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FACULDADE 7 DE SETEMBRO PS GRADUAO EM DIREITO PROCESSUAL PROF. MS.

MAGNO GOMES DE OLIVEIRA

ADALBERTO DELGADO NETO

A EMENDA CONSTITUCIONAL 62/2009 E A MODULAO DE SEUS EFEITOS

Fortaleza 2013
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Sumrio
1. Introduo............................................................................................................... 2. Sistemtica dos precatrios.................................................................................... 2.1. Processo, requisio e pagamento...................................................................... 2.2. Regras especiais.................................................................................................. 2.3. Inovaes trazidas pela EC 62/2009................................................................... 3. Emendas constitucionais e alterao do regime de precatrios............................. 4. Inconstitucionalidade das emendas constitucionais 30/2000 e 62/2009................ 4.1. Propostas de modulao de efeitos..................................................................... 5. Concluso............................................................................................................... 03 04 04 04 05 06 07 11 13

1. Introduo A matria relativa ao pagamento, por precatrios judiciais, dos crditos de terceiros contra a Fazenda Pblica, em virtude de deciso judicial, est disciplinada basicamente no art. 100 da Constituio dispositivo que tem sofrido frequentes alteraes, numa demonstrao de toda a falta de estabilidade normativa que caracteriza nosso ordenamento. A ltima modificao adveio com a Emenda Constitucional n 62, de 09.12.2009. Segundo dispe o art. 100, caput, da CF, os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica, em face de sentena judicial, devem ser efetuados exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos respectivos crditos. Confere-se assim um mtodo mais justo para recebimento dos crditos pelos credores fazendrios. Alm dessa forma regular de recebimento do crdito, foi instituda uma outra: a faculdade de o credor utilizar o precatrio para aquisio de imvel pblico da unidade federativa devedora, exigindo-se apenas que haja regulamentao em lei do mesmo ente. De modo sinttico, pode-se dizer que o precatrio judicial o instrumento atravs do qual se cobra um dbito do Poder Pblico (pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais), conforme o art. 100 da CF/88, em virtude de sentena judiciria. O sistema visa a substituir o procedimento de execuo judicial, adotado pela lei processual para as pessoas de direito privado em geral. Figuras processuais, como a penhora, praa, adjudicao e outras do gnero, no se incluem no procedimento requisitrio utilizado para as pessoas pblicas. Sendo diverso o procedimento, diversa tambm ser a garantia dos credores, imprescindvel satisfao dos crditos. Analisar-se- neste trabalho, inicial e bem superficialmente, a sistemtica dos precatrios, para depois adentrarmos no cerne da exposio, que a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n 62/2009 e a modulao dos efeitos que est sendo realizada pelo Supremo Tribunal Federal desde a edio da mesma.

2. Sistemtica dos precatrios 2.1. Processo, requisio e pagamento Proposta a ao executiva baseada em ttulo executivo judicial ou extrajudicial, a Fazenda Pblica ser citada para opor embargos no prazo de 30 dias, conforme art. 730 do CPC, reformado pela Lei 9494/97. No caso de rejeio definitiva dos embargos ou caso no sejam interpostos, o magistrado, em funo de solicitao do credor, requisitar o pagamento por intermdio do Presidente do Tribunal Superior, detendo este a competncia ordinria. De acordo com o 5. do art. 100 da CF/88, antigo 1., renumerado pela Emenda Constitucional (EC) n 62/2009, obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1. de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. Vale citar que o STF pacificou divergncia jurisprudencial ao estabelecer que durante o perodo previsto no 1. do art. 100 da Constituio (atual 5.), no incidem juros de mora sobre os precatrios que nele sejam pagos (Smula Vinculante n 17/2009). Nos termos do art. 100, 6., as dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedncia ou de no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do seu dbito, o sequestro da quantia respectiva. A EC 62/2009 mantm a regra introduzida pela EC 30/2000 ao estabelecer, nos termos do art. 100, 7., que o Presidente do Tribunal competente incorrer em crime de responsabilidade se, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrios, respondendo, tambm, perante o CNJ. 2.2. Regras especiais Conforme explicitado por Pedro Lenza, existem duas espcies de precatrios: os de natureza alimentcia e os de natureza no alimentcia. Aqueles sero pagos preferencialmente (com a exceo do art.100, 2., introduzido pela EC n. 62/2009), tambm mediante precatrios, mas obedecendo a uma ordem prpria, conforme, inclusive, reforam a Smula 655/STF1 Citada smula estabelece que A exceo prevista no art. 100, caput, da Constituio, em favor dos crditos de natureza alimentcia, no dispensa a expedio de precatrio, limitando -se a isent-los da observncia da ordem cronolgica dos precatrios decorrentes de condenaes de outra natureza. Alm disso, o art. 6., 1., da Lei n. 9.469/97, dispe que:

