DA SUBSUNO ARGUMENTAO: PERSPECTIVAS DO RACIOCNIO JURDICO MODERNO* FROM SUBSUNCTION TO ARGUMENTATION: PERSPECTIVES OF MODERN LEGAL REASONING

Walter Guandalini Jr.**

RESUMO: O artigo pretende expor uma breve histria do raciocnio jurdico predominante na Modernidade. Assim, parte da situao em que se encontrava o Direito na Idade Mdia, quando se caracterizava como cincia prtica marcada pela argumentao, para mostrar como ele se constri como cincia jurdica eminentemente dedutiva a partir do jusnaturalismo, situao em que se encontra desde ento. Por fim, mostra como a crise do Ps-Guerra provoca uma retomada da retrica jurdica, tornando necessrio, no presente, um trabalho de compatibilizao entre os seus aspectos dedutivos e os seus aspectos argumentativos como pretende a teoria integradora de Neil MacCormick. PALAVRAS-CHAVE: Raciocnio jurdico. Lgica dedutiva. Silogismo jurdico. Retrica. Argumentao jurdica. ABSTRACT: This article presents a brief history of modern juridical thinking. Therefore, it starts from the situation of Law in Medieval Times, when it was considered a practical science, defined by argumentation, to show the way jusnaturalism turned it into a juridical science, mostly deductive. Finally, the article demonstrates how the post-war crisis makes juridical rhetoric once again important, which demands compatibilization between its deductive and argumentative aspects as desired by Neil MacCormicks theory of legal integration. KEYWORDS: Juridical thinking. Deductive logics. Juridical syllogism. Rethorics. Juridical argumentation.

* Artigo redigido como requisito parcial de avaliao na disciplina Filosofia do Direito, ministrada pelo Prof. Dr. Csar Serbena no Programa de Ps-graduao em Direito da UFPR (Doutorado). ** Advogado da Companhia Paranaense de Energia e professor da Faculdade de Direito Dom Bosco. Mestre e Doutorando em Direito do Estado (UFPR), membro do Ncleo de Pesquisa Direito, Histria e Subjetividade, do Instituto Brasileiro de Histria do Direito (IBHD) e do Instituto Latino-americano de Histria do Direito (ILAHD). Bolsista CAPES (PDEE) Processo BEX 1507/10-9. E-mail: prof.walter.g@gmail.com
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INTRODUO

O presente estudo, de carter expositivo, pretende seguir o percurso do raciocnio jurdico moderno, apresentando sinteticamente o processo que o conduziu desde a organizao do Direito como estrutura silogstica at o reconhecimento da permeabilidade do modelo dedutivo a uma argumentao de carter retrico. Cabe, porm, uma ressalva de mtodo: o objeto deste breve estudo no o raciocnio jurdico na Modernidade, nem as vrias concepes tericas que se desenvolveram acerca do tema desde a formao do jusracionalismo. A utilizao da expresso moderno como adjetivo pretende designar no somente o perodo histrico sobre o qual ir se debruar a pesquisa, mas especialmente um tipo especfico de raciocnio jurdico, que parte de um conjunto de pressuposies compartilhadas acerca do papel da verdade e da razo no Direito, e identifica apenas uma forma, dentre as vrias possveis, de compreenso do raciocnio jurdico neste contexto histrico a forma predominante entre os juristas na Modernidade. Trata-se, portanto, de um estudo sobre o que se convencionou denominar teoria padro do raciocnio jurdico, tambm j alcunhada, de uma perspectiva crtica, o senso comum terico dos juristas (STRECK, 2009). Assim, deixando de lado as perspectivas alternativas do irracionalismo e do voluntarismo, que se inclinam em direo ideia da impossibilidade de uma razo jurdica, este trabalho ir abordar apenas as teorias mais aceitas sobre a racionalidade jurdica na Modernidade, apresentando o seu desenvolvimento histrico e a sua coerncia interna no processo que conduziu do jusracionalismo clssico teoria da argumentao jurdica de Neil MacCormick, passando pelo juspositivismo kelseniano e pelo raciocnio tpico do ps-guerra. Nesse processo, marcado pela tentativa de construo de uma racionalidade adequada ao fenmeno jurdico, pode-se observar um duplo movimento, pelo qual se busca inicialmente a identificao da razo jurdica com um modelo geral de racionalidade lgico-matemtica, para depois reconhecer-se a especificidade do fenmeno jurdico e a necessidade de incorporao de elementos retrico-argumentativos para a adequada compreenso do raciocnio judicial. Esse movimento, que conduz da racionalidade lgico-dedutiva incorporao da retrica e da argumentao ao discurso jurdico e jurdico-cientfico, permite uma maior sofisticao do raciocnio jurdico e da teoria que descreve o seu funcionamento, contribuindo simultaneamente, como pretende MacCormick, para a compreenso daquilo que os juristas efetivamente fazem, e para a justificao dos motivos pelos quais fazem o que fazem. O presente estudo tem por objetivo expor os caminhos percorridos pelos principais tericos que resolveram trilhar esse percurso.
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DO JUSRACIONALISMO AO JUSPOSITIVISMO O RACIOCNIO JURDICO COMO SUBSUNO

