norris, Deconstruction: Theory and Practice, p. 31 (1982) (La deconstruccin es... una actividad de lectura que permanece ntimamente atada a los textos que interroga, y que nunca puede establecerse independientemente como un sistema cerrado de conceptos operativos.); C. Norris, The Deconstructive Turn: Essays in the Rhetoric of Philosophy, p. 6 (1983) (Se ha convertido casi en un gesto ritual entre quienes escriben sobre la deconstruccin insistir en que lo que hacen no es en manera alguna una especie de exgesis conceptual o de anlisis. La deconstruccin es en primer y ltimo lugar una actividad textual.). Al hacerlo, mis descripciones pueden ser consideradas por los tericos literarios, por ejemplo, como discordantes con su comprensin de la deconstruccin. No obstante, as como los tericos de la deconstruccin se enorgullecen de la incapacidad de otros de sistematizar sus escritos, yo me consuelo con el hecho de que una deconstruccin ortodoxa es una contradiccin en los trminos.

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tudio de la ideologa y de las teoras sociales y polticas implcitas en nuestro sistema jurdico. I. LA INVERSIN DE JERARQUAS

La metafsica de la presencia Descrito en su forma ms sencilla, el proyecto deconstruccionista implica la identificacin de oposiciones jerrquicas, seguida por una inversin transitoria de la jerarqua. As, para usar el ejemplo predilecto de Derrida, si la historia de la civilizacin occidental ha estado marcada por un sesgo a favor del habla por sobre la escritura, debemos investigar cmo seran las cosas si la escritura fuese ms importante que el habla. Deberamos tratar de ver el habla como una especie de escritura, como algo que depende en ltima instancia de la escritura, como un caso especial de escritura, en lugar de lo contrario. Al hacerlo, invertimos la posicin privilegiada del habla sobre la escritura, y sustituimos transitoriamente una nueva prioridad. Esta nueva prioridad no se considera como algo permanente, pues puede ser invertida utilizando idnticas tcnicas. El punto no es establecer un nuevo fundamento conceptual, sino ms bien investigar qu sucede cuando se invierte la organizacin dada, de sentido comn. Derrida cree que obtenemos una nueva comprensin cuando la parte privilegiada de un texto se pone de cabeza. Para Derrida, las jerarquas del pensar estn en todas partes. Pueden encontrarse en las siguientes afirmaciones: A es la regla y B es la excepcin; A es el caso general y B es el caso especial; A es simple y B es compuesto; A es normal y B es anormal; A esta fundamentado en s mismo y B depende de A; A est presente y B est ausente; A es percibido inmediatamente y B es inferido; A es central y B es perifrico; A es verdadero y B falso; A es natural y B es artificial. Ciertamente, el que yo haya rotulado estas ideas como A y B implica una estrategia jerrquica, porque la letra A precede a la letra B en el alfabeto. Para Derrida, cualquier afirmacin jerrquica acerca de un conjunto de ideas A y B es una invitacin a la inversin deconstructiva a mostrar que la propiedad que adscribimos a A es verdadera de B, y que la propiedad que adscribimos a B es cierta de A. Nuestra deconstruccin mostrar que la condicin privilegiada de A es una ilusin, pues A depende de B tanto como B de A. Descubrire11

Es posible que la palabra jerarqua tenga connotaciones polticas para muchos lectores del mbito jurdico. Estas connotaciones son desafortunadas, pues pueden llevar a una concepcin equivocada y a una simplificacin excesiva de la crtica de Derrida. La obra de Derrida no se ocupa

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mos, entonces, que B est en una relacin con A similar a la que creamos que A tena con B. En efecto, es posible encontrar que las mismas razones por las cuales A se privilegia sobre B hacen que B se privilegie sobre A. Al invertir la jerarqua, podemos ver cosas acerca de A y de B que nunca habamos advertido antes.11 Cualquier oposicin jerrquica de ideas, a pesar de cun trivial sea, puede ser deconstruida de esta manera. Para Derrida, sin embargo, la deconstruccin es ms que un inteligente juego de saln. Es un instrumento para realizar descubrimientos intelectuales, que opera arrancndonos de nuestras maneras habituales de pensar. En efecto, Derrida lleg a la prctica de la deconstruccin debido a su insatisfaccin con las prcticas filosficas occidentales establecidas desde la poca de Platn hasta nuestros das.12 Derrida considera que su principal proyecto es exponer el sesgo de la filosofa occidental al que denomina la metafsica de la presencia13. Cada una de las oposiciones anteriores privilegia cierto tipo de presencia por sobre un tipo correspondiente de ausencia. Para Derrida, las concepciones occidentales de la filosofa proceden de la premisa oculta segn la cual lo que es ms aparente a nuestra conciencia lo que es ms simple, bsico o inmediato es ms real, verdadero, fundamental o importante. Las posiciones filosficas de un empirista como Hume, por ejemplo, indican un sesgo a favor de los datos sensibles inmediatamente percibidos.14 Esto equivale a privilegiar una presencia en el sentido derrideano de la palabra. No obstante, lo que quiere decir Derrida con presencia no es necesariamente la presencia de datos sensibles a la mente, pues un filsofo como Platn argumentara que es una Forma o Esencia lo que la mente capta de manera
del privilegio de ciertos grupos sociales por sobre otros (aun cuando pueda aplicarse de esta manera tambin), sino del privilegio de ciertas ideas sobre otras. Podemos, de hecho, descubrir, a medida que deconstruimos textos jurdicos, que el privilegiar ciertas ideas (como sucede en una ideologa) est conectado con el lugar privilegiado del que gozan ciertos grupos sociales. No obstante, tal conexin no es directa. Nuestra primera tarea es investigar conexiones entre ideas.
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Ver J. Culler, op.cit., pp. 92-94; J. Derrida, Of Grammatology , pp. 3, 10-18, 46; ver tambin R. Rorty, Philosophy as a Kind of Writing: An Essay on Derrida, op.cit., p. 145. Ver Of Grammatology, p. 49 (la metafsica de la presencia es el deseo irreprimible de una presencia trascendental significada, la cosa misma o la verdad); ver tambin J. Culler, op.cit., p. 92 (La filosofa ha sido una metafsica de la presencia, la nica metafsica que conocemos.). Ver, en general, D. Hume, Treatise on Human Nature (L. Selby-Bigge 2 ed. 1888) (Tratado sobre la naturaleza humana) (todo el conocimiento se deriva de los datos sensibles). Ver Platn, The Collected Dialogues of Plato, pp. 40, 575 (E. Hamilton & H. Cairns, eds., 1961) (Teora de las formas o de las ideas en el Fedn y La Repblica).

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ms inmediata15 y que est, por lo tanto, ms presente. Ms bien, Derrida ve las teoras de los filsofos occidentales como teoras que expresan, en diferentes pocas, una serie de valoraciones metafsicas diferentes: sujeto sobre objeto, normal sobre anormal, bien sobre mal, positivo sobre negativo, identidad sobre diferencia, ser sobre no ser, ideal sobre no ideal. La filosofa Occidental ha utilizado el concepto privilegiado como fundamento de la teora, y ha explicado el otro concepto en trminos del primero. En cada caso, el concepto preferido constituye una creencia en la presencia, una existencia autosuficiente, inmediatamente cognoscible16. Tres ejemplos pueden ayudar a demostrar cmo espera Derrida invertir estas jerarquas opuestas. Comenzar con el concepto tal vez ms fundamental del pensamiento occidental la idea de identidad. Los filsofos han considerado a la identidad como el fundamento bsico del pensamiento metafsico: todo lo que existe es idntico a s mismo. La diferencia es un concepto derivado, basado en el de identidad: dos cosas son diferentes si no son idnticas. El deconstructivista quiere mostrar que la nocin de identidad, que parece tan bsica, tan presente, depende en realidad de la nocin de diferencia. La autoidentidad depende de la diferencia, porque una cosa no puede ser idntica a algo a menos de que pueda ser diferente de otra cosa. La identidad slo es comprensible en trminos de diferencia, as como la diferencia slo puede comprenderse en trminos de identidad. Hemos deconstruido as la oposicin identidad/diferencia al mostrar la mutua dependencia que guardan estas ideas entre s. Al hacerlo, mostramos que aquello que se pensaba como fundacional (la identidad) es ello mismo dependiente del concepto sobre el que se privilegiaba (diferencia). Es cierto que una vez invertida esta jerarqua, podemos luego mostrar que la diferencia no puede ser un trmino fundacional para la metafsica; la diferencia depende de la identidad tanto como la identidad de la diferencia. Este resultado no constituye una refutacin de la anterior lectura deconstructiva. La conclusin de que ninguno de estos dos trminos es fundacional, sino que ambos dependen del otro, es precisamente la conclusin a la que Derrida desea que lleguemos. Consideremos luego la oposicin entre el discurso serio y el no serio17. Esta oposicin implica tambin la metafsica de la presencia, aun cuando la
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Ver J. Derrida, Writing and Difference, pp. 278-79; Limited Inc abc.., p. 236. La discusin que sigue se basa, aun cuando no rigurosamente, en la deconstruccin que hace Derrida de la obra de J. L. Austin en Margins of Philosophy, pp. 307, 321-29, y en Limited Inc abc, p. 162.

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conexin no sea tan evidente a primera vista. Cuando estoy hablando seriamente, quiero decir lo que digo, de manera que mis verdaderas intenciones estn inmediatamente presentes en el significado de lo que digo. Por otra parte, cuando no hablo en serio, por ejemplo, cuando bromeo, miento o recito las lneas de una obra de teatro, no quiero decir realmente lo que digo. Hay una divergencia entre mis verdaderos pensamientos e intenciones y lo que se me escucha decir. Ahora bien, los filsofos se ocupan naturalmente ms del discurso serio que del no serio, pues el discurso serio, obviamente, debe tomarse en serio. Un filsofo podra usar el paradigma de la comunicacin seria como fundamento para una teora del significado o para una teora de los actos de habla preformativos, tales como prometer, advertir o casarse. El discurso no serio, tal como el de las bromas, las mentiras o las lecturas de teatro, es una aberracin, un rasgo adicional del discurso que se explicara en trminos del discurso serio despus de haber desarrollado una teora bsica de la comunicacin seria. La oposicin entre lo serio y lo no serio puede deconstruirse de la misma forma que la oposicin entre identidad y diferencia. De nuevo, el objetivo es subvertir la idea de que el discurso serio es un fundamente que se contiene y se fundamenta a s mismo, sobre el que podemos basar una teora del significado o de la promesa. Para deconstruir esta oposicin, debemos introducir la idea de iterabilidad. La iterabilidad es una propiedad de los signos. Si hacemos un signo, lo podemos hacer de nuevo otra vez, en otro lugar, en otro contexto. En un sentido simple, las palabras son como signos. Podemos comunicarnos porque podemos usar palabras y combinaciones de palabras una y otra vez. Si tuviramos que crear nuevos signos para expresar nuestros pensamientos cada vez que tratramos de comunicarnos, nunca podramos comunicarnos con nadie. Por lo tanto, la iterabilidad, la propiedad de los signos de repetirse en muchos contextos diferentes, es esencial para cualquier forma de comunicacin. Cuando digo Est lloviendo, o Le prometo pagarle treinta dlares por este abrigo, estas afirmaciones que hago son iterables. Pueden ser repetidas muchas veces, en diferentes lugares, y en diversos contextos. Puedo pronunciarlas cuando creo que est lloviendo, o cuando tengo la intencin de hacer una promesa. Pero el rasgo de la iterabilidad significa tambin que puedo pronunciarlas cuando slo estoy bromeando o recitando las lneas de una obra de teatro. En efecto, llegamos a la sorprendente conclusin de que no podramos usar las palabras para expresarnos seriamente a menos de que podamos usar estas mismas palabras no seriamente. La misma propiedad de las palabras 294

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que nos permite expresar lo que queremos decir exige que podamos tambin expresar lo que no queremos decir. El discurso serio depende entonces de la capacidad de hacer aserciones, bien sea que stas se conformen con nuestras verdaderas intenciones o no. Esto es, la seriedad depende, en ltima instancia, de la existencia previa de lo no serio. Ciertamente, podemos ir todava ms lejos. Si ahora conceptualizamos de nuevo las aserciones no serias como aquellas afirmaciones en las cuales no hay una conexin necesaria entre las afirmaciones y una intencin verdadera, podemos describir las afirmaciones serias sencillamente como un caso especial de afirmaciones iterables no serias, en las cuales lo que decimos coincide con lo que realmente queremos decir18. Los trabajos del lingista suizo Ferdinand de Saussure presentan un tercer ejemplo de deconstruccin. Saussure distingue entre langue (lengua), el sistema de reglas lingsticas de trasfondo, y parole (habla) el conjunto de actos de habla proferidos por miembros de una comunidad lingstica19. Saussure argument que la lengua era el elemento ms importante de la comprensin del lenguaje, porque el sistema de relaciones entre los diversos signos es lo que constituye un lenguaje. Ejemplos especficos de parole, esto es, actos de habla especficos proferidos por los hablantes de una comunidad lingstica, son slo posibles debido a la preexistencia de la langue de la que dependen inconscientemente los hablantes para comprenderse mutuamente. As, la palabra gato es posible en espaol porque los hablantes de este idioma pueden distinguirla de pato, galo, o gata. En este sentido, los idiomas son sistemas de diferencias; cuando un hispanohablante usa palabras espaolas, estas palabras conllevan el sistema de diferencias que las hace inteligibles para otros hispanohablantes. En la terminologa de Derrida, las palabras espaolas llevan consigo las huellas de otras palabras de las que se distinguen y en oposicin a las cuales poseen inteligibilidad20.

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En esta ltima afirmacin, he usado no serio en un nuevo sentido. Originalmente, lo utilic para significar no serio. Al final de la deconstruccin, sin embargo, ha adquirido un nuevo significado, esto es, afirmado sin considerar si la afirmacin se conforma con una intencin verdadera. Al invertir la oposicin serio/no serio, he creado una nocin ms amplia del discurso no serio sobre la que se basan tanto lo serio como lo no serio (en el primer sentido). Esta es una prctica comn en la inversin deconstructiva, e implica la creacin de un palenimo, un nuevo concepto con un nombre extrao que recuerda los conceptos previamente subordinados. Ver infra el texto que acompaa las notas 42-44. F. De Saussure, Course in General Linguistics, 9, 13-15, 17-20, 77 (3 ed. 1959). (Curso de lingstica general). Ver infra la nota 25 y el texto que la acompaa.

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No obstante, el privilegio que le da Saussure a la langue sobre la parole como base del lenguaje conduce a una paradoja histrica: cmo comenz el lenguaje en un momento en el que no exista un sistema establecido de diferencias que constituye un lenguaje? Como lo explica Jonathan Culler, Si un hombre de las cavernas consigue inaugurar el lenguaje al emitir un gruido especial que significa alimento, debemos suponer que el gruido ya se distingue de otros gruidos y que el mundo ya ha sido dividido en categoras de alimento y no alimento21. El lenguaje tuvo que haber comenzado con actos de habla, y a travs de la historia, la coleccin de actos de habla pasados (parole) se consolid para crear un sistema lingstico (langue). Por otra parte, los actos de habla no habran podido ser comprendidos sin alguna estructura preexistente que haca que los dems comprendieran que ciertos gruidos primordiales significaban Esto es una piedra y no Me duele. Independientemente de cunto nos remontemos en la historia, cada acto de habla parece exigir una estructura lingstica y semntica preexistente para ser inteligible, pero cualquier estructura semejante no podra generarse sin la historia de actos de habla preexistentes pronunciados por hablantes anteriores. Ni la langue ni la parole pueden ser conceptos fundacionales de una teora del lenguaje, porque cada uno es mutuamente dependiente de la existencia del otro22. Diffrance y huella Los tres ejemplos de privilegio de un concepto que he dado tienen todos un nico rasgo en comn. Una vez que se deconstruye la jerarqua del trmino ms bsico sobre el menos bsico, vemos que el trmino ms bsico depende del menos bsico. Dado que sabemos de antemano que el trmino menos bsico depende del ms bsico, terminamos hacindonos la proverbial pregunta, Qu fue primero, el huevo o la gallina? Esta pregunta resume claramente lo que Derrida est tratando de mostrar al deconstruir oposiciones

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Ver J. Culler, op.cit., p. 96. Ver J. Derrida, Semiology and grammatology en Positions (1981), 15, 17, 28 [citado en adelante como Semiology and grammatology]. Culler se refiere a esto como la paradoja de estructura y evento. Ver J. Culler, op.cit., pp. 94-96. El mismo problema se les presenta a los tericos que explican las obligaciones en trminos de la existencia de prcticas. Ver J. Rawls, Two Concepts of Rules, 64 Philosophical Review 3 (1955). Las obligaciones promisorias, por ejemplo, son explicadas por la prctica de prometer. Ver H. L. A. Hart, The Concept of Law, pp. 42-43 (1961) (El Concepto de Derecho). Al argumentar que los actos de prometer no podran existir antes de la creacin de una prctica de prometer, estos pensadores enfrentan el problema de mostrar cmo habra podido surgir una prctica de prometer antes de que hubiera actos especficos de prometer.

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jerrquicas. No est tratando de mostrar que estbamos equivocados al creer que la diferencia depende de la identidad, lo no serio de lo serio, la parole de la langue. Ms bien, desea sacar a la luz lo que hemos olvidado: que la identidad depende tambin de la diferencia, lo serio de lo no serio, la langue de la parole. En otras palabras, ninguno de los trminos de la oposicin puede ser originario y fundamental, porque ambos estn relacionados entre s en un sistema de mutuas dependencias y diferencias. Cada uno apela continuamente al otro para fundamentarse, y constantemente se diferencia del otro. Derrida ha acuado un trmino especial para referirse a la reversibilidad de la mutua dependencia y diferencia que guardan entre s los trminos de las oposiciones jerrquicas: diffrance. Se trata de un juego de palabras basado en el verbo francs diffrer, que significa a la vez diferir y deferir. Derrida sustituye la e por una a en diffrence para convertirla en diffrance: ambas palabras tienen el mismo sonido en francs23. Diffrance indica simultneamente que (1) los trminos de una oposicin jerrquica se diferencian el uno del otro (pues esto es lo que los determina); (2) cada trmino de la jerarqua defiere al otro (en el sentido de hacer que el otro trmino espere al primero), y (3) cada trmino de la jerarqua defiere al otro (en el sentido de ser fundamentalmente dependiente de l). A partir de la idea de diffrance, podemos comprender la idea de huella. Ambos trminos de una oposicin jerrquica dependen para su coherencia de la diferenciacin entre ellos. La relacin entre identidad y diferencia, serio y no serio, langue y parole, es de mutua dependencia y diferencia, o diffrance. No obstante, Derrida dira tambin que en cada caso el primer concepto lleva la huella del segundo, as como el segundo la del primero. La palabra huella es una metfora del efecto del concepto opuesto, que ya no est presente pero ha dejado su marca en el concepto que ahora consideramos.24 La huella es lo que hace posible la deconstruccin, al identificar la huella de un concepto en el otro, identificamos su mutua dependencia conceptual.25
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Ver Margins of Philosophy, p. 3; J. Derrida Positions en Positions, op.cit., pp. 39-40. Semiology and grammatology, pp. 26-28. Ver Of Grammatology, pp. 46-47. Ver d., 62-63. El fonema /b/ es un sonido en espaol porque se diferencia del conjunto de otros sonidos disponibles en este idioma. La idea de huella puede compararse con la manera en que los hablantes pueden distinguir /b/ de otros fonemas, mientras que, a la vez, pueden identificar la /b/ pronunciada por una persona de la /b/ pronunciada por otra. Anlogamente, los conceptos de una oposicin jerrquica crean la posibilidad de existencia del otro; se forman, moldean o identifican entre s por su ausencia. Este apoyo conceptual necesario es la huella del concepto ausente.

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Podramos preguntarnos si las ideas de diffrance y de huella entre dos conceptos opuestos podran constituir un nuevo fundamento para explicarlos a ambos. Sin embargo, diffrance y huella no son concepciones estables; representan solamente el juego de diferencias y dependencias entre dos conceptos opuestos entre s. Ni diffrance ni huella pueden servir de conceptos fundacionales.26 Despus de ver cmo un concepto originario tras otro cae bajo la espada deconstructivista, el lector puede sentirse tentado a preguntarse si Derrida se propone negar que haya un fundamento autosuficiente, originario de un sistema de pensamiento. Este es precisamente el objetivo de la crtica deconstructivista a la filosofa occidental. Los trminos fundacionales propuestos dependen todos, en ltima instancia, de los conceptos subordinados que quisiramos hacer depender de estos trminos fundacionales. Derrida niega la validez del proyecto cartesiano de descubrir un fundamento indubitable, autosuficiente para la filosofa27. Las nociones de diffrance y de huella sugieren una teora revolucionaria acerca de cmo se comprenden las ideas abstractas. La visin del sentido comn es que tenemos una idea en la mente, y que esta idea est inmediatamente presente cuando la concebimos. As, cuando pienso acerca de la idea de identidad, estoy pensando en esa idea, y no en otra (diferencia). Cuando pienso

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Ver Positions, op.cit., 39-40. Debemos advertir que esta afirmacin es ella misma deconstruible. El concepto de diffrance es esencial (por ende fundacional?) para el propio pensamiento de Derrida, al menos tal como yo lo presento aqu. De esta deconstruccin se siguen dos consecuencias. Primero, si intentramos conferir una posicin especial a conceptos como los de diffrance y huella, bien sea como fundamentos de la deconstruccin o como conceptos inefables que eluden el anlisis, caeramos en la trampa misma que Derrida pretende evitar. Rorty, op.cit., pp. 151-53. Por lo tanto, la huella no puede ser deificada, como dice Rorty, d., p. 153, y tampoco la diffrance. Estas concepciones deben solamente describir la situacin de la ausencia de fundamento, provisionalidad o reversibilidad. La segunda consecuencia es que esta ausencia de conceptos fundacionales pone al expositor de Derrida en una situacin infortunada. Estos conceptos son importantes para comprender a Derrida, y no puede hacerse justicia a su obra sin discutirlos. Por esta razn, los presento como esenciales, aun cuando Derrida no estara de acuerdo con esto. Este dilema demuestra sencillamente la imposibilidad de dar una explicacin totalmente deconstructivista de la deconstruccin. Ver infra nota 54.

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Ver Rorty, op. cit., p. 159. Utilizo el trmino cartesiano porque, de muchas maneras, Descartes es el sumo sacerdote de la metafsica de la presencia: crea que se poda, en ltima instancia, basar un sistema filosfico sobre la indubitable verdad de que la propia existencia es inmediatamente presente a la propia conciencia. R. Descartes, Meditaciones metafsicas. El cogito cartesiano intentaba fundamentar la filosofa en una metafsica de la presencia. Derrida no tuvo que deconstruir esta afirmacin porque David Hume ya haba realizado esta tarea. Hume argument que el sentido de la propia identidad depende del flujo continuo de pensamientos que experimentamos. As, en lugar de que el pensamiento dependa de la identidad del yo, la identidad depende de la experiencia del pensamiento. Cuando Descartes afirma, pienso, luego soy, cree

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acerca del habla, estoy pensando en el habla y no en la escritura. Pero podemos leer la obra de Derrida como una puesta en cuestin de esta visin del sentido comn. Cuando tenemos una idea en la mente, tenemos esta idea y su contraria; no pensamos en el habla, sino en el habla por oposicin a la escritura, o en el habla con la huella de la idea de escritura, de la que difiere y depende la del habla28. La historia de las ideas no es, entonces, la historia de concepciones individuales, sino de concepciones privilegiadas que se sostienen en oposicin a otras desfavorecidas29. Podra parecer a primera vista que la prctica de la deconstruccin es menos importante para los abogados que para los filsofos. La crtica que hace Derrida al pensamiento fundacional puede suscitar grandes preocupaciones para aquellos filsofos que buscan la verdad definitiva. La filosofa implica, por lo general, una bsqueda de fundamentos ltimos y, por lo tanto, el poder de la crtica de Derrida es perturbador. Por otra parte, no esperamos que se demuestre que todas, y ni siquiera la mayora, de las doctrinas jurdicas, se basan en una verdad moral objetiva. El derecho es una empresa ms pragmtica que la filosofa. Pero la crtica de Derrida no est dirigida nicamente a la metafsica. El punto de Derrida es que el privilegio de la presencia puede hallarse tanto en el pensamiento corriente como en la filosofa abstracta. Cualquier sistema de pensamiento que proceda demarcando lo fundamental, lo esencial, lo normal o lo ms importante en sntesis, prcticamente cualquier sistema racional puede ser analizado desde la perspectiva de la prctica deconstructiva.
haber demostrado la naturaleza privilegiada de la existencia sobre el pensamiento (debo ser, para poder pensar). Por el contrario, Hume demostr que la conclusin de Descartes haca del conocimiento de la identidad slo una inferencia de la experiencia continua del pensamiento (s que existo porque hay un flujo continuo de pensamientos.) D. Hume, op. cit., p. 6. Una lectura deconstructiva del cogito cartesiano demuestra, entonces, que identidad y pensamiento son mutuamente dependientes en una relacin de diffrance.
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Ver Semiology and Grammatology, op. cit., p. 26. Aquello a lo que se opone el habla depende, desde luego, del contexto. Esta es una interpretacin epistemolgica de Derrida. Derrida no pretende ofrecer una teora especfica acerca de la epistemologa, la metafsica ni cualquier otra de las ramas tradicionales de la filosofa. Ms an, Derrida probablemente objetara la idea de que sus teoras sean acerca de algo en particular, aun cuando creo que tienen muchas aplicaciones en campos tales como la crtica literaria, la filosofa, la psicologa y el Derecho. Ofrezco mi interpretacin por la conexin que me propongo hacer entre el privilegio de ciertos conceptos y el pensamiento ideolgico. Si aplicamos los escritos de Derrida a la manera como las personas formulan y utilizan conceptos jurdicos, estamos afirmando algo acerca de la psicologa humana y de la sociologa del conocimiento. Una interpretacin epistemolgica es consistente con la obra de los predecesores estructuralistas de Derrida, tales como Saussure y Lvi-Strauss. Tales pensadores sostienen que la conciencia humana est estructurada en trminos de oposiciones mutuamente definidas. Ver, en general, T. Hawkes, Structuralism and Semiotics, pp. 19-58 (1977).

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Nuestra comprensin de las ideas jurdicas puede implicar, en efecto, como lo afirma Derrida del habla y la escritura, el privilegio simultneo de algunas ideas sobre las ideas contrarias. Las doctrinas jurdicas se basan sobre un grupo de conceptos y principios fundacionales. En el campo de la responsabilidad civil extracontractual, por ejemplo, aprendemos los conceptos bsicos de culpa, intencin, causalidad, y, ms recientemente, las nociones de anlisis de costo-beneficio y de eficiencia econmica. Tales conceptos son los elementos a partir de los cuales se dan desarrollos ulteriores. Al utilizar los mtodos de Derrida, descubrimos que cada concepto jurdico en realidad privilegia, ocultamente, un concepto sobre otro. Al revelar la oposicin y deconstruirla, llegamos a una concepcin por completo diferente de la obligacin moral y legal. Un ejemplo de la dependencia de las doctrinas jurdicas en el privilegio de unos conceptos es la doctrina de la Corte Suprema sobre la legitimacin en la causa. Al sostener que la Constitucin exige que el demandante demuestre un dao real para poder demandar30, la Corte ha creado un privilegio para los demandantes que han sufrido daos reales por sobre aquellos a las que la Corte clasifica como puramente ideolgicos31. Una manera de deconstruir esta oposicin sera mostrar cmo los argumentos a favor del requisito del dao real se deshacen a s mismos. El objetivo sera examinar los argumentos estndar a favor del requisito del dao real: los demandantes con daos reales son ms confiables, ms agresivos, y tienden a presentar antecedentes concretos para la sentencia. Podemos luego utilizar estos argumentos en contra de s mismos para demostrar que los demandantes ideolgicos poseen tambin los rasgos deseables. Al contrario, podemos mostrar cmo demandantes con daos reales pero que carecen de celo ideolgico son menos confiables, menos agresivos y tienden a ofrecer menos antecedentes concretos para la adopcin de una sentencia que sus contrapartes ideolgicos32. Este ejemplo sugiere que el derecho ofrece un campo frtil de discurso para las lecturas deconstructivas. Los abogados se dedican continuamente a establecer principios de conducta regulatoria, bien sea en el derecho contrac-

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Ver, por ejemplo, Warth v. Seldin, 422 U.S. 490 (1975). Ver, por ejemplo, Schlesinger v. Reservists Commm. To Stop the War, 418 U.S. 208 (1974); Sierra Club v. Morton, 405 U.S. 727 (1972). Un ejemplo de deconstruccin de esta doctrina puede encontrarse en Tushnet, The Sociology of Article III: A Response to Profesor Brilmayer, 93 Harvard Law Review 1698 (1980); J. Balkin, Deconstructing Article III (27 de septiembre de 1986) (manuscrito indito archivado en la biblioteca de la Facultad de Derecho de Yale).

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tual, constitucional o en otras reas, y este proyecto exige privilegiar conceptos. La deconstruccin puede tener tambin otro uso. El derecho refleja concepciones sociales que implican privilegiar concepciones particulares de la naturaleza humana. Cuando deconstruimos principios jurdicos, deconstruimos la ideologa o concepcin del mundo que los informa. Aunque podemos usar la deconstruccin para mostrar que las doctrinas son incompletas, o que los argumentos ofrecidos para sustentar cierta doctrina se deshacen a s mismos, podemos utilizar la deconstruccin tambin como herramienta para el anlisis ideolgico o histrico. Argumentos que se deshacen a s mismos La inversin deconstructiva muestra que las razones ofrecidas para privilegiar un aspecto de la oposicin por sobre el otro resultan ser a menudo razones para privilegiar el aspecto contrario. Las virtudes del primer trmino se llegan a ver como virtudes del segundo; los vicios del segundo como vicios del primero tambin. Esta manera de deshacer la justificacin para privilegiar un concepto hace parte del objetivo deconstructivista de desfundamentar las concepciones privilegiadas, al mostrar que no pueden operar como fundamentos autosuficientes o autoexplicativos. El ejemplo ms famoso de esta desfundamentacin es el tratamiento que hace Derrida del habla y la lectura en Of Grammatology33. Derrida encuentra en los textos de varios autores, incluyendo a Rousseau, Saussure y LviStrauss, una valoracin consistente del habla sobre la escritura como forma de comunicacin34. Derrida argumenta que esta preferencia no es accidental; se relaciona con el sesgo logocntrico del pensamiento occidental35. Derrida entiende por logocntrico centrado en el concepto de logos, al que equipara a menudo con la idea de presencia. Derrida cree que el privilegiar el habla por sobre la escritura es un sntoma de un sesgo ms general a favor de la presencia como trmino fundacional del pensamiento filosfico occidental36. Podemos preguntarnos por qu el habla est ms presente que la escritura, y por qu se le concede un mayor valor. Derrida considera varios argu33 34

Of Grammatology, pp. 34-43, 166-67. d., pp. 29-44 (donde discute a Saussure); id., pp. 101-268 (donde discute a Lvi-Strauss y a Rousseau). d., p. 3; ver infra el texto que acompaa las notas 53-55. Derrida habla tambin de fonocentrismo, o privilegio de la voz. Ver, por ejemplo, Of Grammatology, pp. 11-12. El fonocentrismo aparece habitualmente cuando se discute el privilegio del habla por sobre la escritura.

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mentos plausibles para explicar tal privilegio. En primer lugar, la escritura es slo un mtodo de representar el habla. Fue inventada como un medio para registrar lo que la gente deca37. La escritura consiste en una serie de signos que representan las palabras habladas. Luego, la escritura es slo un sustituto del habla y, por lo dems, un sustituto imperfecto. El lenguaje escrito utiliza a menudo, por ejemplo, una ortografa no fontica. La gente que ha encontrado ciertas palabras por escrito pero no habladas a menudo las pronuncia mal, y el lenguaje escrito lleva ocasionalmente a corrupciones y alteraciones de las formas naturales de hablar. En segundo lugar, el habla est ms estrechamente relacionada que la escritura con los pensamientos inmediatos del comunicador. Cuando se oye hablar a una persona, su intencin se comunica inmediatamente en el habla38. Nuestra comprensin no proviene nicamente de las palabras, sino tambin de las inflexiones y el tono de la voz. El sarcasmo, el entusiasmo y cientos de matices diferentes resultan inmediatamente aparentes cuando omos hablar a alguien; nos es menos posible distinguirlos cuando el texto de una alocucin ha sido trascrito39. Luego, la preferencia a favor del habla por sobre la escritura es un privilegio de la presencia: la inmediatez del significado en el habla se privilegia por sobre la mediacin del pensamiento que se da en la escritura40.
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El habla es anterior a la escritura tanto cultural como histricamente. J. Greenberg, Anthropological Linguistics, pp. 22-23 (1968). El lenguaje hablado llega a una cultura antes del lenguaje escrito e incluso en la actualidad hay culturas primitivas que no tienen lenguaje escrito. d., p. 22; ver tambin S. Muller, The Worlds Living Languages, p. 107, 119 (1964) (la mayor parte de los idiomas de frica, Indonesia y Nueva Guinea no son escritos). As, el habla es un desarrollo anterior a la escritura y, por ende, ms fundamental, en la creacin de las culturas y civilizaciones. Derrida argumenta que la conexin temporal directa entre el habla y el pensamiento nos lleva a esta conclusin. Seala que en francs, la expresin sentendre parler significa a la vez escucharse a s mismo y comprenderse. Of Grammatology, p. 98. Un viejo chiste ilustra este punto. Un hombre pasa al lado de una lavandera donde hay un signo que dice: Mi nombre es Fink/y qu cree usted/lavar gratis su ropa. Creyendo que ha encontrado una ganga, lleva su ropa a lavar. Al da siguiente, cuando va a buscarla, el propietario le cobra cinco dlares. Cinco dlares?, pregunta. Pero luego, qu dice el signo?. No sabe leer?, Replica Fink. El signo dice, Mi nombre es Fink y qu cree usted, lavar gratis su ropa?. El chiste parece demostrar la capacidad que tiene la escritura de desorientar y la capacidad expresiva superior del habla. No obstante, el chiste parece debilitar tambin el punto mismo de que el fonocentrismo (el privilegio del habla), pues era posible, al escribir, expresar inflexiones y evitar la confusin utilizando una puntuacin correcta. Si el seor Fink hubiera dicho estas lneas sin inflexin, habra provocado tambin un malentendido.

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Ciertamente, muchas personas prefieren recibir informacin de una conferencia en lugar de leerla, porque encuentran ms fcil comprender y asimilar el significado a partir de lo que dice una persona que de lo que ha escrito. La creencia de que el habla es una forma privilegiada de comprender el verdadero significado de la comunicacin est relacionada con la idea derrideana del logocentrismo, esto es, el privilegio de la presencia.

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El habla es inmediata, unvoca y sincera; la escritura es distante, ambigua, y potencialmente desorientadora41. Hay otras conexiones entre el habla y la presencia. Habitualmente, el hablante est fsicamente presente cuando habla; por el contrario, podemos leer las palabras escritas por una persona que se encuentra distante e incluso que ya no est viva. Una persona que nos habla puede ser interrumpida, y podemos pedirle que aclare lo que quiere decir. Esto no se puede hacer con el autor de un texto que estamos leyendo. El autor no est presente, y slo las representaciones de sus pensamientos pasados permanecen en la pgina escrita. Despus de identificar todas las caractersticas que definen la escritura, y despus de argumentar cmo hacen que la escritura sea inferior al habla, podemos deconstruir la oposicin del habla a la escritura mostrando cmo estos argumentos se deshacen a s mismos. Podemos demostrar que cada una de las caractersticas identificadas de la escritura vale tambin para el habla; en otras palabras, el habla es una especia de escritura que adolece de las mismas insuficiencias atribuidas a la escritura. Primero, el habla misma es slo un signo de lo que est presente en la mente de alguien; es tambin nicamente un significante del pensamiento. Los verdaderos pensamientos y verdaderos significados de una persona deben ser mediados a travs del uso del habla. Ms an, el habla puede ser tan poco clara y ambigua como la escritura, como la mayora de las personas que han asistido a una conferencia en una Facultad de Derecho puede atestiguar. Segundo, para que el habla funcione como un significante, como un signo, el habla debe ser iterable. Debe ser posible hablar cuando no queremos decir lo que decimos. El habla puede tambin ser separada del hablante y del momento de la intencin, tanto en el tiempo como en el espacio. Podemos or hablar a un poltico en la radio o en la televisin, y no tenemos la oportunidad de interrumpirlo y pedirle aclaraciones. Podemos escuchar la grabacin de un discurso pronunciado por Martin Luther King una y otra vez, y los sonidos que omos ya no estn conectados con el pensamiento de una persona viva. El
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Barbara Johnson resume as el privilegio del habla sobre la escritura: A la palabra hablada se le confiere un mayor valor porque el hablante y quien lo escucha estn ambos presentes simultneamente a la expresin. No hay una distancia temporal o espacial entre el hablante, el habla y el oyente, puesto que el hablante se oye hablar en el mismo momento que el oyente. Esta inmediatez parece garantizar la idea de que en la palabra hablada sabemos lo que queremos decir, queremos decir lo que decimos, y sabemos qu hemos dicho. Johnson, Translators Introduction to Dissemination, op.cit., p. viii.

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impacto emocional del discurso hablado no proviene de la presencia del pensamiento vivo en el habla, sino slo de su eficacia como significante de pensamientos pasados, desvanecidos hace mucho tiempo. Derrida muestra entonces que el habla, como significante del pensamiento, comparte todas las propiedades que hemos asociado con la escritura. El habla es solamente un caso especial de una idea generalizada de escritura. Esta arque-escritura42 es la representacin iterable de un significado por un significante. El habla y la escritura (en el sentido normal de la palabra), son ambas variedades de esta forma ms generalizada de escritura. Derrida utiliza la palabra escritura en este sentido ms amplio para representar tres propiedades bsicas de la significacin: (1) la sustitucin del significante por lo que ste significa; (2) la mediacin de la experiencia de lo significado por el significante, y (3) la iterabilidad del significante en diferentes momentos y en diferentes contextos.43 Escritura, tal como usa el trmino Derrida, es un palenimo44 una palabra con un viejo significado a la que se ha injertado un nuevo significado. La escritura, en este sentido general de Derrida, evoca la inversin de la jerarqua del habla sobre la escritura de la que surge esta concepcin ms amplia. El proyecto de Derrida, al menos en su encarnacin inicial, era un llamado a elaborar una ciencia de la escritura o Gramatologa, que investigara y expusiera los sesgos logocntricos ocultos del pensamiento occidental45. La lgica del suplemento Derrida deconstruye la jerarqua del habla sobre la escritura a travs de la lgica del suplemento. El trmino suplemento es tomado de Rousseau, quien describe la escritura como un suplemento del habla46. La escritura es un suplemento del habla por cuanto la representa. La condicin natural del lenguaje es el habla; la escritura slo se le aade despus:

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Ver, Of Grammatology, p. 56-57. Ver d., pp. 44-45, 55-57; H. Staten, Wittgenstein and Derrida (1984), pp. 60-61, 121; Limited Inc abc, pp. 189-90. Ver supra nota 18. Ver Semiology and Grammatology, p. 35-36. Ver Of Grammmatology, p. 144. Anlogamente, Rousseau habla de la cultura como un suplemento a la naturaleza, y de la masturbacin como un suplemento a las relaciones sexuales normales. A este ltimo suplemento se refiere Rousseau como un suplemento peligroso, expresin que Derrida toma como caracterstica de toda suplementacin. Ver infra, notas 47 y 48.

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El habla es natural, o al menos la expresin natural del pensamiento, ... la escritura se le aade, se le agrega, como una imagen o representacin. En este sentido, no es natural. Desva la presencia inmediata del pensamiento al habla hacia la representacin y la imaginacin. Este recurso no slo es extrao, sino peligroso. Es la adicin de una tcnica, una especie de estratagema artificial e ingeniosa para hacer presente el habla cuando en realidad est ausente. Es algo que le hace violencia al destino natural del lenguaje...47

No obstante, la palabra suplemento tiene muchos significados. Primero, puede significar algo que se aada a otra cosa completa o autosuficiente. Por ejemplo, utilizo en mis cursos la ltima edicin de un texto de casos de derecho constitucional. Este libro est terminado, es completo en s mismo, pero cada ao el editor distribuye un suplemento en el que se agregan casos fallados por la Corte Suprema despus de la fecha de publicacin del texto. Sin embargo, el hecho de que el editor suministre un suplemento al libro de casos indica que ste es incompleto como texto de ayuda para la enseanza necesita un suplemento para que sea completo. Este es el segundo significado de suplemento algo que se agrega a otra cosa a la que le falta este suplemento para estar completa, as como tomamos suplementos vitamnicos para conseguir una dieta sana. Si la escritura es un suplemento del habla, en el sentido de ser algo que se le aade, es ciertamente posible que sea peligrosa. La escritura puede infectar la naturalidad del habla, alterar el habla e incluso suplantarla. Algunas personas pueden comenzar a hablar de la misma manera estilizada como escriben. La escritura puede llevar a errores en la pronunciacin. La gente francesa poco educada, por ejemplo, ocasionalmente pronuncia las consonantes silenciosas de su idioma. Con el transcurso del tiempo, la escritura puede llegar a ser tan importante que todos los actos oficiales se registren por escrito, que ciertos tipos de promesas orales ya no se hagan cumplir, que los cuentistas y pregoneros de los pueblos sean reemplazados por autores y periodistas. La vida de Rousseau ofrece un ejemplo del desplazamiento del habla por la escritura. Rousseau, quien exalt la naturalidad del habla, era un escritor de profesin; ahora no se lo recuerda por lo que dijo, sino por lo que escribi48. Sin embargo, argumenta Derrida, la escritura slo puede suplementar al habla en el primer sentido (como representacin del habla), si el habla puede
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Of Grammatology, p. 144. La escritura puede ser peligrosa de otra manera tambin. Derrida argumenta que tanto Rousseau como Lvi-Strauss identificaron el habla con la naturaleza y la escritura con la cultura. La invencin de la escritura y su introduccin en los pueblos primitivos ocasion una decadencia moral y espiritual que se asocia estrechamente con la influencia corruptora de la cultura sobre la naturaleza. Ver d.,pp. 101-40.

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ser suplementada en el segundo sentido (como desprovista de algo que puede ser complementado). Ahora ya sabemos en qu consiste esa carencia: el habla no es el pensamiento presente al oyente, sino slo smbolos auditivos que representan pensamientos. El habla slo parece tener presencia o una conexin directa con la mente del hablante por el hecho fortuito de que la gente habla y piensa simultneamente. En realidad, sin embargo, el habla-comopensamiento es una farsa; al igual que la escritura, el habla es una mediacin del pensamiento, una dilacin a travs de la representacin. Es por ello que la escritura puede suplementar, o tomar el lugar del habla. As, vemos un nuevo sentido de la expresin suplemento peligroso. La escritura es, en efecto, un suplemento peligroso, no porque, como lo tema Rousseau, pueda infectar la pureza del habla, sino porque la capacidad suplementaria de la escritura demuestra que el habla posee ya aquello que nos desagrada de la escritura. Es como si al conocer a la familia de nuestro amante, viramos por primera vez cualidades desagradables comunes a toda la familia. A partir de lo anterior, Derrida desea sostener una tesis ms amplia; si pensbamos que el habla estaba presente y que la escritura era una mera representacin del habla, ahora vemos que el habla es, tambin, slo una mediacin de algo que est ms presente. El habla, al igual que la escritura, es un suplemento (Advirtamos el paso crucial del argumento de Derrida: un significante suplementa aquello que este significante significa). Pero si el habla es un suplemento, aquello a lo que suplementa debe tambin tener una carencia, pues de lo contrario el habla no podra representarlo. Aquella nueva cosa debe, a su vez, ser un suplemento (un significante), que representa algo ulterior, y as sucesivamente. El resultado es una cadena de suplementos que se extiende hacia una presencia no mediada, completa, autosuficiente49. Para hablar el lenguaje de los signos, el resultado es una cadena de significantes, donde cada uno apunta al siguiente, cada uno se extiende hacia un significado puro, no mediado50. Pero ahora viene la gran irona de esta lgica. La Cosa Real, la Presencia Misma debe, por definicin, ser algo que no puede ser suplementado o representado por un signo, pues es en s mismo autosuficiente, y no podra operar como un significante o suplemento. El mundo tal como lo conocemos es slo
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Cf., d., pp. 152-57 (donde se describe la cadena de suplementos implicada por el objeto del amor en Rousseau). d.,pp. 49-50. d., pp. 158-59.