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 Ed. Saraiva, pg. 775.

Os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica federal, estadual ou municipal e pelas autarquias e fundaes pblicas, em virtude de sentena judiciria, far-se-o, exclusivamente, na ordem cronolgica da apresentao dos precatrios judicirios e conta do respectivo crdito. 1 assegurado o direito de preferncia aos credores de obrigao de natureza alimentcia, obedecida, entre eles, a ordem cronolgica de apresentao dos respectivos precatrios judicirios. Portanto, se v que h alguns dbitos fazendrios especiais que devem ser pagos com preferncia sobre os demais e, assim, no obedecem ordem cronolgica. Os dbitos alimentcios seriam aqueles que se originam de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, com base em responsabilidade civil (art. 100, 1, CF). A despeito, porm, da natureza especial desses crditos, o pagamento demanda necessariamente a observncia do regime de precatrios, tendo apenas preferncia na ordem cronolgica em relao aos outros crditos A EC 62/2009 introduziu outra categoria de dbitos, passando eles a ostentar maior preferncia do que os demais: so os dbitos de natureza alimentcia, cujos titulares tenham 60 anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio ou sejam portadores de doena grave, conforme definio legal. Todavia, nem sempre haver a preferncia: o limite do crdito o valor equivalente ao triplo do que for fixado em lei para os dbitos de pequeno valor. Se for superior, o crdito pode ser fracionado para que parte dele seja pago preferencialmente, ficando o remanescente a ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio. Dessa forma, parece ter sido estabelecida uma preferncia sobre aquela que j existia, ou seja, uma preferncia na preferncia, j que, dentre os crditos de natureza alimentcia, aqueles que foram expedidos nas duas situaes indicadas tero preferncia sobre os demais, tambm de natureza alimentcia. Critica-se de certa forma tal inovao em virtude de afigurar-se possvel violao ao princpio da isonomia, bem como no se justificar a limitao do valor at o triplo, em virtude de o esprito da lei ser a prestao jurisdicional mais imediata queles que teriam menor tempo de vida que os outros.2 de suma importncia ressaltar que a Constituio contm exceo no sistema de precatrios: so as chamadas Requisies de Pequeno Valor (RPV). O titular de crdito dessa natureza no ingressa na lista dos precatrios, o que lhe permite receber seu crdito de imediato, sem enfrentar a longa fila dos credores da Fazenda (art. 100, 3, CF). Podemos citar dois exemplos. O montante do pequeno valor definido por unidade federativa. Como exemplos podemos citar a Lei n 8.213, de 24.07.91 (Previdncia Social), que dispensa o precatrio quando o crdito, oriundo de reajuste ou concesso de benefcios previdencirios, tem por limite o valor de R$ 5.180,25, por autor. Depois, a Lei n 10.259, de 12.07.2001, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais da Justia Federal, considera de pequeno valor a obrigao de at 60 salrios mnimos. Nesses casos, no h precatrio: o juiz expede o mandado requisitrio (RPV Requisio de Pequeno Valor) para pagamento de imediato ou no prazo fixado na lei. 2.3. Inovaes trazidas pela EC 62/2009 2.3.1. Assuno de dbitos pela Unio e cesso de precatrios

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 Ed. Lumen Juris. Pg. 1027.