A formao do jusnaturalismo racionalista foi um elemento de fundamental importncia no processo de incorporao da lgica dedutiva pelo Direito. Deve-se recordar, primeiramente, que toda a tradio terica pr-moderna do saber jurdico o reconhecia como caso especial de cincia, predominantemente argumentativa e voltada essencialmente resoluo do caso concreto, com o apoio de topoi argumentativos como as noes de ordem, equidade, justia e equilbrio. A idia nasce com Aristteles, que ao classificar o saber jurdico entre as cincias prticas, voltadas ao, ressalta o carter flexvel e provisrio das verdades por ele produzidas, que devem ser sempre capazes de se adaptar s necessidades da realidade a que se aplicam como a rgua de chumbo dos arquitetos da ilha de Lesbos (ARISTTELES, 1985). No entanto, foi por meio do Direito Romano que se expandiu pelo Ocidente a noo da primazia das necessidades prticas em detrimento do direito material, com a construo do conceito de actio e a ideia de que o juiz deve estar voltado s necessidades do caso concreto ao resolver um conflito jurdico determinado. Herdada pelos juristas medievais graas ao trabalho dos glosadores e psglosadores, a peculiar relao estabelecida no Ocidente entre o saber jurdico e o atendimento de necessidades prticas imediatas se refora ainda mais a partir do sculo XIII, em um contexto marcado pela existncia de uma ordem jurdica pluralista, no hierarquizada e flexvel. Como explica Antnio Manuel Hespanha (2005, p. 101), a sociedade europeia medieval se organizava com base em vrias ordens jurdicas inter-relacionadas: o direito comum temporal (romano), o direito comum espiritual (cannico) e a mirade de direitos prprios locais e corporativos conviviam em uma situao de pluralismo jurdico, na qual distintos complexos de normas, com legitimidades e contedos distintos, coexistiam no mesmo espao social sem quaisquer relaes de prioridade ou unificao. Assim, o universo jurdico medieval concebido como um cosmo ordenado, em que o elemento singular s adquire sentido ao se referir a uma totalidade que o inclui e lhe prescreve uma destinao. Nesse contexto, a ordem concebida como dom originrio de Deus, mantendo-se pela existncia de afetos que atraem as coisas entre si de acordo com sua simpatia natural. O Direito apenas uma forma grosseira de correo dessa simpatia universal em casos patolgicos de desarmonia, ao lado das noes de amizade, gratido, honra, vergonha etc. Os juristas so os guardies desse mundo multi e auto-ordenado, tendo a funo de extrair o justo da realidade em uma hermenutica ilimitada de Deus, dos homens e da natureza. No criam nem corrigem a ordem, portanto, mas apenas a descobrem e interpretam na natureza.
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Nessa pluralidade de ordens normativas no h hierarquia preestabelecida, com a sua relao dependendo do contexto e de modelos de transferncia, que geram uma ordem entrecruzada e mvel cujas particularizaes no podem ser antecipadamente previstas, em uma geometria varivel do direito comum. Em vez de um sistema fechado com relaes definidas entre os elementos, o direito comum constitui uma constelao aberta e flexvel de ordens cuja estrutura s pode ser fixada em face do caso concreto1. Percebe-se, ento, como o raciocnio jurdico no se desenvolve, na Europa Medieval, como subsuno em uma estrutura lgico-dedutiva; pelo contrrio, ele obrigado a se basear em topoi preestabelecidos que podem ser convocados livremente pelos juristas, diante das necessidades especficas do caso concreto, a fornecer os argumentos teis sustentao de uma tese para a defesa de um litigante ou a fundamentao de uma deciso judicial (a justia divina, a ordem natural, os privilgios de classes e corporaes, a autoridade do Direito Romano, a racionalidade das tradies etc.). A partir do sculo XVI, porm, a situao comea a se transformar. O advento de uma nova realidade normativa, aliado ao desenvolvimento interno do sistema de saber jurdico e s transformaes econmicas, polticas e culturais ocorridas no Ocidente, provoca uma grande crise na doutrina europeia do direito, que vai se refletir tambm nas formas especficas de raciocnio jurdico. A atividade terica dos Comentadores promove a unificao dos iura propria ao ius commune, com o progresso do movimento de centralizao do poder poltico assegurando a supremacia do direito local reincola (mais adaptado s novas necessidades econmicas e sociais) em face do direito comum romano e cannico, relegado ao papel de direito subsidirio. A nova situao abala tambm a noo de ordem plural no hierarquizada, tornando absurdo e irrelevante o esforo de harmonizao dos textos normativos de origem distinta. A doutrina jurdica obrigada a justificar em outros termos o seu interesse pelo Direito Romano, que passa a ser estudado com preocupao apenas histrica (o Mos Gallicus), ou em uma verso adaptada s novas necessidades sociais (o Usus Modernus Pandectarum). A modificao no contedo do Direito acaba reverberando na lgica interna do saber jurdico, que passa a trabalhar em um ambiente marcado pela unificao e pelo estabelecimento de uma estrutura hierrquica de validades fundantes. Se os Comentadores tinham obtido os princpios gerais do Direito por meio da anlise de textos isolados, agora se torna vivel o movimento de sntese, reunindo-se todo o direito em um sistema terico orgnico, submetido a axiomas e regras gerais.
1 No h antinomias, no sentido moderno da expresso. Todas as normas existentes valem integralmente, podendo ter a sua aplicabilidade suspensa por deciso do prprio juiz, em vista das particularidades do caso concreto. Assim, no h hierarquia, especialidade ou relao de precedncia temporal; normas superiores e inferiores, gerais e especiais, novas e antigas se acumulam em camadas sucessivas que devem ser harmonizadas sem qualquer excluso, podendo ser chamadas conjuntamente a resolver um caso concreto determinado.