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un mundo de representaciones, y representaciones de representaciones, ad infinitum. Cada significado es en realidad un significante disfrazado. Derrida describe la deconstruccin final de la presencia:
No hay nada fuera del texto... Lo que hemos tratado de mostrar siguiendo la gua del suplemento peligroso, es que en lo que llamamos... la vida real... nunca ha habido nada diferente de la escritura; nunca ha habido ms que suplementos, significaciones sustitutas que slo podran surgir en una cadena de referencia diferenciales... Lo absolutamente presente, la Naturaleza... siempre nos ha evadido, nunca ha existido...51

Escribir es todo lo que hay. Esta conclusin se sigue del argumento de Derrida, segn el cual un signo slo puede representar otro signo. El famoso aforismo de Derrida, il nya pas de hors-texte (no hay nada fuera del texto), es una metfora que proclama que toda comprensin es metafrica52. El texto del que habla Derrida no son slo las palabras, sino la vida misma: Nuestra relacin misma con la realidad... funciona como un texto53. La crtica de Derrida puede ser considerada nihilista, pues parece negar la existencia de una verdad objetiva. Por otra parte, los propios argumentos de Derrida dependen sutilmente de la nocin de verdad. La tesis bsica es que un significante slo representa imperfectamente la cosa que significa. No se trata de un error lgico o de un descuido de parte de Derrida. Hablamos en trminos logocntricos, de manera que nuestra crtica del logocentrismo debe basarse en categoras de pensamiento sospechosas. Es lo que sucede con todas las deconstrucciones; cada una de ellas utiliza el aparato conceptual de aquello que precisamente desea subvertir54.

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Id., p. 158. Johnson, Translators Introduction to Dissemination, op.cit., p. xvi. Derrida demuestra la precaria posicin del deconstruccionista al colocar algunos conceptos sous rature (bajo borrado). Utiliza, por ejemplo, la palabra es atravesada por una lnea para mostrar que tiene un sesgo logocntrico (ser es la expresin ltima de la presencia), y, que sin embargo, es necesaria para la expresin. Of Grammatology, p. 19. Ahora debe resultar claro por qu las explicaciones de la deconstruccin implican necesariamente una modificacin de la misma. Mi esfuerzo por explicarla es un proyecto logocntrico. Busco presentar los fundamentos del pensamiento de Derrida en una progresin lgica, clara, fcilmente comprensible, comenzando con ideas sencillas y luego avanzando hacia resultados ms complejos. Obviamente, hay algo paradjico en usar mtodos logocntricos para adelantar una crtica del logocentrismo. No obstante, argumentar que una presentacin logocntrica de la deconstruccin es sospechosa porque presenta equivocadamente el verdadero contenido del pensamiento equivale sencillamente a comprometerse con otro paso logocntrico, esto es, sostener que hay una lectura privilegiada de Derrida, una presencia verdadera no mediada, respecto de la cual todas las interpretaciones son copias inferiores.

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La conclusin aparentemente nihilista de Derrida debe ser comprendida dentro del contexto del mtodo que lo lleva a ella. El propsito de Derrida no es tanto negar la existencia de la verdad objetiva como afirmar el carcter interpretativo de nuestros intentos por comprender la verdad. Nuestra verdad el aparato conceptual que creamos para explicarnos el mundo es slo un signo o metfora de una sucesin infinita de otros signos y metforas, y hemos olvidado que es slo eso. Luego, la Verdad Real parece estar siempre ms all de nuestro alcance, por fuera del aparato conceptual dominante, porque este aparato es necesariamente siempre incompleto y capaz de ulterior suplementacin. Nuestra frustracin al tratar de experimentar la Cosa Real, bien sea que la llamemos verdad o presencia, surge del deseo de la filosofa occidental de fundamentar. Esta es la agenda de la filosofa occidental tradicional: slo podemos buscar la verdad si descubrimos principios fundamentales y construimos a partir de ellos.55 Deberamos reconocer esta agenda ahora como algo que confiere privilegios. El acto de privilegiar requiere que el trmino privilegiado sea fundacional, completo, autosuficiente; sin embargo, no es ninguna de estas cosas. Est relacionado con el trmino no privilegiado en un sistema de mutua diferenciacin y dependencia, o diffrance. El concepto privilegiado es incompleto; es slo un suplemento, un significante, una metfora. Por esta razn podemos usarlo contra s mismo, deconstruirlo. El acto de privilegiar, de afirmar que uno de dos trminos mutuamente dependientes es realmente fundacional, es como beber de la fuente del mtico ro Leteo, despus de lo cual olvidamos nuestro pasado. Una vez que hemos aceptado el privilegio, olvidamos que el concepto fundacional era slo una metfora, un suplemento. La deconstruccin nos despierta de nuestro sueo dogmtico, y nos recuerda que nuestra verdad es nicamente una interpretacin. Deconstruccin e ideologa Aun cuando estos problemas parecen metafsicos, podemos traducir las preocupaciones de Derrida a un contexto jurdico.56 Las doctrinas jurdicas

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Of Grammatology, p. 97 (la historia de la metafsica es la historia del logocentrismo); J. Culler, op.cit., pp. 92-93 (la prctica logocntrica en la filosofa occidental pasa de las ideas fundamentales a la elaboracin de las ideas); Limited Inc abc, p. 236 (el nico gesto recurrente en la metafsica occidental es pasar de lo bueno, positivo, puro, simple y esencial, a lo malo, negativo, impuro, complejo y accidental). Debe sealarse que estoy presentando mi interpretacin de Derrida, que es mi propio suplemento peligroso a su obra y mi propia metfora.

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tanto reflejan como regulan la vida social. La eleccin de derechos protegidos y de tcnicas para forzar su cumplimiento reflejan opiniones, evidentes u ocultas, acerca de las relaciones sociales. El derecho relata un cuento acerca de lo que son y deben ser las personas.57 Para ofrecer un ejemplo evidente, las leyes que permiten (o imponen) la discriminacin con base en la raza o el sexo, narran un relato diferente acerca de la gente que aquellas que prohben tal discriminacin. Los principios de una teora social como el liberalismo narran una historia acerca de la naturaleza humana, que es aceptada por algunos y criticada por otros.58 Incluso las doctrinas en apariencia ms insignificantes o neutrales, tomadas en su conjunto, narran un relato, si estamos dispuestos a escucharlas.59 Podemos concebir un sistema jurdico como el intento de una comunidad de realizar fines humanos. Esto presupone una descripcin del bien y el mal en la naturaleza humana: lo que la gente quiere de su vida y cules son sus limitaciones. Esta descripcin implica necesariamente privilegiar ciertos aspectos de la naturaleza humana por sobre otros. Despus, justificamos nuestro sistema sosteniendo que es el mejor, dadas las limitaciones naturales de la condicin humana. Por ejemplo, un partidario del laissez-faire puede argumentar que, dado que es natural que cada persona busque su propio inters, las transacciones del mercado no reguladas son la mejor manera de realizar metas
Clare Dalton usa esta metfora en su deconstruccin de la doctrina contractual. Dalton, op. cit.., p. 999. Se afirma a menudo, por ejemplo, que el nfasis que hace el liberalismo en la autonoma individual desconoce otros aspectos de la naturaleza humana, tales como la necesidad de compartir valores comunitariamente. La visin de la personalidad y responsabilidad humanas que ofrece el liberalismo es controvertida tanto por la izquierda como por la derecha. Los libertarios argumentan que el Liberalismo viola principios de autodeterminacin y autonoma al pedirle a la gente que contribuya al bien comn, mientras que los marxistas argumentan que el capitalismo liberal oculta la verdadera naturaleza de las relaciones entre el trabajador y el capital bajo el barniz del libre intercambio. Desde luego, podemos tambin criticar cada una de estas alternativas al liberalismo como posiciones que ofrecen una falsa descripcin de la naturaleza humana. En su deconstruccin, Dalton argumenta que la ideologa del derecho contractual, que privilegia la concepcin de los contratos como facilitadores neutrales de la volicin privada y se ocupa en la periferia de la imposicin de deberes sociales, Dalton, op. cit., p. 1014, est presente tambin en las doctrinas de los contratos implcitos, la evidencia para la libertad condicional y la contraprestacin. d.,pp. 1014-24, 1048-52, 1066-95. La autora concluye que, aun cuando estas doctrinas del Derecho contractual pueden parecer menos abiertamente polticas por naturaleza que otras, tales como la compulsin o la desmesura, las mismas tensiones estn presentes en ella: En la doctrina contractual... se despliegan constantemente comparativamente pocos recursos mediadores para desplazar o diferir la revelacin inevitable de que lo pblico no puede separarse de lo privado, la forma de la sustancia, ni la manifestacin objetiva de la intencin subjetiva. d., p. 1113.

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humanas. Pero la crtica deconstructivista nos recuerda que nuestra concepcin social y nuestro sistema jurdico no se basan en la naturaleza humana tal como es realmente, sino ms bien sobre una interpretacin de la naturaleza humana, una metfora, un privilegio. No experimentamos la presencia de la naturaleza humana; experimentamos diferentes versiones de ella en los relatos que narramos acerca de cmo somos realmente. Estos relatos son incompletos; son metforas y pueden ser deconstruidas. Con excesiva frecuencia olvidamos que nuestros sistemas jurdicos se basan en la metfora y la interpretacin; confundimos la concepcin predominante o privilegiada de la gente y de la sociedad con la verdadera naturaleza humana presente, as como Rousseau confundi el habla con la presencia del pensamiento. En ese punto, la metfora se confunde con lo que describe. Pero latente dentro de la metfora se encuentra una visin contraria que puede ser ubicada y llevada a la superficie a travs de la deconstruccin. Existe dentro de la concepcin privilegiada porque sta depende en ltima instancia de ella en una relacin de diffrance. El argumento del partidario del laissez-faire presupone una concepcin de lo que es ms importante acerca de la gente, y relega necesariamente otros aspectos de la condicin humana, tales como el altruismo y el sentido comunitario, a una condicin marginal. Podemos deconstruir esta visin de la humanidad mostrando cmo el individualismo econmico depende, en ltima instancia, de la cooperacin social y de valores compartidos. Podemos mostrar la insuficiencia de esta concepcin de la naturaleza humana, su pobreza al describir cmo son las personas y la naturaleza de sus mutuas relaciones. Una parte de la humanidad evadir esta concepcin porque es slo una metfora, un significante. La concepcin adolece de una carencia que necesita ser suplementada, y el suplemento es una concepcin contraria que ha sido relegada a la periferia. Este suplemento es, en efecto, peligroso, pues amenaza con subvertir la descripcin de la naturaleza humana postulada por la concepcin dominante60.

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Ver supra notas 37 y 39 y el texto que las acompaa (donde se discute el peligro de la suplementacin). La deconstruccin de la filosofa del individualismo econmico es uno de los temas predilectos del movimiento Critical Legal Studies. Para una discusin clsica de la diffrance entre individualismo y altruismo, ver Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication, 89 Harvard Law Review 1685 (1976). La famosa afirmacin de Kennedy acerca de la contradiccin fundamental de la vida social es una expresin ms general de la diffrance. Kennedy, The Structure of Blackstones Commentaries, 28 Buffalo Law Review 209, pp. 211-13 (1979) (La meta de la libertad individual depende de la accin comunal coercitiva necesaria para lograrla y es, al mismo tiempo, incompatible con ella... Las relaciones con los dems son a la vez necesarias para nuestra libertad e incompatibles con ella).

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La deconstruccin de los conceptos jurdicos, o de la concepcin social que los informa, no es nihilista. La deconstruccin no es un llamado a que olvidemos la certeza moral, sino a que recordemos aspectos de la vida humana relegados a un segundo plano por las necesidades de la concepcin jurdica predominante que ponemos en duda. La deconstruccin no es una negacin de la legitimidad de las reglas y principios; es una afirmacin de las posibilidades humanas ignoradas u olvidadas al privilegiar ideas jurdicas particulares. Cualquier teora social debe hacer nfasis en algunos valores humanos por sobre otros. Tal categorizacin implica necesariamente privilegiar, lo cual a su vez puede ser deconstruido. Pero la meta de la deconstruccin no es la destruccin de toda posible concepcin social. Al recordar los elementos de la vida humana relegados a la marginalidad en una teora social determinada, las lecturas deconstructivistas nos retan para que rehagamos las concepciones dominantes de nuestra sociedad. Podemos aceptar el reto o no, pero ya no nos aferraremos ciegamente a nuestra concepcin social. Tampoco podemos suponer que esta concepcin es la verdadera esencia de la naturaleza humana, porque esto sera pretender que hemos experimentado la presencia, una experiencia que Derrida niega que podamos tener jams. Como lo ha observado Robert Gordon, la gente construye estructuras, y luego acta (y realmente llega a creerlo) como si las estructuras que han construido estuvieran determinadas por la historia, la naturaleza humana, las leyes econmicas61. La deconstruccin nos permite ver que las ideologas son signos o metforas que describen la vida social. Son concepciones privilegiadas de la realidad social; son suplementos que pueden, a su vez, ser suplementados. Al igual que los signos para Derrida, no son autosuficientes, sino que dependen, en ltima instancia, precisamente de aquellos aspectos de la vida humana que niegan y respecto de los cuales se diferencian. Toda ideologa adolece de una carencia elemental: su dependencia de aquello que niega, de aquello respecto de lo cual se exalta. Esta carencia, esta diffrance, es aquello a lo que recurrimos y explotamos en la lectura deconstructiva. Vemos ahora que el deconstructivista jurdico deconstruye ideologas, que se manifiestan en doctrinas jurdicas especficas. Al cuestionar lo dado, la deconstruccin afirma las infinitas posibilidades de la existencia humana. Al poner en duda la necesidad, la deconstruccin disuelve las costras ideolgicas de nuestro pensamiento.

61

Gordon, New Developments in Legal Theory, en The Politics of Law 289 (D. Kairys, ed. 1982).

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La deconstruccin como Teora Crtica Podra objetarse que una revaluacin deconstructiva de nuestras instituciones jurdicas y sociales no se detendra, por lgica, en ningn punto. Si los resultados de una lectura deconstructiva pueden a su vez ser deconstruidos, la deconstruccin amenaza con convertirse en una serie interminable de inversiones y contra inversiones. De nuevo, el nihilismo parece ser una consecuencia inevitable de la deconstruccin. Para responder a esta objecin, me gustara comparar la prctica deconstructiva (o, al menos, mi interpretacin de ella), con el psicoanlisis. Tal analoga no es tan absurda. El psicoanalista se compromete en un proceso similar en muchos aspectos a la deconstruccin. El psicoanalista invierte el privilegio de lo consciente por sobre lo inconsciente como explicacin de la conducta humana. 62 El psicoanalista realiza tambin una inversin deconstructiva al centrarse en elementos en apariencia marginales o insignificantes de la experiencia del paciente, tales como eventos cotidianos, libre asociacin de ideas y materiales onricos, para comprender las conexiones ms profundas que son la clave de la motivacin inconsciente.63 Ms an, tanto la deconstruccin como el psicoanlisis ofrecen teoras crticas.64 Una teora crtica puede identificarse por tres caractersticas. Primero, la meta de una teora crtica no es desarrollar una serie de proposiciones fcticas verdaderas, sino conseguir la iluminacin y la emancipacin.65 Segundo, una teora crtica es autoreferencial; puede ser aplicada a s misma o al proceso de su aplicacin.66 Tercero, una teora crtica no se confirma a travs de un proceso de experimentacin y de verificacin emprica, sino a travs de
62

Michels, The Basic Propositions of Psychoanalytic Theory, en Introducing Psychoanalytic Theory 12 (S. Gillman, ed. 1982) (el psicoanlisis invierte el nfasis sobre el mundo exterior como determinante de la conducta humana, y se ocupa de las disposiciones internas de la persona). Ver L. Kolb y H. Brodie, Modern Clinical Psychiatry, pp. 750-55 (10 ed. 1982); ver tambin F. Redlich y D. Freedman, The Theory and Practice of Psychiatry, p- 276 (1966) (La asociacin libre [implica] reportar de manera completa y sin editar eventos mentales, incluyendo detalles aparentemente triviales o repugnantes). En esta discusin de la teora crtica, sigo ideas desarrolladas en R. Geuss, The Idea of a Critical Theory, pp. 55-95 (1981). Id., p. 55. Esto diferencia a las teoras crticas de otro tipo de teoras. Por ejemplo, la teora de Newton acerca de las partculas en movimiento no es ella misma una partcula en movimiento y, por lo tanto, no se refiere ni se explica a s misma. d. Por el contrario, el marxismo como teora social es potencialmente autoreferencial. d., p. 56. Intenta explicar no slo las conexiones entre las creencias de una persona y su relacin con diversas clases econmicas en la sociedad, sino tambin por qu un marxista tiene las creencias que tiene.

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un proceso ms complejo de autoreflexin. El terico crtico determina si ha conseguido la iluminacin y la emancipacin en trminos del conocimiento y las creencias que ha elaborado en el proceso de aplicar la teora crtica.67 El psicoanlisis posee todas las caractersticas de una teora crtica. Su meta es la emancipacin del paciente de patrones de comportamiento poco satisfactorios ocasionados por materiales inconscientes reprimidos.68 Esta emancipacin se logra mediante un proceso de iluminacin progresivo: el paciente llega a saber cmo sus patrones de comportamiento han sido causados por fuerzas inconscientes y esto, a su vez, altera su comportamiento.69 El psicoanlisis es potencialmente autoreferencial porque el proceso mismo del anlisis puede ser comprendido y criticado en trminos de motivaciones y deseos ocultos del analista.70 Finalmente, el xito del anlisis a menudo slo puede juzgarse a travs de un proceso de autoreflexin por parte del paciente, ayudado por el terapeuta.71 Al igual que el psicoanlisis, las lecturas deconstructivistas de los textos nos ofrecen la posibilidad de emanciparnos de las maneras acostumbradas de pensar. La deconstruccin funciona mediante una inversin momentnea del privilegio. Esta inversin altera nuestra concepcin del privilegio, as como el acto de descubrir materiales reprimidos libera al paciente psicoanaltico. Al igual que la teora crtica, la deconstruccin tambin puede ser una actividad autoreferencial, pues puede ser realizada indefinidamente sobre lecturas deconstructivas previas. Es esta propiedad precisamente la que lleva a que se la acuse de nihilista. No obstante, la analoga con el psicoanlisis nos muestra por qu esta objecin est mal fundada. No creemos que el psicoanlisis sea intil porque un paciente pueda ser psicoanalizado indefinidamente, ni porque el acto del psicoanlisis pueda ser l mismo investigado psicoanalticamente. Por el cond., pp. 55-56, 85-86. L. Kolb y H. Brodie, op. cit., pp. 748-49. d., pp. 749, 755. Por ejemplo, la psicoterapia analtica aplica las tcnicas del anlisis al analista mismo cuando se dirige a errores y fracasos en la terapia debidos a la contra transferencia: Las reacciones de contra transferencia surgen en el terapeuta como resultado de la influencia del paciente sobre los sentimientos inconscientes del mdico, y se originan en las proyecciones e identificaciones irracionales de este ltimo. El terapeuta no debe permitir que sus propios sentimientos y actitudes inconscientes, que surgen durante las fases del tratamiento, se inmiscuyan en sus relaciones con el paciente. d., p. 752; ver tambin S. Lorand, Tecnique of Psychoanalytic Therapy, pp. 209-22 (1946) (donde discute la contratransferencia); Peters, Transference, op. cit., pp. 99-101.
71

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Ver M. Basch, Doing Psychotherapy, pp. 36-37, 52, 178 (1980).

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trario, creemos que el psicoanalista est realizando una funcin significativa, aun cuando su propio trabajo est sujeto potencialmente a un psicoanlisis ulterior. Ms importante an, el psicoanalista y el paciente pueden decidir que el paciente ha progresado lo suficiente para poner fin al anlisis. Anlogamente, no es necesario que la deconstruccin contine indefinidamente si ha conseguido las metas de emancipacin e iluminacin que se ha propuesto. Por otra parte, cmo podemos determinar que se han alcanzado estas metas? No hay una respuesta segura a esta pregunta en lo que se refiere a la deconstruccin, pero lo mismo puede decirse del psiconanlisis. Sencillamente, no hay un mtodo mecnico para que el analista y el paciente puedan identificar el momento en que debe terminar el anlisis. Esta decisin es un acto de autoreflexin de parte de ambos, que los lleva a decidir que el paciente est lo suficientemente ilustrado y emancipado de las cargas del material reprimido.72 Desde luego, esta decisin puede ser cuestionada por cuanto es subjetiva, y en razn de que la iluminacin de una persona puede ser la neurosis de otra. No obstante, el analista y el paciente tienen derecho a emplear su propio juicio basado en concepciones de la normalidad y de la salud mental desarrolladas en el transcurso del anlisis.73 De la misma manera, el deconstructivista debe involucrarse en un proceso de autoreflexin para determinar cundo las ideas ofrecidas por la deconstruccin le han suministrado una ilustracin suficiente en relacin con una concepcin del derecho, de la doctrina jurdica o de la sociedad humana previamente aceptadas como privilegiadas, naturales o completas. Tal decisin es, desde luego, una opcin poltica y moral, pero es una decisin informada por una comprensin ganada a travs de la misma actividad de la deconstruccin. En el momento de elegir, el terico crtico ya no es un deconstructivista en sentido estricto. Pero los propsitos de involucrarse en una deconstruccin se han cumplido. Tanto en el psicoanlisis como en la deconstruccin, la justificacin de cundo debe terminar el anlisis puede parecer como algo que se apoya en s mismo, y as es. Pero tal justificacin es tpica de cualquier teora crtica.74
72 73

Id. Cf. F. Redlich y D. Freedman, op. cit., p. 277. (El anlisis es esencialmente un proceso educativo Despus de un anlisis exitoso, el paciente llevar consigo la capacidad de usar la introspeccin... con sinceridad y de aplicar los resultados de ella... a los problemas de la vida.) Ver Geuss, op.cit, pp. 85-88. Comparar con Unger, The Critical Legal Studies Movement, 96 Harvard Law Review 561, p. 580 (1983) (La doctrina jurdica correctamente comprendida y practicada es la realizacin de un desarrollo interno a travs de materiales jurdicos), con J. Rawls, A Theory of Justice, pp. 48-51 (1971) (el sentido de la justicia proviene de correlacionar convicciones

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Un ejemplo de deconstruccin jurdica En este punto sera til dar un ejemplo de un argumento deconstructivista dentro de un contexto jurdico. Utilizar un argumento del famoso acadmico jurdico britnico P. S. Atiyah, a quien no se conoce por lo general como un deconstructivista. No es extrao encontrar argumentos deconstructivistas en textos no deconstructivistas; recordemos la deconstruccin que hace Hume del cogito cartesiano.75 En su libro Promises, Morals, and Law76, Atiyah argumenta en contra de una teora contractual que basa la obligacin en la voluntad o intencin individual. Atiyah seala que la concepcin del sentido comn de una obligacin promisoria es que las promesas obligan debido a la intencin de la parte y su manifestacin objetiva en el acto de prometer. Sugiere que la promesa explcita, con su manifestacin deliberada de intencin, se considera generalmente como el caso paradigmtico de la obligacin contractual. El derecho intenta entonces explicar la naturaleza obligatoria de las promesas implcitas en trminos del caso estndar de prometer:
En el Derecho y, creo, en la mayora de los autores filosficos contemporneos, la explicacin tradicional de una promesa implcita supone que la promesa explcita es el caso paradigmtico. La promesa implcita se trata entonces como un caso en el cual no se hace una promesa explcita en esos trminos, pero en el cual, a partir de las palabras y conducta de la parte, es evidente que tiene la intencin de obligarse. Ejemplos sencillos... se refieren a abordar un bus... u ordenar una cena en un restaurante... El abogado explica estas obligaciones diciendo que son promesas implcitas.77

Podemos ver ya la relacin jerrquica en accin. El caso paradigmtico de la obligacin promisoria se refiere a las promesas explcitas, en la cuales la intencin se manifiesta a travs de palabras promisorias especficas. Las promesas implcitas dependen de las promesas explcitas. La intencin de obligarse se manifiesta (y, por ende, est implicada), no en las palabras de promesa del demandado, sino en su conducta. Por lo tanto, se explica la obligacin legal de ordenar una cena en un restaurante en trminos de casos anteriores en los cuales hay personas que han tenido la intencin de comprar una cena, y
iniciales con nuevas concepciones propuestas en un esfuerzo por lograr un equilibrio reflexivo). Debe advertirse que el establecer un equilibrio reflexivo crea un nuevo privilegio. La defensa del nuevo privilegio es una actividad constructiva y no deconstructiva.
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Ver supra nota 18. P. Atiyah, Promises, Morals, and Law (1981). d., p. 173 (nota de pie de pgina omitida).

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han dicho: Si usted me sirve una cena, le pagar el precio que aparece en la carta, o palabras en el mismo sentido. Pero basar el carcter obligatorio de las promesas implcitas en las promesas explcitas abre el camino para una inversin deconstructiva de la jerarqua, una inversin que puede decirnos algo nuevo acerca de por qu las promesas obligan:
Esta explicacin tradicional presenta dificultades. Qu sucede con la persona que no tiene la intencin de pagar su boleto cuando aborda el bus, o que no tiene la intencin de pagar la cena que se le sirve en el restaurante? El abogado hace a un lado esta dificultad, apelando a lo que denomina la prueba objetiva de la promesa o el consentimiento. Existe la apariencia de una promesa, y eso basta. Pero esta explicacin no es satisfactoria, pues desconoce lo que constituye segn la concepcin tradicional el requisito fundamental mismo de una promesa. Si una persona que tiene la intencin de robar un trayecto en bus es tan responsable de pagar el boleto tanto como una persona que tiene la intencin de pagarlo, parece extrao decir que es la intencin la que crea la responsabilidad en ambos casos.78

El argumento de Atiyah pone en duda si es realmente la intencin lo que crea la obligacin. En efecto, incluso en el caso de promesas explcitas, podemos preguntarnos si la intencin crea la obligacin. Imaginemos a la persona que entra a un restaurante y dice, Prometo pagar los alimentos que consuma, cuando no tiene intencin de pagar. Lo proteger su intencin de no estar obligado de la culpabilidad moral o de la responsabilidad legal? De hecho, es precisamente por carecer de la intencin por lo que debe ser obligado a pagar. Atiyah seala que hay algo extrao acerca de una teora de la responsabilidad contractual basada en la intencin:
Implicar una promesa sugiere que es debido a la promesa que la parte en cuestin est atada por una obligacin. Est obligada a pagar la cena o el boleto del bus porque ha prometido. No obstante, parece bastante plausible sugerir que lo contrario es verdad. Es porque est comprometido mediante una obligacin que por lo general nos sentimos impelidos a implicar una promesa. Naturalmente, si esto es correcto, la fuente de la obligacin no puede residir en la promesa implcita misma, sino que debe buscarse en otro lugar... A menudo, tal vez siempre, sucede que la conducta misma justifica la creacin de la obligacin... En la gran mayora de casos de esta ndole... la intencin de pagar existir, como tambin la intencin de asumir o de aceptar la obligacin legal. Pero no debemos olvidar nunca a quien incumple. Ocasionalmente, la gente ordena cenas en los restaurantes sin ninguna intencin de pagarlas. Nadie duda y menos an el abogado que esto no hace la ms mnima diferencia respecto a la obligacin de pagar.79

Podemos traducir este argumento a la terminologa de Derrida. La teora contractual clsica implica privilegiar las promesas explcitas por sobre las pro78 79

d. d., pp. 173-74.

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mesas implcitas, porque en las promesas explcitas aquello que hace obligatorio al contrato la intencin del actor de comprometerse en un acuerdo y ser obligado por l se encuentra, en algn sentido, ms presente. La promesa explcita del hablante evidencia sus verdaderas intenciones. En el caso de una promesa implcita, estas intenciones estn ocultas, y slo pueden ser inferidas de las circunstancias. Una teora de las promesas implcitas suplementa la teora de la voluntad, que explica la naturaleza obligatoria de las promesas explcitas. Esta teora suplementaria explica por qu hay una obligacin que compromete a la parte cuando la intencin presente del prometedor no es inmediatamente conocida por la persona a quien se promete. Siguiendo la lgica del suplemento, sin embargo, podemos argumentar que una teora de las promesas explcitas slo puede ser suplementada si las promesas explcitas tambin difieren la presencia (la intencin presente de quien promete en el momento de hacer la promesa). Las promesas explcitas obligan porque manifiestan intencin, pero la manifestacin objetiva de la intencin en una promesa explcita obliga nicamente porque opera como significante de una presencia (la voluntad o intencin real de quien promete). No obstante, como signo, la promesa explcita debe ser iterable. Por lo tanto, una promesa explcita slo podr obligar a quien promete si puede hacerlo independientemente de su intencin, esto es, slo si una persona deshonesta que promete tambin puede ser obligada. Atiyah ha argumentado que es as como la ley trata a la persona deshonesta que promete.80 Las promesas obligan incluso cuando no existe una conexin entre la manifestacin objetiva y la presencia de la intencin subjetiva. La presencia de la intencin de quien promete en el momento de la promesa no crea la obligacin moral. Por el contrario, explicamos la obligatoriedad de las promesas explcitas en trminos de lo que hace obligatorias a las promesas implcitas: confieren un beneficio a quien promete, tal que sera injusto no reciprocar, o inducen una confianza justificada de parte de aquel a quien se promete. Este argumento lleva a una generalizacin an mayor. El privilegio de una teora volitiva del contrato por sobre una teora basada en el efecto (enriquecimiento indebido o confianza) implica una relacin de diffrance de mutua diferenciacin y dependencia. Una teora que postula la voluntad de quien promete como obligatoria debe explicar la obligacin moral implcita en casos en los que quien promete no tiene la voluntad de comprometerse, pero acepta
80

d.

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un beneficio o crea una confianza perjudicial mediante la promesa. Luego, una teora volitiva depende, en ltima instancia, de la teora por sobre la cual se privilegia. Claro, la relacin entre el privilegio de ideas y la construccin de ideologas le da a la deconstruccin realizada por Atiyah una importancia adicional. Atiyah, adems de un terico del derecho, es un historiador, y reconoce la conexin entre la teora de la voluntad y la ideologa del siglo XIX.81 En efecto, argumenta que una de las consecuencias de privilegiar la teora volitiva del contrato fue el nfasis en los contratos puramente ejecutorios como casos paradigmtico de la obligacin moral y legal (por oposicin a casos de detrimento en la confianza o enriquecimiento indebido), y el nfasis en la expectativa de inters como paradigma de lo que el derecho contractual deba proteger (por oposicin a la confianza o inters de restitucin).82 Sobra decirlo, el derecho se ha distanciado considerablemente del modelo decimonnico en ambos aspectos. Lo que interesa para nuestros propsitos es que la deconstruccin de un privilegio en un mbito limitado de la doctrina contractual expone una ideologa subyacente ms difundida, que dio lugar al privilegio. Irnicamente, nos da tambin la oportunidad de investigar presuposiciones ideolgicas que no han sido cuestionadas en nuestras actuales doctrinas. As, las tcnicas de la deconstruccin, como herramienta de anlisis del pensamiento ideolgico pasado y presente, son especialmente valiosas para el filsofo o historiador del derecho. Atiyah ha utilizado las herramientas de la prctica deconstructivista para criticar la teora volitiva clsica del contrato. Una deconstruccin de una oposicin, sin embargo, no puede por s misma establecer una nueva jerarqua en lugar de otra ms antigua, porque la nueva jerarqua tambin podra ser deconstruida. Este es un punto que Atiyah descuida, pues desea argumentar que la confianza y el beneficio son las verdaderas fuentes de la obligacin promisoria.83 Al hacerlo, quiere establecer una nueva jerarqua. No obstante, una teora contractual basada nicamente en el beneficio o la confianza debe explicar por qu las promesas son obligatorias inmediatamente despus de
81

d.,pp. 4-5, 7, 33. Ver, en general, Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract (1979) (Tratamiento histrico de la naturaleza de la responsabilidad contractual y promisoria). Ver Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, pp. 424-29, 441-43, 456; Promises, Morals, and Law, op.cit., p. 33. Ms especficamente, argumenta que el grupo social ha determinado que la confianza y el beneficio son las condiciones de la obligacin promisoria. Promises, Morals, and Law, op. cit., pp. 129, 16667, 193-94.

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que las partes las contraen, antes de que se desarrollen efectos perjudiciales. Atiyah encuentra grandes dificultades al tratar de explicar la naturaleza obligatoria de estas promesas, y concluye que si son obligatorias (y duda que deban serlo), slo hay fundamentos dbiles para imponer su cumplimiento.84 Su conclusin no debe sorprendernos, porque la mejor explicacin del carcter obligatorio de estas promesas es la intencin de las dos partes de comprometerse, explicacin que Atiyah ya ha rechazado. Esencialmente, la teora de Atiyah del beneficio/confianza de la obligacin promisoria debe admitir su propio suplemento peligroso para explicar promesas ejecutorias de las que mutuamente se desconfa. Este suplemento peligroso es, desde luego, una versin disfrazada de la teora de la voluntad. Sealemos la irona: segn la teora clsica, la promesa puramente ejecutoria era el caso paradigmtico; la promesa implcita era la excepcin, y la teora clsica deba ser suplementada con una teora que explicara el carcter obligatorio de las obligaciones implcitas. No obstante, este era un suplemento peligroso, como lo muestra Atiyah. Podemos considerar las promesas explcitas slo como un caso especial de las promesas implcitas; esto es, promesas cuyo carcter obligatorio reside en normas socialmente impuestas y no en la presuncin de la voluntad individual. Por otra parte, segn la teora de Atiyah del beneficio/confianza, la aceptacin de beneficios o la creacin de confianza se convierten en el caso paradigmtico de la obligacin promisoria, y la promesa puramente ejecutoria en la que no se confa se convierte en la excepcin, que debe ser explicada mediante el uso de una teora suplementaria de la obligacin. Anlogamente, incluso la premisa bsica de Atiyah, segn la cual las promesas son obligatorias si preexiste una obligacin en la forma de un beneficio recibido o por incurrir en una confianza perjudicial, se ve obligada a hacer entrar subrepticiamente la teora de la voluntad por la puerta de atrs:
Supongamos, por ejemplo, que A y B acuerdan la venta de la casa de B a A por 20.000. A promete pagar el precio, y B promete traspasarle la casa... Las promesas no slo crean obligaciones por s mismas, por decirlo as. La obligacin de A de pagar el precio no surge solamente porque haya prometido: surgir si y cuando reciba el traspaso de la casa. La obligacin de B de transferir la propiedad no surge nicamente de su promesa: surge si y cuando reciba el pago... Si A recibe la casa, ciertamente tiene la obligacin de pagar, independientemente de la promesa: no es la casa de A, y B no tiene la intencin de obsequiarla...85

84 85

d., pp. 208-12. d., pp. 189-90 (nfasis agregado).

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Atiyah argumenta que A est obligado porque B le ha conferido un beneficio (y, por lo tanto, A se enriquecera ilcitamente si no le paga). Esto suscita el problema de cmo sabramos que A se enriquecera indebidamente. Atiyah responde que B no tena la intencin de obsequiar la casa. Por consiguiente, la teora de la obligacin de Atiyah del beneficio/confianza depende de la intencin de B, con lo cual regresamos a una versin de la teora de la voluntad. No he refutado los argumentos escpticos de Atiyah en relacin con la teora contractual de la voluntad. Por el contrario, la deconstruccin que hace Atiyah de la teora contractual de la voluntad es bastante exitosa. Atiyah se equivoca, sin embargo, al creer que ha mostrado que un nuevo fundamento explicativo tendr xito all donde el antiguo ha fracasado. Ha demostrado, ms bien, que la teora de la voluntad y la teora del beneficio/ confianza de la obligacin promisoria existen en una relacin de diffrance, esto es, de mutua diferenciacin y dependencia. Esta conclusin resulta poco satisfactoria para quienes buscan un fundamento ltimo de la obligacin contractual, pero la obra de Derrida sugiere que es lo mejor que podemos conseguir.

II. LA LIBERACIN DEL TEXTO DE SU AUTOR Lecturas y lecturas equivocadas La conclusin de Derrida segn la cual slo existe la escritura, que slo hay signos y metforas para otros signos y metforas, tiene interesantes consecuencias para una teora de la interpretacin. Estas consecuencias son importantes para los abogados, pues una de sus mayores preocupaciones es la interpretacin de los textos. Quiero introducir estas ideas con un paradigma simple de la interpretacin textual. Segn este paradigma simple, un texto es la representacin de la intencin del autor. As, una novela representa un relato (y las ideas artsticas) que el autor desea expresar. Un tratado filosfico representa ideas que el filsofo desea transmitir. Una sentencia judicial representa los principios de decisin que se utilizan para decidir un caso. La meta de la interpretacin es comprender el significado del texto, esto es, la intencin del autor. Si interpretamos correctamente, captamos la intencin del autor; si lo hacemos incorrectamente, no acertamos en la intencin del autor. 320

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Este paradigma simple de interpretacin no es una teora popular entre los crticos literarios contemporneos.86 No obstante, el paradigma simple de interpretacin que hemos presentado sigue siendo considerado uno de los mtodos preferidos de interpretacin de los textos jurdicos por los pensadores jurdicos. En efecto, si se le preguntara a la mayora de los abogados o de los jueces cmo deben ser interpretadas la legislacin o las sentencias judiciales, probablemente respondera que la intencin del autor es el factor ms importante.87 Como lo argumentar ms adelante, la atraccin que ejerce la teora de la intencin del autor sobre los pensadores jurdicos surge probablemente de su asociacin con el principio del Estado de Derecho.88
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En efecto, dentro del movimiento de la respuesta del lector en la crtica literaria ha sobresalido el papel del lector en la construccin del significado de los textos. Ver, en general, S. Fish, Is There a Text in this Class? (1980); S. Mailloux, Interpretive Conventions: The Reader in the Study of American Fiction (1982); The Reader in the Text (S. Suleiman y I. Crosman, eds, 1980): Reader-Response Criticism (J. Tompkins, ed. 1980). Slo unos pocos crticos literarios, tales como E. D. Hirsch, sostienen todava la idea de que la intencin del autor es la fuente primaria de la interpretacin. Ver, por ejemplo, E. D. Hirsch, The Aims of Interpretation (1976); E.D. Hirsch, Validity in Interpretation (1967). Desde luego, el argumento de que la fuente primaria del significado reside en la respuesta del lector y no en la intencin del autor implica un privilegio tanto como la afirmacin contraria y, por lo tanto, est sujeto tambin a la deconstruccin. Esta relacin entre el autor y el lector es una de diffrance.

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Aun cuando ha habido herejes ocasionales, es un artculo de fe entre los abogados estadounidenses que la funcin de un tribunal, cuando trata una legislacin, es determinar y efectuar la intencin del legislador. Murphy, Old Maxims Never Die: The Plain-Meaning Rule and Statutory Interpretation in the Modern Federal Courts, 75 Columbia Law Review 1299 (1975) (Nota de pie de pgina omitida); ver tambin R. Dickerson, The Interpretation and Application of Statutes 36 (1975) (dem); J. Hurst, Dealing with Statutes 32-40 (1982) (principio fundamental de la construccin de la legislacin es indagar la intencin legislativa); 2 N. Singer, Statutes and Statutory Construction 45.5, pp. 20-22 (Stands 4 ed. 1984) (La abrumadora mayora de las sentencias judiciales que consideran problemas de legislacin estn redactadas dentro del contexto de la intencin legislativa). Aun cuando el profesor Murphy expresa la posicin prevaleciente, el nmero de herejes es mayor de lo que sugiere su cita. Ver, por ejemplo, Radin, Statutory Interpretation, 43 Harvard Law Review 863 (1930) (la intencin legislativa es un concepto ficticio e irrelevante); H. Hart y A, Sacks, The Legal Process, p. 1410 (manuscrito indito) (el propsito legislativo es creado por las cortes y no es idntico a la intencin). En el Derecho Constitucional, donde existe tal vez la mayor controversia acerca de los mtodos apropiados de interpretacin de textos, el paradigma simple contina siendo sorpresivamente fuerte. Ver, por ejemplo, R. Berger, Government by the Judiciary (1977); Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47 Indiana Law Journal (1971); Monaghan, Our Perfect Constitution, 56 N.Y.U. Law Review 353 (1981). Incluso autores ms liberales a menudo aceptan en apariencia el principio de la intencin del autor. Ronald Dworkin, quien argumenta que la intencin del legislador no es un hecho psicolgico que debe descubrirse, sino slo algo que debe inventarse, le rinde sin embargo homenaje al paradigma simple cuando propone que se debe buscar en los conceptos abstractos generales que tenan los legisladores de debido proceso e igual proteccin en lugar de buscar concepciones concretas y especficas de estas ideas en la prctica. Dworkin, The Form of Principle, 56 N.Y.U. Law Review 469, 477, 488-91, 497 (1981).

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Ver infra el texto que acompaa las notas 99-100.

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Quisiera ahora dar un ejemplo concreto de cmo opera el paradigma simple en un contexto jurdico. Supongamos que Brown v. Board of Education89 acaba de ser decidido. Un portero negro presenta una demanda en un tribunal federal del distrito en Mississippi en contra de una seccin solamente para personas de color en una cafetera en un edificio de oficinas municipales. El tribunal del distrito debe decidir si Brown (y el texto de la Decimocuarta Enmienda que ste interpreta) prohibe mantener cafeteras separadas pero iguales en un establecimiento manejado por el gobierno municipal. Segn el paradigma simple de interpretacin, si el tribunal decide de cierta manera, ha interpretado correctamente a Brown, mientras que si falla de otra manera, lo ha interpretado o aplicado incorrectamente.90 Es posible distinguir a Brown con base en que se aplica nicamente a las escuelas, donde nios impresionables se veran enormemente afectados por la percepcin de un tratamiento separado. Esta es una posible interpretacin de Brown, y la menciono porque es importante comprender que tanto distinguir un caso como seguirlo son interpretaciones. Por otra parte, siguiendo el paradigma sencillo de interpretacin, esta lectura puede interpretar incorrectamente a Brown, porque los autores de Brown tenan la intencin de que todas las instalaciones pblicas separadas pero iguales para negros y blancos fueran consideradas presuntamente inconstitucionales. El paradigma sencillo de interpretacin implica un privilegio. Hay muchas lecturas posibles de Brown v. Board of Education, y estas lecturas pueden darse en muchsimos contextos fcticos y jurdicos diferentes. No obstante, algunas de estas lecturas son correctas y otras son incorrectas. Las lecturas incorrectas son errores de razonamiento jurdico, que deben ser eliminados de un sistema jurdico tanto cuanto sea posible. La comprensin de sentido comn del razonamiento jurdico tiene, entonces, como premisa, una distincin entre lecturas correctas e incorrectas de los materiales jurdicos. Por lo tanto, la meta de una buena interpretacin jurdica es separar las lecturas correctas de las equivocadas.91

89 90

347 U.S. 483 (1954). Esta afirmacin no slo vale para el paradigma simple. Muchas otras teoras de la interpretacin califican a las lecturas de apropiadas o inapropiadas, aun cuando puedan llegar a resultados diferentes en casos individuales. De nuevo, incluso si no suscribiramos el paradigma simple de interpretacin, podra tener sentido hablar de interpretaciones correctas e incorrectas de un texto jurdico. Ni siquiera habra que sostener que hay slo una interpretacin correcta para hablar en estos trminos.

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Ahora bien, este privilegio de las lecturas correctas por sobre las incorrectas puede ser deconstruido. El tratamiento que hace Culler del tema, aun cuando no se refiere especficamente a textos jurdicos, es excelente:
Cuando intentamos formular la distincin entre lecturas correctas e incorrectas, inevitablemente nos basamos en alguna nocin de identidad y diferencia. La lectura y la comprensin correctas preservan o reproducen un contenido o significado, preservan su identidad mientras que la lectura incorrecta y la comprensin equivocada lo distorsionan; producen o introducen una diferencia. Pero podemos argumentar que de hecho la transformacin o modificacin del significado que caracteriza la comprensin equivocada opera tambin en lo que llamamos comprensin. Si un texto puede ser comprendido, puede en principio serlo repetidamente, por diferentes lectores, en distintos circunstancias. Estos actos de lectura correcta o de comprensin no son, desde luego, idnticos. Implican modificaciones y diferencias, pero diferencias que se consideran sin importancia. Podemos decir entonces, en una formulacin ms vlida que la contraria, que comprender es un caso especial de comprender equivocadamente, una desviacin o determinacin particular de la mala comprensin. Es una mala comprensin cuyos errores no tienen importancia. Las operaciones interpretativas que se dan en una mala comprensin generalizada o en una lectura equivocada dan lugar tanto a lo que llamamos comprensin como a lo que llamamos comprensin errada. La tesis de que todas las lecturas son lecturas equivocadas puede justificarse tambin por los aspectos ms familiares de la prctica crtica e interpretativa. Dada la complejidad de los textos, la reversibilidad de los tropos, la posible extensin del contexto, y la necesidad de que una lectura seleccione y organice, puede mostrarse que toda lectura es parcial. Los intrpretes pueden descubrir rasgos e implicaciones de un texto que intrpretes anteriores omitieron o distorsionaron. Pueden usar el texto para mostrar que lecturas anteriores son, en realidad, lecturas equivocadas, pero su propia lectura ser juzgada deficiente por intrpretes posteriores, que pueden identificar sagazmente las presuposiciones dudosas o formas particulares de ceguera que stas implican. La historia de las lecturas correctas es una historia de lecturas equivocadas, aun cuando, bajo ciertas circunstancias, estas lecturas erradas pueden ser aceptadas como lecturas correctas y han sido aceptadas como tales.92

Las lecturas que hacen los abogados de los casos son parciales en dos sentidos. Primero, son parciales en el sentido de Culler, por cuanto representan nicamente algunos aspectos del significado de los textos. Son parciales tambin en un segundo sentido, por cuanto son interpretaciones que benefician (y por lo tanto son parciales hacia) la posicin que defienden. Ciertamente, es probable que el segundo tipo de parcialidad lleve al primero. Las inter92

J. Culler, op. cit., p. 176. El mismo argumento puede aplicarse a la interpretacin que ofrezco de Derrida en este artculo. Al interpretar a Derrida, presento sus ideas de una forma necesariamente selectiva y ordenada. Mi lectura de Derrida es parcial y, por lo tanto, puede ser calificada de lectura errada en el sentido ms general descrito por Culler. No obstante, para usar la frase de Culler, argumentara que es una lectura errada cuyos errores no tienen importancia.

