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O controle judicial das polticas pblicas e o princpio da reserva do possvel

Letcia Barbosa Drummond

Resumo Este trabalho versa sobre o controle judicial das polticas pblicas e o conflito existente entre a eficcia plena dos direitos fundamentais e a aplicao do princpio da reserva do possvel. A despeito de a Constituio Federal conferir igual tratamento a todos os direitos fundamentais, atribuindo aplicao imediata s suas normas definidoras, os direitos sociais enfrentam diversos obstculos sua concretizao, vez que demandam, necessariamente, uma atuao positiva dos poderes pblicos e, assim, a aplicao de recursos escassos. Dessa forma, nesse estudo so levantadas relevantes questes acerca das dificuldades enfrentadas na implementao das polticas pblicas no Brasil, bem como feita a anlise dos diversos posicionamentos acerca dos limites atuao judicial no controle de tais polticas. O princpio da reserva do possvel estudado como forma de adequar o problema da escassez de recursos realizao dos direitos sociais, estabelecendo-se critrios para sua aplicao, tendo em vista o dever constitucional dos entes pblicos de, sempre que possvel, conferirem plena eficcia a tais direitos.

Palavras-chave: direitos fundamentais, direitos sociais, eficcia, recursos escassos, princpio da reserva do possvel, polticas pblicas, controle judicial.

Acadmica de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais

1 INTRODUO

A presente pesquisa cientfica objetiva verificar a possibilidade e a importncia da atuao do Poder Judicirio no controle das polticas pblicas, como forma de conferir eficcia e efetividade aos direitos fundamentais, bem como estudar as barreiras por ele enfrentadas no exerccio dessa misso que lhe atribuda pela Lei Maior. Trata-se de trabalho dirigido ao estudo dos princpios, objetivos e fundamentos do Estado Democrtico de Direito na Constituio de 1988, bem como do tratamento jurdico por ela dado aos direitos fundamentais de cunho social, que pretende demonstrar as dificuldades enfrentadas na implementao das polticas pblicas no Brasil, dentre elas, a escassez de recursos pblicos e a necessidade de previso oramentria. Assim, sero expostos, de maneira metdica e separadamente, os diversos posicionamentos acerca do princpio da separao dos poderes, da tese da discricionariedade e da legitimidade, como impedimentos interferncia judicial nas polticas pblicas. Sero tambm, pormenorizadamente, analisados pelo estudo os aspectos relevantes do princpio da reserva do possvel, delimitando-o de forma a adequ-lo realidade brasileira, e evidenciando seus aspectos fticos e jurdicos, alm de se buscar delinear as situaes em que dever ser aplicado. Destarte, visa este trabalho a verificao de que o controle judicial das polticas pblicas essencial nos dias de hoje, devendo o princpio da reserva do possvel ser aplicado com cautela, vez que a obrigao a todos os poderes imposta pela Carta Magna a busca da plena efetivao dos direitos fundamentais, especialmente dos de cunho social. Neste sentido o estudo tratar de conferir e analisar os critrios utilizados pelos legisladores, administradores e juzes, de acordo com a doutrina e a legislao constitucional, para fundamentar a entrega ou a negativa de uma prestao social positiva, buscando ainda estabelecer os limites da utilizao de argumentos fundados no princpio da reserva do possvel.

2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

2.1 A Constituio Federal de 1988 e o Estado Democrtico de Direito

A Constituio Federal de 1988 veio estruturar o Estado Democrtico de Direito no Brasil, que surge com o intuito de enfrentar os problemas sociais, dando-lhes melhores solues que os demais estgios do constitucionalismo, bem como o de transformar a realidade social. A base poltica de toda e qualquer sociedade democrtica constitui o respeito e a proteo aos direitos fundamentais, o que torna a noo de Estado Democrtico de Direito indissocivel da concretizao desses direitos. O Estado Democrtico de Direito se assenta na supremacia da Constituio, na democracia, na valorizao do jurdico, na proteo aos direitos fundamentais e na aplicao imediata das normas constitucionais. Governantes e governados se submetem ao direito posto, com o propsito de garantir as liberdades fundamentais. O Direito se abre para o povo, que chamado para dizer o que justo para si e, assim, reformular o ordenamento. Dessa forma, a idia de justia pensada constantemente. Conforme nos ensina Lnio Luiz Streck (2002), essa concepo de Estado se liga a valores substantivos que visam uma mudana do status quo da sociedade. Nesse sentido, Jean Carlos Dias preceitua que uma vez que a sociedade estrutura-se sob a forma de um Estado Democrtico de Direito, a linha de conduo poltica a submisso proteo dos direitos fundamentais (DIAS, 2007, p.154). A Constituio vigente, ento, estabelece em seu artigo 1 que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico (BRASIL, 1988).

Seu artigo 3 enumera os objetivos fundamentais do Estado, quais sejam: construir uma sociedade livre justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (BRASIL, 1988). O artigo 4 da Carta Magna preceitua os princpios que regem nossa Repblica Federativa nas suas relaes internacionais. So eles: a independncia nacional, a prevalncia dos direitos humanos, a autodeterminao dos povos, a no-interveno, a igualdade entre os Estados, a defesa da paz, a soluo pacfica dos conflitos, o repdio ao terrorismo e ao racismo, a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade e a concesso de asilo poltico (BRASIL, 1988). No Ttulo II, a CF/88 trs um expressivo nmero de direitos fundamentais, dentre os quais se encontram os direitos sociais. Nesse contexto, o Estado Brasileiro nada mais do que o instrumento para a realizao desses princpios, a prossecuo desses objetivos e a defesa dos direitos fundamentais, com a finalidade ltima de construir uma sociedade livre, justa e solidria, conforme preleciona Clmerson Merlin Clve.

2.2 Classificao dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais so a positivao dos direitos humanos que, por sua vez, decorrem do conjunto de valores e interesses universalmente reconhecidos como inerentes prpria condio humana. Opem-se, simultaneamente, aos indivduos, sociedade e ao Estado e se estruturam no reconhecimento de um patamar mnimo de dignidade humana. So universais, indivisveis, interdependentes e transnacionais. Na viso de Gustavo Amaral:
os direitos fundamentais tm natureza jurdica prpria, inconfundvel com as categorias moldadas luz do direito privado. No so eles meras regras de estrutura, pois indisfaravelmente h direitos fundamentais voltados a prestaes

positivas e, por outro lado, os conflitos intersubjetivos baseados em direitos fundamentais obrigam uma interveno estatal nas esferas protegidas por esses direitos, muitas vezes para limit-los, o que seria impensvel se sua natureza fosse de norma de estrutura, hiptese em que faltaria competncia ao Estado. No so eles meros valores jurdicos a orientar a formao do ordenamento ou concesses estatais, mas, ao contrrio, investem o particular em diversas prerrogativas, legitimando-o a exigir dadas condutas estatais. [...] os direitos fundamentais so a positivao, o reconhecimento dos direitos humanos, que so direitos naturais [...] (AMARAL, 2001, p.96/97).

Os direitos fundamentais so comumente classificados em direitos de primeira, segunda, terceira e quarta geraes. Tal classificao leva em conta a evoluo histrica desses direitos, bem como suas caractersticas originais. Os direitos de primeira gerao se constituem pelos direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade. Apresentam-se como direitos de resistncia frente ao Estado, tendo por titular o indivduo. Sua fruio decorre diretamente da Constituio, independente de regulamentao. Por isso, so sempre exigveis. Tambm so chamados de direitos negativos por importarem uma absteno do Estado. Os direitos de segunda gerao consistem nos direitos econmicos, sociais e culturais. Seu titular o indivduo enquanto parte das relaes econmicas. Diferentemente dos primeiros, esses direitos dependem de uma ao dos poderes pblicos para se efetivarem, sendo, por isso, denominados de direitos positivos. Nas palavras de Rosalia Carolina Kappel Rocha, no se trata mais de liberdade do e perante o Estado, mas de uma liberdade por intermdio do Estado (ROCHA, 2006, p.04). As normas constitucionais sobre os direitos de segunda gerao, chamadas por alguns autores de normas programticas, definem metas e finalidades que precisam ser concretizadas pelo legislador ordinrio. Assim, tais direitos dependem no s de regulamentao, mas da implementao de polticas pblicas, as quais, por sua vez, ficam submetidas existncia de recursos materiais e financeiros. Os direitos de terceira gerao so tambm chamados de direitos de solidariedade e de fraternidade. Abrangem os direitos de titularidade coletiva ou difusa, tendo como destinatrio o ser humano. Visam proteo tanto em relao ao Estado quanto nas relaes internacionais. Exemplos desses direitos so o direito paz, ao meio ambiente, conservao e utilizao do patrimnio histrico, ao desenvolvimento e autodeterminao dos povos.

