DIVORCIO POR DECISION UNILATERAL (Alberto Vsquez Rios)

Para el mejor entendimiento y anlisis de la nueva figura jurdica que se pretende incorporar a nuestro Cdigo Civil, es de capital importancia precisar algunas categoras jurdicas de Derecho Sustantivo. NOMEN IURIS La Doctrina y algunas legislaciones extranjeras reconocen a la causal de Separacin de hecho como causal de divorcio con el nombre de DIVORCIO POR DECISION UNILATERAL POR UNO DE LOS CONYUGES, dado que cualquiera de los cnyuges con la verificacin y probanza del plazo de 2 aos desde la separacin de hecho, puede solicitar judicialmente la Disolucin del Vnculo Matrimonial. El nombre propio de esta figura jurdica si bien slo se refiere a la Disolucin definitiva del vnculo cnyugal es entendible su aplicacin tambin para la separacin de cuerpos, an ms, establece claramente cual es el fundamento, siendo ms entendible que el nombre dado por el Proyecto de Ley en anlisis. FAMILIA - TRATAMIENTO JURIDICO NACIONAL Para algunos el vocablo familia, proviene de la palabra latina "fames" que significa "hambre" y alude al hecho de que es en el seno del grupo domstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias. Otros son de la idea que este vocablo deriva de la voz "Famulus" que quiere decir "Siervo", y hace referencia al hecho de que la familia romana incluida a gentes de condicin servil -esclavos, clientes- o a que los miembros de ella estaban servilmente sometidos a la autoridad del pater. Vemos que el concepto de Familia no est expresamente definida por el Cdigo Civil peruano an cuando ste le dedica todo un libro al que denominan expresamente "DERECHO DE FAMILIA" por consiguiente a falto de un enunciado explcito en la ley sobre la familia, la definicin debe ser inferida de las normas que tratan sobre ella. Cabe mencionar las palabras del doctor Fernando de Trazegnies Granda(1). "... la familia no es concepto unvoco sino que tiene tantos significados jurdicos como valores y circunstancias sociales estn en juego. El derecho reconoce el mbito de las relaciones de parentesco en forma vaciada, atendiendo a los propsitos que se pretenden realizar. Por consiguiente, desde el punto de vista jurdico, en el Per existen diversos tipos de familias que funcionan sin mayores fricciones tericas; al extremo que nadie reparar en esta diversidad, y prima la conviccin de que la familia es una sola".

En consecuencia, el concepto jurdico familia no puede ser visto de un modo esttico, por el contrario, en su esencia confluyen diversos tipos de circunstancias que hacen ms compleja la relacin conyugal. Comprendemos entonces que si bien la nocin especfica de familia es variada cuando menos se manifiesta en el inters de un campo comn, en este sentido, dicho campo estara conformado por un ncleo y una delimitacin perifrica. El ncleo estara constitudo por la relacin conyugal y, la periferia entrara enmarcada por el crculo mximo que reconoce nuestro orden legal y que alcanza solamente hasta el cuarto grado. La familia se expande o se reduce dentro de estos lmites segn las circunstancias: nunca ms del cuarto grado; nunca menos del primer grado. Respecto del tratamiento jurdico de la familia podemos indicar que el sistema jurdico nacional pretende determinar derechos y obligaciones de cada uno de los miembros del grupo familiar, establecer el funcionamiento interno de la familia, regular el rgimen de bienes y su administracin, preveer las formas concretas de la asistencia recprocas entre los miembros de la familia, suplir las funciones que corresponden a los padres cuando estas faltan, determinar las condiciones de separacin y ruptura del vnculo matrimonial, as como las consecuencias de ello, etc. As nuestro Derecho Positivo Nacional atiende fundamentalmente a dos aspectos en el interior de la familia: a.- Las relaciones extrapatrimoniales: Se refieren a todas aquellas situaciones en las que no est directamente involucrada la administracin de un patrimonio. Por ejemplo, pertenecen a este gnero de relaciones la obligacin recproca de fidelidad y asistencia entre los cnyuges (art. 288 del C.C.), la obligacin de hacer vida en comn, la obligacin de los padres de educar a los hijos (act. 287), la obligacin de los hijos de amar y respetar a sus hijos, del derecho de los padres de corregir a sus hijos (inc. 3 del art. 288 del C.C.). Podramos incluir en estas relaciones extrapatrimoniales la obligacin de cada cnyuge de alimentar a sus hijos y de sostener al otro y el cuidado de la prole; porque aunque esto involucre sumas de dinero no se limita a un aspecto pecuniario, sino que implica una obligacin general recproca de ayuda y colaboracin que los cnyuges se deben en todo tiempo. b.- Las relaciones patrimoniales de sus miembros: Que bsicamente constituye el rgimen patrimonial del matrimonio, su administracin y disposicin. MATRIMONIO - TRATAMIENTO JURIDICO NACIONAL En nuestro Cdigo Civil encontramos una definicin contenida en el artculo 234 que establece que "el matrimonio es la unin voluntariamente

concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida en comn. El marido y la mujer tiene en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales." El Maestro Hctor Cornejo Chvez define el Matrimonio como la unin de un hombre y una mujer, investida con ciertas consecuencias jurdicas y dirigidas al establecimiento de una plena comunidad de vida(2). Es importante anotar la bifrontalidad que reviste el matrimonio. As el matrimonio ser un estado; entendiendo por aqul a la situacin jurdica en que se encuentran permanentemente ubicados el varn y la mujer que devienen en cnyuges y, de otro lado el matrimonio constituye una institucin, en virtud a que forma un conjunto orgnico indivisible de normas que determinan condiciones, requisitos, los deberes y derechos, las relaciones internas y externas de la sociedad conyugal. Los fines del matrimonio constituyen la Procreacin de vida, as como el cuidado, la educacin, y dems deberes que contiene la patria potestad y, El Mutuo Auxilio para una plena comunidad de vida. Para algunos autores el matrimonio constituye un Contrato. Sin embargo, esta posicin ha sido largamente superada ya que el Contrato slo regula, modifica o extingue relaciones jurdicas patrimoniales, mientras que en el matrimonio, se crean, aparte de una relacin patrimonial, relaciones jurdicas extrapatrimoniales, deberes y derechos. Para otros el matrimonio constituye un Negocio Jurdico Puro. Esta teora no deja de tener fundamento, sin embargo, dada la especialidad del Derecho de Familia, y como reiteramos, por el universo que constituye las relaciones jurdicas familiares, el Negocio Jurdico puro se convierte en uno sui gneris. La posicin a la que el ponente concuerda es la que considera al Matrimonio como un Negocio Jurdico Espacial o Sui Gneris . En ese sentido defiende brillantemente esta tesis DIEZ-PICAZO. Explicamos a continuacin las razones de tal consideracin. Debemos empezar definiendo lo que constituye el Negocio Jurdico entendindolo como la manifestacin de voluntad comn, lcita, expresa, destinada a la autoregulacin de intereses privados con fines social y jurdicamente razonables, cuya finalidad es la consecucin de efectos prcticos sociales.(3) Para nosotros el matrimonio como estado, constituye el Negocio Jurdico bilateral por el cual un hombre y una mujer manifiestan su voluntad con propsitos vinculantes. Esto significa que las partes establecen y manifiestan vlida y expresamente su voluntad a fin de instaurar reglas de autoregulacin para el cumplimiento de los fines del matrimonio.

Siendo el matrimonio un Negocio Jurdico Familiar, est constitudo por elementos esenciales y requisitos de validez que lo configuran como tal: a. La capacidad de los sujetos intervinientes. Como sabemos, en la celebracin del matrimonio intervienen un varn y una mujer. Estos sujetos intervinientes deben gozar de la capacidad de ejercicio, ms an no deben estar incursos en causal de impedimento absoluto o relativo, o en causal que invalide la celebracin del mismo. Esta capacidad de los sujetos intervinientes se encuentra consagrada en el artculo 140 del Cdigo Civil Peruano, concordante con lo dispuesto en el artculo 234 del mismo cuerpo de leyes. En el Derecho de Familia se observa el principio de especialidad. En especial la capacidad para el matrimonio, que puedan contraerlo los sujetos de derecho expuestos por la Ley. b. La declaracin de voluntad vlida. El acto volitivo comienza con la formacin del hecho jurdico (es decir aquel hecho voluntario compuesto por el discernimiento, la intencin y la libertad que condiciona al supuesto de derecho y que provoca una respuesta del ordenamiento jurdico). Este hecho jurdico que ha sido exteriorizado por los sujetos intervinientes en el Negocio no son paralelos, sino que confluyen y forman una unvoca declaracin que constituye el Conocimiento. Sin embargo, la declaracin de voluntad slo ser trascendente si encuentra relacionada ntimamente con la causa del negocio. En esencia el Negocio es voluntad declarada y por ende propsito prctico envidenciado(4). De lo expuesto podemos decir que no slo basta que el consentimiento haya sido expresado vlidamente sino que deber encontrarse realcionado con la finalidad del matrimonio. c. El objeto del matrimonio El objeto del Negocio Jurdico, constituye en un primer momento el establecimiento de las reglas de autoregulacin que van a ser valoradas por el ordenamiento jurdico y posteriormente protegida, y en un segundo momento es el inters que tienen las partes en que dichas reglas se cumplan. En sentido el Negocio Jurdico Familiar tiene como Objeto: c.1.- El status familiar, en cuanto cualidad de la persona dentro de la vida social y familiar, determinante de su posicin en la comunidad y de sus atributos jurdicos.

c.2.- La vida comn, de los miembros de la familia. c.3.- Los bienes que constituyen el patrimonio de los sujetos intervinientes. El Objeto del Negocio Jurdico Matrimonio est determinado por las reglas que imponen los intervinientes y su inters porque aquellas se cumplan, y que a posteriori devendrn en las relaciones personales entre los cnyuges, reflejados en los deberes y derechos que nacen del matrimonio. d. Formalidad. La relacin del artculo 140 del C.C. no ha querido referirse a la forma sino a la formalidad con que debe emitirse la declaracin de la voluntad. Aclarando los conceptos debemos indicar que Forma es la manera de dar a conocer una declaracin aunque las partes o la ley le hayan impuesto ciertas formalidades. En consecuencia, la forma puede entenderse en dos sentidos: En sentido amplio: Es el medio por el cual se exteriorizan el consentimiento y todos los elementos que en cada caso acompaan al Negocio Jurdico. Admitiendo este supuesto todos los Negocios Jurdicos son formales ya que requieren de exteriorizacin para tener efectos. DIEZ-PICAZO afirma que la idea de forma se identifica como el medio de comunicacin de la voluntad, entonces puede decirse que unos contratos tienen forma libre (forma propiamente dicha) y otros forma necesaria (formalidad). En sentido estricto: Entendemos por Formalidad a ciertas solemnidades que se adhieren al Negocio Jurdico pero no como elemento sustancial sino como particular exigencia. Los negocios que contiene formalidad se les denominan negocios solemnes en oposicin a los no solemnes. Pero no todos los deben revestir una forma solemne, puesto que las partes intervinientes pueden obviar la exigencia de la formalidad, sin afectar la validez del negocio; stos tiene una forma ad probationem es decir el documento donde plasman el contenido del negocio no ser el ttulo constitutivo sino un medio de prueba de la validez y eficacia del Negocio. Ahora bien el matrimonio es un Negocio Jurdico que requiere de una formalidad, bajo sancin de nulidad, ya que deber celebrarse con todas las particulares exigencias que establece la norma (art. 248 y siguientes del Cdigo Civil). Las partes no pueden establecer otra formalidad que la establecida por ley. El negocio jurdico familiar es eminentemente formal. De un lado parece abonarla la necesidad de dotar la seguridad y publicidad a los estados de la persona.

De otro lado la trascendencia del negocio destinado a marcar su impronta a lo largo de toda vida de la persona lo fundamenta tambin. d. La causa del Negocio Jurdico Familiar Este ltimo requisito de validez es de gran importancia para el desarrollo del tema que hoy nos toca analizar. En principio debemos entender por causa como un elemento esencial del negocio condicionado por el requisito de licitud (artculo 140 inc. 3) y que constituye el elemento de mayor transcendencia del Negocio. La causa no constituye el orgen del Negocio sino el fin del mismo, es la finalidad jurdica, econmica y social tpica a la que debe adecuarse la finalidad prctica querida por las partes que fluye del contenido o efectos del negocio. Debemos entender a la causa en un doble aspecto; objetivo y subjetivo. El aspecto objetivo, la causa se entiende como la finalidad abstracta del mismo negocio, con independencia de quienes sean los sujetos que lo hubiese celebrado. En su aspecto subjetivo, como la finalidad concreta y particular del sujeto o los sujetos que celebraron el negocio y que se constituye en la relacin nica y determinante de la celebracin del mismo, reflejando un inters particular. DIEZ-PICAZO(5) "causa han de tener todos los negocios jurdicos. Sin una razn que lo justifique, el negocio carece de sentido. La causa es la razn que dota de sentido al negocio. Es objetivamente, la finalidad prctica que el ordenamiento jurdico tutela y subjetivamente, la comn intencin de las partes de alcanzar esta finalidad. Desde este punto de vista el elemento causal existe en todos los Negocios de Derecho de Familia. Tiene causa el matrimonio que es la creacin de una total e indisoluble comunidad de existencia entre un hombre y una mujer." La causa existe en el Derecho de Familia y funciona como requisito de validez. La causa ha de ser, adems, verdadera. La causa falsa supone una divergencia entre el fin tpico del negocio y el propsito de las partes. La causa ha de ser finalmente, lcita. La licitud se mide objetivamente por la conformidad del negocio con la ley y las buenas costumbres (ya que su contravencin acarrea la Nulidad Virtual). La licitud objetiva de la causa tiene importancia en el Derecho privado respecto del negocio atpico, ya que el tpico, por el hecho de serlo, es lcito y moral. No se concibe la figura del Negocio atpico en el derecho de familia por ser cerrado los fines familiares atendibles y tutelares. La licitud de la causa tiene adems un aspecto objetivo que constituye la legalidad y moralidad del propsito de las partes. DIVORCIO

La palabra "divorcio", etimolgicamente proviene del trmino "divortium", que indica propiamente- el lugar y el acto de la separacin entre compaeros de viaje por que sus caminos se hacen divergentes. A su vez, este vocablo, deviene del verbo "divertere" que significa separarse o "irse cada uno por su lado". En un sentido amplio, divorcio, significa "relajacin de la ntima comunidad de vida en que el matrimonio consiste por ruptura del vnculo conyugal, o por separacin de los consortes". La nocin comprende tanto al denominado divorcio absoluto, como al divorcio relativo, que responde todava a la concepcin clsica, a decir de Estrada Cruz "el divorcio es la ruptura total y definitiva del vnculo matrimonial, fundada en cualquier de las causales previstas taxativamente por el ordenamiento jurdico. Para que surta efecto debe ser declarado expresamente por el rgano jurisdiccional competente, previo proceso iniciado por uno de los cnyuges". EL DIVORCIO EN EL PERU. SISTEMA ADOPTADO POR EL CODIGO CIVIL VIGENTE La figura del divorcio en el Per ha tenido una peculiaridad muy especial. Su reconocimiento legal se debi ms a la actuacin de polticos que a la obra de juristas llamados a revisar y reformar el Cdigo Civil de 1852. Si bien el nacimiento de la figura del divorcio se remonta a la Ley N 7894. su plasmacin jurdica definitiva la encontramos en el Cdigo Civil de 1936, por imposicin de la Ley N 8305, la cual ordena en su artculo 1 que el Cdigo Civil al ser promulgado "deba mantener inalterables las normas sobre Matrimonio Laico y Divorcio -incluyendo el vincular- ya vigente por mandato de las Leyes Ns. 7893 y 7894". De lo expuesto queda claro que el Divorcio fue visto por nuestro legislador de 1936 casi como un pecado, el cual atentaba contra la indisolubilidad del vnculo matrimonial y la moral de la Iglesia Catlica. En efecto, sigui estrictamente los principios del "divorcio sancin" en un instante en que se abra camino en las legislaciones positivas el concepto de "divorcio-remedio". El legislador de 1936, al entender al divorcio prcticamente como un atentado contra la moralidad, lo legisl como una sancin (se acta a modo de penalizacin del cnyuge que ha cometido una infraccin de la norma que establece las causas culpables de divorcio). As slo caba el divorcio cuando el marido o la mujer incurran en alguna de las causales expresamente sealadas por la ley. El matrimonio deba ser para siempre, pero ante el preciso pecado o acto inmoral de uno de los cnyuges, era procedente declarar el divorcio y sancionar al culpable civil y/o penalmente (esta visin del divorcio como sancin la encontramos claramente determinada no slo en las causales del mismo, sino tambin a lo largo del articulado, donde las palabras "cnyuge inocente y cnyuge culpable" regulaban la institucin.

El nuevo cdigo de 1984, ha mantenido con escasos cambios la misma lnea anterior en materia de divorcio. Es as como ha incluido una causal ms "la homosexualidad sobreviniente al matrimonio", manteniendo todas las del cdigo de 1936, ha alterado el orden formal en la regulacin de la secuencia Separacin-Divorcio y ha completado y detallado algunas normas. Se puede afirmar -inclusive- que sigue fielmente la doctrina del "Divorcio-sancin" y hasta podra decirse que la refuerza. Todas las causales, sin una sola excepcin (salvo la de mutuo disenso), estn constituidas por hechos imputables a uno de los cnyuges, el concepto de cnyuge, culpable o de cnyuge inocente est siempre presente y la respectiva calificacin es causa de notorias diferencias en el tratamiento moral y pecuniario de uno y otro. A todo lo antes expresado ... es correcto este criterio de establecer causales objetivas de divorcio?, es posible determinar a ciencia cierta cundo y ante qu hechos una relacin matrimonial se rompe irreversiblemente?, es posible seguir hablando de cnyuge culpable y de cnyuge inocente como si estuviramos ante una especie de delito, donde el rompimiento del vnculo matrimonial sucediera slo por maldad?. La respuesta es clara y nica: creemos que la visin de nuestro legislador con respecto al divorcio debe ser modificada. El principal problema que han encontrado los legisladores es que en la institucin familiar se debe regular a partir de distintos punto de vista; como lo advierte Martnez Coco cuando afirma que en "el tratamiento del problema del divorcio convergen razones de orden social, poltico, religioso y fundamentalmente tico." "El divorcio vincular es tratado legislativamente en cualquiera de sus tres variantes: como sancin, como remedio y por decisin unilateral." "El divorcio como sancin supone la existencia de una serie de causales taxativamente sealadas por la ley y basadas en faltas de uno de los cnyuges." [...] "El divorcio como remedio permite entender la existencia de crisis dentro del matrimonio y la posibilidad de ponerles fin mediante l. El divorcio es una solucin que debe darse solamente cuando haya sido rota de hecho la comunidad de vida entre los cnyuges"(6). El propio ponente del Libro de Derecho de Familia del Cdigo Civil de 1984, Hctor Cornejo Chvez, se declara antidivorcista por ser catlico ya que "la sociedad tiene un innegable derecho a invocar su propio inters para dar firmeza a la unin sexual"(7). Los sistemas que optan el divorcio-sancin han sido duramente criticados por parte de la doctrina nacional como extranjera porque conlleva a una serie de incongruencias, de ineficiencias y de injusticias.

Martnez Coco nos dice adems que los Cdigos "han legislado el divorcio por decisin unilateral con variantes en cuanto al tiempo que debe transcurrir para que se otorgue. El sistema alemn, por ejemplo, se basa en el fracaso del matrimonio, el sistema espaol en el cese efectivo de la convivencia conyugal, en Costa Rica procede despus de una separacin de hecho, etc. "Las normas deben tener siempre deben atender prima facie al inters individual por encima del llamado" inters social. La solucin jurdica mediante la cual se plantea el otorgamiento del divorcio cuando se produce una ruptura o quiebre irremediable del vnculo conyugal no es novedosa. El fundamento especfico para que proceda, es la profundidad de la ruptura y su irreversibilidad". "El hecho de entender que nada se soluciona mediante el "castigo" y que lo nico que se logra de esta manera es profundizar las brechas que ya existen, no nos lleva tampoco a proponer el divorcio por decisin unilateral de manera irrestricta". La pareja adquiere responsabilidades al contraer matrimonio y deben tener el tiempo necesario para poder adecuarse el uno al otro y para superar los problemas que ineludiblemente se presentan en todo matrimonio. El divorcio no atenta contra la estabilidad de la familia sino que, la reorganiza sobre bases verdaderas. LA AUTONOMIA PRIVADA FRENTE AL DIVORCIO Como dijimos anteriormente la causa es la finalidad lcita de todo Negocio Jurdico, es el propsito que las partes buscan. Siendo el matrimonio un Negocio Jurdico especial, tambin est investido con una causa. Pasaremos a ver cules son los componentes de la causa del Matrimonio. a. La naturaleza busca a travs del fenmeno matrimonial como una finalidad la perpetuacin de la especie, valindose de distintos medios. As pues una de la finalidades del matrimonio es la procreacin y la supervivencia de la prole. b. La finalidad natural antes referida puede cumplirse fuera o dentro de un matrimonio. Es donde aparece el Orden Pblico y el Inters Social, entendido como el control de las relaciones humanas, consolidando las instituciones. Surge entonces la superioridad social sobre la unin libre, a efectos de salvarguardar la convivencia social. En consecuencia otras de las finalidades del Matrimonio es el inters social o pblico. c. No podemos dejar de lado, el inters privado, constituido por los motivos y la causa subjetiva de los contrayentes de que la unin legal de los mismos satisfaga los intereses comunes a ambos.

Nosotros somos propugnadores de la autonoma de la voluntad tanto para la constitucin del vnculo conyugal como para su disolucin, incluso unilateral, en virtud a que no existe razones para que el Inters Social o el Pblico se antepongan al Inters privado de los cnyuges, cuando el matrimonio no cumpla sus finalidades, siendo una de ellas la vida en comn. Esta posicin se encuentra fundamentada en que el matrimonio es un Negocio Jurdico en extremo aleatorio, donde existe la incertidumbre constante de que si el vnculo conyugal sostenido cumplir con la causa subjetiva y objetiva del mismo. No es eficiente mantener un vnculo conyugal que no cumpla con los fines del mismo, en donde una de las partes o ambas hayan perdido el inters del cumplimiento de las obligaciones nacidas del matrimonio o por factores propios de los cnyuges no se haya realizado la causa. El Negocio Jurdico es trascendente en la que medida que la causal final del mismo se cumpla fcticamente. Ante la no realizacin de la causa o la imposibilidad de realizarla, el Negocio Jurdico pierde su esencia, su para qu, y el ordenamiento jurdico debe prever un mecanismo para la disolucin de tal Negocio. El ordenamiento jurdico, busca justamente la ordenacin y adecuacin de las conductas intersubjetivas de los miembros de la Sociedad. Justamente en defensa de este bien, es que debe permitirse la disolucin del vnculo matrimonial en forma unilateral. LA AUTONOMA PRIVADA FRENTE AL INTERS SOCIAL Y ORDEN PBLICO. Se ha dicho siempre que la Familia constituye la clula bsica de la Sociedad y cuya tutela corresponde al Estado, ya que es de inters social. Esta afirmacin parte de un error, de una falsa premisa: se cree que todas las Familias con vnculo civil son perfectas y que realizarn la finalidad a la que fueron instituidas. Solamente las familias que logran su finalidad, esas se convertirn en clula bsica de la Sociedad, en una Institucin. Si bien es cierto el fin natural del matrimonio como acto, estado e institucin es la procreacin y supervivencia de la Prole; no es menos cierto que si uno de los cnyuges considera y est convencido de que los hijos venideros no se van a formar dentro de un seno familiar adecuado, debido a serias desaveniencias que impiden la adecuada vida en comn de los mismos, es injusto para la prole que no se le asegure debida formacin, porque es harto conocido que en un hogar con serias desaveniencias, los hijos no tienen la formacin ms adecuada. No puede anteponerse el inters de la sociedad, a una situacin en la que se torna insoportable la vida marital; no puede considerarse como un costo

del sistema de proteccin a la Familia. El Divorcio Unilateral no crea, sino que encuentra ya, situaciones sociales perjudiciales, beneficiando as a la sociedad, pone fin a tales situaciones. Si no fuera posible la disolucin del vnculo, la ley estara persistiendo en reconocer existencia a una relacin que de hecho ha dejado de existir, que carece de sentido. Es justamente el carcter de institucin del matrimonio que permite su recomposicin, su fin, cuando resulta carente de sentido la comunidad de vida de los cnyuges. Una institucin es tal, en tanto cumple con sus fines, no cuando se pretende perpetuar an en contra de su notoria descomposicin. El Derecho no puede dejar de otorgar el Divorcio unilateral ya que dicha relacin conyugal es viciosa, y el no otorgamiento del Divorcio Unilateral no hace desaparecer la crisis existente en el matrimonio. Tal como dice DIEZ-PICAZO y GUILLON(8) el divorcio unilateral producto de la crisis existente del matrimonio debe entenderse como "toda situacin en la cual se pone de manifiesto la imposibilidad o la extraordinaria dificultad de alcanzar las funciones sociales de la institucin y a la situacin que impone unos niveles de sacrificio superiores a los que son razonablemente exigibles, de acuerdo con las concepciones sociales imperantes". Esta tesis propugnada por DIEZ-PICAZO y GUILLON(9) se denomina la Tesis de la Frustracin. En ella se indica que "Cuando se ha producido un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y ste no puede ya cumplir la funcin social que el ordenamiento jurdico le asigna, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir nicamente una corteza vaca de contenido y productora, en cambio de situaciones lacerantes. Socialmente en tales casos, es preferible levantar acta de la definitiva frustracin". ANALISIS DE LA PROPUESTA NORMATIVA 1.- El Proyecto de Ley N 1716/96-CR, pretende incorporar una Causal de Separacin de Cuerpos y aplicable tambin al Divorcio, que constituye la separacin de hecho por dos aos continuos, modificndose para ello los artculos pertinentes del Cdigo Civil. RESPECTO A LA INCLUSION DELA SEPARACION DE HECHO COMO CAUSAL DE SEPARACION Y DE DIVORCIO. Hemos sostenido lo referido al fundamento propio del Divorcio por Decisin Unilateral, con el cual concordamos plenamente. Asimismo, el plazo de 2 aos para la configuracin de la causal de divorcio es prudente toda vez que es ese el plazo prudencial para verificar que el vnculo matrimonial contiene una crisis de tal magnitud que determina la

frustracin de una de sus finalidades que es la convivencia o el deber de cohabitacin. Efectivamente, el factor temporal impuesto (como mnimo 2 aos de separacin de hecho), obedece al criterio que en un tiempo menor al descrito, en donde el matrimonio como institucin an se est formando pueden producirse desaveniencias propias del nuevo status adquirido por los contrayentes, pero que tales conflictos pueden superarse durante la vida del matrimonio. Es un perodo de tiempo al menos suficiente para que los cnyuges se conozcan ms profundamente, conozcan de sus expectativas, sus intereses y puedan distinguir entre un problema pasible de solucin y una verdadera frustracin de los fines del matrimonio, en la que no es posible encontrar otra solucin ms que el divorcio y que consecuentemente pueda llevar a confundir a los cnyuges tales desaveniencias con la ausencia de causa o la frustracin del matrimonio. Debemos indicar que la reforma obedece al criterio de que si los cnyuges se encuentran separados de hecho por un perodo no menor de 2 aos, es que realmente existe la intencin de no hacer comunidad de vida, esto es, no existe la intencin de cumplir los fines propuestos de hacer vida en comn. El plazo de 2 aos de separacin de hecho como mnimo se establece debido a que en un plazo menor los cnyuges pueden reconciliarse y adems uniformiza el plazo establecido para las causales de abandono injustificado del hogar y separacin convencional. CON RESPECTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCION POR HECHO PROPIO. Hemos dicho ya, que nuestro Cdigo Civil ha adoptado el Sistema del Divorcio Sancin. En tal sentido el art. vigente del C.C. indica que ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio, es decir, nuestro Cdigo, busca la sancin del cnyuge culpable, cuya conducta deber estar prevista en una de las causales objetivas. Sin embargo, el agregado que se le pretende introducir, es de gran trascendencia, puesto que establecera una excepcin al Sistema de Divorcio-Sancin que sera el Divorcio Remedio, que es justamente el fundamento del Divorcio por decisin unilateral. En tal sentido, para la eficaz aplicacin de esta causal de divorcio, es fundamental que no se prive al cnyuge que se ha separado de hecho que promueva la demanda de Divorcio por Decisin Unilateral. CON RESPECTO AL REGIMEN DE PATRIA POTESTAD, ALIMENTOS, TENENCIA Y CUSTODIA,REGIMEN DE VISITAS, SOCIEDAD DE GANANCIALES. El Cdigo Procesal Civil establece que para la separacin de cuerpos o divorcio sustenta en una causal objetiva tramitada en Va de Proceso de Conocimiento (480 del C.P.C.), deber acumularse en forma originaria (a la interposicin de la demanda) pretensiones derivadas de la patria potestad,

alimentos, tenencia y custodia, separacin de bienes gananciales y otros derechos relativos a la sociedad conyugal (Art. 483). De otro lado, el Cdigo adjetivo, seala que debe adjuntarse a la demanda de separacin convencional y divorcio ulterior, tramitada en Va de Proceso Sumarsimo (Art. 546 inc. 2 del C.P.C.), una propuesta de convenio suscritas por ambos cnyuges, en donde se establecer lo relativa al rgimen de alimentos, patria potestad, sociedad de gananciales y el inventario de los bienes (Art. 575 del C.P.C.) En consecuencia para la incorporacin de la causal de separacin de hecho, aplicable tanto a la separacin de cuerpos o de divorcio, es necesario que se siga con los criterios establecidos en el Cdigo adjetivo, de tal manera que: a.- Para la admisibilidad de la demanda de Separacin de Cuerpos y el Divorcio por la causal de Separacin de hecho, las pretensiones antes descritas debern acumularse en forma originaria. En tal sentido, manifestamos nuestra conformidad con la nueva redaccin del Art. 345 del Cdigo Civil. CON RESPECTO AL PLAZO DE CONVERSION Con respecto a la modificacin de la propuesta legislativa del artculo 354 del Cdigo Civil manifestamos nuestra conformidad, por la siguiente razn: Que, al introducirse la causal de separacin de hecho por dos aos continuos cuyo fundamento esencial es que cualquier de los cnyuges solicite la disolucin del vnculo matrimonial, se hace necesaria la modificacin del artculo mencionado, a efectos de hacer aplicable el plazo de 6 meses de notificada la Sentencia de separacin de cuerpos, no slo cuando sta sea convencional, sino tambin cuando la causal de la separacin sea la establecida en el inciso 12 del Art. 333 del Cdigo Civil. CON RESPECTO A LA MODIFICACION DEL CODIGO PROCESAL CIVIL. La propuesta legislativa pretende modificar el artculo 546 inciso 2 del Cdigo Procesal cuyo nuevo texto sera el siguiente: Artculo 546.- Procedencia: Se tramita en Proceso Sumarsimo los siguientes asuntos contenciosos: inc. 2.- Separacin Convencional, Separacin de Hecho y Divorcio Ulterior. Debemos manifestar nuestra total DISCONFORMIDAD con la modificacin propuesta, por las siguientes razones:

1.- Si bien cualquiera de los cnyuges pueden solicitar o la separacin de cuerpos o el divorcio invocando la causal de separacin de hecho, ello no le exime de probar fehacientemente la causal invocada. Efectivamente, creemos nosotros que el transcurso del tiempo establecido para la configuracin de la causal, resulta insuficiente si no es corroborada con otros Medios Probatorios, mxime si nuestro Cdigo Procesal Civil, establece el Sistema de Apreciacin Conjunta y Razonada de las Pruebas (Art. 197 C.C.) 2.- Tcnicamente, sera incongruente tramitar la separacin de cuerpos o el divorcio por las causales establecidos en los incisos 1 al 10 del Art. 333 del Cdigo Civil, en Va de Proceso de Conocimiento y; tramitar especialmente la causal prevista en el inciso 12 como Proceso Sumarsimo, en donde los Medios Probatorios y los hechos que se pretende acreditar con ellos, no encuentra su actuacin eficiente ya que no existe en el iter procesal una Audiencia especial para la actuacin de los mismos, sino una Audiencia Unica (Art. 555 del C.P.C). 3.- En tal virtud no es necesaria la modificacin al Cdigo Procesal Civil, en consecuencia se entiende que tanto el Divorcio como la Separacin de Cuerpos por Causal se sustanciar en Va de Proceso de Conocimiento. Asimismo, no debe modificarse el artculo 573 del Cdigo Procesal Civil, puesto que, como hemos expuesto, no debe sustanciarse en va de Proceso Sumarsimo la Separacin de Cuerpos por Separacin de Hecho por dos aos continuos. EL DIVORCIO UNILATERAL EN EL DERECHO COMPARADO ANTECEDENTES En el Per, el divorcio unilateral es una figura bastante novedosa, debido a que en nuestro entorno no ha tenido mucho auge, pero es necesario reconocer que esta institucin tiene sus antecedentes ms remotos en el Derecho Antiguo, especficamente en la figura del repudio. El repudio se entenda como la facultad, reconocida al marido, para romper el vnculo matrimonial, en forma unilateral, es decir, por decisin propia, trayendo como consecuencia que este ltimo abandonase el hogar conyugal o expulsase a la mujer repudiada. Sin embargo, existieron pueblos en los que la mujer tambin tena la facultad de repudiar al marido, tales como Egipto, Babilonia (en donde se les otorg dicha facultad pero con ciertas limitaciones), y Atenas en Grecia, e incluso otros en los que primaba la indisolubilidad del matrimonio. Las causales que se usaron para acogerse al repudio fueron variadas, entre las que estaban, la falta de sumisin a los parientes del marido, la esterilidad, la desvergenza, los celos, la enfermedad crnica, el robo, etc.; aunque tambin algunas ciudades como Israel, Babilonia y la India, que no se valieron

de causal alguna, otorgando un carcter casi ilimitado a la figura del repudio poniendo como nica restriccin el pago de una indemnizacin, a la mujer repudiada, o la devolucin de su dote. Siendo en el Imperio Romano en donde se produce el surgimiento de diversas instituciones del Derecho, el repudio no pudo quedarse de lado. En un inicio fueron raros los casos de divorcio, situacin que vari notablemente en la poca clsica, pues en sta se recurri a la figura del repudio por los motivos ms impensables y es as que veremos como causales, no solamente las ya conocidas (enfermedad grave, esterilidad), sino tambin los pleitos con la nuera, la torpeza, la ofensa verbal, el descubrir a la mujer hablando con una esclava, o como Cicern, que repudi a su esposa por que necesitaba una nueva dote para pagar sus deudas. Lo cierto, es que ante el auge que despert esta institucin, fue necesario regularla para as evitar arbitrariedades; y es de esta forma que el emperador Augusto dict la Ley Julia sobre represin del Adulterio, documento en el que se legisla, entre otras cosas, el repudio como sancin ante un adulterio ocasionado por la mujer. En esta norma se establecieron ciertas formalidades para el ejercicio del repudio, como el matar al cmplice del adulterio de su mujer, antes de repudiarla, y que en el acto mismo de repudio participase un liberto con la presencia de siete testigos. Ante el surgimiento del cristianismo, estando como emperador Constantino, se intent restringir la posibilidad de divorciarse, por lo que se propuso el exilio de la mujer repudiada y el impedimento del marido a casarse de nuevo, adems, si ste volva a casarse la mujer divorciada poda apropiarse de la dote de la segunda esposa. Estas fueron sanciones para los que incurran en las referidas causales, as como para los que repudiaban sin justa causa. En la poca de Justiniano subsista la misma regla aplicada en el gobierno de Constantino, pues aunque si se ampliaron las causales del divorcio las restricciones continuaron, por lo que si se declaraba un divorcio sin causa reconocida, la mujer deba internarse en un convento de por vida y entregar la mayor parte de sus bienes al mismo, quedando el marido sujeto a sanciones pecuniarias. Concluiremos sealando que a pesar de que los romanos se pronunciaron en favor del matrimonio y contra el divorcio (pues decan que ste se opona al Estado) era la afectio maritalis, o mutuo afecto, el elemento que lata en su nocin de matrimonio, por lo que siendo disolubles todas las cosas que se hacen entre los hombres, y disuelto el mutuo afecto no existen motivos para que contine subsistiendo el vnculo marital. EL DIVORCIO UNILATERAL EN EL DERECHO COMPARADO. Luego de la Segunda Guerra Mundial, los sistemas jurdicos de distintos pases empezaron a acoger en su normatividad a la figura del divorcio, en

tanto la moderna doctrina sealaba que cuando el matrimonio se ha quebrado de modo irreversible debe proceder el divorcio. Ante esta concepcin, e independientemente de las ideologas existentes, pases como Polonia, Rumania, Checoslovaquia y Hungra, as como Estados Unidos, Francia, Espaa, Alemania, Dinamarca, Holanda, Noruega, Suecia y Suiza, han acogido al divorcio por decisin unilateral. De la misma manera en Amrica Latina, Bolivia, Ecuador, Venezuela, Uruguay, Nicaragua y Mxico, tienen una causal similar a la del divorcio unilateral variando slo en cuestiones formales. A continuacin nos detendremos en algunos pases, para analizar el desarrollo que ha tenido esta figura en los mismos. FRANCIA En este pas el divorcio ha venido a evolucionar a partir de la Revolucin Francesa, en 1789, en vista de que la Asamblea Constituyente le di carcter de contrato, aceptando, como consecuencia, el rompimiento del mismo por acuerdo de las partes. Posteriormente esta figura presenta retrocesos (ante el abuso que se hizo de la misma) y avances, manifestndose estos ltimos, en leyes como la propiciada por M. Naquet, en donde ya se regulaba sobre divorcio por decisin unilateral, el cual proceda por causa determinada en la misma norma o por la demanda expresa y persistente de uno de los cnyuges. Hoy, el Cdigo Civil francs, en su artculo 237, se refiere a esta figura al sealar que: "Un cnyuge puede demandar el divorcio, en razn de una ruptura prolongada de la vida en comn, cuando los cnyuges viven separados de hecho hace seis aos", disposicin que se encuentra limitada en el artculo 240, el cual establece que: "Si el otro cnyuge demuestra que el divorcio tendra, ya sea para l, tomando en cuenta su edad y la duracin del matrimonio, ya sea para sus hijos, consecuencias materiales o morales de excepcional dureza, el juez denegar la demanda. Puede incluso denegarla de oficio en el caso previsto en el artculo 238 (enfermedad mental de uno de los cnyuges)". A esta restriccin se conoce como la clusula de dureza, que interpone el Estado frente a cualquier posible solucin inhumana contra la estabilidad del matrimonio. ESPAA El Cdigo Civil espaol fue modificado por la Ley N 30, del 7 de julio de 1981, conocida como la Ley del Divorcio, por medio de la cual se introduce en el artculo 86, el acpite cuarto que seala lo siguiente: "Son causas de divorcio.... El cese definitivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco aos a peticin de cualquiera de los cnyuges".

Basta, entonces, que cese definitivamente la convivencia conyugal para que se pueda solicitar el divorcio. Pero es necesario resaltar que tambin en esta legislacin podemos encontrar una limitacin: el conceder al cnyuge demandado o abandonado posibilidad de probar de que perdura la afectio conyugalis o vnculo espiritual, con ya probanza quedar extinguido el proceso de divorcio. ESTADOS UNIDOS La evolucin del divorcio en los Estados Unidos ha variado en cada Estado. Hasta antes de la Segunda Guerra Mundial las leyes sobre divorcio eran con escasas causales y en una concepcin del divorcio-sancin. Es recin en la dcada de los sesenta que se presenta un vuelco espectacular y se acogen las nuevas tendencias, no en la totalidad pero s en la mayora de los Estados. El Congreso Federal mediante la Ley Uniform Marriage Act Divorce recomend a los Estados a eliminar las causales especficas y establecer solamente la de la ruptura irremediable del vnculo. Como consecuencia de esta propuesta solamente tres Estados son los que persisten en mantener el divorcio-sancin en sus legislaciones: Arkansas, South Dakota y Utah. URUGUAY La causal de divorcio al automtico est contemplada en el Cdigo Civil uruguayo, por iniciativa del Senador Areco, del 2 de febrero de 1912. Pero es preciso sealar que la propuesta original era mejor que la contemplada actualmente, pues sta estableca que poda concederse dicha causal por voluntad de cualquiera de los cnyuges. La norma actual, estipula en su artculo 187, inciso 3 que proceder el divorcio unilateral por la sola voluntad de la mujer. Este divorcio podra solicitarse despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio. El que este derecho slo fuera otorgado a la mujer se basa en la idea dentro del rgimen del mutuo consentimiento, el hombre ya tiene en sus manos la posibilidad de divorciarse en tanto que sus decisiones suele imponerlas a la mujer, y es ante esta probabilidad que el legislador uruguayo ha querido protegerla sin prever que puede ser la mujer la que abuse de este derecho y se niegue a conceder el divorcio. Sin embargo, poco importa cual de los cnyuges sea el beneficiado con este derecho, en vista de que no existe ninguna razn valedera para que uno de los cnyuges lo tenga y el otro no. NICARAGUA La figura del divorcio automtico est regulada en la Ley N 38, para la Disolucin del Matrimonio por Voluntad de una de las Partes, del 27 de abril de 1988. Esta norma no se limita a acogerse al sistema del divorcio unilateral, sino que incorpora una serie de formalidades a seguirse para acceder a l. Entre stas se encuentran la necesidad de que el procedimiento a seguir sea va judicial, que las condiciones del divorcio estn claramente establecidas (como la tenencia de los hijos, el monto de la

pensin alimenticia y la garanta de la misma, la distribucin de los bienes comunes, y el monto de la pensin para el cnyuge que tenga el derecho de recibirla). Por otro lado, no establece un plazo tiempo para acceder a esta figura. Conviene sealar que, en un inicio, esta norma no tuvo fcil aplicacin, en tanto existan algunas incongruencias en lo establecido en el texto y el resultado de la prctica judicial, que la volvan ineficiente (tales como la exigencia de actuar a travs de abogados, o la de notificar por tabla de avisos, as como el plazo para los pronunciamientos que deba efectuar la Direccin de Orientacin y Proteccin Familiar, sobre la guarda de los hijos, los alimentos o sobre los bienes comunes, el cual resultaba muy corto). Ante estas dificultades la Corte Suprema de Justicia reaccion capacitando a sus magistrados a fin de que puedan aplicar la referida ley con la mayor eficiencia posible y perfecionando los errores cometidos por los legisladores. De lo expuesto podemos sealar que si bien es cierto que la institucin del matrimonio no debe concebirse como un simple contrato, la tendencia moderna sugiere, no la eliminacin de este sino, en todo caso, la posibilidad de su recomposicin, cuando resultare carente de sentido, para los cnyuges, la vida en comunidad.

NOTAS: (1) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: La familia un espejismo jurdico? Libro homenaje a Hctor Cornejo Chvez. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1990 pp. 29-39. (2) CORNEJO CHAVEZ, HECTOR: Derecho Familiar Peruano, Lima, 1,991, Ed. Studium, Octava edicin, Tomo I. (3) En este sentido expresan su opinin LOHMANN, TABOADA, CORDOVA, DIEZ-PICAZO, CASTAN TOBEAS, DE CASTRO y BRAVO. (4) TABOADA CORDOVA, LIZARDO: La interpretacin del acto jurdico Diez Aos del Cdigo Civil Peruano, Balances y Perspectivas , Lima, 1,994, Ed. W.G. Tomo I, Pg. 283. (5) DIEZ-PICAZO, LUIS, Ob. cit. pg. 46. (6) MARTINEZ COCO, Op cit., 87. (7) CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, Lima, Librera Studium S.A., 1985, 5ta. ed. T.I., pg. 360. (8) DIEZ-PICAZO, Luis y GUILLON, Antonio: Sistema de Derecho Civil , Madrid, 1,980, Edit. Tecnos, Vol. IV, pg. 114.

(9) DIEZ-PICAZO, Luis y GUILLON, Antonio: Op. cit. pg. 146. LAS CAUSALES DE DIVORCIO EN EL DERECHO COMPARADO (1) (Enrique Varsi Rospigliosi)

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La familia. 3. El matrimonio. 4. La disolucin del vnculo matrimonial. 4.1. Las causales. 5. Separacin convencional y divorcio ulterior va notarial. 6. Enfermedad grave que implique peligro de transmisin. 7. Enfermedad mental. 8. Comportamientos graves y especficos del cnyuge. 9. Separacin de hecho. 10. Infidelidad. 11. Desquicio matrimonial. 12. Sistemas legislativos y causales. 13. Criterio taxativo de causales o enunciacin general. 14. El dao moral. 15. Conclusin. 1. INTRODUCCIN

Alguna vez Carlo Magno dijo que el hombre es un ser conyugal. Este fundamento radica en el hecho que el hombre como ser social, no slo tiende a unirse en comunidades parentales (de manera general) sino tambin con otro individuo del sexo opuesto (de manera especfica) con el objetivo de desarrollarse. En ambos casos el Derecho reconoce estas uniones vinculando la primera con la familia y la segunda con la institucin del matrimonio. Esta es la razn por la cual la relacin antagnica matrimoniodivorcio fue promovida por el Derecho natural. Asumiendo este criterio, citar a Ashley Montagn resulta adecuado ya que nos dice que el matrimonio puede definirse mnimamente como la unin socialmente confirmada entre el varn y la hembra que entran en la presuncin de permanencia(2). Pero la indisolubilidad del matrimonio no ha ser entendida como una regla general pues la unin conyugal puede debilitarse y dejar de cumplir sus fines, de all que el Derecho haya creado el divorcio (acto del hombre) como medio para poner fin al matrimonio, conjuntamente con la muerte (acto de Dios). La presente ponencia se sustenta esencialmente en el anlisis de algunos proyectos de ley presentados al Congreso de la Repblica del Per, concordndolos con la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera. Siendo que el Cdigo Civil vigente asimila la nueva corriente del divorcio remedio, es imperante recoger otras causales de separacin de cuerpos y divorcio que posibiliten la solucin de conflictos matrimoniales existentes. 2. LA FAMILIA

La familia es el grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas(3) lo que implica que ms que un componente jurdico es una institucin que ha sido reconocida por el Derecho como un requerimiento

social del hombre, en la que satisface sus necesidades a travs de la convivencia. La familia tiene formas mediante las cuales se constituye y, obviamente, situaciones por las que se extingue. En este sentido tenemos:

FORMAS DE CONSTITUCIN Filiacin Matrimonio Concubinato

FORMAS DE EXTINCIN Impugnacin Muerte, divorcio Muerte, ausencia, decisin unilateral y mutuo acuerdo

La familia como una organizacin social ha perdurado a lo largo de toda la historia de la humanidad, sin embargo ha ido sufriendo cambios en su composicin y estructura como consecuencia del desarrollo social. La familia no es la misma de antes, ni se mantendr como est en el futuro. Existen teoras que tratan de justificar el ocaso de la familia y el surgimiento de nuevas organizaciones sociales, pero llegar a tanto no es dable. Lo que s es indiscutible es la necesidad de reconocer las variantes que en esta materia estn surgiendo. La disolucin a travs de causales es una de ellas. 3. EL MATRIMONIO

El matrimonio es tan antiguo como el propio hombre. Conceptualizado sociolgicamente, el matrimonio es la institucionalizacin de las relaciones cuyo sustento est en la unin intersexual reconocida por ley. Para el Derecho, es un hecho jurdico familiar que celebran dos personas de sexos complementarios con la finalidad bsica de hacer vida en comn, procrear y educar a sus hijos. Para la sexologa, el matrimonio es el ejercicio legtimo de los genitales. En cierta manera existe unanimidad de que es a travs del matrimonio que se garantiza la estabilidad y permanencia de la familia. Celebrado que fuera el matrimonio surge de manera inmediata la relacin jurdica matrimonial subjetiva de la cual se determinan los siguientes elementos o vnculos personales entre los cnyuges:

Derechos

Atributos

Nombre, alimentos, herencia, rgimen Estado civil, nacionalidad, patrimonio, patrimonial familiar, patria potestad, capacidad. derecho real de habitacin. Deberes Obligaciones

Fidelidad, cohabitacin o vida en comn, Alimentos, educacin y sostenimiento asistencia, participacin y cooperacin en el de la familia. gobierno del hogar.

Entre estos ltimos (deberes y obligaciones) existen diferencias en el orden jurdico. Los deberes no son exigibles jurdicamente (moral), mientras que las obligaciones s (procesos judiciales especiales). Partiendo de la estructura especial del negocio jurdico familiar es de sealar que en el mismo priman los deberes frentes a las obligaciones. Cuando se omite el cumplimiento de un deber matrimonial surgen las diferencias conyugales, permitiendo la ley poner fin a la unin marital va divorcio por causal. El matrimonio tiene formas de extincin: Natural: Voluntaria: Muerte (biolgica o judicial) Divorcio

En el caso del divorcio, desde el punto de vista doctrinal, ha sido dividido en clases entre los que tenemos:

TIPOS Sancin

CONCEPTO

EFECTOS

Cuando se incurre en una Busca culpable falta Existen actos que Actos particulares resquebrajan el vnculo Disolucin sin expresin Acto unilateral sin causa de causa expresa

Quiebra

Repudio

Remedio

La convivencia se torna Salida de crisis intolerable, sin culpa Extincin conjunta voluntaria Concertacin

Mutuo acuerdo

A estos dos ltimos se les ubica dentro de la teora denomina divortium bona gratia. 4. LA DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL

La disolucin del vnculo matrimonial o desintegracin de la familia, como la denomina Colombet, es un tema por dems arduo para investigar. Se presenta como un hecho familiar generador de consecuencias sociales determinantes. Esto es demostrado por las estadsticas. Segn Fernndez Baca(4), el 40% de los divorcios en Estados Unidos ocurre antes del quinto ao de matrimonio y la separacin precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos aos. As, las tasas de divorcio son ms altas durante los primeros aos y los divorcios tardos son mucho menos frecuentes pues el capital acumulado se hace ms valioso si el matrimonio permanece intacto. Las consecuencias personales de la disolucin de los matrimonios son mltiples. Los casos ms comunes son: filiaciones compartidas (la biolgica con la legal), indefinicin de bienes sociales (los adquiridos durante el matrimonio y los posteriores en la nueva unin), continuidad de ciertas obligaciones (alimentos al cnyuge indigente), etc. Estas consecuencias repercuten en el orden social, generando una descompensacin en la esfera de la sociedad: falta de credibilidad del vnculo matrimonial (aumento de la uniones de hecho), formalizaciones de hecho para encubrir el estado civil real (matrimonio masivos), entre otras. A pesar de ello, existen legislaciones como los casos de Alemania, Austria, Grecia, Suecia y algunos cdigos de los pases socialistas que permiten la disolucin del matrimonio como una salida a la crisis de pareja admitiendo el divorcio, no as la separacin. Se ha demostrado que la permisibilidad del divorcio facilita a los contrayentes una decisin pensada y libre, hecho ste que se limita en aquellos pases en los que no se admite la disolucin matrimonial. En estos ltimos, los matrimoniantes piensan (o mejor dicho reflexionan ms) en la formalizacin del vnculo conyugal indisoluble. De esta manera, los ndices de parejas casadas es menor que en los primeros pases que admiten el divorcio. Por duro que parezca, es la realidad.

Est sociolgicamente demostrado que el divorcio vincular produce los siguientes efectos: i) engendra ms divorcios; ii) baja la tasa de nupcialidad; iii) aumenta los concubinatos; iv) aumenta los nacimientos fuera del matrimonio; v) produce ms hijos abandonados, ms delincuencia juvenil y ms suicidios; vi) disminuye la tasa de natalidad; vii) produce un progresivo envejecimiento poblacional; y viii) aumenta la tasa de abortos. Paralelamente a todas estas consecuencias negativas de la implantacin de una legislacin divorcista, no ha podido demostrarse ni tampoco insinuarse efecto positivo alguno(5). 4.1. a) Las causales Historia

En la historia del Derecho han existido las ms diversas (entre raras y absurdas) causales de divorcio. Como bien recopila Carlos Ramos Nez(6), en los orgenes de Roma el rey Rmulo dict la ley dura para normar el divorcio concediendo la prerrogativa del repudio al marido. Entre las causales, se tenan la infertilidad(7), el uso de venenos y la sustraccin de las llaves de bodegas para el vino. Durante la poca clsica se ofrecan como causal la esterilidad, los litigios con la nuera y la impudicia. Por su parte, Constantino determina una nueva regla para el divorcio, de manera tal que el marido poda repudiar a la mujer si haba cometido sta envenenamiento o alcahuetera, en tanto que la esposa poda repudiarlo por homicida, envenenador y violador de sepulcros. En la legislacin justinianea surge el divorcio por ocasin razonable, entre los casos que se daban estaban la demencia de la mujer, ausencia de un consorte o su deportacin, la impotencia del marido durante dos aos de celebrado el matrimonio. Las Novelas determinan como causales la impotencia del varn, el ingreso a la vida monstica, el cautiverio, la ausencia del marido por expedicin militar al presumirse su muerte. En la Novela 22, se establece como causales a ser invocadas por la mujer que su marido sea envenenador, falsario, violador de sepulcros, ladrn sacrlego, encubridor de ladrones, cuatrero, plagiario, lujurioso. Por parte del marido tenamos que su mujer sea profanadora de sepulcros, ladrona sacrlega, encubridora de ladrones, asistiera sin la anuencia del marido a festines o espectculos, de levantar sus audaces manos contra el marido, voluptuosamente se baara con extraos. En la Novela 117, se estrechan las causales culposas, las imputables a la mujer eran no informar que se prepara una sedicin contra el Imperio, que a pesar de la oposicin del marido se baara o comiera con extraos. Para el marido, la comisin de adulterio en su propia casa y el concubinato en la ciudad, pese a haber sido reprendido por dos o ms veces. b) Nocin

La disolucin directa del vnculo matrimonial, en nuestro ordenamiento, llega por medio de una causal o va indirecta por la separacin de cuerpos. Toda causal de divorcio involucra un hecho ilcito, en tanto importa la violacin de deberes emergentes del matrimonio dando lugar a una sancin civil, cual es el divorcio. Como conductas antijurdicas que atentan contra la paz conyugal, la causal es todo acto u omisin doloso o culposo imputable al cnyuge que daa la confianza y respeto conyugal. Las causales pueden ser: Directas: Cuando la accin va dirigida especficamente contra el otro cnyuge (atentando contra su vida, maltrato, injuria). Indirectas: Cuando la conducta de un cnyuge repercute en el otro (adulterio, homosexualidad, condena por delito doloso, abandono, conducta deshonrosa, uso de drogas, enfermedad venrea). Las causales en nuestro sistema jurdico son de orden expreso, no taxativo. Esta aclaracin no es manejada en el aspecto local doctrinario y judicial. De all que sea de necesidad revisar el sistema de decaimiento y disolucin del matrimonio en el Per (no queriendo con ello asumir una posicin divorcista) a efectos de salvar objetivamente matrimonios que, unidos por lazos jurdicos, no encuentran una solucin real a la crisis conyugal por la falta de modernizacin de la legislacin. Con este criterio es importante estudiar otras causales de separacin de cuerpos y divorcio. 5. SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR VA NOTARIAL

La judicializacin de los procesos no contenciosos ha merecido un vasto anlisis. No existiendo litis, estando las partes de acuerdo en lo que se va a solicitar para qu recurrir al rgano jurisdiccional? Al contrario, la tendencia actual es descongestionar y aligerar la labor el Poder Judicial y, justamente, son estos tipos de procesos los que podran ser resueltos en otra va, sin descuidar la labor tuitiva del Estado. As ha pasado con algunos procesos en nuestro medio, quedando la separacin convencional an en los corrillos judiciales (razones de peso para ello existen, en buena cantidad y calidad). El Proyecto de Ley 2234/96-CR pretende establecer una va que permita tramitar la separacin de cuerpos convencional con divorcio ulterior a travs de la llamada jurisdiccin voluntaria o mediante la competencia jurisdiccional. En este sentido se propone lo siguiente:

Artculo 1.- Asuntos no contenciosos.- Los interesados pueden recurrir ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar segn corresponda los siguientes asuntos: - Separacin de cuerpos convencional y divorcio ulterior. Artculo 45.- Solicitud y requisitos.- Procede la separacin de cuerpos convencional, siempre que en la relacin conyugal no se hayan procreado hijos o que habindolos no sean menores de edad o incapaces, a la fecha que se formula la solicitud correspondiente. Esta es una iniciativa que ya ha sido tratada en nuestro medio cuando se pensaba en los primeros pasos para la notarializacin de ciertos procesos no contenciosos, sin embargo la referente a la separacin convencional no progres en esta primera etapa pensndose que en un tiempo la misma poda ser nuevamente analizada para su incorporacin a la jurisdiccin voluntaria. Es claro que la propuesta parte de los siguientes principios: - La va judicial no es el nico medio para solucionar conflictos cuando existe un acuerdo entre las partes que satisface sus intereses y que es legtimo. - En cuestiones de orden familiar primar el inters social. En este sentido cuando existan hijos, el Estado (Poder Judicial) cumplir su fin tuitivo y jurisdiccional. 6. ENFERMEDAD GRAVE QUE IMPLIQUE PELIGRO DE TRANSMISIN

Siguiendo el principio de eugenesia, el Cdigo Civil peruano consagra dispositivos de orden familiar que protegen el derecho a la integridad y salud, tanto de los hijos como del cnyuge. Las enfermedades segn el tipo implicarn un estado biolgico con consecuencias jurdicas que el Derecho regula de manera particular con el fin de proteger a la familia; de all que todo tipo de patologa que sea contagiosa (al cnyuge) o transmisible (a la prole) implicar un impedimento matrimonial o una causal. En un inicio las enfermedades venreas fueron consideradas ofensivas y contrarias a la moral. El ms grave estigma que poda adjudicrsele a un cnyuge, despus del adulterio, era estar infectado de sfilis. Nuestro Cdigo slo se refiere a la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio como causal de separacin, no contemplando el hecho que un cnyuge padezca otra enfermedad (no necesariamente venrea) pero que sus consecuencias sean similares o peores.