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pretaciones de los jueces no son menos parciales en ninguno de los dos sentidos del trmino. Los materiales del derecho casos, constituciones y legislacin adoptan nuevos significados a medida que cambian los contextos jurdicos. A lo largo de la historia se ofrecen continuamente interpretaciones, algunas de las cuales se califican luego de lecturas equivocadas. La historia del derecho es iteracin; el desarrollo del derecho es el desarrollo de materiales jurdicos, sometidos a nuevas interpretaciones a medida que los leemos una y otra vez en diferentes contextos fcticos, histricos y polticos. La deconstruccin de la oposicin entre lecturas correctas e incorrectas perturba inicialmente a los abogados, porque nuestro sistema jurdico parece depender de la capacidad de distinguir entre ambas. Si todas las lecturas de los materiales jurdicos son en realidad lecturas erradas, entonces el derecho no puede ser un proyecto racional y el Estado de Derecho es imposible de lograr. Antes de llegar a esta conclusin debemos, sin embargo, considerar exactamente qu ha logrado la deconstruccin del privilegio de comprensin/mala comprensin. De nuevo, las ideas de Culler a este respecto resultan instructivas:
Los ataques contra los deconstructivistas... a menudo hacen nfasis en que si todas lecturas son lecturas erradas, entonces las nociones de significado, valor y autoridad promovidas por nuestras instituciones se vern amenazadas. Toda lectura por parte de un lector ser tan vlida o legtima como cualquier otra, y ni los profesores ni los textos podran preservar su acostumbrada autoridad. Lo que hacen estas inversiones, sin embargo, es desplazar el problema, llevndonos a considerar cules son los procesos de legitimacin, validacin y autorizacin que producen diferencias entre lecturas y permiten que una lectura denuncie a otra como equivocada. Del mismo modo, la identificacin de lo normal como un caso especial de lo desviado nos ayuda a poner en duda las fuerzas y prcticas institucionales que instituyen lo normal al sealar o excluir la desviacin. En general, la inversin de las oposiciones jerrquicas expone al debate las organizaciones institucionales que dependen de las jerarquas y, por ende, abren posibilidades de cambio posibilidades que pueden resultar en poca cosa, pero que tambin, en ciertos momentos, pueden ser decisivas.93
93 94

Id., p. 179. Por ejemplo, hay clusulas de la Constitucin que probablemente leeramos de manera bastante literal, limitando nuestra interpretacin al significado llano de los trminos. Por ejemplo, U.S. Const. Art. II 1, cl. 5 (el presidente debe tener al menos 35 aos). Otras clusulas, tales como la clusula de igualdad de proteccin, son ms ambiguas y requieren una teora ms completa de la interpretacin, que ser, indudablemente, ms controvertida. En otros casos, leemos la Constitucin de una manera que est en franca contraposicin con el significado ordinario del lenguaje. La Enmienda Dcimo Primera, por ejemplo, literalmente prohbe toda demanda, en ley o en equidad, contra el estado por parte de ciudadanos de otro estado. U.S. Const. Amen.XI. No obstante, esta enmienda se invoca ms a menudo para impedir que los ciudadanos presenten demandas contra su propio Estado, por ejemplo, Edelman v. Jordan, 415 I.S. 651 (1974). Las demandas en equidad

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Para ponerlo en otros trminos, la inversin deconstructiva no ha demostrado que todas las lecturas de Brown v. Board of Education sean igualmente legtimas, sino ms bien ha puesto en duda las maneras como decidimos que cierta interpretacin de Brown es ilegtima. Este problema es importante por dos razones. Primero, nuestras justificaciones de lo que son las interpretaciones adecuadas de un texto no son siempre consistentes.94 Segundo, nuestros mtodos de privilegiar interpretaciones como apropiadas o inapropiadas a menudo equivalen a decidir un asunto jurdico. Se convierte en el proceso mediante el cual formulamos doctrinas jurdicas, y servir para propiciar o impedir ulteriores desarrollos doctrinales. Podemos establecer aqu una comparacin con el uso de la deconstruccin para privilegiar conceptos jurdicos informados por un pensamiento ideolgico. As como la deconstruccin no demuestra la bancarrota de todas las concepciones sociales, sino que afirma ms bien las muchas posibles caracterizaciones de la vida social, la deconstruccin implicada aqu est diseada para crear posibilidades de interpretacin en lugar de impedirlas. Al introducir estrategias deconstructivistas en los textos, no puede hacerse demasiado nfasis en que libertad y nihilismo no son lo mismo. La crtica deconstructiva del privilegio de la lectura correcta por sobre la incorrecta tiene una consecuencia ulterior, que puede inicialmente ser perturbadora para los abogados; la teora simple de la interpretacin (basada en la intencin) de los textos jurdicos es necesariamente incompleta. No obstante, como lo mostrar ahora, esta consecuencia es en realidad necesaria para que el Estado de Derecho opere como creemos que debe hacerlo. El libre juego del texto y el Estado de Derecho Alguien me dice:
Ensales un juego a los nios. Les enseo un juego de dados, y la otra persona dice, No quise decir ese tipo de juego. Debe haber tenido en mente la exclusin del juego con dados cuando me dio la orden?95

Una de las ideas ms importantes demostradas en la obra de Derrida es que si (como todos lo creen) queremos decir ms de lo que decimos, tambin
contra un estado son permitidas a travs de la ficcin de demandar a un funcionario del estado en su calidad oficial, por ejemplo, Ex Parte Young, 209 U.S. 123 (1908); las demandas por perjuicios monetarios son permitidas si la retribucin que se busca es prospectiva y no retrospectiva, por ejemplo, Edelman, 415 U.S., pp. 664, 668. Incluso se admiten las demandas por retribucin retrospectiva bajo la forma de daos, si se ordena que el estado renuncie a su inmunidad. Id., pp. 671-74.
95

L. Wittgenstein, Philosophical Investigations 70 (1953).

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decimos ms de lo que queremos decir. Nuestras palabras parecer ejecutar trucos que no habamos pensado, establecer conexiones que no habamos considerado, llevar a conclusiones que no estaban presentes en nuestra mente cuando hablamos o escribimos. Los estudiosos de la construccin de la legislacin y del derecho contractual estn familiarizados sin duda con muchos ejemplos de este fenmeno. Este curioso hbito de nuestras palabras de romper las costuras de nuestras intenciones y producir su propio tipo de lgica es lo que Derrida denomina el libre juego del texto.96 Para Derrida, lo que no queramos decir es tan interesante como aquello que tenamos la intencin de decir. Por ello buena parte de su obra usa los juegos de palabras, o investiga cmo lo que dice un texto se refiere a s mismo o a lo que hace. Buena parte de la crtica deconstructivista implica el descubrimiento de conexiones no deliberadas entre palabras. Una razn para buscar estas conexiones es que pueden condensar o cristalizar importantes ideas ya presentes en un texto (Esta es una de las razones por las cuales encontramos que los lemas y los aforismos son tan efectivos para transmitir ideas). Pero hay una razn ms importante para investigar conexiones no deliberadas entre palabras en nuestros textos. Es sencillamente un sesgo logocntrico de parte nuestra pensar que los significados ms importantes de un texto son aquellos que el autor tena la intencin de poner en l. En literatura, el crtico no piensa que su interpretacin de Moby Dick valga menos porque Melville no vio las mismas conexiones cuando compuso la obra. Una filsofa no cree que su crtica del Fedn valga menos cuando descubre una conexin entre ideas que Platn no reconoci en su texto. De hecho, se atribuye en general una gran importancia crtica al descubrimiento de que un texto dice ms de lo que el autor tena la intencin de decir, o que la lgica de un texto lleva a una dificultad o contradiccin inesperada. A menudo, las deficiencias o fortalezas ocultas de una obra literaria o de un tratado filosfico slo resultan aparentes con el tiempo. Los textos jurdicos, al igual que otros textos, presentan a menudo a lectores posteriores nuevos significados, conexiones y dificultades que sus autores no contemplaron. Estos significados se descubren a travs de la interpretacin de lectores sucesivos en diferentes contextos histricos y culturales.

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Ver, por ejemplo, Writing and Difference, p. 292 (El juego es la disrupcin de la presencia.) Un ejemplo ms trivial y, sin embargo, clsico, de las conexiones inesperadas entre palabras es el juego de palabras comn. La obra de Derrida se basa a menudo en juegos de palabras que hacen nfasis en las conexiones entre las ideas de un texto. Ver, por ejemplo, Dissemination, p. 65-171, 173-285 (La farmacia de Platn y La doble sesin.)

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Hay dos razones diferentes para ocuparnos de conexiones no deliberadas. La primera no es uno de los propsitos de Derrida, aun cuando la segunda s lo es. Podramos usar los significados no deliberados de un texto jurdico para criticar el razonamiento del autor. En su salvamento de voto en City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health,97 la magistrada OConnor argument que la doctrina basada en la viabilidad de Roe v. Wade98 se destruira a s misma pues el punto de viabilidad del feto se daba cada vez ms pronto durante el embarazo, mientras que la tecnologa aseguraba que el momento en el que los abortos eran prcticamente libres de riesgo para la madre se daban cada vez ms tarde en el embarazo.99 Esta consecuencia de la sentencia de Roe no fue contemplada por su autor, el magistrado Blackmun, y la magistrada OConnor crey que esta consecuencia imprevista constitua una crtica importante de la lgica de la sentencia del magistrado Blackmun. Por otra parte, es posible que el descubrimiento de conexiones y dificultades imprevistas no implique ninguna crtica del autor. Un buen ejemplo de ello es la comprensin que tenemos actualmente de la clusula de igualdad de proteccin. Quienes redactaron esta clusula probablemente no contemplaron que algn da sus palabras les pareceran a los estudiosos del derecho constitucional y a los jueces como algo que exiga la igualdad entre hombres y mujeres. No obstante, cuando leemos la clusula de igual proteccin hoy en da, con una idea extendida de la igualdad que habra perturbado enormemente a los autores de esa enmienda, no tenemos la intencin de criticar su eleccin de palabras. En efecto, demostramos cmo su compromiso lingstico con la igualdad nos ha llevado a un compromiso poltico ms profundo con la igualdad. Celebramos la manera como las palabras de los autores han preservado su pureza a pesar de las intenciones de sus autores. Cuando Derrida busca conexiones no vistas en un texto, por lo general no est tratando de descubrir errores en el pensamiento del autor. Este no es el tipo de tarea que se propuso la magistrada OConnor en el caso Akron. Por el contrario, busca el tipo de conexiones que ningn autor puede evitar porque ninguno se las propone. Derrida busca comprender la brecha entre lo que
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462 U.S. 416, 158 (1983) (OConnor, salvamento). 410 U.S. 113 (1973). El marco de Roe... se encuentra ciertamente en una trayectoria de colisin consigo mismo. A medida que disminuyen los riesgos mdicos de diversos procedimientos para abortar, el punto en el que el Estado puede regular por razones de salud de la madre se pospone cada vez ms hacia el propio nacimiento. A medida que la ciencia mdica est en mejores condiciones de velar por la existencia separada del feto, el punto de viabilidad retrocede cada vez ms hacia la concepcin. 462 U.S. 458.

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un autor impone con su lenguaje y lo que realiza el lenguaje la incontrolable incongruencia entre el lenguaje y pensamiento humanos. Como lo explica Barbara Johnson, la lectura deconstructivista no seala las deficiencias, debilidades o estupideces de un autor, sino la necesidad con la que lo que ve realmente se relaciona sistemticamente con lo que no ve.100 Existe una conexin importante entre el principio del libre juego del texto y la teora del signo en Derrida. Para Derrida, un signo slo puede significar en la medida en que pueda significar repetidamente, en una serie de contextos diferentes. La propiedad esencial de un signo es su iterabilidad. Se sigue de la teora del signo de Derrida que podemos utilizar signos si y slo si son separables de nuestras intenciones si y slo si significan, bien sea que signifique nuestra intencin o no. As, si le escribo una sentida carta de amor a mi amada, para comunicar mis ms profundos sentimientos a travs del lenguaje, debe ser posible tambin que las mismas palabras sean escritas deshonestamente, en burla, o incluso por la creacin aleatoria de un programa de computador. El lenguaje slo puede significar si puede escapar al significado actualmente presente que tena para la persona que lo us.101 Esta sorprendente conclusin se deriva del hecho de que los signos slo pueden ser usados para la comunicacin cuando son pblicos. Deben ser capaces de repeticin y manipulacin por cualquier usuario posible.102 Pero el carcter pblico de la comunicacin exige que los signos signifiquen repetidamente, con independencia de la presencia o ausencia de un significado presente que los informe. Un graffiti contina significando mientras permanezca en la pared. As, en la medida en que B puede entender a A, son los signos iterables de A y no la intencin de A lo que permite esta comprensin. Ms an, la esencia del signo, la iterabilidad, lleva consigo la idea de una repeticin de los signos en un contexto diferente. El lenguaje slo puede funcionar en la medida en que es repetible, pero el lenguaje es repetible slo en la medida en que lo que dice A significa algo, aun cuando no idntico, a lo que tena la intencin de decir, a otra persona, B. Segn Derrida:
Le pertenece al signo el ser legible, incluso si el momento de su produccin se ha perdido irremediablemente, e incluso si no s lo que su presunto autor-calgrafo quiso significar consciente e intencionalmente en el momento en que lo escribi, esto es, lo abandon a su deriva esencial... En virtud de su esencial iterabilidad, podemos siempre sacar un sintagma escrito de la cadena entrelazada en la que est
100 101 102

Johnson, op. cit. p. xv. Ver Margins of Philosophy, p. 317. d., p. 315.

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atrapado o dado sin hacer que pierda toda posibilidad de funcionar, si no toda posibilidad de comunicar, de manera precisa.103

La condicin estructural previa del signo es su capacidad de liberarse del autor y significar algo diferente de lo que quera decir el autor. El acto mismo de significar algo crea un abismo entre el signo y la intencin de quien lo produce. Esta posibilidad de separacin hace posible la iterabilidad y, por ende, el significado intersubjetivo. La repeticin del signo en un nuevo contexto es simultneamente una relacin de identidad y de diferencia; el signo repetido es sintcticamente idntico y, sin embargo, semnticamente diferente. El resultado de ello es que el texto, tal como se lo entiende repetidamente, adquiere una vida propia en una relacin de diffrance con la persona que lo significa:
En el momento mismo en que alguien quisiera decir o escribir, En el da veinte... etc., el factor mismo que le permitira a la marca (sea sta psquica, oral o grfica) funcionar ms all de este momento esto es, la posibilidad de ser repetido otra vez establece una brecha, divide, expropia la plenitud ideal o autopresencia de la intencin, del significado (decir) y, a fortiori, de toda adecuacin entre significar y decir. La iterabilidad altera, contaminando de manera parsita lo que identifica y permite que se repita a s mismo; no nos deja ms opcin que querer (decir) algo que es (ya, siempre, tambin) diferente de lo que queremos (decir)...104

El aforismo de Derrida, la iterabilidad altera,105 es una manera resumida de decir que, una vez que el significante abandona la creacin del autor y se libera en el mundo, asume una vida propia en los otros contextos en los que puede ser repetido.106 La liberacin del texto del autor en el momento de la creacin tiene como resultado el libre juego del texto.
103 104 105

d., p. 317. Limited Inc abc,p. 200. d. Derrida hace tambin un juego de palabras sobre los dos posibles sentidos de la palabra iterable: iter- o de nuevo, proviene del snscrito itera u otro. La estrategia filolgica sugiere que la repeticin diferencia a la vez que imita. d. Segn la teora simple de la interpretacin, podramos todava insistir en que el texto tiene un significado independiente de su contexto: un ncleo claramente definible de significado que no puede ser alterado por el contexto. Segn tal teora, el contenido afecta nicamente los significados perifricos del texto, pero preserva el ncleo. As, el contexto es slo algo suplementario al significado bsico e inmodificable del texto. La distincin entre ncleo y periferia puede ser deconstruida sealando que el ncleo depende tanto del contexto como lo hace la periferia. Tanto el ncleo como la periferia dependen del contexto. El significado nuclear de la palabra vaca ofrece un sencillo ejemplo de ello. Si dos partes han adoptado un cdigo para los contratos referidos a ganado vacuno, donde vaca significa caballo, el significado nuclear de vaca se alterar radicalmente. Esto puede parecer un truco, pero es el contexto normal en el que usamos la palabra vaca lo que le da su significado nuclear. En la terminologa de Derrida, contexto es un suplemento peligroso para el significado de un texto. Contexto indica a la vez aquello que acompaa al texto (con- como en convocar), y

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Ms an, si el significado de un significante est limitado por el contexto, el contexto, por su parte, es ilimitado esto es, siempre hay nuevos contextos que servirn para aumentar los diferentes significados de un significante.107 Esto no debe sorprender a un pensador del derecho. Las palabras que aparecen en una legislacin o en un caso utilizado como precedente asumen nuevos significados en nuevos contextos fcticos, y no pueden ser restringidas a un nmero limitado de significados. Hay un nmero indefinido de contextos posibles dentro de los cuales puede ser ledo un texto jurdico determinado. Por esta razn, un texto amenaza siempre con desbordarse hacia un nmero indefinido de significaciones diferentes.108 La mayora de nosotros supone que el Estado de Derecho exige que los materiales jurdicos sean esencialmente determinados respecto de su sentido; que haya una interpretacin privilegiada de un texto jurdico. Si un texto tuviese muchos significados, y ningn significado autntico o privilegiado, sera imposible tratar casos semejantes de acuerdo con principios generales y cognoscibles, aplicables por igual a todos los ciudadanos. Ms an, si un texto tuviese muchas interpretaciones igualmente vlidas, ninguna de ellas podra pretender una legitimidad exclusiva e imponer respeto a todos los ciudadanos. La teora simple de la interpretacin parece ofrecernos precisamente este tipo de interpretacin privilegiada. Afirma que la interpretacin privilegiada de un texto jurdico es aquella que corresponde a la intencin del autor. La teora simple tiene dos ventajas. Primero, evita la incertidumbre y arbitrariedad que se seguira de que todas las interpretaciones fuesen igualmente vlidas. Crea la posibilidad de una nica interpretacin cognoscible de los mateaquello que se contrapone al texto, o aquello contra lo que se lee el texto (con- como en contra). Ambas lecturas son importantes, pues el texto depende de su contexto y, a la vez, se diferencia de l. Texto y contexto existen, entonces, en una relacin de diffrance. No hay texto sin un contexto.
107 108

Ver J. Culler, op. cit., pp. 123-28. Uso la palabras indefinido y no infinito. Lo importante no es el nmero de posibles contextos nuevos, sino lo inesperado de ellos. En teora, siempre debe ser posible derivar un nmero infinito de significados de un texto si estamos dispuestos a reconocer toda clase de formas extraas de leerlo. Sin embargo, algunos de estos contextos son probablemente impertinentes en el contexto ulterior de nuestras instituciones jurdicas. (Podramos, por ejemplo, buscar significados en un texto jurdico tratando de identificar anagramas ocultos que afirmaran una regla). Aun cuando podemos estar seguros de que algunos contextos carecern de importancia, no podemos predecir cules contextos sern pertinentes en el futuro. Es posible que el nmero de contextos semejantes no sea infinito, pero es indefinido. No podemos crear de antemano una lista completa de ellos. Para usar un ejemplo anterior, lo que hace extraordinaria la clusula de la igualdad de proteccin en su fuerza moral es el carcter inesperado de las clasificaciones que podemos llegar a identificar con el tiempo como clasificaciones que requieren un tratamiento igual o permiten un tratamiento diferencial.

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riales jurdicos, que puede ser aplicada de una manera no arbitraria a todos los ciudadanos. Segundo, la teora simple establece la legitimidad de la interpretacin, pues adopta el significado del autor (juez, constituyente o legislador), que tena la autoridad necesaria para crear textos jurdicos. As, a primera vista, el Estado de Derecho parece rechazar la idea del libre juego del texto, y adoptar, por el contrario, la teora simple de la interpretacin: el significado de un texto jurdico es el significado de su autor, que no cambia cuando el texto se introduce en nuevas situaciones o contextos. No obstante, la fundamentacin del Estado de Derecho sobre el privilegio de la intencin del autor puede ser deconstruida, y vemos entonces que la relacin del Estado de Derecho con la intencin del autor no deja de ser ambigua. Descubrimos que la seguridad jurdica debe depender tambin del libre juego de los textos jurdicos, una idea que guarda una relacin de diffrance con la teora simple de la interpretacin. Consideremos, por ejemplo, la sentencia de un juez publicada en una gaceta judicial. Cul es el efecto jurdico de esta sentencia sobre casos subsiguientes? La teora simple de la interpretacin sugerira que (si el precedente obliga) lo que el juez/autor tena como intencin es el principio que controla casos posteriores. Sin embargo, esto no es suficiente. No es la intencin del autor lo que controla, sino ms bien la interpretacin de la intencin del autor tal como la infieren lectores posteriores del texto. Es el texto tal como es ledo y no como fue escrito lo que se convierte en ley. El principio de iterabilidad explica este resultado. El Estado de Derecho no puede funcionar a menos de que los materiales jurdicos (que, en teora, son los que obligan a las personas) sean iterables. El Estado de Derecho presupone que el mismo cuerpo de materiales jurdicos ser aplicado al caso A y al caso B. Si se aplicara una norma diferente en cada caso, no tendramos Estado de Derecho.109 No obstante, la intencin presente del autor cuando crea materiales jurdicos no es iterable; se pierde para siempre en el momento de su creacin. Lo nico que queda es el signo, cuya existencia hace posible la comunicacin intersubjetiva. La iterabilidad del signo de la intencin del autor, y no la intencin misma, es esencial para el funcionamiento del Estado de Derecho.

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Omitir la dificultad obvia de que el cuerpo de leyes est cambiando constantemente, as que si el caso B aparece ms tarde en el tiempo que el caso A, es posible que se le apliquen diferentes normas jurdicas. Este es un problema para la teora de la seguridad jurdica, no para mi deconstruccin.

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Adicionalmente, el Estado de Derecho se basa en la premisa de que no son las voluntades individuales de las personas lo que controla, sino las leyes aprobadas por representantes elegidos o el derecho de precedentes construido y desarrollado por los jueces. El gobierno por parte de la voluntad arbitraria de las personas violara el principio liberal de la autonoma;110 la coercin social no se consigue de acuerdo con una voluntad arbitraria, sino de acuerdo con normas generales, aplicables a todos por igual. Una vez las reglas son establecidas por la autoridad competente, las reglas constituyen la autoridad para decidir casos. Luego, el Estado de Derecho presupone que son los textos los que gobiernan, no las personas que los crearon. Claro, al decidir sobre la aplicacin apropiada de la regla, consideramos el propsito del cuerpo de gobierno que la cre. Sin embargo, es posible que aquel organismo no haya tenido un nico propsito, o que no haya contemplado explcitamente la situacin fctica en cuestin. De hecho es posible que muchos de los legisladores no hayan ledo con detalle la medida antes de votar sobre ella. El propsito utilizado por el intrprete jurdico o por quien adopta las decisiones no es el propsito puro presente del autor del texto jurdico. Es, ms bien, un propsito construido: una lectura del texto (legislacin o sentencia) y de otros textos (la historia legislativa) en un contexto particular. El propsito que descubrimos y utilizamos en la aplicacin de una regla jurdica proviene de los textos, y no del autor. Ms an, el Estado de Derecho exige que el texto jurdico sea separado del propsito presente en la mente del autor del texto. Supongamos, por ejemplo, que las aerolneas cabildean para que se apruebe una ley que fije precios mnimos para los tiquetes areos. Supongamos que el legislador A vot a favor de esta ley a cambio de un favor del legislador B. Este no es el tipo de propsito que un juez puede utilizar para concebir el funcionamiento de una ley en un contexto particular. Tampoco podra considerarse la intencin de A de recibir un soborno a cambio de un voto. El Estado de Derecho depende, en ltima instancia, de una distincin entre propsitos interpretativos apropiados e inapropiados. Esta distincin, a su vez, puede ser deconstruida, pero el punto que quiero afirmar aqu es que la persona que toma decisiones y busca un propsito debe reconstituir, reconstruir o interpretar un propsito a partir de
110

El principio de autonoma afirma que toda persona debe verse libre de coercin por parte de la voluntad arbitraria de otra. Ver F. Hayek, The Constitution of Liberty, pp. 139-40 (1960). El reconocimiento de derechos jurdicos segn la seguridad jurdica preserva este principio al impedir el tratamiento inconsistente y arbitrario de las personas. d.

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otras interpretaciones o signos. Debe separar aquellos propsitos que son apropiados de los inapropiados. Este acto de descubrimiento es un interpretacin y postergacin de la presencia, esto es, del propsito presente en la mente del autor del texto jurdico en el momento de su creacin, y puede ciertamente ser incluso un rechazo de l. Otro ejemplo puede resultar instructivo. Supongamos que el nico propsito de la regulacin del control de precios sea beneficiar a la industria aeronutica. Despus de un intenso cabildeo, los legisladores se convencen de la necesidad de declarar ilcita la competencia a muerte entre las aerolneas. Supongamos que luego cambian las condiciones econmicas, y que las aerolneas perdern ingresos a menos que puedan incrementar el volumen de ventas reduciendo los precios ms abajo del nivel mnimo de precios. No leeramos la ley anterior de manera que significara que los precios mnimos ya no son obligatorios, aun cuando esto satisfara el propsito del autor de beneficiar a la industria aeronutica. Ms bien, tendremos que admitir que el texto de la legislacin ha asumido vida propia, aparte del propsito original de los legisladores que lo crearon. La pretensin de esta ley a la autoridad jurdica no se deriva de la intencin de sus autores, sino de su significacin actual. Las reglas institucionales que confieren autoridad obligante a los actos del gobierno reconocen el signo (el texto) y no el significado (el propsito). El Estado de Derecho presupone que la nica solucin legtima al cambio en las condiciones econmicas es aprobar una nueva ley que anule la legislacin anterior que favoreca el control de precios.111
111

Los mismos argumentos se aplican a la interpretacin de las sentencias judiciales. Si la teora simple de la interpretacin fuese requerida por el Estado de Derecho, podramos vernos tentados a tratar de resolver los difciles problemas actuales del derecho constitucional comunicndonos con el espritu del presidente de la Corte Suprema de Justicia, Marshall, para preguntarle qu quiso decir exactamente en Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Chanch) 137 (1803). No obstante, espero que el lector encontrar algo extrao en esta solucin, aparte de la idea de que los jueces deben estar realizando sesiones de espiritismo o resucitando a los muertos. Al igual que la Constitucin misma, Marbury como texto tiene significados que viven independientemente del significado que pretenda su autor. Por lo tanto, incluso si el autor del texto estuviese aqu para comunicarse con nosotros, no tendra el monopolio del verdadero significado de Marbury. Por el contrario, sabemos intuitivamente que el autor ya tuvo su oportunidad. Una vez que se ha expresado, es la sentencia lo que obliga a futuros jueces. Esta, tambin, es una consecuencia necesaria del Estado de Derecho. Desde luego, si un magistrado de la Corte Suprema redacta una sentencia, en cierto sentido, tiene una segunda oportunidad, pues podr votar en las subsiguientes aplicaciones de la sentencia original. Pero su interpretacin de su propio texto no ser concluyente; tendr que convencer a cuatro magistrados ms. Este punto es ms fcil de comprender si consideramos el caso de un magistrado que se retira despus de redactar una sentencia. En casos subsiguientes, sera poco

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La teora simple de la interpretacin es una teora logocntrica, que depende de la presencia de la intencin del autor en el momento de la redaccin del texto. Al deconstruirla o desfundamentarla, vemos que el Estado de Derecho depende del libre juego del texto, tanto como depende de la intencin del autor. De esta deconstruccin surgen dos concepciones mutuamente diferenciadas y dependientes de la prctica interpretativa:
La primera busca descifrar, suea con descifrar una verdad o un origen que evade el juego y el orden del signo, y que vive la necesidad de la interpretacin como un exilio. La segunda, que ya no se vuelve hacia el origen, afirma el juego e intenta pasar ms all del hombre... que... a travs de toda su historia ha soado con la plena presencia, el fundamento tranquilizante, el origen y el fin del juego... Hoy en da hay ms que suficientes indicios que sugieren que podemos percibir que estas dos interpretaciones de la interpretacin que son absolutamente irreconciliables aun cuando las vivamos simultneamente y las reconciliemos en una oscura economa comparten juntas el mbito que llamamos, de manera tan problemtica, las ciencias sociales. Por mi parte, aun cuando estas dos interpretaciones deban reconocer y acentuar su diferencia y definir su irreductibilidad, no creo que se presente actualmente el problema de optar en primer lugar, porque nos encontramos aqu en una regin (digamos, provisionalmente, una regin de la historicidad) en la cual la categora de la opcin parece especialmente trivial; y, en segundo lugar, porque debemos intentar primero concebir su terreno comn, y la diffrance de esta diferencia irreductible.112

El propsito de la deconstruccin no es establecer que cualquier interpretacin de un texto es aceptable, sino que el anhelo de un significado original de la teora simple de la interpretacin es incompleto y no puede usarse como fundamento de la interpretacin. Debemos, hasta cierto punto, reconocer el libre juego del texto. No obstante, como lo seala Derrida en el pasaje citado, no se trata de elegir el libre juego de los textos como nuevo fundamento para la prctica interpretativa, hecho que los crticos de la teora de la intencin original pueden olvidar con facilidad. La teora de la intencin y la del libre juego deben coexistir en una incmoda alianza en la que ninguna de las dos puede ser el amo ni el esclavo. La relacin de diffrance entre ellas les impide servir de fundamento original de la prctica interpretativa. Desde luego, slo he considerado dos aproximaciones posibles a la interpretacin: una que busca la intencin del autor, otra que reconoce el libre juego del texto. La crtica de Derrida, sin embargo, se extiende mucho ms
apropiado preguntarle qu quiso decir en su sentencia y aceptar sus opiniones al respecto como obligatorias.
112

Writing and Difference, pp. 292-93.

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all. En cuanto la intencin original del autor se desplaza como fundamento de la prctica interpretativa, el crtico encuentra que debe sustituir un nuevo fundamento para su teora de la interpretacin, y esta teora, a su vez, debe depender de y definirse en trminos de lo que excluye. As, el crtico que sustituye la intencin original por el significado intersubjetivo, el desarrollo histrico o un consenso compartido de valores debe restituir una nueva forma de presencia, sujeta a ulterior deconstruccin.113 III. CONCLUSIN La deconstruccin es por naturaleza una herramienta analtica y no una herramienta sinttica. Puede desplazar transitoriamente una jerarqua, puede arrojar luz sobre dependencias conceptuales que de otra manera permanecera ocultas, pero no puede proponer nuevas jerarquas de pensamiento ni ofrecer nuevos fundamentos. Estos son, por definicin, proyectos logocntricos, en contra de los cuales se define la deconstruccin. La deconstruccin opera entonces como una revelacin, y lo que el terico del Derecho haga con ella no est dictado por la deconstruccin misma, ni podra estarlo. En teora, entonces, las lecturas deconstructivistas de los textos legales pueden ser una herramienta de anlisis para la derecha tanto como para la izquierda. En la prctica, es ms probable que los acadmicos jurdicos de izquierda utilicen ms las tcnicas deconstructivas, por dos razones: primero, por la conexin histrica que existe entre la filosofa continental y el pensamiento poltico de izquierda y, segundo, porque la izquierda por lo general
113

Consideremos, por ejemplo, a aquellos tericos que defienden el uso de la tradicin, el consenso moral o la moral convencional como base de la interpretacin constitucional. Ver, por ejemplo, Lupu, Untangling the Strands of the Fourteenth Amendment, 77 Michigan Law Review 981, pp. 985, 1040-41 (1979); Perry, Substantive Due Process Revisited: Reflections on (and Beyond) recent Cases, 71 New. U. L, Review 417, p. 425 (1976); Wellington, Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes in Adjudication, 83 Yale Law Journal 221, p. 289 (1973). Tal propuesta implica privilegiar los valores tradicionales por sobre los no tradicionales, las actitudes no controversiales por sobre las controversiales, y la moralidad convencional por sobre la no convencional. El maestro Ely deconstruye este privilegio al mostrar que los argumentos a favor de esta teora interpretativa se deshacen a s mismos: Parte del punto de la Constitucin es verificar la actual mayora ... Si la Constitucin protege nicamente intereses que concuerdan con los valores tradicionales, las personas que ms probablemente sern penalizadas por su modo de vida sern aquellas que menos probablemente reciban proteccin judicial. J. Ely, Democracy and Distrust 62 (1980) (citando a Karst, The Supreme Court, 1976 Term Foreword: Equal Citizenship under the Fourteenth Amendment, 91 Harvard Law Review 70, p. 136 (1977). Por lo tanto, el argumento a favor de imponer el concepto privilegiado, valores tradicionales, se convierte en un argumento para imponer el concepto excluido, valores no tradicionales. Anlogamente, podemos mostrar que el argumento a favor de imponer valores en los que concuerda la mayora

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tiene ms que ganar al mostrar el carcter ideolgico del statu quo que la derecha.114 Las lecturas deconstructivistas, al menos en el sentido en que se usan en el presente artculo, no demuestran que el pensamiento jurdico sea incoherente ms de lo que demuestran que toda prctica logocntrica sea incoherente. As mismo, las lecturas deconstructivistas no demuestran que el pensamiento jurdico sea ms irracional que cualquier otra forma de pensamiento logocntrico. La deconstruccin demuestra, ms bien, la diffrance entre lo que se privilegia y lo que se excluye en el pensamiento jurdico. La deconstruccin revela as el carcter antinmico del pensamiento jurdico, una caracterizacin que resulta inicialmente desconcertante, pero que finalmente es la mejor descripcin de nuestra experiencia real en el uso de los conceptos jurdicos.

del pblico se deconstruye a s mismo. Como lo seala Ely, no tiene sentido usar los juicios de valor de la mayora como mecanismo para proteger a las minoras de los juicios de valor de la mayora. Id., p. 69.
114

Por otra parte, es posible que un libertario en trminos econmicos utilice las tcnicas deconstructivistas para criticar el moderno Estado de Bienestar con base en que se fundamenta en un falso privilegio de ciertos aspectos de la naturaleza humana.

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DISCURSO PRESIDENCIAL, 1992

POSMODERNISMO, PROTESTA Y NUEVOS MOVIMIENTOS SOCIALES

JOEL F. HANDLER* El tema del que me ocupo es la poltica posmoderna y el Derecho, la protesta desde abajo y los nuevos movimientos sociales. El interrogante que me inquieta es el valor del posmodernismo para la poltica del cambio social. Acadmicos dedicados a las luchas de grupos subordinados han hecho nfasis desde hace largo tiempo en la protesta desde abajo. Recuentos de la oposicin de negros y de pobres cobraron prominencia en la dcada de 1960. Esta tradicin, a la que se unieron feministas, homosexuales y lesbianas, as como otros grupos, continu en la dcada de 1980. Los nuevos movimientos sociales son, a grandes rasgos, ambientales, antinucleares, por la paz, feministas, homosexuales y lesbianas. Si estos amplios movimientos son nuevos o son variantes de movimientos anteriores es objeto de gran controversia. Para nuestros propsitos, los incluimos en la medida en que se oponen al materialismo, al Estado y a la burocracia; buscan atravesar las lneas de clase tradicionales a favor de unos valores humanistas, interpersonales y comunitarios. Los oprimidos han organizado siempre movimientos de protesta y luchas. Qu relacin guarda esto con el posmodernismo? Y qu tiene que ver el posmodernismo con la poltica y el Derecho? El tema principal del posmodernismo sobre el que quiero hacer nfasis es la subversin, el compromiso de debilitar el discurso dominante. El tema de la subversin descrito como deconstruccin, indeterminacin radical, antiesencialismo o antifundacionalismo bien sea en el arte, la arquitectura, la literatura o la filosofa busca demostrar la inestabilidad inherente de estructuras aparentemente hegemni* Este ensayo es una versin ampliada del discurso presidencial que pronunci en la Reunin anual de Law & Society Association, realizada del 27 al 31 de mayo de 1992 en Filadelfia, PA. Deseo agradecer a William Forbath, Austin Sarat, Susan Silbey, Lucie White y al Coloquio de la Facultad de UCLA.

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cas, que el poder se esparce por toda la sociedad, y que hay mltiples posibilidades de oposicin por parte de los oprimidos. La concepcin posmoderna de la subversin es una parte clave de las explicaciones y de los compromisos ideolgicos de los tericos contemporneos de la protesta desde abajo y de los nuevos movimientos sociales. Primero describo la teora de la subversin del posmodernismo dentro de la cultura en sentido ms amplio. El punto de partida es la deconstruccin. La deconstruccin, desarrollada inicialmente en la teora literaria y luego aplicada al arte, la arquitectura y la filosofa, busca desestabilizar las interpretaciones dominantes o privilegiadas. Luego discuto la deconstruccin o subversin en las teoras posmodernas polticas y jurdicas. El objetivo de las polticas posmodernas, por ejemplo, es una democracia radical y pluralista. Una de las principales crticas a la poltica posmoderna es que la deconstruccin equivale al relativismo o la indeterminacin radical que, en el mejor de los casos, tiene como consecuencia una poltica pasiva del statu quo y, en el peor de los casos, no consigue defender a la sociedad contra el fascismo y el terrorismo. Los tericos polticos posmodernos se basan en el pragmatismo norteamericano para enfrentar la acusacin de relativismo. El posmodernismo cubre, desde luego, un amplio territorio. Para tratar de evaluar lo que significa la poltica posmoderna, recurro a acadmicos de la protesta desde abajo de la dcada de 1960 y comparo sus escritos con los relatos contemporneos sobre la protesta desde abajo que, en mi opinin, se inscriben dentro de la tradicin posmoderna. Aun cuando ambos conjuntos de acadmicos se ocupan de las luchas de los oprimidos, narran relatos muy diferentes. El carcter comn de la lucha y la visin social de la dcada de los sesenta desaparece del mensaje contemporneo. Hay algunas excepciones, y utilizo a algunos de los autores contemporneos que se ocupan del feminismo y de las minoras para contrastar la tradicin estructuralista. Luego considero los nuevos movimientos sociales, y reseo las razones para su falta de xito. Argumento que la clave para comprender el carcter distintivo de las polticas posmodernas reside en la deconstruccin. Mi tesis es que la deconstruccin, como forma de poltica es, en ltima instancia, invalidante. En la ltima seccin, especulo acerca de las razones que explican la atraccin de la poltica de la deconstruccin. Las grandes teoras de la izquierda se han derrumbado. El lado humano de la Ilustracin est siendo atacado. No obstante, pongo en duda el valor del posmodernismo como poltica para el cambio. 338

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I.