Pode-se falar ainda na existncia de uma quarta gerao de direitos, resultado da globalizao dos direitos fundamentais, tendo como exemplo o direito democracia e ao pluralismo. Sua finalidade a proteo das geraes futuras. Giovani Bigolin, Jean Carlos Dias e Amrico Bed Freire Jnior so autores que utilizam a referida classificao. No entanto, hoje, a classificao apresentada se mostra ultrapassada e intil para explicar a distino existente entre os direitos fundamentais, e assim, possibilitar sua eficcia. Rosalia Carolina Kappel Rocha, seguindo a viso de Ingo Wolfgang Sarlet, prefere utilizar o termo dimenso e no gerao de direitos, por entender que mesmo os direitos de liberdade podem exigir prestaes positivas. Gustavo Amaral compartilha de mesmo entendimento. No mesmo sentido, Andras J. Krell explica que no Estado moderno, os direitos fundamentais clssicos ligados liberdade esto cada vez mais fortemente dependentes da prestao de determinados servios pblicos, sem os quais o indivduo sofre srias ameaas. (KRELL, 2000, p.38). E ressalta, ainda, que:
A doutrina moderna d nfase em afirmar que qualquer Direito Fundamental constitucional seja ele direito civil e poltico ou econmico, social e cultural contm, ao mesmo tempo, componentes de obrigaes positivas e negativas para o Estado. Nessa viso, a tradicional diferenciao entre os direitos da primeira e os da segunda gerao meramente gradual, mas no substancial, visto que muitos dos Direitos Fundamentais tradicionais foram reinterpretados como sociais, perdendo sentido as distines rgidas (KRELL, 2000, p.39).

Para Flvio Dino de Castro e Costa a mera transposio dessa classificao para o nosso pas j se mostra inadequada, pois, no Brasil, os direitos polticos esto mais universalizados que os direitos individuais. Gustavo Amaral, baseando-se na obra de Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, afirma que todos os direitos tm custos porque todos pressupem o custeio de uma estrutura de fiscalizao para implement-los (AMARAL, 2001, p.73). O autor defende que a identificao dos direitos sociais como positivos artificial (AMARAL, 2001, p.81). Segundo ele, h direitos sociais eminentemente negativos, h direitos cuja eficcia no depende necessariamente de uma atuao estatal, os quais chama de direitos parcialmente independentes e h direito sociais cuja eficcia depende intrinsecamente de uma conduta estatal positiva, denominados direitos dependentes,

mas no h direitos puramente negativos. Por isso, o autor decompe os direitos em pretenses negativas e positivas. Segundo ele, um mesmo direito gera pretenses de ambos os tipos (AMARAL, 2001, p.227).

2.3 A eficcia dos direitos fundamentais

O artigo 5 da Constituio Federal, em seu pargrafo primeiro, dispe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (BRASIL, 1988). No entanto, at bem pouco tempo, acreditava-se que os direitos sociais, embora presentes na Constituio Federal, no passavam de disposies programticas, sem qualquer eficcia jurdica. Consistiam, assim, em meras promessas cujo descumprimento no acarretava nenhuma conseqncia. Gustavo Amaral reconhece a existncia de trs correntes a respeito do tema: a primeira, que nega a eficcia dos direitos sociais, que por constiturem direitos positivos e, assim, dependerem de meios materiais para se concretizarem, vigeriam sob a reserva do possvel, a segunda, que v os direitos sociais com o mesmo nvel de eficcia dos direitos individuais, sendo exigveis todos os direitos classificados como fundamentais, e a terceira e ltima corrente, que acredita haver um ncleo de direitos ligados ao mnimo existencial que seria sempre exigvel. Clmerson Merlin Clve defende que, embora exista uma distino evidente no que se refere estrutura normativa dos direitos de defesa e dos direitos sociais prestacionais, no h diferena entre seus regimes jurdicos. Giovani Bigolin segue o mesmo entendimento. Clve, entretanto, divide os direitos sociais em originrios e derivados. Os originrios seriam aqueles que apresentam uma dimenso subjetiva forte, ou seja, so desde logo exigveis pelo cidado, independente de regulamentao. Os direitos derivados, por sua vez, produzem uma dimenso subjetiva fraca, necessitando, por isso, de uma atuao do legislador infraconstitucional. Segundo o autor, o direito ao ensino fundamental, proteo dos portadores de necessidades especiais e certa dimenso do direito proteo da sade so

direitos prestacionais originrios. Independentemente de haver ou no servio pblico ou previso oramentria podem ser reclamados perante o Poder Judicirio. Os demais direitos, no entanto, demandam uma realizao progressiva. Giovani Bigolin, por sua vez, acredita que a ausncia de diferenciao no regime jurdico no soluciona a questo da eficcia dos direitos sociais, mas sim desafia os operadores do Direito a tornarem esses direitos efetivos no mundo dos fatos, atravs de um esforo hermenutico inovador. Segundo ele, h uma presuno de aplicabilidade imediata das normas fundamentais que vige como princpio geral e, havendo eventual recusa na sua aplicao, em razo da ausncia de ato concretizador, esta dever ser obrigatoriamente fundamentada. Por outro lado, Andras J. Krell explica que num sistema pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoantes s alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. (KRELL, 2000, p.29). O autor posiciona-se contrariamente concepo dos direitos sociais como normas programticas. Segundo ele, tais direitos foram regulamentados atravs da imposio expressa de deveres ao Estado e, correspondentemente, de direitos subjetivos dos indivduos. (KRELL, 2000, p.33). No mesmo sentido, Eduardo Appio conceitua as normas constitucionais programticas como normas que definem objetivos a serem alcanados pelo Estado, razo pela qual:
as normas constitucionais que outorgam direitos subjetivos pblicos de contedo social no podem ser consideradas normas verdadeiramente programticas, mas sim, dotadas de aplicabilidade imediata, nos termos do art. 5, 1, da CF/88 (APPIO, 2007, p.99).

Segundo o autor (2007), enquanto as normas programticas instituem deveres genricos ao Estado, conferindo ao Poder Executivo discrio poltica quanto escolha dos meios de implementao das polticas e do momento de sua execuo, as normas que outorgam direitos subjetivos pblicos aos indivduos, instituem interesses juridicamente protegidos, no admitindo margem de discricionariedade por parte do ente pblico na sua implementao. No segundo caso, o prprio legislador constituinte limitou a escolha dos meios de implementao das polticas, definiu seu contedo, a forma de execuo, a fonte de financiamento, bem como o momento de realizao. Appio ainda conclui:

as normas que outorgam direitos subjetivos pblicos e que instituem situaes objetivamente protegidas no so de natureza programtica, mas sim, regras de aplicao imediata e eficcia total, sendo dotadas de plena acionabilidade em juzo. Os direitos subjetivos pblicos esto ancorados num poder outorgado ao cidado, o qual pode exigir um comportamento positivo por parte do Estado, [...] (APPIO, 2007, p.103/104)

Igualmente, Alexandre de Moraes (2005) entende que a definio dos direitos sociais no ttulo constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta na conseqncia imediata de sua subordinao regra da auto-aplicabilidade prevista no art. 5, pargrafo primeiro, da CF/88. Portanto, do referido dispositivo depreende-se que, indistintamente, todos os direitos fundamentais podem, sim, ser imediatamente invocados, independente da existncia ou no de regulamentao legislativa. A regulamentao pode, de fato, trazer certeza e segurana jurdica s relaes, uma vez que cria condies para o exerccio dos direitos fundamentais de cunho social, bem como os delimita perante os demais direitos. No entanto, ela no essencial. Alm disso, a realizao dos referidos direitos no constitui mero objetivo do Estado, mas um dever concreto e inteiramente vinculado em sua forma, contedo e momento de realizao.