Partiendo de esta idea, el Proyecto de Ley 2552/96-CR incorpora al artculo 333: Inc. 8.- Las enfermedades de transmisin sexual ..., contraidas despus de la celebracin del matrimonio. El principal fundamento del proyecto es la falta de justificacin (por razones familiares o morales) para seguir manteniendo un vnculo matrimonial en el cual es imposible el cumplimiento de obligaciones y deberes esenciales y que, por lo dems, ponen en riesgo la integridad y salud del otro cnyuge, de los hijos y, ms aun, de la futura prole que est expuesta en un alto riesgo a la adquisicin hereditaria o al contagio posterior del mal que aqueja a uno de sus progenitores. La propuesta como s ha sucedido con otras no se refiere en forma exclusiva a la enfermedad de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA) siendo su redaccin bastante amplia. Dentro de su tipo legal se encuadran aquellas enfermedades que tienen una connotacin biolgica similar (como es el caso del EBOLA) u otras que puedan surgir. La falla en la estructura legal propuesta estara en la referencia a la transmisibilidad sexual, pues ste no es el nico medio de contagio de estas enfermedades. La infeccin puede ser sexual (coito) o extrasexual (vacunacin, extraccin o transfusin de sangre). Debemos diferenciar, rigurosamente, la enfermedad venrea de la enfermedad transmisible por herencia. Es decir, buscar ms la finalidad que el medio del contagio. En el Derecho comparado existen soluciones ms amplias, tal sera la considerada por el Cdigo Civil ecuatoriano al referir que son causas de divorcio (art.109, inciso 8) el adolecer uno de los cnyuges de enfermedad grave considerada por tres mdicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole. El Cdigo de Familia boliviano la rotula como enfermedad infecto-contagiosa que perturbe gravemente la vida conyugal o ponga en peligro la seguridad o la salud del otro cnyuge o de los hijos (art.152, inc.3). El Cdigo Civil de Guatemala la indica como (art.155) la enfermedad grave, incurable y contagiosa perjudicial al otro cnyuge o a la descendencia. 7. ENFERMEDAD MENTAL

La alteracin mental, demencia o locura propiamente dicha, desde la ptica de ciertas teoras mdicas no es una enfermedad en el real sentido de la palabra. Es por ello que, al carecer de una patologa, haya sido descartada en algunas legislaciones como causal. Sin embargo, se le reconoce cierta influencia sobre las relaciones conyugales, como es el caso de nuestro Cdigo Civil en el que la enfermedad mental es considerada, sin la caracterstica de permanencia, como una causal frustrada o inconclusa (art. 347), procediendo el juez (a solicitud de uno de los cnyuges) a suspender los deberes relativos al lecho y habitacin, es decir

la obligacin de hacer vida en comn, tomando en cuenta el principio de flexibilidad (art. 289) y la proteccin a la integridad matrimonial. La alteracin mental grave es considerada como causal de separacin de cuerpos en gran parte de la legislacin comparada(8). En Francia (art. 238) se da siempre que la enfermedad dure seis aos, que no haya comunidad de vida y que sea imprevisible la reconstruccin marital. Espaa (art. 82, inc. 4) se la denomina perturbaciones mentales y tiene como elemento bsico que la misma exija la suspensin de la convivencia. Estados Unidos la admite en los estados de Nevada, Alaska, Arkansas, Conecticut, Utah, Carolina del Norte y Texas, entre otros. El Cdigo Civil de Mxico(9) (art. 267, inc. 7) la denomina enajenacin mental incurable. Puerto Rico (art. 96), se refiere a la locura incurable de cualquiera de los cnyuges sobrevenida despus del matrimonio y por ms de siete aos, siempre que impida la convivencia espiritual y que est comprobado en juicio por un dictamen pericial. Costa Rica (art. 58), indica la enajenacin mental de uno de los cnyuges que se prolongue por ms de un ao y que haga imposible o peligrosa la vida en comn. En Colombia (Ley 25 de 1992, art. 6), se le caracteriza como grave e incurable, que ponga en peligro la salud del otro cnyuge e imposibilite la comunidad matrimonial. Argentina (art. 203), permite la separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente que impidan la vida en comn o del cnyuge enfermo con los hijos. Guatemala, establece que la enfermedad mental incurable sea suficiente para declarar la interdiccin (art.155, inc.14). El Cdigo Civil uruguayo regula de manera especial la causal sub examine al determinar que (art.148, inc.10) la separacin de cuerpos tiene lugar por incapacidad de cualquiera de los cnyuges cuando haya sido declarada por enfermedad mental permanente e irreversible, siempre que: est ejecutoriada la sentencia que declar la incapacidad; que a criterio del juez y apoyado en dictamen pericial la enfermedad mental sea de tal naturaleza que racionalmente no pueda esperarse el restablecimiento de la comunidad espiritual y material del matrimonio. Sin embargo, la legislacin uruguaya respalda al cnyuge incapaz a efectos que se le asista con una contribucin para su manutencin econmica. En nuestro pas el Proyecto de Ley 2552/96-CR incorpora al artculo 333, lo siguiente: Inc. 8.- ... La enfermedad mental permanente, contrada despus de la celebracin del matrimonio. Se plantea esta modificacin teniendo en cuenta que la enfermedad mental implica la situacin personal de uno de los cnyuges que le impide mantener una armoniosa y permanente comunidad de vida, razn suficiente para disolver el matrimonio. Cabe la siguiente pregunta, de admitirse esta modificacin, cmo quedara el artculo 347? Una primera respuesta sera, derogado parcialmente de manera tcita, pues al considerarse como causal, puede uno de los cnyuges solicitar la separacin de cuerpos cuya finalidad, como

debilitamiento del vnculo matrimonial es ms completa y ms segura que los efectos del artculo indicado. EI proyecto indica adicionalmente, una modificacin al artculo 350: Artculo 350.- Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aqul. Si la causal es por padecer enfermedad de transmisin sexual, o enfermedad mental permanente, se asignar adems una suma adicional que permita atender el tratamiento del cnyuge enfermo. El excnyuge puede, por causas graves, pedir la capitalizacin de la pensin alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su excnyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso, el reembolso. En este caso, se sigue el vasto criterio del Cdigo Civil venezolano (art.185), que establece como causal de divorcio (inciso 7) la interdiccin por causa de perturbaciones psquicas graves que imposibiliten la vida en comn, tomndose en consideracin que el juez no decretar el divorcio sin antes procurar la manutencin y el tratamiento mdico del enfermo. Es de sealar que el Cdigo Civil ecuatoriano prohbe expresamente la disolucin del vnculo matrimonial del cnyuge que se hubiere vuelto demente (o sordomudo), que no pueda darse a entender por escrito (art.126). 8. COMPORTAMIENTOS GRAVES Y ESPECFICOS DEL CNYUGE

La conducta deshonrosa y la injuria no representan causales concretas sino ms bien estructuras legales que funcionan como una especie de cajn de sastre (ut vulgum dicitur) las que, y en especfico la injuria grave, han venido a constituir una categora residual que permite flexibilizar la apreciacin judicial frente a comportamientos contrarios a los deberes conyugales no contemplados expresamente por la ley. a) La injuria grave

Entendido est que la injuria es un acto ofensivo, una afrenta contra el honor, la consideracin personal, la honra, los sentimientos y la dignidad de la persona del cnyuge. Ya lo cita Carmen Julia Cabello(10): "Para dar lugar al divorcio por injuria, sta debe importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que imposibilite la vida en comn. (Ejecutoria Suprema del 18 de enero de 1983, Exp.N.47782/JUNIN)". Como tal puede ser cometido a travs de un acto oral o escrito, mediante gestos o por medio de un actuar o de una omisin. Es decir, no slo y exclusivamente a travs del verbo (palabra) se injuria, sino tambin con otros actos (obra) tendentes a mellar la integridad moral de un sujeto conyugal. Claro est que las variables o posibilidades de afectar la dignidad y sentimiento de una persona son mltiples, lo que la jurisprudencia se ha encargado de regular para cada caso concreto. Como se sabe en la injuria se mide el acto de exteriorizacin contra el cnyuge. Es decir, el hecho ms que la consecuencia, lo cual lo diferencia de la sevicia(11). No obstante ello, el Proyecto de Ley 1729/96-CR indica una orientacin textualizante al considerar un detalle o enumeracin, agrupando estas situaciones especiales dentro de la causal de la injuria: "Artculo primero.- Modifcase los incisos 4) ... del artculo 333 del Cdigo Civil, cuyos textos definitivos sern los siguientes: 4) La injuria grave, que se configura con: a) La ofensa o ultraje verbal o por escrito que un cnyuge infiere hacia la dignidad o sentimientos del otro, incluyendo las actividades, conductas o actos ofensivos de uno a otro cnyuge, que hagan insoportable la vida en comn; b) El sistemtico incumplimiento de uno de los cnyuges a contribuir al sostenimiento del hogar, en forma proporcional a sus ingresos propios; c) El disfrute sistemtico, para beneficio unilateral o egosta, por tiempo corrido no menor de un ao, de un bien de la sociedad conyugal o que es propio del otro cnyuge. d) La manifiesta y reiterada deslealtad hacia las principales actividades u objetivos ilcitos del otro cnyuge, sobre todo cuando fueron suficientemente conocidos con antelacin al matrimonio por el cnyuge culpable; y e) Los dems hechos constitutivos que a criterio del juez configuren esta causal.

Como fundamento establece que el sentir del Cdigo Civil, en lneas generales, ha sido regular de modo genrico las causales de separacin y divorcio, haciendo una simple y llana mencin de dichas causales sin establecer los hechos constitutivos que las configuran, dejando a criterio del juez su solucin. Esta facultad discrecional est potencialmente cargada de enorme subjetividad, lo que sin duda ha sido factor primordial para que se haya generado una dismil y hasta contradictoria jurisprudencia sobre la materia. Luis Fernndez Clrigo nos ilustra diciendo que la injuria grave no slo consiste en el ultraje verbal o escrito, sino que es toda actitud, toda conducta y todo hecho, deliberado, hiriente o ultrajante de la dignidad y honor del otro cnyuge. As debe entenderse, sin necesidad de un detalle legal. El hecho est en que esta taxatividad generara una situacin de descarte legal de otras conductas que no estando expresamente sealadas no operaran dentro de esta causal, a pesar de la vlvula de escape final redactada in extenso. La pregunta sera por qu principalmente stas y no otras? La doctrina y jurisprudencia comparada han establecido casos que se subsumiran dentro de la injuria grave: la falta de aseo, la promesa incumplida de matrimonio religioso, actos de infidelidad(12), masturbacin, vicios (llamadas erticas), negativa a cohabitar, la abstinencia sexual, no permitir el ingreso al hogar, el abuso del derecho de accionar, solicitudes contra natura, omisin del deber de asistencia, fecundacin o esterilizacin no consentida, a este caso tambin podramos incluir la cesin de gametos sin el asentimiento de la pareja, el arrebato de un hija con la correspondiente restriccin de la relacin filial directa, inducir a los hijos a cultos (espiritismo) contra la voluntad del cnyuge, falsificacin de firma y suplantacin de la persona en un proceso judicial, sustraccin y desaparicin de los bienes conyugales, interposicin de garantas personales sin fundamento, etc. Resultara absurdo que una ley agote todos y cada uno de los casos que pueden plantearse en la realidad. De esta manera, para que una conducta o hecho conyugal configure la causal de injuria grave deben cumplirse los siguientes elementos constitutivos: Forma clara y precisa de configuracin, en este caso la injuria puede estar dada en palabras, gestos, conductas, actitudes o hechos, es decir su estructura es lo suficientemente amplia para acoger dentro de ella cualquier conducta contraria al respeto y deber conyugal. Grave, que implique no una mera ofensa sino una de nivel determinante y es en este punto donde se configura su contenido eminentemente subjetivo. Intencionalidad de causar un dao a la integridad moral como es la dignidad, la honra y el honor del cnyuge.

Reiterancia en los agravios, en este aspecto es de detallar que la doctrina y la jurisprudencia han identificado que la reiterancia y la permanencia tienen excepciones para calificar la causal de injuria grave, tal es el caso que la importancia y connotacin de cierto(s) acto(s) que se hace(n) suficiente para tipificar la causal. Publicidad, implica que los actos rebazan la intimidad del hogar, que sean conocidos por terceras personas de manera tal que el dao sea de conocimiento pblico generando un deterioro en la imagen del cnyuge. Sin embargo, la publicidad no es determinante ya que la falta conyugal puede quedar en el interior del hogar. Puede ser inferida de un cnyuge a otro (injuria directa y personal) o la perpetrada a un miembro de la familia de su cnyuge (injuria indirecta o interpsita)(13). Imposibilidad de reanudar la vida en comn, el cumplimiento de los anteriores elementos constitutivos conllevan a la situacin de llevar una vida conyugal cotidiana, es decir la relacin marital se transformar en impracticable. b) La conducta deshonrosa

Si seguimos el criterio de la clasificacin de las causales vamos a concluir que la injuria, (como causal directa) difiere conceptualmente de la conducta deshonrosa (que es una causal indirecta). La primera implica un acto dirigido y grave, mientras que la segunda no es el acto sino las consecuencias del mismo lo que genera la desavenencia conyugal. A esto ltimo hay que agregar que la naturaleza jurdica de la conducta deshonrosa, como causal, es el configurar como tal aquellos comportamientos o modos conyugales que lindan con el mbito ilcito, delictual, contrario al orden pblico o a las buenas costumbres (proxenetismo, prostitucin, estafa, narcotrfico, vagancia, etc.), no as en la injuria, que es el acto ofensivo dirigido. El Proyecto de Ley 2552/96-CR se refiere al tema, ampliando el espectro legal a otras conductas que atentan contra las normas conyugales, incorporando parte pertinente al inciso 6 del artculo 333: Inc. 6.- La conducta deshonrosa u otra grave que haga imposible la vida en comn. Artculo 337.- La sevicia, la injuria grave, la conducta deshonrosa u otra que haga imposible la vida en comn , son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educacin, grado de cultura, costumbres, edad, sexo y conducta de ambos cnyuges(14).

De esta manera, determinadas conductas de carcter grave que hagan imposible la vida en comn pueden ser incorporadas dentro de estos conceptos materia de causal. La premisa es que existen situaciones que sin ser deshonrosas son de naturaleza grave que imposibilitan la vida conyugal dndose la necesidad de ser ms explcitos sin llegar a considerar expresamente los casos singulares (hecho material e intelectualmente imposible). Los casos planteados por el proyecto, pueden ser: la inseminacin artificial y subsecuente concepcin sin el consentimiento del cnyuge (ya que sera imposible imaginar que un hogar pueda mantenerse con una prole no querida ni admitida por uno de los cnyuges), el cambio de religin posterior al matrimonio o la imposicin de la misma (como agravante), la discrepancia poltica, el cambio de costumbres y de formas de vida posteriores al matrimonio, obligar a que uno de los cnyuges no trabaje, la habitualidad al juego y otras que resulten graves e imposibiliten la convivencia. Qu ms amplitud podra darse a la causal de conducta deshonrosa?. Sera innecesario. El caso de la legislacin civil de Espaa parece centrarse con esta propuesta pues considera como causal de separacin la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violacin grave de los deberes conyugales (art. 82, inc.2) y de forma ms que legal, tambin curiosa, es aquella contemplada en el Cdigo Civil de Japn(15) (art. 770), mediante el cual el marido o la mujer pueden iniciar el divorcio (inc.1) si el otro cnyuge ha cometido un acto impdico (act of unchastity). 9. SEPARACIN DE HECHO

La separacin de hecho o de facto como causal no culposa se sustenta como uno de los elementos constitutivos primarios del matrimonio: la vida en comn. Se presenta como el incumplimiento del deber que los cnyuges tienen en compartir el lecho, techo y mesa imponiendo una situacin ajena y contraria a las relaciones que crea el matrimonio. Una vez ocurrida, los cnyuges sin necesidad de expresar motivos (no subjetividad), sino nicamente la pobranza del paso del tiempo (s objetividad) la solicitaran, pues la separacin de hecho es la ms clara y contundente demostracin de falta de voluntad para hacer vida en comn, deviniendo intil en algunos casos e inconveniente en otros la vigencia del lazo conyugal, el cual ms que generar efectos positivos produce consecuencias no deseadas y ms bien perjudiciales para el marido, la mujer y los hijos. Como se refiere, la separacin de hecho es la negacin del estado de vida comn en el domicilio conyugal. Es un acto de rebelda al cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al momento de la celebracin del matrimonio. Nuestra legislacin civil relativa al matrimonio, consigna bajo el nombre de cohabitacin al deber que tienen los cnyuges de hacer vida

conjunta y comunitaria en el domicilio conyugal (art. 289), y esto es lo que se incumple. El jurista alemn Kahl propone como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, la necesidad de establecer si la perturbacin de la relacin matrimonial es tan profunda que ya no se pueda esperar que la vida en comn contine conforme a su esencia, plantendose una nueva concepcin sobre el matrimonio cuya permanencia no depende de las infracciones a los deberes matrimoniales, sino a la intencin de hacer una vida en comn, la misma que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligar a los cnyuges a mantenerse juntos cuando dicha unin ha fracasado. Esta causal se presenta como una frmula necesaria para incorporar la teora del divorcio remedio por la propia realidad social, familiar, econmica y poltica que hoy vive nuestro pas. Las situaciones irregulares e ilegales, que en gran mayora afectan la institucin matrimonial, niegan su esencia al punto que las parejas han optado por una separacin de hecho a falta de normativa especfica que pueda legalizar el estado civil que le correspondera. Sobre esta materia, los proyectos de ley han sido ms numerosos(16): El Proyecto de Ley 2552/96-CR refiere al tema solicitando la modificacin del artculo 349, de la siguiente manera: Artculo 349.- Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333. Adems, cuando los cnyuges estn separados de hecho por ms de cuatro aos contnuos y a solicitud de cualquiera de ellos . El Proyecto de Ley 2107/96-CR, adiciona al inciso 11 del artculo 333, el prrafo correspondiente: Se tendr como separacin convencional, el hecho de que ambos cnyuges vivan y pernocten permanentemente por separado, sin relacin marital entre ellos, en distintos domicilios, o en distinta habitacin, en el mismo domicilio. El Proyecto de Ley 1716/96-CR, incorpora una nueva causal, independiente de las dems, de esta manera: 12.- Separacin de hecho, cuya duracin haya sido no menor de dos aos contnuos. Artculo 335.- Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio, excepto cuando la accin invoca la causal prevista en el inciso 12 del artculo 333. Por su parte el Proyecto de Ley 1729/96-CR indica:

Artculo primero.- Modifcanse los incisos ...11) del artculo 333 del Cdigo Civil, cuyos textos definitivos sern los siguientes: 11) La separacin convencional, despus de transcurrido dos aos de la celebracin de un matrimonio, o la de hecho por igual trmino, cuando slo hubiere vnculo civil y no hubieren en el matrimonio hijos menores de 14 aos. El Proyecto 3096-97-CR propone la reformulacin del artculo 335 del Cdigo Civil de manera tal que ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio, excepto en el caso del inciso 5 del artculo 333, para estos efectos considera que el plazo para optar por el divorcio por separacin de hecho es de dos aos. El sentir social general, demostrado en el nmero de los proyectos de ley, es incorporar como causal de separacin de cuerpos y de divorcio a la separacin de hecho, pues la posibilidad de disolver el matrimonio por causa de no convivencia genera casos de formacin de familias paralelas o marginales, en la que cada cnyuge ha constituido nuevas familias procreando hijos (turbatio sanguinis). Esta causal ha planteado una serie de criterios de conveniencia para incorporar la separacin de hecho como posibilitante de separacin legal y/o divorcio, en su caso. Entre los criterios a favor y en contra tenemos:

A favor:

En contra:

En la separacin de hecho no se cumple con La permisibilidad inducira a una fcil ruptura uno de los elementos constitutivos del ante la aparicin de los primeros problemas matrimonio: la vida en comn. matrimoniales. No es dable mantener jurdicamente un En lugar de buscar el dilogo y la comprensin matrimonio en el que no existe la buscaran una solucin personal de retirarse convivencia. del domicilio.

Asimismo, la defensa de los derechos de la mujer ha entablado un arduo debate en torno a los efectos de incorporar esta causal, teniendo criterios contrapuestos para su permisibilidad:

A favor:

En contra:

Este puede ser utilizado por varones como La gran mayora de cnyuges abandonadas son mujeres cuyos matrimonios han perdido la mujeres, facultndose al varn la posibilidad vocacin y son meros formulismos vaciados de un divorcio basado en hecho propio. de contenido.

Todos estos proyectos de ley y otros adicionales terminaron siendo dictaminados por la Comisin de Justicia y por la Comisin de la Mujer y Desarrollo Humano del Congreso de la Repblica siendo discrepantes en sus conclusiones. A mayor abundamiento presentamos las comparaciones del caso: CUADRO COMPARATIVO ENTRE EL DICTAMEN DE LA COMISIN DE JUSTICIA Y EL DICTAMEN DE LA COMISIN DE LA MUJER Y DESARROLLO HUMAN O Proponen las siguientes modificaciones:

COMISIN DE JUSTICIA

COMISIN DE LA MUJER Y DESARROLLO H

Modifica el artculo 333 del Cdigo Civil Modifica el artculo 333 del Cdigo C introduciendo como inciso 11) la separacin de inciso 11) la separacin de hecho hecho de ms de 3 aos ininterrumpidos. ininterrumpidos.

No incluye modificacin del artculo 335 slo se Modifica el artculo 335 colocando co menciona en la modificacin del artculo 333 que propio fundado en la causal del inciso 1 no se aplicar lo dispuesto en el artculo 335 Modifica el artculo 345 incluyendo la separacin de hecho junto a la separacin convencional para que el juez fije lo correspondiente a la patria potestad y alimentos; observando los intereses del nio y la familia, de igual manera incluye a la separacin de hecho para la aplicacin del artculo 340 y ltimo prrafo del 341; as como la observacin en cuanto sea aplicable lo dispuesto en el penltimo prrafo del artculo 326 (gananciales para unin de hecho), y el artculo 731 (derecho de habitacin vitalicia).

Modifica el artculo 345 incluyendo l junto a la separacin convencional p correspondiente a la patria potestad y a intereses de los hijos menores de ed manera incluye a la separacin de hec artculo 340 y ltimo prrafo del 341 literal 345 A.- Para demandar de encuentra al da en el pago de los a por la estabilidad econmica del cn separacin as como la de sus hijos reparacin por el dao moral u o preferente de los b Al cnyuge que resulte ms perjudic derecho de habitacin (arts. 323 y 731 (art. 342), reparacin por el dao mo que lo motiv, prdida de gananciale

los derechos hereditarios (art. 343). Modificacin del artculo 354 posibilitando que al igual que en la separacin convencional, se pueda solicitar la disolucin del vnculo matrimonial transcurridos seis meses de la notificacin de separacin de cuerpos por separacin de hecho. Modificacin del artculo 480 del Cdigo Procesal Civil incluyndose en la tramitacin en el proceso de conocimiento el inciso 11) del artculo 333 . Transcurridos seis meses de notificada la sentencia de separacin cualquiera de las partes puede solicitar la disolucin del vnculo matrimonial. El juez expedir sentencia luego de tres das de notificada a la otra parte.

Modificacin del artculo 354 posibilita la separacin convencional, se pueda s vnculo matrimonial transcurridos seis de separacin de cuerpos por separacin

Modificacin del artculo 480 del incluyndose en la tramitacin en el p el inciso 11) del artculo 333. (El considera la Comisin de Justicia, ya artculo 354 del Cdigo Civil).