TEORA POSMODERNA

Deconstruccin como subversin El concepto posmoderno de subversin se desarroll inicialmente en el lenguaje y en la teora literaria, el arte, la arquitectura y luego se extendi a la poltica y al Derecho. La deconstruccin, que puede considerarse como el origen del posmodernismo, comienza con la afirmacin de Wittgenstein, segn la cual no hay una correspondencia lgica entre el lenguaje y el mundo objetivo. No hay conceptos lgicos explicativos claros; ms bien, existen muchos usos, gramticas, o convenciones habilitadoras tan diversas en su naturaleza como las tareas que se requieren de ellas. Si aceptamos tal idea que, aun cuando no podemos prescindir del lenguaje, no hay una conexin lgica, necesaria, entre el uso del lenguaje y lo que pretende describir se sigue entonces que no hay una verdad que se garantice a s misma ni un mtodo o razn independiente del lenguaje. Aplicada a la literatura, no hay una lectura o significado autntico de un texto determinado; aplicada a la filosofa, las pretensiones de la razn pura se encontraran anlogamente sometidas al cuestionamiento retrico a la deconstruccin (Norris 1991:18-21. 129). Sin embargo, leemos, interpretamos y formulamos pretensiones acerca del mundo. Qu gramtica estamos utilizando? Aqu interviene la segunda idea, que es probablemente el concepto fundacional de la deconstruccin: es la crtica que ofrece Derrida de la identidad segn la cual toda identidad suprime necesariamente una identidad alternativa. Cuando definimos algo cualquier cosa excluimos o reprimimos necesariamente otra cosa. As, todo significado tiene un excedente, que se reprime junto con aquello que se articula. Todo significado est, entonces, diferido; nunca hay una clausura conceptual, porque el lenguaje no puede ofrecer nunca un acceso total e inmediato a los pensamientos que ocasionaron su expresin (ibd., pp. 46,64). Pero, por qu es esto una deconstruccin? La deconstruccin consiste en tomar un tema reprimido o subyugado... seguir sus diversas ramificaciones textuales, y mostrar cmo stas subvierten el orden mismo que se esfuerza por mantenerlas bajo control (ibd., p. 39). No obstante, aun cuando la identidad reprime un significado alternativo, qu sucede si la interpretacin articulada es privilegiada, esto es, aparentemente preferida (normativamente), predominantemente o totalizadora? Los posmodernistas niegan que el significado dominante o el suprimido deban ser privilegiados. El objetivo mismo de la deconstruccin, se insiste, es negar, 339

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subvertir, los discursos privilegiados. La deconstruccin destroza un texto, revela sus contradicciones y presuposiciones; su intencin, sin embargo, no es mejorar, revisar ni ofrecer una mejor versin del texto (Rosenau 1992:xi). En el arte posmoderno, las formas populares se mezclan libremente con las bellas artes como un mtodo de crtica interna, para descanonizar las bellas artes (Wicke 1991). No obstante, aun cuando el significado suprimido o alternativo (el arte popular) subvierta o reordene las prioridades dominantes, es tambin cmplice de la forma dominante al aprovecharse de ella (Deutsche 1991:21; Thomas 1991:4). En la arquitectura, los posmodernistas se rebelaron contra el modernismo. El modernismo estaba obsesionado con la forma; ms an, con una forma dictada por la funcin. Los posmodernistas consideraron la relacin entre la funcin y la forma como trgica o como una falsa necesidad otra idea clave que limita, confina y distorsiona innecesariamente la plenitud de la experiencia humana. Sin embargo, la arquitectura posmoderna no rechaza totalmente la arquitectura moderna; esto tambin sera un intento intil por establecer un significado privilegiado, totalizador. Ms bien, la arquitectura posmoderna desafa a la tradicin moderna al utilizar tal tradicin y cuestionarla simultneamente. Tal vez el ms famoso ejemplo de ello sea el edificio de AT&T de Philip Johnson. El significado reprimido es este caso, el frontn decorativo est colocado encima del elegante rascacielos modernista clsico en irnica yuxtaposicin. La yuxtaposicin irnica es utilizada por los posmodernistas para aclarar simultneamente el significado y el significado suprimido de la forma modernista (Boyle 1991). Polticas posmodernas La crtica de Derrida a la identidad describe la organizacin misma de la sociedad. La constitucin de una identidad social es un acto de poder. De acuerdo con esto, los posmodernistas consideran el fundacionalismo o esencialismo bien sea el capitalismo liberal o el marxismo como un obstculo fundamental para la profundizacin y extensin de la democracia en la sociedad civil (Laclau & Mouffe 1985:19; Thomas 1991). La deconstruccin, por el contrario, remite a la contingencia, al determinante contextual de todo significado. El rechazo de las teoras fundacionalistas se basa en dos ideas claves: el sujeto descentralizado y una nueva conceptualizacin de la teora de la hegemona (Hunt 1990). El sujeto posmoderno no est definido por valores particulares, tales como el individualismo posesivo, como tampoco por su clase, 340

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raza, etnia o gnero. No hay una esencia unificada. El sujeto posmoderno es, ms bien, una pluralidad de relaciones contingentes sociales, polticas y epistmicas. Ms an, tales relaciones estn sometidas constantemente a una nueva articulacin. Dado que no hay relaciones a priori basadas en prcticas hegemnicas, los agentes slo se alan de manera contingente en acuerdos ms o menos estables (Deutsche 1991:21; Laclau & Mouffe 1985:27, 28; Thomas 1991:2, 4). Las estructuras hegemnicas esto es, los procesos dirigidos a movilizar el consentimiento son tambin contingentes. Las relaciones sociales se construyen y transforman a travs de discursos y articulaciones que nunca son completos, nunca totalizadores, aun cuando no sean controvertidos. A diferencia de la Escuela de Frankfurt, los posmodernos creen que la hegemona nunca es estable. La gente nunca se encuentra meramente subordinada pasivamente, nunca est totalmente manipulada. La oposicin es siempre posible dentro de prcticas, estructuras y espacios alternativos (Deutsche 1991:20; Grossberg 1988:52, 53; Laclau & Mouffe 1985:30). Los posmodernistas creen que el potencial actual para la lucha subversiva es especialmente propicio debido al descrdito del marxismo, la inestabilidad del capitalismo tardo, y las contradicciones del Estado burocrtico de bienestar. Los posmodernistas ven estos efectos negativos como una fuente de oposicin y libertad (Laclau & Mouffe 1985:36, 37). El cambio ocurrir a travs de una transformacin a pequea escala. Al aumentar la plasticidad de las estructuras sociales, el Estado mismo pasar de ser una fuente de estabilidad a ser una fuente de cambio (Boyle 1985). El cambio tendr una orientacin democrtica. El discurso sobre la igualdad y los derechos desempea un papel fundamental en la reconstruccin de las identidades colectivas. Cuando la gente acepta la legitimidad del principio de igualdad en un mbito, intentar extenderlo a otros (Laclau & Mouffe 1985:39). De esta manera, las contradicciones e inestabilidades del capitalismo tardo sern subvertidas desde dentro (Thomas 1991:2). La subversin desde dentro significa habitualmente desde abajo. Abajo incluira comunidades geogrficamente situadas, tales como fbricas, oficinas, vecindarios o comunidades intencionales (Aronowitz 1988:47). Los elementos tericos de la filosofa posmoderna se vinculan entre s para formar la base de una teora poltica posmoderna: a travs de la deconstruccin, se desestabilizan las estructuras hegemnicas, haciendo que la oposicin sea siempre posible. La ideologa de la igualdad transforma las relacio341

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nes subordinadas en opresin y luego en oposicin. No obstante, aun cuando los grupos subversivos necesitan una concepcin del orden social, los posmodernistas, a diferencia de ellos, insisten en que esta concepcin debe ser siempre inestable, controvertida y abierta. La tarea es institucionalizar la discontinuidad discursiva (Laclau & Mouffe 1985:30). Cul es, entonces, el proyecto? Los objetivos de la poltica posmoderna se formulan en trminos de una democracia radical y pluralista. El Estado contemporneo, que refleja la lgica de la modernidad, se caracteriza por sus tendencias extremadamente centralizadoras; es colonizador, totalizador, burocrtico. El Estado posmoderno, por el contrario, sera minimalista porque la democracia radical depende de la proliferacin de espacios pblicos en los cuales los agentes sociales sern cada vez ms capaces de manejarse a s mismos (Aronowitz 1988:45). Los objetivos posmodernos son la extensa participacin de la ciudadana en sociedades democrticas libres e igualitarias. Del concepto de contingencia radical se sigue un pluralismo democrtico. En lugar de posiciones privilegiadas, hay slo una serie discontinua de formaciones sociales. La lucha slo puede surgir de una diversidad de prcticas proveniente de una diversidad de espacios polticos. Esto ser un pluralismo radical, porque no hay conexiones necesarias entre diversos intereses; no hay un sujeto unitario y, por consiguiente, tampoco un discurso comn o totalizador (clase, por ejemplo). Ms bien, los vnculos entre los diversos intereses deben ser articulados de un momento al otro (Laclau & Mouffe 1985:22; Thomas 1991:5). La poltica posmoderna no permitira la dominacin entre grupos. Debe haber, ms bien, una equivalencia democrtica por cuanto las exigencias debern articularse en una nueva equivalencia de sentido comn entre las exigencias rivales. La articulacin de diferentes exigencias de acuerdo con las equivalencias democrticas no significa solamente crear alianzas, sino modificar realmente la identidad misma de estas fuerzas. El principio tico de defender la libertad individual resulta entonces ms importante que nunca, pero la libertad no es el individualismo posesivo burgus. Los posmodernistas consideran ms bien la libertad y los derechos individuales como relacionales, como ejercidos colectivamente, lo cual significa reconocer los derechos de los dems (Mouffe 1985:45). Los crticos de esta visin poltica del posmodernismo han argumentado que sin fundacionalismo, es imposible hacer los juicios morales, y la poltica progresista resulta imposible. En lugar de extender la democracia, el pluralis342

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mo radical del posmodernismo se reduce a un relativismo incontrolado; la poltica se convierte en algo pasivo o regresivo, o bien no ofrece defensa alguna contra el fascismo y el terrorismo (Harvey 1989). Aun cuando muchos posmodernistas admiten que la deconstruccin no conduce necesariamente a resultados benficos, se utilizan dos estrategias para evitar un giro perjudicial. Una de ellas consiste en adherir a los valores humanistas de la Ilustracin sin adoptar su parte trascendental.1 La otra es adoptar el pragmatismo norteamericano de James y Dewey.2 Pragmatismo El pragmatismo resulta atractivo para los posmodernistas por una serie de razones. Rechaza el fundacionalismo; todo conocimiento, incluyendo la ciencia, es histrico, contextual, dependiente del lenguaje y, por lo tanto, radicalmente contingente (Grey 1989: West 1989:192). La prueba del conocimiento es la eficacia, si funciona de acuerdo con objetivos y aspiraciones humanas. La investigacin es prctica en dos sentidos. Primero, el pensamiento est siempre contextualizado y situado; siempre est encarnado en hbitos, en prcticas de percibir y concebir. Y, debido a la importancia crucial del lenguaje, esto hbitos se desarrollan colectivamente. Los pragmatistas rechazan el individua1

La posmodernidad no implica un cambio en los valores de la modernidad ilustrada, sino ms bien un debilitamiento particular de su carcter absoluto (Laclau 1988). All es donde los postmodernistas difieren de Habermas (1987). El proyecto de Habermas es preservar y mejorar el progreso hacia los valores liberales humanistas de libertad, autonoma, respeto, dignidad y justicia. La disputa no es con esta parte de su conceptualizacin, sino ms bien con las ideas trascendentales o fundacionalistas de Habermas. Habermas argumenta que a travs del discurso racional (la situacin ideal de discurso), puede alcanzarse un acuerdo racional (la razn) que trasciende, tanto en el tiempo como en el espacio, los intereses inmediatos de los participantes. Y es nicamente a travs de la razn como pueden salvarse los valores liberales, humanos, de las fuerzas de la oscuridad. Los postmodernistas rechazan la idea de que cualquier poltica pueda generar otra metanarrativa. El consenso es siempre transitorio, slo una fase del discurso. La legitimidad que Habermas cree que se puede conseguir a travs de un consenso que surgir de la discusin hace violencia a la heterogeneidad de los juegos de lenguaje; es un cdigo coercitivo (Asan 1987:199, 222; Deutsche 1991:21).

Ihab Asan (1987), en The Postmodern Turn, cita a William James: Ninguno de nosotros debiera vetar a otro, como tampoco debiramos intercambiar palabras abusivas. Debiramos, por el contrario, respetar delicada y profundamente la libertad mental de cada uno: slo entonces conseguiremos realizar la repblica intelectual; slo entonces tendremos aquel espritu de tolerancia interior sin el cual nuestra tolerancia externa est desprovista de alma, y que es la gloria del empirismo; slo entonces viviremos y dejaremos vivir, en lo que se refiere tanto a los asuntos especulativos como a los prcticos. Asan (p. 187) comenta sobre este pasaje: Qu ms lejos que esto va cualquier pluralista posmoderno?

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lismo metodolgico (Grey 1989).3 Segundo, el pensamiento es instrumental, adaptativo, funcional, dirigido a la solucin de problemas (West 1989:5). Importante para el atractivo del pragmatismo es su formulacin normativa, progresista.4 Los pragmatistas creen en el carcter nico de los individuos, en la democracia colectiva, y en la posibilidad de obtener bondad y grandeza a travs de la aplicacin de la inteligencia humana (Greu 1989; West 1989; Westbrook 1991). Les preocupa la relacin entre conocimiento, poder y organizacin econmica, y las maneras como los discursos, bien sean en la ciencia, la poltica o la tica, estn vinculados con estructuras de dominacin (Grey 1989). El nfasis que hace Dewey sobre el papel de la inteligencia crtica es inseparable de su promocin de la democracia creativa (Putnam 1991; Westbrook 1991). Crea que el conflicto social poda resolverse a travs del consenso y que la democracia creativa poda propiciarse a travs de la educacin y la discusin. Su visin fue la de una democracia radical en la que la creacin de s y la participacin comunitaria pudiesen florecer dentro de la diversidad y el pluralismo (West 1989:103). El renacimiento y la reinterpretacin contempornea del pragmatismo norteamericano para buscar el cumplimento de objetivos progresistas, emancipativos y democrticos se ilustra bien en el pragmatismo proftico de Cornel West (p. 223), donde se hace nfasis en el papel central de la accin humana. Los pragmatistas niegan que su oposicin al fundacionalismo equivalga necesariamente al relativismo. Las hiptesis, el pensamiento sistemtico, la evidencia y la inferencia se toman en serio. Todas las principales figuras del pragmatismo aceptaron y afirmaron la importancia de los principios generales y el pensamiento sistemtico; insistieron nicamente en que la prueba de la abstraccin debe ser su utilidad para la accin y la investigacin concreta (Grey 1989:824). Por otra parte, no privilegiaran ningn procedimiento como aquel que da acceso a la verdad o a la realidad, incluyendo el de la ciencia. Aun cuando la verdad es contingente y est sujeta a revisin, las mejores verdades disponibles estn garantizadas y son aceptables (West 1989:67).5
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Dewey escribi: De todos los asuntos, la comunicacin es el ms maravilloso... y que el fruto de la comunicacin deba ser la participacin, compartir... La experiencia compartida es el ms grande de los bienes humanos (Citado en Westbrook 1991:337, 365; ver tambin Menand 1992). Esta afirmacin es objeto de controversia (por ejemplo, Baker 1991, Fish 1991, Menand 1992, Rorty 1992, Singer 1990). Minow y Spelman (1990) argumentan que hay una falsa distincin entre abstraccin y contexto. Las abstracciones, o cualquier afirmacin terica, nacen en contextos determinados. No hay un punto de vista no situado (ibd., p. 1627, citando a Nagel). El proceso mismo de categorizacin, de seleccionar unos hechos y no otros, implica opciones, valores, juicios, preconcepciones y posi-

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Los posmodernistas utilizan el pragmatismo para negar que la contingencia sea equivalente a la indeterminacin. Slo porque no pueda establecerse un motivo racional para una decisin, esto no significa que la decisin no sea razonable (Laclau & Mouffe 1985:35). Cmo decidimos qu es razonable? El proceso es esencialmente abierto. Se llega a un consenso a travs de prcticas discursivas y argumentativas. Los juicios evitan los falsos dilemas entre criterios universales y arbitrariedad. Las opiniones razonables pueden formarse dentro de una tradicin dada. La democracia liberal es la principal tradicin de nuestras sociedades (ibd., p. 39; Mouffe 1988:42). El posmodernismo, al tolerar racionalidades alternativas contingentes, slo parece irracionalista cuando se lo compara con una racionalidad universal que pretende legitimar verdades. Pero qu tipo de poltica ofrecen los pragmatistas? La actitud experimental del pragmatismo significa cuestionar las estructuras existentes de poder, gnero, raza, etnia y nacionalidad. Es una posicin crtica ms bien que pasiva o complaciente (Grey 1989:814; Minow & Spelman 1990:1647-51; Singer 1989). Significa cuestionar las concepciones de los ms poderosos, de aquellos que han estructurado silenciosamente la agenda y los trminos del debate. Los pragmatistas crticos contemporneos aplicaran la misma posicin a lo que consideran como un peligro del pragmatismo. Al hacer nfasis en el sentido comn, el pragmatista corre el peligro de aceptar el statu quo (Singer 1989, 1990; Radin 1990; West 1989). Lo que se necesita es el reconocimiento de que hay mltiples puntos de vista o sentidos comunes que incluso se contradicen entre s. Cuando los pragmatistas (o cualquier persona) preguntan si una prctica determinada funciona, debemos preguntarnos, funciona para quin?. Quin se beneficia y quin pierde de las estructuras polticas, econmicas y jurdicas existentes? (Singer 1990:1841). El pragmatismo es una forma de crtica cultural y ubica la poltica dentro de la experiencia cotidiana de la gente comn (West 1989:213). El atractivo del pragmatismo para la poltica posmoderna es evidente el rechazo de metanarrativas o fundacionalismo, la importancia que concede al lenguaje, al poder y al contexto, su experimentalismo y su progresivismo. No obstante, el posmodernismo es selectivo en el uso que hace del
ciones morales. Estas categoras pueden ser generalizadas. En otras palabras, as como las teoras abstractas estn arraigadas en contextos particulares, las observaciones contextuales tambin son expresin de valores ms generales. Estos valores ms generales pueden aplicarse entonces al universo de otros casos particulares similares. As, el contextualismo, aun cuando elude el ideal de la generalidad, encarna la idea de universalidad (p. 1646). Hacemos juicios situados con base en los valores aceptados por comunidades particulares (Singer 1990:1822).

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pragmatismo. Lo que opta por enfatizar y lo que opta por ignorar sern discutidos en las secciones sobre la protesta desde abajo y los nuevos movimientos sociales. Derecho posmoderno El fracaso del capitalismo burocrtico contemporneo se traduce en la crisis de legitimacin en el Derecho posmoderno. Se argumenta que el moderno Estado regulador se ha convertido en algo disfuncional, bien porque coloniza otros mundos de la vida (Habermas 1987), o porque ha interferido inadecuadamente en el funcionamiento de otros subsistemas (Luhmann 1985; Teubner 1986). Como resultado de ello, se dan ineficiencias en el manejo de los problemas econmicos y sociales, y una distorsin de las relaciones humanas (A. Scott 1990:70-75). La alternativa posmoderna combina el pluralismo jurdico con las concepciones posmodernas de la difusin del poder. El Estado no es la nica fuente de las normas jurdicas. La gente acta en varios mbitos simultneamente en el mercado, en el trabajo, en la familia, como consumidora; por lo tanto, hay una mezcla inestable y no sincrnica de tipos de normas, algunas de las cuales pueden conferir poder, mientras que otras son opresivas. No obstante, las leyes del Estado, aun cuando no son exclusivas, son todava un factor poltico decisivo, dominante y explotador (Santos 1990; Hunt 1990:315; Hutchinson 1989:586). Santos (1990) argumenta que la idea moderna de racionalidad global se ha desintegrado en una multitud de miniracionalidades incontrolables e irracionales. Lo que se necesita es reinventar estas miniracionalidades para que conformen una nueva totalidad. La lucha posmoderna de miniracionalidades ser diferente de la de la modernidad debido a la naturaleza del conocimiento posmoderno. El conocimiento posmoderno es situacional, emptico y participativo en lugar de distanciado objetivamente; es local, pero al ser local, es tambin total. La teora crtica posmoderna es diferente de la teora crtica moderna por cuanto surge de prcticas emancipativas cotidianas. La poltica y el Derecho en la transicin posmoderna son el surgimiento de un nuevo minimalismo jurdico y de prcticas microrevolucionarias. Debido a que nos encontramos en un red cada vez ms compleja de subjetividades, surgir una proliferacin de comunidades interpretativas polticas y jurdicas en la lucha contra los monopolios de la interpretacin. Estas comunidades posmodernas, basadas en un nuevo sentido comn poltico (conocimiento local) representan la nica manera de defender las realizaciones de la modernidad una distribucin ms justa de los recursos econmicos y una 346

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democratizacin significativa del sistema poltico. La agenda poltica har nfasis en bienes posmaterialistas (por ejemplo, la ecologa y la paz), y en la democracia participativa, para impedir la desaparicin de la democracia representativa. A medida que se expone la dominacin del capitalismo burocrtico, se conferir poder a los grupos que han sido vctimas de opresin. El Derecho ser descanonizado cuando demuestre ser ineficiente, abriendo una brecha en la imaginacin social. Se dar el cambio social en cuanto subjetividades autnomas... se liberen de los prejuicios del fetichismo jurdico. Feminismo Los ideales as como las tensiones del posmodernismo pueden ilustrarse en aspectos seleccionados de las teoras feministas y raciales. Existe ya una amplia gama de teoras y de jurisprudencia feminista. Las feministas de los derechos de la mujer seran anlogas a la concepcin jurdica liberal. Las feministas comunitarias, quienes sostienen que las mujeres son ontolgicamente diferentes de los hombres porque estn conectadas epistemolgica y moralmente a la vida desde el principio, han sido criticadas por su esencialismo (Radin 1990:1707 n.20). La concepcin posmoderna del feminismo argumenta que no hay algo como una mujer genrica (Spelman 1988). Este tipo de discurso enmascara la heterogeneidad de las mujeres y perpeta la posicin privilegiada y de dominacin de las feministas blancas de clase media. Hay una diferencia entre sexo y gnero, y es un error centrarse en el gnero aparte de la identidad. La identidad es construida por raza, etnia, clase, comunidad, nacin; es a la vez mltiple e inestable. Margaret Radin (1990) traza las conexiones entre el pragmatismo contemporneo y su propia concepcin del feminismo. Argumenta que el compromiso feminista con el aprendizaje mediante la elevacin del nivel de conciencia su metodologa concreta se encuentra en el centro de la tradicin pragmatista. Segn los pragmatistas para que exista en general la conciencia, debe haber significados compartidos que surgen de interacciones compartidas con el mundo... El tratamiento de Dewey est teido por la interrelacin entre comunicacin, significado y experiencia de grupo compartida (p. 1708). Ms an, argumenta Radin, es la metodologa de elevar el nivel de conciencia lo que ofrece la dimensin crtica distintiva del feminismo al pragmatismo, porque no puede haber comunicacin all donde hay opresin (p. 1708). Por otra parte, algunas prominentes feministas cuestionan el valor de la poltica posmoderna para el feminismo. Mientras que Nancy Fraser y Linda 347

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Nicholson (1988) aplauden la crtica al fundacionalismo y al esencialismo, encuentran que la concepcin posmoderna de la crtica social es anmica. En lugar de hablar de una teora general de la justicia, los tericos posmodernos (Lyotard, por ejemplo), hablan de una justicia de multiplicidades (p. 87, citando a Lyotard). Dado que Lyotard rechaza la idea de una conciencia comn o identidad social, excluye el tipo de teora social crtica que utiliza categoras generales tales como gnero, raza y clase por considerarlas excesivamente reductivas (pp. 88-89). En lugar de estas, hay narrativas pequeas, localizadas. Por lo tanto, de acuerdo con los posmodernistas, no hay problemas sistmicos, a gran escala, que se resistan a iniciativas locales, ad hoc, de mejoramiento (p. 89). Frase y Nicholson afirman que no se puede captar la plena dimensin de la subordinacin de la mujer sin
grandes narrativas acerca de cambios en la organizacin social y en la ideologa, anlisis empricos y terico-sociales de macro-estructuras e instituciones, anlisis interaccionistas de las micropolticas de la vida cotidiana, anlisis crticohermenuticos e institucionales de la produccin cultural, sociologas de gnero histrica y culturalmente especficas... La lista podra continuar (pp. 90-91).

Muchos de estos enfoques son esenciales para la crtica feminista, pero no significan un regreso al fundacionalismo. Exigen teoras ms fuertes de crtica social que seran ms tiles para la prctica poltica feminista contempornea (p. 100). Teora crtica de raza Los problemas suscitados por Fraser y Nicholson acerca de la utilidad de la teora poltica posmoderna para el feminismo han sido una de las principales preocupaciones de los tericos crticos de la raza. Como sucede con la teora feminista, hay una amplia bibliografa acadmica sobre raza y etnia. Hay importantes influencias posmodernas en la teora crtica de la raza. No obstante, al menos en el campo del Derecho y la poltica, los tericos de la raza, aun cuando evitan esencialismos, tales como la biologa, se muestran bastante firmes en su rechazo de la poltica deconstructivista (para la teora literaria, ver Fuss 1989). En la Conferencia de Critical Legal Studies de 1987, acadmicos que trabajan sobre las minoras presentaron su crtica a la poltica de la deconstruccin. La conferencia tuvo lugar durante la poca de este movimiento en la que el rgimen de derechos humanos era sometido a un fulminante ataque. Los miembros de CLS argumentaban que los derechos eran maleables y manipula348

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dores, que en la prctica servan para aislar y para marginar y no para conferir poder y conectar a la gente, y que los progresistas deban hacer nfasis en las necesidades, la informalidad y la conexin ms bien que en los derechos. Los miembros de este movimiento (con algunas notables excepciones) evitaban los programas constructivos, argumentando ms bien que las estructuras represivas del capitalismo liberal deban ser expuestas y desmanteladas antes de que pudiera comenzar un trabajo progresista constructivo (Dalton 1987). Si bien recuerdo, prcticamente todos los acadmicos que trabajaban sobre las minoras presentaron serias crticas contra la posicin sostenida por CLS. Patricia Williams (1991) dijo que los blancos comprendan equivocadamente la experiencia afronorteamericana. Aun cuando los negros no abrigaban ilusiones acerca de la eficacia de los derechos, la mayor parte de ellos no se haban apartado de buscar la narrativa gobernante de los derechos o del metalenguaje acerca de la importancia de los derechos, que es muy diferente para los blancos y para los negros. Para los negros, la afirmacin de los derechos ofrece al menos un mnimo de proteccin. Afirmar que los negros nunca creyeron plenamente en los derechos es verdad. No obstante, tambin es verdad que los blancos creyeron en ellos tanto y con tanta fuerza que les dimos vida all donde antes no la haba... fue la resurreccin de la vida a partir de cenizas que tenan cuatrocientos aos (p. 163). Este fue el producto de una nacin entera y del despertar de varias generaciones (p. 163). El concepto de derechos, tanto positivo como negativo, es la marca de nuestra ciudadana, de nuestra relacin con los dems (p. 164). En lugar de deconstruir el mito de los derechos, Williams considera que tal deconstruccin pone en peligro el frgil poder conferido a los negros. Por lo tanto, la retrica de los derechos ha sido y contina siendo una forma efectiva de discurso para los negros. Aun cuando los derechos pueden aislar o ser invalidantes para los blancos, para los negros, la experiencia de la afirmacin de los derechos ha sido a la vez de solidaridad y de libertad, de poder de un tipo interior y muy personal; ha sido un proceso de encontrarse a s mismos. Estas diferencias entre los blancos y los negros, afirma Williams, son diferencias firmemente arraigadas en la raza y en la falta de conciencia del racismo. Llama a la diferencia entre la izquierda radical y los histricamente oprimidos una diferencia esencial. Los blancos... deben aprender a apreciar la comunin de los negros en ms que un cuerpo, como ms que la perpetua maternidad no madre neoetnizada. Deben reconocernos como hermanos. Dentro de la tradicin posmoderna, Williams reconoce la riqueza de la diversidad tnica y poltica; sin embargo, no creo... que el simple hecho del 349

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color de la piel afecte tan profundamente la manera como somos tratados, moldee de manera tan radical lo que nos permite pensar y sentir acerca de esta sociedad, que la decisin de generalizar con base en esta idea sea vlida. El trmino negro... acenta el monolitismo sin matices del color mismo como fuerza social. Harlon Dalton (1987) expres temas similares. Una de las diferencias fundamentales que tiene la gente de color con CLS est arraigada en la biografa, en la historia especfica. Los miembros de CLS, seala, fueron organizados por hombres blancos a partir de su experiencia de la dcada de 1960. Y con la expresin hombres blancos quiero captar el significado que tiene hacer parte de la raza dominante, y que se sigue de ser uno de aquellos para cuyo beneficio existe el patriarcado. Ms an, los miembros de CLS pertenecen a las elites intelectuales blancas; su mundo es el mundo de los libros y de las ideas. Compara a estos miembros de CLS con la biografa de los negros, marrn, rojos y amarillos.
Sin importar cun inteligentes o intelectuales seamos, no podemos apartarnos de las visiones, sonidos y olores de las comunidades de las que provenimos. Aprendimos de la vida tanto como de los libros. Aprendimos acerca de la injusticia, la crueldad social, la hipocresa poltica y el terrorismo sancionado de la boca de nuestras madres y padres, y de nuestras muy propias experiencias.

Aprendimos que nuestro destino y el de todas las personas de matices similares estaban inseparablemente entrelazados. Esta conexin fundamental, junto con nuestras subculturas distintivas, nos alimentaron y apoyaron, crearon en nosotros un sentido inquebrantable de comunidad. Una completa familiaridad con Foucault, Derrida, Habermas y Gramsci no nos salvar de la mirada sospechosa en el bus. Dalton dice que es esta diferencia entre los miembros clsicos de CLS y nosotros, los imposores, lo que contribuye a explicar por qu los patriarcas (de nuevo, con notables excepciones) de CLS no sienten la necesidad de articular programas especficos, mientras que la gente de color contina la bsqueda, y por qu la crtica deconstructiva de los derechos es ajena a los intereses de la gente de color y potencialmente perjudicial para ellos. Para Dalton, una diferencia clave entre la gente de color y los blancos es el papel que desempea la comunidad. La comunidad es una fuente de fortaleza, un recurso para la gente de color. Es tambin una fuente de opresin racial.
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Como es de esperar, los acadmicos contemporneos que se ocupan de la raza siguen estas dos lneas. Aun cuando el espacio no permite un estudio completo, dos ejemplos prominentes de ello son el trabajo de Kimberl Crenshaw (1989) sobre las leyes contra la discriminacin, y el trabajo de Chuck Lawrence (1987, 1990) y de Mari Matsuda (1989) sobre el discurso del odio. Crenshaw

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Pero para la gente de color no hay opcin. No podemos elegir hacer parte de la comunidad; no podemos elegir no hacer parte de la comunidad. Williams hace nfasis en la importancia de los derechos para la gente de color, y Dalton en la necesidad de programas dirigidos a problemas inmediatos tanto como a problemas a largo plazo.6 Estos autores (al igual que muchos otros), son claramente conscientes de los desarrollos intelectuales posmodernos. Son sensibles al contexto, a la diversidad de influencias, a las mltiples dimensiones de la experiencia.7 Como lo veremos luego, usan la narrativa. Sin embargo, su metodologa bsica y sus prescripciones polticas son claramente no posmodernas. En trminos anlogos a los de Fraser y Nicholson, niegan que la experiencia de la gente de color pueda ser comprendida sin discutir las grandes narrativas del racismo social en sus plenas manifestaciones estructurales histricas y ubicuas. Hablan de las profundas experiencias comunes de la gente de color, fuertemente arraigadas. Y proponen remedios de amplia base, impuestos por el Estado (por ejemplo, Delgado et. Al. 1985). II. PROTESTA DESDE ABAJO Quiero ilustrar las tensiones que existen dentro de la poltica posmoderna recurriendo primero a relatos de protesta desde abajo, y luego a un recuento de los nuevos movimientos sociales. Aqu comparo los relatos contemporneos de protestas desde abajo con obras escritas dentro de una tradicin ms estructuralista. Los autores narran estos relatos para afirmar algn punto. Al hacerlo, escriben a la vez a favor y en contra de algo; sugieren que las interpretaciones anteriores estn equivocadas, desorientan o son incompletas. Ambos
argumenta que las mujeres negras padecen la carga de la raza y del patriarcado a la vez, algo que no se tiene en cuenta en la doctrina en contra de la discriminacin, en la teora feminista, ni en las polticas contra el racismo. Aun cuando habla acerca de las mltiples dimensiones de la experiencia de las mujeres negras, las considera como un grupo que comparte una experiencia comn de discriminacin racial y de gnero que no ha sido suficientemente comprendida o reconocida. Las mujeres negras enfrentan un conjunto distintivo de problemas (p. 159). Las mujeres negras, al igual que los hombres negros, viven en una comunidad que ha sido definida y subordinada por el color y la cultura (p. 162). Lawrence (1990) y Matsuda (1989), al argumentar a favor de una reglamentacin del discurso del odio, hacen nfasis en el poder y el carcter nico de la injuria sufrida por la gente de color, y argumentan que equivale a la negacin de la igualdad.
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Matsuda (1989:2323-24) llama a la teora contempornea de la raza jurisprudencia de intrusos. Es la nueva jurisprudencia de la gente de color... Es una metodologa fundamentada en los aspectos particulares de su realidad social y de su experiencia. Este mtodo es a la vez conscientemente histrico y revisionista, al intentar conocer la historia desde el fondo.

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conjuntos de autores escriben acerca de las luchas de los oprimidos pero, como lo veremos a continuacin, narran historias muy diferentes. Al comparar estos dos conjuntos de autores, espero ilustrar los aspectos distintivos de la poltica posmoderna. Creo que esto arrojar luz sobre los problemas de los nuevos movimientos sociales y sobre el potencial transformador de la poltica posmoderna. Historias que anteceden al posmodernismo Las dcadas de 1950 y 1960 fueron pocas de protesta y de movimientos sociales. El surgimiento de las naciones africanas y del panafricanismo ejerci una profunda influencia sobre la conciencia afronorteamericana. Hubo enormes emigraciones negras. Junto con el surgimiento de la poltica electoral negra, hubo un aumento de la pobreza y del crimen, los disturbios urbanos de los aos sesenta, y un aumento de los beneficiarios del bienestar social. El pas experiment una revolucin en los derechos legales a favor de las minoras, los pobres, las mujeres, los nios y los discapacitados. Dos de los asuntos fundamentales de aquella poca fueron la identidad de los afronorteamericanos y el papel de la protesta. A riesgo de simplificar excesivamente, sugiero que el enfoque dominante de la lucha por los derechos civiles ha sido el de integracin y asimilacin. Al mismo tiempo, los afronorteamericanos han luchado siempre por preservar y mejorar su identidad separada. Las tensiones y ambigedades de las aspiraciones y polticas de los afronorteamericanos se reflejaron en los diferentes papeles de liderazgo asumidos por Martn Luther King Jr. y por Malcolm X. Este fue el contexto general dentro del cual escribieron Eugene Genovese (1972), Carol Stack (1974) y Piven y Cloward (1977). Los estudios histricos sobre la esclavitud en Estados Unidos haba desarrollado dos lneas argumentativas los apologistas del sur y los integracionistas liberales, quienes crean en la fundamental irrelevancia de la raza (Oliver 1976). Genovese (1972) encontr insatisfactorias ambas lneas de pensamiento. Busc establecer que los afronorteamericanos, a pesar de los horrores de la esclavitud, fueron capaces de preservar y de forjar su propia identidad en oposicin a los esclavistas. El argumento bsico de Genovese es que el sistema hegemnico de los esclavistas no fue completo. Dej un espacio, as fuese fragmentario y diminuto, para la oposicin. De muchas maneras, los esclavos pudieron reinterpretar el cdigo de sus amos para afirmar su identidad, para constituirse en contrapeso como seres humanos autnomos. Podan eludir, manejar o negarse de 352

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otras maneras, as fuesen secundarias, el trabajo. Encontraron siempre maneras de aprender a leer, de visitar, de cuidarse unos a otros. Los esclavos hicieron ms que resistir. Sentaron las bases de una identidad colectiva. Los esclavos consiguieron adaptar el cristianismo a su propia versin del cristianismo negro. El amor cristiano y la dignidad humana, el valor moral individual, la libertad espiritual y la igualdad, y un sentido de comunidad negaban todos el cdigo esclavista. La intensa lucha por la alfabetizacin se bas, en su mayor parte, en la religin. La religin afronorteamericana sent las bases para construir una nacin dentro de una nacin, la creacin de una conciencia negra protonacional, una identidad y un orgullo colectivos (p. 168). Adicionalmente, los esclavos desarrollaron su propio idioma. Su versin simplificada del ingls o ingls negro fue su forma nica de comunicacin, diferente de la del amo. El lenguaje de los esclavos fue ms que una forma de resistencia; cre lazos de identidad, construy su comunidad. Por otra parte, estaba la fuerza de la familia. Los esclavos, contra grandes obstculos, construyeron poderosas normas para la vida familiar y lucharon por mantener a sus familias. En cierto sentido, el recuento de Genovese anticipa la versin posmoderna de la protesta desde abajo. A pesar de los esfuerzos de los esclavistas, la opresin nunca fue completa; el sistema hegemnico, que manifestaba la dialctica de la acomodacin y la resistencia, reflejaba profundas contradicciones. En estos espacios, los esclavos fueron capaces de desarrollar un sentido del valor moral al afirmar sus derechos, rechazando as la esclavitud misma (p. 658). Por otra parte, el anlisis de Genovese se aleja decididamente del posmodernismo. A pesar de la gran diversidad entre los esclavos y entre los afronorteamericanos libres, hace nfasis en sus aspectos comunes especialmente en el desarrollo de la religin y de la lengua. El nfasis en la construccin de una nacin dentro de la nacin contrasta con la idea posmoderna de que el sujeto est compuesto por muchas influencias en flujo constante y en que las alianzas son siempre transitorias. El mensaje de Genovese es diferente: los afronorteamericanos crearon una comunidad nica de experiencias compartidas, forjada en una gran lucha. Los afronorteamericanos tienen una identidad comn; son una nacin dentro de una nacin. Carol Stack (1974), en su estudio sobre los afronorteamericanos en una ciudad del oeste medio en la dcada de 1960, estaba escribiendo en contra de la literatura de la cultura de la pobreza, que caracterizaba los cambios dentro de la familia afronorteamericana como la transmisin generacional de valores 353

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y conductas desadaptados. El argumento de Stack es que, por el contrario, se trataba de una comunidad altamente adaptable que luchaba por sobrevivir en un entorno extremadamente hostil. Encontr una extensa red de cooperacin y de ayuda mutua como estrategias para enfrentar la extrema pobreza que constitua un elemento subyacente de la identidad negra en la comunidad. Piven y Cloward (1977) estudiaron conflictos ms abiertos y directos entre los oprimidos y el Estado. Los movimientos de protesta surgen cuando hay una transformacin de la conciencia y del comportamiento, cuando la gente cree que ha sido tratada injustamente y desarrolla un sentido de eficacia. El desafo se expresa colectivamente y no individualmente. El principal ejemplo ofrecido por Piven y Cloward es el movimientos de los pobres en los aos sesenta. La Organizacin Nacional de los Derechos de Bienestar (NWRO) se desarroll con base en las actividades de la Guerra contra la Pobreza en los centros de servicio de los vecindarios: grupos de beneficiarios del bienestar afronorteamericanos se reunan en estos centros, se ayudaban unos a otros, trabajaban con voluntarios y profesionales activistas en el diseo de estrategias, y se comprometan en acciones directas. Aun cuando la NWRO atrajo activistas de los derechos civiles, profesionales, lderes religiosos y organizadores de clase media, su fortaleza bsica y su impulso provino de los beneficiarios del bienestar afronorteamericanos; fue una campaa desarrollada por mujeres pobres pertenecientes a una minora (Katz 1986:253). Historias de la poca posmoderna Los recuentos de protesta desde abajo escritos durante la poca posmoderna narran una historia diferente. Linda Gordon (1988, 1990), con base en su estudio sobre la violencia familiar en Boston de 1870 a 1960, dice que las madres urbanas pobres no fueron siempre vctimas del control social; a menudo utilizaron a las agencias de control social para defender los derechos de sus hijos, especialmente en contra de esposos y padres abusadores. Los clientes fueron negociadores activos en las negociaciones complejas. Desde luego, las mujeres pagaron un precio por buscar la ayuda de las agencias; no necesariamente reciban lo que necesitaban, sino ms bien lo que los profesionales interpretaban como sus necesidades. El punto importante, sin embargo, es que las polticas fueron el resultado de la contienda, no slo entre fuerzas polticas organizadas, sino tambin entre individuos en los encuentros de trabajo social (Gordon 1990:5). Lucie White (1990) narra la historia de la seora G., su cliente, una beneficiaria del bienestar en un pequeo pueblo de Carolina del Norte. La seora 354

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G recibi una suma de dinero como pago por una lesin personal. La persona que se ocupaba de su caso le dijo que poda gastar el dinero sin que se le dedujera de su cheque de bienestar. Luego el departamento de bienestar decidi que este consejo estaba equivocado. La suma recibida deba ser descontada del dinero que reciba del bienestar y, por lo tanto, la seora G haba recibido excedentes. El departamento de bienestar le envi una nota de rutina indicndole que le haban pagado en exceso e indicndole que deba acercarse al departamento para firmar un contrato de pago con el investigador de fraudes del condado. La seora G estaba muy enfadada. White, con base en su experiencia en estos casos, le aconsej que no asistiera a la reunin ni firmara el contrato. Sin embargo, la seora G hizo ambas cosas. Se decidi que la seora G todava poda apelar. White le expuso dos opciones. Poda alegar impedimento por parte del departamento; esto exigira que cambiara su asesora. O bien, poda alegar necesidades los cargos adicionales no se imputaran si de hecho el cliente haba gastado el dinero en elementos necesarios. Esta opcin exigira que la seora G pidiera clemencia. En la audiencia, la seora G, para sorpresa de White, se neg a confrontar a su asesora. S describi las necesidades en las que haba gastado el dinero pero, sin advertencia previa, dijo de manera desafiante que haba gastado parte del dinero en zapatos domingueros para que sus hijos pudieran ir a la iglesia. El condado gan. Despus de la apelacin, sin ofrecer ninguna explicacin, el Estado cambi de parecer y a la seora G no se le cobraron excedentes. White interpreta estos acontecimientos como oposicin desde abajo. Por qu? Aun cuando la seora G saba que su nico medio de proteccin resida en hablar como mujer... reflejar lo que ella senta que el otro el Hombre quera que dijera, sin embargo, la seora G abandon el papel del suplicante... Exigi una participacin significativa en la audiencia y el derecho a definir sus necesidades. La interpretacin de White: Aun cuando los grupos dominantes pueden controlar las instituciones sociales que regulan estos lenguajes, estos grupos no pueden controlar la capacidad de hablar de la gente subordinada (p. 50). No obstante, White reconoce que la seora G continu siendo una mujer afronorteamericana empobrecida que dependa del bienestar pobre, dependiente, despreciada (p. 52). White concluye explorando las posibilidad de apoyar tan frgiles momentos de dignidad. Se pregunta, podremos crear instituciones posburocrticas? Podemos imaginar de nuevo la economa como una red de deliberaciones frente a frente, entre ciudadanos, acerca de la produccin y asignacin de la riqueza social?. White es cautelosa. Advierte acerca de las 355

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suposiciones ideolgicas al decidir el futuro, y de saltos mal orientados. Para un posmoderno, dice, ms bien, la reubicacin del gobierno burocratizado en instituciones participativas debe proceder con cautela, experimentalmente, guiada por el conocimiento local y no por un diseo grandioso... La forma de las instituciones posburocrticas vendr... de las diversas actividades localizadas de construccin institucional que las mujeres negras solas con nios ciudadanos realicen por s mismas, en su propio terreno (pp. 5758). Ewick y Silbey (1992) relatan una historia similar. Millie Simpson (un pseudnimo), una mujer afronorteamericana de mediana edad que trabajaba de criada, fue acusada errneamente de una infraccin de trfico. Simpson va al juzgado; all se dan los habituales contratiempos burocrticos; el defensor pblico llega demasiado tarde; a Simpson se le impone una multa, pierde temporalmente su licencia de conducir y se le ordena realizar 15 horas de servicio comunitario. Resulta que la iglesia seleccionada para este efecto (a sugerencia suya) era, sin que el tribunal lo supiera, una iglesia donde realizaba ya trabajo voluntario. Poco despus, su empleador se entera de sus desventuras. El abogado de la familia consigue que el caso sea abierto de nuevo, se aclara el malentendido, se devuelve la multa y se desestima el caso. Ewick y Silbey estn preocupados por la conciencia jurdica las maneras como la gente corriente experimenta y comprende la ley cuando optan por invocarla, evitarla u oponerse a ella (p. 11). Dentro de la tradicin posmoderna, argumentan, la conciencia jurdica es local, contextual, contingente y contradictoria. En la historia de Simpson hay aquiescencia, resistencia y oposicin. La conciencia jurdica vara de acuerdo con ellas. Durante la primera fase aquiescencia hay acatamiento del Estado y una perplejidad ms o menos pasiva acerca del proceso. Durante la etapa final oposicin hay retirada; Simpson es apenas un sujeto cuando las elites deciden su suerte. Los autores hacen nfasis en la oposicin. Al organizar el servicio comunitario, Simpson insinu con xito su vida en el espacio de la ley e... invirti por un momento la trayectoria del poder (p. 26). As, con su astucia, consigui, donde haba fracasado antes, infiltrar el texto dominante (p. 27). Los autores admiten que, en un sentido, nada ha cambiado las leyes y las prcticas para formular las sentencias permanecen intactas. No obstante, el acto de oposicin no fue intrascendente. Por qu? Simpson sinti un inmenso placer; se vea triunfante en su victoria privada, ganada dentro de los intersticios de la institucin. Es un error, afirman los autores, desdear estas 356

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victorias como algo trivial y desprovisto de importancia poltica. Pueden tener un potencial transformador que puede prefigurar desafos ms formidables y estratgicos al poder (p. 33). Austin Sarat (1990) explora la diversidad de la conciencia jurdica entre los beneficiarios pobres del bienestar. Aun cuando los beneficiarios pobres del bienestar estn rodeados y atrapados por normas jurdicas, as como por funcionarios e instituciones que se atribuyen la autoridad para decidir cul es la ley y qu significan las normas, hay maneras en las que quienes se encuentran en lo ms bajo encuentran espacios y oportunidades para oponerse. Algunos usaron abogados que prestan servicios jurdicos. Al acudir a los servicios jurdicos, algunos sintieron que ya no controlaban su propio destino ms que cuando trataban con la burocracia del bienestar. Muchos sufrieron humillaciones y abusos adicionales en otra oficina pblica. Pero acudieron porque haban agotado otras posibilidades y se encontraban en el extremo. La conciencia y el sentido de eficacia varan. Algunos rogaron; otros trataron de encontrar las fallas o de derrotar al sistema en su propio juego (p. 373). Sin embargo, debido a que los pobres del bienestar se encuentran en una situacin de dependencia continuada, deben comprometerse con una lucha cuesta arriba para hacer escuchar sus voces y para que su comprensin del Derecho y de la justicia haga parte del orden jurdico. No estn paralizados; luchan por oponerse a la definicin oficial de su subjetividad, pero tambin tienen pocas probabilidades de xito (pp. 377-79). Todos estos autores hace dos dcada y ahora celebran los actos de resistencia de parte de las personas ms marginadas de la sociedad. Sin embargo, no puede dejar de impactarnos la diferencia de tono. Los autores de las dcadas de los sesenta y los setentas hablan de solidaridad y de lucha con un optimismo que refleja los sueos de aquella poca. A diferencia de ellos, Gordon (1988) dice, La mayor parte de este libro es triste. La mayora de las historias individuales tienen un final infeliz. Gordon y White (1990) hablan vagamente sobre las inquietudes comunes de los pobres, de las mujeres y de la gente de color. Sarat (1990) se muestra pesimista acerca de los beneficiarios pobres del bienestar; es una lucha cuesta arriba para hacer escuchar sus voces; tienen pocas probabilidades de xito. Y Ewin y Silber (1992) slo insinan que estos actos pueden ser importantes para el cambio social. Los relatos que eligieron narrar Genovese, Stack y Piven y Cloward son acerca de grupos, comunidades y movimientos. Aun cuando prestan considerable atencin al contexto y a la identidad individual, estas historias se refieren a la identidad colectiva y a la fuerza colectiva. 357

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En contraste con lo anterior, los hroes de los autores contemporneos estn aislados. Las interacciones son jerrquicas y no laterales. Esto resulta irnico, enigmtico. El pragmatismo interpret la importancia del lenguaje y de la identidad como un acto colectivo; rechaz el individualismo metodolgico. La democracia emancipativa se basa en la comunicacin. Radin (1991), en su interpretacin del feminismo y el pragmatismo, hace nfasis en la experiencia de grupo compartida. Sin embargo, en los relatos de los autores contemporneos, los aspectos comunes estn nicamente en la mente del narrador. Nancy Fraser (1989), quien cuestiona el rechazo de las grandes narrativas, relata historias diferentes, historias de grupos y de movimientos sociales. Sus ejemplos incluyen la lucha poltica para transformar el golpear a la esposa en maltrato femenino, la resistencia de las adolescentes negras embarazadas a las normas de terapia de planeacin familiar, y las campaas por los derechos al bienestar de la dcada de los aos sesenta. Fraser hace nfasis en los esfuerzos colectivos. La insistencia feminista en la nueva expresin maltrato femenino, invoca no slo la ley penal, sino tambin la idea de que este es un problema pblico sistemtico y difundido que refleja la subordinacin social de la mujer. Los activistas se comprometieron con elevar el nivel de conciencia, establecer resguardos y consejeras; se forjaron vnculos que contribuyeron a la identificacin poltica (Fraser 1989:213-14). En el ejemplo de la consejera sobre planeacin familiar, las afronorteamericanas pudieron oponerse a lo que consideraron como normas blancas de clase media. Resentan el enfoque teraputico, la aparente falta de sinceridad de los trabajadores sociales y su neutralidad moral, y lo que consideraban preguntas excesivamente personales cuando ellas no podan a su vez preguntar. Fueron capaces de resistir a travs de desafos directos, humor y comprendiendo erradamente cuasi-deliberadamente las preguntas de la trabajadora social. Las mujeres afronorteamericanas pudieron usar aquellos aspecto del programa de servicio de salud que consideraron apropiados para sus necesidades tal como ellas las definieron, mientras que evitaron otros aspectos. La respuesta de las adolescentes negras no es tanto un rechazo de la moral convencional, como un ejemplo de adaptacin al estrs generado por la extrema pobreza. Sin perspectivas significativas de casarse o de obtener un empleo fijo hasta despus de los veinte aos, las jvenes afronorteamericanas tienen pronto sus hijos, usan a sus madres y a otros parientes para que cuiden a los nios mientras completan su educacin, y luego ingresan al mercado laboral cuando los costos del cuidado de los nios son mucho ms reducidos. Anlogamente a lo que encontr Stack (1974) en los aos setenta, optaron por un curso de vida alternativo (Testa 1992). 358