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3 AS POLTICAS PBLICAS

3.1 Os direitos sociais

Os direitos sociais, segundo Alexandre de Moraes:

so direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como fundamentos do Estado Democrtico, pelo art. 1, IV, da Constituio Federal (MORAES, 2005, p.177).

Tais direitos so expresso de uma luta rdua. Esto presentes na Constituio em decorrncia de uma demanda social, manifestada por meio de movimentos sociais radicais e democrticos. O captulo II da Constituio Federal trs um rol meramente exemplificativo de direitos sociais. O artigo 6 estabelece que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desemparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 1988). O art. 193 dispe que a ordem social tem como objetivo o bem-estar e a justia sociais (BRASIL, 1988). O direito sade est previsto no art. 196 da CF/88 como um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (BRASIL, 1988, grifo nosso). Sobre o direito assistncia social, a Constituio prev o seguinte:

Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice;

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II - o amparo s crianas e adolescentes carentes; III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho; IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei (BRASIL, 1988).

Igualmente ao direito sade, a educao est definida no art. 205 como direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (BRASIL, 1988, grifo nosso). O legislador constituinte, no entanto, foi mais cauteloso ao prever sobre o direito educao, privilegiando-o em relao ao direito sade, ao estabelecer que:

Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: [...] 1 - O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. 2 - O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente (BRASIL, 1988, grifo nosso).

3.2 Conceito

As polticas pblicas so os meios necessrios efetivao dos direitos sociais que, como visto, por sua essncia, pressupem, sempre, uma atuao dos poderes pblicos. O Estado, como gestor dos interesses da sociedade, define, atravs dos Poderes Legislativo e Executivo, os objetivos e os instrumentos de interesse da comunidade. As polticas pblicas, assim, constituem uma interveno do poder pblico na vida social. Fbio Comparato citado por Andras J. Krell (2000, p.56) apresenta o conceito de poltica, consistente no conjunto organizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado.

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Dworkin entende por polticas:

aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral, uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deva ser protegido contra mudanas adversas). (DWORKIN, 2002, p.37).

Jean Carlos Dias ressalta que o referido conceito se pauta em dois elementos essenciais, quais sejam, a existncia de uma comunidade poltica, capaz de produzir tais padres, e a identificao dos objetivos a serem alcanados atravs dos meios fixados. Os direitos sociais, embora constituam deveres do Estado e direitos subjetivos pblicos do cidado, so estabelecidos na Constituio de forma genrica, ampla e abstrata, o que torna necessria a atuao do Poder Pblico, especialmente atravs dos Poderes Legislativo e Executivo, de forma a estabelecer os meios e o momento de implement-los. Nesse passo, Amrico Bed Freire Jnior nos d o conceito de polticas pblicas como sendo: um conjunto ou medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrtico de Direito (FREIRE JNIOR, 2005, p.47). As polticas pblicas, assim, constituem uma forma de efetivar o acesso das camadas menos favorecidas aos direitos fundamentais de cunho social. Nesse sentido, Eduardo Appio afirma que:
As polticas pblicas implementadas pelo Estado brasileiro podem ser consideradas setoriais, na medida em que atingem determinados segmentos da sociedade, a partir de necessidades especficas. [...] As chamadas polticas de incluso tm por finalidade assegurar o acesso efetivo de segmentos pouco representados da populao aos bens sociais fundamentais, com o que se reduz o impacto de um modelo puro de democracia representativa (APPIO, 2007, p.115).

Andras J. Krell, por sua vez, leciona que a essncia de qualquer poltica pblica distinguir e diferenciar, realizando a distribuio dos recursos disponveis na sociedade. (KRELL, 2000, p.56). Dessa forma, as polticas pblicas so atividades eminentemente administrativas que se resumem em programas de atuao do governo tendentes definir as reas sociais que devem ser cuidadas com prioridade, planejar os objetivos a serem alcanados, analisar os meios disponveis e o melhor momento de realizao, bem como direcionar os recursos

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pblicos necessrios para que a finalidade seja alcanada, tudo isso levando em considerao as expectativas e interesses da comunidade. Conforme explica lvaro Ricardo de Souza Cruz (2007), as polticas pblicas de incluso social so medidas paliativas, motivo pelo qual trazem consigo a necessidade de terem um planejamento com incio, meio e fim, de tal modo que no se perpetuem, tal como se v na maioria das aes sociais do governo brasileiro. (CRUZ, 2007, p.328).

3.3 Dificuldades

Primeiramente, lvaro Ricardo de Souza Cruz explica que:

A dificuldade de implementao dos direitos sociais no pas tem sido ainda o surrado discurso liberal de que os mesmos, como tem uma dimenso prestacional, seriam direitos que custariam dinheiro e que, por conseguinte, no poderiam ser efetivados com a mesma facilidade dos direitos da primeira gerao. (CRUZ, 2007, p.334).

No entanto, a viso liberal acerca dos direitos fundamentais, como j ressaltamos, encontra-se superada. Atualmente, impe-se a concepo de que todos os direitos fundamentais possuem as dimenses negativa e positiva e, alm disso, todos eles demandam recursos pblicos. At mesmo o direito de propriedade e o direito integridade fsica do indivduo exigem do Estado um aparato policial e judicial que necessitam de previso oramentria, da mesma forma que o direito de sade, por exemplo. Ultrapassada a concepo liberal, outra dificuldade enfrentada no que tange implementao de polticas pblicas consiste na no estruturao dos servios sociais bsicos pelo Poder Executivo. lvaro Ricardo de Souza Cruz esclarece que o Direito deve ser visto como um subsistema social que se relaciona, constantemente, com os demais sistemas, tais como o sistema poltico, moral, religioso e, ainda, o econmico. E isso se torna ainda mais complicado quando se trata de direitos sociais. Nesse ponto, Gustavo Amaral ressalta:

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Os direitos fundamentais contm uma dimenso positiva, a reclamar prestaes estatais comissivas e no apenas omissivas. Para a satisfao das pretenses originadas dessa dimenso positiva necessrio o consumo de recursos escassos, tornando inexorvel a tomada de decises alocativas. Essas decises so disjuntivas, significando o atendimento de uns e o no atendimento de outros, mesmo quando o no atendimento possa significar a morte (AMARAL, 2001, p.198/199).

Ao tratar do direito educao, explicita Andras J. Krell:

a qualidade do ensino em todos os nveis depende, acima de tudo, da contratao de professores, do pagamento de um salrio digno, da sua qualificao e reciclagem. Os prdios escolares devem ser mantidos em boas condies, aquisio de material escolar, limpeza, etc. (KRELL, 2000, p.33)

Situao idntica ocorre no que tange ao direito sade. A qualidade dos servios pblicos de sade depende do fornecimento de remdios, vagas e leitos nos pronto-socorros e hospitais, da contratao de mdicos especializados, de enfermeiros suficientes, etc. (KRELL, 2000, p.33). A CF/88 estabelece qual a parcela do oramento dos entes pblicos ser destinada a efetivao de cada direito social. O art. 198, por exemplo, dispe:

Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: 1. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre: I - no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3; II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3. 3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecer:

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I - os percentuais de que trata o 2; II - os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municpios, objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais; III - as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; IV - as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio (BRASIL, 1988).

Ao tratar da assistncia social, o art. 204 estabelece:

Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: [...] Pargrafo nico. facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio incluso e promoo social at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, vedada a aplicao desses recursos no pagamento de: I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - servio da dvida; III - qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiados (BRASIL, 1988).