De acordo com o art. 100, 16, a seu critrio exclusivo e na forma de lei, a Unio poder assumir dbitos, oriundos de precatrios, de Estados, Distrito Federal e Municpios, refinanciando-os diretamente. Por sua vez, o 13 do mesmo artigo dispe que o credor poder ceder, total ou parcialmente, seus crditos em precatrios a terceiros, independentemente da concordncia do devedor, no se aplicando ao cessionrio o disposto nos 2. e 3., do art. 100, qual seja, a sistemtica do privilgio dos crditos de natureza alimentcia para maiores de 60 anos de idade ou nas hipteses de doena grave, nos termos da lei, ou a desnecessidade do precatrio para as obrigaes definidas em lei como de pequeno valor. A cesso de precatrios produzir efeitos somente aps a comunicao ao tribunal de origem e entidade devedora, por meio de petio protocolizada. Apesar da nova regra, nos termos do art. 5., da EC 62/2009, ficam convalidadas todas as cesses de precatrios efetuadas antes de sua promulgao, independentemente da concordncia da entidade devedora. 2.3.2. Compensao Tributria e ndice de Atualizao de Valores Vale citar tambm o instituto da compensao tributria no sistema de precatrios, bastante criticado doutrinariamente. Segundo a emenda j citada, a Fazenda Pblica pode abater do valor do precatrio, para o fim de compensao, os dbitos lquidos e certos do credor para com o ente pblico devedor, sejam eles inscritos ou no na dvida pblica. A exceo corre por conta dos dbitos cuja execuo esteja com seu curso suspenso por fora de questionamento administrativo ou judicial. Para efetivao da norma, dever o Tribunal solicitar ao ente pblico devedor a informao sobre eventuais dbitos de seu credor; se a resposta no ocorrer em no mximo 30 dias, o crdito do ente pblico permanece, mas ele perde o direito ao abatimento. No tocante atualizao de valores, a EC 62/2009 introduziu regra bastante complicada. Nos termos do art. 100, 12, a atualizao de valores de requisitrios, aps sua expedio, at o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, ser feita pelo ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, e, para fins de compensao da mora, incidiro juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana, ficando excluda a incidncia de juros compensatrios. Conforme preceitua Pedro Lenza: Essa nova regra retira do Poder Judicirio a possibilidade de estabelecer a efetiva recomposio do valor da moeda com o escopo de preservar o seu efetivo poder aquisitivo original. Isso porque atrela, independentemente do valor da inflao, o pagamento correo da caderneta de poupana.3 Ainda segundo referido autor, esta norma supostamente violaria o princpio da isonomia, pois, se por um lado os dbitos do poder pblico so corrigidos pela poupana, os seus crditos, pela regra atual, so atualizados pela taxa SELIC, com correes muito superiores aos ndices da poupana, proporcionando alm de tudo um enriquecimento ilcito por parte da Administrao. Poderamos pensar, tambm, em violao ao princpio da segurana jurdica decorrente da proibio de ofensa coisa julgada, pois a nova emenda, delimitando a forma de correo, certamente violar outros critrios de atualizao porventura j fixados em sentenas transitadas em julgado. Porm isto ser discutido mais adiante.
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 Ed. Saraiva, pg. 779.