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Organizado esse sistema, torna-se possvel faz-lo caminhar por seus prprios meios, sem necessidade do apoio permanente dos textos da tradio romanstica. Torna-se possvel, em outras palavras, compreender o fenmeno jurdico com os mecanismos do raciocnio dedutivo, aptos a encontrar a soluo jurdica mais adequada a um caso concreto no por meio de uma rebuscada interpretao dos textos romansticos, mas de uma especificao dos prprios axiomas jurdicos formulados. Abre-se a poca do direito natural racionalista, em que os princpios superiores do direito so vistos como produto da razo humana, que, ao elabor-los, revela uma lgica universal fundante. Embora se trate, novamente, de um direito natural, difcil enfatizar suficientemente a radicalidade das diferenas entre o direito natural racionalista desse perodo e os direitos naturais de carter cosmolgico ou teocntrico da Antiguidade e da Idade Mdia. Em primeiro lugar, porque o papel atribudo ao jusracionalismo completamente distinto do que se atribua aos jusnaturalismos anteriores: no se trata, agora, de apenas mais um dentre os topoi disponveis argumentao jurdica, ao lado dos argumentos da tradio, da racionalidade ou dos direitos especficos; graas ao contexto em que construdo, que o torna a manifestao jurdica da racionalidade subjetiva universal, o jusracionalismo passa a ocupar uma posio no pice da ordem jurdica, como ente unificador de todas as ordens jurdicas parciais ainda existentes. Alm disso, o direito natural que fundamenta a ordem jurdica no deriva, agora, da natureza csmica ou da natureza da sociedade, mas da natureza do homem individual e da observao daqueles impulsos que o conduzem ao. A natureza do indivduo se torna o novo fundamento da organizao jurdica, e ela pode ser compreendida pela pesquisa racional, o que gera o abandono da sabedoria prtica, como instrumento por excelncia da investigao jurdica, em prol de uma racionalidade subjetiva de carter lgico-dedutivo. No difcil compreender como ocorre essa transio. Afinal, com o jusracionalismo o direito se torna uma disciplina submetida a regras de valor necessrio e objetivo. Os direitos naturais no so apenas ordens (como os mandamentos divinos), mas concluses lgicas inquestionveis descobertas pela investigao racional, a partir das quais devem ser extradas as regras da convivncia humana. O seu carter natural no decorre mais de seu vnculo com o cosmos, mas de seu aspecto universal e necessrio, como resultado inevitvel de uma racionalidade subjetiva a que se atribuem as mesmas caractersticas. Ora, verdades universais evidentes sobre as quais outros conceitos devem se apoiar so justamente o que define a noo de axioma, e a sua colocao no pice da ordem jurdica possibilita a organizao do raciocnio jurdico com base em um modelo lgico-dedutivo. Em consequncia, a possibilidade de hesitao entre princpios contraditrios extirpada do direito; as normas passam a estar unificadas em um sistema
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conceitual isento de contradio, e o direito passa a ser aplicado a partir da lgica interna do prprio sistema jurdico. Ao organizar racionalmente a ordem jurdica, o jusracionalismo faz com que o contedo do direito passe a ter apenas uma fonte filosfica, e com que a totalidade do ordenamento seja formada por dedues a partir dessa fonte bsica. Alm de unificar e hierarquizar, o direito natural atribui ao direito positivo uma legitimidade originria que torna desnecessrio o recurso permanente aos topoi do bom senso, da tradio ou da justia no momento de resolver um problema concreto. Na Modernidade