Sobre o direito educao, reza o art. 212:

Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino. 1 - A parcela da arrecadao de impostos transferida pela Unio aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, ou pelos Estados aos respectivos Municpios, no considerada, para efeito do clculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir. 2 - Para efeito do cumprimento do disposto no "caput" deste artigo, sero considerados os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213. 3 - A distribuio dos recursos pblicos assegurar prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatrio, nos termos do plano nacional de educao. 4 - Os programas suplementares de alimentao e assistncia sade previstos no art. 208, VII, sero financiados com recursos provenientes de contribuies sociais e outros recursos oramentrios (BRASIL, 1988).

Ocorre que, muitas vezes, tais normas so ignoradas pelo Poder Pblico, que deixa de prever na lei oramentria os recursos financeiros destinados aos respectivos servios pblicos, o que constitui outra dificuldade na implementao das polticas pblicas.

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4 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO E SEUS LIMITES

4.1 O princpio da separao dos poderes

O princpio da separao dos poderes se encontra positivado no artigo 2 da Constituio, que estabelece que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (BRASIL, 1988). A Constituio Federal de 1988 conferiu grande importncia ao Poder Judicirio, fortalecendo-o perante os demais poderes. Estabeleceu ela em seu artigo 5, inciso XXXV que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (BRASIL, 1988). Segundo Gregrio Assagra de Almeida (2001), o Poder Judicirio tem o compromisso constitucional de implementar materialmente o Estado Democrtico de Direito, atravs da proteo e da efetivao dos direitos e garantias formalmente consagrados na Constituio e, assim, promover a transformao positiva da realidade social, no sentido de igualdade substancial. O Poder Judicirio passou a fazer parte da arena poltica e, assim, contraiu o dever de participar da gesto da coisa pblica. O dever de proteo dos direitos fundamentais constitui uma obrigao no s dos poderes Legislativo e Executivo, mas tambm do Poder Judicirio. Para Jean Carlos Dias:
O sistema de tenses que o Estado de Direito consagra tem por escopo o compartilhamento racional de atribuies polticas, com o fito de determinar um bice ao monoplio do poder, com a evidente finalidade de salvaguardar os direitos fundamentais dos cidados (DIAS, 2007, p.156).

Na viso de Clmerson Merlin Clve (2005), o princpio da separao dos poderes deve ser concebido tal como se apresenta na CF/88 e no como um princpio abstrato, fora da

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histria. Clve, bem como Amrico Bed Freire Jnior, acreditam que o Poder Judicirio atua como um poder contra-majoritrio, em defesa dos direitos das minorias. Sua postura ativa seria condio para a efetivao dos direitos fundamentais. Segundo Lnio Streck, o legislador constituinte cometeu jurisdio a tarefa de guardi dos valores materiais positivados na Constituio e, nessa viso, o Judicirio seria uma alternativa para o resgate das promessas da modernidade, tais como igualdade, justia social e garantia dos direitos humanos fundamentais. Para isso, faz-se necessria uma nova insero do Poder Judicirio no mbito das relaes dos poderes do Estado,
(...) levando-o a transcender as funes de checks and balances, mediante uma atuao que leve em conta a perspectiva de que os valores constitucionais tem precedncia mesmo contra textos legislativos produzidos por maiorias parlamentares (...). (STRECK, 2002, p. 78).

O princpio da separao dos poderes no pode ser um obstculo s reivindicaes de cunho social. A tutela conferida aos direitos fundamentais pelo Estado Democrtico de Direito torna estritamente necessria uma releitura de tal princpio, a permitir um sistema eficaz de freios e contrapesos. Flvio Dino de Castro e Costa defende que o princpio da tripartio se vincula finalidade de tutela da liberdade, nunca tendo se cogitado nem mesmo Montesquieu da necessidade de uma separao rgida entre os poderes estatais. Rosalia Carolina Kappel Rocha acredita que o princpio da separao dos poderes, alm de seu aspecto negativo, de diviso e limite do poder, tem tambm um aspecto positivo, no sentido de assegurar a justa e adequada ordenao das funes do Estado, impondo competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos constitucionais de soberania (ROCHA, 2006, p.16). Jean Carlos Dias compartilha do mesmo entendimento e defende que a separao dos poderes tambm deve ser analisada sob seu aspecto positivo, de aperfeioamento das atividades estatais. Segundo ele, a interao entre os aspectos positivo e negativo da separao dos poderes assegura a proteo aos diretos fundamentais. O autor faz uma comparao entre o sistema de separao de poderes concebido por Montesquieu e aquele concebido pelos americanos. Enquanto o pensador francs acredita que a liberdade depende de uma separao rgida dos poderes, o modelo americano defende que o exerccio de determinadas atribuies de um poder pelo outro no significa o rompimento do sistema de separao dos poderes, e, ao contrrio, possibilita o controle

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interno dos poderes e, assim, uma atuao mais eficaz. No entanto, Dias esclarece que, ao contrrio do que muitos crticos concebem, o prprio Montesquieu admitiu a existncia de interferncias mtuas entre os poderes como forma essencial de controle. Gustavo Amaral, por sua vez, entende que o modelo francs de separao de poderes denota o divrcio entre os Poderes Legislativo e Executivo e a distribuio das funes judiciais e administrativas em rgos distintos. J o modelo americano, para ele, preocupa-se menos com a separao de funes, adotando uma concepo de equilbrio entre elas. Segundo Amaral, o modelo adotado no Brasil inspirou-se no modelo americano, em que a separao dos poderes consiste em um sistema de freios e contrapesos, de mtua dependncia. Amrico Bed Freire Jnior (2005) esclarece que no se pode transpor um modelo estrangeiro de separao de poderes para o nosso pas, sem compatibiliz-lo com as peculiaridades ptrias. Por esse motivo, afirma que a nomenclatura separao de poderes equivocada, vez que o poder estatal no Brasil uno, materializado na Constituio, tendo a funo de viabilizar a mxima efetividade das normas constitucionais. A separao dos poderes no constitui um fim em si mesmo, mas um meio de relacionamento entre as funes estatais visando preservao dos direitos fundamentais perante o Estado. Segundo Clmerson Merlin Clve, os princpios, objetivos e direitos fundamentais previstos na Constituio da Repblica vinculam o Poder Executivo, que dever realizar as polticas pblicas, o legislador, que dever legislar para proteger os direitos fundamentais normativamente, e tambm o Poder Judicirio, que dever decidir em observncia aos referidos princpios, objetivos e direitos fundamentais. Para ele, a Constituio, assim, retirou da esfera poltica aquilo que constitui o ncleo da comunidade republicana. Conforme j ressaltamos, as normas constitucionais sobre direitos fundamentais, por sua natureza, contm conceitos vagos, abstratos e de contedo aberto, o que dificulta ainda mais a concretizao desses direitos, uma vez que permitem ao administrador uma ampla liberdade no exerccio de seu poder discricionrio, que, por muitas vezes, ultrapassa os limites legais e alcana o campo da arbitrariedade. Hoje, h uma vinculao entre os poderes orgnicos do Estado, o que impe ao Judicirio o dever de intervir nos poderes Executivo e Legislativo quando esses violarem o ncleo dos direitos fundamentais. Esses direitos precisam ser protegidos do abuso e arbtrio

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estatal, mas, tambm e principalmente, de sua omisso. dever do Estado manter uma interao entre todas as suas funes a fim de garantir tal proteo. Andras J. Krell ensina que:
Na medida em que menor o nvel de organizao e atuao poltica da sociedade civil, aumenta a responsabilidade dos integrantes do Poder Judicirio na concretizao e no cumprimento das normas constitucionais, inclusive as que possuem uma alta carga valorativa e ideolgica. (KRELL, 2000, p.46/47).