3. Emendas constitucionais e alterao do regime de precatrios Como se viu at o momento, o regime de precatrios sempre foi tormentoso para o direito brasileiro. De um lado, a inrcia do Estado em cumprir com a funo bsica de pagar o que devido, de outro, o particular que precisa dos valores, mas enxerga com bastante descrena a situao. Desde a edio da Carta Magna de 1988, o legislador tenta solucionar tais problemas, porm vem tendo um desempenho pfio. Inicialmente, o constituinte originrio, e o fato de ser originrio importante, tendo em vista que este detm poder incondicionado, no precisando obedecer s clusulas ptreas, estabeleceu no art. 33 do ADCT que, ressalvados os crditos de natureza alimentar, o valor dos precatrios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgao da Constituio, includo o remanescente de juros e correo monetria, poder ser pago em moeda corrente, com atualizao, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de 8 anos, a partir de 1. de julho de 1989, por deciso editada pelo Poder Executivo at 180 dias da promulgao da Constituio. Por outro lado, a EC 30/2000, poder constituinte reformador, portanto, ao acrescentar o art. 78 ao ADCT, estabeleceu mais uma criticada moratria que, inclusive, est sendo discutida no STF (ADIs 2.356 e 2.362), tendo havido deferimento dos pedidos das medidas cautelares em 2010, no que se suspendeu o referido dispositivo at o julgamento final, que ainda resta pendente. O art. 86, 3., do ADCT, acrescentado pela EC 37/2002, por seu turno, disciplinando os dbitos oriundos das hipteses definidas no art. 78 do ADCT, determinou, de maneira correta, que, observada a ordem cronolgica de sua apresentao, os dbitos de natureza alimentcia tero precedncia para pagamento sobre todos os demais. E mais recentemente, a j muitas vezes citada EC 62/2009, que alterou por completo a sistemtica de precatrios, introduziu a possibilidade de Lei Complementar estabelecer regime especial para pagamento de crdito de precatrios de Estados, Distrito Federal e Municpios, dispondo sobre vinculaes receita corrente lquida e forma e prazo de liquidao. Estabelece o art. 97, caput, do ADCT que at que seja editada a Lei Complementar de que trata o 15 do art. 100 da Constituio Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que, na data de publicao da EC n. 62/2009, estejam em mora na quitao de precatrios vencidos, relativos s suas administraes direta e indireta, inclusive os emitidos durante o perodo de vigncia do regime especial institudo por este artigo, faro esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicvel o disposto no art. 100 da Constituio Federal, exceto em seus 2., 3., 9., 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuzo dos acordos de juzos conciliatrios j formalizados na data de promulgao da referida Emenda Constitucional. Para piorar, a esperada observncia de pagamento segundo a ordem cronolgica de apresentao dos precatrios ficou garantida pela EC n. 62/2009 em apenas 50% dos valores destinados para o j combatido mtodo de pagamento dos precatrios, o que viola, sem dvida, o princpio da isonomia. Segundo o Min. Celso de Mello, citado por Pedro Lenza, a norma consubstanciada no art. 100 da Carta Poltica (qual seja, acrescente -se, pagamento segundo a ordem cronolgica de apresentao dos precatrios) traduz um dos mais expressivos postulados

