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A EXCLUSO DA ILICITUDE DO TORTURADOR DE TERCEIRO POSSUIDOR DE INFORMAO NUM CENRIO DE TICKIN TIME BOMB Andr Luis Callegari1 Saulo Salvador Salomo2 Resumo: O presente trabalho problematiza um importante tema que insiste em ser retomado de tempos em tempos no mbito dos estudos/aplicao do Direito Penal, qual seja a possibilidade da tortura em situaes limite onde inocentes tem sua vida ameaada por aes de terroristas. No caso, traz-se case fictcio em que se questiona a eventual legitimidade quando tratar-se de possuidor (no terrorista) de informaes sobre paradeiro de bomba relgio instalada em local incerto e prestes a explodir, ocasionando provvel morte de inocentes.

Palavras-chave: tortura; bomba-relgio; terrorismo; dignidade humana.

1 ESPECIFICIDADES DO CASO EM ESTUDO Chega aos rgos de represso, nomeadamente a polcia, a informao de que h uma bombarelgio ativada, com alto poder destrutivo, instalada em local incerto da cidade ou mesmo do pas. As fontes de inteligncia que descobriram a aterrorizante notcia no conseguem, contudo, localizar o paradeiro de nenhum terrorista envolvido na empreita criminosa, que poder ceifar dezenas, centenas ou qui milhares de vidas de cidados inocentes. Apesar da frustrao, no intento de capturar os terroristas, os referidos setores tiveram sucesso em identific-los, ao que tornou possvel a localizao de terceiros que cultivavam proximidade com os responsveis pela situao de terror. Pode-se escalar para este papel algum familiar ou qualquer pessoa cujo grau de proximidade com o terrorista leve a crer que determinado sujeito teria informaes a respeito da localizao do artefato explosivo. Conduzido perante as autoridades responsveis pela investigao do crime em andamento, o sujeito em questo, doravante denominado terceiro, se recusa a fornecer qualquer informao
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Andr Lus Callegari doutor em Direito pela Universidad Autnoma de Madrid Doutor Honoris Causa pela Universidad Autnoma de Taxcala Mxico Doutor Honoris Causa pelo Centro Universitrio del Valle de Teotihuacan Mxico Professor no Programa de Ps Graduao em Direito da Universidade do Vale dos Sinos Unisinos Advogado criminalista. 2 Saulo Salvador Salomo advogado criminalista - Especialista e Mestrando em Cincias Jurdico-Criminais pela Universidade de Lisboa, membro pesquisador do Dasein Ncleo de Estudos Hermeneuticos da Unisinos RS.

acerca do paradeiro dos terroristas a ele relacionado ou sobre o local onde se encontra a bomba-relgio. Os motivos de tal recusa podem ser variados, desde a simples negativa de que possua qualquer informao acerca do que lhe perguntado, at a afirmao de que no falar por que no tem interesse em cooperar com as investigaes. Independentemente, os profissionais da inteligncia acreditam ter elementos suficientes para concluir que o conduzido, embora decididamente no seja um terrorista ou sequer tenha colaborado com o plano relativo instalao da menciona bomba, possua, sim, informao sobre de sua localizao. Frente recusa da cooperao do terceiro e, cientes de que a bomba-relgio est ativada e seu cronmetro conta, segundo o por segundo, o tempo restante at o momento da exploso, aventa-se uma proposta: submet-lo tortura como forma de extrair as informaes que supostamente possui e que possam levar localizao e desativao do artefato explosivo. Malgrado seja razoavelmente amplo o conceito de tortura adotado pelos diplomas legais internacionais e internos, opta-se pelo foco em quatro modalidades expostas por Alan Dershowitz3, quais sejam: i) O suplcio das unhas (que consiste em enfiar agulhas esterilizadas por baixo das unhas do torturado, provocando-lhe aguda dor); ii) O suplcio dos dentes (no qual, fazendo uso de instrumentos odontolgicos adequados, so perfurados e/ou extrados os dentes do torturado sem o recurso de anestsico, infligindo considervel sofrimento); iii) O soro da verdade (ministra-se a substncia no corpo do torturado, tendo est o eficaz efeito de dopar o indivduo de tal forma a faz-lo perder o controle sobre a deciso do que quer ou no falar); iv) O waterboarding (tambm conhecido como suplcio da gua), mtodo amplamente utilizado nos interrogatrios realizados pela inquisio italiana no sculo XVI e nos anos 70 do sculo passado pelos Khmers vermelhos do Camboja, tendo sido includo em novembro de 2005 no rol de tcnicas permitidas CIA para interrogatrio de suspeitos de terrorismo, sendo defendida publicamente pelo ento presidente
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DERSHOWITZ, Alan. Why terrorism works: Understanding the Threat, Responding to the Challenge. Yale University Press. 2003, p. 144-248.

americano George W. Bush na ocasio em que vetou a proposta de lei apresentada pelo Congresso Americano no sentido de erradicar a prtica4. Amarram-se os ps e as mos do torturado, de forma a deix-lo plenamente imobilizado, posicionando-o deitado, com os ps mais elevados em relao cabea. Cobre-se, ento, sua face com um pano ou plstico, ocasio em que se despejam repetidamente gua no rosto, causando agonizante sensao de asfixia. Diante da situao apresentada, considerando a urgncia em se descobrir a localizao precisa da bomba-relgio que ameaa a rebentar; considerando a negativa de cooperao do terceiro em apresentar elementos que possam ser teis aos rgos de investigao na busca pelo explosivo, qual a resposta apresentada pelo Direito para a pergunta: caberia excluso da ilicitude caso os policiais usassem tcnicas de tortura para extrair as informaes buscadas? Faz-se necessria, antes da resposta, uma anlise das previses normativas no ordenamento jurdico brasileiro, alm dos diplomas internacionais que versam sobre o delicado tema. 2 A LEI E A TORTURA: UMA PROIBICO ABSOLUTA? O ordenamento jurdico brasileiro vasto em matria de proibio da tortura, a comear pela prpria Constituio Federal, que estabelece entre os incisos do art. 5: III - ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante; XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; (...)