O Poder Judicirio torna-se, assim, co-responsvel pela atuao dos demais poderes estatais, tendo a importante misso de orient-los a cumprir as disposies constitucionais da forma mais ampla possvel e, assim, promover uma mudana social. Nesse sentido, lvaro Ricardo de Souza Cruz (2007) afirma que a jurisdio constitucional pode representar um mecanismo de incluso social. Nesse ponto, recorremos novamente aos ensinamentos de Andras J. Krell (2000), que afirma que se faz cada vez mais necessria a reviso do princpio da separao dos poderes, principalmente no que se refere ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios sociais bsicos, tendo em vista que os Poderes Executivo e Legislativo se mostraram incapazes de garantir o cumprimento racional dos preceitos constitucionais respectivos. Conforme esclarece Amrico Bed Freire Jnior, no se defende aqui a supremacia de uma funo estatal sobre as outras, mas a supremacia da Constituio. Jean Carlos Dias explica que se trata de uma interveno derivada, pois depende da formulao prvia de uma poltica ou mesmo de uma omisso, quando evidentemente h um dever legal ou constitucional de produzi-la (DIAS, 2007, p.44). Nas palavras de Dias tambm no se sugere que o Poder Judicirio passe a promover a distribuio de bens sociais por si prprio, mas apenas que atue como controlador dos meios empregados pelas polticas [...] (DIAS, 2007, p.134). Dias ressalta, ainda, que no se trata, assim, de assumir o papel do Executivo ou Legislativo como elaborador e executor de polticas, e sim de definir se essas so efetivamente compatveis com o sistema de direitos bsicos assegurados institucionalmente (DIAS, 2007, p.143). Amrico Bed Freire Jnior vai mais alm, e afirma que:
o juiz tem poderes para completar o ordenamento jurdico ou interpretar de modo a viabilizar a justia, mesmo que para tanto precise ir alm do legislador.

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[...] Constituio recheada de princpios e conceitos jurdicos indeterminados, que precisam do juiz para materializar as normas constitucionais. (FREIRE JNIOR, 2005, p.57).

Dessa forma, impe-se sobre as instituies o dever de adotar a dignidade da pessoa humana como objetivo de sua atuao positiva. Assim, juzes, governantes e legisladores so igualmente responsveis na concretizao dos direitos fundamentais. O Poder Judicirio, como parte do Poder Pblico, tem a funo de zelar pelo cumprimento da Constituio e pela realizao da justia social. Vale ressaltar que o controle judicial no desejvel em toda e qualquer circunstncia, mas em casos excepcionais, de flagrante violao dos direitos fundamentais. Em um Estado constitudo sob a gide do Estado Democrtico de Direito e da Democracia, o Judicirio tem o papel de compatibilizar as iniciativas legislativa e executiva com os ditames constitucionais, mantendo, assim, um sistema poltico equilibrado. Ele tem o dever de influir diretamente na realizao das polticas pblicas prioritrias e determinar aos entes federados que cumpram as obrigaes que lhes so atribudas pela Carta Magna. Como esclarece Jean Carlos Dias, no se pretende que o Judicirio tome para si a funo de intrprete dos fenmenos sociais e oferea o padro de ao demanda posta. Ao contrrio, defende-se que o Judicirio aja apenas para identificar um conflito jurdico no mbito do direito, e para elimin-lo precisa dar-lhe soluo (DIAS, 2007, p.143). Esperase, na verdade, que o juiz assuma seu papel de agente social e participe mais da efetivao da Constituio. Assim, quando o Legislativo e o Executivo se omitirem ou falharem, caber sempre uma postura ativa do Judicirio, exigindo deles a disponibilizao de determinados servios pblicos, bem como a melhoria na sua qualidade. E, caso esses poderes, injustificadamente, permanecerem inertes, dever o Judicirio impor-lhes sanes.

4.2 Discricionariedade

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H quem entenda que a interferncia do Poder Judicirio nas polticas pblicas configura ingerncia deste no Poder Executivo e, assim, interferncia no juzo de oportunidade e convenincia conferido ao administrador pblico. Como o mrito administrativo inviolvel, o controle judicial das polticas pblicas seria ilegtimo. Assim, o Poder Executivo seria supremo em relao aos objetivos sociais e aos meios escolhidos para atingi-los. Essa viso permite que atitudes irresponsveis e desmotivadas por parte do titular do Poder Executivo violem os direitos fundamentais, o princpio de separao dos poderes e, at mesmo, a democracia. No h discricionariedade no descumprimento da Constituio. H, sim, uma arbitrariedade que deve ser retirada do mundo jurdico. A implementao de polticas pblicas no se submete ao juzo de oportunidade e convenincia do administrador, mas constitui um dever imposto a esse que, se no for cumprido espontaneamente, dever s-lo coercitivamente, por determinao do Poder Judicirio. Nesse sentido, Jean Carlos Dias afirma que:
Atos de governo no podem estar fora do controle jurisdicional, quando seu contedo ou forma vierem a promover violao democracia, profissionalizao dos agentes e aos direitos fundamentais, que so os objetivos essenciais do sistema de separao dos poderes. [...] a incompatibilidade da tese da discricionariedade administrativa com a prpria teoria da separao dos poderes demonstra claramente que essa verso no encontra mais fundamento. [...] o limite do controle judicial exatamente o necessrio proteo aos direitos fundamentais, tal como concebido numa democracia constitucional dualista (DIAS, 2007, p.103/104).

E conclui o autor (2007) que a adoo de polticas injustas jamais poder ser considerada como matria de discricionariedade, mas sim como disputas jurdicas que dependem da soluo dos tribunais. Seguindo a mesma linha, Eduardo Appio acredita que, tratando-se de direitos subjetivos pblicos e interesses objetivamente protegidos:
no existe margem de discrio por parte do Estado na sua implementao, uma vez que o prprio constituinte limitou, de forma drstica, a escolha dos meios atravs dos quais as polticas pblicas sero implementadas, definindo o contedo e a

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forma como os programas sero executados, a fonte de seu financiamento, bem como, o momento de sua implementao (APPIO, 2007, p.100)

No mesmo sentido, Valmir Pontes Filho defende que:

quaisquer que sejam os programas e projetos governamentais, ou eles se ajustam aos princpios e diretrizes constitucionais ou, inexoravelmente, havero de ser tidos como invlidos, juridicamente insubsistentes e, portanto, sujeitos ao mesmo controle jurisdicional de constitucionalidade a que se submetem as leis. Como igualmente ponderado observar que a abstinncia do governo em tornar concretos, reais, os fins e objetivos inseridos em tais princpios e diretrizes constituir, inelutavelmente, uma forma clara de ofensa Constituio e, consequentemente, de violao de direitos subjetivos dos cidados (PONTES FILHO ,2003, p.244).

Andras J. Krell critica a resistncia existente no Brasil em relao ao controle judicial do mrito dos atos administrativos e considera que h um verdadeiro excesso na liberdade de atuao conferida aos agentes pblicos. Por outro lado, o autor entende que:
em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. (KRELL, 2000, p.29).

Portanto, segundo ele, o Poder Judicirio teria funo subsidiria na implementao das polticas pblicas. Seguindo o mesmo entendimento, Gustavo Amaral nos ensina que pelo fato de a implementao de polticas pblicas envolver vrios critrios e procedimentos a serem escolhidos e combinados, essa caracterstica d deciso teor nitidamente discricionrio e poltico, devendo ser sindicvel enquanto deciso poltica. O controle poltico se d pelo voto popular e pela atuao da sociedade civil organizada (AMARAL, 2001, p.206). Ressalta, ainda, que a escolha ganha carter nitidamente poltico e, enquanto tal, deve passar pelo crivo poltico, com o Judicirio guardando-se para o controle no do contedo, mas da forma e de eventuais excessos (AMARAL, 2001, p.217). Amrico Bed Freire Jnior, por sua vez, pondera que, nos casos de omisso total do Estado na implementao dos direitos fundamentais, o Judicirio deve permitir que o Executivo ou o Legislativo realizem a escolha de qual poltica ser realizada, dentre as vrias opes existentes a priori.

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J nos casos de omisso parcial, em que o Estado atua de forma incompleta ou insuficiente, o autor recorre ao princpio igualdade, que, para ele, um dos pontos centrais do constitucionalismo e reflete nas polticas pblicas ao permitir que todos os indivduos concorram estas, em igualdade de condies. Desse modo, Freire Jnior afirma que no pode o Estado escolher quem sero os destinatrios de polticas pblicas, uma vez que elas devem ter uma abrangncia global (FREIRE JNIOR, 2005, p.83). Assim, leciona que em casos de omisso parcial, o direito fundamental do indivduo tem outro fundamento, alm do fundamento originrio, que , exatamente, o direito igualdade de prestaes. Segundo o autor, da mesma forma que a omisso total, a omisso parcial do Estado tambm deve ser corrigida pelo Poder Judicirio, que dever impor ao Poder Executivo tanto solues paliativas, como a matrcula do indivduo em uma escola particular, s custas do Estado, frente ausncia de vagas nas escolas pblicas, quanto solues amplas, como a construo de escolas.