realizadores do princpio da igualdade, pois busca conferir, na concreo do seu alcance, efetividade exigncia constitucional de tratamento isonmico dos credores do Estado...4 4. Inconstitucionalidade das emendas constitucionais 30/2000 e 62/2009. Artigos das emendas constitucionais n 30/2000 e 62/2009 foram alvo de Aes Diretas de Inconstitucionalidade, tendo em vista a suposta desobedincia a preceitos fundamentais do Estado Democrtico de Direito, como o princpio da igualdade material, da separao dos poderes e da segurana jurdica. O art. 78 do ADCT da CF, introduzido pela EC 30/2000, teve sua eficcia suspensa, em medida cautelar, por sua aparente inconstitucionalidade. O dispositivo, como exposto acima, prev a liquidao, em prestaes anuais e no prazo mximo de dez anos, dos precatrios pendentes na data da promulgao da Emenda, desvirtuando o escopo do sistema, de assegurar igualdade aos credores e frustrar tratamentos discriminatrios. Entendeu-se ofendida a Constituio: de um lado, a norma teria agredido as situaes jurdicas definitivamente constitudas, prejudicando o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; de outro, no poderia ter tomado como paradigma o art. 33 do ADCT da CF (que tambm admite parcelamento), uma vez que este proveio do Constituinte originrio e soberano, contrariamente ao que ocorreu com a EC 30/2000, esta se sujeita a uma srie de limitaes constitucionais. Violados foram, ainda, os princpios da separao de Poderes, tendo em vista a ofensa autoridade da coisa julgada, e da segurana jurdica, por meio do qual o Estado infunde nos administrados presuno de estabilidade de seus atos, como j acentuado anteriormente. J a EC 62/2009 modificou de maneira to ampla a sistemtica dos precatrios que est sendo questionada no STF na ADI 4.357, ajuizada, em 15.12.2009, por seis entidades: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB; Associao dos Magistrados Brasileiros AMB; Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP; Associao Nacional dos Servidores do Poder Judicirio ANSJ; Confederao Nacional dos Servidores Pblicos CNSP e Associao Nacional dos Procuradores do Trabalho ANPT. Nas aes houve pedido de liminar, convertida a tramitao para a forma do art.12 da Lei n. 9.868/995, qual seja, julgamento definitivo do mrito. Realmente, apesar de, em certa medida, a nova emenda ter avanado no sentido de fazer com que muitos governantes comecem a pagar precatrios, saindo de criticada inrcia, a reforma, contudo, parece ter violado diversos preceitos constitucionais, como a separao de poderes, clusula ptrea, pois, pela nova regra, haver total desprestgio a decises judiciais j implementadas, criando insegurana jurdica e afronta coisa julgada e ao direito de propriedade. Ainda, a EC n. 62/2009 viola o princpio da razovel durao do processo (art. 5., LXXVIII), pois estabelece uma nova e imoral moratria de famigerados 15 anos.Por sua vez, a flexibilidade da garantia do pagamento segundo a ordem cronolgica dos precatrios mostra -se inadequada e temerria, violando direitos e garantias individuais, tambm clusulas ptreas. De modo imoral e irresponsvel, a nova emenda flexibiliza a responsabilidade dos governantes (e, assim, afronta um dos princpios sensveis da Constituio, previsto no art.
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 Ed. Saraiva, pg. 781.

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao.

34, VII, a, qual seja, a Repblica), desestimulando o pagamento das dvidas das administraes diretas e indiretas e, em afronta isonomia, criando um mecanismo de tratamento totalmente distinto em relao aos crditos fazendrios. Resta aguardar qual ser a soluo a ser dada pelo STF para esse tormentoso problema dos precatrios. Com efeito, em maro do presente ano, fundamentando-se nos argumentos acima expostos, ao julgar conjuntamente as ADIs n 4357 e 4425, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial da Emenda n 62/2009, sendo declarados inconstitucionais alguns dispositivos do art. 100 da Constituio Federal e outros do art. 97 do ADCT. A maioria dos ministros asseverou, em suma, ofensa a clusulas ptreas, consubstanciadas no desrespeito autoridade da coisa julgada, no caso, dbitos de estados, do Distrito Federal e municpios j constitudos por deciso judicial, alm da independncia dos poderes, por permitir desobedincia ordem judicial por parte do Poder Executivo, amparada em ato legislativo, bem como o respeito aos direitos humanos e ao princpio da igualdade material e da durao razovel do processo. Para uma melhor compreenso do tema, colacionamos o dispositivo do voto do eminente ento ministro Carlos Ayres Britto, em que ele lista as inconstitucionalidades presentes na Emenda, no que foi seguido pelo maioria dos outros ministros, para depois explicar os principais argumentos para que fossem declarados inconstitucionais tais dispositivos: Por todo o exposto, julgo parcialmente procedente a ao para o fim de: a) declarar a inconstitucionalidade da expresso na data de expedio do precatrio, contida no 2 do art. 100 da Constituio Federal; b) declarar inconstitucionais os 9 e 10 do art. 100 da Constituio da Repblica; c) assentar a inconstitucionalidade da expresso ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, constante do 12 do art. 100 da Constituio Federal, do inciso II do 1 e do 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; d) declarar inconstitucional o fraseado independentemente de sua natureza, contido no 12 do art. 100 da Constituio, para que aos precatrios de natureza tributria se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crdito tributrio; e) declarar a inconstitucionalidade, por arrastamento (itens c e d acima), do art. 5 da Lei n 11.960/2009; f) assentar a inconstitucionalidade do 15 do art. 100 da Constituio Federal e de todo o art. 97 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (especificamente o caput e os 1, 2, 4, 6, 8, 9, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberao normativa). (STF ADI 4357 Min. Carlos Ayres Britto Prolao do voto em 16.06.2011 Julgamento 14.03.2013) a) Inconstitucionalidade da expresso na data de expedio do precatrio.