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Historias de los acadmicos que se ocupan de las minoras Entre las historias contemporneas afronorteamericanas de lucha, dos de las ms prominentes son las crnicas de Derrick Bell (1987, 1992), y Alchemy of Race and Rights (1991) de Patricia Williams. Bell narra una serie de cuentos metafricos que cubren las principales batallas jurdico-polticas a favor de los derechos civiles (1987). Comienza con el marco de la Constitucin y procede a travs de varios problemas relacionados con las campaas a favor de los derechos civiles (por ejemplo, derecho al sufragio, educacin, reparaciones, empleo), y pasa a asuntos que enfrenta la comunidad negra (relaciones entre hombres y mujeres, autoayuda). Cuestiona el uso de las estrategias jurdicas convencionales. En algunos aspectos, Bell refleja el posmodernismo: su exposicin es narrativa. Utiliza la alegora, la fantasa, la metfora y la irona ms bien que abstracciones jurdicas. Presenta mltiples caminos hacia la verdad. Es un observador astuto de la diversidad del poder cultural y poltico blanco tal como se manifiesta en los procesos sutiles e informales de la vida cotidiana. Hace nfasis en la experiencia del Derecho ms que en la doctrina. La maleabilidad de la doctrina y de la ideologa es uno de los elementos claves en la interpretacin que ofrece Bell de la historia de los negros, as como en su programa para el futuro. Al urgir por una Tercera Va, segn la cual los negros continan buscando una sociedad justa a pesar de sus repetidos fracasos, propone la idea significativa de que as como los negros fueron capaces de usar la Biblia cristiana para su salvacin, es posible tambin que utilicen los valores de la Constitucin en su lucha continuada. No obstante, aun cuando estos son elementos posmodernos, las historias de Bell en su primera coleccin And We Are Not Saved, se refieren a las luchas colectivas de los negros. Si bien reconoce diferencias entre los negros, su nfasis recae en los aspectos comunes de la identidad negra. Bell prosigue con estos temas en su ltima coleccin de ensayos, Faces at the Bottom of the Well (1992), con otra serie de relatos alegricos. A pesar de los fracasos y derrotas, el tono es optimista. De nuevo hace nfasis en los elementos comunes la historia, la identidad, la lucha y la esperanza de libertad. En busca de Afrolntica, los negros... no dependieron de un solo lder ni buscaron la liberacin a travs de una nica organizacin. Ms bien, trabajaron juntos en comunidades (p. 44). La bsqueda fracasada no condujo a la desesperacin. Por el contrario, el milagro de Afrolntica fue sustituido por un milagro ms grande. Los negros descubrieron que ellos mismos posean en realidad las cualidades de liberacin que haban esperado realizar en su nueva patria... El sentir esto fue... una 359

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liberacin no del lugar, sino de la mente (pp. 45-46). El captulo final de Bell, titulado Ms all de la desesperacin, invoca una lucha sin tregua, que no deja lugar a la capitulacin. Todos somos parte de esta historia, y se est desarrollando todava (p. 200). Patricia Williams (1991) usa tambin tcnicas posmodernas la narrativa, los mltiples usos del lenguaje, la yuxtaposicin en capas de relatos con irona, paradojas, parbolas y contradicciones que obligan al lector a participar en la construccin del significado y, a la vez, a ser consciente de este proceso (pp. 7-8). Los temas que trata son las relaciones de poder, dominacin y sumisin, deferencia. Sus relatos, sin embargo, se refieren a ser negro, a ser negro en los Estados Unidos de hoy. Significativamente, Williams comienza con su tatarabuela cmo fue vendida a los 11 aos, violada por un esclavista (un pederasta centrado en s mismo) y con el nacimiento de la bisabuela de Williams, y contina con las carreras de sus hijos y de sus nietos mientras luchaban por sobrevivir. Sus relatos comienzan a menudo con personas individuales por ejemplo, un joven dependiente blanco en una tienda elegante que, despus de mirar detenidamente a Williams, se niega a oprimir el botn de entrada, y sus sentimientos de alienacin como profesora de Derecho negra pero se refieren a la experiencia comn del racismo a cmo los negros son humillados en tiendas, restaurantes, por la polica, fsicamente atacados y asesinados por blancos cuando se atreven a aventurarse en vecindarios blancos (Howard Beach), la justificacin estereotipada de la violencia (Bernard Gotees, Eleanor Bumpers), el padecimiento de las indignidades raciales de la vida cotidiana. Williams cree que el color de la piel afecta tan profundamente las vidas de la gente que las generalizaciones son vlidas. Los otros autores que se ocupan de las minoras Dalton (1987), Delgado et. al. (1985), Lawrence (1987, 1990), Matsuda (1989), Torres (1991), y muchos otros utilizan tambin la narrativa para ilustrar el dolor de la discriminacin. Pero hacen nfasis en temas que se encuentran en autores anteriores a la poca posmoderna los aspectos comunes, la lucha para resistir y sobrevivir como pueblo, los lazos de solidaridad. Aun cuando los relatos mismos con frecuencia se refieren a personas individuales que padecen actos especficos de discriminacin, su punto ms importante es negar el individualismo. Los actos de racismo no son aberraciones individuales; por el contrario, son manifestaciones de las principales caractersticas estructurales de nuestra sociedad. Las vctimas del racismo son ms que individuos. Como lo dice Dalton, estn inextricablemente arraigadas en sus comunidades, que son a la vez fuentes de opresin y fuentes de fortaleza. 360

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Regina Austin desarrolla estos temas en una notable afirmacin del carcter fundamental de la comunidad para los afronorteamericanos (1992a, 1992b). Sin romanticismos, Austin considera la variedad y gama de las violaciones de la ley por parte de los negros, no slo en trminos de lucha y oposicin (los oprimidos necesitan saber cundo acatar la ley y cundo desconocerla; 1992b:1799), sino tambin en trminos de solidaridad y de identificacin. Propone la creacin de puentes entre la gente convencional y la gente de la calle para propiciar la comprensin de un equilibrio apropiado de los modos y costumbres de cada uno (ibd.). Austin habla acerca de compartir los beneficios y ganancias de la economa informal en trminos semejantes a como lo hizo Stack (1974) tanto por su importancia econmica como social. La poltica de identificacin de Austin se fundamenta en la idea de que los negros de diferentes clases sociales tienen talentos y fortalezas que contribuir a una comunidad negra revitalizada, y se requiere una agenda jurdica atada a una poltica de identificacin que haga ms sensible el sistema jurdico a la conexin social que vincula a la comunidad y a los infractores de la ley que pertenecen a ella, y que afecta la evaluacin negra de la criminalidad negra (p. 1815). Austin reconoce la gran variedad de negros, y que las diferencias de gnero, clase, ubicacin geogrfica y poltica los mantienen separados. Sin embargo, hacer parte de una comunidad negra real requiere ir a casa cada cierto tiempo e interactuar con los parientes (p. 1817). Al tratar de definir cmo sera una agenda social crtica, Fraser y Nicholson (1988) y los acadmicos que se ocupan de las minoras recurren a narrativas ms amplias, tanto para describir la difcil situacin de los oprimidos como para enmarcar una agenda de lucha. Esto nos lleva a los nuevos movimientos sociales, y hacen nfasis tambin en la solidaridad y la lucha comn. Al mismo tiempo, estn imbuidos de los valores de la poltica posmoderna se oponen al fundacionalismo, al materialismo, a la burocracia, al Estado. Rechaza la hegemona burguesa. Hacen nfasis en una democracia arraigada, la experimentacin y el cambio social local. Hasta qu punto son los nuevos movimientos sociales vehculos para una poltica de cambio? III. LOS NUEVOS MOVIMIENTOS SOCIALES Se dice que los orgenes de los nuevos movimientos sociales surgen del movimiento estudiantil de la dcada del 60, que se extendi desde Berkeley a Pars y a Berln. Este movimiento seal el comienzo de una ola ms amplia de protesta social ambiental, feminista, homosexual y lesbiana, de los con361

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sumidores, antinuclear y a favor de la paz y de cambio, que afect prcticamente a todas las democracias industrializadas avanzadas (Tarrow 1989). Los nuevos movimientos sociales pueden ser considerados como la forma arquetpica de la poltica posmoderna races, protesta desde abajo, solidaridad, identidad colectiva, procesos afectivos todo en la lucha contra el orden establecido por fuera de los canales normales (A. Scott 1990; Tarrow, 1989). Estos movimientos propenden por una nueva forma de poltica ciudadana basada en accin directa, toma de decisiones participativa, estructuras descentralizadas y oposicin a la burocracia. Defienden una mayor atencin a problemas culturales y relativos a la calidad de vida en lugar del bienestar material. Defienden mayores oportunidades de participar en las decisiones que afectan nuestras vidas, bien sea a travs de la democracia directa, o dependiendo en mayor medida de grupos de autoayuda y de estilos cooperativos de organizacin social. Apelan a divisiones basadas en valores y problemas en lugar de divisiones basadas en grupos o problemas de los grupos de inters. Aun cuando los nuevos movimientos contemplan una sociedad mejor para todos, no hay en ellos la inclinacin a retirarse a un refugio espiritual. Estn decididos a luchar por un mundo mejor aqu y ahora. Aun cuando el componente humanista no es nuevo ha habido crticas reiteradas de la modernizacin la disposicin de desafiar el orden existente de maneras prcticas que pretenden representar a la poblacin en general los distancia de sus predecesores histricos (Dalton et. al. 1990; Offe 1990). Por otra parte, no proponen un plan grandioso para una sociedad mejor. Estos movimientos critican los patrones institucionalizados de racionalidad de la modernidad. Rechazan tanto la tradicin liberal como la marxista. Su concepto de una sociedad futura se define en buena parte negativamente. Saben qu es lo que no quieren, pero se muestran inseguros e inconsistentes acerca de lo que quieren en detalle. Aun cuando se oponen a la modernidad, no proponen el regreso a una versin idealizada de las instituciones tradicionales, tales como la familia, los valores religiosos o la nacin. Se diferencian claramente de las formas reaccionarias de protesta social; representan ms bien una crtica universal a la modernidad y a la modernizacin al cuestionar patrones institucionalizados de racionalidad tcnica, econmica, poltica y cultural. Estos movimientos se distinguen tambin de las tradiciones liberal y marxista por la ausencia de una visin totalizadora y de una teora institucional para una nueva sociedad. El enemigono es una clase social, sino ms bien un tipo de racionalidad dominante. Debido a la ausencia de una doctrina es362

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tricta, estos movimientos han sido llamados pos-ideolgicos, lo cual es, tal vez, la razn principal por la que merecen ser llamados nuevos (Kuechler & Dalton 1990; Offe 1990). Aun cuando estas caractersticas pos-ideolgicas son distintivas, Claus Offe (1990) cree que hacen extremadamente difcil que los nuevos movimientos sociales desarrollen las formas institucionales necesarias para conseguir sus exigencias. Debido a la ausencia de una visin totalizadora o del diseo institucional de una nueva sociedad, los nuevos movimientos sociales son incapaces de usar el lenguaje de las tradiciones liberal y socialista. El disperso conjunto de problemas, quejas y exigencias de que se ocupan no constituye una fuerza o visin unificadas. En lugar de una clase social u otra categora esencialista, el enemigo es una racionalidad dominante de ndole ms abstracta. No existe la idea de una clase universal que, al establecer sus propias instituciones, desempeara una misin civilizadora y liberadora para la sociedad. Carecen del diseo general de un orden justo como el resultado necesario y deseable del cambio revolucionario o reformista. Bajo tales condiciones, la ausencia de una alternativa bsica y global no es slo un asunto relativo al fracaso de la imaginacin intelectual y de la visin poltica; es, ms bien, el resultado de sustanciales dificultades que no llevan a estrategias viables y atractivas de transformacin. Basado en la experiencia del Partido Verde en Alemania, Offe (1990) describe los dilemas que enfrentan los movimientos sociales cuando comienza a marchitarse el estallido inicial de entusiasmo. El uso de las instituciones polticas de la democracia representativa liberal pareca ser algo racional. En 1989, los pragmatistas obtuvieron el control del movimiento y condujeron a los Verdes a una coalicin oficial con los socialdemcratas en Berln. A pesar de muchas condiciones todas las cuales fueron abandonadas rpidamente diseadas para diferenciar a los parlamentarios verdes de los miembros regulares del parlamento los representantes verdes rpida y eficazmente sustituyeron todos los elementos esenciales del discurso parlamentario por buena parte del discurso de la poltica de los movimientos antiinstitucionalistas y gradualmente abandonaron su promesa original de ser un tipo nuevo de partido. Aun cuando se afirma que los verdes son el nico partido de movimientos que ha obtenido un xito significativo, no ha producido ninguna reestructuracin importante de la poltica alemana. Por el contrario, las exigencias de la poltica de coalicin han generado divisiones dentro de los verdes de proporciones suicidas (pp. 248-49).

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El punto de Offe es que la transformacin del movimiento ocurri debido a su rechazo deliberado de una crtica revolucionaria global. No haba una visin de relaciones alternativas de produccin ni de la autoridad poltica. Bajo estas circunstancias, la acomodacin a las instituciones polticas de la democracia liberal parece atractiva desde el punto de vista pragmtico, porque no parece haber nada ms. Enfrentados a estos dilemas, los movimientos a menudo actan en incmodas coaliciones con partidos tradicionales. El resultado es, con frecuencia, en el mejor de los casos, la reforma parcial, decepcionante, incremental (Tarrow 1990:267-68). Carl Boggs 81986) ofrece un anlisis similar respecto al nuevo populismo en los Estados Unidos. El centro de estos movimientos se encuentra localmente vecindarios, comunidades locales, gobiernos locales para comenzar el proceso de compromiso popular en el lugar de trabajo, la comunidad y el sistema poltico. Los populistas se consideran actualmente los herederos de los aos sesenta. Pero en lugar de continuar con la lucha tradicional entre trabajo y capital, anticipan el cambio social a travs de un amplio movimiento ciudadano una revolucin de las bases que se opondr a la dominacin de la elite. Tal movimiento ocupara el vaco dejado por la erosin del liberalismo corporativo y la marginacin de la izquierda marxista. Nuevos movimientos sociales han ganado importantes victorias locales. Como lo narra Boggs (1986), en Santa Mnica, California, una organizacin amplia de arrendatarios, SMRR, eligi al alcalde y a la mayora del Consejo Municipal. Adicionalmente al control de los alquileres, SMRR defendi un desarrollo a escala humana en una ciudad dominada desde haca largo tiempo por intereses conservadores de desarrollo en la finca raz. Para propiciar y mantener una democracia de base, SMRR propuso una red de consejos de los vecindarios. En su ao inicial, hubo un gran entusiasmo y un alud de reformas. El Concejo Municipal aprob e implement, en efecto, una ley radical de control de los alquileres, impuso lmites a los desarrollos de torres de apartamentos y a la conversin de condominios, y estableci un grupo de trabajo especial que propusiera una serie de proyectos, incluyendo la creacin de los consejos de los vecindarios. Pero ninguno de estos proyectos se materializ porque, ms all del problema de los derechos de los arrendatarios, la nueva agenda populista careca de coherencia. En lugar de una teora o programa general, haba nicamente proclamaciones visionarias. Una vez ganada la lucha por el control de los alquileres, el inters popular se desvaneci, la marcha hacia adelante se hizo ms lenta, y tres aos ms tarde, el movimiento SMRR, incluyendo al alcalde, perdi el poder. 364

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Boggs atribuye la decadencia de los populistas de Santa Mnica a la imposibilidad de resolver tres dilemas de reforma democrtica: (1) la poltica, (2) la burocracia, y (3) el lugar de trabajo. Hay una disyuncin entre la visin populista de los problemas posmodernos y su teora de reforma estructural. Los nuevos populistas ven la gama total de poder y de dominacin en la economa, la comunidad y la familia, tanto como en el Estado y, por lo tanto, concluyen acertadamente que todas estas estructuras deben ser democratizadas, pero no cuentan con las estrategias necesarias para perseguir estos objetivos. Hasta ahora, los populistas slo se han comprometido con la poltica tradicional cortejando a las elites, construyendo alianzas y trabajando con las burocracias o circundndolas. En lugar de tratar de debilitar las instituciones existentes, los populistas colaboran con ellas. El acceso y la influencia significan inevitablemente integracin y no oposicin (Boggs 1986:148). Anlogos dilemas se aplican a la burocracia y al lugar de trabajo. En ausencia de alternativas democrticas concretas, la promesa de organizaciones sociales no burocrticas sigue sin cumplirse. En ausencia de alternativas al control del trabajo asalariado por parte del capital, las cooperativas y las empresas de propiedad de los trabajadores sern siempre marginales. No hay nada que distinga a los actuales esfuerzos basados en la comunidad de aquellos que han fracasado o que han sido asimilados en el pasado. Hasta ahora, los nuevos populistas no slo no han ofrecido una poltica alternativa, sino que, debido a que comparten las reglas pluralistas tradicionales, es posible que incluso contribuyan al statu quo (ibd., p. 153). En la opinin de Boggs, la experiencia de Santa Mnica (as como otros ejemplos que presenta), demuestra que la democracia econmica y conferir poder a los ciudadanos requiere ms que ingeniera social y reformas legislativas; para transformar la sociedad, lo que se necesita ms bien son creencias, valores y estilos de vida reconstituidos. No basta con desafiar a la hegemona burguesa; la Izquierda debe crear una contrahegemona o una hegemona alternativa; de lo contrario, siempre habra asimilacin y cooptacin. Boggs desdea una versin popular del nuevo populismo ni a la izquierda ni a la derecha. El uso de este lema sin sentido evita los problemas de la acumulacin de capital y de poder poltico, y busca una solucin ilusoria relacionada con la realidad limitada de las comunidades a pequea escala. El nuevo populismo busca eludir los dilemas que suscitan los asuntos internacionales al comprometerse con una estrategia esencialmente localista. Pero ni siquiera el poder local puede ser confrontado sin un plan poltico y econmico global. 365

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IV. CONCLUSIN Las historias contemporneas no son felices. Sin embargo, tal vez sea demasiado pronto para decirlo. Este siglo termina con una poca de gran incertidumbre. Puesto que el pasado es todava parte de nosotros en muchos sentidos, los esfuerzos por conseguir un cambio social importante son necesariamente frgiles y a menudo estn condenados al fracaso. No podremos deshacer con facilidad los lazos del capitalismo liberal, el Estado, el racismo y el patriarcado. Por otra parte, en las transiciones, el futuro es, por naturaleza, nublado. No es claro hacia dnde se dirige la sociedad, qu orientaciones surgirn. Los posmodernistas son los primeros en admitir que el futuro puede depararnos despotismo tanto como libertad. Parece haber contramovimientos muy fuertes ecologa, feminismo, tal vez paz. Por otra parte, el curso del racismo y de la homofobia en los Estados Unidos, y ahora las matanzas tnicas son, por decir lo menos, aleccionadores. Pero son ms profundos los problemas del posmodernismo? Es la poltica posmoderna una gua confiable para una poltica de cambio? Tanto Offe (1990) como Boggs (1986) argumentan que los dilemas de los nuevos movimientos sociales surgen de las creencias bsicas de oposicin al Estado, a la burocracia y al poder, as como de su rechazo de teoras sociales a gran escala. No obstante, tales creencias son consideradas fundamentales para el proyecto posmoderno. Ernesto Laclau y Chantal Mouffe considerados por muchos como los ms prominentes de los tericos polticos posmodernos (Thomas 1991) rechazan la posibilidad de que pueda basarse una poltica coherente en la clase social o en movimientos sociales (Laclau y Mouffe 1985). Rechazan el capitalismo debido a las relaciones inherentemente coercitivas entre el capital y el trabajo. Rechazan el socialismo argumentando que es esencialmente teleolgico. Proponen que hay, ms bien, diversos conflictos sociales, ninguno ms vlido que otro; no hay manera de predeterminar el resultado de estas luchas (A. Scott 1990). Consideremos la descripcin que ofrece Rosenau (1992:144) de los posmodernistas afirmativos (por oposicin a los posmodernistas escpticos):
Coinciden en varias dimensiones polticamente relevantes; un rechazo de la ciencia moderna, un cuestionamiento de la idea moderna de progreso, el rechazo a afiliarse con cualquier movimiento poltico tradicional, institucionalizado, que tenga lo que ellos consideran una ideologa totalizadora, y un abandono de los proyectos fundacionalistas logocntricos que proponen soluciones globales sean stos libe-

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rales, de centro o conservadores... Son posproletarios, posindustriales, possocialistas, posmarxistas y posdistribucionistas.

La concepcin que tienen Laclau y Mouffe de una democracia radical, pluralista, al igual que la situacin ideal del discurso de Habermas (1987), es puramente formal; no dice nada acerca de los resultados positivos de la lucha histrica. Para Laclau y Mouffe, esta vaguedad es precisamente su atractivo (A. Scott 1990). Proponen, en su lugar una teora del discurso. Pero la teora del discurso no es realmente una teora. Es ms bien un mtodo o procedimiento para formular preguntas y criticar las presuposiciones de la teora. Es una especie de teora que se opone a la teora (A. Scott 1990:103-5; Rosenau 1992:176). La teora del discurso nos lleva de nuevo al punto de partida la importancia de la deconstruccin para la poltica posmoderna. Allan Hutchinson (1988:288), en su libro sobre la poltica de la deconstruccin, formula bien este punto: El lenguaje es un acto de poder, una forma de accin social. Adquirir y practicar un lenguaje es comprometerse en el ms profundo de los actos polticos; nombrar el mundo es controlarlo. Es a travs del dilogo democrtico se comprometen los desposedos. El dilogo democrtico niega la clausura. Por lo tanto, la democracia es el complemento institucional apropiado para la deconstruccin. As como la deconstruccin subvierte la cultura opresiva de la racionalidad, la democracia se opone a los estilos tradicionales de teora y prctica poltica (p. 290). Ambas van juntas. La poltica posmoderna es la poltica del discurso. Los actores se liberan de las restricciones institucionales. La oposicin al institucionalismo es una condicin necesaria de la teora poltica posmoderna. No obstante, sin una teora positiva de las instituciones, el posmodernismo no puede enfrentar al poder basado en las instituciones. Y este, segn Offe y Boggs, es el problema ms fundamental. Consideremos de nuevos las historias de protesta desde abajo y los nuevos movimientos sociales. Qu nos dicen acerca de la explicacin posmoderna de la lucha y la produccin del conocimiento? Las historias contemporneas se refieren a individuos , en los espacios ms marginados, que se comprometen en pequeos actos de desafo y, en la mayor parte de los casos, no pasa nada o casi nada. Los autores, en el mejor de los casos, son extremadamente reticentes a establecer conexiones comunes, a hablar acerca de las posibilidades de la accin colectiva de una manera concreta, e incluso a sugerir reformas de nivel medio, mucho menos reformas de la sociedad. Los relatos 367

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contemporneos son relatos de resistencia, pero tambin de desesperacin (Rosenau 1992:11). Cuando nos volvemos hacia los nuevos movimientos sociales, encontramos a los verdes internamente divididos y a la coalicin de Santa Mnica difunta. Qu explica, entonces, la diferencia entre las historias escritas hoy y las que fueron escritas hace dos dcadas? De dnde proviene la atraccin de la teora del discurso o de la poltica de la deconstruccin? Siempre es peligroso intentar explicar el surgimiento de grandes influencias culturales, pero permtaseme sugerir dos razones. La primera es el colapso del socialismo europeo, y la segunda el impasse intelectual de la modernidad. El espacio de que dispongo no me permite una discusin detallada, pero consideremos tres ejemplos. En Suecia, la socialdemocracia present una alternativa viable al neoliberalismo un alto nivel de vida, una comunidad liberal, una tasa de desempleo de menos del 2%. Pero se trataba de un Estado corporativista la anttesis del posmodernismo: de arriba hacia abajo, burocrtico, tcnico, racional, planificado. El modelo sueco est siendo abandonada ahora, tanto por los social demcratas como por los conservadores, a favor del capitalismo liberal (Pontusson, en prensa). La poca del colectivismo ha llegado ahora a su fin afirma el nuevo Primer Ministro sueco (Fisher 1992). Otro ejemplo es, desde luego, Francia. El giro hacia la derecha por parte de los socialistas a comienzos de la dcada del 80 es bien conocido. Recientemente, en un desesperado esfuerzo por salvar el partido Socialista, el presidente francs Mitterand nombr como primer ministro a un socialista de larga data quien, como ministro de Finanzas, gozaba de tal prestigio entre la comunidad financiera que la Bolsa de Pars salt (Riding 1992). Luego est Inglaterra. A pesar del giro hacia la derecha del partido Laborista, su modelo continental de democracia social era obsoleto. Por primera vez desde la Revolucin Francesa, no hay una visin social plausible por parte de la izquierda (Jenkins 1992). En los Estados Unidos est Bill Clinton y, por un momento Ross Perot. En sntesis, desde fines de la dcada de 1970, la visin occidental alternativa de la sociedad bien sea socialista o corporativista de bienestar social ha desaparecido, dejando el campo libre al capitalismo liberal. 368

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La conexin entre el colapso de la izquierda y la atraccin de la poltica de la deconstruccin me vino a la mente cuando le el fascinante libro de Susan Handelman, The Slayers of Moses: The Emergence of Rabbinic Interpretation in Modern Literary Theory (1982). Su argumento es que la teora y la prctica de la teora literaria posmoderna tiene profundas y sorprendentes afinidades estructurales con la tradicin interpretativa rabnica del Talmud (p. xv, nfasis en el original). Aun cuando la concentracin de los judos en la Tor tuvo un largo desarrollo, que comenz con la destruccin del Primer Templo (586 a.C.), se hizo coextensiva con el judasmo despus de la destruccin del Segundo Templo, cuando el Estado judo dej de existir en la antigedad y el judasmo ya no fue una religin nacional en un sentido fsico. Despus de 135, la normatividad [de la Tor] se hizo total, porque ya no quedaba nada ms (Johnson 1987:147). No deseamos llevar la analoga demasiado lejos, pero es curioso que el surgimiento de la deconstruccin, como amplio movimiento cultural, coincidiera con la muerte de Marx y el surgimiento de Thatcher y de Reagan. Habra un paralelo en el giro hacia el texto?8 La analoga se rompe porque el judasmo rabnico, aun cuando interpreta el texto, s tiene una visin coherente, lo cual me lleva a mi segunda sugerencia el impasse intelectual de la modernidad. Anthony Giddens (1990) argumenta que el surgimiento de la oposicin al fundacionalismo no es el posmodernismo sino en realidad la realizacin de la modernidad. El rasgo epistemolgico distintivo de la modernidad es la reflexividad. Todas las pretensiones cognoscitivas son, en principio, revisables. La razn ya no es cierta. Se ha institucionalizado la duda. La modernidad
8

Handelman (1982:39) escribe: Todos los aspectos de la existencia pueden ser vistos como ramificaciones de la Tor y conectados con ella. No se permite que nada sea irrelevante o quede por fuera de su alcance. (como diran Derrida o Barthes: No hay nada por fuera del Texto). Cf. La interpretacin de los rabinos asume sutilmente primaca por sobre el texto de una manera sin precedentes en la historia de la religin: la interpretacin humana se hace divina (p. 42). Handelman agrega (p. 49): El texto [de la Tor] que da lugar a la interpretacin est tan entrelazado con la interpretacin que resulta imposible separar realmente la descripcin del proceso, las reglas que gobiernan el proceso, del proceso mismo... No hay, entonces, un punto de vista externo definitivo. El texto contina desarrollndose cada vez que se estudia, con cada nueva interpretacin, pues la interpretacin es un descubrimiento de lo que estaba latente en el texto y, por lo tanto, slo una extensin del mismo; el texto es un proceso de autoregeneracin. Para una explicacin diferente del surgimiento de la deconstruccin, ver Post 1992 y tal vez Pecora 1992.

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est abierta indefinidamente. No hay mundo social estable que podamos conocer. Nos hemos quedado con las preguntas all donde antes haba respuestas. Sin embargo, la modernidad no nos ha trado paz; el siglo XX es el siglo de la guerra. Hemos perdido nuestra fe en el progreso. Hemos perdido la fe en el conocimiento. La reflexividad es la marca distintiva del posmodernismo. Los intelectuales y acadmicos posmodernos se centran en el lenguaje. Creen en el poder inherente del lenguaje nombrar el mundo es controlarlo, afirman. Pero, al mismo tiempo, el lenguaje es inherentemente maleable. Cmo podemos controlar el mundo si nuestra construccin es inestable? La lucha se refiere al poder y a la poltica. Sin embargo, la concepcin posmoderna del lenguaje establece una oposicin entre el discurso y la accin. Se nos advierte en contra de las presuposiciones ideolgicas y los saltos descaminados. El posmodernismo dice Rosenau3 cuestiona la causalidad, el determinismo, el igualitarismo, el humanismo, la democracia liberal, la necesidad, la objetividad, la racionalidad, la responsabilidad y la verdad... Hace que cualquier creencia en la idea de progreso o la fe en el futuro parezcan cuestionables (1992:ix, 5). La reflexividad resulta invalidante. Las consecuencias de la poltica de la deconstruccin son graves. El posmodernismo celebra su ausencia de visin global. Los posmodernistas defienden su visin afirmando, Pero no hay Grandes Narrativas. No obstante, la oposicin no juega este juego. Cree en sistemas, metanarrativas y permite teoras del poder, de la accin. Cuando miramos a nuestro alrededor, todo el mundo acta como si hubiera Grandes Narrativas. En Occidente, vemos la amplia influencia ideolgica y poltica del capitalismo liberal. Buena parte del mundo adhiere al fundamentalismo religioso. Las principales potencias econmicas son sociedades comunales, autoritarias. Presenciamos el surgimiento del nacionalismo tico. Sin entrar en los detalles de las causas de estos cambios, s quisiera mencionar dos consecuencias aparentemente inevitables de ellos. En la Europa Occidental y en los Estados Unidos, se ha desarrollado una gran clase permanente de ciudadanos desempleados y de ciudadanos marginalmente empleados. Esto tiene consecuencias particularmente graves para los jvenes, las mujeres, los discapacitados, para la gente de color y otras etnias que se consideran intrusos. La gente que no puede establecer una conexin significativa con el mercado laboral no slo padecen una miseria absoluta, sino que se ve excluida de la comunidad (Dahrendorf 1988). Sin embargo, este desarrollo se 370

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enfrenta con ecuanimidad es el precio que tenemos que pagar en un mercado mundial. Considero que esta es una tragedia de incalculables proporciones. Esta es la gente marginada. Cul es la respuesta de los nuevos movimientos sociales? Para citar a Rosenau:
Los movimientos sociales posmodernos no estn interesados en hablar a nombre de la clase trabajadora, a la que consideran reaccionaria u obsoleta. Las polticas de la redistribucin no hacen parte de su programa. Tampoco luchan por obtener los beneficios sociales que eran fundamentales para la antigua izquierda, tales como el bienestar o el seguro de desempleo. Tales beneficios, sostienen los posmodernistas, slo crean problemas. Buscan nuevas formas de poltica que van ms all de la emancipacin porque los enemigos, si existen, ya no son la burguesa o el jefe, sino la burocracia, el gobierno centralizado y los representantes democrticamente elegidos (Rosenau 1992:146; citas omitidas).9

La segunda consecuencia es el racismo institucionalizado o estructural. El veredicto de Rodney King y los disturbios de Los ngeles slo han expuesto lo que ha sido endmico durante siglos, como nos lo han recordado los acadmicos crticos que se ocupan de la raza. Sin embargo, la Gran Narrativa individualista del capitalismo liberal contina enmascarando las bases institucionales del racismo. Me parece que si el posmodernismo ha de desafiar seriamente la hegemona del capitalismo liberal, debe proponer una visin alternativa, una visin de la economa y de la poltica que complemente su visin de la comunidad. Allan Hutchinson titula su libro posmoderno Dwelling on the Threshold (1988). Esto concede el campo. James Scott (1990), en su libro sobre la protesta desde abajo, comienza con un proverbio etope: Cuando el gran seor pasa, el campesino se inclina profundamente y se echa un pedo en silencio. Las fuerzas progresistas necesitan trompetas, no pedos. Tiene que actuar como si los muros se derrumbarn. Los posmodernos estn dispuestos a creer en el lado humano de la Ilustracin. Aun cuando lo admitan o no, esto es una metanarrativa una construccin de la naturaleza humana que trasciende el contexto.10 Ahora
9

La principal excepcin es Roberto Unger (1987), quien propone un conjunto general de polticas en Politics: A Work in Constructive Social Theory. Lo curioso pero que tambin demuestra mi punto es que con excepcin de unos pocos acadmicos de Critical Legal Studies, este trabajo de Unger es prcticamente ignorado no es citado y menos an discutido seriamente por los principales acadmicos de la teora poltica posmoderna. El atractivo distintivo del pragmatismo norteamericano... es su nfasis moral del que no se avergenza y su impulso inequvoco hacia el mejoramiento... [est motivado] por una fe moral en la

10

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deben creer en una economa poltica. Los enemigos de los pobres y de los que sufren discriminacin no dependen de un conocimiento localizado en minirracionalidades.

posibilidad de que la bondad y la grandeza surgirn en el futuro debido a los poderes creativos del hombre, a travs de la aplicacin de la inteligencia crtica (West 1989:4, 5). West cita (p. 227) a Raymond Williams (1966): La verdadera clave para la moderna separacin entre la tragedia y el mero sufrimiento es la separacin entre el control tico y, ms crticamente, la agencia moral, y nuestra comprensin de la vida social y poltica... No ver ningn contenido tico ni la accin humana en tales acontecimientos, o decir que no podemos relacionarnos con significados generales, y especialmente con significados permanentes y universales, es admitir una extraa y particular bancarrota, que ninguna retrica de la tragedia podr ocultar definitivamente.

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COMENTARIO SOBRE EL DISCURSO PRESIDENCIAL

RESISTENCIA, RECONSTRUCCIN Y ROMANTICISMO EN LOS ESTUDIOS JURDICOS

MICHAEL W. MCCANN1 Se ha convertido en obligacin que los directores de las asociaciones profesionales exhorten a sus colegas a practicar su oficio de una manera socialmente responsable. Pero Joel Handler ha promulgado un desafo ms controvertido en el discurso que como presidente de Law and Society Association pronunci en 1992, donde conjuga la idea de unos estudios jurdicos responsables con la recuperacin de la fe en el anlisis poltico estructuralista y la visin poltica del cambio. Muchos de quienes pertenecen a la asociacin encontrarn sin duda esta unin indeseable por una serie de motivos intelectuales y filosficos.2 A diferencia de ellos, coincido con quienes han encontrado la osada jeremiada de Handler provocadora e importante. Ms an, comparto algunas de sus preocupaciones especficas acerca de buena parte de los estudios jurdicos contemporneos, y de la actividad de los movimientos polticos. Al mismo tiempo, sin embargo, mi investigacin sobre la movilizacin jurdica de movimientos sociales me ha llevado a trazar de una manera diferente las lneas conceptuales tanto de las conexiones como de las divisiones entre las diversas tendencias que l identifica. Los siguientes comentarios tienen el propsito de delinear brevemente unas lecturas alternativas, aun cuando a menudo complementarias, de estas tendencias, y de sus implicaciones para la academia. La discusin parte de mis puntos de vista ms crticos y avanza hacia aquellos en los que hay mayor coincidencia.

Agradezco los comentarios a las versiones anteriores de este ensayo por parte de Stuart Scheingold, Helena Silverstein y Christine di Stefano. Conversaciones con Nancy Hartsock y otras personas del grupo de cultura poltica de la Universidad de Washington durante los ltimos aos han ejercido una gran influencia sobre el desarrollo de muchas de las ideas aqu presentadas. Entre quienes ms probablemente reaccionarn de manera negativa o indiferente estn aquellos que no se identifican con las causas y debates izquierdistas.

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RESISTENCIA, RECONSTRUCCIN Y ROMANTICISMO EN LOS ESTUDIOS JURDICOS

I.

EL ELUSIVO CULPABLE POSMODERNO

Handler afirma inicialmente que su problema fundamental se refiere al valor del posmodernismo para la poltica del cambio. Presenta varias crticas relacionadas con la suya en su densa discusin de este punto. Posmodernistas recientes (1) rehuyen la tarea de desarrollar amplias metanarrativas que desafen las injusticias prevalecientes y sealen hacia alternativas futuras; (2) carecen de esperanza incluso acerca de la posibilidad de desarrollar una identidad colectiva entre ciudadanos oprimidos y de un cambio progresista a gran escala en la sociedad existente; (3) se manifiestan con estridencia en sus compromisos en contra de las instituciones, la burocracia y el Estado; y (4) por lo tanto, privilegian actos individuales de oposicin local que dejan el statu quo intacto por sobre la atencin a luchas a gran escala dirigidas a la transformacin sistmica por parte de grupos, comunidades y movimientos solidarios. (p. 715). En las pginas siguiente, evaluar los mritos y deficiencias de estas acusaciones, pero mis comentarios iniciales se refieren ms bien al tratamiento problemtico que hace Handler del posmodernismo. Lo que ms llama la atencin es que Handler se centra en las implicaciones polticas de la teora posmoderna sin evaluar realmente de manera directa el desafo a la epistemologa que se encuentra en el ncleo de la filosofa posmoderna. Describe en trminos maravillosamente concisos la descentracin posmoderna del sujeto, la nueva conceptualizacin de la hegemona, la preferencia por el pragmatismo y la defensa contra el relativismo. Sin embargo, ofrece poca evaluacin directa de estos desarrollos tericos en s mismos; ms an, apenas toca la nueva orientacin fundamental hacia el poder que ha ejercido una gran influencia sobre buena parte del anlisis poltico contemporneo. Es especialmente notable que Handler ofrezca una escasa evaluacin crtica de la reinterpretacin del Derecho como prcticas discursivas que ha asumido un lugar prominente en muchos de los estudios jurdicos recientes. Finalmente, tampoco se ocupa de las limitaciones y problemas de aquellos marcos crticos anteriores a los que se opone la nueva posicin terica. Para quienes se dedican a los estudios jurdicos, estos marcos tradicionales incluyen de manera especial el Realismo Jurdico, al que recientes estudios acusan de subestimar radicalmente el poder constitutivo del Derecho en la prctica social (ver Brigham & Harrington 1989); y el estructuralismo, que determina excesivamente la capacidad ideolgica del Derecho de limitar la conciencia ciudadana (ver Hunt 1985). 380

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Estas evasiones filosficas hacen que su discusin de las tendencias posmodernas resulte insatisfactoria. Para comenzar, algunas de sus breves caracterizaciones de la teora posmoderna son desorientadoras. La mayora de quienes abogan por el posmodernismo, por ejemplo, no se centran en el poder discursivo ms bien que en las instituciones, como lo sugiere Handler. Por el contrario, la mayor parte de los tericos posmodernos tienden por lo general a considerar a las instituciones bajo una nueva luz, como redes complejas de prcticas relacionales ms bien que como estructuras de mando jerrquicas y centradas en el Estado. Ms an, la discusin que adelanta Handler en trminos muy amplios exagera las diferencias entre los tericos posmodernos y muchos de los tericos crticos modernistas (especialmente Marx, Nietzsche, Gramsci y Wittgenstein), as como entre los anteriores acadmicos estructuralistas de la protesta y acadmicos recientes (ver Cocks 1989).3 Al mismo tiempo, sin embargo su sumaria caracterizacin oculta diferencias importantes de orientacin entre los propios tericos posmodernistas entre Foucault y Rorty, por ejemplo as como entre sus adherentes.4 Como resultado de ello, a menudo no resulta claro cules son las ideas a las que se opone Handler. En particular, su nfasis en una poltica posmoderna oculta diferencias cruciales entre diversos tericos. De nuevo, hay marcadas diferencias entre el liberalismo burgus posmoderno de Rorty, la oposicin restringida de Foucault y la idiosincrsica celebracin del reciente activismo social por parte de Laclau, Mouffe, Aronowitz y otros (ver Ross 1988). Y al menos algunas versiones de la teora posmoderna han sido conjugadas con visiones polticas de amplio potencial transformativo.5 Sin embargo, el problema no reside tan slo en que se mezclen diferentes ideas y autores en una nica red conceptual. Anlogamente, las tendencias polticas criticadas por Handler son aparentes tambin entre muchos pensa3

Este no es un punto trivial. Muchos estudios recientes desde las bases sobre la oposicin cotidiana se basan en las contribuciones de Antonio Gramsci, Raymond Williams, E. P. Thompson y otros crticos modernistas tanto como en los tericos posmodernos. Ms an, el hecho de que la misma minora de tericos del Derecho y de feministas que Handler ensalza incorporen muchos elementos posmodernos en sus explicaciones hace que la crtica de Handler al posmodernismo resulte an ms confusa y problemtica. Puede sostenerse que James Scott (1985, 1990) no pertenece a la categora posmoderna. Su atribucin de considerable agencia tctica a los oprimidos (en contra de las teoras deterministas), y el centrarse en formas personales de dominacin no parece hacer parte del proyecto posmoderno; lo colocan ms cerca de algunos crticos modernistas, tales como E. P. Thompson. El propio Handler cita a Fraser y a Nicholson (1988) con aprobacin, aun cuando han sido influenciadas por el posmodernismo en muchos aspectos. Eisenstein (1988) y Cocks son otros dos ejemplos de feministas que se han basado en el posmodernismo y sin embargo proponen amplias visiones de cambio.

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dores y activistas decididamente no posmodernos. En efecto, la crtica general de Handler hace eco a aquellas aplicadas desde hace largo tiempo por los crticos izquierdistas a los intelectuales liberales y a los partidarios de la reforma en los Estados Unidos (Lasch 1968; Lowi 1979; McConnell 1966; ver Morone 1990). Despus de todo, la predileccin hacia una poltica reformista orientada localmente, voluntarista, pluralista, pragmtica, dirigida a problemas, desprovista de un diseo visionario, desprovista de orientacin hacia la clase social (u otro grupo importante), y sin fe en un Estado centralizado aspectos que son todos objeto de la reprimenda de Handler ha sido desde hace largo tiempo un ingrediente bsico de la cultura poltica estadounidense. Estas tendencias pueden representar desviaciones significativas en Europa, donde la teora posmoderna se desarroll inicialmente como un desafo al estructuralismo marxista y al predominio del Estado en general, pero en Norteamrica son tendencias muy antiguas y conocidas. Nos preguntamos entonces en qu difieren las recientes tendencias filosficas de lo que los radicales solan llamar reforma progresista liberal, liberalismo pragmtico o liberalismo de grupos de inters. Es posible que el desafo intelectual posmoderno haya sido asimilado a una complicidad involuntaria con propensiones polticas de larga data en los Estados Unidos. Handler, sin embargo, no propone esta interesante tesis.6 Finalmente, y ms importante an, podramos coincidir como yo lo hago en gran medida con los lamentos de Handler sobre las temibles implicaciones polticas de buena parte de la teora posmoderna y, sin embargo, encontrar en ella importantes avances conceptuales por sobre los marcos crticos anteriores. Slo porque los posmodernistas hayan debilitado viejas creencias en los modelos estructuralistas simplistas y en los sueos radicales de liberacin colectiva, esto no hace que estn equivocados o que desorienten. Handler, sin embargo, al centrar su crtica casi exclusivamente en estas perturbadoras implicaciones, da pocas pistas claras acerca de lo que piensa sobre la reorientacin hacia el conocimiento, el poder y la subjetividad que se encuentra en el ncleo del proyecto intelectual posmoderno mismo. Como resultado de ello, deja a los lectores en la oscuridad acerca de dnde es exactamente que la teora posmoderna se extrava y qu debemos preservar, rechazar o revisar dentro de la tradicin estructuralista crtica en relacin con la identidad social. Deberamos regresar a reducir a las personas concretas a identidades estables, mutuamente excluyentes de clase, raza o gnero? Cules son las insufi6

A menudo confundo a los estudiantes de postgrado al desafiarlos a que distingan el posmodernismo del pluralismo de las ciencias sociales de la dcada del 50, o del pragmatismo liberal ms antiguo de Dewey, Hay diferencias, pero las similitudes son tambin sorprendentes.