Modificacin del artculo 573 colocndose el inciso Modificacin del artculo 573 coloc 12) en lugar del inciso 11) (separacin de hecho) lugar del inciso 11) (separacin de hech

Los antecedentes legislativos de la separacin de hecho los tenemos en Luxemburgo, Ley del 5 de diciembre de 1978, que introduce por vez primera una causa objetiva de divorcio : la desunin irremediable de los cnyuges expresada por una separacin de hecho de al menos tres aos ( Mujeres de Europa, No.10, mayo-julio, 1979). En Blgica, se tiene este dato a partir de 1983: el divorcio puede pronunciarse de oficio despus de una separacin efectiva de cinco aos. Grecia, a partir de 1983, una separacin de al menos cuatro aos supone un derecho automtico al divorcio sin que deba mencionarse un motivo particular figurando, adems, el divorcio por mutuo consentimiento en la nueva ley (Mujeres de Europa, No. 29, enero-febrero, 1983)(17). En Espaa, el plazo es de tres aos (art. 82, inc. 6) para solicitar la separacin de cuerpos y de dos aos (art. 86, inc. 3) como causal de divorcio siempre que sea consentida la separacin de hecho por ambos cnyuges o desde la resolucin judicial o declaracin de ausencia (pargrafo a) o que el otro cnyuge sea el sujeto activo de una causal de separacin (pargrafo b), es decir en Espaa el divorcio presupone el cese de la convivencia conyugal. Uruguay, se refiere (art. 148, inc. 9) a la separacin de hecho, ininterrumpida y voluntaria que haya durado ms de tres aos. En los Cdigos Civiles de Mxico (art. 267, inc. 18), en el de Puerto Rico (art. 96, inc. 9) as como el Cdigo de Familia boliviano indica un plazo de dos aos (art. 131). Para la consideracin y establecimiento del plazo, deber tenerse en cuenta que el Cdigo Civil peruano fija dos aos en la causal de separacin

cuando se trata de abandono injustificado de la casa conyugal y tambin para la separacin convencional. De ese modo, deber guardarse conformidad con el criterio establecido en el Cdigo, para el tratamiento de situaciones coyunturalmente anlogas. De esta manera, las consideraciones que en conjunto se toman en cuenta para la validacin de esta causal son las siguientes: - No existencia de cohabitacin - Separacin de hecho unilateral - Tiempo de permanencia del estado de separados de facto - La no existencia de hijos 10. INFIDELIDAD

Nuestro Cdigo Civil declara como un principio inflexible que los cnyuges se deben recprocamente fidelidad (art. 288) entendida la misma, in extenso, como la lealtad conyugal. Y es que, la fidelidad es sinnimo de fe, de buena conducta, de entrega. Prima en ella, entonces, el decoro y el compromiso de abstenerse frente a cualquier acto comprometedor o lesivo contra la dignidad marital. Su esencia la tenemos en la relacin monogmica en la que el dbito conyugal es exclusivo para con el otro cnyuge. Por cierto, toda conducta contraria a lo mencionado implica una infidelidad siendo su configuracin amplia. As, podemos distinguir dos clases de infidelidad: la material, relacionada con el adulterio (criterio vasto) y la moral, que se constituye con actos injuriosos en general (criterio restrictivo). El Proyecto de Ley 1729/96-CR recomienda un cambio genrico a la primera causal de nuestro sistema (el adulterio) sosteniendo que es ms claro referirnos a la infidelidad pues dentro de ella podemos subsumir otras conductas sexuales pues la causal de adulterio presupone el acceso carnal de uno de los cnyuges con tercera persona de sexo distinto y la causal de homosexualidad implica la relacin del casado con otra persona del mismo sexo como lo seala Max Arias Schreiber Pezet ( Exgesis, tomo VII, pp. 262, 266 y 267), ambas causales pueden ser resumidas en la causal de infidelidad. La infidelidad como causal expresa la tenemos contemplada en el Cdigo Civil de Guatemala (artculo 155, inciso1) y de manera ms especfica en el Cdigo de la Familia de Panam(18), cuando se refiere a las relaciones sexuales extramaritales como causales de divorcio (artculo 212, inciso 3). Como refiere Eduardo Zannoni(19) la fidelidad presupone la exclusividad del dbito conyugal respecto del otro cnyuge , de manera tal que se debe observar una conducta inequvoca, abstenindose de realizar cualquier

relacin que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. Debe aclararse que el adulterio como tal tiene dos elementos independientes en los que se estructura: i) la infidelidad, mantener una relacin sexual coital con una persona que no es el o la cnyuge y, ii) la paternidad disgregada, procreacin del cnyuge fuera del matrimonio. Por estas razones, la inseminacin no consentida implicara una especie de adulterio (teleadulterio o adulterio a distancia), en el que a pesar de no haberse realizado la cpula sexual (i) se ha cumplido con la finalidad de la misma, tener descendencia de una persona distinta al cnyuge (ii). Es importante sealar que los elementos mencionados son individuales, no conjuntos. De ser los segundos, el cnyuge esterilizado podra solicitar la improcedencia de la accin al incumplir con el segundo supuesto, la procreacin. Esto sera absurdo. En lo que s debemos ser explcitos es que el adulterio se vincula con un tipo de acto sexual: el coital (peneano-vaginal), de all que las relaciones isosexuales (homosexuales entre varones y lesbianas entre mujeres) no se tipifiquen como actos adulterinos propiamente dichos, sino como conductas deshonrosas, injurias graves o especialmente homosexualidad en nuestro sistema, sucediendo lo mismo con los actos de molicie, los torpes desahogos y, principalmente, los actos preliminares al coito o, sexolgicamente llamados, de calentamiento (imnisio penis in os, fellatio in ore, coitus inter fmora, cunnis lingis) Estamos de acuerdo tericamente con el Proyecto, pero desde el punto de vista de la praxis es necesario diferenciar ambas causales pues sus componentes son distintos. 11. DESQUICIO MATRIMONIAL

El desquicio matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cnyuges ya no mantienen una estable y equitativa relacin matrimonial. Es decir, no hay una armona conyugal. El amor, la pasin, la ayuda recproca, la comprensin y la tolerancia no se conjugan en el trato comn y cotidiano. Sin embargo, esta situacin no representa una causal de divorcio. En otras palabras la incompatibilidad de caracteres, que representa propiamente el desquiciamiento del matrimonio, no es una causa especfica ni taxativa para solicitar el divorcio por uno de los cnyuges. Como es de verse aqu no hay causal objetiva, no existe una imputacin de una conducta antijurdica a la que hay que sancionar. Es, en esencia, parte del denominado divorcio quiebra. En Argentina se discuti la incidencia que tendra la invocacin del desquicio matrimonial que, de manera obvia, no ha trascendido en tpicos hechos culpables, concluyendo Belluscio que el notorio desquicio del hogar

no constituye causa autnoma de divorcio, pero sirve para corroborar alguna de las previstas(20). 12. SISTEMAS LEGISLATIVOS Y CAUSALES

En el Derecho comparado se traza una lnea mayoritaria a fin de legislar autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio. Sin embargo, existen cdigos que establecen sistemas especiales en lo referente a las causales: a) Sistema de causales biestructural, es decir existen causales aplicables para la separacin y otras para el divorcio, siendo especficas y propias para cada caso. De manera casi uniforme se sustentan aquellas legislaciones que permiten el mutuo disenso como hecho de separacin de cuerpos mas no como divorcio, siendo discutible pues el acuerdo entre las partes para hacer decaer o debilitar el vnculo matrimonial; no es una causal, sino un acuerdo conjunto (Colombia, Per, Venezuela). b) Sistema mixto, las causales de separacin son aplicables a las de divorcio (Blgica, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Holanda, Inglaterra, Panam, Per, Uruguay, Venezuela). c) Sistema complejo, algunas causales de una son aplicables para la otra: tenemos que en Espaa, las causales de separacin por condena, alcoholismo, toxicomana, enfermedad mental y el cese voluntario de la convivencia conyugal por seis meses, son tambin causales de divorcio. En el caso de Venezuela las de divorcio como el adulterio, abandono, sevicia, injuria, conato de prostitucin, condena y la toxicomana son aplicables a la separacin. El sistema colombiano establece que las causales para el divorcio son aplicables para la separacin, gozando esta ltima de la posibilidad del mutuo disenso. El caso singular de Ecuador es que siguiendo el criterio contractualista del matrimonio, por el cual un hombre y una mujer se unen indisolublemente (art. 81), existe el divorcio por causal (art. 109) y por mutuo discenso (art. 106) y slo se contempla que el derecho a solicitar la separacin conyugal judicialmente autorizada es por esencia irrenunciable (art. 123) y, cuando regula la separacin conyugal judicialmente autorizada determina que la misma procede por las causales de divorcio, adems por las ofensas reiteradas (no necesariamente graves), la actitud hostil o despectiva, incompatibilidad de caracteres(21) que produzcan frecuentemente la falta de armona conyugal. Refirindonos al divorcio por acuerdo, ste es tambin asumido por el Cdigo Civil de Japn (art. 763). De otro lado, en Chile(22) no existe el divorcio absoluto o vincular. Su Cdigo Civil establece que el matrimonio es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente (art.102). Slo puede disolverse el matrimonio (art. 37 y art. 2 del Ttulo Final del Cdigo Civil) por muerte natural de alguno de los cnyuges o por declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente y (art. 38 loc.cit) por

muerte presunta. Los casos especiales de divorcio que reconoce el sistema chileno son el divorcio temporal y el perpetuo, con la caracterstica que no disuelven el matrimonio, sino que suspenden la vida en comn de los cnyuges (art. 19 loc.cit). En el primer caso, el temporal, su duracin no exceder de cinco aos (art. 20 loc.cit), siendo fijado el plazo de separacin de acuerdo al criterio del juez (art. 23 loc.cit). En el perpetuo la separacin es indefinida pero permanece vigente el vnculo matrimonial. La negacin al divorcio se extiende en el Cdigo Civil chileno en dos normas de carcter internacional (art.120), el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a la leyes del mismo pas, pero que no hubiere podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cnyuges para casarse en Chile, mientras viva el otro cnyuge; as tambin (art. 121) el matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas. Un caso especial en el Derecho comparado es el de Egipto, que hasta hace poco no aceptaba el divorcio pero hoy lo permite con serias restricciones para las mujeres y una amplia ventaja para los hombres. Es as que el Cdigo de Estatuto Personal recientemente dado en Egipto (29/02/2000), tras cerca de un mes de intensas y enconadas discusiones en un Parlamento compuesto en un 99% de hombres, estableci el derecho de las mujeres a pedir el divorcio, una prerrogativa que en la antigua ley solo poda ser utilizada por los hombres. Esta nueva ley, sin embargo, establece para la mujer algunos requisitos previos antes de obtener el divorcio como reconocer la "incompatibilidad" con su marido, renunciar a sus derechos financieros, comprometerse a devolver la dote otorgada en el momento del matrimonio y, por ltimo, someterse al arbitraje o conciliacin de un tribunal compuesto por miembros de las dos familias. El actual reglamento establece sin embargo una dura contrapartida: la mujer deber hacerse cargo de todos los gastos que provoque la instruccin o la crianza de sus hijos. La posibilidad de las mujeres a utilizar el divorcio ha venido acompaado del reconocimiento de otro importante derecho: viajar libremente al extranjero. La nueva ley anula la potestad del marido a impedir los viajes al extranjero de las mujeres y cancela los permisos que obligatoriamente deban extender los esposos para que las mujeres pudieran solicitar un pasaporte. La ley anterior daba a, asimismo, a los esposos la posibilidad de pedir a los servicios aduaneros o a la polica que impidieran a las mujeres la salida del pas(23). 13. CRITERIO TAXATIVO DE CAUSALES O ENUNCIACIN GENERAL

El Cdigo Civil de Mxico es uno de los que menciona taxativamente ms causales, 18 en total. Seguro es que ha tomado como referentes a los Cdigos Civiles de los estados de Guanjuato, que indica 12 causales; Coahuila, Durango, Tlaxcala, Veracruz, 16; Yucatn, Tabasco, San Luis Potos, Jalisco, Nuevo Len, 17; Tamaulipas, 18 y Morelos, 19 causales. Casos especiales de taxatividad excesiva contemplados en algunos estados mexicanos son los casos de: incitacin a la prostitucin, maltrato de los hijos,

impotencia incurable sobrevenida despus del matrimonio, el hecho que la mujer d a luz un hijo concebido fuera del matrimonio, demostrado sea que no es del marido (como un caso distinto al adulterio), padecer de tuberculosis o sfilis, los actos u omisiones contrarios a la fidelidad que presuman un adulterio, los actos inmorales con el fin de corromper a los hijos, negarse alimentos, el negarse la mujer a acompaar a su marido por cambio de residencia dentro de territorio nacional, la declaracin judicial de ausencia o la declaracin de muerte presunta, la acusacin calumniosa, bigamia, incompatibilidad de caracteres, el desistimiento de la accin de divorcio por causal y la enajenacin mental incurable. Cuando el Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, dirigido por el maestro Carlos Fernndez Sessarego, prepar el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil de 1984(24) se estructur un sistema en el que, considerando las causales tradicionales, se planteaba una causal genrica que deca lo siguiente: Artculo 333.-Todo incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales o de los derechos respecto de los hijos comunes o de cualquiera de los cnyuges que conviven en el domicilio conyugal, as como todo hecho que imposibilite la vida en comn, constituye causal para demandar la separacin de cuerpos o el divorcio. Esta propuesta fue analizada y tomada de tres (3) sistemas legales: el esquema del Cdigo Civil francs en el que (art. 242) se permite que un cnyuge demande el divorcio por situaciones imputables al otro cuando esos hechos constituyen una violacin grave y reiterada de los deberes y obligaciones del matrimonio y hacen intolerable el mantenimiento de la vida en comn; el esquema italiano (art.151) que establece que la separacin puede ser pedida cuando se verifican, aun independientemente de la voluntad de uno o de ambos cnyuges, hechos tales que hagan intolerable la prosecucin de la convivencia o que ocasionen grave perjuicio a la educacin de la prole; y el Cdigo Civil de Japn (art. 770, inc. 5) si existe otra grave razn por la cual es difcil para el o la cnyuge continuar con el matrimonio. Sin embargo, no se quiso ser tan amplios como la Ley de matrimonio de la Repblica Popular China(25) la cual no indica causales para recurrir a la disolucin del vnculo conyugal estableciendo que (art. 24) cuando lo deseen tanto el esposo como la esposa el divorcio ser concedido, presentndose para ello ante el organismo del registro matrimonial a fin de solicitarlo. Es ms, en caso de la reforma propuesta se mantuvieron las causales detalladas en el Cdigo. La razn de incorporar la causal genrica fue permitir la flexibilizacin en la interpretacin de determinadas conductas que no se cean a las causales enunciadas. La tendencia en el Derecho comparado est orientada a ir asumiendo la causal genrica. ltimamente, el Proyecto de Cdigo Civil argentino(26) en su artculo 514 declara lo siguiente:

Artculo 514.- Causas que implican culpa . Son causa de separacin judicial los hechos de uno de los cnyuges que constituyan una violacin grave o reiterada a los deberes derivados del matrimonio y hagan intolerable el mantenimiento de la vida en comn. 14. EL DAO MORAL

El estudio de la nuevas causales de divorcio o del remozamiento de la estructura normativa del divorcio nos lleva a tratar, necesariamente, el tema del dao moral como reparacin para el cnyuge inocente, que se presenta como un tema de inters. Como refiere el maestro Carlos Fernndez Sessarego: "El dao moral es uno de los mltiples daos sicosomticos que pueden lesionar a la persona por lo que se le debe considerar como un dao que afecta la esfera sentimental del sujeto ... en cuanto su expresin es el dolor, el sufrimiento"(27). De esta manera al afectar, el dao moral, la esfera interna del hombre se produce en l un dolor espiritual y un resquebrajamiento del alma. El actuar doloso del cnyuge culpable en el incumplimiento de los deberes conyugales que emergen de la relacin conyugal implican un atentado directo contra los derechos personales como cnyuge. De esta manera, el dao moral se deriva de los hechos constitutivos de la causal de divorcio que el cnyuge culpable realiza contra el inocente. La causal cometida lesiona los derechos maritales por lo que merece una reparacin justa e inmediata, lo que es motivo suficiente para solicitar la reparacin econmica por el dao moral ocasionado(28). 15. CONCLUSIN

Persona, familia y sociedad, es la triada de un Estado. Protegiendo a la persona como sujeto de derecho, a la familia como clula bsica y a la sociedad como agrupacin natural, basada en la cooperacin, el Derecho logra la paz social, la justicia y la equidad. Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de los individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satisfacer los intereses individuales y colectivos. El remozamiento del ordenamiento jurdico de acuerdo a las nuevas tendencias sociales es necesario. Todo en la familia est variando: el rgimen patrimonial, la filiacin, las instituciones de amparo, el matrimonio y sus formas de debilitamiento y disolucin. El establecimiento de una familia, a travs del matrimonio y el decaimiento o extincin de la misma, por medio del divorcio, siempre ser un tema controvertido y de inters. Lo delicado y hasta aventurado es buscar mecanismos de interrelacin entre ambas figuras jurdicas. Un estudio terico

slo puede llegar a aportar aproximaciones de solucin, nunca concluirn con el tema. La presente ponencia slo ha buscado presentar una visin ms que moderna, real y objetiva, de los que son las causales en el Derecho comparado. Queda slo estudiarlas y confrontar su efectividad en nuestra realidad. NOTAS: (2) Humanizacin del hombre, Caracas, Ed.Tiempo Nuevo, 1962, p.143.

(3) Real Academia de la Lengua Espaola: Diccionario de la lengua espaola, 21a. Edicin, Madrid, 1992, p.949. (4) FERNNDEZ BACA, Jorge: Sexo, divorcio y machismo, en: Apuntes 30, Lima, primer semestre, 1992, p.19. (5) Divorcio en Argentina: Las cifras lo dicen todo, tomado del Boletn corriente de opinin, n 32, pgina web http://www.chileunido.cl. vid. Palabras de vida: Espacio de formacin. Unin de entidades por una vida ms humana. Mendoza - Argentina, Ao 1 - N 33, 25 /09/2000. (6) Acerca del divorcio, Lima, Grfica Espinal EIRL, 1990, pp.12 y ss.

(7) El primer divorcio que sealan los anales romanos es el de Carvilio Ruga: De ilustre familia, se separ de su mujer divorcindose, a causa de que no poda tener hijos con ella. La amaba tiernamente y no tena motivos ms para alabar su conducta. Pero sacrific su amor a la religin del juramento, porque haba jurado que la tomaba por su esposa a fin de tener hijos. VILACORO BARRACHINA, Mara Dolores: Hurfanos biolgicos, Madrid, San Pablo, 1997, p.16. (8) Mayor referencia Vid. APFELBAUM, Leticia; DICKMAN, Gloria y VELASCO, Jos Ral: La separacin personal en razn de alteraciones mentales graves, alcoholismo o adiccin a la droga, en: Revista jurdica, ao XLI, No.I-IV, enero-diciembre 1990. (9) Aplicable para el distrito federal en materia comn y para toda la Repblica en materia federal. (10) Divorcio y jurisprudencia en el Per, Lima, Fondo editorial PUCP, 1995, p.119. (11) La injuria implica una ... calificacin eminentemente subjetiva y de orden moral que a diferencia de la sevicia no deja huella objetiva y que slo puede ser calificada por el cnyuge agraviado, Casacin No.1232-99, Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Lima, DOEP, 18/12/1999.

(12) ... la acusacin de infidelidad afecta la sensibilidad de cualquier esposa, por lo que concretamente en el caso de autos el adulterio atribuido por el demandado a su esposa, la demandante, no slo ha tenido la intencin de deshonrarla, haciendo de ella una persona despreciable, sino que es obvio que ha sembrado la duda o la sospecha que impide una vida en comn y bajo este criterio los hechos demostrados configuran la causal de injuria grave que sirve de sustento a la demanda, puesto que si bien el demandado se ha retractado de su acusacin, esto slo ha tenido lugar cuando ha sido emplazado con la demanda de divorcio, con el evidente propsito de cohonestar su conducta procesal (las cursivas son nuestras). Casacin No. 342000, Lima, en: El Peruano, Sentencias en Casacin, 25/08/2000, pag. 60956096. (13) Jurisprudencialmente tenemos que: "Se ha estimado que la actitud omisiva de uno de los cnyuges frente al faltamiento de palabra u obra que sus parientes primos pueden infligir al otro consorte, es injurioso, por tratarse de una tolerancia culposa, en la medida que denota violacin de las obligaciones que nacen del matrimonio, como lo son la proteccin y respeto que se deben recprocamente. Por lo que eventos de esa naturaleza los haran susceptibles de satisfacer las exigencias de la referida causal" CABELLO, Carmen Julia: Op.cit., p.127. (14) Esta aclaracin ya no sera aplicable pues el Tribunal de Garantas Constitucionales modific este artculo, estableciendo que slo y nicamente la injuria grave es una causal facultativa en lo que a la apreciacin judicial se refiere. Exp.No.018-96-I/TC, en: El Peruano, 13 de mayo de 1997, Boletn de Normas Legales. (15) The Civil Code of Japan, EHS Law Bulletin Series, vol.II, FA-FAA, under authorization of the Ministry of Justice & the Codes of Translation Committe, Eibun-Horei-Sha, INC. Tokyo. (16) Entre 1985 hasta 1999 se han presentado 117 proyectos de ley tendentes a modificar el Cdigo Civil, de los cuales 13 propuestas estn referidas a incorporar esta causal. Incluso el primer proyecto de ley (N 253/85) presentado el 29 de octubre 1985, trat sobre la materia. (17) Mayor referencia Vid. Mujeres de Europa (10 aos), No.27, junio, 1988, p.19. (18) (19) (20) (21) Ley No. 3 de 1994. Op.cit., p. 356 y ss. citando a Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida Vid. ZANNONI: Op.cit, p.75. Cdigo Civil del estado de Yucatn (art.206), Tlaxcala (art.205).

(22) Diario Oficial de la Repblica de Chile, jueves 26 de diciembre de 1997 en el que se fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del

Cdigo Civil; de la ley de matrimonio; de la ley sobre registro del estado civil; de la ley No.7613, que establece disposiciones sobre adopcin; de la ley No.18703, que dicta normas sobre adopcin de menores y deroga la ley No.16346, y de la ley No.14908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. (23) Una campesina ha sido la primera egipcia en pedir el divorcio, en: El Pas, 31/1/2000, No.1368, en: http://www.elpais.es/p/d/20000131/sociedad/egipto.htm (24) Proyectos presentados a la comisin de reforma del Cdigo Civil de 1984, Separata especial Diario Oficial El Peruano, 7 de enero de 1995. (25) Ediciones en lenguas extranjeras, 1ra.edicin, Beijing, 1983, p.8.

(26) Vid. http://www.alterini.org. Este Cdigo si bien deba entra en vigencia el 1/1/2000, nos inform el profesor Luis Moisset de Espans, el 7/2/2000 va mail, que para la vigencia del mismo la Cmara de Diputados deba hacer las consultas correspondientes a las entidades del pas representativas del pensamiento jurdico, durante 180 das, plazo que venca en diciembre de 1999. Las consultas no se efectuaron, el plazo venci y las autoridades polticas se avocaron a otras tareas. Este es el estado del actual Proyecto que para llegar a ser nuevo Cdigo deber previamente ser aprobado por las dos Cmaras del Congreso Nacional. (27) En: Cuadernos de Derecho, Lima, Universidad de Lima, Ao 2, N 3, 1993, pp.35 y 36. (28) 1989, Cit. ZANNONI, Eduardo: Derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, t.II, p.213 y ss.

SUCESIN PROCESAL: Continuacin de un proceso de divorcio por los herederos del demandante Consulta El seor Salazar, prspero empresario de 55 aos, viudo y con tres hijos, decidi contraer matrimonio con Leslie, una joven de 25 aos. A pesar de las constantes advertencias de amigos y familiares sobre la reputacin de Leslie, el seor Salazar, cegado por su amor, nunca crey en ellas hasta que comprob personalmente la conducta infiel de su esposa. Tras reunir las pruebas documentales y testimoniales necesarias, el desencantado seor Salazar decidi demandar el divorcio por la causal de adulterio. El proceso se inici y sigui su curso normal. Cuatro das despus de realizada la audiencia conciliatoria en la que se fijaron los puntos controvertidos, el seor Salazar, quien nunca haba presentado problemas cardiovasculares, sufri una cardiopata coronaria grave que le caus la muerte instantnea. Conscientes

de la voluntad de su padre, los hijos del seor Salazar desean saber si ellos pueden continuar dicho proceso, ya que no consideran justo que Leslie conserve sus derechos hereditarios de cnyuge luego del repudiable comportamiento demostrado. Respuesta: Nuestro Cdigo Civil, en materia de decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial, acoge principalmente el llamado divorcio sancin, a travs del cual, la parte ofendida puede demandar a la ofensora el divorcio cuando esta ltima haya incurrido en alguna de las conductas descritas en los inciso 1 al 10 del artculo 333. De ello, resulta evidente que los nicos sujetos legitimados para interponer una demanda de divorcio son los cnyuges, de donde se desprende tambin el carcter personalsimo de la pretensin de divorcio . Precisamente, en dicho carcter personalsimo se sustenta la posicin asumida de manera uniforme por la jurisprudencia nacional, la cual rechaza liminarmente la posibilidad de continuar los procesos de divorcio en caso de muerte de uno de los cnyuges. El argumento es claro: dado su carcter personalsimo, la pretensin de divorcio no podr ser objeto de sucesin procesal; por lo que, en caso de producirse la muerte de uno de los cnyuges, los herederos no podrn continuar la accin iniciada, debiendo el juez declarar la conclusin anticipada del proceso por haberse sustrado la pretensin al haber quedado disuelto el vnculo matrimonial como consecuencia de la muerte de uno de los cnyuges. No obstante, nos preguntamos si, manteniendo la lnea del divorcio sancin asumida por nuestro Cdigo sustantivo, resultar justo que en un proceso de divorcio por causal, el cnyuge ofensor se vea exonerado de culpa por una situacin absolutamente fortuita como es la muerte del otro cnyuge? (1) Creemos que la respuesta correcta es la negativa, la razn es fundamentalmente por los efectos jurdico-patrimoniales que se derivaran de una situacin como la descrita. En efecto, un tema es la disolucin del vnculo conyugal por divorcio, y otro muy distinto es la disolucin del mismo por muerte de uno de los cnyuges. Mientras que en el primer supuesto se extinguen todos los derechos y deberes derivados del matrimonio, con el segundo nacen nuevos derechos: los derechos hereditarios del cnyuge suprstite. De ello se desprende que, ante la conclusin de un proceso de divorcio por muerte del cnyuge demandante, el cnyuge ofensor conservar sus derechos hereditarios respecto del ofendido, situacin que difcilmente habra correspondido a la voluntad del cnyuge que demand el divorcio. Desde este punto de vista, la solucin que ofrece la jurisprudencia al caso planteado no parece ser la ms feliz. Ahora bien, centrando nuestro anlisis en los artculos 334 y 349 del Cdigo Civil, concluiremos en que los titulares de la accin de separacin, y por ende, la de divorcio, son los cnyuges. Pero, qu significa el ejercicio de dicha accin y hasta dnde se extiende?

El derecho de accin no es otra cosa que el derecho de pedir al estado tutela jurdica para una determinada pretensin. Se trata en tal sentido de un derecho subjetivo y abstracto que se encuentra presente en todo sujeto de derechos. Por ello, y siguiendo a Gonzles Barrn (2), creemos que el artculo 334 del CC no se refiere a la titularidad del derecho de accin propiamente dicho, sino ms bien a la del derecho subjetivo al divorcio, que como resulta obvio corresponde solo a los cnyuges. Entonces, si con la demanda de divorcio se materializa el referido derecho al divorcio, no es a travs de su pretensin que el demandante pone de manifiesto su voluntad de disolver el vnculo matrimonial? Desde luego que s, y al hacerlo estara adems ejercitando el derecho al que se refiere el artculo 334 del Cdigo Civil. Por lo tanto, al ser la pretensin de divorcio una de carcter personalsimo, y al quedar materializada esta a travs de la demanda, se estara agotando con ello el aspecto personal de la pretensin, siendo que de aqu en adelante quedara en manos de la autoridad jurisdiccional evaluar y resolver al respecto. De acuerdo a lo dicho, una vez entablada la demanda de divorcio, no existe impedimento alguno para que el proceso pueda ser continuado por los herederos del demandante, en caso de que este hubiera fallecido en el curso del proceso. La legislacin comparada no es para nada ajena al criterio planteado. As, el BGB dispone en su artculo 1933 que el derecho de sucesin del esposo sobreviviente no tendr lugar cuando al tiempo del fallecimiento, el difunto tenga el derecho a pedir el divorcio por una falta de su cnyuge y haya intentado esta accin o la separacin (3). Por su parte, el Cdigo Civil panameo establece que la accin corresponde al esposo inocente que puede intentarla contra el esposo culpable, la cual una vez entablada puede ser seguida por sus herederos(4). A la par de lo expuesto, podran sugerirse dos soluciones alternativas al problema planteado: la desheredacin y la declaracin de indignidad. Respecto a la primera, debemos decir que es una opcin limitada, porque escapan de ella casos como el planteado, en el que la muerte se produjo de manera imprevista, y porque adems algunas de las causales de divorcio como la toxicomana habitual, la homosexualidad sobreviniente o la condena por delito doloso no se encuentran contempladas como causales de desheredacin del cnyuge. En cuanto a la indignidad, es an ms evidente su carcter limitado, ya que solamente son dos las causales que comparte con la indignidad: la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos y el atentado contra la vida del cnyuge. Otro argumento esgrimido por quienes propugnan la imposibilidad de que los herederos continen el proceso de divorcio iniciado por el cnyuge ofendido, es que ello implicara sustituirse en la voluntad del fallecido, ya que cabe la posibilidad de que el cnyuge demandante, de no haber muerto, se hubiera desistido de su pretensin o se hubiera reconciliado con su contraparte. En nuestra opinin, este argumento se destruye en su propia

contradiccin, ya que, el pretender dar mayor validez a la hipottica manifestacin de voluntad de una persona muerta frente a un acto volitivo manifiesto e indubitable como es la demanda interpuesta por el cnyuge mientras viva, es por dems una clara y grosera sustitucin en la voluntad del cnyuge muerto. Finalmente, y tal como lo advierte Gonzles Barrn (5), nuestra posicin se ve reforzada por el propio Cdigo Civil, el cual admite que pretensiones de carcter personalsimo como las relativas al estado civil puedan ser continuadas por los herederos del titular de la pretensin. Este es el caso de las acciones de nulidad y anulabilidad del matrimonio (artculo 278), la accin contestatoria de la paternidad (artculo 367), la accin impugnatoria de la maternidad (artculo 372), la impugnacin del reconocimiento (artculo 399), y la accin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial (artculo 407). En virtud de ello, y ya que no existe disposicin legal en contrario, nos parece totalmente legtimo que, en el caso planteado, los herederos del cnyuge fallecido continen con el proceso de divorcio iniciado por su padre, en aplicacin de la sucesin procesal a la que se refiere el artculo 108 de nuestro Cdigo Procesal Civil. Base legal: Cdigo Civil, arts. 278, 333, 334, 349, 367, 372, 399, 407, 667 y 746. Cdigo Procesal Civil, arts. 2, 3, 108 y 480 al 485.

LA SEPARACIN DE HECHO COMO CAUSAL DE SEPARACIN DE CUERPOS Y DE DIVORCIO (Manuel Alberto Torres Carrasco)

1.