a razo sozinha j legitimidade suficiente para o Direito, bastando que o jurista tome o cuidado de se utilizar de um mtodo adequado para extrair dela as consequncias racionais aplicveis aos casos empricos sob debate judicial. O mtodo apropriado extrao de consequncias racionais da relao entre axiomas gerais e casos concretos justamente o mtodo do silogismo que se converte, ento, em silogismo jurdico. O desenvolvimento do jusracionalismo constri, assim, um novo mtodo para o saber jurdico, que aos poucos se transforma em Cincia do Direito. O silogismo jurdico consiste na aplicao do mtodo lgico-dedutivo ao saber jurdico, tomando-se os direitos naturais (ou a lei positiva racionalmente criada a partir dele) como premissa maior, o caso concreto sob anlise como premissa menor, e extraindo-se da relao entre eles uma concluso que consiste na consequncia jurdica a ser aplicada ao caso (comumente uma sano). Mas a simplificao do saber jurdico se intensifica ainda mais com o desenvolvimento das teorias democrticas e o progresso da centralizao do poder poltico nas mos do Estado Nacional. O jusracionalismo sempre conviveu com um paradoxo, j que ao identificar como foco de origem dos direitos naturais as caractersticas imanentes do homem, observava nesse mesmo homem imanente a caracterstica essencial da autonomia da vontade ou seja, da liberdade de determinar livremente e racionalmente os rumos de sua existncia. Diante dessa caracterstica, o direito no poderia simplesmente concretizar um conjunto de princpios imutveis alheios vontade humana, como os mandamentos de Deus; ele deve se submeter ao comando dos homens, que detm a capacidade racional de criar o direito positivo mais adequado satisfao de seus impulsos bsicos. A criao do direito positivo realizada por meio do Estado, que representa a vontade geral com os debates no Parlamento ou a encarna na pessoa do Rei. Com essas premissas no difcil transferir a racionalidade dos direitos naturais tambm para o direito positivo, que passa a se autofundamentar como resultado racional da concretizao da vontade geral. O direito natural desaparece do esquema, com o direito positivo assumindo o papel de garante de sua prpria racionalidade. Aps esse longo processo a lei se torna a principal fonte do direito, e as novas escolas do pensamento jurdico tendem a exigir o seu respeito como medida de garantia da racionalidade e da legitimidade da ordem jurdica.
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Se a ideia surge no sculo XIX com a Escola da Exegese, preocupada em limitar o arbtrio dos juzes e garantir a efetivao legal das conquistas polticas das revolues burguesas, ela atinge a sua plenitude no Positivismo Jurdico de Hans Kelsen, que passa a reivindicar no s a autonomia normativa do direito positivo, mas tambm a autonomia cientfica de sua Teoria Pura (KELSEN, 2000). Com o juspositivismo o raciocnio jurdico se revela definitivamente como juzo de subsuno, atividade de enquadramento do fato concreto a uma norma abstrata determinada, de modo a se extrair dessa relao a consequncia jurdica prescrita pelo sistema legal vigente. O saber jurdico realiza, assim, um antigo sonho: alcana o grau de certeza e previsibilidade do raciocnio matemtico, reivindicando para si o ttulo ao qual almejava desde o incio da modernidade o de Cincia Jurdica. Com isso, no s estabelece o vnculo definitivo entre o saber jurdico e a verdade objetiva, mas tambm acredita poder garantir, com a defesa do Estado de Direito, a manuteno dos direitos subjetivos conquistados pelas revolues burguesas.
3 A RETOMADA DA ARGUMENTAO JURDICA A RETRICA E O RACIOCNIO TPICO