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ciencias conceptuales de la visin descentrada de las identidades sociales fragmentadas y contingentes? No ha ofrecido una comprensin ms realista de la hegemona y una descripcin emprica ms rica del poder en la prctica? Y qu hay de cmo conceptualizamos el Derecho?Aconseja Handler que consideremos al Derecho como un mero reflejo o epifenmeno, o como una racionalizacin legitimadora, de relaciones ms bsicas de clase, como lo hizo alguna vez el estructuralismo?7 Lo anterior no significa negar que hay problemas desconcertantes en la mayor parte de las formulaciones posmodernas de asuntos claves. Por el contrario, mi punto es que la evasin de Handler de los debates filosficos bsicos que rodean a estos asuntos nos deja en la incertidumbre respecto a su posicin crtica. El simple deseo de recuperar la antigua fe en las categoras estructuralistas generales y en las visiones del cambio no resulta muy convincente sin una defensa de sus presuposiciones acerca del poder, el conocimiento, la subjetividad y la identidad contra los recientes desafos filosficos posmodernos.8 Esta omisin debilita la crtica que hace Handler de tendencias acadmicas recientes y, a la vez, no consigue aclarar cmo las antiguas categoras estructuralistas pueden ser reformuladas en trminos analticos ms convincentes. Los comentarios restantes limitarn entonces la atencin al posmodernismo per se y se ocuparn directamente ms bien de las acusaciones especficas de Handler en relacin con los movimientos recientes y los estudios empricos. II. NUEVOS MOVIMIENTOS ENFOCADOS HISTRICAMENTE

El tratamiento que ofrece Handler de los nuevos movimientos sociales refleja algunos de los problemas de su tratamiento excesivamente generalizado de la teora posmoderna. Su tesis de que los movimientos contemporneos carecen del potencial transformador de movimientos anteriores es importante y posiblemente puede defenderse, pero los trminos especficos de su razonamiento son bastante problemticos. En primer lugar, Handler no hace distinciones entre los nuevos movimientos. El movimiento de las mujeres, por ejemplo, ha comprendido muchas
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De nuevo, aquellos autores a los que Handler cita tanto favorable como desfavorablemente tienden a mezclar elementos de argumentos posmodernos y modernos (estructuralistas), haciendo que su posicin sobre lo que le agrada y le desagrada poco clara. Estas y otras deficiencias relacionadas con ellas pueden hallarse en el argumento de Rosenau (1992), citado con aprobacin por Handler.

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tendencias y elementos diversos en s mismo, incluyendo un incremento dramtico de activismo en la dcada del 80 respecto a problemas relativos a la clase y la raza en el lugar de trabajo. Como tal, difiere ciertamente en su carcter de los grupos ambientalistas y a favor de la paz (y puede argumentarse que es potencialmente mucho ms transformador que ellos); los grupos de promocin poltica de homosexuales y lesbianas se diferencian de ambos de maneras fundamentales.9 Por lo general, estos movimientos varan en lo referente al ncleo de sus miembros, el alcance de los problemas y las relaciones institucionales compartidos por sus electores, la conexin de estas relaciones con los ejes del poder de clase, y la cambiante lgica de sus desafos tericos y polticos. Al unirlos a todos se distorsiona tanto como se ilumina su carcter e impacto potencial.10 Ms an, por muchos aspectos, estos movimientos no se adecuan a la caracterizacin especfica (posmoderna) que ofrece Handler.11 En particular, el argumento de que la carencia de una visin sustantiva comprensiva ha hecho que estos movimientos sean especialmente vulnerables a la cooptacin por parte de las instituciones centrales y la poltica tradicional resulta poco convincente. Despus de todo, la mayora de estos movimientos especialmente los movimientos feministas y ambientalistas se han propuesto abiertamente una transvaloracin fundamental de los valores de la sociedad moderna. Los crticos de izquierda pueden (y, al igual que los de derecha, lo hacen) poner en duda qu tan convincentes e inclusivas pueden ser estas visiones alternativas y, en particular, qu tan bien pueden manejar los problemas relacionados con la clase social. Esto implica, sin embargo, realizar un anlisis mucho ms centrado que el de Handler. Y, aun cuando tiene razn en afirmar que ninguna de estas visiones ha ganado la adhesin de todos los partidos, es
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Mi candidato para el ms posmoderno de los movimientos recientes sera el movimiento a favor de los derechos de los animales, al que Handler no menciona en absoluto (ver Silverstein 1992). Pero incluso en este caso el compromiso con el Estado y el desarrollo de amplias metanarrativas ticas ha sido evidentes. El experimento populista de Santa Mnica que, como lo sostiene Handler, careca en efecto de un electorado social coherente, la concepcin de un inters comn y una visin del cambio guarda pocas similitudes con los otros movimientos de los que nos ocupamos aqu y, por lo tanto, no lo incluyo en los comentarios. Pero el que est incluido en el argumento de Handler resalta la confusin de las acusaciones que hace. La lista inicial de caractersticas propuesta por Handler races, protesta desde abajo, solidaridad, identidad colectiva, procesos afectivos todo en la lucha contra el orden establecido por fuera de los canales normales (p. 719) es bastante vaga y no puede equipararse con la discusin presentada en otros lugares del texto. Handler puede estar en lo cierto por cuanto algunos elementos marginales y partidarios de estos movimientos se ajustan a esta caracterizacin, pero al parecer carece de precisin en lo que se refiere a los movimientos en general.

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posible argumentar que este refleja ms una falta de logros que una falta de esfuerzos. La evaluacin de Handler, segn la cual la mayora de los movimientos recientes estn limitados a la oposicin local que elude la poltica institucional y los grandes diseos para el cambio, o al menos se centran principalmente en ella, tampoco resulta convincente. Todos estos movimientos se han comprometido en miles de luchas tanto en las diferentes arenas locales estatales como en las instituciones nacionales gubernamentales, y se han basado tambin en diversas modalidades de coordinacin organizativa sofisticada para efectos de comunicacin y solidaridad. Tanto el movimiento de las mujeres como el movimiento ambientalista en particular han estado enzarzados durante dcadas en constantes peleas sobre la adopcin de polticas y administracin del Estado.12 Es cierto que los partidarios implicados en estas luchas han expresado a menudo una marcada ambivalencia respecto a las instituciones estatales centralizadas. Sin embargo, esta ambivalencia ha generado principalmente exigencias de que se reestructuren las instituciones del Estado, de manera que sean ms sensibles, en lugar de desmantelarlas o evitarlas. De hecho, los ambientalistas realizaron avances considerables en hacer que las instituciones federales reguladoras fuesen ms pblicas, participativas y pluralistas antes de la dcada de 1980, cuando el gobierno de Reagan lanz un ataque mucho menos equvoco contra el Estado regulador (ver MacCann 1986). Anlogamente, las feministas han expresado grandes esperanzas acerca del potencial transformador de las nuevas voces, intereses y propensiones relacionales que una mayor participacin de la mujer puede introducir en las instituciones estatales dominantes. Handler, desde luego, tiene razn al afirmar que muchos de los nuevos movimientos han sido repetidamente rechazados o cooptados por las instituciones dominantes y la poltica tradicional. No obstante esto no puede considerarse como un desarrollo novedoso, y ciertamente debe ms a las posiciones desiguales de estos grupos dentro de la estructura de poder que a la carencia de una visin radical per se. En efecto, vale la pena sealar de nuevo a este respecto que el carcter fragmentado y reformista de algunos movimientos recientes guarda mayores similitudes con movimientos anteriores en los Estados Unidos de lo que sugiere Handler. Por ejemplo, aun cuando las visiones de los socialistas radicales han prosperado entre algunos segmentos de los trabajadores en diversos momentos de nuestra historia, la
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Para una visin general de las batallas en las arenas legislativa, administrativa y judicial, ver Gelb & Palley 1987, Connor 1980, McCann 1986 y Melnick 1983.

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poltica laborista ha estado dominada por las divisiones internas, una agenda orientada a problemas limitados, una conciencia de clase enmudecida, una estrategia poltica voluntarista y orientada a lo local, y una ambivalencia respecto al gobierno centralizado (Dubofsky 1975; Forbath 1991). Puede argumentarse que las concepciones estructuralistas de una poltica de clase unificada que defiende Handler han generado de alguna manera ms adhesin entre los acadmicos que entre los trabajadores en el pasado de nuestro pas. Anlogamente, interpretaciones posmodernas de recientes movimientos sociales en los Estados Unidos son mucho ms comunes entre los intelectuales especialmente entre los intelectuales europeos, que pueden citar verdaderos cambios en la prctica poltica en sus pases, y en acadmicos estadounidenses que los apoyan, y que en su mayor parte estn alejados de las luchas prcticas de los movimientos que entre los activistas mismos (ver Klandermans 1991). Mis entrevistas con activistas de varios de estos movimientos han revelado una mayor identidad con movimientos anteriores, especialmente con el activismo laborista y el de los derechos civiles, que fidelidad a nuevos valores posmodernos. Las razones para esta continuidad de aspiraciones y lgica organizativa no son un misterio. En sntesis, tanto los antiguos como los nuevos movimientos han sido moldeados por muchas de las mismas relaciones institucionales dominantes a partir de las cuales se han desarrollado sus respectivas luchas. Por ejemplo, el desarrollo de una estrategia estrechamente local, voluntarista por parte de la fuerza laboral organizada a comienzos del siglo veinte fue el resultado de un legado de opresin abierta, exclusin y despojo de poder por parte del gobierno, especialmente por parte de las Cortes (Forbath 1991; Tomlins 1985; Fink 1987). Los movimientos de izquierda contemporneos siguen siendo ambivalentes en lo que respecta al Estado y estn comprometidos con organizaciones y luchas independientes por razones anlogas que el gobierno ha sido, en el mejor de los casos, un aliado poco confiable y, en aos recientes, un formidable oponente, para los partidarios del cambio progresista (ver McCann 1986).13 Ms an, una larga historia acadmica ha confirmado que la fragmentacin rutinaria de movimientos y grupos sociales es en buena parte el producto de nuestras estructuras y relaciones institucionales estatales liberales fragmentadas y fragmentadoras (McConnell 1966; Lowi 1979; Cohen & Rogers 1983). A este respecto, el anlisis que ofrece Handler de los movimientos tiende a
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Las luchas contemporneas solidarias, basadas en la clase social, son igualmente proclives a la cooptacin y la difusin. Ver Fantasia 1988.

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exagerar el poder de las ideas abstractas e, irnicamente, a minimizar las restricciones institucionales que moldean sus prcticas polticas actuales.14 A la inversa, puede sostenerse que las diferencias claves entre los antiguos y los nuevos movimientos derivan de su situacin social prctica tanto como de nuevas ideas. Una diferencia notable es que los nuevos movimientos representan intereses, preocupaciones y voces (considrese la condicin de las mujeres y de los negros en los primeros sindicatos) que han sido durante largo tiempo silenciados o ignorados por movimientos anteriores basados en la clase social. Al mismo tiempo, tal vez el rasgo ms distintivo de estos nuevos movimientos (identificado por Handler) es el estar conformados principalmente por miembros de la clase media blanca, lo cual ha dado lugar a nuevas preocupaciones sustantivas acerca de los males sociales y ha creado a la vez nuevas formas de organizacin entre simpatizantes ampliamente dispersos que carecen de vnculos comunales.15 Y son estas diferencias claves en ubicacin social, ms bien que valores posmodernos abstractos, lo que hace que muchos activistas recientes sean indiferentes a las antiguas esperanzas de desarrollar un movimiento amplio basado en la clase obrera para el cambio progresista. Finalmente, este ltimo punto resalta la manera como Handler elude especificar por qu cree que estos movimientos antiguos y nuevos pueden unificarse en torno a alguna causa comn transformadora y cul podra ser aquella visin sustantiva. A este respecto, sus acusaciones contra los movimientos recientes son, de nuevo, incompletas. Habla mucho acerca de la necesidad de tener una fe afirmativa en nuevas metanarrativas, pero este argumento no va unido al apoyo de una visin poltica alternativa concreta. Habiendo evitado una refutacin directa de los nuevos desafos a las visiones anteriores basadas en la clase social, y a las estrategias jerrquicas estatales, la invocacin que hace Handler a las antiguas tradiciones no resulta entonces ni clara ni convincente. Debera la dominacin racial, de gnero y sexual ocupar de nuevo un lugar secundario respecto a las preocupaciones de clase? Son superficiales las preocupaciones ambientalistas? O reductibles al anlisis de clase?
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La discusin que presenta Handler en este punto considera a las ideas abstractamente, de alguna manera, como separadas de las condiciones materiales. En esto difiere de la concepcin constitutiva de las prcticas ideolgicas propuesta en muchos estudios contemporneos de abajo hacia arriba que yo encuentro ms convincente. Ver Harrington & Yngvesson 1990; McCann (en prensa). Ver McCann 1986. La excepcin en este caso es el movimiento feminista, que se ha extendido mucho ms en aos recientes para incluir mujeres de color y mujeres trabajadoras. Esta es una de las principales razones por las cuales puede argumentarse que su potencial transformador es mayor.

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Funcionan alguna vez las reformas centradas en el Estado tal como se lo proponan? Si es as, cundo y cmo?, es la Coalicin Rainbow lo que tiene en mente? De ser as, por qu no ha funcionado mejor? La nostalgia de Handler por los viejos tiempos de la fe comn en las alternativas progresistas es atractiva en ciertos aspectos, pero qu es precisamente aquello de los viejos tiempos que debe informarnos ms all de su optimismo es algo que permanece vago en su discurso.16 El apelar a viejos sueos de solidaridad radical es una posicin sumida en el romanticismo. III. RESISTENCIA LOCAL Y RECONSTRUCCIN POLTICA Una de las acusaciones ms insistentes de Handler es que los recientes estudios sobre la protesta desde abajo son menos edificantes que los antiguos estudios estructuralistas. Argumentar en unas pocas pginas que esta acusacin especfica tiene mrito. No obstante, es importante mostrar primero cmo la forma en que Handler enmarca los problemas en cuestin es deficiente. El problema principal es su dicotoma conceptual entre dos tipos de lucha poltica. Define, por una parte, un modelo de lucha estructuralista deseable, guiado por una metanarrativa visionaria, fundamentado en la clase social (y en otras divisiones sistmicas) y propulsado a travs de una accin de grupo solidaria dirigida a transformar las instituciones bsicas del Estado. Por otra parte, est el inters del posmodernismo en formas de subversin local realizadas por individuos, que son de naturaleza contingente, basadas en problemas delimitados o en valores, en oposicin al Estado y desprovistas de un potencial de cambio a gran escala. Tal dicotoma parece ser la base de su llamado a las armas: la meta no debe ser oponerse a las instituciones establecidas, sino cambiarlas.17 Esta formulacin es excesivamente simplista. Despus de todo, es preciso oponerse a los trminos del statu quo antes de poder desafiarlos; la oposicin a pequea escala es a menudo el primer paso para desarrollar una rebelin ms abierta y ambiciosas exigencias de cambio. Este es uno de los puntos clave del trabajo de James Scott que oculta la crtica de Handler. Las investigaciones adelantadas por Scott (1985, 1990) se han esforzado por demostrar
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Mi propia respuesta al desafo de Handler comenzara con la defensa de cambios macroinstitucionales en las leyes electorales y de organizacin poltica que facilitara la accin colectiva de los grupos desaventajados. Ver Cohen & Rogers 1983. Esta es una nueva versin de viejo debate entre la reforma liberal progresista versus el radicalismo visionario, que resulta cada vez ms clara a medida que se desarrolla el ensayo.

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diversas formas de resistencia ciudadana cotidiana a la dominacin jerrquica. Scott propone directamente este proyecto como un desafo a las antiguas presuposiciones de los estructuralistas mecanicistas, segn las cuales la pasividad de las masas y la falsa conciencia son elementos fundamentales para el mantenimiento de la hegemona sistmica. Ms an, ilustra convincentemente por qu tales formas de resistencia, por razones prcticas, siguen siendo por lo general locales, encubiertas e indirectas. Para ponerlo en trminos sencillos, la rebelin directa en la mayora de los contextos no slo fracasara, sino que generara duras represalias o aumentara las dificultades de los oprimidos de otras maneras. Scott desea validar estas prcticas subversivas locales como importantes tanto en s mismas como expresiones de la capacidad creativa del hombre y, ms pertinente para el tema del que nos ocupamos, como un primer paso necesario para posteriores acciones colectivas a gran escala. Sobre este ltimo aspecto, Scott argumenta que una oposicin encubierta de larga data puede alimentar la decisin de oponerse, fomentar la esperanza del cambio, construir solidaridad entre los oprimidos y cultivar las habilidades necesarias para la lucha entre los pueblos oprimidos. Los continuos rituales de resistencia no son entonces slo una alternativa resignada a la poltica de cambio. Por el contrario, ofrecen a menudo ensayos de oposicin que preparan el camino para cambios ms osados lo que llama grandes avances en momentos ms propicios. En tales momentos, las transcripciones ocultas desarrolladas silenciosa y privadamente durante largos perodos de tiempo se revelan como visiones potencialmente unificadoras de la accin colectiva.18 Por lo tanto, la resistencia es importante para exponer la multiplicidad concreta de sujetos diversamente ubicados, a partir de la cual una bsqueda afirmativa de cambio, si es que ha de desarrollarse, puede construirse. Scott cita ejemplos del movimiento polaco Solidaridad, entre otros, para ilustrar esta idea. El argumento presentado por Scott no puede considerarse como una novedosa creacin de la teora posmoderna. Marx sugiri algo muy semejante. No esperaba que los trabajadores comenzaran su lucha como un movimientos colectivo unido por grandes visiones de opresin de clase y utopa socialista. Contemplaba ms bien conflictos de clase que se originaran entre pequeos grupos en los lugares de trabajo locales y en torno a asuntos bastante mundanos. A partir de estos actos de resistencia prcticos a pequea escala entre obreros diferentemente situados, podran surgir las visiones crticas ms
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Scott 1990:202-23. El uso favorable que hago aqu del trabajo de Scott ignora muchos de los problemas del marco de sus estudios.

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amplias, vnculos de solidaridad e imgenes de la sociedad ms igualitaria que anhelaba Marx. Como lo ha resumido E. P. Thompson, la clase y la conciencia de clase son siempre la ltima, no la primera etapa, del proceso histrico real (citado en Scott 1985:297). De hecho, esta misma continuidad entre la resistencia local y los movimientos sociales ms amplios es reconocida por muchos de los llamados analistas estructuralistas Piven y Cloward, Fantasia, Genovese a los que invoca favorablemente Handler, as como las feministas y los acadmicos crticos jurdicos que se ocupan de las minoras a los que cita con aprobacin (Crensahw 1987; Williams 1987; ver tambin Schneider 1986). Estas ideas bsicas han sido ulteriormente resaltadas por recientes estudios sociolgicos acerca de la gnesis de los movimientos sociales. En particular, lo que los acadmicos de los movimientos sociales han aportado es un marco sistemtico ms complejo para comprender los factores contextuales incluyendo recursos externos e internos entre los oprimidos as como mayores vulnerabilidades de la organizacin e intereses institucionales dominantes que inciden sobre la probabilidad de que las luchas cotidianas puedan extenderse hacia campaas ms transformadoras.19 Recientes estudios empricos dirigidos al papel constitutivo del Derecho en la vida cotidiana contribuyen de maneras importantes a nuestra comprensin de estas dinmicas. Tales estudios etnogrficos demuestran que los ciudadanos corrientes no son pasivos y homogneamente conformistas, sino que luchan contra la dominacin da a da de maneras diversas y creativas.20 Estudios que ilustran en particular cmo se movilizan las normas jurdicas en estas luchas cotidianas han extendido significativamente nuestra comprensin en general del poder y especficamente la de aquellos sujetos no narrados ignorados por los estudios tradicionales de la protestas sociales. Y buena parte de estos trabajos reconocen, en efecto, posibilidades de escalar hacia luchas ms importantes. Handler admite, por ejemplo, que Ewick y Silbey encuentran en los actos individuales de resistencia un potencial transformador, que puede prefigurar desafos ms formidables y estratgicos al poder (1992:749). Finalmente, muchos estudios de esta ndole afirman la idea bsica de que las
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McAdam (1982) ofrece un excelente resumen y marco. En un libro de prxima aparicin, aplico especficamente estas ideas a una interpretacin acerca de cmo las luchas locales, a pequea escala, de las mujeres en los lugares de trabajo se desarrollaron hasta convertirse en un movimiento cada vez ms radical a favor del derecho a salarios ms equitativos en la dcada de 1980. Intento especificar cmo la resistencia poltica escal hacia la poltica radical, por qu disminuy y los factores claves que pueden propiciar una nueva escalada. Ver McCann (en prensa). Considero que este es un avance importante sobre aquellos estudios crticos incluyendo buena parte de los primeros estudios de Critical Legal Studies que se centran principalmente en textos jurdicos oficiales y en sus presuntas funciones de legitimacin en la sociedad.

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identidades colectivas no son inevitables o estables, sino que deben ms bien ser construidas y reconstruidas repetidamente a partir de multiplicidades concretas a travs de la accin prctica. Como tales, los recientes microestudios sobre la resistencia tienen el potencial de contribuir con nuevas ideas acerca de cmo, cundo y dnde puede florecer la poltica progresista en la sociedad contempornea. IV. ESTUDIOS JURDICOS Y LUCHA POLTICA A pesar de mis sustanciales desacuerdos en varios puntos, encuentro sin embargo convincente la acusacin general que formula Handler en el sentido de que buena parte de los estudios de abajo hacia arriba sobre la resistencia local presentan anlisis limitados. Independientemente de si deba culparse de ello al posmodernismo, muchos estudios recientes construyen a partir de concepciones de crtica social (que) tienden a ser anmicas (Fraser & Nicholson 1988:84). Especialmente notable a este respecto es que gran parte de las nuevas investigaciones sobre la resistencia no avanzan mucho ms all del mero reporte de las experiencias de sujetos corrientes oprimidos. Esta deferencia a las experiencias de los dems indudablemente ha enriquecido nuestra comprensin del complejo funcionamiento del poder, y nos ha sensibilizado a las muchas maneras en que nosotros los acadmicos a menudo hemos sido cmplices en el proceso de dominacin. Sin embargo, sealan tambin una limitacin de los esfuerzos tradicionales por parte de los analistas sociales crticos que resulta lamentable tanto en trminos intelectuales como polticos. La principal deficiencia intelectual de muchos estudios interpretativos incluyendo algunos microestudios de Derecho en sociedad es que ofrecen una delimitacin inapropiada del entorno relacional ms amplio dentro del cual se inserta la oposicin. De manera algo irnica, el nfasis en la especificidad contextual de la experiencia ha tendido, en muchos casos, a propiciar menos, en vez de ms, atencin detallada y sistemtica a los rasgos especficos del contexto social. Muchas excavaciones de la conciencia jurdica local desestiman en particular aquellos factores extra jurdicos que interactan con el poder constitutivo del Derecho y lo moldean.21 Reconocer este hecho no significa necesariamente suscribir las epistemologas positivistas tradicionales o
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Puede argumentarse en justicia que muchos estudios recientes presentados en artculos en las revistas especializadas no cuentan con el espacio suficiente para tales preocupaciones contextuales. Estas limitaciones son importantes, pero siento que no son la razn principal de la estrechez a la que me refiero aqu. El problema se encuentra tambin en artculos largos y en estudios tan extensos como libros.

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aquellas metodologas especficas que dominan todava las ciencias sociales. Muy por el contrario, considero el nuevo nfasis en los mtodos etnogrficos y en las formas narrativas como un avance respecto a estudios realizados casi exclusivamente desde escritorios universitarios. Mi punto es ms bien que aquellos estudios que carecen de marcos claramente definidos y sistemticos de anlisis social tienden a ser menos iluminadores y es ms probable (y no menos) que oculten sus sesgos inherentes que aquellos informados por modalidades ms estructuradas de teora social crtica (ver Mascia-Lees et. al. 1989:22). Al menos tres dimensiones del anlisis social convencional me parecen poco desarrolladas en gran parte de los estudios acadmicos recientes. La primera implica un esfuerzo sistemtico por distinguir las diferentes posiciones sociales de diversas personas y grupos en los lugares institucionales particulares que son objeto de estudio. En este proyecto, las tradiciones cada vez ms ricas y complejas de clase, raza, gnero y otros anlisis estructurales siguen siendo recursos de gran utilidad, incluso recursos obligados, para el anlisis crtico. Despus de todo, no es preciso aceptar que las ubicaciones comunes en las relaciones jerrquicas generen automticamente identidades compartidas para hacer buen uso de estos marcos analticos (ver Fraser & Nicholson 1989; Mascia-Lees et. al. 1989). Recientes estudios realizados por acadmicos que se ocupan de las minoras, feministas y nuevos historiadores de la fuerza laboral pueden resultar tiles a este respecto. Segundo, el estudio contextual persuasivo debera incluir igualmente algn grado de anlisis sistemtico institucional a varios niveles (Klandermans 1991). En este aspecto, las tendencias hacia un enfoque al micronivel de la resistencia por parte de personas y de grupos se beneficiaran enormemente al prestar mayor atencin tambin a factores organizativos de nivel macro y meso. Por ejemplo, los estudios acerca de la conciencia jurdica de los beneficiarios del bienestar se enriqueceran si incluyeran al menos un breve anlisis de las cambiantes condiciones del bienestar pblico en nuestra cultura, las cambiantes polticas oficiales, y las variaciones regionales o especficas de las agencias en las prcticas, actitudes y luchas en la administracin del bienestar. Esto no slo ampliara el anlisis de las luchas individuales, sino que facilitara los esfuerzos por generalizar ms ampliamente acerca de variaciones y paralelos entre las tendencias de diferentes contextos institucionales. Como tales, los microestudios locales seran tratados menos como algo aleatorio y aislado, lo cual sucede a menudo, y ms como base para el desarrollo de una comprensin ms amplia del funcionamiento acumulativo de la hegemona en toda la sociedad moderna. 392

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Finalmente, un anlisis contextual adecuado debera prestar tambin atencin a la dinmica de los conflictos extendida en el tiempo. De nuevo, los microestudios ofrecen a menudo una perspectiva frustrantemente truncada sobre el desarrollo histrico de prcticas y luchas particulares. No slo obtenemos con frecuencia escasa atencin sistemtica a la evolucin de las relaciones que preceden a actos de resistencia particulares, sino que se concede poco reconocimiento a las dinmicas continuamente cambiantes de las luchas especficas mismas en el transcurso del tiempo. Resulta til saber, por ejemplo, cmo actos concretos de resistencia se basan en prcticas pasadas o se apartan de ellas, y cmo estos actos cambian los trminos de las relaciones de poder pertinentes de maneras que pueden moldear interacciones futuras. Ms concretamente, los analistas debieran estudiar, o al menos especular acerca de si episodios especficos de resistencia han sido (o pueden ser) contenidos o se han convertido en acciones ms desafiantes que involucran un nmero mayor de conciudadanos. Aun cuando los actos de oposicin slo en algunas ocasiones se desarrollan para convertirse directamente en transformaciones que confieren poder, prestar atencin a tal posibilidad debe ser una preocupacin constante de los acadmicos. Estos esfuerzos podran basarse en la rica tradicin de investigacin acadmica acerca de las condiciones de escalada de la oposicin (o de la capitulacin) que sealamos anteriormente, y contribuir a ella. Considero que el argumento relacionado de Handler segn el cual los estudios contemporneos adolecen de la ausencia de la elaboracin de una visin poltica alternativa y de fe en un cambio social a gran escala es tambin una crtica poltica vlida. Al eludir tanto el anlisis cuasi-estructural del contexto e investigaciones filosficas sobre la justicia de relaciones especficas, buena parte de los nuevos microestudios empricos ha limitado su compromiso terico principalmente a preocupaciones acadmicas dirigidas a la epistemologa y al mtodo. Esto no significa negar que el reciente inters por la epistemologa expresa un desafo poltico importante a los estudios convencionales. Recientes y nuevas conceptualizaciones del Derecho en trminos de conciencia prctica han sido de especial importancia a este respecto. No obstante, estos nuevos estudios interpretativos eluden con frecuencia la tarea de contribuir a las luchas adelantadas por los sujetos mismos de la investigacin en lugar de hacerlo nicamente a los debates esotricos que preocupan a los acadmicos.22
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La observacin de Sandra Harding (1987:8) resulta pertinente a este respecto: El interrogante que un grupo oprimido desea que se le responda es rara vez una exigencia de la llamada verdad pura. Por el contrario son indagaciones acerca de cmo cambiar sus condiciones; qu fuerzas superiores moldean su mundo; cmo ganarse, derrotar o neutralizar las fuerzas desplegadas contra su emancipacin, crecimiento o desarrollo; y otras semejantes.

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En efecto, buena parte de los estudios recientes eluden la tarea de contribuir con nuestras habilidades contemplativas y de aprendizaje a la filosofa popular, ayudar a aquello que Gramsci llamaba comprender correctamente la poltica del sentido comn cotidiano espontneo.23 Tal esfuerzo implica un anlisis crtico acerca de la utilidad de diversas tcticas en contextos institucionales especficos, as como acerca de problemas estratgicos ms amplios dirigidos a metas a largo plazo, reorientacin de los valores y vnculos potenciales con otros grupos y luchas. Sobre esta ltima tarea de identificar puntos de potencial conexin y construir nuevos vnculos entre diferentes grupos en particular, me parece que nuestra distancia intelectual en el tiempo y el espacio de muchas luchas localizadas puede ser til. Esto no significa, desde luego, que nosotros los acadmicos tengamos una perspectiva ms clara sobre la Verdad. Ms bien, supongo bsicamente que nuestras perspectivas, informadas de maneras diferentes, pueden en ocasiones hacer aportes tiles a otros ciudadanos que buscan desarrollar un mejor sentido de lo que es posible y acerca de cules acciones podran ser ms productivas en situaciones determinadas. No es preciso ser un fundamentalista tico o un esencialista filosfico para adoptar posiciones histricamente informadas contra las injusticias existentes y para realizar esfuerzos especficos para desafiarlas. Por el contrario, nuestra reticencia a contribuir a estos niveles no slo indica un academicismo estrecho, sino tambin el fracaso en cumplir con nuestra responsabilidad social, tan frecuentemente profesada, frente a aquellos sujetos que comparten sus experiencias con nosotros. Handler sin duda acierta al sealar cambios en las alineaciones polticas prevalecientes especialmente la decadencia del socialismo del Estado de bienestar en Europa y la posicin progresista liberal en los Estados Unidos como causas que contribuyen a la atrofia de los compromisos intelectuales. Acierta tambin en el impasse intelectual de la duda de la posicin radical. Desde mi punto de vista, el reconocimiento cada vez mayor de que la academia, al igual que la prctica jurdica, es inherentemente poltica por naturaleza parece haberse demostrado como algo tan paralizante como liberador para muchos intelectuales.24 El precio de un aumento de sensibilidad a nuestros
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Como lo argumenta Joan Cocks (1989:90-91), Si la filosofa crtica ha de luchar para hacer al sentido comn ideolgicamente coherente, renovarlo, desarrollar el sano ncleo que se encuentra en l hacia una forma de pensamiento superior a l, es con miras a elevar la manera en que la poblacin subalterna reflexiona sobre su mundo al nivel del pensamiento ms avanzado del mundo. No creo que la parlisis sea una implicacin necesaria de una sensibilidad posmoderna. El reconocimiento de que el poder est en todas parte puede, para algunos, propiciar tambin la temeridad.

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sesgos elitistas y la complicidad en el dominio por sobre los dems ha sido una prdida de confianza en que podamos contribuir a aumentar el poder que tienen tambin a travs de nuestro trabajo. Temerosos de imponer nuestros designios sobre otros, hemos rehuido el compromiso muy activo que requiere contribuir con nuestra comprensin, juicios, apoyo abierto con diversos ciudadanos oprimidos o marginados que los abogados de los estudios interpretativos a menudo celebran. Adems de lo anterior, es posible que Handler tenga razn en que la concentracin casi exclusiva en la resistencia local revela una creciente resignacin acerca de si la accin colectiva y los cambios grandiosos puedan ser en general siquiera posibles o deseables. El impulso a la deconstruccin y la prdida de la fe en una posible reconstruccin social pueden estar relacionados entre s para muchos tericos. Como lo ha observado Frederic Jameson, demasiados analistas contemporneos carecen de un sentido del futuro (citado en Ross 1988:29). Y esta tendencia es ominosa a la luz del punto siguiente, incisivamente presentado por Handler que los grupos dominantes de la sociedad muestran poca prdida de fe en sus propias metanarrativas y en las justificaciones fundamentalistas del poder. Sin embargo, es posible que estas tendencias sean transitorias. Por una parte, los cambios dentro del contexto ms amplio de la poltica a medida que los marginados escalan sus exigencias y la organizacin prevaleciente se hace ms vulnerable pueden envalentonar a muchos ms de nosotros para pronunciarse. Ms an, disponemos de enfoques filosficos viables que pueden evitar el impasse antes descrito. He encontrado el consejo de la teora feminista del punto de vista valioso a este respecto.25 Tal perspectiva est arraigada en el compromiso segn el cual la tarea que enfrentan todos los tericos comprometidos con el cambio social es la de trabajar para construir alguna base para la solidaridad poltica (Hartsock 1991:23; 1983). Una tesis bsica de la teora del punto de vista es que la situacin social de los grupos oprimidos alimenta una doble conciencia una que participa de las convenciones de la tendencia central, y otra que ve lgicas existentes diferentes de dominacin, as como alternativas a ellas. La conciencia en este sentido se refiere menos a actitudes abstractas que a comprensiones prcticas cambiantes que surgen de las continuadas luchas con el poder. Tales formas crticas de praxis estn fundamentadas histricamente pero no son esencialistas, por cuanto son inherentemente dinmicas y varan entre ciudadanos situados en lugares
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La teora feminista del punto de vista se basa tanto en el marxismo tradicional como en las teoras ofrecidas por personas de color y por mujeres (ver Hartsock 1983, 1991). Demuestra, creo, las maneras como recientes tendencias posmodernas se basan en anteriores indagaciones crticas modernistas.

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diferentes. Como tal, la teora del punto de vista reconoce que la visin sustantiva y la solidaridad no son ni imposibles ni predeterminadas; ms bien, son el resultado de la continua elaboracin de teoras arraigada en la actividad prctica de sujetos histricos. Ms an, este nfasis sobre ubicaciones histricas especficas no niega que sean posibles movimientos a gran escala. Por el contrario, contempla a estos movimientos en trminos de alianzas potenciales construidas a travs de la interaccin entre ciudadanos situados en diferentes lugares, en vez de basadas en la aceptacin de una metanarrativa primordial y una identidad singular. La inclusin cada vez mayor y la sensibilidad hacia las diferencias tnicas, raciales, de clase y sexuales evidente en el movimiento feminista en los Estados Unidos durante la dcada pasada es slo un ejemplo de cmo pueden ocurrir estos cambios evolutivos y de hecho lo hacen. Desde luego, la teora del punto de vista no resuelve el dilema, especialmente para las elites intelectuales. Sin embargo, ilumina un desafo fundamental: que nuestra praxis intelectual debe estar informada por nuestras propias experiencias prcticas tanto como por las experiencias de los otros subyugados que son los sujetos de nuestras investigaciones. Y a este respecto creo que los nuevos estudios acerca de las luchas cotidianas estn en el camino correcto. Al descubrir nuevos mundos de actividades que confieren sentido en diversas situaciones sociales, tales estudios contribuyen a recuperar aquellas visiones crticas y de aspiracin nacidas de la historia viva. El desafo que a menudo no se satisface es hacer de esto la base de nuestras indagaciones acadmicas acerca de la naturaleza de las injusticias existentes y de cmo podran ser efectivamente desafiadas. Desde un inters semejante, pueden surgir nuevas formas de conocimiento que confieran poder para informar y dirigir los juicios acadmicos. Y, basados en tal conocimiento, nosotros como intelectuales debemos recuperar un sentido de eficacia, saber que nosotros tambin podemos contribuir a las luchas para el cambio.

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COMENTARIO SOBRE UN DISCURSO PRESIDENCIAL

HACER LO CORRECTO? HACIA UNA POLTICA POSMODERNA

ALLAN C. HUTCHINSON Hemos aprendido todas las respuestas, todas las respuestas: Son las preguntas lo que no conocemos. Archibald MacLeish (1928) Joel Handler habra tenido un gran problema con Do the Right Thing de Spike Lee. Es un tour de force que tiene la forma de una fbula posmoderna para una poca que es conscientemente perpleja e inconcluyente. Aun cuando se centra en los imperativos competitivos del pacifismo de las polticas del pacifismo asimilativo de Martn Luther King y la violencia del nacionalismo cultural de Malcolm X, Lee formula el dilema ms general y debilitante que enfrentan quienes estn comprometidos con una accin decisiva en un mundo opaco. En una escena fundamental, el burln y promisorio Mookie recibe una arenga de un hombre mayor, local y entrometido. En un tono bajo y conspiratorio, aconseja a Mookie que haga siempre lo correcto. El exasperado Mookie se queja, Eso es? Hacer lo correcto? Est bien. Lo tengo. Me voy...1. A medida que avanza la pelcula hacia su desenlace culminante y catico, Mookie se ve obligado a confrontar la insoportable precisin y el carcter exasperantemente elusivo de este consejo de sabios absolutamente trillado. Decidido a hacer lo correcto, acta de una manera que tanto l como casi todos los dems cuestionarn. De un modo apropiadamente crptico, Lee sugiere la fecundidad y la fragilidad de la accin poltica en un mundo posmoderno.

Agradezco los comentarios y apoyo de Harry Glasbeek, Pam Carpenter, Brenda Cossman, Linda Covello y Rose Della Rocca. Lee 1989. Al igual que todas las pelculas de Lee, Do the Right Thing es controversial en la sociedad en general y dentro de la comunidad afronorteamericana. En particular, ha sido fuertemente criticada por la forma como describe la sexualidad negra. Ver Wallace 1990:100-110, Hooks 1992:75 y 102.

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Si su discurso presidencial es indicio de algo, Joel Handler (1992) no se impresionara con esta descripcin cinematogrfica del aprieto existencial del activista poltico. Mientras que Lee acepta que el xito de la accin poltica no puede garantizarse nunca, Handler anhela la electrizante seguridad de un programa probado y verdadero para la revitalizacin progresiva. En efecto, Lee parece ir ms all y sostener que no hay una manera de saber si los intentos por hacer lo correcto pueden terminar siendo otra manera de hacer lo incorrecto. Todas las estrategias son peligrosas y todas las consecuencias impredecibles: mucho depender del contexto que las informa y de calcular el momento oportuno para la intervencin. En una manera de pensar y de actuar posmoderna, no hay acciones evidentemente correctas en s mismas ni respuestas fciles, sino slo opciones difciles y preguntas. Quienes, como Handler, desean seguridades tericas acerca de la salvacin progresiva antes de embarcarse en acciones prcticas, es probable que se vean impedidos por el temor al fracaso reaccionario de arriesgarse al xito transformativo. Dado que todas las opciones de accin estn cargadas de riesgo, el noble sueo de la liberacin radical puede derivar fcilmente en el sueo vergonzoso de la cmoda quiescencia. En este ensayo, quisiera sugerir el error de la forma de actuar de Handler, al defender el posmodernismo como un recurso terico efectivo y viable dentro de un proyecto radical de poltica de cambio. En contra de la afirmacin de Handler, segn la cual el pensamiento posmoderno sabotea cualquier posibilidad de lograr un programa confiable de poltica progresista, me propongo argumentar que no hay necesariamente una contradiccin entre la continuada lealtad a una perspectiva posmoderna y la implementacin prctica de una agenda poltica radical (Hunt 1990; Binder 1991). En efecto, sostengo que el posmodernismo es el nico recurso crtico que un activista progresista puede tener o querer. Las inquietudes de Handler acerca de las intimaciones indefinidas de una estrategia posmoderna son comprensibles, pero estn fuera de lugar. Aun cuando no ofrezca un fundamento para una poltica progresista, el posmodernismo constituye una estrategia complementaria de un fundamento semejante. El posmodernismo progresista no es el absurdo ni la inspiracin inadecuada que sugiere Handler. Por lo tanto, me comprometer y responder a la crtica de Handler tanto en lo terico como en lo prctico.2 En la primera parte de este ensayo, mi propsito es demostrar que su llamado a un plan grandioso para una socie2

Ya me he ocupado de algunos de estos temas extensamente en escritos anteriores. Ver Hutchinson 1991, 1992.

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dad mejor (p. 719) no puede ser sustentado ni respondido; la crtica posmoderna ha respondido a las inquietudes tericas y polticas de Handler. En la segunda parte del ensayo, esbozar las consecuencias prcticas de adoptar una perspectiva posmoderna en el activismo de los abogados progresistas. En especial, deseo utilizar los escritos anteriores del propio Handler para contradecir su tesis de que no basta con cuestionar nicamente la hegemona burguesa; la izquierda debe crear una contrahegemona o hegemona alternativa (p. 722), y delinear la posible direccin de una poltica democrtica no hegemnica. Como tal, este ensayo ofrece una meditacin preliminar sobre lo que puede significar hacer lo correcto en un mundo en el que las nociones de correcto e incorrecto siempre son controvertidas y controvertibles. I. EL COMIENZO DE LA HISTORIA?