SILVA DIAS, Augusto. Torturando o inimigo ou libertando da garrafa o gnio do mal? Sobre a tortura em tempos de terror. In: COSTA ANDRADE, Manuel da; SOUSA, Susana Aires de; ANTUNES, Maria Joo (orgs). Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Figueiredo Dias. Coleco: Stvdia Ivridica. Coimbra. Ed. Coimbra. 2010.

e) cruis; XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; Extrai-se dos dispositivos constitucionais destacados que se estabeleceu sumariamente a vedao da tortura e dos tratamentos desumanos e degradantes, sendo aquela considerada, desde o primeiro momento, inafianvel e insuscetvel de graa, indulto ou anistia, buscando ainda coibir formas diversas de tratamentos equiparveis tortura, como as penas cruis, de trabalhos forados, de morte e perptuas, frisando, por fim, que se assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral, sem, contudo, tipificar o crime de tortura ou mesmo a definir. A primeira definio de tortura a compor o ordenamento jurdico brasileiro resulta da Conveno Interamericana para prevenir e punir a tortura, assinada em Cartagena das ndias, Colmbia, datada de 1985, ratificada pelo Brasil e internalizada por meio do Decreto 98.386, de 9 de novembro de 1989, estabelecendo o seguinte: Art. 2. Para os efeitos desta conveno, entender-se- por tortura todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como meio de intimidao ou castigo pessoal, como medida preventiva ou com qualquer outro fim. Entender-se- tambm por tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou psquica. No parece difcil visualizar que todas as modalidades de tortura anteriormente citadas encontram-se devidamente representadas na definio dada pela referida Conveno. Observa-se, contudo, que no se tem al estabelecido um tipo penal, tendo este vindo isso integrar o arcabouo normativo brasileiro com o advento da Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997, que "define o crime de tortura e d outras providncias", assim posto: Art. 1. Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental:

a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa; II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. 1. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana, a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. A presente lei tambm prev no 2 do art. 1, um crime especfico para as autoridades que se omitirem diante das prticas acima elencadas, estabelecendo pena de deteno de um a quatro anos. Convm pontuar que a previso do inciso II do transcrito art. 1 substitui a art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente que, na verdade, foi o diploma que instituiu o primeiro crime de tortura, embora se limitasse aos menores que estavam sob a guarda do torturador. Em suma, alm da previso constitucional que deixa claro o repdio do Estado Brasileiro tortura, da instituio um tipo penal que define o crime e estabelece considervel punio, responsabilizando, ainda, a omisso das autoridades diante da prtica dos atos por ele vedados, firmou-se ainda um compromisso internacional de combate tortura. V-se de forma clara que o Brasil conta com amplo material normativo, no sentido de proibir, combater e erradicar a tortura. Torna-se imperativa a constatao de que o ordenamento jurdico brasileiro consideravelmente bem equipado em matria de dispositivos normativos elaborados para combater e repelir a tortura, contando com definio ampla da prtica e com severas penas

para quem desrespeita o previsto no tipo. Conclui-se obrigatoriamente, nas palavras de Silva Dias5: A proibio da tortura entre ns absoluta e sem reservas. Em abono do carcter absoluto da proibio, a doutrina argumenta que ela forma o ncleo de protecco absoluta do direito fundamental a integridade pessoal; que constitui um arqutipo jurdico, uma regra emblemtica de um amplo compromisso para diferenciar claramente o Direito da brutalidade; que pertence ao indisponvel de uma ordem jurdica, ao seu ncleo intocvel: a cultura jurdica dominante. Funcionando como um tabu jurdico; ou, como prefere dizer Claus Roxin, que se trata de uma Groundnorm. Frente a tal premissa, questiona-se: quais os motivos que ensejam tanto esforo para proibir a tortura? Sana-se a questo, quando se recorda que tratamos de um pas recm liberto (em tempo histrico) de um regime ditatorial, ainda atormentado pelos fantasmas dos tristes anos em que seu povo teve a liberdade podada rente raiz pela desptica navalha do totalitarismo. Uma vez conquistada a democracia e em consequncia do seu constante processo de amadurecimento, buscou-se reforar a importncia de preservao dos direitos e garantias fundamentais, eis que inseparvel a concepo de democracia real da garantia plena destes. 2.1 TORTURA: DA DIGNIDADE COISIFICAO Tem-se com a realizao da prtica de tortura um efeito duplo que deve ser visto sobre a ptica do particular e sobre a pblica. Embora separadas para efeitos didticos, ambas encontram-se intimamente relacionadas, eis que se referem neste plano concepo de pessoa compatvel com o paradigma constitucional do Estado Democrtico de Direito e naquele coisificao a qual submetida a vitima da tortura. Ao analisar o crime e objetivando a identificao do bem jurdico tutelado por sua proibio, Dershowitz constri o entendimento de que, quando no-letal, atinge-se to somente a integridade fsica do torturado6. Tal raciocnio se mostra integralmente equivocado, na medida em que se observa que a tortura afeta o sujeito a ela submetido na totalidade de sua integridade pessoal e mesmo na sua dignidade de pessoa.
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SILVA DIAS, Augusto. Torturando o inimigo ou libertando da garrafa o gnio do mal? op. cit. p. 212. Frisese que o autor se refere ao sistema portugus, mas a concluso igualmente cabvel para o ordenamento brasileiro. 6 DERSHOWITZ, Alan. Why terrorism works. op. cit., p. 144.