Mas se o jusracionalismo e o juspositivismo promovem essa profunda transformao na prtica e no saber jurdicos, com o desenvolvimento de um modelo de raciocnio jurdico lgico-dedutivo baseado na subsuno silogstica e na imputao, eles no so capazes de enterrar definitivamente a retrica e a argumentao como partes constitutivas da atividade jurdica. A partir dos anos 50, um grupo de autores comea a questionar a capacidade da lgica formal como instrumento de anlise dos raciocnios jurdicos, reivindicando o interesse, para a teoria e a prtica jurdicas, na retomada do raciocnio tpico-retrico. A experincia do nazismo promove, em resposta, uma tendncia de aumento dos poderes dos juzes na elaborao do Direito. Embora a teoria jurdica do nazismo no fosse exegtica, mas predominantemente historicista, o fato que a barbrie legalizada cometida pelo Estado burocrtico alemo faz cair por terra a crena nas garantias prometidas pelo Estado de Direito. Aps a Segunda Guerra, os totalitarismos e especialmente o genocdio nazista, o papel civilizador da lei passa a ser visto com ceticismo, o que promove uma relativizao da sua fora como axioma lgico, e uma defesa da ampliao da responsabilidade dos juzes no momento de dizer o Direito. O contexto passa a exigir, ento, o desenvolvimento de um arsenal terico capaz de justificar e legitimar as decises judiciais, na falta do critrio legitimador at ento fornecido pela racionalidade universal da lei representante da vontade geral. A revalorizao da tpica tem incio com os estudos de Viehweg no incio dos anos 50, caracterizando-se por trs elementos bsicos (ATIENZA, 2006, p. 49): do ponto
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de vista de seu objeto, trata-se de uma tcnica do pensamento problemtico, que toma o problema concreto como ponto de partida do raciocnio (em vez das abstraes gerais que fundamentam o raciocnio dedutivo); do ponto de vista do seu instrumento, parte da noo de topos, ou lugar-comum, substituindo a prpria noo de verdade pela ideia muito mais flexvel de consensos provisrios, admitidos como convincentes por um grupo determinado de pessoas; e do ponto de vista do tipo de atividade, trata-se de uma busca e exame de premissas, caracterizando-se por se tratar de um modo de pensar que se contenta com a busca de concluses apenas verossmeis, deixando de lado a cruzada interminvel pelo objetivamente verdadeiro. Viehweg ressalta que a tpica foi a forma distintiva do pensamento jurdico durante toda a Antigidade e a Idade Mdia, apontando a Modernidade como o momento de seu abandono e substituio por um mtodo axiomtico-dedutivo. O problema decorre do fato de que essa substituio jamais pde ser completa, por no ser faticamente possvel a realizao de uma completa axiomatizao dos princpios de Direito. Diante da impossibilidade de se transformar o Direito em um conjunto de prescries abstratas absolutamente verdadeiras, o autor insiste na necessidade de recuperao da essncia histrica da tcnica jurdica, que consiste justamente em seu carter tpico isto , na utilizao de grupos de argumentos aceitos como topoi (senso comum) por uma determinada comunidade na justificao de concluses compreendidas como apenas verossmeis, tentativas de apresentao de resultados que satisfaam provisoriamente a incessante busca pelo justo. Ressalta, assim, apesar de todas as limitaes de sua teoria (apontadas por ATIENZA, 2006, p. 52), a necessidade de se conduzir o raciocnio jurdico tambm aonde no cabem fundamentaes conclusivas, explorando aspectos ocultos a uma perspectiva exclusivamente lgico-dedutiva. A revoluo iniciada por Viehweg continuada por Perelman, que encontra na retrica o instrumento adequado para o raciocnio sobre valores, considerado pelo autor fundamental para qualquer discusso sria sobre um conceito material de justia (tambm tornada necessria aps as barbries cometidas pelo nazismo sob o manto da justia formal). Concordando que os argumentos retricos se diferenciam do raciocnio lgico por no estabelecerem verdades evidentes, limitando-se a expor o carter razovel de uma opinio determinada, Perelman defende ser o raciocnio jurdico completamente incompatvel com a lgica formal, pois nele a passagem das premissas para a concluso no inevitavelmente necessria (como no silogismo). O raciocnio jurdico no busca concluses definitivas, mas solues que sejam simultaneamente de acordo com a lei e equitativas, razoveis e aceitveis (percebe-se a indefinio dos atributos que caracterizam a deciso judicial). Essa breve cronologia se completa com Toulmin, que vai alm de seus colegas para sustentar uma tese ainda mais radical: a de que o nico campo adequado para o
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raciocnio lgico o da matemtica pura, j que mesmo as cincias no-jurdicas dependem da retrica em seu desenvolvimento. Atuando em vrias reas, a atividade de argumentao se reveste de caractersticas especiais conforme o campo de que se trate. Assim, o que caracterizaria a argumentao jurdica seria o fato de o Direito proporcionar um foro para argumentos sobre diferentes verses dos fatos implicados num conflito, que no pde ser solucionado pela conciliao. A essncia da argumentao jurdica consiste, portanto, em seu carter litigioso, no fato de que no Direito no se trata apenas de uma argumentao destinada a convencer uma comunidade, mas de duas ou mais argumentaes conflitantes, que se embatem na arena judicial de modo a obter o convencimento da autoridade que dever decidir o caso; e, alm disso, em fazer com que essa deciso possa servir como orientao para o futuro. Percebe-se, assim, como a partir da metade do sculo XX comea a ser questionado o cabimento da utilizao de um raciocnio lgico-dedutivo para a prtica e a compreenso do Direito. Considerado insuficiente, inadequado, limitado, e at mesmo perigoso para a proteo dos direitos e liberdades fundamentais, o silogismo jurdico perde a sua fora como mtodo de compreenso do Direito, na progressiva medida da revalorizao das concepes retricas da atividade jurdica. Ressalta-se, ento, o carter provisrio, flexvel e meramente verossmil das concluses obtidas pelo raciocnio jurdico, com a filosofia do direito se dedicando intensamente ao estudo dos elementos que tornam um argumento justo, correto, ou apenas eficaz. De qualquer modo, o enfoque da reflexo jurdica passa a estar na disputa argumentativa, na observao dos problemas do caso concreto, e na necessidade de estruturao racional de um argumento para a obteno de uma concluso jurdica confivel ainda que no definitivamente. A lgica jurdica deixada de lado; em seu lugar, a tpica.
4 A TEORIA INTEGRADORA DE NEIL MACCORMICK E A DUPLA JUSTIFICAO O RACIOCNIO JURDICO COMO DEDUOARGUMENTAO