Embora o Congresso Nacional, no exerccio da sua competncia reformadora, possa instituir uma ordem de prioridade no pagamento de precatrios e esta preferncia possa ficar limitada a um valor-teto, no se pode com isso desigualar os iguais, desrespeitando assim o princpio da igualdade material. Portanto, a exigncia de se ter 60 (sessenta) anos ou mais na data de expedio do precatrio irrazovel, vez que aquele que completou tal idade apenas um dia aps a expedio do precatrio ficaria desassistido. b) Inconstitucionalidade dos 9 e 10 do art. 100 da Constituio Federal

Tais pargrafos estabelecem:

9 No momento da expedio dos precatrios, independentemente de regulamentao, deles dever ser abatido, a ttulo de compensao, valor correspondente aos dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica devedora, includas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em virtude de contestao administrativa ou judicial. 10. Antes da expedio dos precatrios, o Tribunal solicitar Fazenda Pblica devedora, para resposta em at 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informao sobre os dbitos que preencham as condies estabelecidas no 9, para os fins nele previstos. Como se v, as normas jurdicas declaradas inconstitucionais chancelavam uma compensao obrigatria do crdito a ser inscrito em precatrio com dbitos perante a Fazenda Pblica, instituindo assim uma nova prerrogativa processual para a Fazenda Pblica, vez que os contribuintes no teriam a mesma faculdade, caso fossem credores da Fazenda e estivessem devendo impostos, afetando assim o j mitigado princpio da igualdade processual. Por outro lado, tambm se configura numa violao da coisa julgada e do princpio da independncia entre os poderes, pois os crditos privados j haviam sido reconhecidos em deciso judicial. Enquanto o 9 foi declarado inconstitucional pelos motivos acima expostos, o 10 foi declarado inconstitucional por arrastamento. c) Inconstitucionalidade da expresso ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, constante do 12 do art. 100 da Constituio Federal, do inciso II do 1 e do 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Embora parte dos dispositivos assentem jurisprudncia firmada no STF ao longo da primeira dcada do sculo XXI, como a atualizao monetria at a data do efetivo pagamento (RE 212.285 AgR, Rel. Min. Nri da Silveira), e a incidncia apenas de juros moratrios se houver atraso no pagamento, e no de juros compensatrios (AI 643.732AgR, Rel. Min. Carmen Lcia e AI 494.526 AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence), cedio, inclusive com jurisprudncia do STF (ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves), que o ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana (TR) no espelha a real atualizao monetria, no se mantendo assim o valor real do montante inicial. Portanto, se configuraria claro enriquecimento ilcito por parte da Administrao Pblica, proibido por nosso ordenamento. d) A inconstitucionalidade do 15 do art. 100 da Constituio Federal e de todo o art. 97 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias Referida inconstitucionalidade foi tida como central pelo Min. Ayres Britto, quando da prolao do seu voto. Estabelecem os dispositivos impugnados: 15. Sem prejuzo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituio Federal poder estabelecer regime especial para pagamento de crdito de precatrios de Estados, Distrito Federal e Municpios, dispondo sobre vinculaes receita corrente lquida e forma e prazo de liquidao. Art. 97. At que seja editada a lei complementar de que trata o 15 do art. 100 da Constituio Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que, na data de publicao desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitao de precatrios vencidos, relativos s suas administraes direta e indireta, inclusive os emitidos durante o perodo de vigncia do regime especial institudo por este artigo, faro esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicvel o disposto no art. 100 10