Observe-se, ainda, que a idia de legitimar a tortura em qualquer hiptese que seja, implica em se retroagir na evoluo do processo penal, regressando-se a um modelo inquisitrio, de onde se partia da pressuposio de que o interrogando era culpado, destitudo de direitos, todavia portador de uma srie de deveres, inclusive do dever de colaborar com as autoridades incumbidas da investigao do crime que praticara, sendo-lhe imposta a contribuio no sentido de se desnudar a verdade e reunir provas para sua auto-incriminao. Rebaixa-se, com a tortura, uma pessoa ao status de coisa, destituindo-a de sua vontade, bem como de dignidade e tratando-a com instrumento para a obteno de informao. Alcana-se este raciocnio atravs do pensamento kantiano que separa de um lado quem tem dignidade e de outro algo que possui valor de troca7. O que tem valor de troca est sujeito as livres transaes do comrcio. O homem, nos termos da segunda formulao do imperativo categrico de Kant, portador de dignidade que , constitui fim em si mesmo, no podendo, jamais, ser considerado meio para qualquer resultado. Isso indisponvel, sendo vedada toda forma de instrumentalizao8. Alm dos danos provocados pessoa do torturado, a tortura corri os pilares do prprio Estado Democrtico de Direito, uma vez que sua prtica diametralmente incompatvel com o sistema acusatrio, a ampla defesa, o princpio da no auto-incriminao e com a defesa da dignidade da pessoa humana, todos necessrios para a caracterizao do referido paradigma constitucional. Conceber brechas legais para a utilizao da tortura negar todos os avanos conquistados pelo Estado Democrtico de Direito e reabrir a porta para um passado que muito se esmerou para superar, lanando mo de estratgias idnticas s usadas nos perodos mais tristes da histria ptria. Coisificar quem tem dignidade o pecado mais grave que pode cometer algum que reza pro Estado Democrtico de Direito, nos remetendo para nosso triste passado de autoritarismo, onde por justificativas ditas nobres, como a manuteno da ordem, o respeito aos valores, aos costumes, famlia, propriedade, a Deus, eram invocados para justificar a tortura em pessoas que o Estado denominava terroristas. Em verdade, era esse o termo utilizado pela Ditadura Militar, quando se referia aos oposicionistas ao regime. Quem define quem est sujeito tortura e quem no est? Responde-se: Ningum. A Lei Maior j reconhece a
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SEIDLER, Victor. Kant, respect and injustice: the limits of liberal moral theory. ed. Routledge & Kegan Paul. 1986, p. 26 e ss. 8 SILVA DIAS, Augusto. Ramos Emergentes do Direito Penal relacionados com a proteco do futuro . Coimbra Editora. 2008, p. 91 e ss.

dignidade de todos os seres humanos como sendo bem inalienvel. Logo, a reside o limite ltimo permisso dos comportamentos. 2.2 CASOS EXTREMOS, SOLUES DISTINTAS? Conjugando-se agora a situao inicialmente apresentada do cenrio de bomba-relgio com o paradigma da proibio absoluta, fruto da concluso obtida a partir da anlise das previses normativas relativas tortura encontradas nos ordenamentos jurdicos acima citados, indagase acerca da possibilidade de se conceber a hiptese de o Direito admitir a tortura praticada por agente estatal naquele contexto? Tal qual Silva Dias9, entende-se que a resposta s poder ser negativa. De incio, no se pode fechar os olhos para a lgica perversa que a tortura segue e seguiu sempre que foi praticada. Ela se expande, transformando em regra tudo aquilo que anteriormente era concebido como sendo exceo. Uma vez fornecida a autorizao legal para o uso da tortura em determinadas situaes, inevitvel ser a tendncia de sua utilizao em outras situaes que detenham a mesma importncia e aparentem necessitar de igual mtodo. Admitida a tortura nas situaes de luta contra o terrorismo, o que impediria sua utilizao na afronta ao trfico de drogas, crime cujo combate exige altos custos financeiros e sociais do Estado, gerando situaes calamitosas de verdadeiras guerrilhas urbanas como o caso do Rio de Janeiro?10 Se for possvel a verificao da tendncia elasticidade lista de situaes que advm da permisso legal do uso da tortura em algum caso especifico, observa-se igual tendncia ampliao da lista das pessoas passveis de serem submetidas ao cruel mtodo. Se a tortura permitida contra o terrorista, o que dizer de um terceiro detentor da informao acerca da localizao da bomba (nos molde do caso-problema)?11 A situao da tortura de terceiros repelida por Dershowitz12, malgrado este, diferentemente da corrente doutrinria que adere o presente estudo, no veja a indissociabilidade entre os casos. No poder o Estado, igualmente, fornecer garantias de que a lista de mtodos de tortura admitidos ser preservada, visto que da prpria natureza da prtica a utilizao de tcnicas para causar dor e sofrimento, que sejam eficazes na extrao da informao buscada. Uma vez
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SILVA DIAS, Augusto. Torturando o inimigo ou libertando da garrafa o gnio do mal? op. cit., p. 215 e ss. Ibidem, p. 216. 11 Ibidem, p. 216. 12 DERSHOWITZ, Alan. The torture warrant: a response to Professor Strauss. In: New York School Law Review, vol. 48, p. 291.
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iniciado um procedimento de tortura, o verdugo somente interromper o ato quando obtiver o que o motivou. Nesses termos, na hiptese de o torturado resistir dor provocada pela infiltrao de agulhas sob as unhas, o que impediria o torturador de arranc-las para provocar dor ainda maior e romper a resistncia?13 justamente essa lgica perversa prpria e incontrolvel que norteia a prtica da tortura, transformando rapidamente uma situao de exceo em regra, tornando-se ineficaz qualquer tentativa de limitar o rol de casos em que ela poder ser utilizada, o de pessoas passveis de serem a ela submetidas, bem como a lista de mtodos a serem utilizados pelos agentes responsveis pelo repudiado ato. Rebaixa-se o cidado condio de coisa, atacando com golpes certeiros os pilares de sustentao do Estado Democrtico de Direito. Expostos os argumentos que justificam a impossibilidade da legalizao da tortura nos casos relativos situao-problema proposta, bem como em todo e qualquer caso, uma vez que isso implicaria em danos irreparveis tanto para a vtima quando para o status de Estado Democrtico de Direito, que no poderia mais ser ostentado pela nao que respaldasse a prtica, passa-se analisar o caso concreto com a legislao vigente. Partindo do princpio de que o agente estatal de segurana j prendeu o terceiro e o conduziu ao estabelecimento de inteligncia, situao em que, diante da negativa de colaborao, torturou-o ou ordenou que um subalterno o fizesse. Aventa-se, ento, a possibilidade de licitude da conduta, uma vez que se estaria frente a um interesse preponderante, qual seja, a vida de dezenas, centenas ou mesmo milhares de pessoas, hipteses em que teriam vez institutos como a legtima defesa e o estado de necessidade. Afirma-se que no merece prosperar o referido raciocnio, o fazendo sob o abrigo seguro da doutrina de Silva Dias, para quem A tortura no est coberta pelas figuras com base nas quais excepcionalmente permitido o sacrifcio de bens jurdicos: a legtima defesa e as diversas modalidades de estado de necessidade. Por trs razes comuns e por outras que se prendem com as particularidades de cada um dos institutos14. Primeiramente, o Brasil signatrio da Conveno sobre a Tortura, que estabeleceu em seu art. 2 que: nenhuma circunstncia excepcional, qualquer que ela seja, quer se trate de estado