4.3 Legitimidade

Outro argumento utilizado contrariamente ao controle judicial das polticas pblicas consiste na afirmao de que somente os poderes eleitos pelo povo tm legitimidade para realizar as escolhas sociais. Nessa concepo, as polticas pblicas constituem um tema que s pode ser debatido em sede parlamentar, por meio dos representantes eleitos pelo povo. Isso porque h uma relao de identidade entre representados e representantes que inexiste em relao aos membros do Judicirio. Assim, os poderes Legislativo e Executivo seriam imunes s invases do Poder Judicirio. Caso contrrio, estar-se-ia comprometendo o princpio democrtico. No entanto, Jean Carlos Dias (2007) acredita que tal argumento no pode mais prevalecer nas sociedades modernas, onde, h muito tempo, ocorreu o rompimento dessa relao de identidade.

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Em sua viso, a atuao do Judicirio no somente no compromete uma concepo forte e substancial de democracia, como tambm permite que esta seja, sem dvida alguma, levada ao seu estado mais elevado (DIAS, 2007, p.98). Ele defende, ainda, que a legitimidade democrtica se convalida independentemente do sistema eleitoral (DIAS, 2007, p.134). Segundo o autor (2007), exatamente a independncia do sistema eleitoral que permite ao Judicirio uma atuao muito mais compromissada com os direitos fundamentais. Para ele, o sistema de separao dos poderes alcana seu pice quando representantes eleitos e no-eleitos se relacionam a fim de projetar os direitos fundamentais no mbito da sociedade. Dias ressalta, ainda:
Naturalmente, isso no significa que caiba aos tribunais eleger os meios de ao poltica e os objetivos que se pretendem alcanar, mas, sobretudo, permitir que, nas disputas a respeito, a base para a anlise de um conflito desloque-se do campo puramente poltico fundado na preocupao eleitoral e passe para o campo jurdico, tendo em vista a observncia dos direitos e deveres consagrados no mbito legal e constitucional. Essa possibilidade claramente desejvel quando uma poltica acaba por conflitar-se com um direito fundamental (DIAS, 2007, p.158/159).

No mesmo sentido, Lnio Streck defende que:

ao argumento de que a concretizao de direitos via judicirio (jurisdio constitucional) enfraquece a cidadania e coloca em risco a prpria democracia (sic), cabe lembrar que no h qualquer registro de que a democracia brasileira tenha sido colocada em xeque em face de decises judicirias concessivas de direitos, consideradas como jurisprudncia de valores, ativismo judicial etc. Ao contrrio, h um conjunto de avanos sociais, fruto de presses de movimentos sociais, que tem recebido o selo jurdico, a partir da jurisprudncia dos tribunais e, em determinadas situaes, convalidadas por legislaes emanadas do Poder Legislativo (STRECK, 2006, p.114).

Igualmente, Aury Lopes Jnior, citado por Amrico Bed Freire Jnior (2005, p.58), afirma que:
A legitimidade democrtica do juiz deriva do carter democrtico da Constituio, e no da vontade da maioria. O juiz tem uma nova posio dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuao no poltica, mas constitucional, e seu fundamento unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. uma legitimidade democrtica, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial.

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5 O PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL

5.1 Conceito (aspecto ftico)

O princpio da reserva do possvel tem sua origem na jurisprudncia constitucional alem. Tal princpio considera que o nvel de realizao dos direitos sociais depende, sempre, do volume de recursos mobilizados para essa finalidade. Em outras palavras, quando se trata de direitos fundamentais prestacionais, no se pode ignorar a existncia de um limite ftico sua efetivao: a disponibilidade material de recursos financeiros. E a explicao para isso simples: enquanto as necessidades pblicas so infinitas, os recursos pblicos so finitos. Quando se trata de uma demanda relativa ao direito sade e vida, por exemplo, pode parecer repugnante qualquer considerao da rbita financeira. No entanto, isso essencial nos dias de hoje, devido ao aumento das demandas e de seus custos. Alm da limitao dos recursos pblicos, h a insuficincia de leitos, equipamentos, profissionais qualificados, rgos, etc., que obrigam tambm a utilizao cruel, porm necessria, de critrios de seleo dos pacientes. Gustavo Amaral explica que:
Nada que custe dinheiro pode ser absoluto. Nenhum direito cuja efetividade pressupe um gasto seletivo dos valores arrecadados dos contribuintes pode, enfim, ser protegido de maneira unilateral pelo Judicirio sem consideraes s conseqncias oramentrias, pelas quais, em ltima instncia, os outros poderes so responsveis. [...] Direitos so relativos, no pretenses absolutas (AMARAL, 2001, p.78).

A escassez de recursos, portanto, uma realidade que deve ser considerada pelo Poder Judicirio ao se deparar com demandas cujo objeto a falta ou insuficincia de servios pblicos. De nada adianta uma imposio constitucional e uma determinao judicial quando efetivamente no existem recursos para concretiz-las.

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Vale ressaltar, no entanto, que a falta de recursos no constitui, de pronto, razo suficiente para que o juiz deixe de compelir o Poder Pblico a implementar ou melhorar as condies de determinada poltica pblica. preciso analisar, no caso concreto, os motivos que levaram a tal escassez. Ao tratar do tema, Amrico Bed Freire Jnior indaga se possvel falar em falta de recursos para a sade quando existem, no mesmo oramento, recursos com propaganda do governo (FREIRE JNIOR, 2005, p.74). O autor acredita que antes de os finitos recursos do Estado se esgotarem para os direitos fundamentais, precisam estar esgotados em reas no prioritrias do ponto de vista constitucional e no do detentor do poder (FREIRE JNIOR, 2007, p.74). lvaro Ricardo de Souza Cruz se mostra contrrio aos argumentos ligados reserva do possvel ou ao equilbrio oramentrio quando esses traduzem apenas argumentos de poltica e desconsideram na sua argumentao os direitos fundamentais, o cdigo binrio do direito e os argumentos de princpio (CRUZ, 2007, p.378). Amrico Bed Freire Jnior divide a reserva do possvel em dois aspectos, o ftico e o jurdico. No aspecto ftico, a reserva do possvel identifica que h um limite de possibilidades materiais para certos direitos. No aspecto jurdico, existe a necessidade de prvia dotao oramentria como obstculo ao cumprimento de uma deciso judicial a respeito de polticas pblicas.

5.2 Previso oramentria (aspecto jurdico)

O Ttulo IV da Constituio Federal destinado Tributao e ao Oramento Pblico. A Seo II do Captulo II do referido ttulo estabelece as regras a que se submete a Administrao Pblica com relao a qualquer despesa que por ela venha a ser realizada. Todo gasto de recursos pblicos dever estar previamente previsto no Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Oramentrias e na Lei Oramentria Anual, que valero para o exerccio financeiro subseqente e tero que ser aprovados pelas duas Casas do Congresso Nacional.

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A necessidade de prvia previso oramentria muitas vezes tida como barreira implementao das polticas pblicas, bem como ao cumprimento de decises judiciais que determinam a sua realizao. Clmerson Merlin Clve faz parte da corrente que, em sntese, defende que o que est na lei para ser cumprido. Ao tratar do problema oramentrio, Clve leciona que:
Tratar-se-ia de compelir o Poder Judicirio a cumprir a lei oramentria que contenha as dotaes necessrias (evitando, assim, os remanejamentos de recursos para outras finalidades), assim como de obrigar o Estado a prever na lei oramentria os recursos necessrios para, de forma progressiva, realizar os direitos sociais. E aqui preciso desmistificar a idia de que o oramento meramente autorizativo. Se o oramento programa, sendo programa no pode ser autorizativo. O oramento lei que precisa ser cumprida pelo Poder Executivo. (CLVE, 2005, p. 06, grifo nosso).