A situao muda novamente de figura com a concepo de raciocnio jurdico de Neil MacCormick, que com sua teoria integradora identifica com preciso a medida da relevncia da tpica e da lgica na compreenso e na aplicao do Direito, combinando argumentao e subsuno, responsabilidade judicial e respeito lei, aspectos dedutivos e no dedutivos, na explicao que fornece acerca do funcionamento do raciocnio jurdico nas sociedades ocidentais. O autor parte de uma concepo de Direito como ordem normativa institucional, o que implica compreend-lo essencialmente como estrutura estatal coercitiva capaz de
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orientar as condutas humanas e de resolver conflitos. Ressalta, porm, que a construo do Direito como instituio dotada de poderes judicantes exige a fixao dos critrios gerais com base nos quais as ordens provenientes dessa instituio devero ser criadas, o que corresponde justamente s leis e ideia bsica de um Estado de Direito da qual no pretende abrir mo, apesar de suas insuficincias. Esses critrios orientam a conduta dos indivduos tanto diretamente, ao gerar o dever de cumprimento das ordens por eles emanadas, quanto indiretamente, ao gerar expectativas de comportamentos por parte dos demais, fazendo com que os participantes de uma sociedade ostentem entre si uma ordem comum compartilhada. A ordem comum equivale, assim, a uma moldura de interpretao e compreenso para a prtica social, e por isso ela inevitavelmente acompanhada de uma prtica argumentativa e de um processo de tomada de decises entre grupos rivais. Uma situao como essa acaba gerando um aparente conflito entre os dois principais topoi da teoria do Direito contempornea: por um lado, promove-se uma valorizao do Estado de Direito como garantia de certeza e segurana jurdica aos cidados (o que assegura previsibilidade na vida e proteo contra o arbtrio do Estado e de outros cidados); por outro lado, o reconhecimento do Direito como campo da argumentao e da retrica acaba por gerar incerteza e insegurana jurdica. Porm, como esclarece o autor, a incerteza do Direito no causada apenas por incertezas na aplicao da lei, mas pelo carter dialtico dos prprios procedimentos jurdicos, inerente organizao constitucional segundo a qual todos os cidados tm o direito de questionar a existncia das alegaes fticas que possam fundamentar a interveno dos rgos estatais em suas vidas privadas. Desse modo, a disputa no uma excrescncia patolgica (na expresso de MacCormick) em um sistema que deveria funcionar tranquilamente, mas um elemento integrante indispensvel de uma ordem jurdica que esteja funcionando de acordo com os princpios do Estado de Direito. O prprio ideal de Estado de Direito depende do direito do cidado de questionar e responder os fatos e interpretaes jurdicas que fundamentam uma interveno em sua liberdade privada. Isso faz com que nunca haja certezas definitivas no Direito, mas sempre certezas provisrias e excepcionveis, que surgem a partir da resoluo por meio da argumentao de questes levantadas sobre as certezas provisrias e excepcionveis que imperavam anteriormente (MACCORMICK, 2008, p. 38). Percebe-se, ento, que a anttese aparente entre Estado de Direito e Argumentao Jurdica no verdadeira, mas decorre de uma compreenso equivocada desses dois topoi do direito contemporneo. Por um lado, porque o ideal do Estado de Direito no afirma a certeza e a segurana jurdica como valores absolutos do ordenamento, antes valorizando a possibilidade de que os cidados questionem as certezas estabelecidas de modo a proteger sua esfera de liberdade individual o que faz com que toda certeza,
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no Direito, seja provisria e excepcionvel. Por outro lado, tambm porque o carter argumentativo do Direito no implica a impossibilidade absoluta de se afirmar qualquer certeza com segurana, visto que a argumentao se compreende como caso especial da razo prtica, devendo, por isso, ser justificada racionalmente para poder ser aceita como vlida ou forte durante o julgamento de argumentos opostos. Estabelecida a compatibilidade entre a previsibilidade do Estado de Direito Legalista e a insegurana gerada pela argumentao jurdica, pode-se compreender melhor as relaes entre retrica e silogismo no raciocnio jurdico. Para MacCormick, todos os sistemas jurdicos exigem que uma pretenso judicial se fundamente, de forma clara, em uma lei. Alm disso, toda pretenso judicial deve se fundamentar tambm em questes de fato, que precisam ser obviamente relevantes em face dos trechos da lei em que o litigante baseia seu caso. Desse modo, toda petio inicial representa uma tentativa de se construir um silogismo jurdico, caracterizando-se a lei como a premissa maior de carter universal, as alegaes de fato como as premissas menores que devero reproduzir no caso particular as proposies universais da lei, e a pretenso fundada nessas alegaes como a concluso do silogismo. Da mesma forma, justificar uma deciso , essencialmente, mostrar que ela garante a justia de acordo com o Direito, demonstrando logicamente a sua compatibilidade, como concluso, com as premissas normativas que tomou como premissas. Tal estrutura silogstica no , porm, incompatvel com o carter argumentativo do Direito. Isso porque as premissas normativas ltimas no so produto de uma cadeia de raciocnio lgico, mas implicam uma referncia natureza afetiva, encerrando uma dimenso subjetiva ineliminvel. O silogismo no determina sozinho o resultado de um caso; a prpria justia dedutiva tambm tem limites, j que nos casos difceis podem surgir problemas tanto na esfera da premissa normativa da deduo lgica (a premissa maior) quanto na esfera de sua premissa ftica (premissa menor). Os casos difceis o so justamente porque neles nos encontramos diante de uma impossibilidade de enquadrar imediatamente os elementos do raciocnio jurdico na estrutura formal do silogismo. Essa dificuldade, quer atinja a premissa normativa, quer atinja a premissa ftica do silogismo, inviabiliza uma concluso lgica que possa ser tomada como consequncia jurdica vlida e necessria. Como explica Atienza (2006, p. 123), quando envolvem a premissa normativa os casos difceis podem se referir a problemas de pertinncia ou interpretao; quando envolvem a premissa ftica os casos difceis podem se referir a problemas de prova ou qualificao. Em suas palavras:
Os problemas de pertinncia suscitam, de certo modo, uma questo anterior interpretao, isto , no como se h de interpretar uma determinada norma, mas se existe tal norma (p q) aplicvel ao caso. [...]
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Um problema de interpretao existe quando no h dvida quanto a qual seja a norma aplicvel (quer dizer, temos uma norma de forma p q), mas a norma em questo admite mais de uma leitura (por exemplo, ela poderia ser interpretado no sentido p q, ou p q). [...] Os problemas de prova se referem ao estabelecimento da premissa menor (q). Provar significa estabelecer proposies verdadeiras sobre o presente e, a partir delas, inferir proposies sobre o passado. [...] Finalmente, os problemas de qualificao ou fatos secundrios so suscitados quando no h dvidas sobre a existncia de determinados fatos primrios (que se consideram provados), mas o que se discute se os mesmos integram ou no um caso que possa ser subsumido no caso concreto da norma (ATIENZA, 2006, p. 124).