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SILVA DIAS, Augusto. Torturando o inimigo ou libertando da garrafa o gnio do mal? op. cit., p. 217. Ibidem, p. 221.

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de guerra ou de ameaa de guerra, de instabilidade poltica interna ou de outro estado de exceo, poder ser invocada para justificar a tortura. O texto claro, auto-explicativo, faz parte do ordenamento jurdico, representa um compromisso firmado com a comunidade internacional e no d margem interpretao diversa sem que para isso se rompa completamente com os limites semnticos da previso normativa. Trata-se de uma proibio absoluta, visto que frisa no permitir exceo de nenhuma natureza. Obviamente tal vedao abarca tambm as causas de justificao15. H de se ressaltar ainda que o estado de necessidade e a legtima defesa so mecanismos excepcionais de autotutela do cidado, no sendo possvel a invocao por parte do Estado ou por quem atua em seu nome. Quando o Estado chamado a atuar, no o faz lanando mo de um direito que tem de realizar um comportamento tpico em razo da salvaguarda de outro bem. O faz no cumprimento de seu dever legal de tutelar os bens jurdicos dos cidados. No se esta diante de um direito de agir, mas sim de uma obrigao, um dever de proteger. No entanto, fundamental observar que o uso da fora pelo Estado no cumprimento do referido dever h de ser regido pelos critrios pr-estabelecidos pela Lei, no podendo ir alm disso, sob pena de descaracterizao do Estado Democrtico de Direito e a reclassificao para um Estado Policial16. Inexiste em qualquer parte do Direito brasileiro um comando de autorizao da tortura, nem mesmo em circunstncias excepcionais, como na hiptese de salvar vidas humanas. Dessa forma, sua prtica no encontrar resguardo nas causas de justificao mencionadas. No tocante aos argumentos especficos acerca da possibilidade da excluso da culpabilidade do torturador com base na legitima defesa de terceiros ou alegando alguma modalidade do estado de necessidade, passa-se anlise. De plano rejeita-se a tese da legitima defesa, eis que aplicabilidade do presente instituto no caso em apreo prejudicada por uma srie de fatores, entre eles: 1) a atualidade da agresso, exigncia legal para a caracterizao da legitima defesa, questionvel. A bomba pode estar programada para explodir a dias da data da tortura, o que transformaria o caso em, no mximo, uma antecipao do direito de defesa, conduta vedada pelo ordenamento.
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Ibidem, p. 221. Ibidem, p. 223-224.