Gustavo Amaral, entretanto, entende que a eficcia dos direitos fundamentais depende naturalmente de recursos pblicos disponveis, e a viso de que o Executivo deve, em qualquer circunstncia, cumprir o que a Constituio lhe impe no capaz de afastar a escassez dos recursos, e, consequentemente, no se apresenta como uma soluo eficiente ao problema da implementao das polticas pblicas. Nos dizeres do autor:
Dentro desse cenrio nos parece inaceitvel a profisso de f na suficincia de recursos para atender a todos, que parece ser professada por vrios tribunais. Tambm no nos parecem razoveis mximas como se est na lei para ser cumprido, pois a lei no importa seu nvel hierrquico ou a devoo que lhes emprestem os governantes, no consegue remover a escassez e, existindo ela, algum deixar de ser atendido, algum sofrer dano ou mesmo morrer (AMARAL, 2001, p.184).

Por outro lado, Andras J. Krell defende que um oramento pblico, quando no atende aos preceitos da Constituio, pode e deve ser corrigido mediante alterao do oramento consecutivo, logicamente com a devida cautela. (KRELL, 2000, p.57). No mesmo sentido, Amrico Bed Freire Jnior afirma que, a fim de se evitar o conflito com a falta de previso oramentria, e dependendo da urgncia do caso concreto, nada impede que haja, pelo magistrado, a determinao de incluso no oramento para o ano seguinte de verba especfica para colmatar a lacuna existente (FREIRE JNIOR, 2005, p.76).

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J em casos urgentes, em que necessrio o cumprimento imediato da deciso, o autor esclarece que haver uma coliso entre a regra oramentria e o princpio ou regra que fundamenta a implementao da poltica pblica. Nesse caso, Freire Jnior explica que haver a prevalncia da deciso, pois a ponderao necessria para o encontro do ncleo essencial de direitos regra da prvia dotao oramentria no absoluta (FREIRE JNIOR, 2005, p.76). O doutrinador ainda vai alm, e sustenta que:
Quando h vontade poltica do Executivo e Legislativo, cotidianamente, v-se a abertura de crditos extraordinrios ou suplementares, do que se conclui que a reserva do possvel jurdico somente bice para aquele que no quer se submeter deciso judicial (Constituio) (FREIRE JNIOR, 2005, p.76, grifo nosso).

Com isso, o autor (2007) quer dizer que quando houver um conflito entre a norma do oramento pblico e a materializao dos direitos fundamentais, em regra, os ltimos devero prevalecer. Segundo ele, empecilhos formais no podem impedir a concretizao da Constituio, visto que a prvia dotao oramentria no constitui um fim em si mesmo, devendo ser interpretada visando mxima efetividade dos direitos fundamentais.

5.3 Conflito entre direitos fundamentais

Tomada individualmente, no h demanda que ultrapasse os recursos disponveis ou que exceda o oramento pblico. No entanto, preciso ter uma viso ampla, de que a alocao de recursos para atender uma determinada demanda, retira a possibilidade de esses mesmos recursos serem empregados em outra, igualmente urgente e necessria. Rosalia Carolina Kappel Rocha faz essa importante ressalva:
Destarte, na defesa de direito social h que se levar em conta as polticas pblicas, a escassez de recursos e, inclusive, o princpio da isonomia, a fim de no privilegiar determinado indivduo, prejudicando, ainda que indiretamente,outras pessoas que igualmente dependem dos recursos pblicos para satisfao de seus direitos, igualmente relevantes (ROCHA, 2006, p.23/24).

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Seguindo o mesmo entendimento, Gustavo Amaral nos ensina que a justia do caso concreto deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que esto ou possam vir a estar em situao similar, sob pena de quebrar-se a isonomia (AMARAL, 2001, p.39). O juiz deve, assim, se mostrar responsvel, atentando-se para as conseqncias que o deferimento ou indeferimento de uma prestao social ter frente a outras demandas e prestaes de igual importncia. Nesse sentido, Amaral acrescenta que por depender de recursos escassos, os direitos demandam ou implicam em escolhas disjuntivas de natureza financeira (AMARAL, 2001, p.80). Segundo ele:

O atendimento a um pleito demanda o emprego de recursos finitos. A limitao desses recursos pode torn-los escassos e, ento, ser necessria a adoo de escolhas trgicas, onde se opta por quem atender e disso resulta o consumo de recursos que poderiam atender a outro ou a outros (AMARAL, 2001, p.84).

No mesmo sentido, lvaro Ricardo de Souza Cruz afirma que o operador do Direito h que considerar, no momento da concretizao das pretenses jurdicas, a natureza de cada bem que integra essa mesma pretenso. (CRUZ, 2007, p.366). Ao citar outra obra sua, Cruz (2007, p.372/373) explica:
Diante da carncia de recursos oramentrios, por exemplo, legtimo o debate parlamentar sobre despesas prioritrias dentre os objetivos constitucionais em favor dos distintos direitos fundamentais. Logo, um Governo pode priorizar legitimamente a alocao de recursos em uma lei oramentria para a sade em detrimento da educao ou vice-versa.

Como observa Cruz, o juiz no pode pretender substituir o legislador ou, por outro lado, tambm no deve se mostrar subserviente ao administrador e s polticas governamentais. Dentro da escassez de recursos devemos estabelecer critrios legtimos para a concesso ou no dos pleitos formulados (CRUZ, 2007, p.374). Nesse ponto, Cruz exemplifica:
Saber que a concesso de um tratamento de Aids pode, de outro lado, condenar uma criana a padecer de poliomielite por ausncia de vacinao ou por falta de recursos na farmcia bsica, contribui para o amadurecimento de nossos operadores do Direito. preciso que o magistrado saiba que garantir a entrega gratuita de um Interferon Peguilado para um paciente pode importar na paralisao de obras para saneamento bsico. Ou seja, que o cobertor curto... (CRUZ, 2007, p.385).

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Verifica-se, portanto, que conflitos desta espcie no so solucionados atravs dos critrios temporal, hierrquico e da especialidade das normas. Tambm no se resolvem atravs da ponderao entre princpios. Gustavo Amaral explica que nos conflitos de pretenses positivas, [...] o conflito quase que no jurdico. No se nega o direito de todos, apenas no se tem como atender (AMARAL, 2001, p.126). O autor ressalta que a deciso de proteger um dado interesse muitas vezes gera novas formas de ameaa, tornando as decises alocativas ainda mais complexas (AMARAL, 2001, p.150). Assim, as demandas por prestaes estatais positivas envolvem decises alocativas que comportam vrios momentos e procedimentos de escolha, inexistindo um critrio nico que permita resolver todos os casos concretos. Tais demandas envolvem conflitos pelo emprego de recursos escassos, e, quando os demais critrios se mostrem insuficientes para solucion-las, necessitaro da utilizao de um critrio especfico. Gustavo Amaral define o referido critrio, consistente na ponderao entre o grau de essencialidade da pretenso e o grau de excepcionalidade da situao concreta. A essencialidade da pretenso analisada em funo do mnimo existencial e da dignidade da pessoa humana. A excepcionalidade da situao ocorre em virtude da existncia de circunstncias concretas que impedem o atendimento de todos que demandam prestaes igualmente essenciais, exigindo escolhas trgicas. Dessa forma, caber ao Judicirio controlar as escolhas feitas pelos Poderes Legislativo e Executivo, utilizando-se, para tanto do critrio exposto. Se a essencialidade da pretenso mostrar-se maior que a excepcionalidade da situao concreta, a prestao estatal dever ser entregue. Caso contrrio, a no entrega da prestao ser legtima, assim como a escolha estatal de alocao dos recursos. Amaral explica, ainda, que a deciso judicial dever ser sempre circunstancial, a fim de respeitar a pluralidade das opes alocativas existentes, a heterogeneidade da sociedade, o que implica uma diversidade de valores, interesses e necessidades a serem atendidas, e a deficincia na coleta de informaes, inerente ao processo judicial.