The End of History and the Last Man de Francis Fukuyama (1991) ha causado un gran revuelo dentro de la controversia ideolgica y la crtica acadmica. Con su vasta cobertura histrica y erudicin filosfica, es una elaboracin de teoras polticas dentro de la gran tradicin. En un pesado volumen que no carece de ambiciones tericas ni de predicciones prcticas, el antiguo analista poltico de Reagan sostiene que hay una direccionalidad implcita en la historia occidental, y que su inexorable punto final es un lugar eminentemente bueno al que llegar. Continuando all donde se detuvieron Immanuel Kant y G. W. F. Hegel, y alistando la ingenuidad interpretativa de Alexandre Kojeve y la visin prctica de Vaclac Havel, intenta documentar y defender una Historia de la Humanidad coherente y universal que inexorable e inevitablemente lleva a la democracia liberal. Aun cuando incompletamente implementado y susceptible de ulterior refinamiento, el ideal de la democracia liberal marca el final definitivo de la Historia: el mundo moderno liberal democrtico... est libre de contradicciones (p. 139), y al final de la historia, no quedan rivales ideolgicos serios a la democracia liberal (p. 211). Para Fukuyama, la democracia liberal es la que mejor satisface las necesidades humanas bsicas de razn, deseo y autoestima. Ms an, acontecimientos contemporneos han reforzado una historiografa teleolgica semejante y apoyado la conclusin de que hay un proceso fundamental operante que dicta un patrn evolutivo comn para todas las sociedades humanas en sntesis, algo como una Historia universal de la humanidad hacia la democracia liberal (p.48). Joel Handler no quisiera saber nada del tipo de proselitismo acadmico de Fukuyama. Probablemente y acertadamente, condena sus pretensiones filos403

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ficas, su historia sospechosa y su transparencia ideolgica. Handler es un implacable enemigo de lo que llama la hegemona ideolgica del capitalismo liberal (p. 727) y sus vnculos raciales y patriarcales: la preocupacin motivacional de su obra es la necesidad de ofrecer un reto efectivo a esta manera degradante de vivir y a este modo de teorizar en bancarrota. Ms importante, en marcado contraste con Fukuyama, Handler argumentara que la democracia liberal es parte del problema, no el pilar de su solucin. Aun cuando la democracia liberal ha desempeado un papel beneficioso en arrancar a la gente del dominio del dogmatismo medieval, las privaciones materiales y la jerarqua de la tradicin, Handler sostendra que lo ha hecho al costo considerable de la mercantilizacin ubicua y de la anomia colectiva. Al ignorar la empaada imagen de la democracia liberal, Fukuyama no atiende sus propios consejos segn los cuales debemos tener el cuidado de distinguir las condiciones transicionales de las permanentes (1991:118). La democracia liberal es una estacin de la historia, no el Destino Final de la misma. Por consiguiente, en lugar de trabajar para justificar la legitimidad de la democracia liberal, Handler invoca una crtica revolucionaria global y un plan poltico y econmico completo que pueda revitalizar e informar la alternativa radical a la democracia liberal y a sus apologistas tericos (pp. 720-21, 722). Para liberarse del dominio que ejerce la democracia liberal sobre la imaginacin poltica contempornea, Handler exige que haya una concepcin fuerte y plenamente desarrollada de una comunidad igualitaria y de una economa no explotadora. Tiene la decisin inquebrantable de insistir en que este plan grandioso para una sociedad mejor es esencial para subvertir y transformar las instituciones del poder moderno (p. 719). Sin un proyecto detallado y de amplio alcance como este, la izquierda ceder el terreno a los Fukuyamas del mundo, y el futuro a las fuerzas de la ideologa conservadora. Para Handler, la nica manera de enfrentar y desalojar una concepcin es proponer otra, mejor y ms completa de los trminos y condiciones de la vida social. La nublada concepcin de la democracia liberal debe ser sustituida por la lmpida claridad de una comunidad igualitaria que pueda iluminar el camino de una poltica progresista: no basta solamente con desafiar la hegemona burguesa: la izquierda debe crear una contrahegemona o una hegemona alternativa (p. 722). No obstante, a pesar de lo intransigente que sera la oposicin de Handler al contenido sustancial de la obra de Fukuyama, se las ingenia para compartir con l el mismo estilo apocalptico y las mismas motivaciones metodolgicas. En lugar de deshacerse por completo de esta tradicin desacreditada de las 404

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grandes teoras y botarla al basurero de la academia fracasada, Handler se aferra a su amplio marco epistmico y a sus aspiraciones historiogrficas la postulacin y sustanciacin de un Telos que puede guiar y juzgar a la Historia en su Progreso. En lugar de la versin de Fukuyama de The End of History and the Last Man, Handler se acerca a ofrecer su propia versin de El comienzo de la Historia y la Primera Persona. La principal diferencia reside en que, mientras Fukuyama quiere distanciarse y permitir que la Historia siga su curso, Handler desea retorcerle la cola a la Historia y encausar a esta mtica bestia en una direccin ms promisoria. Aun cuando cada uno se queje de ello, Handler y Fukuyama son ambos miembros de la misma familia filosfica; Handler es el hermano progresista de la personalidad reaccionaria de Fukuyama. En lo que se refiere al registro histrico, tanto Fukuyama como Handler estn en un terreno poco firme. As como a Fukuyama le resultara difcil demostrar que los recientes acontecimientos globales son necesariamente atribuibles a una lgica o patrn determinados, Handler se vera igualmente desconcertado ante la tarea de mostrar que una concepcin tan grandiosa, detallada y universalizable sea una condicin previa necesaria del cambio revolucionario. Cuando la gente manifiesta en las calles de Johannesburgo, Praga, Beijing, Mosc, Timisoara, Frankfurt o Los ngeles, rara vez est motivada por planes especficos o perfeccionados de renovacin social. Tales sublevaciones son desencadenadas con ms frecuencia por algn acto local y relativamente poco importante de injusticia oficial o de crasa burocracia; tienden a ser instintivas, espontneas e impredecibles en su oportunidad e intensidad. Ms an, si los rebeldes estn comprometidos para actuar en nombre de algo, ser por el vago pero noble deseo de la dignidad humana, o bien por la sencilla creencia de que ha sido demasiado. La gente no da su vida por cavilaciones acadmicas, como tampoco esperan las revoluciones la ltima palabra terica proveniente de la torre de marfil. Al igual que el Mookie de Lee, escuchan el llamado de sus instintos e intentan hacer lo correcto. Tanto Fukuyama como Handler est comprometidos, como lo dice Fukuyama (1991:131), con una interpretacin marxista de la Historia que lleva a una conclusin completamente no marxista. Desde luego, esta es precisamente la admisin de la complicidad ideolgica es la interpretacin marxista de la historia, tanto como sus conclusiones completamente no marxistas (o marxistas), lo que constituye el problema. Como el eptome de la historiografa cientificista, la interpretacin marxista de la historia debe ser abandonada por completo: no garantiza ni merece una segunda oportunidad. El desafo es sustituir este mtodo falaz, as como sus discutibles e interesados 405

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resultados, por un enfoque terico que engendre una interpretacin ms democrtica de la historia y de sus posibilidades redentoras. Y, en oposicin a la jeremiada de Handler, esto es exactamente lo que hace el posmodernismo. II. UNA CONCEPCIN POSMODERNA Como Handler parece incapaz de aceptarlo, la nica opcin disponible es abandonar por completo la bsqueda elusiva de las grandes narrativas o crticas grandiosas. Una versin no fundacionalista o posmoderna de la historia y de sus oportunidades polticas es el camino por seguir. No hay una explicacin optimista ni pesimista del destino histrico. Ms importante an, no hay Historia o Destino. Es posible que la historia no sea, como dice Shakespeare un cuento, narrado por un idiota, lleno de ruido y furia, que no significa nada (Macbeth, acto 5, sec. 5), pero tampoco es lo que piensa Fukuyama ni lo que quiere que sea Handler. No es posible salirse por completo de la Historia ni sumergirse completamente en ella: su presencia nunca est completamente presente a s misma de manera que pueda ser transitoriamente asumida o sumariamente evadida. El posmodernismo no denigra del valor y la verdad de la experiencia histrica ni del sufrimiento humano, ni los desconoce esto sera un sinsentido y algo imperdonable. Evita, ms bien, esencializar su valor o su verdad al insistir en una multiplicidad de valores y verdades. Desde una perspectiva posmoderna, la historia es a la vez el contexto del estudio social y de la interpretacin poltica y su tema. La experiencia histrica adquiere relevancia al interrogarla y resistir a la tentacin de reducirla a una nueva fuente autorizada de conocimiento epistemolgico o de perspicacia ideolgica.3 El pluralismo es pluralista, no monista, en su funcionamiento y ambiciones. El catlogo que hace Handler de las caractersticas posmodernas la oposicin al esencialismo, la plasticidad social, la yuxtaposicin irnica, la subversin discursiva, la insurgencia a pequea escala, las races, la organizacin, la intervencin estratgica y otras similares es fiel y equitativo. Son su ansiedad e inquietud las que, aun cuando comprensibles, resultan innecesarias. Influido por Claus Offe y Carl Boggs, Handler lamenta que una perspectiva posmoderna no pueda entregar bienes polticos: no ser capaz de confrontar y confundir plenamente el opresivo funcionamiento de las instituciones elitistas. Su temor es que el giro posmoderno tenga como resultado que las polticas izquierdistas se orienten hacia un callejn sin salida poltico, en el cual se ago3

Ver Matsuda (1987:325 y 324). En un trabajo ms reciente (1990), Matsuda parece haber dejado atrs cualquier esencialismo.

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ten las energas transformadoras en odiseas obsesivas y paralizantes de autodescubrimiento: el capitalismo liberal se habr afirmado a s mismo, por cortesa de sus antagonistas posmodernos, y la hegemona burguesa persistir. Le inquieta de manera especial el que, sin una teora positiva de las instituciones, el posmodernismo no pueda enfrentar el poder basado en las instituciones (p. 724). Sostiene que el posmodernismo slo engendrar una poltica del quietismo e irresponsabilidad que tendr mucho de angustia personal y poco de solidaridad social. En oposicin al pesimismo de Handler, el posmodernismo ofrece todo el arsenal poltico que pueda tener o querer: puede electrizar la agencia individual y generar un compromiso colectivo. Si es probable que alguna teora lleve a la parlisis poltica, sta sera ms bien la de Handler. Comete el error comn e innecesario de concluir del hecho de que el posmodernismo se abstenga de ofrecer una fundamentacin universal, esencial o ahistrica para construir a partir de ella o anclar cualquier pretensin de justificacin epistmica, que esto significa el fin de todo proyecto terico. Se trata de una profunda equivocacin. No es que el proyecto terico deba abandonarse ni, especficamente, que deba renunciarse a la crtica poltica: es la naturaleza y el carcter de este tipo de trabajo el que debe ser revaluado. Aun cuando el posmodernismo rechaza el privilegio metafsico de las grandes teoras, ciertamente no niega el valor de las teoras sociales, histricas o polticas. Siempre y cuando sea adecuadamente provisional, revisable y contextualizada, tal teorizacin se encuentra en el centro de la praxis poltica transformadora. Al rechazar la Historia, no ignora las lecciones de la historia, y al rechazar el Telos, no niega el valor de la crtica. Como todas las pretensiones estn dentro de un conjunto dinmico de prcticas sociales, el posmodernismo insiste en que toda teorizacin preste atencin a las circunstancias estructurales de aquel medio social y, en particular, a teorizar su propio arraigo en estos contextos histricos. La perspicacia crtica es un preludio para la accin transformadora. Por lo tanto, cualquier explicacin tericamente sofisticada o satisfactoria de la poltica debe lidiar con los protocolos prevalecientes del poder y, al hacer cualquier propuesta para el cambio transformador, debe reconocer su propio carcter revisable y experimental. Ejemplificada en el trabajo radical de Cornel West, una poltica posmoderna de democracia radical promueve un temperamento crtico y una fe democrtica, sin hacer de la crtica un fetiche, ni de la democracia un dolo (West 1991: 124-25: ver tambin West 1988, 1989). Al avanzar ms all de las polticas debilitantes de la abstraccin y la ahistoricidad, el posmodernismo busca crear significado personal y conocimiento social en 407

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los particulares situados de la experiencia arraigada. Su ambicin no es fijar la Verdad o la Justicia totalizadoras en un distante mbito metafsico, sino prestar una atencin constante a las mltiples verdades y a los detalles contextuales de la vida comprometida (Harris 1990; Radin 1990). Desde luego, al ser poltico, este proceso ser siempre abierto y fluido; el significado ser siempre provisional y revisable. Ms an, al utilizar ricas explicaciones y lecturas crticas de la experiencia histrica para promover el conocimiento y la accin polticos, esa poltica ser siempre controvertible: la poltica misma nunca puede convertirse en un fundamento privilegiado de nada. Comprendido de esta manera, el posmodernismo no ofrece un programa integrado o acabado para la accin poltica. Frente al agente problematizado, el posmodernismo no capitula ni retrocede ante la tarea de esforzarse por lograr una mayor solidaridad social y una experiencia de la justicia. Por el contrario, seala hacia un compromiso renovado y hacia un desafo sostenido a las condiciones histricas prevalecientes. Al abandonar la bsqueda dirigida a recobrar o fijar una personalidad unificada y prstina, tiene la esperanza de conferir poder a los sujetos al hacerlos individualmente conscientes de su capacidad de (re)crearse a s mismos y de su responsabilidad colectiva en establecer un modo de vida social que multiplique las oportunidades para la accin transformadora. El posmodernismo pone en cuestin la verdad, la agencia individual y la accin colectiva, no para descartarlas del vocabulario radical de la poltica progresista, sino para hacerlas ms inmediatamente transformables y ms tiles polticamente. La tendencia de la crtica de Handler es reducir a la gente a personajes que salen en escena en una drama que se desenvuelve, en lugar de esperar de ellos que sean ciudadanos activos en su propia lucha por definir y conseguir la emancipacin. Handler tiene razn en pensar que el posmodernismo no puede garantizar una poltica que sea uniformemente progresista o cuya prctica sea consistentemente efectiva. Pero pensar lo contrario es creer que el establecimiento de verdades fundacionales es posible y que puede fundamentar una praxis poltica radical. La necesidad sentida que tiene la gente de un fundamento slido semejante bajo sus pies metafsicos es un efecto de la errada insistencia de la metafsica tradicional en que, una vez fijada, la Verdad o la Historia, guiar la accin y la aislar del error. Es una equivocacin que Handler repite y fortalece an ms. Desengaada de tales anhelos fundacionalistas, la gente comenzar a comprender que la poltica est adentro, no afuera, de la soberana de la Historia. Un programa de poltica progresista debe ser negociado y renegociado constantemente. Por consiguiente, aun cuando el posmo408

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dernismo implique una poltica progresista, no necesariamente conduce a ella. Lo que es progresista no puede ser nunca determinado de antemano o en abstracto; tal valoracin slo puede hacerse al prestar atencin a las condiciones locales y a las exigencias prevalecientes en una situacin. El posmodernismo puede abrir espacios para la accin e incrementar las oportunidades para la transformacin, pero no puede llenar estos espacios. Si estas aperturas se convierten en huecos por los que caemos o de los que salimos depende de quienes tengan la intencin de actuar. La ciudadana en una polis posmoderna no es una condicin recibida, sino la responsabilidad continua de hacer lo mejor de la situacin para s mismo y para los dems. Lo nico que puede hacer la mentalidad posmoderna es mostrar que el poder nunca est separado de la razn: la lgica y la ambigedad, la autoridad y la arbitrariedad, la universalidad y la contingencia estn mutuamente implicadas. Al dejar los riesgos y responsabilidades de la reconstruccin a personas reales en situaciones reales, qu sea democrtico o buena poltica ser siempre controvertible. No hay garantas en contra de la tirana nada puede salvarnos de esto. Los posmodernistas nos recuerdan (y ellos mismos no deben olvidar) que aun cuando debe hablarse de la alborada del igualitarismo, hay muchos que viven todava en el ocaso de la opresin (ver Gates 1990:1289). Ninguna posicin terica puede asegurar que el largo trayecto hacia la luz pueda lograrse sin lucha, errores y ms dolor. El desafo y la estrategia para los posmodernistas es alimentar y desarrollar aquellos talentos y sensibilidades que mejor se sintonicen con los matices y vulnerabilidades de los escenarios estructurales y los contextos locales. Irnicamente, es precisamente a esta tarea que Handler aporta sus ms significativas y duraderas contribuciones. III. HANDLER REVELADO Esto significa que, a pesar de sus reservas e inquietudes, Handler no habra perdido nada y habra ganado mucho al abandonar sus presuposiciones fundacionalistas y al pasarse a un estilo completamente posmoderno de investigacin crtica. Ya no tendra que trabajar penosamente en los mismos campos metodolgicos que Fukuyama y sus compinches. Sera libre de buscar nuevas praderas y alimentar su imaginacin poltica con retoos histricos frescos. A cambio de abandonar la falsa atraccin de las panaceas universales, habra adquirido el mrito sustancial de la pertinencia poltica. Podra continuar cosechando los frutos del pensamiento socialista, pero debera diversificar sus cultivos. Como lo dicen Laclau y Mouffe (1985:178), todo proyecto de democracia radical implica una dimensin socialista... pero el socialismo es 409

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uno de los componentes de un proyecto de democracia radical, no viceversa. El socialismo no agota la democracia al convertirse en su plataforma total, pero tampoco debe ser eliminado por completo de la agenda radical. En sntesis, Handler puede tener mi posmodernismo y su socialismo tambin. Aliviado de la ansiedad de disear soluciones de alguna manera aptas para todo tiempo y lugar, podra concentrarse en los urgentes problemas de la sociedad estadounidense contempornea y experimentar con aquellas intervenciones que mejor enfrenten las estructuras institucionales de poder prevalecientes. Informado por estas ideas, Handler podra tener la seguridad de que las polticas posmodernas [pueden ser] una gua confiable para las polticas transformadoras (p. 723). A pesar de que Handler haya sido el adalid de los movimientos sociales de las dcadas de 1960 y 1970, basados en solidaridad y lucha con un optimismo que reflejaba los sueos de esta poca (p. 715), estas iniciativas adularon para engaar. Tales luchas slo consiguieron un modesto xito y, al igual que el opio de los sueos que las informaban, tendieron a naufragar ante la realidad de una vida social recalcitrante que los hizo despertar. En lo que se refiere al uso del litigio correcto, hay muy poco sustento emprico para las pretensiones extravagantes e imperialistas que se hacen a menudo acerca de la eficacia de los tribunales como foro para el cambio social. En el estudio ms completo y exhaustivo de este campo. Gerald Rosemberge sostiene con firmeza la opinin de que los tribunales casi nunca pueden ser generadores efectivos de un cambio social importante (1991:338). En efecto, en sus obras anteriores, el propio Handler lleg a la conclusin de que lo ms que se puede esperar de las instituciones jurdicas es que sus efectos sobre el comportamiento y las actitudes sociales sean incrementales, graduales y moderados (1978:238). El resultado final es que no hay muchas opciones diferentes a la de comprometerse en las luchas posmodernas de las escaramuzas locales. Hacer menos es recaer en la aquiescencia trpida del statu quo; hacer ms es fermentar la violenta disrupcin de la revolucin total. Casi el mejor ejemplo de esfuerzo acadmico en la crtica prctica que resuena con un acento posmoderno es un esfuerzo anterior realizado por el propio Handler. The Condition of Discretion (1986), su libro amplia y justamente aclamado, est dedicado al examen y transformacin de la frustrante interaccin entre la gente del comn y la burocracia a gran escala. Al centrarse en los programas para las necesidades educativas especiales de nios de diferentes capacidades, Handler, como es de esperarse, rechaza el recurso tradicional a sistemas indeterminados de derechos y a remedios provenientes de los procedimientos de confrontacin. Al verlos como decoraciones legalistas de la de410

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mocracia liberal, pone en cuestin su xito histrico y su mrito ideolgico. El discurso de la derecha no slo ha fracasado histricamente en entregar bienes progresistas, sino que su visin individualista de la vida buena es profundamente deficiente e ignora el carcter socialmente difundido e institucionalmente sistemtico de la opresin. El recurso al litigio de los derechos como un proceso esquemtico para una renovacin social sustancial es un error fundamental y una equivocacin tctica. Para Handler, las razones mismas que le dieron su atractivo original al liberalismo se han convertido en su fracaso contemporneo como programa para el cambio progresista su pretensin de universalidad, su intransigente individualismo y su dominante ahistoricidad. Toda la fuerza y ambicin del proyecto de Handler reside en que sustituye la lgica formal y abstracta del litigio de los derechos con soluciones especficas a unas situaciones que son discrecionales, locales, contingentes, experimentales y flexibles. En una narrativa convincente y de rica textura, articula de necesidad de alimentar un compromiso matizado y revisable para compartir el poder entre padres y administradores, que media y responde a la interaccin de fuerzas institucionales ms amplias y propicia aperturas ms locales a la accin transformadora. La crtica analtica de Handler y sus propuestas de reconstruccin son el meollo y sustancia mismos de una perspectiva y una poltica posmodernas:
El sistema de Madison (Wisconsin) naci de sus propias tradiciones y circunstancias particulares. Esto no significa que fuese impermeable al mundo... No obstante, dentro de sus diversas limitaciones e influencias [jurdicas, sociales y estructurales] hay espacio para maniobrar, para desarrollar y modificar estilos y patrones de operacin, para crear y enfatizar ciertos programas... Por lo tanto, al considerar las posibilidades de respuesta organizada, debemos ser conscientes a la vez de la contingencia y del cambio. Las soluciones de hoy no sern necesariamente reconocidas maana... Si hemos de tomar en serio la idea de discrecin, entonces cada comunidad debe trabajar hacia las condiciones de discrecin a su manera, segn sus circunstancias particulares. Polticas, agencias, grupos sociales e individuos son fluidos y sujetos a constante cambio. Si hemos de tomar en serio el individualismo, entonces debemos vivir con la incertidumbre (Handler 1986:10, 12, 15).

Como se ve en este pasaje, el desempeo de Handler toca todas las cuerdas sensibles del registro posmoderno. Abandonando la excesivamente limitada retrica de los derechos, concede que no hay principios fijos que tracen un sendero claro; no hay leyes de la naturaleza que regulen nuestras vidas tal como deseamos llevarlas; no hay verdades sencillas que expliquen los desrdenes y complejidades de la vida (ibid, pp. 303-4). En efecto, hace nfasis en la lucha inevitable dentro de un contexto fluido de indeterminacin social y exalta las virtudes de una poltica revisable que medie entre el funcionamiento 411

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macro y micro del poder. Al hacerlo, puede generar un marco maleable de comprensin y de otorgamiento de poder que puede ser trabajado en otros contextos diferentes. En general, la obra de Handler es completamente posmoderna en su estilo y efecto. Lejos estaba de saber que, al igual que el Monsieur Jourdain de Molire, haba sido un posmoderna desde haca largo tiempo sin reconocerlo (Molire, Le Bourgeois Gentilhomme, acto 2, escena 4). Aun cuando en el discurso presidencial de Handler, por ejemplo, se desdea el trabajo de Lucie White (1990) sobre los beneficiarios del bienestar social, su trabajo rastrea y desarrolla muchos de los temas que se esbozan en Conditions of Discretion de Handler. Aun cuando se expresa con un acento ms conscientemente posmoderno, White utiliza las mismas herramientas analticas y las mismas tcticas activistas de Handler la resistencia local, la oposicin contextualizada y el cambio contingente (Handler, pp. 712-13). Es cierto que el compromiso selectivo de White entre el beneficiario del bienestar y la burocracia estatal no destruy este lamentable estado de cosas por completo para reconstruirlo de una manera ms cercana a los deseos del corazn, como lo hubiera deseado Handler. No obstante, su resultado no fue, como lo afirma Handler de otras iniciativas posmodernas, trivial y desprovisto de importancia poltica. (Handler, p. 714). Afect a unas pocas vidas individuales para mejor de una manera tangible e inmediata que no debe ser subestimada. Desde luego, un activismo parroquial semejante puede alimentar las tendencias centrfugas a la fragmentacin, el aislamiento y lo efmero. Pero aun cuando tales compromisos pueden restarle valor a la promocin de la solidaridad organizativa y a las alianzas sociales, pueden tambin inculcar un sentido esperanzador del potencial transformador para una renovacin social ms amplia. Al igual que la caridad, el mejor y nico lugar efectivo para comenzar a cambiar son los sitios familiares donde vivimos, trabajamos y jugamos. Como lo acept implcitamente Handler en Conditions of Discretion, pero que parece rechazar explcitamente ahora, el desafo posmoderno consiste en avanzar ms all de los estereotipos polticos de las ideologas tradicionales, el falso atractivo de las grandes teoras y de las narrativas unidimensionales de la accin transformadora. La opcin, por ejemplo, no es entre la adopcin completa o el rechazo total del discurso de la derecha como instrumento de cambio progresista: la negacin categrica del discurso de la derecha sobre los derechos es casi tan mala como su completa aceptacin. El mapa del terreno fragmentado y diverso de la sociedad moderna no puede ser trazado efectivamente por las interpretaciones tradicionales izquierdistas o liberales, como tampoco pueden ofrecer estas proyecciones tericas un plan viable o eficaz para la accin transformadora. As como ya no es posible invocar intereses 412

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materiales o anlisis de clase como estratagemas decisivas en los argumentos polticos, renunciar por completo a cualquier compromiso con el litigio sobre derechos no es una tctica realista ni responsable (ver Hall y Jacques 1989). Ms an, la respuesta no es, como algunos acadmicos parecen pensar, revitalizar el discurso liberal sobre los derechos de acuerdo con un enfoque ms posmoderno y progresista. Sostienen que al abandonar la idea de los derechos como un conjunto de pretensiones fijas y abstractas, este enfoque dar un nuevo valor a esta idea como un discurso conversacional a travs del cual puede establecerse una comunidad progresista en la lucha por el sentido (ver Minow 1990; Trakman 1991). El problemas con este tipo de esfuerzos es que son de carcter cosmtico y siguen siendo de orientacin fundacionalista. Injertan las ideas del posmodernismo en una versin tradicional del discurso sobre los derechos, pero no consiguen cambiar ni perturbar su funcionamiento y estrategias operativas bsicas. Como tales, lo nico que hacen es dar al villano de la obra unos nuevos hilos retricos y presentar demasiado positivamente a los malos de la democracia (ver Hutchinson 1989:563, 1991, 1992). Al igual que los instintos abstractos del liberalismo y del discurso de derecha, es posible que la poltica de la lucha de clases no respete suficientemente las diferencias de raza y de gnero en su marcha totalizadora hacia la justicia social. Desde luego, no es necesario abandonar los esfuerzos por comprender las maneras en que el poder y la verdad continan centralizados y congelados en las estructuras de los intereses materiales. Aun cuando sera ingenuo sugerir que las relaciones de dominacin no estn inscritas dentro de prcticas materiales, resulta igualmente perturbador insistir en que todas las formas de dominacin son enteramente reductibles al conflicto de clases. Las polticas totalizadoras son poco realistas e irrealizables. El compromiso arraigado puede comprender y transformar mejor las formas complejas de opresin que intersecan de maneras diversas. El sexismo y el racismo pueden ser globales en lo que se refiere a su existencia y alcance, pero su dinamismo es local en su operacin y efectos. La opresin es universal, pero sus modalidades son particulares. Los abogados posmodernos y sus clientes deben asegurarse concienzudamente de no convertirse nicamente en actores de los guiones anquilosados escritos por otros acerca de la iluminacin social y el empoderamiento poltico. No hay un nico relato verdadero para narrar o actuar, todas las pretensiones de conocimiento deben ser tentativas y provisionales, y los lugares para la defensa transformadora deben seguir siendo mltiples y dinmicos. Bajo el enfoque posmoderno, los detalles y prioridades de un programa activista deben ser tema continuo de sano debate, desacuerdo respetuoso y continua 413

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revaloracin. Hacer lo correcto es un deber fluctuante e inacabado que conlleva siempre riesgos; no es una disposicin indeterminada (o la negacin) a hacer lo que tiene que ver con los derechos. Al rechazar los programas totalizadores y las posiciones universales, el abogado posmoderno debe atender a las circunstancias locales de las disputas, a los lugares situados en los que existe la gente y a las posibilidades contingentes para la accin. En el centro de su existencia profesional est la profunda responsabilidad de convertir las ocasiones ineludibles de oposicin en momentos significativos de transformacin, no en injustos casos de sutil complicidad o en oportunidades perdidas de insurreccin mal calculada. Es exactamente este desafo al que se dirige lo mejor de los escritos de Handler. IV. DANZAR EN EL FILO Unos pocos aos atrs, publiqu una coleccin de ensayos. Aun cuando no tena la intencin de que fuese una perspectiva posmoderna sobre el Derecho y la poltica, ni fue presentada como tal, en retrospectiva debo reconocer que sus contenidos y estilo en efecto representaban algunos pasos vacilantes e ingenuos hacia una plataforma terica semejante. Mis escritos recientes han sido ms abierta y conscientemente posmodernos en lo que se refiere a su origen y ambiciones. El ttulo de esta coleccin fue Dwelling on the Threshold (1989), y uno de los temas centrales de la obra era la necesidad de arriesgarme a avanzar por una cornisa estrecha y precaria de crtica que corra el considerable peligro de sucumbir a las seguras comodidades de la jurisprudencia tradicional, o de aventurarse demasiado lejos en la espesura de la irrelevancia poltica (p. viii). Fue este estado de nimo terico y la ubicacin poltica lo que le dieron y obviamente continan dndole graves motivos de preocupacin a Joel Handler. En efecto, es inflexible en su creencia de que una aproximacin semejante a las teoras jurdicas y polticas es intelectualmente errada e ideolgicamente desastrosa:
Me parece que si el posmodernismo ha de cuestionar seriamente la hegemona ideolgica del capitalismo liberal, debe ofrecer una visin alternativa, una visin de la economa y de la poltica que complemente su visin de la comunidad. Allan Hutchinson llama a su libro posmoderno Dwelling on the Threshold. Esto concede el campo. (Handler, p. 727).

En el presente ensayo he intentado mostrar que, lejos de concederlo todo, esta es la mejor manera como quienes estn comprometidos con el cambio progresista pueden ocupar el campo enemigo y comenzar a desafiar la hegemona ideolgica del capitalismo liberal. Si es ms visin lo que Handler 414

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quiere y cree que se necesita, puede tener la seguridad de que no hay nada en el posmodernismo que impida el ejercicio de las facultades visionarias. Ms an, permite que tomen vuelo tales ideas reconstructivas; es la forma tradicional de teorizar, al servicio de una proyeccin hegemnica, la que corta las alas a la imaginacin poltica. No obstante, la bsqueda de una visin alternativa de la economa y de la comunidad es algo que rechaza el posmodernismo. De acuerdo con sus instintos pluralistas y democrticos, rechaza la creencia en una visin nica o precisa de la comunidad o de la justicia social; no debe permitirse que una crtica descontructivista se convierta en el ltimo refugio de un bribn fundacionalista. No hay lugar para una ortodoxia impuesta ni para un conformismo rgido, pues una sociedad justa no es slo una sociedad que ha adoptado leyes justas, de una vez y para siempre; es ms bien una sociedad en la cual el problema de la justicia permanece siempre abierto (Castoriadis 1980: 104). Al rechazar programas totalizadores y posiciones universales, el crtico posmoderno debe atender a las circunstancias locales y contingentes de las pretensiones del conocimiento y a los lugares situados desde los cuales habla y acta la gente. Quienes, como Handler, estn comprometidos con la accin progresista en un mundo posmoderno, deben resistir a la tentacin de buscar clausuras tericas y de imponer dogmas prcticos. Deben renunciar a la letana familiar de las respuestas fciles a favor de una agenda ms compleja de preguntas nuevas y mejores. La clausura siempre es artificiosa, a menudo arbitraria, y lleva por lo general a relaciones establecidas de poder. Obsesionados por la elucidacin de respuestas definitivas y correctas, los acadmicos progresistas olvidan con frecuencia que la agenda de preguntas que debemos responder est en constante cambio. Dentro del modo tradicional y no posmoderno de teorizar la poltica, la justicia se convierte en un asunto de revelacin y el progreso implica una lenta marcha hacia la tierra prometida que siempre y elusivamente se encuentra al doblar el prximo recodo de la historia. En un mundo posmoderno, vivir es algo ms inmediato y comprometido. Se trata de una danza peligrosa, en la que nunca hay una cosa correcta por hacer, sino slo ocasiones efmeras para tratar de hacer lo correcto.
Para hacer un mundo nuevo, tenemos que comenzar ciertamente con uno viejo. Para encontrar un mundo, quizs sea preciso haber perdido otro. Tal vez es necesario estar perdido. La danza de la renovacin, la danza que hizo el mundo, se danz siempre aqu en el filo de las cosas, en el borde, en la costa nublada. (Le Guin 1989:48).

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CAPTULO V POSMODERNISMO OPOSICIONAL

LA TENSIN ENTRE REGULACIN Y EMANCIPACIN EN LA MODERNIDAD OCCIDENTAL Y SU DESAPARICIN

BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS 1. REGULACIN Y EMANCIPACIN EN LA MODERNIDAD

La modernidad occidental y el capitalismo son dos procesos histricos diferentes y autnomos. El paradigma sociocultural de la modernidad surgi entre el siglo diecisis y el final del siglo dieciocho, antes de que el capitalismo industrial llegara a dominar en los pases actualmente centrales. Desde entonces, los dos procesos histricos convergieron y se penetraron mutuamente. Sin embargo, las condiciones y la dinmica de su desarrollo continuaron por separado y de manera relativamente autnoma.1 La modernidad no presupone el capitalismo como su modo propio de produccin. En efecto, concebido como un modo de produccin, el socialismo marxista es parte de la modernidad tanto como el capitalismo. Anlogamente, este ltimo ha coexistido con, e incluso prosperado, en condiciones que, vistas desde la perspectiva del paradigma de la modernidad, seran consideradas como premodernas o incluso antimodernas. Sostengo que vivimos en un perodo de transicin de paradigmas y, por consiguiente, que el paradigma sociocultural de la modernidad, formulado antes de que el capitalismo se convirtiera en un modo dominante de produccin, desaparecer eventualmente antes de que el capitalismo deje de ser un modo dominante. Tal desaparicin es compleja, porque deriva, en parte, de un proceso de superacin y, en parte, de un proceso de obsolescencia. Implica la superacin en la medida en que la modernidad ha cumplido algunas de sus
1

La modernidad a la que me refiero en este libro es la modernidad occidental. [N. T. Este texto se convirti en el primer captulo del libro Toward a New Legal Common Sense, Butterworths, publicado por el autor en 2002). Por lo tanto, no me ocupo de la existencia y caractersticas de otras modernidades no occidentales. La relacin entre la modernidad occidental y el capitalismo es ella misma un proceso histrico que dista mucho de ser lineal, y en el que es posible distinguir diferentes momentos, temporalidades o fases. En otro lugar he intentado examinar este proceso histrico segn tres perodos: el capitalismo liberal, el capitalismo organizado y el capitalismo desorganizado. Santos, 1995, pp. 79-118. Ver tambin el segundo captulo de este libro.

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LA TENSIN ENTRE REGULACIN Y EMANCIPACIN EN LA MODERNIDAD OCCIDENTAL Y SU DESAPARICIN

promesas, en ciertos casos incluso en exceso. Es un resultado de la obsolescencia en la medida en que la modernidad ya no est en condiciones de cumplir otras de sus promesas. Tanto el exceso como la insuficiencia en el cumplimiento de sus promesas histricas explican nuestro actual predicamento que parece ser, en la superficie, una poca de crisis pero que, en realidad es una poca de transicin de paradigmas. Puesto que todas las transiciones son mitad invisibles y mitad ciegas, es imposible nombrar con precisin nuestra situacin actual. Esta es probablemente la razn por la cual la inadecuada designacin de posmoderna sea ahora tan popular. Pero, por la misma razn, este trmino es autntico en su imprecisin. Tal transformacin de paradigmas ser importante para el desarrollo del capitalismo, pero su impacto especfico no puede ser determinado de antemano. La eficacia de la transicin posmoderna consiste en construir un nuevo y amplio horizonte de futuros alternativos posibles, un horizonte que sea al menos tan nuevo y tan amplio como aquel que construy alguna vez la modernidad y luego destruy, o permiti que fuese destruido. El paradigma de la modernidad es muy rico y complejo, tan capaz de inmensa variabilidad como predispuesto a desarrollos contradictorios. Esta capacidad de variacin y de contradiccin se fundamenta en la discrepancia entre la experiencia social y las expectativas sociales. En la modernidad, por primera vez en la historia de Occidente, la experiencia social de grandes grupos sociales y no slo de las elites, como suceda antes ya no coincide con sus expectativas acerca de su experiencia futura. Quien nace pobre puede morir rico. Quien nace iletrado puede morir educado, o padre de un hijo educado. Las expectativas exceden a las experiencias, un exceso que se mide por la dimensin de las promesas de la modernidad, que se han vuelto crebles por la idea de progreso. La discrepancia entre experiencias y expectativas es, por lo tanto, parte integral de la modernidad occidental. Esta discrepancia potencialmente desestabilizadora descansa en los dos pilares en los que se apoya el paradigma de la modernidad: el pilar de la regulacin y el pilar de la emancipacin. La regulacin moderna es el conjunto de normas, instituciones y prcticas que garantiza la estabilidad de las expectativas. Lo hace al establecer una relacin polticamente tolerable entre las experiencias presentes, por una parte, y las expectativas sobre el futuro, por la otra. La emancipacin moderna es el conjunto de aspiraciones y prcticas oposicionales, dirigidas a aumentar la discrepancia entre experiencias y expectativas, poniendo en duda el statu quo, esto es, las instituciones que constituyen el nexo poltico existente entre experiencias y expectativas. Lo hace al confrontar y deslegitimar las normas, instituciones y 422

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prcticas que garantizan la estabilidad de las expectativas esto es, confrontando la regulacin moderna. La modernidad se fundamenta, entonces, en una tensin dinmica entre el pilar de la regulacin y el pilar de la emancipacin. Esta tensin se encuentra bien expresada en la dialctica del orden y del buen orden, o de la sociedad y la sociedad buena. Mientras que la regulacin garantiza el orden en la sociedad tal como existe en un momento y lugar, la emancipacin es la aspiracin a un orden bueno en una sociedad buena en el futuro. El xito de las luchas emancipatorias se mide por su capacidad para constituir una nueva relacin poltica entre experiencias y expectativas, una relacin capaz de estabilizar las expectativas en un plano nuevo, ms exigente e incluyente. Para ponerlo en otros trminos, el xito de las luchas emancipatorias reside en su capacidad de transformarse en una nueva forma de regulacin, mediante la cual el orden bueno se convierte en orden. No obstante, es tpico del paradigma de la modernidad el que tales xitos sean siempre transitorios: una vez que la nueva forma de regulacin se estabiliza, nuevas aspiraciones y prcticas de oposicin intentarn desestabilizarla a nombre de expectativas ms exigentes e incluyentes. As, el orden deja de coincidir con el orden bueno. La tensin entre regulacin y emancipacin es, por consiguiente, insoluble; no hay una reconciliacin final posible entre las dos. El pilar de la regulacin y el pilar de la emancipacin estn ambos constituidos por tres principios o lgicas, esto es, por tres criterios que confieren significado y orientacin a la accin social, sea sta regulativa o emancipatoria. El pilar de la regulacin est constituido por el principio de Estado, formulado de manera prominente por Hobbes, el principio de mercado, desarrollado por Locke y por Adam Smith en particular, y el principio de comunidad, que preside la teora poltica y social de Rousseau. El principio de Estado encarna la obligacin poltica vertical entre los ciudadanos y el Estado, obligacin que se garantiza de diversas maneras, segn el tiempo y el espacio, a travs de la coercin y la legitimidad. El principio de Estado estabiliza expectativas al establecer el horizonte de las expectativas posibles (y, por ende, el de las nicas expectativas legtimas). El principio de mercado consiste en una obligacin horizontal, mutuamente interesada, entre los agentes del mercado. Estabiliza expectativas al garantizar que, dentro del horizonte de expectativas polticamente establecido, el cumplimiento de las mismas se obtenga con un mnimo de imposicin, a travs de la promocin universal del propio inters en el mercado. Finalmente, el principio de comunidad implica la obligacin horizontal que relaciona entre s a los individuos segn criterios de pertenencia que no se refieren al Estado ni al mercado. Estabiliza expectativas al definir qu puede esperar o alcanzar un grupo particular colectivamente, dentro de 423

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los lmites polticos fijados por el Estado y por fuera o ms all de cualquier obligacin de mercado. El pilar de la emancipacin est constituido por las tres lgicas de racionalidad que identific Weber: la racionalidad esttico-expresiva de las artes y la literatura, la racionalidad cognitivo-instrumental de la ciencia y la tecnologa, y la racionalidad moral-prctica de la tica y del imperio de la ley. Estas tres lgicas cada cual a su manera desestabilizan el horizonte de expectativas posibles al extender las posibilidades de cambio social ms all de un lmite regulativo dado. En otras palabras, crean futuros posibles que no se ajustan a la relacin poltica vigente entre experiencias y expectativas. Tienen, por lo tanto, una dimensin utpica. Exploran a travs del poder de la imaginacin nuevas modalidades de posibilidad humana y nuevas formas de desplegar la voluntad humana, y refutan la necesidad de lo que existe slo porque existe a nombre de algo radicalmente mejor por lo que vale la pena luchar y a lo que la humanidad tiene pleno derecho. La racionalidad esttico-expresiva, por ejemplo, crea futuros posibles a travs de aquello que, a fines del siglo dieciocho, el poeta alemn Friedrich Schiller llam la apariencia esttica (das aesthetische Schein). Estas son las palabras de Schiller:
En medio del temible reino de las fuerzas, y en medio del sagrado reino de las leyes, obra, inadvertido, el impulso esttico hacia la forma, en la creacin de un tercer reino jubiloso de juego y de apariencia, en el que el hombre se ve liberado de las ataduras de la circunstancia y de todo aquello que pueda llamarse obligacin, tanto en el sentido fsico como moral.2

Al igual que la racionalidad esttico-expresiva, la racionalidad cognitivo-instrumental crea futuros posibles al liberar a los seres humanos de las cadenas de la circunstancia y de los lmites establecidos, pero lo hace a travs de la sucesin potencialmente infinita de revoluciones tecnolgicas. Finalmente, la racionalidad moral-prctica crea futuros posibles al transformar nuevas exigencias ticas de libertad, igualdad y fraternidad en imperativos polticos y en exigencias jurdicas. El paradigma de la modernidad es un proyecto ambicioso y revolucionario, pero es tambin internamente contradictorio. Por una parte, la amplitud de sus exigencias abre un amplio horizonte para la innovacin social y cultural; por otra parte, la complejidad de sus elementos constitutivos hace que el exagerado cumplimiento de algunas de sus promesas, y el incumplimiento de otras, sea inevitable. Tales excesos e insuficiencias se encuentran ambos en el corazn del paradigma. El paradigma de la modernidad tiene como meta un desarrollo recproco tanto del pilar de la regulacin como del de la emancipa2

Schiller, 1967, p. 215.

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cin, as como la traduccin sin distorsin de tal desarrollo en la plena racionalizacin de la vida colectiva y personal. Este doble vnculo de un pilar con otro y de ambos con la prctica social debe asegurar presuntamente la armona de valores sociales potencialmente incompatibles, tales como justicia y autonoma, solidaridad e identidad, igualdad y libertad. Con el privilegio de la retrospectiva, resulta fcil predecir que el hubris3 de una meta tan ambiciosa lleva en s mismo la semilla de la frustracin: promesas incumplidas e insuficiencias irredimibles. Cada pilar, basado como lo est en principios abstractos, tiende a maximizar su potencial bien sea la maximizacin de la regulacin o de la emancipacin obstaculizando as el desenvolvimiento potencialmente infinito de la tensin entre ellos. Anlogamente, cada pilar consta de principios independientes y funcionalmente diferenciados, cada uno de los cuales tiende a desarrollar una vocacin maximalista. Por el lado de la regulacin tiende, bien sea a la maximizacin del Estado, o a la maximizacin del mercado, o an a la maximizacin de la comunidad. Por el lado de la emancipacin, tiende a la estetizacin, la cientifizacin o la juridizacin de la prctica social. 2. EL PAPEL DE LA CIENCIA Y DEL DERECHO EN EL MANEJO DE LOS EXCESOS E INSUFICIENCIAS DE LA MODERNIDAD

Dadas las tensiones internas y la amplitud del paradigma, es de esperar excesos e insuficiencias. Lo que resulta crucial, sin embargo, es que tanto excesos como insuficiencias fueron concebidos de una manera reconstructiva. Los excesos fueron considerados como desviaciones contingentes, las insuficiencias como deficiencias transitorias, y ambos como problemas habran de solucionarse mediante un uso mejor y ms amplio de los recursos, siempre crecientes, materiales, intelectuales e institucionales de la modernidad. Este manejo reconstructivo de excesos e insuficiencias fue confiado gradualmente a la ciencia y, en una posicin subordinada pero igualmente importante, al Derecho. Estimulados por la rpida conversin de la ciencia en una fuerza de produccin, los criterios cientficos de eficacia y eficiencia pronto se hicieron hegemnicos y colonizaron gradualmente los criterios racionales de las otras lgicas emancipatorias. Al comienzo del siglo diecinueve, la ciencia moderna se haba convertido ya en una instancia moral suprema, ella misma ms all del bien y del mal.
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N. T. Arrogancia

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Segn Saint-Simon, la crisis moral que haba aquejado a Europa desde la Reforma, y la consiguiente separacin entre el poder secular y el religioso, slo poda resolverse con una nueva religin; y aquella religin era la ciencia. En una vena similar, la poltica se convirti en un campo social provisional de soluciones menos que ptimas para problemas que slo podan ser solucionados adecuadamente cuando se transformaran en problemas cientficos, tcnicos: la conocida transformacin propuesta por Saint-Simon de la administracin de gente en una administracin de cosas. Por otra parte, tanto la microtica liberal un principio de responsabilidad moral que concierne nicamente al individuo y el formalismo jurdico una amplia constelacin intelectual jurdica que se extiende desde las pandectas alemanas al movimiento de codificacin (cuyo hito ms importante es el Cdigo Napolenico de 1804), y a la teora pura del Derecho de Kelsen4 fueron valorados por su utilidad para un manejo cientfico de la sociedad. En cuanto a la racionalidad esttico-expresiva, los movimientos finiseculares de vanguardia futurismo, surrealismo, dadasmo, constructivismo ruso, proleculto, etc., son expresiones elocuentes de la colonizacin del arte por la idea de la emancipacin cientfica y tecnolgica de la sociedad. El manejo reconstructivo de los excesos e insuficiencias de la modernidad no poda, sin embargo, ser realizado nicamente por la ciencia. Requera del concurso, subordinado pero fundamental, del Derecho moderno. Tal participacin era subordinada porque, como lo mencion antes, la racionalidad moral-prctica del Derecho, para ser efectiva, deba rendirse a la racionalidad cognitivo-instrumental de la ciencia. Pero el papel del Derecho fue fundamental porque, al menos a corto plazo, el manejo cientfico de la sociedad tena que ser garantizado contra una eventual oposicin mediante la integracin normativa y la coercin suministradas por la ley. En otras palabras, la despolitizacin de la vida social a travs de la ciencia se lograra mediante la despolitizacin del conflicto social y de la rebelin social a travs del Derecho. Esta relacin de cooperacin y circulacin de significados entre la ciencia y el Derecho, bajo la gida de la ciencia, es uno de los rasgos bsicos de la modernidad. Creo, por lo tanto, que Foucault exagera la mutua incompatibilidad del poder jurdico y el poder disciplinario, y pasa por alto las profundas interpenetraciones entre ambos. La tesis principal de Foucault es que, desde el siglo dieciocho, el poder del Estado al que denomina poder jurdico o legal ha sido confrontado y gradualmente desplazado por otra forma de po-

Kelsen, 1967.