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2) no caso em tela, no se trata da tortura de um terrorista acusado de plantar a bomba, mas simplesmente, de um terceiro que tem ligao com algum da faco terrorista e pode, eventualmente, ter em si alguma informao acerca do paradeiro da bomba. Assim sendo, como alegar a legtima defesa se o alvo dela no quem comete o ataque? Imperativa concluso no sentido de incabvel a alegao de legtima defesa na presente situao. Relativamente ao estado de necessidade, inicia-se pelo destaque ao fato de que, na hipteseproblema, bomba-relgio, a causa do perigo uma ao humana, ao passo que a idia do estado de necessidade abarcar situaes de perigo ocasionadas por foras naturais, mecnicas ou por acidentes. Alcana-se a presente concluso ao partir da premissa de que, uma vez no participante da ao criminosa no se pode afirmar categoricamente que o terceiro possuidor da informao que conduza ao paradeiro da bomba, pois da proximidade deste com o terrorista s se poder concluir com base em conjecturas e elucubraes. Assim sendo, tortur-lo com esteio na simples possibilidade de que detenha a informao apta a afastar o perigo somente poder ser classificado como uma atitude inadequada e excessiva. Portanto, da mesma maneira que no se concebe a possibilidade de se extrair um rim de uma pessoa, ainda que com o nobre intuito de salvar outra, e da mesma maneira que no se pode extrair coercitivamente o sangue de algum para uma transfuso, no ser possvel a imposio de tortura ao terceiro para eventualmente, caso ele tenha a informao buscada, se encontre e desative a bomba17. Some-se aos argumentos j citados a questo da atualidade da agresso, devidamente levantada, quando da explanao acerca do cabimento da legitima defesa, igualmente vale para o raciocnio tocante ao estado de necessidade. Neste, malgrado a exigncia no seja simplesmente a agresso atual e iminente, e sim, abrangendo a idia de perigo duradouro (aquele cujo instante da concretizao no se pode antever, mas que pode ocorrer a qualquer momento), tambm no ser admitida a falta de atualidade, quando se estiver diante de perigo futuro18 (o que, por si s, suficiente para impossibilitar o abrigo do instituto conduta, quando se souber que a bomba no esta em vias de rebentar). Por fim, aps exame de idoneidade da medida na persecuo do objetivo, refora-se o fato de que a tortura do terceiro no meio adequado para repelir o perigo que paira sobre a vida das

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SILVA DIAS, Augusto. Torturando o inimigo ou libertando da garrafa o gnio do mal? op. cit., p. 237. Ibidem, p. 237.

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pessoas ameaadas pela exploso da bomba. fato que a tortura extrai no a verdade, mas aquilo que o torturador quer ouvir19. Merc do exposto, conclui-se pelo no cabimento de excluso de ilicitude, nomeadamente a legtima defesa e o estado de necessidade, na situao-problema posta. 3 SOBRE REGRAS E EXCEES Feito o debate sobre a ptica dogmtica, cumpre ilumin-lo com os refletores da filosofia. Sobre a possibilidade de se estabelecer como nica exceo regra da proibio absoluta a tortura realizada nos casos de tickin time bombs, aponta-se mais uma vez na direo da negativa. No se pode conceber numa argumentao moral e jurdica um caminho que funcionara de maneira exclusivamente ad hoc. Uma exceo funcionar como a expresso de uma norma que lhe servira de base e que regulara o procedimento em outras situaes anlogas. Nem sempre tal regramento ser enunciado de maneira clara, contudo dever ser deduzida a partir dos dados que sustentam a exceo20. Partindo desse raciocnio, questionam-se quais seriam as regras que, de maneira implcita, justificariam a exceo? A tortura, como visto, consiste em ofensa dignidade humana do torturado. Se aceita a exceo nos casos da bomba-relgio, uma ao provocada pelo torturado macula-se o enunciado de que: a dignidade pode ser mitigada em virtude de uma ao de seu titular (doravante denominada regra da caducidade21). Todo aquele que proceder em desconformidade com as normas num sentido pr-estabelecido (instalar ou tomar parte em empreendimento terrorista que instale bomba-relgio) perder o direito a no ser torturado e, por conseguinte, a ter sua dignidade respeitada.22 Nega-se, portanto, a dignidade enquanto algo inerente condio humana da pessoa, concebendo-a como algo externo a qual o cidado teria direito se procedesse em conformidade com as regras e que poderia perder na hiptese de no faz-lo, sendo rebaixado condio de second class citizen. Acatar a regra da caducidade fazer coro com o mesmo raciocnio perpetrado por quem defende a pena e morte, a castrao qumica de delinqentes

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Ibidem, p. 238. GRECO, Luis. Las reglas detrs de la excepcn. Reflexciones respecto de la tortura em los grupos de casos de las ticking time bombs. Barcelona, 2007. Disponivel em www.indret.com em 25 de abril de 2010. 21 Traduo livre da expresso regla de la caducidad contida em GRECO, Luis. Las reglas detrs de la excepcn, op. cit., p. 11. 22 Ibidem, p. 11.

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sexuais, consentindo, ainda, com a idia de que no trato com criminalidade organizada no se faz necessrio o respeito por direitos individuais23. Observa-se que a regra formulada tem natureza deontolgica, determinando o proceder independentemente das conseqncias geradas pelo comportamento, bastando a ao do visado para sua produo de efeitos jurdicos. possvel tambm que se raciocine de maneira diferente e que se formule a regra orientada de acordo com as conseqncias possveis no cenrio. Nos casos de bomba-relgio, o que orientar o procedimento o dano esperado pelo rebentar da bomba. Dessa forma, extrai-se a concluso de que: deve-se respeitar a dignidade desde que os custos desse respeito no impliquem em danos considerados demasiados (doravante denominada regra dos custos24). De igual forma, na hiptese de a maioria ter um interesse suficientemente intenso que, para ser satisfeito necessite do desrespeito a dignidade de um grupo menor, verifica-se a possibilidade da supresso dessa dignidade25. Atinge-se, portanto, a concluso de que todo ser humano pode ser coisificado em razo do interesse de outros, desde que os demais considerem que tais interesses so suficientemente valiosos.26. Acatar a regra dos custos conceber que a tortura pode alcanar a situaoproblema eleita para o presente estudo, sendo devidamente justificada a tortura do terceiro. Apesar de o raciocnio supra descrito no tenha se ocupado de analisar a correo das regras da caducidade e dos custos, limitando-se a delimit-las como deduo lgica, possvel, desde j, notar a incompatibilidade das mesmas com a tradio jurdica brasileira que concebe a dignidade da pessoa humana enquanto inalienvel, no podendo ser negada nem ao pior dos criminosos. Uma afirmao categrica de que o individuo no pode ser submetido a qualquer tratamento, seja por parte do Estado, seja por parte do particular. Com base nisso, a tortura s poderia ser considerada inadmissvel, inclusive nas situaes extremas27. V-se, assim, que no se trata de estabelecer uma exceo para um caso especfico que se julgue necessrio, e sim de seguir o complexo raciocnio externado, raramente contido na

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Ibidem, p. 11. Traduo livre da expresso regla de los costes contida em GRECO, Luis. Las reglas detrs de la excepcn. op. cit., p. 12 25 Ibidem, p. 12. 26 Ibidem, p. 12. 27 Ibidem, p. 12.