desta Constituio Federal, exceto em seus 2, 3, 9, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuzo dos acordos de juzos conciliatrios j formalizados na data de promulgao desta Emenda Constitucional. (...) II - pela adoo do regime especial pelo prazo de at 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o 2 deste artigo corresponder, anualmente, ao saldo total dos precatrios devidos, acrescido do ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana para fins de compensao da mora, excluda a incidncia de juros compensatrios, diminudo das amortizaes e dividido pelo nmero de anos restantes no regime especial de pagamento. Tais disposies acabaram gerando o apelido dado Emenda Constitucional 62/2009: Emenda do Calote, termo referido inclusive pelo relator do acrdo. Permita colacionar-se trecho do julgado: Com a devida vnia daqueles que entendem diversamente, penso adequada a referncia dos autores Emenda Constitucional n 62/2009 como a emenda do calote. Calote que termina por ferir o princpio da moralidade administrativa, que se l no caput do art. 37 da Constituio Federal, na medida em que se reconhea como pessoalmente o adimplemento das prprias dvidas como um dos necessrios contedos do princpio da moralidade administrativa. Noutros termos, o Estado reconhece que no cumpriu, durante anos, as ordens judiciais de pagamento em desfavor do Errio; prope-se a adimpli-las, mas limitado o valor a um pequeno percentual de sua receita. Com o que efetivamente fora os titulares de crditos assim inscritos a lev-los a leilo. Certame em que o objeto a ser arrematado o direito execuo de sentena judicial transitada em julgado! E que tem por moeda, exatamente, o perdo de parte desse direito! Pelo que se verifica, de pronto, a inconstitucionalidade do inciso I do 8 e de todo o 9, ambos do art. 97 do ADCT. V-se assim, patente a inconstitucionalidade dos dispositivos acima apontados. 4.1. Propostas de modulao de efeitos Deciso de 15 de abril de 2013 determinou, ad cautelam, que os Tribunais de Justia de todos os Estados e do Distrito Federal dessem imediata continuidade aos pagamentos de precatrios, na forma como j vinham realizando at a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 14 de maro de 2013, segundo a sistemtica vigente poca, respeitando-se assim a vinculao de receitas para fins de quitao da dvida pblica, sob pena de sequestro. No obstante, com a publicao da primeira deciso, o redator do acrdo, ministro Luiz Fux, anunciou que dever trazer o caso novamente ao Plenrio para a modulao dos efeitos, atendendo a pedido de procuradores estaduais e municipais preocupados com os efeitos da deciso sobre parcelamentos em curso e pagamentos j realizados sob a sistemtica da emenda. Tal preocupao se justifica na medida em que os grandes estados e municpios, como So Paulo e sua capital, so devedores de um montante astronmico, e que, caso a deciso do STF tenha efeitos ex tunc, inviabilizar-se-ia investimentos em setores capitais.