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5.4 Aplicao do princpio pelos Poderes Executivo e Judicirio

O juiz tem o papel de buscar sempre a plena efetivao dos direitos sociais. Entretanto, a escassez de recursos uma realidade que no pode ser ignorada pelo Poder Judicirio. Por outro lado, para que a Administrao Pblica deixe de cumprir com uma prestao positiva, que possibilitaria a plena eficcia de um direito social, ter que demonstrar, com motivos de fato e de direito, sua impossibilidade. As prestaes positivas so exigveis pelo cidado, havendo dever do Estado ou de entregar a prestao, atravs de um dar ou fazer, ou de justificar porque no o faz (AMARAL, 2001, p.214). Alegaes genricas de falta de recursos no se prestam a isentar o Poder Pblico de cumprir aquilo que lhe foi atribudo pela Lei Maior. Tambm no se mostra suficiente o argumento de que os direitos sociais tm sua concretizao limitada pela reserva do possvel. Tal princpio no pode vigorar como clusula supralegal de descumprimento da Constituio, como denomina Freire Jnior. Ele s deve ser aplicado excepcionalmente, e depois de comprovada a referida impossibilidade. Ainda que no existam recursos para implementar integralmente uma poltica pblica, tal fato no permite que o administrador deixe de, pelo menos, inici-la. Ele dever faz-lo e, paulatinamente, dever encontrar formas de realocar recursos e alocar os novos que iro surgindo. No estamos, aqui, vinculando a obrigao do administrador ao mnimo. Seu papel procurar dar efetividade mxima s normas constitucionais. Cobra-se o mnimo somente em casos de impossibilidade financeira comprovada e justificada. Nesse sentido, Amrico Bed Freire Jnior ensina que:
Como todo paradigma, o mnimo existencial vem sendo reconhecido sem maiores contestaes como parmetro a definir a necessidade de atuao do legislador, todavia prefere-se acreditar que no ser a soluo para os diversos problemas de efetividade vincularmos aprioristicamente a responsabilidade do legislador ao mnimo, mas devem-se cobrar e procurar efetivar ao mximo as normas constitucionais (FREIRE JNIOR, 2005, p.75).

Recorremos, ento, sua concluso:

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Enfim, a reserva do possvel um argumento que deve ser analisado e sopesado na hora da deciso judicial. No para impedir a fixao da responsabilidade estatal, mas para que seja construda uma forma de viabilizao de uma Constituio compromissada com a dignidade da pessoa humana e com os direitos fundamentais (FREIRE JNIOR, 2005, p.79).

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6 CONCLUSES

Constatou-se, portanto, que o Estado Democrtico de Direito, pautado na supremacia da Constituio e na proteo dos direitos fundamentais, configura-se como um instrumento de realizao dos fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil, comprometendo-se com a mudana do status quo, atravs da construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Verificamos que a classificao dos direitos fundamentais em direitos de primeira, segunda, terceira e quarta geraes apresenta-se por demais ultrapassada, tendo em vista que os direitos, hoje, alm de se mostrarem interligados, geram, ao mesmo tempo, tanto prestaes positivas, como negativas. Alm disso, estabelecemos que se encontra superada a concepo, ainda recente, de que as normas definidoras de direitos fundamentais de cunho social consistiam em normas programticas, ou seja, definiam apenas metas e finalidades a serem concretizadas pelo legislador ordinrio, cujo descumprimento no acarretava conseqncia alguma. Tais normas, no podem ser definidas como programticas e sim normas que outorgam direitos subjetivos pblicos, de contedo social, aos indivduos. Elas no admitem margem de discricionariedade por parte do ente pblico, sendo inteiramente vinculadas em sua forma, contedo e momento de realizao. Por isso, so imediatamente aplicveis e exigveis pelos cidados, independentemente de regulamentao, da mesma forma que os demais direitos fundamentais, nos termos do artigo 5, 1, da Constituio Federal. Ao mesmo tempo, reconhecemos que as polticas pblicas, que consistem em uma interveno do poder pblico na vida social e configuram-se como meio necessrio efetivao dos direitos fundamentais, especialmente dos de cunho social (educao, sade, trabalho, lazer, moradia, segurana, previdncia social, assistncia, etc), enfrentam inmeras dificuldades para sua implementao, tais como a no estruturao dos servios sociais bsicos pelo Poder Executivo, a ausncia de previso oramentria dos recursos financeiros necessrios realizao dos referidos servios pblicos, alm da escassez dos recursos pblicos. Compreendemos, tambm, que o princpio da separao dos poderes precisa ser relido nos dias de hoje, a fim de compatibilizar-se com a importncia destinada ao Poder Judicirio

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pela CF/88, bem como com a tutela conferida por essa aos direitos fundamentais. O princpio da separao dos poderes mostra-se no como um fim em si mesmo, mas como um meio de relacionamento e aperfeioamento das funes estatais, visando proteo dos direitos fundamentais, a qual constitui obrigao no s dos poderes Legislativo e Executivo, mas tambm do Judicirio. H, assim, uma vinculao entre os poderes orgnicos do Estado, que impe a interveno, excepcional, do Poder Judicirio nos demais poderes, quando esses se mostrarem inertes e, assim, violarem os direitos fundamentais. Defende-se, assim, no a supremacia de uma funo estatal sobre as outras, mas a supremacia da Constituio. Certifica-se, dessa forma, que no h discricionariedade no descumprimento da Constituio. O controle judicial das polticas pblicas no configura interferncia no juzo de oportunidade e convenincia do Administrador Pblico, uma vez que a implementao de polticas pblicas no se submete ao mrito administrativo. No se pode negociar direitos fundamentais e, assim, a realizao de polticas pblicas constitui, na verdade, um dever da Administrao que deve ser cumprido nos termos impostos pela Carta Magna. Tambm no falta legitimidade ao Poder Judicirio para exercer o referido controle pelo fato de seus membros no serem eleitos pelo povo e assim, no haver uma relao de identidade entre esses e aqueles. Isso porque, nas sociedades modernas, h muito tempo, j houve o rompimento dessa relao. O controle judicial das polticas pblicas, alm de no comprometer o princpio democrtico, permite que a democracia alcance seu grau mais elevado, vez que no h democracia sem justia social. Atravs de uma atuao independente e compromissada com os direitos fundamentais, o Poder Judicirio vem, visivelmente, promovendo uma srie de avanos sociais. No que se refere escassez de recursos pblicos, a serem mobilizados para a concretizao dos direitos fundamentais, verificamos a existncia de um princpio de origem germnica, denominado princpio da reserva do possvel. Tal princpio estabelece que a insuficincia de recursos pblicos uma realidade que deve ser considerada pelo Poder Judicirio ao se deparar com demandas cujo objeto a falta ou insuficincia dos servios pblicos. No entanto, o princpio em questo deve ser aplicado com cautela. A necessidade de prvia previso oramentria no pode ser tida como uma barreira intransponvel implementao das polticas pblicas, bem como a escolha estatal de alocao de recursos s deve ser aceita quando antes de os recursos se esgotarem para os direitos fundamentais, j devem estar esgotados em reas no prioritrias, nos termos da Constituio Federal.

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Alm disso, reconhecemos que o tema se torna ainda mais complexo quando se verifica que a alocao de recursos para atender uma determinada demanda, inevitavelmente, ir retirar a possibilidade de esses mesmos recursos serem empregados em outra, igualmente urgente e necessria. O choque entre direitos fundamentais pode ser solucionado atravs do critrio definido por Gustavo Amaral, que pondera entre o grau de essencialidade da pretenso e o grau de excepcionalidade da situao concreta, a fim de verificar a legitimidade ou no da escolha estatal, e, assim, afastar ou tornar necessria a interveno do Judicirio. Portanto, o Poder Judicirio deve mostrar-se comprometido com a realidade polticosocial brasileira, aplicando em suas decises princpios e regras que visam compatibilizar as necessidades e direitos sociais s possibilidades oramentrias da Administrao Pblica, quando essa comprovar, por fatos e fundamentos jurdicos, a impossibilidade de se conferir a eficcia plena de tais direitos fundamentais.

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