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argumentao daqueles que defendem a tortura, mas no esto dispostos a estabelecer uma ruptura com o modelo de princpios sedimentado em nossa tradio jurdica. 3.1 SOBRE A REGRA DA CADUCIDADE Prescreve a regra da caducidade que o direito preservao da dignidade pode ser perdido em virtude de atos cometidos por determinado cidado, tendo sido deixado devidamente evidenciado que o conceito de dignidade adotado pela Repblica brasileira no permite tal distoro. Entende-se correto o modelo jurdico adotado, no cabendo modificaes no conceito, com base no raciocnio que passa a expor28. Cumpre ao Estado o papel de ser a instncia superior de poder em um determinado territrio, tomando para si o monoplio do uso da fora. Frise-se que o que diferenciaria o poder exercido pelo Estado do poder exercido por uma determinada quadrilha que controle uma regio o fato de que o Poder Estatal um poder legtimo, devendo tal legitimidade ser fundamentada sob o ponto de vista jurdico e moral. Cabe ao Estado apresentar a razo pela qual o poder que ostenta um poder legtimo29. Se antigamente, por vezes a razo que justificava a legitimidade do Poder Estatal era creditada ao poder divino, s dinastias familiares ou mesmo fundao de uma sociedade racialmente superior, nos tempos atuais o que legitima tal poder o fato de ele ser exercido em nome do povo. o destinatrio do poder quem o legitima a vincul-lo sob os pontos de vista jurdico e moral. Dessa forma, papel do Estado levar realmente a srio o povo que lhe confere o poder, sob pena de esta legitimidade no passar de uma afirmao vazia. Isso sequer significa que o Estado esteja vinculado a cumprir o desejo dos cidados, mas simplesmente reconhecer que estes sejam capazes de fazer suas escolhas e de tomar suas decises. requisito justificador da representao da vontade dos cidados pelo Estado o fato de se reconhecer que os mesmos tm vontade30. Em poucas palavras, o Estado no est vinculado a cumprir a vontade dos cidados. O que lhe obrigado reconhecer que estes cidados tm vontade prpria e capacidade de deciso. justamente da que se extrairo os motivos pelos quais a tortura proibida e nenhum comportamento ter o condo de autoriz-la. O efeito da tortura justamente o de retirar do indivduo a ela submetido a condio de ser humano, visto que lhe anula o direito de ter

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Ibidem, p. 12. Ibidem. p. 13. 30 Ibidem, p. 14.

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vontade, o pressuposto necessrio para o exerccio legtimo do Poder Estatal. fato que a tortura elimina completamente o direito do cidado a ter vontade, transformando-o em algum em nome de quem o Estado no mais poder falar31. Confronta tal entendimento a afirmao de Jakobs32 de que a deciso de no mais ser representado pelo Estado tomada pelo torturado, na medida em que ele opta (com a prtica de seu ilcito) pela renncia a sua condio de cidado. Alm de obviamente no caber como soluo situao-problema do presente ensaio, a referida tese no merece prosperar na medida em que no leva em conta que o aspecto negativo da tortura no o desrespeito ao contedo material da vontade do torturado, e sim o fato de que, com ela, ignora-se o fato de o torturado ter ou no vontade. uma declarao do Estado ao torturado que sua vontade em nada lhe interessa, razo pela qual soa incoerente centrar-se no contedo da vontade e, ao mesmo tempo, trat-la como irrelevante33. Por fim, convm salientar que, com base na regra da caducidade, no somente o terrorista responsvel pela colocao da bomba seria passvel de perder sua dignidade e ser submetido tortura, lhe acompanhando todo aquele que de alguma forma tenha tomado parte no intento terrorista. Abarca-se, inclusive, a situao do terceiro, uma vez que no estaria no cumprimento de seu dever de socorro. Quem defende a teoria da caducidade levado a defender, tambm, a aplicao da tortura aos detentores de informao, mesmo que no tenham tomado parte no empreendimento terrorista34. Questiona-se, assim, se o que autorizaria de fato a prtica da tortura seria mesmo uma prtica que tiraria do cidado o direito a dignidade, uma vez que tambm seria possvel a tortura de pessoas pelo fato de terem elementos para evitar as conseqncias da exploso da bomba e no terem-no feito por vontade prpria. Perde-se, ento, a consistncia do argumento da regra da caducidade, pois que comea deontologicamente com a responsabilidade e, posteriormente no mais se diferencia da justificao consequencialista baseada nos custos35. Por fim, refuta-se a tese da regra da caducidade ao afirmar que: no se pode justificar com qualquer argumento relativo vontade a prpria negao da vontade. Reside a a grande incoerncia da regra, na medida em que diz observar a vontade do torturado justamente para
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Ibidem, pp. 14-15. Apud. GRECO, Luis. Las reglas detrs de la excepcn, op. cit., p. 15. 33 Ibidem, p. 15. 34 MOORE, Michael. Placing Blame: a Theory of the Criminal Law. Oxford University, 1997. 35 GRECO, Luis. Las reglas detrs de la excepcn, op. cit., p. 16.