Assim, diante de um caso difcil no suficiente que o jurista se limite a subsumir os fatos sob discusso a uma premissa normativa abstrata, obtendo como resultado uma conseqncia jurdica vista como concluso necessria do raciocnio silogstico. Essa insuficincia decorre do fato de que em casos difceis as premissas do silogismo no esto claramente pr-definidas; nessa situao, o jurista depende de um raciocnio anterior que as defina, como condio de possibilidade de sua estruturao em um silogismo dedutivo. Isso faz com que nos casos difceis o juiz deva efetuar uma dupla justificao para garantir a racionalidade de sua deciso: uma justificao de primeiro nvel, interna, que diz respeito ao cumprimento do requisito de universalidade da deciso jurdica; e uma justificao de segundo nvel, externa, que diz respeito ao cumprimento dos requisitos de sentido em relao ao sistema (consistncia e coerncia) e em relao ao mundo (argumento conseqencialista). O requisito de universalidade da justificao de primeiro nvel j est implcito na justificao dedutiva, exigindo que para justificar uma deciso normativa se conte pelo menos com uma premissa que seja a expresso de uma norma geral ou de um princpio universal (ATIENZA, 2006, p. 126). Assim, pode ser facilmente cumprido pela prpria lgica interna do sistema jurdico, na medida em que o raciocnio judicial se organiza como silogismo. A justificao de segundo nvel, porm, jamais pode ser feita apenas com o silogismo, j que no se refere universalidade das premissas do raciocnio, mas sua compatibilidade com o sistema jurdico a que se refere e com a realidade emprica a que a deciso se destina. Trata-se, em suma, de garantir a consistncia, a coerncia e a racionalidade das conseqncias da deciso judicial, critrios que Atienza define da seguinte forma:
Uma deciso satisfaz ao requisito de consistncia quando se baseia em premissas normativas que no entram em contradio com normas estabelecidas de modo vlido. [...] Pode-se entender que o requisito de consistncia deriva, por um lado, da obrigao dos juzes de no infringir o Direito vigente e, por outro lado, da obrigao de se ajustar realidade em termos de prova (ATIENZA, 2006, p. 128).
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.54, p.149-162, 2011.