INTRODUCCIN

Cuando los seres humanos fracasamos en una relacin matrimonial solemos asumir diferentes comportamientos, que van desde la rpida y pacfica aceptacin de la ruptura hasta la negacin testaruda de sta. Si se asume la primera de las actitudes anteriormente descritas, la pareja suele tener un pacfico divorcio, la mayora de las veces logrado de comn acuerdo y en donde incluso mantienen relaciones amistosas y de buen trato. Lamentablemente, no todos los rompimientos afectivos son as, pues lo ms frecuente es que uno o ambos cnyuges adopten una postura de enfrentamiento y de intransigencia, llegando al extremo de no dejar vivir en paz al otro por el simple gusto de vengarse. Como consecuencia de ello tenemos a dos personas en permanente conflicto y con mltiples problemas

familiares

alrededor

de

ellas.

Con el propsito de que estas personas puedan terminar estas situaciones de antagonismo, hace algunos das el 7 de julio de 2001, para ser exactos, se public en el diario oficial El Peruano la tan esperada Ley N 27495, la misma que tiene como mrito o defecto, segn el cristal con que se mire, el de incorporar a la separacin de hecho y a la incompatibilidad de caracteres como nuevas causales para demandar la separacin de cuerpos o el divorcio. Pero no ha sido ste el nico cambio efectuado por la Ley N 27495. Efectivamente, mediante dicha norma se han modificado otras disposiciones del Cdigo Civil para, entre otras cosas, precisar desde qu momento se entiende fenecida la sociedad de gananciales y establecerse el pago de una indemnizacin en favor del cnyuge perjudicado por el divorcio unilateral. 2. LAS NUEVAS CAUSALES DE SEPARACIN DE CUERPOS O DIVORCIO

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N 27495, el artculo 333 de nuestro Cdigo Civil estableca once causales para solicitar la separacin de cuerpos, as como diez causales para el caso de divorcio (esto, por remisin del artculo 349). Efectuada la modificatoria, se han adicionado dos nuevas causales para ambos supuestos, los mismos que, al igual que los dems contenidos en el artculo 333, debern ser apreciados por el juzgador en la tramitacin de un proceso de conocimiento. 2.1. Por separacin de hecho

La separacin de hecho como nueva causal de separacin de cuerpos o de divorcio(1), consiste en la constatacin fehaciente que debe hacer el juzgador a fin de acreditar que los cnyuges han optado en los hechos por apartarse el uno del otro, dejando de lado el deber marital de la convivencia y de la vida en comn. Como se sabe, el contraer matrimonio impone a los cnyuges la asuncin de diferentes deberes frente al otro y a la familia. Entre ellos tenemos el deber de fidelidad, cohabitacin y asistencia mutua. Pues bien, para que exista separacin de hecho al menos uno o ambos cnyuges debe haber dejado de cumplir con su obligacin de cohabitacin. Los otros deberes de asistencia mutua y fidelidad o de alimentacin y educacin de los hijos no son determinantes para verificar la existencia de la separacin de hecho, pero s sern importantes para la fijacin de un importe indemnizatorio.

Ahora bien, la demanda de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal ser procedente en la medida que hubieran transcurrido ininterrumpidamente al menos dos aos de separacin de hecho de los cnyuges, siempre que la pareja no tuviese hijos menores de edad. En caso de que existieran stos, el plazo se duplica, esto es, la demanda ser procedente una vez transcurridos sin interrupciones cuatro aos de separacin fctica. Este cmputo debe realizarse tanto cuando la separacin se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley N 27495, como cuando haya comenzado anteriormente. En ese sentido, la 1ra. Disposicin Transitoria de la Ley N 27495 establece que esta norma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. Debe tenerse presente que la separacin de los cnyuges producida por razones laborales (viaje al exterior o a provincias) no debe ser tomada en cuenta para aplicar esta causal, en virtud de lo previsto en la 3ra. Disposicin Complementaria de la Ley N 27495. Finalmente cabe sealar que en caso de esta nueva causal y solamente para ella no ser de aplicacin el artculo 335 del Cdigo Civil, precepto que establece que ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio. Esto significa que el mismo cnyuge que, alejndose arbitrariamente del hogar conyugal, ha propiciado la separacin de hecho, podr interponer la demanda de separacin de cuerpos o de divorcio una vez transcurridos los plazos previstos en la ley; a diferencia de lo que sucede tratndose de las otras causales de separacin de cuerpos o de divorcio, en las que el cnyuge culpable no puede fundar su demanda en un hecho provocado por l mismo. 2.2. Por imposibilidad de hacer vida en comn

La otra causal incorporada por la Ley N 27495, es la imposibilidad de hacer vida en comn, esto es, que los cnyuges se encuentren dentro de un grave estado de quiebra en sus relaciones internas matrimoniales, de tal manera que para ambos resulte imposible una convivencia estable y armoniosa. En ese sentido, para que se configure esta causal no bastar pequeas rencillas y pareceres encontrados sobre temas cotidianos o rutinarios, pues en toda relacin humana estas discrepancias siempre existirn, sino debe tratarse de una ruptura grave o de un deterioro considerable en la coordinacin de la pareja que haga inviable la vida en comn(2), situacin que deber ser fehacientemente comprobada por el juez de la causa.

3.

INDEMNIZACIN

EN

CASO

DE

PERJUICIO

Uno de los temas que ms preocupaba a un sector de la poblacin cuando la Ley N 27495 era simplemente un proyecto y se discuta la aprobacin o no en el Congreso de la Repblica de la separacin de hecho como causal de divorcio o separacin de cuerpos, fue el del perjuicio que se ocasionara al cnyuge inocente. Inclusive este era uno de los argumentos que se esgriman para sostener que no deba aprobarse dicho proyecto. Tal vez la incorporacin del artculo 345-A al Cdigo Civil sirva para atenuar estas preocupaciones. En dicho precepto se establecen dos medidas destinadas para cautelar al cnyuge inocente cuando se demande el divorcio o la separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho: a) La primera es que el demandante del divorcio o de la separacin de cuerpos deba acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. Esto es, el demandante debe demostrar que ha cumplido fielmente con asistir econmicamente en la subsistencia de la demandada en caso de que esta ltima cuente a su favor con una pensin alimenticia fijada por un juez o por acuerdo extrajudicial. Aunque la literalidad del artculo 345-A no lo revele as, nosotros consideramos que el demandante tambin debe acreditar que ha cumplido o comprometerse a cumplir con la pensin alimenticia correspondiente a los hijos, en atencin al inters superior del menor. b) La segunda medida de proteccin al cnyuge perjudicado por la separacin o el divorcio, consiste en que el juez deba decretar en favor de aqul una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal, o disponer la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal. Todo esto independientemente de la pensin de alimentos que le corresponda. De esta manera, se cautela la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado a expensas de quien promueve el divorcio o la separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho. 4. FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Salvo que la pareja haya dispuesto acogerse al rgimen de separacin de patrimonios, mediante el otorgamiento de la escritura pblica respectiva, el rgimen patrimonial generado por la celebracin del matrimonio es el

denominado de sociedad de gananciales. Este rgimen tiene como principal caracterstica el permitir que coexistan bienes propios de cada cnyuge (los sealados en el art. 302 del Cdigo Civil) y bienes comunes a la sociedad de gananciales (los previstos en el art. 310 del Cdigo Civil). Pues bien, una de las maneras por las cuales se puede poner trmino a este rgimen patrimonial es mediante el divorcio o la separacin de cuerpos. En estos casos, para las relaciones entre los cnyuges debe entenderse que el fenecimiento de la sociedad de gananciales oper en la fecha de notificacin de la demanda de divorcio o separacin, ya sea que se use una u otra causal de las previstas en el art. 333 del Cdigo Civil, salvo dos excepciones: las de los incisos 5 (abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumadas de los perodos de abandono exceda a este plazo) y 12 (la separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de cuatro o dos aos, en caso de existir o no hijos menores de edad, respectivamente). En estos dos ltimos casos, para efectos de las relaciones entre los cnyuges, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produjo la separacin de hecho, salvo que sta se haya realizado antes de la entrada en vigencia de la Ley N 27495, en cuyo caso la sociedad de gananciales debe entenderse fenecida a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, vale decir, desde el 8 de julio del presente ao. No obstante ello, respecto a terceros, el rgimen de sociedad de gananciales se considera fenecido sin importar la causal utilizada para fundamentar la demanda de divorcio o de separacin de cuerpos, recin en la fecha de la inscripcin correspondiente en el registro personal. 5. RGIMEN DE PATRIA POTESTAD Y ALIMENTOS

Por ltimo, otra de las modificaciones efectuadas por la Ley N 27495 ha sido al artculo 345 del Cdigo Civil, a fin de precisar que el juez, al fijar el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad y los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, deber observar los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cnyuges acuerden. En ese sentido, consideramos que el juez debe fijar el rgimen de patria potestad y alimentos de los hijos teniendo como primer referente el inters superior del nio, principio universalmente aceptado en materia de derecho de los menores, de tal manera que, si de acuerdo a la conciencia del juzgador, lo que puedan haber convenido los cnyuges se contrapone a dicho principio, este ltimo deber aplicarse sin duda alguna, por ser lo ms conveniente para el menor.

NOTAS: (1) Una vez presentada alguna de las causales previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil (a excepcin del establecido en el inciso 13, que slo es aplicable para el supuesto de separacin de cuerpos), el cnyuge interesado puede demandar la separacin de cuerpos a fin de suspender los deberes relativos al lecho y habitacin y poner trmino al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, o, a su libre eleccin, demandar el divorcio cuando adems desee disolver el vnculo matrimonial. (2) Varsi Rospigliosi, en un artculo escrito antes de la publicacin de la Ley N 27495, sugiri que la incompatibilidad de caracteres debera reunir las siguientes caractersticas: a) ser manifiesta y permanente, b) hacer insoportable la vida en comn, y c) ser requerida al cabo de cierto tiempo, esto es, luego de algunos aos de celebrado el matrimonio (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.La incompatibilidad de caracteres. De la imaginacin a la realidad como causal. En: Legal Express, publicacin mensual de Gaceta Jurdica. Ao 1, N 6. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2001). A la luz del texto de la norma, consideramos que de las propuestas de Varsi, la ltima es la nica que no ha sido tomada en cuenta.

LA

REFORMA DEL RGIMEN DE DECAIMIENTO Y DISOLUCIN MATRIMONIO. A propsito de la Ley 27495 (Alex Plcido V.)

DEL

SUMARIO: Introduccin. 1. El rgimen peruano de decaimiento y de disolucin del matrimonio. 2. La reforma de la causal de injuria grave. 3. La reforma de la causal de toxicomana. 4. La reforma de la causal de enfermedad venrea. 5. La incorporacin de la causal de imposibilidad de hacer vida comn. 6. La incorporacin de la causal de separacin de hecho. Conclusin. INTRODUCCIN Confirmando que en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho, y a diferencia de lo dispuesto por la Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del matrimonio por lo que se sostena que la familia que se protega era la de base matrimonial, la Constitucin actual postula en el segundo prrafo del artculo 4 el principio de promocin del matrimonio(1).

Este principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin. De otra parte, este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio contenido tambin en el prrafo final del citado artculo 4, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; establecindose esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley. Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separacin y de disolucin del matrimonio(2) tratado igualmente en el ltimo prrafo del artculo 4, no pudindose sostener que la promocin del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolucin del vnculo matrimonial por las causas que establezca la ley. En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos. Resulta, de esta manera, definido, a nivel constitucional, que la regulacin del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que tambin es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los que se produce su disolucin. Se trata de un rgimen civil exclusivo que slo atribuye valor jurdico al matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley, dentro del cual es perfectamente lgico que las causas de separacin y disolucin del vnculo matrimonial sean tambin reservadas a la ley. El anotado rgimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, por lo que le presta su colaboracin; por cuanto, en el mismo artculo 50 de la Constitucin de 1993 y en concordancia con la libertad de religin, el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas(3). Vale decir, la vigencia del nico y obligatorio rgimen civil sobre el matrimonio y el divorcio, guarda concordancia y consecuencia con el reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el artculo 360 del Cdigo Civil, segn el cual las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extiende ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone. Dentro del contexto constitucional mencionado, el Presidente del Congreso promulg la Ley 27495(4). Esta ley ha sido denominada expresamente como aqulla que incorpora la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio. Quizs por ello, todos los comentarios realizados en torno a ella se han circunscrito a analizar los alcances de la regulacin de la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y de divorcio. Sin embargo, no se ha advertido que la referida disposicin importa una verdadera reforma al actual rgimen de decaimiento y disolucin

del vnculo matrimonial, que la sola introduccin legislativa de la separacin de hecho como causal. 1. EL RGIMEN PERUANO DE DECAIMIENTO Y DE DISOLUCIN DEL MATRIMONIO Conviene recordar que nuestro Cdigo Civil de 1984 puesto de manifiesto ms an, con la reforma introducida por la Ley 27495 sigue un sistema mixto, en que caben diversas vas para obtener la separacin personal y el divorcio vincular. Admite el mutuo consentimiento (separacin convencional) nicamente para invocar la separacin personal o de cuerpos, la que puede convertirse despus en divorcio vincular; contempla causas de inculpacin (incumplimiento graves o reiterados de los deberes conyugales) de un cnyuge frente al otro, que pueden ser alegadas tanto para demandar la separacin personal o de cuerpos, como el divorcio vincular, conjuntamente con causas no inculpatorias (separacin de hecho y separacin convencional); y, permite el divorcio ulterior cuando se declara la separacin de cuerpos por causas inculpatorias. Adems, es un sistema complejo, por cuanto contempla causales subjetivas o inculpatorias, propias del sistema del divorcio-sancin (artculo 333, incisos 1 al 11, del Cdigo Civil), con la consecuencia de un cnyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin recproca reconvencional; y, tambin, causales no inculpatorias de la separacin de hecho y del acuerdo de los cnyuges, del sistema del divorcio-remedio (artculo 333, incisos 12 y 13, del Cdigo Civil), con la consecuencia que cualquiera de los cnyuges est legitimado para demandar al otro. Evidencindose, tambin, en los efectos personales y patrimoniales, cuando se extienden los del divorcio-sancin a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de divorcioremedio. 2. LA REFORMA DE LA CAUSAL DE INJURIA GRAVE

Una modificacin no advertida es la referida a la causal de injuria grave. En efecto, el artculo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 4 del artculo 333 del Cdigo Civil con el siguiente tenor: La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. Se incorpora el elemento referido a la intolerancia de la convivencia marital. A primera vista, pareciera intrascendente la reforma; por cuanto, es el elemento gravedad de la causal de injuria el que legitima la imposibilidad del cnyuge agraviado de continuar o reanudar su vida conyugal. En todo caso, el cambio reafirma el criterio para evaluar la gravedad de la ofensa: el reiterado desprecio o menoscabo de un cnyuge hacia el otro, que hace insoportable la vida comn. No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejatoria, alguna leve agresin o pequea violencia que responda a momentneos arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida

matrimonial o como reaccin natural de un cnyuge ante la conducta o las ofensas del otro; no es, pues, suficiente slo apreciar el resultado injurioso o vejatorio del comportamiento para la dignidad del consorte. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hbito perverso o ultraje hacia el cnyuge ofendido; lo que, en ltima instancia, hace insoportable la vida en comn. Sin embargo, y por la incorporacin legislativa de la causal de imposibilidad de hacer vida comn, la injuria grave ha dejado de ser la causal residual. Recurdese la evolucin que se ha producido en el concepto de injuria grave, primeramente apreciado en el derecho francs. Originalmente, estuvo referida a los trminos despectivos dirigidos por uno de los cnyuges contra el otro. Pero luego, fue ampliada quizs como resultado de la evidencia de situaciones imputables a uno de los cnyuges que deban razonablemente fundar el divorcio sin poder ser encasilladas en una interpretacin estricta de las causas legales hasta hacer entrar en l todo acto que pudiese constituir una ofensa para el otro cnyuge. De tal modo que se considera injuria grave a todas las violaciones de los derechos del otro cnyuge, o toda inejecucin de las obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los actos contrarios a las obligaciones legales de los consortes o a la dignidad del cnyuge; todo lo cual, imposibilita continuar o reanudar la vida comn. En este sentido, las otras causas enumeradas en el artculo 333 del Cdigo Civil implican, no slo una injuria al cnyuge que la sufre(5), sino adems y en ltima instancia, la imposibilidad de hacer vida comn. Por eso, la causal de imposibilidad de hacer vida comn es ahora la causal omnmoda; resumindose la injuria grave a su concepcin tradicional o inicial. 3. LA REFORMA DE LA CAUSAL DE TOXICOMANA

Otra modificacin no advertida es la referida a la causal de toxicomana. En efecto, el artculo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 7 del artculo 333 del Cdigo Civil con el siguiente texto: El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347. Se introduce la excepcin referida al citado artculo 347 del Cdigo Civil que dispone en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando subsistentes las dems obligaciones conyugales. Esta modificacin resulta ser, en primer lugar, innecesaria; por cuanto, en la calificacin legal de la causal ya se descarta la ingestin por razones teraputicas o por prescripcin mdica. As, se exige que el uso sea habitual e injustificado. Pero, adems y lo ms grave, es que la reforma es inexcusable; ya que, por ser una norma de excepcin, invita a interpretar restrictivamente que el consumo slo est justificado cuando se le prescribe nicamente para los

casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges. Con ello, se descarta el carcter justificado de la ingestin en los supuestos de: aplicacin de sedantes, analgsicos, estimulantes e hipnticos, que constituyen medicinas legales y que pueden ser y son usadas, en forma circunstancial o permanente, para otras dolencias fsicas y squicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como son el alcohol y el tabaco; y, el uso circunstancial o permanente de inhalantes y drogas folklricas, asociadas a las tradiciones culturales y costumbres del Per. Es por ello, que se demanda la inmediata correccin legislativa con la supresin de la aludida norma de excepcin. Sin embargo, no debe perderse de vista que la falta de concurrencia del elemento gravedad comn a todas las causales determina que en tales supuestos no se configure la presente causal. 4. LA REFORMA DE LA CAUSAL DE ENFERMEDAD VENREA

Otro cambio no advertido es el referido a la causal de enfermedad venrea. En efecto, el artculo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 8 del artculo 333 del Cdigo Civil con el siguiente tenor: La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. El texto anterior se refera a la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio. La reforma coincide con el criterio de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) que, en el ao 1975, estableci la denominacin de enfermedades de transmisin sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente que existan pocos casos adquiridos por otras vas (como heridas, instrumentos quirrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sfilis, la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venreo y el granuloma inguinal. En la actualidad, tambin se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tia inguinal, la pediculosis pubis y, recientemente, se ha incluido el SIDA. Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo que, para la salud del cnyuge sano y su descendencia, constituye la enfermedad de transmisin sexual sufrida por el otro consorte; no se debe dejar de considerar que la causal se circunscribe dentro del sistema del divorcio sancin y que, por ello, se exige acreditar la imputabilidad del cnyuge enfermo. En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contraido la enfermedad de transmisin sexual despus de celebrado el matrimonio; sino y sobretodo, debe acreditarse tambin que el contagio supone una actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen(6). Por ello y si bien la norma no distingue entre enfermedad contrada mediante trato sexual o por medio extrasexual (que excepcionalmente tambin puede

darse)(7), procede tal consideracin en atencin a las caractersticas del sistema subjetivo o de divorcio, sancin al que pertenece esta causal. Ello se sutenta, adems, en el deber de asistencia recproca que impone el matrimonio y exige la debida atencin al cnyuge enfermo inimputable. En tal sentido, no se configura la causal si el contagio es producto, por ejemplo, de una relacin sexual no consentida o por la transfusin de sangre contaminada. 5. LA INCORPORACIN DE LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA COMN Una modificacin notoria es la referida a la causal de imposibilidad de hacer vida comn. En efecto, el artculo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil con el siguiente texto: La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. Se trata de la recepcin legislativa, en nuestro sistema jurdico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideracin al grado que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstruccin del hogar. Se sustenta en la falta de inters social en mantener en el plano jurdico un matrimonio desarticulado de hecho, por la incoveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escndalos. Sin embargo, la innovacin no implica haberse admitido la causal como puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta causal, del principio de la invocabilidad contemplado en el artculo 335 del Cdigo Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida comn y, por tanto, a obtener el divorcio slo pueden ser invocados por el cnyuge agraviado, no por el que los cometi. Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema jurdico, ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida comn y quien los provoc, a fin de atribuir los efectos de la separacin de cuerpos o del divorcio al cnyuge culpable o inocente, segn corresponda. Recurdese que, como toda causal de divorcio culpable pues as ha sido regulada por la Ley 27495, la imposibilidad de hacer vida comn importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y, su imputabilidad al otro consorte; quien, con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio. Tngase presente que la imputabilidad no necesariamente significa la concurrencia de un propsito animus de provocar la frustracin del fin del matrimonio(8); basta que los hechos importen errores de conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales.

A pesar que la ratio legislatoris fue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades(9), se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera por cuanto los factores que determinan tal incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cnyuges sino, por el contrario, de la pareja. En ese sentido, quien as la presenta violenta el principio del artculo 335 del Cdigo Civil: est fundando su demanda en un hecho propio. Por eso y por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse en la demanda los hechos que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en comn. Una enumeracin completa de los hechos que pueden configurar la causal de imposibilidad de hacer vida comn es imposible, pues la variedad de circunstancias que puede presentar la vida real es tan grande que siempre pueden producirse situaciones nuevas. A ttulo ejemplificativo, pueden sealarse los siguientes casos: a) Abusos de uno de los cnyuges contra el otro: como no permitirle la entrada al hogar, internarlo innecesariamente en un sanatorio para enfermos mentales, introducir clandestinamente en el hogar a personas ajenas a la familia. b) Acciones judiciales: como la promocin de cierta acciones judiciales infundadas como la de nulidad del matrimonio por existencia de otro anterior del esposo que no se acredita o por impotencia del marido no probada, la tramitacin en el extranjero de una accin de divorcio vincular a espaldas del cnyuge, la promocin infundada y maliciosa de juicio de interdiccin civil por insania. c) Actitudes impropias de la condicin de casado: como las salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro cnyuge, la llegada habitual al hogar a altas horas de la noche, sus ausencias peridicas sin nimo de abandonar el hogar comn, la ocultacin del estado de casados. d) Cuestiones patrimoniales: como el apoderamiento de los muebles del hogar, trasladados a otro lugar so pretexto de mudanza; la venta simulada de un bien social para sustraerlo de la sociedad de gananciales; los repetidos requerimientos de dinero en prstamo a espaldas del otro cnyuge, unidos a la entrega de ttulos valores falsificando la firma de ste. e) Cuestiones sexuales: como la pretensin de que el cnyuge acceda a prcticas sexuales antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio, el inmotivado incumplimiento del dbito conyugal, la imposicin de prcticas anticoncepcionales por uno de los cnyuges contra la voluntad del otro, el propsito reiterado de abortar, el ocultamiento de la esterilizacin practicada despus del matrimonio.

f) Falta de aseo: como el grado extraordinario de falta de aseo y de observancia de las ms elementales reglas de higiene, el descuido y desalio extremos a pesar de la posicin desahogada de la familia. g) Relaciones con parientes: como la actitud de un cnyuge que lleva al otro a vivir a la casa de su familia, donde se le hace la vida insoportable o no se le da el lugar que le corresponde como consorte; la conducta desconsiderada o irrespetuosa de un cnyuge hacia los parientes del otro; la negativa injustificada de permitir la visita de los padres o parientes prximos del otro; la exclusin del hogar del hijo de uno de los cnyuges, por la accin del otro. Todas las circunstancias descritas precedentemente que de ordinario pueden producirse viviendo o no los cnyuges bajo el mismo techo deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislacin procesal civil; debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida comn, segn el caso. Por ello, la frase debidamente probada en proceso judicial resulta ser una redundancia innecesaria. 6. LA INCORPORACIN DE LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO(10)

Otra modificacin notoria es la referida a la causal de separacin de hecho. En efecto, el artculo 2 de la Ley 27495 ha introducido el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil con el siguiente tenor: La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335. 6.1. La calificacin jurdica de la separacin de hecho.

Sobre esta causal, la primera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la de calificarla jurdicamente(11), porque precisamente se caracteriza por no estar prevista legalmente. Las diferentes iniciativas legislativas presentadas, cuando calificaban a la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y de divorcio, consideraban slo el aspecto objetivo para su configuracin; esto es, el hecho mismo de la separacin, sin analizar el motivo de su origen. Ello pareciera comprobarse, tambin, de la sola lectura del nuevo inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil. Sin embargo, la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495 dispone que para efectos de la aplicacin del inciso 12 del artculo 333 no se considerar separacin de hecho a aqulla que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. De esta manera, se confirma que el fundamento no es slo objetivo; sino que, adems y cuando sea alegado, debe analizarse si mediaron causas no

imputables (cumplimiento de un deber de funcin, traslado laboral, enfermedad, etc.) a los cnyuges, que motivaron la interrupcin de la cohabitacin; en cuyo caso, no se configura la causal. Si, por el contrario, mediaron causas imputables a uno de los cnyuges (abandono injustificado, impedir el ingreso al domicilio conyugal, violencia domstica, etc.), ellas servirn para identificar al consorte perjudicado y establecer las medidas de proteccin de su estabilidad econmica y, en su caso, la de sus hijos. En consecuencia, nuestro legislacin se aparta de aquellos sistemas jurdicos que se refieren slo al aspecto objetivo de la separacin de hecho. Por ello, las iniciativas legislativas as presentadas fueron denominadas como de promocin de un divorcio automtico. En ese sentido, dos son los elementos ineludibles en toda separacin de hecho. Uno objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solucin de continuidad, de la convivencia; lo que sucede con el alejamiento fsico de uno de los esposos de la casa conyugal. Otro subjetivo o psquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intencin cierta de uno o ambos cnyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en comn por ms que algn deber se cumpla; ello supone que la separacin de hecho debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor, esto es sin que una necesidad jurdica lo imponga. Sobre este ltimo requisito, debe tenerse presente que ste no se agota en la motivaciones de ndole laboral como sugiere expresamente la citada Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495. Al respecto, debe realizarse la respectiva interpretacin concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil que contempla la regla general de los casos que justifican la suspensin temporal de la cohabitacin. En consecuencia, slo aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno los cnyuges fuera del domicilio conyugal, por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitacin, justifican la suspensin de este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de defensa del emplazado; por cuanto, acreditados que sean en el proceso, determinan la no configuracin de la separacin de hecho. Es decir que la separacin de hecho no involucra los casos en que los cnyuges viven temporalmente separados por circunstancias que se imponen a su voluntad. Sin embargo, siempre se configurar la causal si, no obstante haberse iniciado la interrupcin de la cohabitacin por causas no imputables a los cnyuges, despus se evidencia la intencin manifiesta de uno de ellos o de ambos de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones familiares y continuar sus vidas por separados. Pero la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495 dispone que, para que no se configure la separacin de hecho, no slo basta

que medien causas no imputables que la justifiquen, sino que adems se debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. Al respecto, se debe distinguir la situacin del emplazado, por cuanto como ya se ha precisado ser quien alegue no haberse configurado la causal. Procede diferenciar la situacin del cnyuge que se alej justificadamente y puede atender las obligaciones alimentarias u otras pactadas con su otro consorte, en cuyo supuesto le es exigible acreditar el cumplimiento de tales obligaciones. Es el caso del consorte que se ve obligado a salir del domicilio conyugal por motivos laborales (sea trabajador dependiente o no), por deberes funcionales (militar, policial, autoridad administrativa), por una obligacin legal (servicio militar o representacin sindical), etc.; en todos estos casos, es evidente que ese cnyuge se encuentra en aptitud y no existe ninguna causal que imposibilite atender esas obligaciones. Diferente es el hecho de quien, habindose alejado con justa causa, est imposibilitado de cumplirlas, respecto del cual no se le puede exigir su demostracin o puede acreditar que el otro consorte no se encuentra en estado de necesidad. As, cuando el cnyuge se ve obligado a dejar el domicilio conyugal por motivos de salud o enfermedad, etc.; en estas circunstancias, se comprueba que, no obstante la aptitud, un evento que no le es imputable determina la imposibilidad de atender al cumplimiento de tales obligaciones. De lo expuesto, se concluye que la separacin de hecho es el estado en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin judicial definitiva, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga, ya sea por voluntad expresa o tcita de uno o de ambos esposos. Resulta evidente que una separacin espordica, eventual o transitoria de los cnyuges no configura la causal. Por ello, se exige como elemento temporal el transcurso ininterrumpido de dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro aos, si los tienen. Tngase presente que, conforme a la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, la presente ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. Vale decir que, de acuerdo con el principio de aplicacin inmediata de la ley, el tiempo transcurrido de separacin de hecho, preexistente a la vigencia de la Ley 27495, ser considerado para el cmputo del plazo legal mnimo requerido; el cual, debe estar vencido al momento de interponerse la demanda. 6.2. La legitimacin activa para invocar la separacin de hecho.