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anul-la da forma mais contundente possvel. Registre-se, ainda, a incapacidade de se delimitar o alcance da dignidade, eis que se faz possvel a tortura no s do responsvel pela bomba, mas de qualquer que tenha a informao necessria para evitar sua exploso36. 3.2 SOBRE A REGRA DOS CUSTOS Uma anlise da regra dos custos no pode comear sem que se enuncie que por ela a dignidade humana um direito que deve ceder frente a um determinado custo. Cabe, de plano, a afirmao de que no se pode conceber compatibilidade da regra com o pensamento de que o Estado exerce seus poderes no sentido de atuar em nome de todos seus destinatrios. Acatar a idia de que somente se deve preservar a dignidade humana nos casos em que isso no implicar num custo maior afronta a premissa de esta ser um valor intrnseco condio de humano, independentemente de qualquer varivel37. Malgrado o entendimento acima externado, para efeito de continuao do debate, acolhe-se a falsa premissa de que se poderia desrespeitar a dignidade humana para evitar danos de grave proporo. Tem-se por corolrio disso que a tortura seria admissvel nas situaes de bombarelgio? uma concluso no mnimo questionvel. Apesar de ser apresentada como dado emprico, a afirmao de que o dano provocado pela exploso do referido artefato seria maior do que o provocado pela tortura do terrorista ou do terceiro fruto de concepo ideolgica. Invocar a tortura para resoluo do problema desenterrar uma ttica que j havia sido sepultada e melhor seria se assim continuasse38. O exemplo da bomba-relgio desperta argumentos passionais e ideolgicos que desembocam numa soluo que acaba por infringir um princpio fundamental na tradio tica consequencialista, qual seja: o principio da imparcialidade. Enquanto os danos provocados pela exploso do mencionado artefato afetaria a todos ns, estaramos protegidos dos danos provocados pela tortura. Deixa-se de tomar em conta que autorizao para torturar tenderia a estender-se para outras formas de criminalidade menos graves. Quando se pensa que o rebentar da bomba poderia atingir-nos, realmente parece desumano insistir no carter absoluto da proibio da tortura. Viso distinta teria os que viveriam sob a constante ameaa de serem

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Ibidem, p. 16. Ibidem, p. 16. 38 Ibidem, pp. 17-18.

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torturados, em regra, os pertencentes s minorias tnicas. Trata-se de uma relao de custobenefcio onde alguns colhem os benefcios e a outros cumpre suportar os custos39. Um segundo motivo pela qual se tende a ouvir mais vozes em prol da relativizao da tortura em casos extremos a j ocorrida virada paradigmtica da concepo de Estado. Se ao momento do paradigma liberal a idia de Estado viria acompanhada de uma inerente desconfiana, eis que se o concebia enquanto um potencial limitador de direitos, no ps-bem estar social a atitude de respeito e confiana, reservando-se o temor aos grupos criminosos e terroristas. Nesse sentido, incrementa o tempero ideolgico concepo de que o custobenefcio seria melhor com a relativizao da tortura o fato de que atualmente se parte da premissa de que se tem menos a temer ao Estado do que aos particulares. Ressalte-se, no entanto, que tal constatao carece de razo se analisadas as atrocidades cometidas por Estados nacionais ao longo da histria e, em especial na primeira metade do sculo XX. Comparado a isso, as bombas-relgio e mesmo o 11 de Setembro adquirem propores realmente singelas40. Destarte, verificam-se insustentveis os argumentos de matiz consequencialista, pois carentes de fundamentao emprica e terica, baseando-se exclusivamente em argumentos calcados na ideologia. CONCLUSO O Direito cincia peculiar que na velocidade lenta e segura do seu passo se esfora para acompanhar as transformaes sociais, bem como a necessidade de regulao de prticas que anteriormente no lhe exigiam a ateno. De igual maneira, caminha para o seu aprimoramento. Nesse sentido, abandona a proteo a comportamentos que no mais se harmonizam com o seu todo. a que deve se situar a questo da tortura. Se um dia a tortura foi admitida pelo Direito, h muito ela uma prtica repudiada. Ocorre, contudo, que tempos difceis como os atuais, onde a criminalidade ganha propores insustentveis, as organizaes terroristas executam aes de magnitude jamais antes vista (como o episdio do ataque s torres gmeas do World Trade Center e as instalaes do Pentgono) e o medo passa a povoar os pensamentos das pessoas, solues radicais tendem a ser apresentadas e bem recebidas pela populao.
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Ibidem, pp. 18-19. Ibidem, pp. 19-21.