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Uma srie de normas, ou uma norma, coerente se pode ser subsumida sob uma srie de princpios gerais ou de valores que, por sua vez, sejam aceitveis, no sentido de que configurem quando tomados conjuntamente uma forma de vida satisfatria (ATIENZA, 2006, p. 129). As conseqncias so o estado de coisas posterior ao resultado (e relacionado com ele). [... Mas] o que importa so as consequncias no sentido de implicaes lgicas. Mais que a previso de qual conduta a norma provavelmente ir induzir ou desestimular, o que interessa responder pergunta de que tipo de conduta autorizaria ou proibiria a norma estabelecida na deciso; [...] a esse tipo de conseqncias, MacCormick denomina conseqncias jurdicas (ATIENZA, 2006, p. 134).

Percebe-se, ento, a incapacidade do silogismo de realizar a justificao de segundo nvel. Afinal, a sua estrutura dedutiva garante a universalidade da concluso, mas sozinha no capaz de demonstrar a consistncia, a coerncia ou a aceitabilidade das conseqncias de uma deciso judicial determinada o que depende fatalmente de um raciocnio de tipo argumentativo. Logo, ainda que o silogismo seja, segundo MacCormick, condio necessria de todo raciocnio jurdico, no condio suficiente; afinal, fornece apenas a moldura dentro da qual os argumentos (retricos) fazem sentido como argumentos jurdicos. Em outras palavras, o silogismo fornece um quadro de racionalidade dentro do qual os argumentos jurdicos devem se organizar, mas a lgica dedutiva jamais pode prescindir da razo prtica argumentativa, instrumento necessrio para preencher o contedo do quadro formal de racionalidade ao resolver um problema de pertinncia, interpretao, prova ou qualificao com base em argumentos retricos. Nas palavras do autor:
No o silogismo jurdico sozinho que determina o resultado de um caso. Alguns ou todos os termos da lei tero que ser interpretados, e os fatos do caso devero ser interpretados e avaliados para verificar o que realmente conta, se eles realmente se enquadram no termo da lei. Razes podem e devem ser dadas para preferir uma interpretao em relao outra quando isso for decisivo no caso. O resto desse livro explora a questo relativa a Quais tipos de razo so apropriados para essa tarefa? As razes para ler o silogismo de uma certa maneira so, preciso que se diga, as reais razes para decidir um caso. Elas pertencem lgica das probabilidades, no das certezas, de maneira que essa, no final das contas, a lgica decisiva para esse tipo de questo (MACCORMICK, 2008, p. 56-57).

Como j percebemos, isso no significa que toda deciso judicial seja puramente emocional; ainda que o elemento essencial na tomada de deciso seja afetivo, a prpria deciso deve ser justificada racionalmente perante a comunidade a que se destina, o que lhe confere algo de racionalidade, apesar de tudo. claro que MacCormick tambm no pretende dizer, com isso, que todos os argumentos jurdicos devem estabelecer-se em termos silogsticos; afirma, no entanto, que a retrica tanto mais eficaz quanto mais se enquadre na estrutura do silogismo. D, assim, mais um passo em sua tentativa de compatibilizar a incerteza e a insegurana tpicas do carter argumentativo do Direito com a necessidade de certeza e segurana
Revista da da Faculdade Faculdade de -UFPR, Curitiba, n.54, p.149-162, Revista deDireito Direito UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2011. 2008.

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que acompanham a prpria ideia de Estado de Direito. Ao analisar a estrutura lgica da argumentao jurdica, percebe que a argumentao mais eficiente aquela que se organiza sob a forma de um silogismo jurdico, o que torna possvel reforar a certeza e a segurana que o autor erige como valores fundamentais a serem defendidos pelo Estado de Direito. Compatibilizam-se, assim, lgica dedutiva e argumentao retrica, raciocnio subsuntivo e raciocnio tpico, como componentes igualmente relevantes na prtica jurdica e na sua compreenso pelo saber jurdico. REFERNCIAs
ARISTTELES. tica a Nicmaco. 2.ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1985. ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica Perelman, Viehweg, Alexy, MacCormick e outros (trad.: Maria Cristina Guimares Cupertino). So Paulo: Landy, 2006. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: lies de filosofia do direito (trad.: Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues). So Paulo: cone, 1995. CSAR, Pedro Navarro. O Modelo Dedutivo na Teoria do Raciocnio Jurdico de Neil MacCormick (dissertao de mestrado PUC-RJ). Rio de Janeiro, 2006. HART, Herbert L. A. O conceito de direito (trad.: A. Ribeiro Mendes). 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian0, 1994. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia: sntese de um milnio. Florianpolis: Boiteux, 2005. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito (trad.: Joo Baptista Machado). 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 5.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 1983. MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito: uma teoria da argumentao jurdica (trad.: Conrado Hbner Mendes e Marcos Paulo Verssimo). Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. STRECK, Lnio. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 9.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004.

Recebido: agosto 2011 Aprovado: julho 2012

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.54, p.149-162, 2011.

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