La segunda dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la referida a la invocabilidad de la separacin de hecho. Se sostuvo que no cualquier cnyuge puede invocar este estado patolgico a fin de que produzca efectos, sino que es menester que quien lo alega no sea

el culpable del rompimiento de la convivencia. Ello en razn a que la culpabilidad es un elemento a computarse en la separacin de cuerpos o en el divorcio; ms an, cuando ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio. Sin embargo, la permanencia en el tiempo de una separacin de hecho es la demostracin de una definitiva ruptura de la vida en comn y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta ticamente permitido que cualquiera de los cnyuges y, por tanto, tambin el culpable alegue la separacin de hecho cuando no quiere permanecer vinculado; lo que constituye la clara exteriorizacin de que ello es definitivo y desvanece cualquier esperanza de reanudacin de la vida conyugal. Por lo dems, sta es caracterstica del sistema de divorcio-remedio al que pertenece esta causal. Por ello, se ha precisado la inaplicacin de lo dispuesto en el artculo 335 del Cdigo Civil con lo cual cualquiera de los cnyuges puede invocar esta causal. 6.3. Alegacin de la culpabilidad en la separacin de hecho.

La tercera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la referida a la alegacin de la culpabilidad en la separacin de hecho. Se expuso lo injusto que resultara no permitir la invocacin de inocencia para dejar a salvo los derechos del cnyuge no culpable de la separacin de hecho. En tal sentido, se ha atenuado el rigor objetivo de la causal, permitiendo que los cnyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio causa a la separacin con el propsito de preservar los derechos del cnyuge inocente de la separacin de cuerpos o del divorcio, sin perjuicio de que se admita la existencia de la separacin de hecho. Es decir, se permite que cualquiera de los cnyuges sostenga que, si bien es cierto el hecho objetivo de la separacin, es el otro consorte el culpable de ella, sea porque hizo abandono del hogar, sea porque forz a su cnyuge, con injurias o inconducta, a alejarse del hogar y as romper la convivencia. Para tal efecto, se ha contemplado la va del proceso de conocimiento como la ms conveniente para ofrecer a las partes la oportunidad de ejercer sus derechos de accin y de contradiccin plenamente. La alegacin de la culpabilidad en la separacin de hecho servir para el debido cumplimiento de la obligacin a cargo del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, a que se refiere el artculo 345-A, incorporado por la Ley 27495(12).

6.4. Cuestiones relacionadas con la admisibilidad de la demanda por la causal de separacin de hecho. Sobre este punto, debe advertirse que la inadmisibilidad de la demanda puede producirse por no cumplirse con el requisito legal especial contenido en el primer prrafo del artculo 345-A, incorporado por el artculo 4 de la Ley 27495, y por tener aqulla un petitorio incompleto al no referirse a todas las pretensiones conexas que deban ser resueltas en la demanda. 6.4.1. Inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con el requisito legal especial. Como un requisito legal de admisibilidad de la demanda, el artculo 345-A, introducido por el artculo 4 de la Ley 27495, dispone que para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333 el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. Sobre este punto corresponde discernir si el demandante es quien se alej del domicilio conyugal o el que se qued en l; y, en cada caso, si motiv o no la separacin de hecho. Esto resulta procedente desde que en el segundo prrafo del artculo 291 del Cdigo Civil se dispone que cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro cuando ste abandona la casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a ella. En consecuencia, y concordando ambas disposiciones, deber atender el requisito de admisibilidad de la demanda el cnyuge que se alej del domicilio sin justa causa o que, mediando justificacin, no cumple con la obligacin alimentaria; como el que se qued por haber provocado el alejamiento del otro. No le corresponde su atencin slo al cnyuge que se qued en el domicilio sin haber dado motivo para el alejamiento del otro, porque una disposicin legal expresamente dispone a su favor la cesacin de la obligacin alimentaria respecto del consorte que se fue y rehusa volver al domicilio conyugal. Tambin no debe desconsiderarse que no le corresponde cumplir con este requisito de admisibilidad al demandante que acredite la falta de estado de necesidad del otro cnyuge, siempre que no tengan hijos menores de edad. Ello, por ser el estado de necesidad el presupuesto de la vigencia y exigibilidad de la obligacin alimentaria. Problema diferente es el referido al monto y a la forma de cumplimiento de la obligacin alimentaria. Sobre el particular, puede estar o no fijada la pensin de alimentos. Como se sabe, sta puede fijarse por sentencia judicial, por conciliacin extrajudicial o por acuerdo de las partes, sin intervencin de terceros. En todos los casos, existe un documento que acredita el monto y la forma de cumplimiento de la pensin de alimentos fijada. ste servir para determinar si el demandante est o no al da en el pago de sus obligaciones alimentarias.

Por el texto de la norma, en estos casos la interpretacin no puede ser otra que la de exigir al demandante el cumplimiento total de la obligacin alimentaria, en el monto y la forma establecidos, al momento de interponerse la demanda. El cumplimiento parcial o la inejecucin de la obligacin alimentaria no permitirn admitir la demanda de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal; debiendo el demandante, previamente y en su caso, obtener la reduccin de la pensin de alimentos o la exoneracin de la obligacin alimentaria. La mayor dificultad se presentar cuando no est fijada anteladamente la pensin de alimentos. En estos casos, el demandante probablemente presente las constancias de las consignaciones voluntarias o judiciales que haya realizado. Inclusive, puede ocurrir que el demandante nunca haya pasado pensin de alimentos en forma voluntaria y, a propsito de la demanda de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal, realiza una consignacin con la sola finalidad de cumplir con el requisito de admisibilidad. En tales circunstancias y sin perjuicio de apreciar la conducta procesal del demandante, se debe admitir la demanda y ser en la sentencia en la que se fijar el monto y la forma de pago de la pensin de alimentos acorde a las necesidades de los alimentistas y a las posibilidades del alimentante. La norma tambin dispone acreditar estar al da en el pago de otras obligaciones que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. Tal es el caso, por ejemplo, de los gastos de sostenimiento del hogar como son los servicios de energa elctrica, agua y desage, telefnico, cable, etc., que no estn comprendidos en el concepto genrico de alimentos a que se refiere el artculo 472 del Cdigo Civil y que pueden se asumidos exclusivamente por uno de los cnyuges; as como tambin la atencin exclusiva del pago de alguna deuda social o propia del otro consorte. Las diferentes situaciones comentadas debern ser debidamente expuestas y acreditadas en la demanda a fin de permitir una adecuada calificacin al Juzgador. No obstante, el emplazado puede solicitar la nulidad del admisorio por considerar que el demandante no ha acreditado estar al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. 6.4.2. incompleto. Inadmisibilidad de la demanda por tener un petitorio

La Ley 27495 contempla una serie de aspectos sobre los cuales se exige el pronunciamiento imperioso del juzgador cuando se invoca la causal de separacin de hecho. Entre otras y principalmente, las medidas de proteccin de la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho y la de sus hijos. Todas estas cuestiones, por la conexidad con la pretensin principal y por exigirse la decisin obligatoria del juzgador sobre cada una de ellas, deben estar necesariamente contenidas en el petitorio de la demanda. La falta de mencin de alguna de ellas determina la

inadmisibilidad de la demanda por contener un petitorio incompleto y la concesin al interesado de un plazo conveniente para que la subsane. La tesis contraria, es decir no exigir que el petitorio de la demanda se refiere a cada una de estas pretensiones conexas provocara la adopcin de decisiones judiciales que dispongan, por ejemplo, la adjudicacin preferente de bienes sociales, cuando y por desconocimiento del juzgador realmente durante el matrimonio no se adquiri ninguno o slo existen bienes propios de cada cnyuge; desatendindose, de esta manera, la obligacin de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho y, en su caso, la de sus hijos, por cuanto quizs en ese caso se debi fijar una indemnizacin por daos. Asimismo, se podran producir apelaciones, por ejemplo, si el juez decidi establecer una indemnizacin por daos y el cnyuge perjudicado considera que debi habrsele adjudicado preferentemente bienes sociales; o, el monto de la indemnizacin no satisface las expectativas del interesado, quien no expuso la magnitud de los daos sufridos a fin de permitir una valoracin adecuada por parte del juzgador. 6.5. Cuestiones relacionadas con la prueba de la separacin de hecho y de sus motivaciones. Conforme a la regla del artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. En consecuencia, se deber acreditar: 6.5.1. La constitucin del domicilio conyugal.

Al respecto, recurdese lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Civil: el domicilio conyugal es aqul en el cual los cnyuges viven de consuno o, en su defecto, el ltimo que compartieron. La separacin de hecho supone la violacin del deber de cohabitacin, deber que impone a ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal. Por ello, se requiere probar la constitucin del domicilio conyugal. Su falta de constitucin determina la no configuracin de la causal. Evidentemente, la carga probatoria corresponde al demandante. Para ello, podr acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislacin procesal que permita crear conviccin sobre la constitucin del domicilio conyugal. As, por ejemplo, las constancias domiciliarias de los cnyuges efectuada por la polica, registrando un mismo domicilio; el domicilio comn indicado por los cnyuges en las partidas de nacimiento de los hijos habidos en el matrimonio o en algn contrato celebrado con un tercero; etc. Por su parte, el demandado podr alegar la no constitucin del domicilio conyugal por la falta de acuerdo de los cnyuges, conforme lo establece el segundo prrafo del artculo 290 del Cdigo Civil. Ello puede ocurrir si los cnyuges que, viviendo en el extranjero, no establecieron domicilio conyugal

en el territorio nacional; tambin si los cnyuges, luego de celebrado el matrimonio, continuan viviendo en el domicilio que cada uno tena cuando era soltero. En este caso, la carga probatoria le corresponder al demandado; pudiendo ofrecer cualquier medio de prueba que cree conviccin sobre la falta de constitucin del domicilio conyugal. 6.5.2. El alejamiento fsico del domicilio conyugal.

Esto es, el apartamiento material del domicilio conyugal por parte de uno de los cnyuges. No interesa que ese alejamiento sea voluntario o provocado; vale decir, que puede ser determinado por causas imputables o no al cnyuge que se retira. As, quedan comprendidos los casos de mediar un acuerdo entre los cnyuges para vivir separados o una aceptacin recproca de los cnyuges del alejamiento fsico mutuo, en forma simultnea o sucesiva; como el haberse impedido retornar o es arrojado del domicilio conyugal. Tambin corresponde al demandante la carga probatoria del alejamiento. Para ello, podr acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislacin procesal, que permita crear conviccin sobre el apartamiento del domicilio conyugal; sin importar, si es o no es el cnyuge que se retir en forma voluntaria o forzada, por cuanto la causal puede ser invocada por cualquiera de ellos. As, por ejemplo, las denuncias por abandono o retiro voluntario efectuada por uno de los cnyuges ante la polica, con o sin la respectiva investigacin; los actuados judiciales o extrajudiciales en los que los cnyuges admiten la situacin de vivir separados de hecho desde cierta fecha; las comunicaciones escritas por las que se requiere el retorno al domicilio conyugal o se manifiesta la negativa de regreso al mismo; las certificaciones de movimiento migratorio de uno de los cnyuges que acredita la salida del pas; etc. Esta probanza resulta relevante, adems, para precisar la fecha probable de inicio de la separacin de hecho; importante desde que el artculo 319 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 27495, considera fenecida la sociedad de gananciales desde el momento en que se produce la separacin de hecho. En esta parte, la carga probatoria est destinada a demostrar el hecho objetivo de que dejaron de cohabitar y que cada cual continu la vida separadamente del otro. Sobre este punto, se debe analizar si el reconocimiento de los hechos, as como la declaracin de parte, en la que el emplazado admite la existencia de la separacin de hecho sern suficientes para que el juzgador tenga por acreditada la causal invocada. Al respecto, la Ley 27495 no ha contemplado norma expresa que permita su procedencia y, por tanto, dejar de aplicar el principio que impide tener por suficientes tales cuestiones en los procesos de separacin de cuerpos y de divorcio. Reconociendo que la excepcin se justificara por tratarse de una probanza objetiva, se debe precisar la vigencia del criterio que dispone su improcedencia por tratarse de un conflicto de

intereses en el que se comprenden derechos indisponibles. No obstante, el juzgador deber tener presente tales manifestaciones al momento de la valoracin conjunta con los otros medios probatorios actuados para, utilizando su apreciacin razonada, considere configurada la causal. 6.5.3. El cumplimiento del plazo legal mnimo de apartamiento del domicilio conyugal. Esto es, el transcurso ininterrumpido mnimo de dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro aos, si los tienen. Aqu debe aadirse que la probanza del alejamiento del domicilio conyugal no slo resulta relevante para el efecto patrimonial antes comentado sino que, adems, sirve para apreciar el cumplimiento del plazo legal mnimo. Al efecto, el demandante deber manifestar la circunstancia de tener o no hijos menores de edad. Slo en el primer caso, presentar las copias certificadas de las partidas de nacimiento de los hijos tenidos por ambos cnyuges. Tngase presente que la norma descarta el supuesto referido a la existencia de hijos de uno de los consortes; se requiere que sean hijos comunes. En su caso, el demandado puede ofrecer la prueba de la existencia de los hijos comunes, si el demandante negase esta circunstancia. Ello ser relevante para declarar la improcedencia de la demanda si no se acredita el cumplimiento del plazo mnimo legal para tal circunstancia. Recurdese que, de conformidad con la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, el tiempo transcurrido de separacin de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, ser considerado para el cmputo del plazo legal mnimo requerido; el cual, debe estar vencido al momento de interponer la demanda. 6.5.4. El motivo del alejamiento fsico del domicilio conyugal.

Esto es, la falta de voluntad de unirse o la intencin cierta de uno o ambos cnyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en comn por ms que algn deber se cumpla. Tiene por objeto demostrar que la separacin de hecho se ha producido por motivos imputables a uno de los cnyuges o por razones que constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor. Lo primero servir para definir la admisibilidad de la demanda y, tambin, para identificar al consorte perjudicado a fin de proteger su estabilidad econmica y, en su caso, la de sus hijos. Lo segundo determinar la no configuracin de la causal. Su probanza corresponde a la parte que lo alega, que puede ser el demandante (aunque, razonablemente, si quien demanda atribuye al demandado hechos a l imputables, lo har invocando alguna de las otras

causales del artculo 333 del Cdigo Civil y no la separacin de hecho como causa objetiva) como el demandado; y, servir para los siguientes aspectos: a) Para la admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda: As, si el demandante invoca ser el cnyuge que se qued en el domicilio sin haber dado motivo para el alejamiento del otro, a fin que no se le exija el cumplimiento del requisito de admisibilidad de la demanda de demostrar estar al da en el pago de la obligacin alimentaria porque una disposicin legal expresamente dispone a su favor la cesacin de la obligacin alimentaria respecto del consorte que se fue y rehusa volver al domicilio conyugal, deber acreditar ello conforme a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 291 del Cdigo Civil: al efecto demostrar haber intimado al abandonante para que se restituya al domicilio conyugal; la negativa de ste, evidenciar que se abstiene de cumplir el deber de cohabitacin. En este supuesto, el demandado podr, cuestionando la admisibilidad de la demanda, ofrecer la prueba que su actitud de alejarse del domicilio conyugal es irreprensible; esto es, que responde a motivos justificados de trabajo, estudios, salud, etc. o que fue el demandante el que le impidi el ingreso o lo arroj del domicilio conyugal. Todo ello, para que se declare, justamente, la inadmisibilidad de la demanda y cumpla con el requisito legal especial. b) Para proteccin de la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado: Por ltimo, la demostracin de las causas imputables del alejamiento permitir apreciar cul de los dos es el cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. Tngase presente que el cnyuge perjudicado es aqul que no motiv la separacin de hecho. Como en el proceso se van a analizar aspectos vinculados a la conducta del cnyuge abandonante y abandonado, resulta importante que aquel que afirma no haber dado motivo para la separacin de hecho que, en caso de ser el demandado, deber realizarlo por va de reconvencin para que el demandante pueda contestarla y alegar y ofrecer sus pruebas sobre ello acredite el cumplimiento de sus deberes matrimoniales durante el periodo de la vida en comn y su situacin actual, frente a la tenencia de los hijos menores de edad, domicilio conyugal, bienes del matrimonio, etc., que permita evidenciar su carcter de cnyuge inocente. La determinacin del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho permitir al juzgador dirigir correctamente su funcin tuitiva de velar por la estabilidad econmica de aqul, as como la de sus hijos, de acuerdo a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado por la Ley 27495. Probada la culpa de uno de ellos y recogido esto en la sentencia, la separacin de cuerpos o el divorcio producirn para cada uno de los cnyuges respectivamente, los efectos que acarrea para el culpable y para el inocente. c) Para la no configuracin de la causal : La alegacin y probanza de las razones del alejamiento tambin servirn para que se declare la improcedencia de la demanda por la causal de separacin de hecho al haberse suspendido la cohabitacin slo por circunstancias no imputables a los

cnyuges. Recurdese que, conforme a la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil, no se configura la separacin de hecho si median causas no imputables que la justifiquen y, adems, se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. Al efecto, la parte que las invoque deber ofrecer la prueba respectiva que permita al juzgador llegar al convencimiento de la existencia de la justa causa no imputable y si, en su caso, le corresponde o no acreditar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas entre los cnyuges, conforme a lo expuesto en el numeral 6.1 referido a la calificacin jurdica de la separacin de hecho. 6.6. Los efectos de la sentencia de separacin de cuerpos o de divorcio por la causal de separacin de hecho. La Ley 27495 determina y precisa cules son los efectos especiales que producir la sentencia que declare fundada la demanda de separacin de cuerpos o de divorcio por separacin de hecho; rigiendo, en lo no previsto, las consecuencias generales contempladas en el Cdigo Civil. As, en el ltimo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, introducido por el artculo 4 de la Ley 27495, se dispone la expresa aplicacin, en lo que fuera pertinente, de los artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Cdigo sustantivo; sin perjuicio de considerar las otras disposiciones referidas a los efectos generales de la separacin de cuerpos o del divorcio no mencionadas. Aqu, nos referiremos a los efectos particulares mencionados en la Ley 27495, en el orden en que son presentados en su texto. 6.6.1. Fin de la sociedad de gananciales.

El artculo 1 de la Ley 27495 ha modificado el artculo 319 del Cdigo Civil, precisando que en los casos previstos en los incisos 5 (abandono injustificado del domicilio conyugal) y 12 (separacin de hecho) del artculo 333, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separacin de hecho. Ello, para las relaciones entre los cnyuges; conservndose el criterio que, respecto a terceros, el rgimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de inscripcin en el registro personal. La particularidad introducida por la Ley 27495 se sustenta en la cesacin de la vida comn que fundamenta el rgimen de sociedad de gananciales, evidenciando la supresin de la comunidad de intereses entre los cnyuges que constituye su basamento. En consecuencia, acreditado el abandono injustificado del domicilio conyugal o la separacin de hecho se produce, entre los cnyuges, el fenecimiento de la sociedad de gananciales desde la fecha probable en que ello se ha iniciado. Conviene precisar que, de acuerdo con la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, tal efecto se producir a partir de la entrada en vigor de la citada norma (08 de julio de

2001); no obstante, la probanza de la preexistencia de la separacin de hecho. Ello responde al carcter constitutivo del fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales, concordado con el principio de aplicacin inmediata de la ley. Con relacin a la conservacin de los gananciales y en la medida que se compruebe cul es el cnyuge que no motiv el alejamiento, el culpable perder el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin, percibindolos aqul el inocente. Ello resulta de la aplicacin del artculo 324 del Cdigo Civil a favor del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho. En caso de divorcio, el cnyuge culpable perder adems los gananciales que procedan de los bienes propios del otro, de acuerdo con el artculo 352 del Cdigo Civil. De no comprobarse cul de los cnyuges motiv la separacin, ambos conservarn su derecho a percibir los gananciales conforme a la regla del artculo 323 del Cdigo Civil: los gananciales se dividen por mitad entre ambos cnyuges o sus respectivos herederos. 6.6.2. Regulacin judicial del ejercicio de la patria potestad y de los alimentos para los hijos y los de la mujer o el marido. El artculo 3 de la Ley 27495 ha modificado el artculo 345 del Cdigo Civil, sealando que en caso de separacin convencional o de separacin de hecho, el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cnyuges acuerden. Se agrega, son aplicables a la separacin convencional y a la separacin de hecho las disposiciones contenidas en los artculos 340, ltimo prrafo, y 341. En primer lugar, la norma se refiere a la regulacin judicial del ejercicio de la patria potestad. Como se aprecia, la reforma se inspira en el sistema de conservacin del ejercicio conjunto de la patria potestad, con recurso judicial en caso de desacuerdo, no obstante haberse declarado la separacin de cuerpos o el divorcio. En nuestra legislacin, ello inicialmente fue admitido para el caso de la separacin convencional, conforme al artculo 76 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Ahora, el criterio ha sido extendido para cuando se invoque la causal de separacin de hecho. De acuerdo al criterio expuesto, para el caso de declararse la separacin de cuerpos o el divorcio por la causal de separacin de hecho, se permite la decisin judicial sobre el ejercicio conjunto o distribuido, entre el padre y la madre, de sus funciones inherentes, considerando los intereses de los hijos menores de edad y de la familia, o lo que acuerden ambos cnyuges; asignndose la tenencia de los hijos menores a uno de ellos y al otro un rgimen que permita a aqullos mantener con l las relaciones personales y contacto directo de modo regular.

Sin embargo, puede ocurrir que, durante el proceso de separacin de cuerpos o de divorcio, se discuta acerca de la suspensin o privacin del ejercicio de la patria potestad por uno de los progenitores. En este caso y de acreditarse la causal invocada de suspensin o privacin, se deber atribuir ese ejercicio en forma exclusiva al otro padre. Por ello, no resulta contraproducente lo dispuesto en el ltimo prrafo del reformado artculo 345 del Cdigo Civil: son aplicables las disposiciones contenidas en los artculos 340, ltimo prrafo, y 341. Vale decir, en tales supuestos el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos; quedando el otro suspendido en el ejercicio. En segundo trmino, la disposicin se refiere a la regulacin judicial de los alimentos para los hijos y los de la mujer o el marido. Como se comprueba, se reconoce para el caso de la separacin de cuerpos o el divorcio por la causal de separacin de hecho la obligacin del juez de cuidar los alimentos de los hijos menores y los de la mujer o el marido; debiendo fijarse en la sentencia la suma de la prestacin, en caso contrario, la omisin ser resuelta por el superior al amparo de sus facultades de integracin del fallo, conforme se dispone en el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil. El juzgador deber tener presente el estado de necesidad del alimentista y las posibilidades econmicas del alimentante. Por cierto que las partes podrn discutir estos aspectos durante el proceso. Si uno o ambos cnyuges perciben ingresos en forma regular que les permita atender a su propia subsistencia no se fijar una pensin de alimentos entre ellos. La prueba que se pueda ofrecer sobre el estado de necesidad y las posibilidades econmicas es relevante si se busca que en la sentencia se fije una pensin ms o menos acorde a cada realidad. De no mediar tal prueba, la disposicin ha concedido a los jueces amplsimas facultades, confiando que en su prudente juicio puedan encontrar las condiciones ms favorables que garanticen, en lo posible, la mayor seguridad de los hijos en el futuro. 6.6.3. Proteccin de la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. El segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado por el artculo 4 de la Ley 27495, dispone que el juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Agrega que son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 343, 351 y 252, en cuanto sean pertinentes. Con el propsito de reparar los daos que pueda sufrir el cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, como consecuencia de la frustracin del proyecto de vida matrimonial, la afliccin de los sentimientos, etc.; as

como, con la finalidad de contrarrestar las dificultades econmicas que enfrente ese cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y, en su caso, la de sus hijos, la ley impone al juzgador la obligacin de velar por su estabilidad econmica. Al efecto, se contempla la fijacin de una indemnizacin o la adjudicacin preferente de bienes sociales, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Debe resaltarse el carcter no concurrente de las dos primeras cuestiones: si el juzgador fija una indemnizacin, no procede la adjudicacin preferente de bienes sociales y, de igual manera, a la inversa. Sin embargo, debe considerarse la eleccin ejercida por el cnyuge perjudicado sobre alguno de los dos aspectos, toda vez que se trata de proteger su propia estabilidad econmica. En consecuencia, la eleccin judicial slo debe proceder en caso la opcin expresa por el cnyuge perjudicado no atienda debidamente su estabilidad econmica y la de sus hijos; determinndose aqulla, de acuerdo al prudente arbitrio del juzgador y considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el proceso. a) Daos ocasionados por la separacin de hecho.

Se trata de un supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil familiar, que est referido a la trascendencia de la separacin de hecho, como causal invocada y probada de la separacin de cuerpos o del divorcio, hacia el cnyuge perjudicado y que resulta de la conducta antijurdica del consorte que la motiv. Los daos causados son subjetivos con consecuencias personales como extrapersonales o patrimoniales. Las consecuencias personales estn referidas al dao moral o la afliccin de los sentimientos, al dao al proyecto de vida matrimonial y, en no muy pocas ocasiones, se puede presentar el dao psicolgico o prdida, de diversa magnitud, del equilibrio psquico que asume un carcter patolgico. Las consecuencias extrapersonales son los daos emergentes referidos a los gastos incurridos en el tratamiento y recuperacin del cnyuge que no motiv la separacin de hecho por las lesiones corporales o los agravios psicolgicos sufridos; mientras que, respecto del lucro cesante, se debe negar esa posibilidad por considerar que el matrimonio no responde a intereses personales de contenido patrimonial. La causa adecuada se aprecia en la negativa injustificada de uno de los cnyuges de continuar o reanudar la cohabitacin en el domicilio conyugal, sin que medien hechos imputables al otro que motiven tal estado; concurriendo, por tanto, como factor de atribucin la culpa exclusiva de aqul. Tngase presente que, para determinar la indemnizacin, primero se debe establecer la existencia, en el proceso que se trate, del cnyuge perjudicado. De no ser as, no se configura el supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil familiar.

Establecido quin es el cnyuge perjudicado aqul que no motiv la separacin de hecho, la indemnizacin asume el significado de otorgar a la persona una satisfaccin por las consecuencias del dao causado, por carecer de connotacin patrimonial. Por eso, resulta importante la prueba de los daos ocasionados a fin de permitir al juzgador definir su magnitud y, entonces, fijar una reparacin acorde al dao inferido. De no haberse ofrecido tal prueba, el juzgador est obligado a fijar la indemnizacin de acuerdo a su prudente juicio, considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el proceso. Se debe insistir en el carcter obligatorio, una vez determinado quin es el cnyuge culpable, de fijarse en la sentencia la indemnizacin. De no observarse ello, la omisin ser resuelta por el superior mediante su fijacin al amparo de sus facultades de integracin del fallo, conforme se dispone en el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil. b) hecho. Adjudicacin preferente de bienes sociales por la separacin de

Con el propsito de contrarrestar las dificultades econmicas que enfrente ese cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y, en su caso, la de sus hijos al concluir el vnculo matrimonial, a propsito de la conducta del consorte que motiv tal estado, se reconoce a favor de ese cnyuge perjudicado el adjudicrsele preferentemente bienes sociales que deben ser sealados en la sentencia. Es claro que la adjudicacin se producir, en ejecucin de sentencia, durante la liquidacin de la sociedad de gananciales. No obstante, es necesario definir dos cuestiones: a) qu bienes sociales sern los que se adjudicarn preferentemente; y, b) si la adjudicacin se realizar con cargo a los gananciales que le correspondern de la liquidacin al cnyuge perjudicado, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor con bienes propios del beneficiado. Si bien el aludido artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado por la Ley 27495, no contiene una solucin a las cuestiones planteadas precedentemente en su ltimo prrafo, expresamente se cita al artculo 323 del Cdigo sustantivo, disponiendo su aplicacin a este supuesto, en lo que fuere pertinente. En consecuencia, y considerando el fundamento asistencial de la norma, de una interpretacin extensiva y concordada de las disposiciones citadas, se concluye: a) que la adjudicacin preferente est principalmente referida al inmueble constituido en la casa habitacin de la familia o destinado a establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar; y, b) que la adjudicacin se realiza con cargo a los gananciales que le corresponden de la liquidacin al cnyuge perjudicado; con la obligacin de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no cubierto por sus gananciales, que se producir con bienes propios del beneficiado.