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Exemplo plenamente adequado a proposta de relativizao da proibio absoluta da tortura nos casos extremos como o eleito para situao-problema deste ensaio, o do possuidor de informaes acerca da localizao de uma bomba-relgio. no af de conter uma ameaa que provoca o temor generalizado que setores da sociedade se levantam e defendem a volta de uma prtica que fora afastada justamente pelo entendimento de que seria incabvel aos moldes do Estado Democrtico de Direito. Sabiamente o constituinte nacional, num movimento que rompia com uma ordem autoritria que at ento imperava naquelas naes, alou a dignidade humana a um trono da qual no pode ser removida. Fora acompanhado pela doutrina jurdica que fortaleceu a concepo do referido instituto, enquanto obstculo coisificao, no permitindo que o ser humano, fim em si mesmo, seja rebaixado condio de meio para se atingir determinado objetivo, independentemente de ser este nobre ou nefasto. A tortura procedimento que retira do ser humano seu direito de determinar-se, de fazer escolhas e de ter vontade, afastando dele sua dignidade e transformando-o em instrumento para a persecuo de um fim, na hiptese em testilha, da informao buscada. Dessa forma, nos termos da Constituio Federal, sua prtica vedada de forma imperativa e absoluta, inclusivemente nas situaes extremas como a do caso apresentado no primeiro tpico. ilusria qualquer afirmao no sentido de que se podem delimitar as situaes em que a tortura ser utilizada, quais sero as pessoas passveis de serem submetidas tortura ou mesmo quais sero os meios de tortura admitidos. Ela no admite limites impostos e transforma as excees em regras. Quando autorizada em um caso, tende a ser empregada em outros que o torturador julgue de igual relevo. Quando autorizada contra determinadas pessoas, o carrasco tende a ampliar a lista, quando verifica que nela no se encontra o possuidor da informao que ele almeja ou que a incluso de mais um ser necessria para obter sucesso. Por fim, se determinado meio permitido para executar a combatida prtica no se mostra eficaz para alcanar os objetivos da operao, a tendncia do verdugo maximizar o rol a ponto de encontrar aquele que consiga ser suficiente para quebrar a resistncia do torturado. No poder ser acatado o argumento do torturador no sentido de que sua ao encontra-se acobertada por excludente de ilicitude, seja ela a legtima defesa ou alguma modalidade de estado de necessidade. Primeiramente porque, como j foi dito, a proibio absoluta, no

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acatando excees. Continuando, as formas de excluso de ilicitude postas so formas em que o Estado concede ao particular o direito de agir infringindo um tipo penal para garantir a salvaguarda de outro bem jurdico, no sendo ele prprio o destinatrio. A ele imposto o dever de proteger os bens jurdicos dos cidados, devendo esta proteo se dar nas formas reguladas pela legislao, sob pena de abandono do paradigma constitucional do Estado Democrtico de Direito. Verifica-se a omisso do agente pblico quando a ele incumbe um dever e este no cumpre. No h, pois qualquer dever de torturar. No exemplo em questo no se est diante de um terrorista, e sim diante de um terceiro suspeito de ser possuidor de informao, logo, no o torturado o autor da agresso, informao suficiente para de plano afastar a legtima defesa. Frise-se que tambm no se v cumprido o requisito da atualidade da agresso, vez que a bomba pode estar programada para explodir a uma distncia temporal de dias, restando a ao devidamente caracterizada como antecipao do direito de defesa. O mencionado requisito da atualidade tambm se v obrigatrio e descumprido quando se tenta caracterizar a tortura em anlise como sendo uma ao em estado de necessidade. Igualmente se verificar uma antecipao da defesa pelos mesmos motivos retro-explicitados. Para alm, os estados de necessidades foram concebidos para abarcar situaes de perigos naturais, mecnicos ou mesmo resultantes de acidentes, o que no se verifica na situao em tela, onde a ameaa advm de uma ao humana. Conclui-se, dessa maneira, pelo no cabimento da excluso da ilicitude do agente torturador de terceiro no terrorista suspeito de ter informaes acerca da localizao do artefato explosivo, seja pela legitima defesa, seja pelo estado de necessidade, na medida em que, alm de existir proibio geral que inclui os institutos, as condutas praticadas no encontram resguardo nos mesmos. Por ltimo, uma anlise do ponto de vista filosfico trs a confirmao de todo o defendido ao longo do trabalho. Uma exceo no pode ser criada ad hoc, trazendo sempre em si uma regra que a justifica, estabelecendo implcita ou explicitamente, que nas hipteses em questo se aplicar a soluo jurdica criada. Tanto a regra da caducidade que prev que o direito dignidade pode ser perdido com a prtica de determinado comportamento, quanto regra dos custos que determina que o direito

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dignidade possa ser mitigado caso seu respeito implique na assuno de custos significativos se mostram inadequados ao conceito de dignidade no texto constitucional. Ademais, despir o indivduo de seu direito de ter vontade implica em minar a prpria legitimidade do Poder Estatal, eis que este se baseia na representao da vontade dos cidados. A anlise dos custos tambm se mostra desviada por paixes e ideologias, mostrando que o exerccio de ponderao realizado, longe ser imparcial, marcado por preconceitos e subjetivismos. Destarte, no restam dvidas de que a tortura vedada de forma absoluta no ordenamento jurdico brasileiro e que tal proibio no sem motivo, posto que fruto de uma construo histrica, com espeque na Constituies, internacionalmente reconhecida e prevista em tipos penais. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: DERSHOWITZ, Alan. Why terrorism works: Understanding the Threat, Responding to the Challenge. Ed. Yale Univ. Press, 2003. DERSHOWITZ, Alan. The torture warrant: a response to Professor Strauss. In: New York School Law Review. Vol. 48, p. 291. MOORE, Michael. Placing Blame: a Theory of the Criminal Law. Oxford University, 1997. SEIDLER, Victor. Kant, respect and injustice: the limits of liberal moral theory. ed. Routledge & Kegan Paul, 1986, p. 26 e ss. SILVA DIAS, Augusto. Ramos emergentes do Direito Penal relacionados com a proteco do futuro. Coimbra Editora, 2008, p. 91 e ss. SILVA DIAS, Augusto. Torturando o inimigo ou libertando da garrafa o genio do mal? Sobre a tortura em tempos de terror. In: COSTA ANDRADE, Manuel da; SOUSA, Susana Aires de; ANTUNES,Maria Joo (orgs). Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Figueiredo Dias. Coleco: Stvdia Ivridica. Coimbra. Ed. Coimbra, 2010. GRECO, Luis. Las reglas detrs de la excepcn. Reflexciones respecto de la tortura em los grupos de casos de las ticking time bombs. Barcelona. 2007. Disponivel em www.indret.com em 25 de abril de 2010.