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Inicialmente, tenho que deve ser decretado efeito ex nunc para a deciso do STF, como medida de poltica judiciria, j que o Pretrio Excelso tambm um tribunal poltico. Cassar todas as decises prolatadas at agora com base em referida emenda tumultuar ainda mais o j precoce sistema judicirio brasileiro. Alm disso, no h responsabilizao civil por ato legislativo, de modo que a simples edio de lei inconstitucional, que estava sendo cumprida pelos entes pblicos, no pode ser totalmente desconsiderada, sob pena de se ferir a independncia dos poderes. Por tal motivo, os pagamentos feitos at agora devem prosperar. Sobre os precatrios a serem pagos, surge situao diferente. H duas propostas acessveis para a modulao destes efeitos. A primeira a federalizao dos precatrios, com a Unio financiando diretamente o estado e municpio, para que os credores tenham opes concretas para divisar seu recebimento, ao passo que a segunda a securitizao das dvidas em precatrios para que possam ser usados como moeda de pagamentos de dvidas pblicas (IPTU, IPVA, ISS, IPVA e na dvida ativa). Penso que ambas podem ser aplicveis situao que se apresenta, utilizando-se para tanto princpio cedio no estudo da Teoria Processualstica Civil, na parte pertinente execuo, que o princpio da menor onerosidade para o devedor. Explico. Cada entidade da Fazenda Pblica, seja a Unio, o Estado, o municpio, ou as entidades da administrao indireta que se utilizam do sistema de precatrios, aferiria em cada caso concreto qual seria o instrumento mais vantajoso para elas, de modo a que houvesse o cumprimento da ordem judicial contida no precatrio. Para um devedor de impostos municipais que tenha um enorme crdito perante a Fazenda Pblica municipal, seria imposto o regime de compensao, a ser institudo mediante lei complementar, j que se trataria de matria tributria, cumprindo assim o devido acesso Justia e a igualdade material. Portanto, ao invs de se editar lei complementar visando institucionalizao do calote, para o pagamento em quinze anos, se elaboraria lei para se facilitar o cumprimento das decises judiciais, o que seria medida de direito. Por outro lado, caso o credor do rgo pblico no tivesse dvidas tributrias, se daria alternativas para a fazenda pblica: ou a securitizao das dvidas, com os valores dos impostos futuros sendo utilizados como moedas de pagamento das dvidas; ou a federalizao dos precatrios, com a Unio financiando diretamente os entes menores, razo pela qual s caberia tal hiptese nos casos de estados, municpios e entes da administrao indireta. A escolha de um ou outro mtodo ficaria a cargo do Presidente do Tribunal respectivo, que ouviria a Procuradoria de cada ente estatal, buscando-se a medida de menor onerosidade, como j falado. Desta forma, acredita-se que a tormentosa problemtica dos precatrios, se no terminasse, diminuir-se-ia sobremaneira.

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5. Concluso Em nosso entender, poucos institutos ofendem to gravosamente o direito de cidadania quanto o sistema de precatrios judiciais disciplinado na Constituio. Reflete, na verdade, um total desrespeito aos credores dos entes pblicos, que, depois de interminveis demandas judiciais, ainda tm que sujeitar-se inadimplncia do Estado para pagamento de seus dbitos. O leilo de precatrios, por exemplo, novidade criada pela j citada EC 62/2009, que felizmente foi declarada inconstitucional, era algo que causava indignao e repdio por parte da sociedade; de fato, para evitar a demora no recebimento dos crditos, os credores se habilitavam para negociar seus precatrios com desgio, numa autntica fraude oficial contra os titulares de crditos pblicos. Porm, como discorrido na ltima parte deste trabalho, o STF cumpriu com sua funo de guardio da Constituio e declarou inconstitucionais inmeros dispositivos da supracitada emenda, fazendo com que os representante judiciais da Fazenda Pblica questionassem o efeito ex tunc ordinariamente concedido pelo STF s decises de controle concentrado de constitucionalidade. Arguem os causdicos defensores dos entes pblicos que, caso se confirme tal efeito, investimentos em setores importantes para o Estado deixariam de ser efeitos para se pagar os precatrios. O Plenrio do tribunal ainda no se manifestou, e neste trabalho se propuseram algumas alternativas. Para os precatrios pagos entre a promulgao da emenda e a declarao de sua constitucionalidade, aplicar-se-ia o instituto da convalidao, vez que, por razes de poltica judiciria e da irresponsabilidade do Estado por ato legislativo, no se faria por bem a cassao de todas as decises tomadas nesse nterim. Portanto, a deciso do STF deveria, segundo nossa proposta, ter efeitos ex nunc, no retroagindo. Para os precatrios que ainda no foram pagos, sugeriu-se a anlise pelo presidente de cada tribunal e do representante da Fazenda Pblica competente, de modo a escolherem, amparados no princpio da menor onerosidade para o devedor, entre os mtodos de securitizao das dvidas atravs dos impostos ou de federalizao das mesmas. Assim acreditamos que muitos dos problemas vistos nos dias de hoje no tocante execuo contra a Fazenda Pblica sero resolvidos, ou pelo menos, atenuados.

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