De las conclusiones anotadas, surgen dos interrogantes adicionales: a) corresponder entregar, adems, el menaje ordinario del hogar o atender los requerimientos del cnyuge perjudicado para que se le adjudiquen diferentes bienes; y, b) cmo proceder si, para efectos de la adjudicacin del indicado inmueble, no existen otros gananciales ni bienes propios del beneficiado o si la vivienda fuera alquilada. Sobre lo primero, la entrega directa del menaje ordinario del hogar se admite en nuestra legislacin a favor del cnyuge del ausente o al sobreviviente, en caso que la sociedad de gananciales fenezca por la ausencia o muerte del otro consorte, respectivamente. Al respecto, la Ley 27495 no ha introducido modificacin alguna al artculo 320 del Cdigo Civil, que contempla tal posibilidad, ni tampoco lo ha mencionado para su consideracin extensiva. Sin embargo, como lo que se pretende es velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado, es evidente que, por ejemplo, la sola adjudicacin del inmueble donde se constituy la casa habitacin de la familia no cumplira la finalidad asistencial buscada sin el menaje ordinario u objetos de uso domstico existentes en l. Es por ello que, atendiendo a ese propsito establecido en la ley, corresponde tambin entregar directamente el menaje ordinario del hogar al cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. Ahora bien, si este cnyuge perjudicado por la separacin de hecho solicitara la adjudicacin preferente de otros bienes, diferentes a los sealados en los prrafos anteriores, debe en principio considerarse la eleccin ejercida toda vez que se trata de proteger su propia estabilidad econmica. Sin embargo, corresponde al juzgador determinar si tal eleccin efectivamente responder a la finalidad de atender no slo a la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado, sino tambin y en su caso, a la de los hijos; por lo que podr resolver en forma diferente a lo solicitado de acuerdo a su prudente arbitrio y considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el proceso. Corresponde, en este momento, responder a la pregunta de cmo proceder si, para efectos de la adjudicacin del indicado inmueble, no existen otros gananciales ni bienes propios del beneficiado. Al respecto, en el texto de la Ley 27495 no aparece la referencia a los artculos 731 y 732 del Cdigo Civil que regulan los derechos de habitacin y de usufructo de la casa en que habita la familia, respectivamente, a favor del cnyuge suprstite cuyos derechos por gananciales y legtima no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal. No cabe duda que, de no existir otros gananciales ni bienes propios del cnyuge perjudicado para efectos de la adjudicacin, sta no podr realizarse. Sin embargo, siendo obligacin del juzgador velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado y la de sus hijos y no pudiendo dejar de administrar justicia en caso de defecto o deficiencia legislativa, lo que procede realizar es atribuir el inmueble en donde se constituy el hogar conyugal a favor del cnyuge perjudicado; disponiendo, en su caso, el retiro del cnyuge que motiv la separacin de hecho y el reintegro del consorte perjudicado con los hijos o el impedimento de ingreso del primero, si el

inocente se qued en el hogar conyugal. Es evidente que esta solucin responde al inters familiar protegido el del cnyuge perjudicado y, si fuere el caso, el de sus hijos, confiriendo proteccin al ncleo familiar subsistente. Al respecto, debe tenerse presente que, por la adjudicacin, se transfiere la propiedad del bien al cnyuge perjudicado por la separacin de hecho; mientras que, por la atribucin, se le otorga slo su uso y disfrute(13). De otro lado, debe estimarse que la consideracin genrica de la funcin de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado y la de sus hijos, no se agota y en ningn otro aspecto en la adjudicacin, y que corresponde al juzgador disponer la mejor solucin a la necesidad de vida en particular, atendiendo a los fines del proceso. Por supuesto que con la solucin propuesta no se cumple con lo dispuesto en el artculo 298 del Cdigo Civil: al terminar la vigencia de un rgimen patrimonial se proceder necesariamente a su liquidacin. Sin embargo, y siendo el inters familiar el principio rector de la gestin de los bienes del matrimonio, se impone diferir la liquidacin de la sociedad de gananciales por la obligacin de velar por la estabilidad econmica de la familia nuclear subsistente. Una visin iuspositivista demandar la necesaria reforma legislativa, sin atender esta necesidad de vida. CONCLUSIN La promulgacin y vigencia de la Ley 27495, denominada expresamente como aquella que incorpora la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio, importa una verdadera reforma del actual rgimen de decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial, que la sola introduccin legislativa de la separacin de hecho como causal. Ella responde al marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio que determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos; no pudindose sostener que el principio de promocin del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce en el texto constitucional que la disolucin del vnculo matrimonial se produce por las causas que establezca la ley. No cabe duda que corresponde a la jurisprudencia la comprensin de los preceptos incluidos por la Ley 27495; debiendo el juzgador atender, para ello, a su prudente arbitrio, al inters familiar protegido y a lo actuado en el proceso. Por ello, no resulta necesario la expedicin de una reglamentacin de la citada ley. La definicin de sus alcances se realizar considerando los principios rectores y las caractersticas del sistema legislativo sobre el decaimiento y disolucin del matrimonio; apreciando que corresponde al juzgador disponer la mejor solucin a la necesidad de vida en particular, atendiendo a los fines del proceso. NOTAS:

(1) El artculo 4 de la Constitucin de 1993 establece que: "La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protege a la familia y promueve el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley". (2) Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a las causas de separacin y disolucin del matrimonio es programtico. Una norma constitucional programtica consiente un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentar cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la extensin del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretacin para identificar los alcances de la disposicin legal. (3) El artculo 50 de la Constitucin de 1993 dispone que: "Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas". (4) El Presidente del Congreso promulg la Ley 27495 por cuanto no lo hizo el Presidente de la Repblica dentro del plazo que seala el artculo 108 de la Constitucin y tampoco mediaron observaciones a la ley aprobada en el Congreso. La Ley 27495 fue publicada en la separata de normas legales de la edicin del sbado 07 de julio de 2001 del Diario Oficial "El Peruano". (5) Antes de la reforma introducida por la Ley 27495, hemos sostenido que "las dems causas enumeradas en el artculo 333 implican adems, y siempre, una injuria al cnyuge que la sufre". En PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica. Lima. 2001, pg. 199. (6) Debe recordarse que las causas de divorcio culpable tienen como caracterstica y requisito comn la imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento consciente y responsable. (7) As lo sostiene Carmen Julia Cabello, agregando que la causal no sanciona la infidelidad del cnyuge, que puede ser vista como adulterio u homosexualidad, segn el caso. CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1999. Pg. 281. (8) De conformidad con el artculo 234 del Cdigo Civil, para los cnyuges la finalidad del matrimonio es hacer vida comn. (9) As lo expona el congresista Daniel Estrada Prez, en su condicin de Presidente de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica y uno

de los autores de la iniciativa legislativa, en las entrevistas concedidas a los medios de comunicacin. (10) Esta es la parte de la iniciativa legislativa ms debatida y comentada. En ella era evidente la pugna entre el inters individual de la persona que arbitrariamente se niega a continuar con la convivencia y el inters de la familia y de la sociedad por mantener la institucin matrimonial dentro de los cauces legales de igualdad, responsabilidad y solidaridad. (11) As lo sostuvimos en Divorciados de hecho? En Legal Express, publicacin mensual de Gaceta Jurdica. Ao 1, N3. Lima, marzo del 2001, pg. 8. (12) Las previsiones del artculo 345-A del Cdigo Civil, introducido por la Ley 27495, tienen por objeto desfavorecer al cnyuge culpable; por cuanto, de no ser as, se incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio, permitindose al cnyuge culpable a obtener por vas legales la liberacin de la mayora de sus obligaciones conyugales y familiares. (13) Evidentemente que la atribucin del inmueble donde se constituy el hogar conyugal implica reconocer a favor del cnyuge perjudicado el derecho de habitacin sobre el mismo, desde que el artculo 1027 del Cdigo Civil establece que: "Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitacin".

DIVORCIO: CASTIGO O SOLUCIN (Max Arias-Schreiber Pezet)

Nota Establecida la premisa de que la frmula ideal para la subsistencia del vnculo matrimonial descanse en lo que denominamos "matrimonio abierto", no podemos desconocer que dentro del devenir de la relacin se presentan muchas veces dificultades y obstculos que atentan directamente contra el cumplimiento de los fines matrimoniales, decayendo paulatinamente o violentamente, segn los casos, la unin matrimonial. En estas circunstancias existen hasta tres posibilidades, como son: a) La separacin de hecho, que como su nombre lo indica es simplemente fctica y deja intactos todos los derechos y deberes inherentes a la unin. Esta separacin puede emanar de un acuerdo entre los esposos, que desde luego no tiene reconocimiento ni efectos legales, as como tambin

puede producirse unilateralmente, tema del cual nos ocupamos con posterioridad. b) La separacin legal, que s tiene efectos y consecuencias jurdicas. Esta separacin, que muchas veces es una solucin temporal que permite que el tiempo acte como el mejor consejero para una reconciliacin total y el restablecimiento pleno de la unin conyugal, con todas las ventajas que ello conlleva para los esposos y sus descendientes, est regulada por los artculos 332 a 347 del Cdigo Civil y como factores determinantes se traducen en la suspensin de los deberes relativos al lecho (relaciones sexuales) y habitacin (vida en comn) y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales -cuando existe, pues puede haber habido separacin de patrimonios- dejando subsistente el vnculo matrimonial. En suma, la pareja se separa legalmente, pero sigue unida en matrimonio. Este rgimen es taxativo o causal, es decir, puede invocarse cuando se presentan los motivos sealados por el art. 333 del Cdigo Civil. Ellos son: 1. El adulterio.

2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. 3. 4. El atentado contra la vida del cnyuge. La injuria grave.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin, sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. 8. La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. 11. La separacin convencional, antes llamada "mutuo disenso", despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio. Estas son las mismas causales que dan pie al divorcio, o sea la disolucin del vnculo matrimonial, con excepcin de la causal 11 que se limita a la separacin legal, pero que despus de seis meses de notificada la sentencia

de dicha separacin, cualquiera de los esposos, basndose en ella, puede pedir se declare disuelto el vnculo matrimonial, e igual derecho tiene el cnyuge inocente de la separacin por causa especfica (art. 354 del Cdigo Civil). A estas alturas, cabe hacer algunas apreciaciones sobre las causales de separacin y, por ende, del divorcio vincular. Est fuera de duda que el adulterio es una causal perfectamente justificada, en la medida que atenta contra el principio de fidelidad, que es una de las piezas fundamentales de lo que hemos denominado "matrimonio abierto". Existen opiniones que llevan el concepto del adulterio ms all de sus verdaderos alcances y se sostiene que tambin lo es la conducta "coqueta" de alguno de los esposos, que sin llegar a una relacin sexual, que deteriore la unin conyugal. Nosotros descartamos esta tesis, pues esa conducta est en todo caso contemplada en el inciso 6) y la coquetera debe ser de un grado tal haga insoportable la vida en comn. Coquetear es algo muy propio de la diferencia de sexos, principalmente del femenino y no tiene por que alterar la unin matrimonial cuando existe el factor "confianza" al que nos referimos al tratar del "matrimonio abierto". Lo que si constituye un problema es la probanza del adulterio, salvo casos notorios en que uno de los esposos lleva vida sexual en comn con un tercero(a), demostrar el adulterio se convierte en lo que los procesalistas denominan "prueba diablica". Generalmente tiene que acreditarse ante el juez que hay indicios notorios de esta causal, como son cartas comprometedoras, viajes ocultos y situaciones similares. Debo aclarar que la prueba testimonial no es suficiente, habida cuenta de que es un recurso probatorio en que generalmente se presenta la amistad o enemistad y en nuestro medio, por lo menos, es una prueba de dudoso valor y eficacia "per se". El inciso 2), que se refiere a la violencia, que puede ser fsica (golpizas y anlogos) o psicolgica (maltrato espiritual, agresiones a la personalidad y a la identidad), tema este que ya tratamos al hablar del "matrimonio abierto", tambin tiene sus problemas. La violencia fsica es desde luego ms demostrable. Basta una denuncia policial que acredite los hechos y un peritaje que determine los daos producidos. La violencia psicolgica, en cambio, es de mayores dificultades probatorias y como ya lo expresramos no bastar la prueba testimonial para acreditarla. Pero donde surge el gran problema, hoy sometido a la decisin del Tribunal Constitucional, es la apreciacin del juez segn las circunstancias. En efecto, existe una accin para que esta parte del inciso sea declarada inconstitucional, en vista de que parecera discriminatoria, dndole al juez una facultad que estara en conflicto con el inciso 2) del art. 2 de la Constitucin vigente del cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la

ley y nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. El inciso 3) no admite objecin (atentado contra la vida del cnyuge). La injuria grave (inciso 4) es otra causal plenamente justificada, pero en muchos casos de difcil probanza. Generalmente se produce de palabra y ya nos hemos referido a lo cuestionable que es la prueba testimonial. El inciso 5) se refiere al abandono injustificado de la casa conyugal por un tiempo determinado. En nuestra opinin este plazo es excesivo, pues un abandono injustificado (esto es, que no sea por razones de trabajo, enfermedad y otros atendibles) no tiene fundamento y bastaran seis meses para acreditar la intencin de no convivir con el cnyuge, desatendiendo deberes fundamentales como son la cohabitacin y todos aquellos factores propios del "matrimonio abierto". Debemos hacer mencin a la existencia de un proyecto que viene tomando cuerpo y que ya est incorporado como causal de divorcio en otras legislaciones y es el que se refiere al abandono unilateral y sin expresin de causa durante un tiempo ms o menos largo (en la legislacin espaola es de cinco aos). Pese a falta de moralidad que generalmente es propia de esta causal, no podemos desconocer que constituye un hecho y que como tal, el Derecho no puede ignorarlo. El antecedente remoto de esta causal es el antiguo "repudio" que le permita al varn separarse de la esposa rompiendo a su capricho la unin matrimonial. Desde luego el abandono unilateral puede tener las ms diversas motivaciones, como por ejemplo el hecho de haberse creado una relacin sentimental similar al matrimonio por parte del esposo(a), o la existencia de causales que estn en la ley pero que son vejatorias y dainas para la prole, en caso de existir. Lo cierto y esto no podemos negarlo, es que el abandono unilateral es, como manifestamos anteriormente, una realidad que no se puede ignorar y que en ciertos casos permite la reorganizacin de la vida de seres humanos y la plena demostracin que los aos transcurridos son la mejor evidencia de un matrimonio que ha quedado quebrado. Estando irreversiblemente fracasada la unin es aconsejable no profundizar los odios y dar oportunidades en la bsqueda de la felicidad y la regularizacin de situaciones que a veces comprometen severamente a la persona, la familia y a los descendientes. Al admitir, no sin poca disposicin, la procedencia de esta nueva causal tenemos que ser muy exigentes en cuanto al tiempo del abandono unilateral, que no debe ser menor de cinco aos cuando hay hijos menores ni inferior de dos aos, cuando no los hay. Tambin habr que adoptar medidas colaterales que no dejen desamparado al esposo (a) inocente, tales como los alimentos, el cuidado en trminos generales de los hijos menores con todo lo que est implcito en la figura de la Patria Potestad y la posibilidad de que quien produce el abandono repare los daos que ello produzca, incluyendo los de

carcter personal, que ya existe y que se denomina dao moral. (art. 351 del Cdigo Civil). El inciso 6) sanciona la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. Este inciso debe ser aplicado con rigor, pues no podr invocarse frente a cualquier conducta, debiendo ser sta de tal magnitud que haga imposible la vida comunitaria. Ser tal, para poner un ejemplo, la de una esposa dedicada a la prostitucin o un marido que saca provecho de la misma; la constante ingestin de licor (las comunes borracheras con todas sus graves secuelas de diversos tipo) y as, los ms diversos hechos que sean motivo de rechazo individual y social, por su transcendencia reida con la moral y las buenas costumbres. Aqu la probanza es bastante ms fcil de lograr, pues hay multiplicidad de medios para demostrar la causal. El inciso 7) se refiere al uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. Esta causal es totalmente justificada, por las consecuencias familiares y genticas que le son correlativas. Hay que poner de relieve el hecho de que no se da en el caso de que tal uso sea justificado por razones vinculadas con el restablecimiento de la salud, utilizando la morfina u otras drogas en seres que sufren grandes sufrimientos fsicos, debido a enfermedades o accidentes. En estos casos ese uso aunque sea habitual, es justificado y no puede ser invocado como causal. Queremos sealar que este inciso debera ser analizado y evaluado por un equipo de mdicos especialistas, pues pueden haber consideraciones que un jurista no est en capacidad de establecer. El inciso 8) trata sobre la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio. En este inciso tenemos algunas dudas. No entendemos la razn por la cual se excluye el caso de enfermedad de ese tipo que se presenta durante el matrimonio, pues es vejatoria para el esposo(a) y tremendamente peligrosa, por razones de contagio y de posibles taras en la prole. Otra duda que nos asiste es si est o no comprendido el SIDA y otras enfermedades que se vienen descubriendo como la EBOLA, que tambin son un peligro para la salud y la vida. En este caso procede igualmente solicitar una opinin interdisciplinaria de profesionales no juristas. El inciso 9) trata sobre la homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Desde luego estamos hablando de esa deformacin en el apetito sexual que es propia de hombres y mujeres (maricas y lesbianas). Pensamos por lo dems que no es justo que la causal no opere durante el matrimonio, pues puede presentarse con posterioridad al mismo o por lo menos quedar evidenciada despus de la celebracin de la unin marital. Hay quienes sostienen que en esta hiptesis funcionara el inciso 6), sobre conducta deshonrosa, pero nos queda la duda habida cuenta que el inciso 9) expresamente seala que esta anomala debe generarse con posterioridad al matrimonio y existen muchos casos en que desde antes se da esta deformacin, pero es ignorada por el (la) cnyuge. A pesar de lo dicho, debemos sealar que la homosexualidad anterior al matrimonio est considerada como una causal de anulabilidad en virtud de ser un defecto esencial que haga insoportable la vida en comn (inciso 5) del art. 277 del Cdigo Civil). Pensamos que frente a

la situacin antes descrita podra invocarse la anulabilidad del matrimonio, por ignorar un defecto sustancial que haga insoportable la vida en comn, que desde luego habr que probar, lo que no siempre es factible, por lo que mantenemos nuestra observacin al inciso 9). El inciso 10) se refiere a la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad. Su fundamento es obvio, pero nos preocupa el hecho que se contraiga el matrimonio estando ya abierto el proceso penal y que con posterioridad se establezca que hubo tal delito. Pensamos que en esta hiptesis tambin debera funcionar la causal. Finalmente, el inciso 11 se refiere a la separacin convencional, una vez transcurridos dos aos de matrimonio, que se extiende al divorcio segn lo anotamos anteriormente. Esta causal es a nuestro entender la ms atinada, civilizada y positiva de todas las anteriores causales. Al ser invocada, se evita tener que poner al descubierto conductas o hechos que son cuando menos vergonzosos y que daan a la persona, a sus descendientes y, en general, a la familia. Tiene desde luego el problema que para el divorcio slo puede ser invocada luego de transcurridos seis meses desde que ha sido notificada la sentencia de separacin (art. 354 del Cdigo Civil). Como en el Per la Justicia es lenta y entre el juicio de separacin y los seis meses puede transcurrir mucho tiempo para el divorcio convencional, nosotros pensamos que el plazo de seis meses debera reducirse a tres. El doctor Hctor Cornejo Chvez, autor de la Ponencia sobre Derecho de Familia en el Cdigo vigente tuvo siempre en mente la posibilidad de la reconciliacin a travs del transcurso del tiempo, pero nosotros creemos que ella siempre ser posible, contrayendo nuevamente matrimonio. Dentro de esta misma lnea de pensamiento hacemos la crtica del art. 359 del Cdigo, segn el cual si la sentencia de divorcio no es apelada, ser consultada, es decir, el expediente tendr que subir a la instancia superior, lo que igualmente se traduce en una prdida de tiempo que genera problemas a veces muy graves, por obstaculizar la regularizacin de una situacin de hecho. Recientemente se viene hablando de un posible proyecto de ley que ampla las causales de divorcio de un modo que consideramos sumamente peligroso para la estabilidad de la institucin familiar. Dicho proyecto, de existir y que seguramente sera enviado a la Comisin de Reforma del Cdigo Civil, establecera que el juez podr decretar el divorcio vincular cuando a su criterio existan en la pareja discrepancias que hagan sumamente difcil y controversial la conservacin de la unin. Este criterio, fuera de inconveniente sera inconstitucional, pues frustrara derechos humanos tan respetables como son la libre opinin, la libertad de culto religioso y otros anlogos y le otorgara a los jueces una facultad ilimitada para disolver el vnculo marital, a su propio y a veces interesado criterio.

Por razones de tiempo no me extiendo a las consecuencias legales que genera el divorcio y slo me limitar a sealarlas. Ellas son: 1. Cesacin de la obligacin alimenticia, salvo el caso del ex-cnyuge inocente que careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera inhabilitado para trabajar, en cuya hiptesis el juez puede asignarle una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta del cnyuge culpable de la disolucin del vnculo. 2. Reparacin del dao a la persona (a su proyeccin como persona) sufrido por el ex-cnyuge inocente. Esto es lo que el cdigo llama actualmente "dao moral". 3. Prdida de los gananciales del ex-cnyuge culpable, que procedan de los bienes del ex-cnyuge inocente. 4. 5. Prdida del derecho hereditario por ambos ex-cnyuges. Prdida del derecho a utilizar el apellido del ex-esposo.

Tambin es importante sealar la posibilidad de la reconciliacin durante el proceso (Art. 356); la variacin por parte del demandante, de la demanda de divorcio por una de separacin (Art. 357) y la facultad del juez para declarar la separacin y no el divorcio, cuando le parezca probable que se produzca una reconciliacin (Art. 358). Nosotros discrepamos de estas normas (arts. 357 y 358) pues la variacin de la demanda es un acto unilateral y el juez, en el segundo caso, no tiene porque superponer su criterio a la voluntad de los directamente interesados. Creemos por lo tanto, que los artculos 337 y 358 deben ser derogados. De todo lo que hemos expuesto sacamos una conclusin terminante: El divorcio ha dejado de ser una sancin para el causante del mismo y constituye, en el fondo, una SOLUCIN. Al declararlo el juez no hace sino constatar un hecho incuestionable: se ha producido la ruptura de esos vnculos y afinidades que motivaron la unin. Como lo hemos sostenido en anterior oportunidad, el divorcio es una solucin que debe darse cuando ha quedado rota la comunidad inherente a la vida marital. El divorcio no se produce para deshacer lazos que ya existen. Se trata de un instrumento legal que se utiliza cuando se est en estado de disolucin . Y a ello agregamos, en palabras del insigne Diez-Picazo, que "el divorcio es el paso necesario para la celebracin de un nuevo matrimonio y con ello se facilita la reestructuracin de la familia. Aunque ello se produzca en forma laica y no religiosa, determina un efecto conservador. Lo destructor y disolvente no es el divorcio, sino un sistema no divorcista, cuando las costumbres no pueden impedir la formacin de uniones irregulares que la falta de divorcio impide regularizar" (Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil, volumen IV, 1983, pgs. 146 y 147).

Finalizamos manifestando que cuando la Justicia interviene para deshacer los lazos de un matrimonio aniquilado por uno o ambos cnyuges no produce un rompimiento ya consumado y se limita a constatarlo. No es la mano de la Ley y de la Justicia la que destruye el matrimonio. Este ya est destruido y lo que se hace es reemplazar el engao por la verdad y sancionar la realidad haciendo desaparecer lo que ya no es sino una pura ficcin. Todo lo dicho se refiere al matrimonio y al divorcio civil pues el Cdigo de 1984, consciente de nuestra tradicin y fe religiosa establece en su artculo 360 que "las disposiciones de la ley sobre divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms alla de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone".

DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO EN QU CONSISTE EL ADULTERIO?

La causal de adulterio consiste en el trato sexual de uno de los cnyuges con tercera persona, violando el deber de fidelidad que nace del matrimonio (Expediente N 3532-96, del 31-03-97). Nuestro Cdigo Civil ha establecido como una de las causales del divorcio la del adulterio, la cual se configura por el yacimiento carnal de uno de los cnyuges con persona distinta a su pareja (Expediente N 893-97, del 06-0697). CMO SE ACREDITA EL ADULTERIO?

El cnyuge ofendido acredita esta causa en presunciones que revistan gravedad y se refieran a hechos concretos, toda vez que el ayuntamiento carnal se realiza generalmente en forma oculta y se establece por indicios (Expediente N 3532-96, del 31-03-97). Este hecho (el adulterio) no solo puede demostrarse con la existencia del hijo producto de las relaciones extramatrimoniales, sino con otros hechos que pongan en evidencia el incumplimiento del deber de fidelidad por parte de uno de los cnyuges. (Expediente N 893-97, del 06-06-97). EN QU SE DIFERENCIA EL ADULTERIO DE LA CONDUCTA DESHONROSA?

La conducta deshonrosa se produce por la realizacin de hechos carentes de honestidad y actitudes impropias o escandalosas, que atentan contra el respeto entre marido y mujer, alterando la integridad y la dignidad de la familia, dentro de una prctica habitual que hace intolerable la vida en comn. En ese sentido, el adulterio y la conducta deshonrosa son diferentes y se sustentan en hechos autnomos porque los mismos no pueden calificar ambas causales (Expediente N 3532-96, del 31-03-97). CUNDO SE CONFIGURA EL ADULTERIO Y QU EFECTOS GENERA? El adulterio se produce por la cohabitacin ilegtima de un hombre y una mujer, siendo uno de ellos, o ambos, casados. As, en caso de divorcio, la patria potestad la ejerce el cnyuge a quien se confan los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio (Expediente N 196-98, del 20-03-98). CMO SE PRUEBA FEHACIENTEMENTE EL ADULTERIO?

La causal de adulterio, por la cual se puede disolver el vnculo matrimonial, queda acreditada fehacientemente con la partida de nacimiento presentada por la demandante, as como con la contestacin de la demanda, en la que el propio demandado acepta haber tenido hijos fuera del matrimonio (Casacin N 373-95, del 21-07-97). El hecho de que una de las partes haya procreado un hijo con una persona distinta de su cnyuge, determina un impedimento absoluto para que los cnyuges, que se encuentran separados de hecho, puedan unirse nuevamente (Casacin N 54-2002, del 20-09-2002). SI LA COPIA DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL NO CONSIGNA LOS DATOS DEL CNYUGE SE ACREDITA EL ADULTERIO? La causal de adulterio no est acreditada debidamente, por cuanto la copia fotosttica del acta de nacimiento de la menor no es prueba suficiente para acreditar dicha causal, habida cuenta que no parece el demandado como declarante en seal de reconocimiento de la menor (Expediente N 409-98, del 20-04-98). LAS CARTAS AMOROSAS PRUEBAN EL ADULTERIO?

Las cartas amorosas presentadas como prueba del adulterio tampoco producen plena conviccin en el Juzgador en razn de que no est demostrada la autora de dichas correspondencias ni que el destinatario sea realmente el demandado (Expediente N 409-98, del 20-04-98). EN QU PLAZO CADUCA LA ACCIN DE DIVORCIO POR ADULTERIO? La accin por esta causal caduca a los seis meses de conocido el hecho o, en todo caso, a los cinco aos de haberse producido (Expediente N 893-97, del 06-06-97). La accin de divorcio por adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida dicha causal (Expediente N 196-98, del 20-03-98). El plazo lato de caducidad de la accin de divorcio basada en la causal de adulterio se cumple a los cinco aos de producida la causa; y el plazo restringido de dicha caducidad es a los seis meses de conocida esta. La caducidad extingue el derecho y la accin, anulndose lo actuado y dndose por concluido el proceso (Expediente N 1085-97, del 10-07-97). DESDE CUNDO SE COMPUTA EL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIN DE DIVORCIO POR ADULTERIO, A PARTIR DE LA PRESENTACIN DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL? En el caso de autos, con las partidas de nacimiento solo se ha probado el nacimiento de los hijos del emplazado con tercera persona. Sin embargo, no existiendo prueba alguna que acredite desde qu fecha tuvo conocimiento la accionante de la actitud de su esposo, debe contarse el trmino para la caducidad desde la partida de nacimiento (Casacin N 373-95, del 21-07-97). QU EFECTO GENERA RL TRANSCURSO DEL PLAZO DE CADUCIDAD DEL DIVORCIO POR ADULTERIO? Si a la interposicin de la demanda de divorcio por causal de adulterio ha operado el plazo mayor de caducidad, esto es, cinco aos de producida la causa, deviene en improcedente la demanda. Dicho plazo incluye los seis meses de conocida la causa, de tal suerte que este ltimo plazo opera en tanto y cuando no sobrepase el plazo de cinco aos (Expediente N 3132-99, del 19-10-99).