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der al que llama poder disciplinario. Este ltimo es la forma predominante de poder en nuestra poca, y es generado por el conocimiento cientfico producido en las ciencias humanas, de la manera como se aplica por las profesiones en instituciones tales como escuelas, hospitales, barracas, prisiones, familias y fbricas.5 Foucault caracteriza las dos formas de poder social de la siguiente manera. El poder jurdico (o estatal) se basa en la teora de la soberana. Es poder como un derecho posedo o intercambiado, un poder de suma cero que est organizado centralmente y es ejercido de arriba hacia abajo. El poder jurdico distingue entre el ejercicio legtimo e ilegtimo del poder, se aplica a recipientes o objetivos autnomos previamente constituidos, y se basa en un discurso de Derecho, obediencia y norma. A diferencia de ste, el poder disciplinario no tiene centro. Se ejerce a travs de la sociedad. Es fragmentario y capilar. Se ejerce de abajo hacia arriba, y constituye sus propios objetivos como vehculos de su ejercicio. Se basa en un discurso cientfico de normalizacin y estandarizacin. Aun cuando Foucault es algo confuso acerca de la relacin entre estas dos formas de poder, resulta claro que, en su opinin, son incompatibles, y que el poder cientfico, normalizador, de las disciplinas, se ha convertido en la forma de poder ms difundida en nuestra sociedad.6 Esta concepcin tiene una larga tradicin en el pensamiento occidental y, en efecto, se remonta a la distincin aristotlica entre la ley como orden normativo y la ley como descripcin cientfica de regularidades entre fenmenos. En mi opinin, sin embargo, esta distincin sufre cambios cualitativos dentro del paradigma de la modernidad, y estos cambios se dan en una direccin opuesta a la que indica Foucault. Foucault tiene razn en hacer nfasis en el predominio del poder disciplinario que, dentro de mi marco analtico, corresponde al lugar central de la ciencia en el manejo reconstructivo de los excesos e insuficiencias de la modernidad. Pero est equivocado al suponer que el poder disciplinario y el poder jurdico son incompatibles. Por el contrario, la mutua autonoma del Derecho y de la ciencia ha sido lograda mediante la transformacin del primero en el lter ego de la segunda. Esto explica por qu resulta tan sencillo pasar de la ciencia al Derecho y viceversa dentro de las
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Foucault, 1976; 1977; 1980. Las siguientes son algunas de las relaciones entre el poder jurdico y el poder disciplinario que con ms frecuencia se encuentran en la obra de Foucault: el poder jurdico es la concepcin errada del poder, mientras que el poder disciplinario es la concepcin correcta; el poder jurdico es el agente del poder disciplinario; el poder disciplinario va ms all del poder jurdico; el poder disciplinario es menos legal, o bien existe all donde el poder jurdico mismo es menos legal (en los extremos); el poder disciplinario es colonizado por el poder jurdico; el poder jurdico y el poder disciplinario son dos lados del mismo mecanismo general del poder; coexisten aun cuando son incompatibles; el poder jurdico oculta y legitima la dominacin generada por el poder disciplinario.

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mismas instituciones. El acusado, dependiendo del veredicto legal-cientfico sobre su salud mental, puede ser referido por la misma institucin (el tribunal) bien sea a un mbito mdico o a un mbito penitenciario-jurdico. De hecho, las mujeres a menudo han sido ubicadas en alguno o ambos mbitos a la vez como locas en el tico o como prostitutas bajos las mismas presuposiciones sexistas y de clase, tanto de la ciencia como del Derecho. Tal afinidad entre ciencia y Derecho, as como la circulacin de significados que permite, da lugar a procesos sociales que operan como un crisol simblico, configuraciones de significado en las cuales estn presentes elementos tanto de la ciencia como del Derecho en complejas combinaciones. Uno de estos crisoles simblicos es el proceso social mediante el cual los mdicos han tenido la facultad de decidir asuntos de vida o muerte de sus pacientes. De manera ms general, los socilogos de profesin han mostrado cmo los privilegios profesionales derivados del conocimiento cientfico legitiman decisiones en las cuales los juicios cientficos se desplazan hasta convertirse en juicios normativos. En su anlisis de las decisiones discrecionales, por ejemplo, Joel Handler ha mostrado en qu forma la dominacin que surge de las exigencias de la tarea burocrtica encuentra un hogar acogedor en las ideologas de las profesiones trabajadoras.7 En mi concepto, tanto la presentacin de afirmaciones normativas como afirmaciones cientficas, como la presentacin de afirmaciones cientficas como afirmaciones normativas, es algo endmico al paradigma de la modernidad. Y, en efecto, la idea de que el Derecho como norma deba ser tambin Derecho como ciencia tiene una fuerte tradicin en el pensamiento social moderno, tradicin que se remonta al menos a Giambattista Vico. En 1725, Vico escribi en Scienza Nuova, al contrastar filosofa y Derecho: La filosofa considera al hombre como debe ser y, por lo tanto, slo puede ser de utilidad a muy pocos, a quienes desean vivir en la Repblica de Platn y no quieren regresar a las ruinas de Rmulo. La legislacin considera al hombre como es, para que sea de utilidad en la sociedad humana8. El mismo ideal de crear un orden social basado en la ciencia, esto es, un orden social en el cual los mandatos de la ley son emanaciones de hallazgos cientficos sobre el comportamiento social, ocupa un lugar predominante en el pensamiento social de los siglos dieciocho y diecinueve, de Montesquieu a Saint-Simon, de Bentham a Comte, de Beccaria a Lombroso.

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Handler, 1983, p. 62. Vico, 1961, p. 20.

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3.

UNA TRANSICIN DE PARADIGMAS?

En mi concepto, el manejo reconstructivo de estos excesos e insuficiencias de la modernidad a travs de la ciencia moderna y del Derecho moderno atraviesa actualmente una crisis definitiva, y no es de sorprender que tal crisis sea ms evidente en la ciencia y en el Derecho. Considero que aquello que caracteriza ms fuertemente la condicin sociocultural a comienzos del siglo es el colapso del pilar de la emancipacin en el pilar de la regulacin, como resultado del manejo reconstructivo de los excesos e insuficiencias de la modernidad que han sido confiados a la ciencia moderna y, en su defecto, al Derecho moderno. La colonizacin gradual de las diferentes racionalidades de la emancipacin moderna por parte de la racionalidad cognitiva-instrumental de la ciencia llevaron a la concentracin de las energas emancipadoras y de las capacidades de la modernidad en la ciencia y la tecnologa. No debe sorprendernos, entonces, que la teora social y poltica que explor el potencial emancipatorio de la modernidad de manera ms sistemtica esto es, el marxismo haya visto este potencial en el desarrollo tecnolgico de las fuerzas productivas, y haya utilizado la racionalidad cognitiva instrumental para racionalizarse, tanto a s mismo (el marxismo como ciencia), como al modelo de sociedad contemplado por l (el socialismo cientfico). Sorprendentemente, lo mismo puede decirse del socialismo utpico. Su versin ms radical y consecuente, el fourierismo, se apoy fuertemente en la racionalidad y en el ethos de la ciencia, como lo ilustran de manera diciente los clculos matemticos que hizo Fourier del tamao exacto de los falansterios y de sus elementos constitutivos.9 La hipercientifizacin del pilar de la emancipacin dio lugar a promesas brillantes y ambiciosas. No obstante, con el paso del tiempo, result evidente no slo que muchas de estas promesas no se haban cumplido, sino tambin que la ciencia moderna, en lugar de eliminar los excesos y las insuficiencias, contribua a recrearlas en moldes siempre nuevos y, ciertamente, a agravar al menos algunos de ellos. Examinemos con mayor detalle algunas de las promesas fundamentales de la emancipacin moderna. En lo que se refiere a la promesa de igualdad esto es, la promesa de una sociedad ms justa y ms libre, hecha posible por la abundancia resultante de la conversin de la ciencia en una fuerza productiva: segn las ltimas cifras disponibles de la Organizacin para la Alimentacin y la Agricultura de las Naciones Unidas (FAO), en 1997-99 haba 815 millones de personas desnutridas en el mundo: 777 millones en los pases en vas de desarrollo, 27 millones
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Fourier, 1967, p. 162.

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en los pases que hacan la transicin a las economas de mercado, y 11 millones en los pases industrializados.10 En el siglo XX, ms personas murieron de hambre que en cualquiera de los siglos anteriores, e incluso en los pases desarrollados, el porcentaje de personas excluidas socialmente, aquellas que viven por debajo de la lnea de pobreza (el Tercer Mundo interior) contina aumentando. Con base en datos de UNDP, el Foro de Poltica Global ha estimado que hace tres dcadas, las personas de los pases ricos estaban en 30 veces mejores condiciones que aquellas de los pases donde vive el 20 por ciento ms pobre del mundo. Para 1998, esta brecha se haba ampliado a 82 veces (de 61 veces desde 1996).11 Un economista del Banco Mundial concluy en un estudio de amplio espectro que cubre el 85 por ciento de la poblacin mundial de 91 pases, que el 1% ms rico del mundo tiene ingresos equivalentes al del 57% ms pobre. Cuatro quintas partes de la poblacin del mundo vive por debajo de lo que pases en Amrica del Norte y Europa consideran la lnea de pobreza. El 10% ms pobre de los norteamericanos est, sin embargo, en mejores condiciones que dos tercios de la poblacin mundial.12 En lo que respecta a la promesa de libertad: las violaciones de los derechos humanos en pases que viven formalmente en paz y democracia alcanza proporciones abrumadoras. Segn un estimativo conservador de Human Rights Watch, de los 60 a 115 millones de nios que trabajan en la India, al menos 15 millones estn trabajando prcticamente como esclavos (como trabajadores obligados por contrato).13 La poblacin carcelaria contina aumentando en todo el mundo llegando slo en los Estados Unidos a 2 millones en 2000 mientras que la violencia de la polica y en las prisiones es desmesurada en pases como Brasil y Venezuela. Los conflictos raciales en el Reino Unido casi se triplicaron entre 1989 y 1996. La violencia sexual contra las mujeres, la prostitucin infantil, los nios de la calle, miles de vctimas de minas antipersonales, discriminacin contra los adictos a la droga, los VIH positivos y los homosexuales, juicios a ciudadanos por parte de jueces sin rostro en Colombia y Per, limpieza tnica y chovinismo religioso tales son algunas de las manifestaciones de la dispora de la libertad. Respecto a la promesa de paz perpetua formulada por Kant de manera tan elocuente: segn las cifras citadas por Giddens, en el siglo dieciocho mu10 11 12

FAO, 2001. http://www.globalpolicy.org/socecon/inequal/gates99.htm Visitado 06/17/02. Cifras estimadas por Branco Milanovic, economista del Banco Mundial, reportadas en The Guardian (http://www.guardian.co.uk) el 18 de enero de 2002. Human Rights Watch, 1996.

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rieron 4.4 millones de personas en 68 guerras; en el siglo diecinueve murieron 8.3 millones de personas en 205 guerras; en el siglo veinte, 98.8 millones de personas haban muerto ya para 1990 en 237 guerras (y la cuenta no se ha cerrado). Entre el siglo dieciocho y el siglo veinte, la poblacin mundial se increment 3.6 veces, mientras que el nmero de vctimas de guerra aument 22.4 veces.14 Finalmente, la promesa del dominio de la naturaleza y de su uso para el beneficio comn de la humanidad llev a una explotacin excesiva e insensata de los recursos naturales, a la catstrofe econmica, la amenaza nuclear, la destruccin de la capa de ozono, y al surgimiento de la biotecnologa, la ingeniera gentica y la consiguiente conversin del cuerpo humano en la mxima mercanca. Durante los ltimos cincuenta aos, el mundo perdi cerca de la tercera parte de sus bosques. Segn estimativos de la FAO, se pierden anualmente ms de 150.000 kilmetros cuadrados de selva tropical.15 Actualmente, corporaciones multinacionales tienen el derecho a talar rboles en 12 millones de acres de la selva amaznica. La erosin y la escasez de agua son los problemas que ms afectarn a los pases del Tercer Mundo durante la prxima dcada. Una quinta parte de la humanidad ya no tiene acceso a agua potable. Para comprender el pleno impacto del desarrollo desequilibrado e hipercientifizado del pilar de la emancipacin que transmiten estas cifras, es necesario recordar el desarrollo concomitante e igualmente desequilibrado del pilar de la regulacin durante los ltimos doscientos aos. En lugar de un armonioso desarrollo de los tres principios de regulacin el Estado, el mercado y la comunidad hemos presenciado, en general, el desarrollo excesivo del principio de mercado en detrimento tanto del principio del Estado como del de comunidad. Desde la primera ola de industrializacin, con la expansin de las ciudades comerciales y el surgimiento de las nuevas ciudades industriales durante la poca del capitalismo liberal, hasta el dramtico crecimiento de los mercados mundiales con el surgimiento de sistemas globales de produccin, la industrializacin del Tercer Mundo y el surgimiento de una ideologa mundial de consumismo en la poca actual de capitalismo desorganizado, el pilar de la regulacin ha sido objeto de un desarrollo desequilibrado, orientado al mercado. La reduccin de la emancipacin moderna a la racionalidad cognitivoinstrumental de la ciencia, y la reduccin de la regulacin moderna al principio
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Giddens, 1990, p. 34. http://www.fao.org/sd(epdirect/Epre0030.htm Visitado 06/17/02.

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de mercado, alimentado por la conversin de la ciencia en la fuerza primordial de produccin, son las condiciones claves del proceso histrico a travs del cual la emancipacin moderna se ha convertido en regulacin moderna. En lugar de disolverse en el pilar de la regulacin, el pilar de la emancipacin ha continuado brillando, pero con una luz que no proviene ya de la tensin dialctica original entre regulacin y emancipacin que an puede verse, aun cuando ya en el crepsculo, en el lema de los positivistas del siglo diecinueve de orden y progreso sino ms bien de los diferentes espejos en los que se refleja la regulacin. En este proceso, la emancipacin ha dejado de ser el otro de la regulacin para convertirse en su doble. De ah el sndrome de agotamiento y de bloqueo global: la proliferacin de los espejos de la regulacin permite prcticas sociales cada vez ms contingentes y convencionales, pero tal contingencia y convencionalidad coexisten con un grado cada vez mayor de rigidez e inflexibilidad global. Todo parece posible en el arte y en la ciencia, en la religin y en la tica, pero, por otra parte, nada nuevo parece posible en la sociedad en su conjunto.16 El colapso de la emancipacin en la regulacin surgido de la hipercientifizacin de la emancipacin, combinado con la hipermercantilizacin de la regulacin, aun cuando neutraliz efectivamente los temores que alguna vez se asociaron con la perspectiva de una transformacin social fundamental y de futuros alternativos, ha generado un nuevo sentido de inseguridad que se deriva del temor a los desarrollos incontrolables que probablemente ocurran aqu y ahora, precisamente como resultado de la contingencia y convencionalidad generalizadas de prcticas sociales especficas. La regulacin misma se ha desacreditado ideolgicamente como pilar de la modernidad no, como sucedi en el pasado, debido a su contradiccin con la emancipacin, sino debido ms bien a sus contradicciones internas. En otras palabras, la contingencia y convencionalidad globales debilitan la regulacin sin promover la emancipacin. La primera se hace imposible a medida que la segunda se hace inconcebible. Ms profundamente, este sentimiento de inseguridad descansa en la creciente asimetra entre la capacidad de actuar y la capacidad de predecir. La ciencia y la tecnologa han extendido nuestra capacidad de actuar de una manera sin precedentes, y con ella la dimensin espacio-temporal de nuestras acciones. Mientras que en el pasado las acciones sociales y sus consecuencias compartan la misma dimensin espacio-temporal, actualmente la accin tecnolgica puede prolongar sus consecuencias, tanto en el tiempo como en el espacio, mucho ms all

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Un poderoso anlisis del sentido de agotamiento y de bloqueo global en los principales pases puede encontrarse en Offe, 1987.

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de la dimensin de la accin misma, y a travs de cadenas causales cada vez ms complejas y opacas. El colapso de la emancipacin en la regulacin indica, ante todo, que estamos presenciando una crisis de los paradigmas de la ciencia. Sin embargo, dado el papel desempeado por el Derecho durante los ltimos doscientos aos, creo que estamos presenciando tambin una crisis de los paradigmas del Derecho. Como lo dije antes, el Derecho se convirti en una racionalizacin de segundo orden de la vida social. Encarna una especie de cientifizacin sustituta de la sociedad. El Derecho representa, por lo tanto, lo ms cercano al menos por ahora a la plena cientifizacin de la sociedad que slo poda ser lograda por la ciencia moderna misma. No obstante, para desempear esta funcin, el Derecho moderno tuvo que abandonarse a la racionalidad cognitivoinstrumental de la ciencia moderna y convertirse l mismo en cientfico. Por consiguiente, la crisis de paradigmas de la ciencia moderna lleva consigo la crisis de los paradigmas del Derecho moderno. Concebir la crisis actual de la ciencia moderna y del Derecho moderno como una crisis de paradigmas implica la creencia de que la solucin de la crisis tal como la define la modernidad esto es, como una tensin dialctica entre regulacin y emancipacin ya no es viable y que, por esta razn, estamos entrando en una transicin social, cultural y epistemolgica hacia un nuevo paradigma. Las pocas de transicin de paradigmas son doblemente ambiguas por varias razones. Primero, porque dado el predominio del antiguo paradigma, es posible argumentar persuasivamente que la crisis puede, de hecho, resolverse dentro del paradigma prevaleciente, y que no hay una transicin despus de todo. Segundo, porque incluso quienes creen que nos encontramos en una poca de transicin rara vez coinciden acerca de la naturaleza del paradigma del que venimos y, an ms rara vez, acerca de la naturaleza del paradigma hacia el que nos encaminamos. En lo que respecta a la ciencia moderna, por ejemplo, existe casi un consenso actualmente en que la enorme capacidad para la accin que ha posibilitado no va a la par con una capacidad anloga de prediccin. Como resultado de ello, las consecuencias de la accin cientfica son necesariamente menos cientficas que la accin misma, y esta asimetra alberga la crisis ms profunda de la ciencia. La asimetra, sin embargo, puede ser leda de dos maneras diferentes, bien sea como exceso o como insuficiencia. La capacidad de actuar es excesiva en relacin con la capacidad de predecir las consecuencias de la accin o, inversamente, la capacidad de predecir las consecuencias es insuficiente en relacin con la capacidad de producirlas. Estas dos lecturas no son intercambiables, porque se centran en diferentes pro433

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cesos y hacen nfasis en diferentes inquietudes. La primera lectura lleva a cuestionar el concepto de progreso cientfico, mientras que la segunda se limita a pedir ms progreso cientfico. La segunda lectura la insuficiencia de la ciencia ha prevalecido, en efecto, hasta ahora, y se ha anclado en lo que Hans Jonas ha llamado el utopismo automtico de la tecnologa: el futuro como una repeticin clnica del presente.17 La primera lectura (la ciencia como exceso) es todava una lectura marginal, pero la preocupacin a la que da lugar est ganando cada vez mayor credibilidad; cmo es que la ciencia moderna, en lugar de erradicar los peligros, las opacidades, la violencia y la ignorancia que alguna vez se asociaron con la premodernidad, las est recreando en una forma hipermoderna? El riesgo es ahora el riesgo de la destruccin masiva a travs de la guerra o del desastre ecolgico; la opacidad es ahora la opacidad de las cadenas causales entre las acciones y sus consecuencias; la violencia contina siendo la antigua violencia de la guerra, el hambre y la injusticia, conjugada ahora con la nueva violencia del hubris industrial sobre los sistemas ecolgicos, y la violencia simblica de las comunicaciones masivas en redes globales ejercida sobre pblicos cautivos. Finalmente, la ignorancia es ahora la ignorancia de una necesidad la utopa automtica de la tecnologa que se manifiesta como la culminacin del voluntarismo del libre albedro la oportunidad de crear opciones potencialmente infinitas. Optar entre estas dos lecturas de la condicin actual de la ciencia moderna no es una tarea fcil. Los sntomas son fundamentalmente ambiguos y llevan a diagnsticos que discrepan entre s. Si bien algunos parecen argumentar convincentemente que la ciencia moderna es la solucin de nuestros problemas, otros parecen argumentar con igual persuasin que la ciencia moderna es ella misma parte de nuestros problemas. Si pensamos en la teora de la sinergia de Herman Haken,18 podemos decir que el nuestro es un sistema visual muy inestable, en el cual la ms mnima fluctuacin de nuestra percepcin visual ocasiona rupturas en las simetras de lo que vemos. Al mirar una y la misma figura, ahora podemos ver una urna griega blanca sobre un fondo negro, y luego dos perfiles negros enfrentados sobre un fondo blanco. Cul es la verdadera imagen? Ambas y ninguna. Tal es la ambigedad y complejidad de nuestra poca. La misma duplicidad y ambigedad pueden verse en lo que respecta al Derecho. En otro lugar, he intentado mostrar que, en lo que se refiere a la

17 18

Jonas, 1985. Haken, 1977.

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ciencia moderna, enfrentamos una crisis definitiva y una transicin de paradigmas, e identifiqu sus rasgos principales.19 En este libro, intentar hacer lo mismo en relacin con el Derecho moderno. Antes de proceder, sin embargo, debido a las ambigedades que he mencionado, debo explicar cmo concibo la transicin de paradigmas en general y la transicin a partir del Derecho moderno en particular. Sobre el posmodernismo oposicional La caracterizacin de una situacin histrica determinada no determina la naturaleza y contenido de la caracterizacin de la teora que la explica. Por lo tanto, una cosa es definir la situacin histrica actual como una transicin posmoderna, y otra muy diferente es adelantar una teora posmoderna para caracterizarla. Frederic Jameson, por ejemplo, elabora una teora moderna para explicar el posmodernismo, al que concibe como una forma cultural adecuada para las exigencias del capitalismo tardo. Por el contrario, es posible proponer una teora posmoderna para caracterizar la situacin actual, sin adscribirle a esta ltima ningn carcter transicional, y negando ms bien la idea de una transicin hacia algo diferentes. Esta es la posicin predominante en el pensamiento posmoderno, a la que llamo crticamente posmodernismo celebrador. Mi argumento es que nos encontramos en una transicin de paradigmas que, a falta de un mejor nombre, podemos designar como transicin posmoderna, y que para explicar adecuadamente su potencial emancipatorio, necesitamos una teora posmoderna apropiada. A esta ltima la he llamado la teora del posmodernismo oposicional. Segn esta teora, es posible y necesario pensar en la regulacin social y en la emancipacin ms all de los lmites impuestos por el paradigma de la modernidad. Para lograrlo, se necesita una teora posmoderna oposicional de la ciencia y del Derecho. Esta posicin toma muy en serio las promesas de la modernidad, sean stas libertad, igualdad, paz o el dominio de la naturaleza. Las somete a una crtica radical que nos permite hacer dos cosas. Primero, comprender las perversidades respecto al cumplimiento de algunas de las promesas, y la imposibilidad de cumplir otras. Segundo, nos permite identificar el potencial emancipatorio que mantienen intacto las promesas, pero que slo puede ser realizado dentro de las fronteras sociales, culturales, polticas, epistemolgicas y tericas posmodernas.

19

Santos, 1995, Captulo 1.

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Bien sea porque siguen irremediablemente incumplidas dentro de los lmites de la modernidad, o porque han evolucionado de tal manera que han generado resultados perversos, las promesas de la modernidad se han convertido en problemas para los cuales parece no haber solucin alguna. Entre tanto, las condiciones que dieron lugar a la crisis de la modernidad no se han convertido todava en condiciones para superar la crisis ms all de la modernidad. De ah la complejidad de nuestra poca de transicin tal como la describe la teora posmoderna oposicional: enfrentamos problemas modernos para los que no hay soluciones modernas. La bsqueda de una solucin posmoderna es lo que llamo posmodernismo oposicional. Esta posicin se diferencia claramente tanto de las concepciones y teoras modernistas como de las concepciones y teoras posmodernistas ms conocidas esto es, del posmodernismo celebrador. Segn este ltimo, los problemas modernos tienen soluciones modernas y, por lo tanto, no se justifica hablar de una transicin de paradigmas. Hay grandes variaciones dentro de la posicin modernista. Por una parte, estn quienes piensan que la modernidad occidental incluye muchos tipos de modernidades, y que el problema reside en la versin de la modernidad que termin dominando; as, las nuevas soluciones modernas para los nuevos problemas modernos deben buscarse en las otras versiones de la modernidad. Hay, por otra parte, quienes creen que la solucin no tiene nada que ver con las diferentes formas de la modernidad, sino ms bien con la intensidad con la que se cumpli el paradigma de la modernidad. Esta es la posicin de Habermas, para quien la modernidad es un proyecto inconcluso que debe ser completado. Una variante de esta posicin aun cuando se trata de una variante con un tono ms experimental y pragmtico es la de cientficos sociales como Roberto Unger, quien propone una radicalizacin triunfante de la modernidad como manera de resolver todos los problemas que la modernidad ha dejado sin respuesta hasta ahora. En efecto, para Unger, la manera de superar la tensin entre los que considera como los objetivos gemelos de la modernidad el progreso prctico, entendido como crecimiento econmico e innovacin, por una parte, y la emancipacin, por la otra consiste precisamente en explotar el potencial de otras variedades del repertorio institucional clsico de la modernidad occidental esto es, economas de mercado, sociedades civiles libres y democracias representativas.20 Mi posicin, sin embargo, debe distinguirse tambin de las concepciones y teoras posmodernas prevalecientes. Para estas ltimas, la ausencia de solu20

Unger, 1998.

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ciones modernas para los problemas modernos no es ella misma un problema; es ms bien una solucin. Las estimulantes promesas formuladas por la modernidad all est el problema. Es sano, por lo tanto, segn esta concepcin, darnos cuenta hoy en da que esas promesas eran falsas e ilusorias. Esta es la condicin para que podamos finalmente reconciliarnos con la sociedad en la que vivimos, y celebrar lo que existe meramente como existe. En ello reside el carcter celebratorio de la versin predominante del posmodernismo a la Derrida o a la Baudrillard. Mi visin de la transicin posmoderna se distingue entonces claramente de todas las que he mencionado antes. Slo ella confiere pertinencia a la idea de una transicin de paradigmas y la considera a la vez una verdadera transicin, esto es, una etapa provisional. Las posiciones modernistas, por el contrario, sostienen que no hay lugar para hablar de una transicin, porque todas las transformaciones en proceso o aquellas que solamente se imaginan se dan dentro de un paradigma el paradigma de la modernidad que es lo suficientemente amplio y multifactico como para incluirlas a todas. Los posmodernistas celebradores creen tambin que no hay una transicin propiamente dicha. La modernidad pas, y con ella la idea tanto del paradigma como de la transicin. Segn la posicin que sostengo, no hay una condicin posmoderna; hay ms bien un momento posmoderno. La designacin de este momento como posmoderno, sin embargo, slo tiene como propsito indicar nuestra incapacidad de caracterizar adecuadamente este momento de transicin, un momento entre un paradigma que es dominante todava incluso en la manera en que denuncia sus irremediables contradicciones y otro paradigma o paradigmas emergentes, de los que slo tenemos intimaciones o signos. Bajo estas circunstancias, el problema de la direccin de las transformaciones se torna crucial. Como resultado de ello, no es tan importante distinguir entre modernidad y posmodernismo; lo que es realmente importante es distinguir entre el posmodernismo oposicional y el posmodernismo celebrador. En sntesis, para el posmodernismo oposicional que sostengo, es necesario comenzar desde la disyuncin entre la modernidad de los problemas y la posmodernidad de sus posibles soluciones, y convertir tal disyuncin en el impulso para fundamentar teoras y prcticas capaces de reinventar la emancipacin social a partir de las promesas fracasadas de la modernidad. Posmodernismo oposicional y Derecho Admito que la tercera va que propongo entre una posicin modernista y la posicin del posmodernismo celebrador es compleja. Dado el predominio acadmico de las dos posiciones rivales, la ma es particularmente susceptible 437

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de ser mal interpretada. Puesto que es tan difcil concebir la situacin social, cultural, epistemolgica y terica independientemente de una de las dos posiciones dominantes, mi propia concepcin ha sido considerada por algunos como modernista, por otros como posmoderna. Sinceramente, no estoy seguro si, bajo las actuales circunstancias, las evaluaciones divergentes de mi obra sean un signo de la debilidad o de la fortaleza de mi posicin. Como quiera que sea, en lo que sigue intentar desarrollar una concepcin posmoderna oposicional del Derecho. Al hacerlo, busco preparar el terreno terico para los argumentos que presentar en los captulos siguientes, y responder a algunas invitaciones para que desarrolle ms mi posicin, formuladas por los lectores de mi trabajo anterior.21 Como lo afirm antes, la manera como concibo la transicin posmoderna implica una concepcin posmoderna de la ciencia y del Derecho los dos conductos principales del surgimiento, consolidacin y decadencia de la modernidad occidental. La visin posmoderna de la ciencia y la concepcin posmoderna del Derecho los concibe como procesos distintivamente epistemolgicos, tericos y analticos. Tienen en comn, sin embargo, la exigente tarea de enfrentar el mismo reto, esto es, concebir las promesas emancipatorias incumplidas de la modernidad ms all de la modernidad misma, de manera que puedan ser redimidas del colapso de la emancipacin en la regulacin que marca el fin de la modernidad. Puesto que la ciencia y el Derecho fueron los principales agentes de este colapso, el papel que les atribuyo en la transicin de paradigma presupone un amplio despensar las concepciones predominante de la ciencia y del Derecho. Despensar es anlogamente exigente, tanto respecto de las tareas de desconstruccin como de las tareas de reconstruccin. Desde el siglo diecisiete en particular, la ciencia ha colonizado nuestras nociones de razn y de racionalidad a tal punto que el proceso de despensar bien puede ser calificado de irracional.22 Invoco a Stephen Toulmin para replicar que lo que es verdaderamente irracional, o al menos extrao, es la drstica separacin que se ha dado desde el siglo diecisiete entre los conceptos relacionados de racionalidad y razonabilidad, teora y prctica, lgica y retrica, y el haber dado prioridad total a la racionalidad, la teora y la lgica. En contrava de toda la historia previa de occidente, la razn fue cargada luego
21

Ver, por ejemplo, Twining, 1999; Darian-Smith, 1998. Ver mi rplica a este ltimo en Santos, 1998. Este es, en efecto, el calificativo que Twining, con base en el trabajo de Susan Haack sobre la epistemologa, da a algunas de mis ideas. Responder a esta crtica en lo que se relaciona con la ciencia va ms all del alcance del presente libro. La responder en lo que sigue, sin embargo, en lo que se relaciona con mi concepcin del Derecho.

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con la nica tarea de producir necesidades y certidumbres absolutas mediante conceptos abstractos, leyes universales y argumentos formales generales, atemporales, descontextualizados y neutrales.23 De la forma como concibo el momento de transicin, la principal tarea epistemolgica y cultural consiste precisamente en recuperar la razonabilidad, la prctica y la retrica. En lugar del irracionalismo, lo que est en juego es devolver a la razn una racionalidad ms amplia. El poeta norteamericano Wallace Steves habla, en el mismo sentido, de una razn posterior. En lo que respecta a la ciencia, me he referido a este problema en otro lugar.24 En lo que respecta al Derecho, los siguientes captulos mostrarn hasta qu punto mi concepcin del Derecho se fundamenta en las exigencias de razonabilidad, prctica y retrica. De ellas recibo inspiracin y energa para devolver al Derecho su potencial de oposicin y emancipacin. Aqu me limito a presentar los rasgos principales de mi concepcin del Derecho. Comienzo con una crtica de la concepcin moderna del Derecho. En mi opinin, la concepcin moderna del Derecho se fundamenta en tres pilares: el Derecho como monopolio del Estado y construccin cientfica; la despolitizacin del Derecho bajo la distincin entre Estado y sociedad civil; y el Derecho como principio e instrumento universal de la transformacin social pol23 24

Ibd., p. 24. Santos, 1995, Captulo 1. Dado que no hay una relacin inmediata, directa, entre sujeto y objeto, el conocimiento cientfico slo puede ser una construccin social. Hay mediaciones entre sujeto y objeto que van ms all de su relacin: teoras, conceptos, mtodos, protocolos y herramientas que hacen posible el conocimiento y, a la vez, definen sus lmites. Esto no significa que el conocimiento cientfico sea arbitrario. No lo es, por dos razones principales. Primero, porque las mediaciones son el resultado de amplios consensos dentro de la comunidad cientfica. Estos consensos hacen posible los conflictos a travs de los cuales progresa la ciencia. Lo que cuenta como verdad es la ausencia provisional de un conflicto significativo. El conocimiento cientfico es una prctica socialmente organizada. Lejos de ser externo a la racionalidad de la ciencia, lo social es parte integral de ella. Los procedimientos de prueba, por ejemplo, no eliminan la intervencin de la confianza y los mecanismos de autoridad vigentes en las comunidades cientficas; son, por lo tanto, irreductibles a los procedimientos de los cientficos tomados individualmente. Segundo, aun cuando todo conocimiento interviene en lo real, esto no significa que lo real pueda ser modificado arbitrariamente. Por el contrario, lo real se resiste, residiendo en ello su carcter activo. Lo que conocemos de lo real es nuestra intervencin y su resistencia. La resistencia es lo que hace que la certificacin de las consecuencias del conocimiento nunca alcance una total previsibilidad. Es por esta razn que las acciones cientficas tienden a ser ms cientficas que sus consecuencias. Es tambin por esta razn que el conocimiento nuevo genera siempre nueva ignorancia, y en ello reside su inevitable incertidumbre. La existencia de lo real no presupone su transparencia. Incluso la imagen ms transparente la imagen especular es una imagen invertida, y el conocer las reglas de la inversin, as sea con la mayor precisin, no elimina la inversin. El realismo crtico, pragmtico y dirigido a la accin es lo que permite la tensin ms creativa entre las posibilidades y los lmites del conocimiento.

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ticamente legitimada. Mi punto de partida es, entonces, la crtica de cada uno de estos pilares y la formulacin de alternativas a ellos. En contra del primer pilar el carcter estatal y cientfico del Derecho propongo una concepcin fuerte del pluralismo jurdico y una concepcin retrica del Derecho. Mi propsito es mostrar que la concepcin modernista del Derecho llev a una gran prdida de experiencia y prctica jurdica y, de hecho, legitim un juricidio masivo, esto es, la destruccin de prcticas y concepciones jurdicas que no se ajustaban al canon jurdico modernista. La recuperacin de la retrica est dirigida a ofrecer una alternativa a la teora positivista del Derecho que, de una manera u otra, se ha convertido es la la conciencia natural del moderno Derecho de Estado. Al referirse a la jurisprudencia angloamericana, William Twining critica precisamente, por una parte, su carcter provinciano, que trata a sociedades, Estados nacionales y sistemas jurdicos como unidades auto-contenidas25, y, por la otra, su tradicin expositiva, que tiende a ser ahistrica, descontextualizada y poco crtica.26 Lo mismo podra decirse con facilidad de la jurisprudencia continental. Coincido completamente con el diagnstico de Twining. Mi nica diferencia es con su propuesta: Necesitamos una jurisprudencia argumenta que pueda trascender la jurisdiccin y las culturas, en la medida en que esto sea factible y adecuado, y que pueda dirigirse a problemas jurdicos desde una perspectiva global y transnacional.27 Dentro de los lmites de la modernidad, Twining es quizs el terico del Derecho anglosajn que lleva ms lejos la explicacin de la diversidad jurdica del mundo. No creo, sin embargo, que la bsqueda de este objetivo, correcto en s mismo, pueda ser facilitada por una teora general y, menos an, por una teora en la cual, segn la tradicin analtica, la aclaracin conceptual y la descripcin formal continan siendo sus principales tareas. En lugar del transculturalismo jurdico, propongo el multiculturalismo jurdico. Esto no implica en absoluto un relativismo cultural. En su excelente crtica de mi trabajo, Twining sugiere que yo oscilo entre el posmodernismo imaginativo (al que considera favorablemente) y un posmodernismo irracional (al que se opone fuertemente). Uno de los puntos en los que considera que tiendo al posmodernismo irracional es precisamente el del relativismo cultural. Ahora bien, en el Captulo Quinto V, argumentar que, por el
Twining, 1999, p. 47. Ibd., p. 48. Ibd., p. 49.

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contrario, todas las culturas son relativas pero que el relativismo cultural, como posicin filosfica, est errado. De hecho, el rechazo del relativismo cultural es quizs lo que mejor distingue al posmodernismo oposicional que sostengo del posmodernismo celebrador. En lo que se refiere al segundo pilar del Derecho Moderno la despolitizacin del Derecho a travs de la distincin entre el Estado y la sociedad civil como se muestra en detalle en el Captulo Siete, propongo que se supere esta distincin y que se sustituya por un conjunto de tiempos-espacios estructurales el lugar del hogar, el lugar de trabajo, el lugar del mercado, el lugar de la comunidad, el lugar del ciudadano, el lugar del mundo que pueden ser todos politizados y, por lo tanto, convertirse en conductos para liberar a la poltica de su confinamiento en el Estado y en la sociedad poltica, un confinamiento impuesto por la moderna teora poltica. Tal liberacin de la poltica convencional posibilita la repolitizacin del Derecho en mi concepto, la condicin necesaria para devolverle al Derecho sus energas emancipatorias. En este campo tambin, el posmodernismo oposicional que sostengo se distingue claramente tanto de las concepciones modernistas del Derecho como de las concepciones posmodernistas celebradoras. Las primeras en realidad produjeron la despolitizacin del Derecho al convertirlo en una ciencia la ciencia jurdica o la jurisprudencia sociolgica as como en un monopolio del Estado. Este gesto, eminentemente poltico, de reducir el Derecho al Estado es, segn esta concepcin, la condicin de su despolitizacin. Lo anterior es vlido para todas las teoras modernistas del Derecho, incluyendo a aquellas que, dentro del paradigma moderno, son consideradas como opuestas entre s. El positivismo blando de Hart, por ejemplo, y la concepcin de Dworkin del Derecho como integridad que han llegado a ser vistas como los dos candidatos rivales ms fuertes por la hegemona terica dentro de la jurisprudencia anglosajona intentan ambos aislar el Derecho (entendido exclusivamente como Derecho de Estado) de la poltica, bien sea al formular una regla positivista de reconocimiento (Hart), o al recurrir a los principios morales que constituyen el consenso que presuntamente subyace a las prcticas sociales en las sociedades bien organizadas (Dworkin).28 Incluso aquellas concepciones del Derecho que buscan radicalizar el Derecho moderno no estn a la altura de su tarea. La teora del Derecho de Unger, por ejemplo que est dirigida explcitamente a reorientar el anlisis jurdico en la direccin de la imaginacin institucional, y acertadamente critica el objetivo reconstructivo y despolitizado de la teora jurdica de la corriente principal permanece atrapado en la con28

Hart, 1961; Dworkin, 1986.

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cepcin reduccionista del Derecho como Derecho de Estado, y de la poltica como poltica estatal. En efecto, la invitacin de Unger a la experimentacin y modificacin de las instituciones equivale a un ejercicio en poltica social de cambio de arriba hacia abajo, cuyos actores privilegiados son intelectuales ilustrados, funcionarios gubernamentales y elites sociales, cuyos tiempos-espacios privilegiados son la poltica electoral y la adopcin de polticas tecnocrticas.29 As, al radicalizar el canon jurdico moderno, el trabajo de Unger oculta el dilema en el que est enredado. El posmodernismo celebrador, a su vez, disfruta y promueve la despolitizacin al convertir al Derecho en un objeto cultural que se refiere a la conciencia jurdica de cada individuo ms bien que al cambio social. Como lo ha mostrado Munger en su evaluacin de los trabajos acadmicos recientes de Derecho y Sociedad, los estudios sociojurdicos en los Estados Unidos se han dedicado cada vez ms al estudio de la conciencia jurdica y se muestran escpticos acerca de las narrativas de emancipacin social.30 Desde una perspectiva epistemolgica diferente la de un acadmico modernista que ha hecho el giro interpretativo Kahn ha sostenido recientemente una tesis similar. En su opinin, el problema que enfrenta actualmente la teora jurdica es que se ha politizado excesivamente, no despolitizado, como yo lo he venido argumentando, e invoca un giro decisivo en el estudio del Derecho hacia el estudio de la cultura y de la conciencia jurdicas.31 Llego as al tercer pilar el Derecho como principio e instrumento universal del cambio social polticamente legitimado. Si la moderna concepcin del Derecho reduce la capacidad transformadora del Derecho a lo que ha sido legitimado por el Estado, la concepcin posmodernista celebradora elimina por completo la idea del cambio social llevado a cabo a travs del Derecho. Es
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Unger, 1996; 1998. La propuesta de Unger para reorientar el anlisis jurdico moderno es tan intelectualmente osada como polticamente vaca. Cualquier tratamiento de la base social o de los defensores polticos de las reformas institucionales que propone brilla por su ausencia, en sus trabajos recientes jurdicos y polticos, aparentemente debido a la creencia de que las ideas vienen primero y las coaliciones despus. Ver, por ejemplo, Unger, 1996, p. 137: Si bien las alianzas sociales necesitan innovaciones institucionales para sostenerse, las innovaciones institucionales no requieren alianzas preexistentes. Lo nico que exigen son agentes de polticos partidistas y programas institucionales, y tener estas alianzas de clase o de grupo como proyecto como proyecto y no como premisa. Munger, 1998. Para una crtica de la conciencia jurdica en los estudios sociojurdicos, ver GarcaVillegar, 2002. Kahn, 2000, p. 27: No podemos estudiar el Derecho si estamos ya comprometidos con l [...] Una nueva disciplina del Derecho debe concebir su objeto de estudio y su propia relacin con este objeto de una manera que no comprometa al acadmico, en ese mismo momento, con aquellas prcticas constitutivas del orden jurdico.

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aqu donde la razn cnica del posmodernismo festivo resulta ms evidente. El desencanto con cualquier proyecto poltico que vaya ms all del lugar de trabajo y de la torre de marfil en particular es evidente, por ejemplo, en el giro posmoderno derrideano de antiguos acadmicos de CLS tales como David Kennedy y Duncan Kennedy.32 Por el contrario, la posicin que sostengo concibe una amplia repolitizacin del Derecho como condicin para que la tensin dialctica entre regulacin y emancipacin sea reconsiderada por fuera de los lmites de la modernidad. En lo que respecta al Derecho, tales lmites implicaron reducir la legitimidad a la legalidad, y as fue como la emancipacin termin siendo absorbida por la regulacin. El problema acerca de qu es la legitimidad y qu es la legalidad, y acerca de la relacin entre ambas, es fundamental para mi propuesta terica en este libro. El entrelazamiento de legalidad y legitimidad est tan profundamente inscrito en la concepcin moderna predominante del Derecho que el proponer separarlos puede parecer utpico y ser objeto de crtica precisamente por esta razn. Dada la estrecha concepcin del pragmatismo y del realismo que terminaron prevaleciendo y con las que vivimos actualmente, recuperar la utopa es, en mi opinin, una de las condiciones del nuevo realismo un realismo ms amplio que puede impedir la reduccin de la realidad a lo que existe. La respuesta afirmativa a la pregunta: Puede el Derecho ser emancipatorio? a la que dedico el ltimo captulo depende de una serie de condiciones que, como lo veremos, no son el resultado de ninguna deduccin a partir de los postulados de la modernidad occidental, como sucede en el caso de Unger. Surgen ms bien de la prctica de grupos y clases socialmente oprimidos. Luchando contra la opresin, la exclusin, la discriminacin y la destruccin del medio ambiente, estos grupos recurren al Derecho o, ms bien, a diferentes formas del Derecho, como un instrumento ms de oposicin. Lo hacen ahora dentro o fuera de los lmites del Derecho oficial moderno, movilizando diversas escalas de legalidad (locales, nacionales y globales), y construyendo alianzas translocales e incluso transnacionales. Estas luchas y prcticas son lo que alimentan lo que llamo luego globalizacin contrahegemnica. En general, no privilegian las luchas jurdicas, pero en la medida en que recurren a ellas, devuelven al Derecho su carcter insurgente y emancipatorio. A estas
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Por ejemplo, Duncan Kennedy, 1997, al descontruir el discurso jurdico de la corriente principal, busca escandalizar ms bien que transformar: est dirigido a pater les bourgeois (ms bien que a nacionalizar sus propiedades), en las modalidades de agresin y de exhibicionismo [propiciadas por la desconstruccin] (p. 354). Derivar placer de la desconstruccin el placer de despojarse de la piel muerta de la Razn (p. 344) se convierte a menudo, dentro de este enfoque, en un fin en y por s mismo.

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prcticas, tomadas en su conjunto, las designo como cosmopolismo subalterno, un concepto que desarrollo en el Captulo Nueve. En sntesis, mi concepcin posmoderna oposicional del Derecho se distingue claramente de las posiciones modernistas y del papel que stas le atribuyen al Derecho en el cambio social, sea el modernismo moderado de Twining o el modernismo maximalista de Unger. Pero difiere igualmente de las posiciones posmodernas celebradoras, sean el posmodernismo liquidador de Duncan Kennedy o de David Kennedy, o el posmodernismo escptico (derrideano y freudiano) de Peter Fitzpatrick.33 No obstante, la concepcin del Derecho que sostengo ha sido criticada a menudo por los modernistas por ser posmoderna es el caso de Twining, con independencia de que coincidamos en otras ideas y por autores posmodernos por ser modernista como sucede en el caso de la crtica de Fitzpatrick.34 Estoy dispuesto a conceder que esta diversidad de lecturas de mi trabajo se fundamente en la ambivalencias o, en el mejor de los casos, en la complejidad de mi tercera va entre el modernismo y el posmodernismo celebrador. Lo que est por verse todava, como lo suger antes, es si esto debe ser interpretado como un signo de debilidad o, por el contrario, como un signo de fortaleza. Propongo, sin embargo, que en lugar de detenernos en disputas sobre etiquetas que recuerdan debates nominalistas a los que es mejor dejar en paz deberamos concentrarnos en el contenido de las diferentes posiciones y en sus contribuciones a la construccin de un mundo mejor.

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Fitzpatrick, 2001. Ibid., p. 191. Anlogamente, Warsick Tie, 1999, considera que mi posicin es moderadamente realista o bien neo-realista.

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