Si el cnyuge ofendido ha tenido conocimiento de la causal de adulterio y reconvino luego de seis meses de cometido el acto, procede amparar la excepcin de caducidad (Expediente N 182-97, del 31-03-97). SI SE CONSINTI EL ADULTERIO ES IMPROCEDENTE LA SEPARACIN DE CUERPOS? No se puede intentar la separacin de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provoc, consinti o perdon. La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la accin; que en el caso de autos, no se ha demostrado que la demandante hubiera tomado conocimiento del adulterio en la poca que ha estado cohabitando con el demandado, pues la denuncia solo prueba que la demandante hizo abandono del hogar conyugal, mas no que conoca del adulterio (Casacin N 373-95, del 21-07-97). LA CNYUGE ADLTERA PUEDE EJERCER LA TENENCIA DE LOS HIJOS? Si bien la causal de adulterio puede haber sido imputada a uno de los cnyuges, en el presente caso a la madre, para efectos de la tenencia lo que interesa es la permanencia convivencial que mantiene el menor con dicho cnyuge, con quien desarrolla su vida personal, familiar y acadmica en trminos normales. Esto motiva que se le asigne a este la tenencia del menor, y la patria potestad a ambos padres (Expediente N 2992-97, del 04-03-98). QU DEBE CONTENER LA PROPUESTA DE CONVENIO EN LA SEPARACIN CONVENCIONAL? (Manuel A. Torres Carrasco)

Evite que una mala redaccin o un mal manejo de los conceptos de patria potestad, alimentos y liquidacin de la sociedad de gananciales acarree la inadmisibilidad de su demanda de separacin convencional

I.

INTRODUCCIN.

Le ha ocurrido que aquella demanda de separacin convencional, a priori tan sencilla y elemental, finalmente le ha sido declarada inadmisible porque el juez advirti que la Propuesta de Convenio careca o fundamentaba errneamente cuestiones de forma (debido al mal uso de los trminos, por ejemplo)? Ocurre muchas veces, y no a pocos abogados. La explicacin a dicha situacin es que generalmente lo que nos parece sencillo no nos merece la misma atencin que otros asuntos ms complejos, porque suponemos que manejamos a la perfeccin conceptos tan comnmente usados como patria potestad, tenencia, alimentos, etc., asumiendo como ciertas y absolutas ideas falsas o incompletas.

II.

LA SEPARACIN CONVENCIONAL Y EL DIVORCIO ULTERIOR.

En las demandas que versan sobre cuestiones del Derecho de Familia, y sobre todo en las de disolucin del vnculo matrimonial, es donde quiz el tener una idea totalmente estructurada y clara de las referidas instituciones resulta muy importante porque de su buen manejo y adecuacin depender en suma el xito final de nuestra gestin procesal, ya sea que optemos por uno u otro de los dos medios franqueados por la ley para conseguir el divorcio. Efectivamente, en nuestro ordenamiento jurdico existen dos medios por los cuales puede disolverse el vnculo matrimonial a travs del divorcio: directamente, a travs de la utilizacin de las causales contenidas en los incisos 1 al 10 del Cdigo Civil, que se tramita por las normas del proceso de conocimiento (arts. 480 al 485 del Cdigo Procesal Civil); e, indirectamente, solicitndolo luego de seis meses de obtenida una sentencia de separacin convencional (arts. 573 al 580 del CPC). Este ltimo caso, denominado en nuestra legislacin como separacin convencional y divorcio ulterior, se presenta cuando la pareja ha optado por divorciarse de mutuo acuerdo, es decir, por acuerdo libre y voluntario de los cnyuges, constituyendo el medio ms pacfico y rpido (se tramita en la va sumarsima) para poner fin al rgimen patrimonial del matrimonio o a este mismo. El nico requisito es que hayan transcurrido por los menos dos aos de la celebracin del matrimonio. III. LA PROPUESTA DE CONVENIO. NATURALEZA JURDICA Y EFECTOS.

Ahora bien, al plantearse la demanda de separacin convencional sta debe estar acompaada, como un anexo de la misma, de un documento que nuestra legislacin denomina Propuesta de Convenio, el cual deber contener necesariamente tres aspectos: el acuerdo de los demandantes que regule el ejercicio de la patria potestad, el rgimen de los alimentos y la liquidacin de la sociedad de gananciales (art. 575 CPC). Este documento contiene un acuerdo expreso de los cnyuges de poner fin a su vida matrimonial y de qu manera hacerlo, constituyendo un acto jurdico que por no ser exclusivamente patrimonial no puede catalogarse de contrato, por lo que no le son aplicables las disposiciones contenidas en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, del Cdigo Civil. En todo caso se trata de un acto jurdico plurilateral que la doctrina califica como convencin, sindole aplicable las normas contenidas en el Libro II del Cdigo Civil. La Propuesta de Convenio est referida someramente en el artculo 345 del CC, en donde se seala que el Juez, en caso de separacin convencional, fijar el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea concerniente, lo que ambos cnyuges acuerden. Pero ms explcitamente se encuentra referida en el artculo 575 del CPC, en donde se enumeran sus elementos intrnsecos.

La eficacia jurdica de la Propuesta de Convenio radica en que, conforme al artculo 576 del CPC, una vez que el Juez admite a trmite la demanda los acuerdos descritos en ella tienen eficacia jurdica, por lo que deben cumplirse desde ese momento, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia. Ahora bien, la propuesta de convenio puede perder esta eficacia si es que los cnyuges, o uno de ellos, optan por desistirse de la demanda. IV. CONTENIDO DE LA PROPUESTA DE CONVENIO.

Como dijimos, son tres los elementos que debe contener la Propuesta de Convenio: 1. Rgimen del ejercicio de la patria potestad

La patria potestad es el deber-derecho de los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad (art. 418 del CC), que en principio debera ser ejercido por los progenitores sin ninguna restriccin. Pero por algunas circunstancias previstas en la ley la patria potestad se extingue (art. 80 del Texto Unico Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes) o puede suspenderse (art. 79 CNA), siendo precisamente una de las razones que motivan la suspensin de la patria potestad respecto de los padres su separacin o divorcio. En este punto debemos ir con cuidado por una razn. A pesar de que en virtud del inciso h) del artculo 79 del CNA, concordado con el ltimo prrafo del artculo 345 del CC, podra sostenerse que en la Propuesta de Convenio los cnyuges tendran la facultad de disponer del ejercicio de la patria potestad, sealando cul de ellos la ejercer; nuestros tribunales constantemente han considerado que en dicha propuesta no pueden los cnyuges disponer de este deber-derecho, fundamentando dicho criterio en el carcter de intransmisibilidad del mismo. Es por esta razn que a fin de evitar que se declare inadmisible nuestra demanda, consideramos conveniente que la redaccin de dicha propuesta no seale que el ejercicio de la patria potestad va a ser ejercido por uno de los cnyuges. Mas bien, en la Propuesta de Convenio deber limitarse a indicar quin va estar a cargo efectivamente de la tenencia del menor (en caso de un solo hijo), o qu hijo va a estar bajo la tenencia de un determinado padre o si todos ellos van a estar bajo el cuidado de uno solo de los progenitores (en caso de que el matrimonio haya procreado ms de un hijo). Asimismo, deber indicarse cmo va a ejercerse el derecho al rgimen de visitas del padre a quien no se le haya conferido la tenencia del menor. Es en este sentido, y no otro, que debemos formular la Propuesta de Convenio. 2. Rgimen de alimentos Asimismo, en la Propuesta de Convenio se deber proponer cul va a ser el rgimen de alimentos de los hijos (lo que no debe faltar), o entre los cnyuges (si es que as se haya pactado).

Esto quiere decir que deber fijarse una suma determinada de dinero como pensin alimenticia, no bastando la promesa genrica de uno de los cnyuges de asumirla, sino fijndose un monto. Es por esta razn que no puede sealarse en la Propuesta de Convenio frases como que los cnyuges se comprometen a cubrir los gastos de alimentacin de los menores, o que el padre se compromete en la medida de sus posibilidades en cubrir las necesidades del menor. Todo lo contrario, lo ms recomendable es que deba sealarse con claridad y precisin cul de los cnyuges (que generalmente es quien no ejercer la tenencia efectiva del menor) y en qu medida (una suma de dinero) cubrir la obligacin alimenticia a favor de los menores. 3. Liquidacin de la sociedad de gananciales En tercer lugar, la Propuesta de Convenio deber contener el inventario valorizado de los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales, en donde se detalle qu bienes son de propiedad de dicho patrimonio autnomo, cul es su valor en el mercado y en quin recaer la propiedad exclusiva de esos bienes. Este inventario valorizado deber contener la firma legalizada de los cnyuges para su validez. Si el matrimonio no hubiera adquirido bienes sociales, no habr nada que repartir, por lo que debe indicarse esa situacin en la Propuesta de Convenio. Asimismo, la Propuesta de Convenio debe estar firmada por los cnyuges, a fin de acreditar la fiabilidad de los datos consignados en ella. V. ASPECTOS PROCESALES DE LA PROPUESTA DE CONVENIO.

Por ltimo, el trmite procesal de la Propuesta de Convenio podemos resumirlo de la siguiente manera: a) Primero, debemos dejar en claro que la Propuesta de Convenio debe anexarse a la demanda de separacin, constituyendo un requisito especial de la misma (art. 575 CPC). Es prioritario considerar, en ese sentido, que la mala o incompleta redaccin de dicho documento puede acarrear la inadmisibilidad de la demanda (art. 428 CPC). b) Asimismo, el hecho de que el juez admita la demanda de separacin o divorcio convencional acarrea que los acuerdos de la Propuesta de Convenio anexado tengan eficacia jurdica, sin perjuicio de lo que el Magistrado disponga al resolver la causa (art. 576 CPC). c) Finalmente, la sentencia que declare la separacin de los cnyuges acoger lo acordado por ellos en la Propuesta de Convenio en la medida que se asegure adecuadamente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad, as como los derechos propios de los menores e incapaces. En ese sentido, el juez no est obligado a recepcionar en su fallo la integridad de la propuesta planteada por los cnyuges, pues ante todo deber cautelar el inters superior del menor.

PROPUESTA DE CONVENIO Conste por el presente documento la propuesta de convenio anexa a la demanda de separacin convencional que, en aplicacin del artculo 575 del Cdigo Procesal Civil, suscriben don ................................................., con L. E. N ...................., domiciliado en ....................................... ..........; y, doa .......................................................... con L. E. N ...................., domiciliada en .................................................; ambos con domicilio procesal en ................................................., en los trminos siguientes: PRIMERO.- Que, conforme se desprende de la demanda, los recurrentes hemos optado por disolver nuestro vnculo matrimonial. SEGUNDO.- Que, en relacin al rgimen del ejercicio de la patria potestad, los demandantes acuerdan que la tenencia de nuestro menor hijo ........................................ ................................................, de .................. aos de edad ser ejercida por su progenitor ..................................................... En ese sentido, el cnyuge ....................................... ejercer su derecho de visitas en cualquier momento, pactndose que podr llevar al menor a pernoctar cuando as lo convengan los demandantes. TERCERO.- Que, en cuanto al rgimen de los alimentos, el demandante ............................... se compromete a acudir con una pensin alimenticia a favor de su menor hijo por el monto de S/. ...................................... (.......................... nuevos soles). Asimismo, los cnyuges hacen recproca renuncia del derecho alimentario que pudiera corresponderle. CUARTO.- Que, no habiendo adquirido bienes durante la vigencia de nuestro matrimonio, no tenemos nada que repartir, a excepcin del menaje del hogar que quedar en propiedad de la cnyuge .................................... ........., ........ de .......................... de 19......... ............................. CONYUGE A CONYUGE B ..............................

TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS Qu es la tenencia? La tenencia es una institucin que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados y en busca de su bienestar, teniendo como objetivo el inters superior del nio, resultando en el presente caso imprescindible la realizacin de un informe social de su hogar a efectos de que se decida lo ms conveniente para el menor (CAS. N 1066-01-HUAURA, 11/10/01). La tenencia es un atributo de la institucin jurdica de la patria potestad, destinada al cuidado de los hijos por uno de los padres, siendo de carcter temporal. La determinacin judicial de la tenencia no debe afectar los derechos y obligaciones inherentes a esta, como el permanente contacto que deben mantener los padres e hijos, garantizando as una satisfactoria relacin paterno-filial (EXP. N 362-97, 30/05/97). Quin ejerce la tenencia cuando los padres estn separados de hecho? Cuando los padres se encuentren separados de hecho, la tenencia de los nios y adolescentes se determinar de comn acuerdo con ellos, y en caso de no existir acuerdo la tenencia se resolver judicialmente, teniendo siempre en consideracin el inters superior del nio y adolescente respecto a sus derechos, siendo este inters un principio que garantiza la satisfaccin de los derechos del menor y que deber estar presente en primer lugar en toda decisin que afecte al nio o adolescente (CAS. N 1015-00- LIMA, 23/10/00). En caso de divorcio por causal, quin mantiene la tenencia? El artculo 340 del Cdigo Civil faculta al juez que confe a los hijos menores de edad al cnyuge que obtuvo la separacin o en su caso, el divorcio, por causa especfica, a no ser que este adopte, por el inters supremo de aquellos, otra disposicin. Si bien la causal de adulterio es imputable a la cnyuge, debe considerarse la permanencia que viene manteniendo la nia con su madre, con la cual desarrolla su vida personal, familiar y acadmica en trminos normales para asignar la tenencia de la menor a la madre y la patria potestad a ambos padres (EXP. N 2992-97, 04/03/98). Solamente los padres pueden solicitar la tenencia? Tiene legtimo inters moral, la abuela paterna de los menores, toda vez que estos se encuentran en su poder desde antes que falleciera su hijo. Si los menores manifiestan no conocer a su madre y que les gustara seguir viviendo con su abuela, debe aprobarse la tenencia a favor de esta (EXP. N 2211-98, 16/11/98). Qu elementos se evalan para otorgar la tenencia?

No se ha probado fehacientemente que el padre del menor no cuente con capacidad tanto moral y material para poder asumir la tenencia del menor en consecuencia solventar los gastos para el desarrollo del nio. Adems, si bien el menor ha manifestado su deseo de vivir con sus abuelos, tambin debe entenderse su manifestacin como un elemento referencial y no como algo contundente para resolver el conflicto suscitado dada la edad del menor (CAS. N 3147-2001-LIMA, 16/09/02). Debe otorgarse la tenencia del menor a su madre si del examen sicolgico se aprecia que este se siente ms cerca de la figura materna pero confundido respecto a la funcin de su padre en el contexto familiar, pues privarlo de ella le afectara an ms su desarrollo integral (EXP. N 3420-96, 06/03/97). Puede solicitarse la tenencia mediante una medida cautelar? No se puede obtener la tenencia y custodia a travs de una medida cautelar, pues ello debe pedirse en va de accin (EXP. N 1108-98, 22/03/99). De existir sentencia otorgando a uno de los padres la tenencia cabe una variacin? En materia de tenencia no rige el principio de la cosa juzgada ya que se admite la posibilidad de la modificacin de la tenencia (CAS. N 2773-2000ICA, 27/12/00). Las resoluciones sobre tenencia pueden ser modificadas por el mismo Juzgado atendiendo a su funcin tuitiva, por circunstancias debidamente comprobadas, transcurridos seis meses de haber quedado consentidas, salvo que est en peligro la integridad del menor. El juzgador debe exhortar a los padres para que depongan actitudes de egosmo y resentimiento que redunden en perjuicio de la estabilidad emocional de su menor hija (EXP. N 447-97, 20/05/97). Si bien, el primer prrafo del artculo 91 del Cdigo de los Nios y Adolescentes dispone que el incumplimiento de los acuerdos adoptados en el convenio de rgimen de visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y, en caso de resistencia, podra originar la variacin de la tenencia; en el presente caso a efectos de variar la tenencia del menor, no se ha llegado a acreditar que la madre haya asumido la conducta dirigida a impedir la visita, comunicacin y el normal desarrollo de la relacin paternofilial, pues cuando ella viaj al extranjero con el menor cont con el consentimiento expreso del demandante, quien adems mantuvo permanente comunicacin con ambos (CAS. N 1542-2002-LIMA, 13/01/03). En qu se diferencia la tenencia de la patria potestad? No debe confundirse la patria potestad con la tenencia. Esta ltima es atributo de la patria potestad, la que puede ser materia de convenio, el que

no tiene carcter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea ms conveniente al nio o adolescente. La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. No puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio, acto de disposicin de los padres (EXP. N 826-97, 16/10/97). La patria potestad es una institucin jurdica que contempla el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores; en el divorcio la ejerce el cnyuge a quien se confan los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio. Entre los atributos de la patria potestad, se encuentra la tenencia. El rgimen de tenencia que regula el Cdigo de los Nios y Adolescentes est referido al caso de los padres que se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre ellos, en cuyo caso el juez aplica reglas pertinentes que protegen al menor (EXP. N 787-97, 26/06/97). No debe confundirse patria potestad con tenencia, pues esta ltima es atributo de la patria potestad, la cual si bien puede ser materia de convenio, dicho acuerdo no tiene carcter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo ms conveniente al menor o al adolescente (EXP. N 184497, 11/08/97). Qu se entiende por rgimen de visitas? El padre tiene derecho a visitar a su hijo. Es natural en la relacin paterno-filial que padre e hijo estn vinculados de modo directo, personal y libre para que desarrollen sus afectos, potencialidades y responsabilidades. Para que la relacin paterno-filial con el hijo sea positiva, deben darse las condiciones necesarias, como un ambiente adecuado donde exista la suficiente libertad para que surjan conductas espontneas de parte de ambos (EXP. N 98-1373, 18/11/99). Cmo se relaciona la patria potestad con el rgimen de visitas? La patria potestad es una institucin que establece los deberes y derechos que adquieren los padres con el hecho del nacimiento de los hijos matrimoniales, y con el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los que se ejercen en tanto no hayan sido objeto de suspensin o de prdida por orden judicial. El artculo 96 del Cdigo de los Nios y Adolescentes contiene una regla general para ejercer el derecho de visitas de los padres, y de quienes acrediten legitimidad para hacerlo, dentro del principio de quien cumple con sus obligaciones, exige derecho, siendo la prestacin alimenticia una de las obligaciones conforme lo antepone el artculo 82 del Cdigo citado (EXP. N 1015-97, 23/06/97). Cmo se plantea el rgimen de visitas en un proceso judicial? El rgimen de visitas es una accin acumulativa accesoria, derivada de la accin de divorcio, por lo tanto solo si la accin principal de divorcio se

declara fundada, sern amparadas tambin las dems (EXP. N 830-97, 30/06/97). Atendiendo a que en el proceso de divorcio no solo se debate la situacin jurdica de los cnyuges, sino tambin la de sus menores hijos, se debe atender al inters superior de estos, debiendo emitirse pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad, respecto al rgimen de visitas de quienes no la ejercen (CAS. N 3505-2001-PIURA, 30/09/02). Puede variarse el rgimen de visitas? La sentencia de vista ha variado el rgimen de visitas para que sea sin externamiento, debido a que los menores manifiestan rechazo hacia su padre, conforme se desprende de los informes sicolgicos que obran en el proceso, los que acreditan que los menores se encuentran sometidos a un real, constante y permanente atentado contra sus integridades squicas y morales, adems de sufrir graves daos sicolgicos (CAS. N 186-2002-CALLAO, 18//02/02). El juzgador debe disponer un rgimen de visitas adecuado al inters superior del nio y del adolescente, pudiendo variarlo de acuerdo a las circunstancias en resguardo de su bienestar. Tiene la obligacin de escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente lo que no implica que se encuentre limitado a fallar segn lo que considere el menor, pues se debe atender a su inters superior, el que no necesariamente va a concordar a cabalidad con la opinin aludida (CAS. N 856-00-APURMAC, 08/08/00). El rgimen de visitas es un derecho exclusivo de los padres? El rgimen de visitas, ms que un derecho de los padres resulta ser de los hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral. Est sujeto a variacin, segn las necesidades de los hijos. La patria potestad es una institucin que establece los deberes y derechos que adquieren los padres, con el nacimiento de los hijos matrimoniales, y con el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los cuales se ejercen, en tanto que esta no haya sido objeto de suspensin o prdida (EXP. N 1015-97, 23/06/97). Si no se solicit el rgimen de visitas, el juez debe otorgarlo? El padre que no participa de la tenencia, mantiene expedito su derecho de visitar a sus hijos, sin restriccin alguna. Aunque no se haya planteado acumulativamente la tenencia y el rgimen de visitas, cabe sealar dicho rgimen no solo por economa procesal en atencin al inters superior del nio, sino por ser de necesidad evidente (EXP. N 1517-97, 14/10/97). Qu valor tiene la opinin del nio en el proceso judicial de patria potestad, tenencia o rgimen de visitas? Si bien se debe atender la opinin de los nios, es necesario considerar dichas manifestaciones en el contexto de los medios probatorios. No obstante

los nios manifiestan su deseo de permanecer con el padre, debe apreciarse los actuados seguidos contra el padre demandante, por delito de lesiones graves en agravio de su esposa. Dicho comportamiento agresivo resulta poco propicio para el desarrollo emocional de los menores de edad, cuya tenencia se peticiona. Es derecho de los padres, pero sobre todo del nio, mantener una relacin fluida y afectuosa con ambos padres (EXP. N 1965-98, 09/09/98). Es necesario evaluar las declaraciones vertidas por los menores, para determinar la tenencia (EXP. N 625-97,10/06/97). Los menores tienen derecho a gozar de todos los atributos de la persona humana, relacionados con el desarrollo de su personalidad, debiendo tenerse en cuenta su opinin en todo lo que le afecte, para determinar la tenencia; por lo que deber respetarse sus decisiones (EXP. N 141-97, 17/04/97). Una de las manifestaciones del inters superior del nio implica el derecho del menor a ser odo y valorar su opinin en sede judicial a fin de conluir qu es lo ms beneficioso para l, pues el menor participa en el proceso para esclarecer cul es la persona ms idnea afectivamente para mantener su tenencia (CAS. N 1279-2000-PIURA, 18/04/00).

SEPARACIN DE HECHO El cmputo del plazo es retroactivo?

SEPARACIN DE HECHO El cmputo retroactivo? del plazo

Solo a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 27495, que crea la causal de divorcio es por separacin de hecho, se puede acumular el plazo de separacin, no siendo computable la que ocurra con anterioridad.

Cas. N 1720-2003 JUNN (publicada en El Peruano, 30 de noviembre de 2004)

Lima, veinticinco de noviembre del dos mil tres. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil setecientos veinte guin ao dos mil tres, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del

recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos veinticuatro, interpuesto por don Martn Ortega Villaverde contra la sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, emitida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fecha nueve de mayo del ao en curso, que confirmando la sentencia de Primera Instancia de fojas ciento ochentiocho, fechada el veintitrs de enero del mismo ao, declar improcedente la demanda de Divorcio por la causal de separacin de hecho contra doa Nelly Miriam Peralta Romero; en los autos seguidos por Martn Ortega Villaverde con Nelly Miriam Peralta Romero, sobre Divorcio por causal de Separacion de hecho; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de fecha quince de agosto del ao en curso, obrante a fojas quince del presente cuaderno, formado en este Supremo Tribunal, declar la procedencia del recurso por la causal contemplada en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis de Cdigo Procesal Civil, sealndose: que no puede considerarse la aplicacin de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, promulgada el seis de julio del dos mil uno, y publicada al da siguiente del mismo mes y ao, contraria al principio de irretroactividad de la ley, habida cuenta que no se est frente a hechos, situaciones o relaciones jurdicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma, por el contrario la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la vigencia de la norma demuestra que estamos frente a un caso de aplicacin inmediata de la Ley; y, en tal sentido, de la separacin de hecho producida a partir del trece de enero de mil novecientos noventisiete, a la fecha de interposicin de la demanda que ocurri el quince de enero del dos mil dos, haban transcurrido cinco aos de separacin; que, conforme a la primera disposicin complementaria y transitoria en referencia, la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, debe aplicarse inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia, disposicin en virtud de la cual deber ampararse la demanda, la que se sustenta en la causal del inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, que establece la separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, fluye del recurso sub examen y de la Resolucin de Vista recurrida que la controversia se centra en determinar si la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco resulta atentatoria y violatoria del Principio de Irretroactividad de la Ley consagrado en el artculo ciento tres de nuestra Carta Constitucional; Segundo.- Que, en tal sentido corresponde a este Supremo Tribunal emitir pronunciamiento respecto de dicha situacin jurdica controvertida, mxime si esta es la primera oportunidad en que se denuncia en sede casatoria un cuestionamiento respecto de la aplicacin en el tiempo de la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria en referencia; siendo por consiguiente funcin de este Colegiado Supremo dilucidar tal aspecto desde que constituye fin de la casacin velar por la correcta aplicacin e interpretacin del Derecho Objetivo conforme lo establece el artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil; Tercero.- Que, al respecto mediante la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, se incorpora el inciso doce al artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, el mismo que prev la "separacin de hecho" como una nueva causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio; Cuarto.- Que, esta nueva

causal, establece el plazo de dos aos de separacin de hecho entre los cnyuges de manera ininterrumpida y de cuatro aos, cuando tuviesen hijos menores de edad, estableciendo la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria del citado cuerpo normativo, que la misma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; Quinto.- Que, la acotada Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, fue promulgada el seis de julio del dos mil uno, publicada el siete del mismo mes y ao, y en virtud a lo dispuesto en el artculo ciento nueve de la Constitucin Poltica del Estado, es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial, esto es, desde el da ocho de julio del dos mil uno; Sexto.- Que, como lo establece en forma expresa el segundo prrafo del artculo ciento tres de nuestra Carta Poltica vigente, ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo; en tal sentido, en virtud al mandato Constitucional, la ley solo puede aplicarse hacia el futuro a los nuevos actos y a sus efectos que se produzcan en adelante; Sptimo.- Que, el Cdigo Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Estado, regulando en sus artculos Tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citado cuerpo normativo, lo que en doctrina se denomina como Teora de los Hechos Cumplidos; Octavo.- Que, en el caso de autos, las instancias de mrito han declarado la improcedencia de la demanda basado en que no resulta de aplicacin la Primera Disposicin Transitoria de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, debido a que ello se contrapone con lo expresamente normado en la Constitucin Poltica del Estado, y en aplicacin del control difuso del que se encuentran facultados los juzgadores, concluyen que solo a partir del de la entrada en vigencia del citado cuerpo normativo se puede acumular el plazo de separacin de hecho de dos aos que peticiona el actor; Noveno.- Que, si bien del tenor del aludido texto normativo, se aprecia que la aplicacin inmediata que propugna, tiene como esencia dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la prctica no cumplen con su finalidad del matrimonio que prev el artculo doscientos treinticuatro del Cdigo Civil, cuya tendencia es poner fin a un matrimonio ficticio, que en su mayora han formado nuevos ncleos familiares; tambin lo es, que ello no puede afectar el principio constitucional de irrectroactividad de la ley, que es uno de los fundamentos de la seguridad jurdica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia, y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, como ocurre en el caso de autos, en que el actor afirma que la separacin de hecho ha ocurrido es de el ao mil novecientos noventisiete, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco; Dcimo.- Que, en tal sentido la interpretacin realizada por las instancias respecto de la norma acotada es la correcta, por lo que no corresponde amparar la causal denunciada y no configurndose la causal sustantiva invocada, resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin, interpuesto a

fojas doscientos veinticuatro, por Martn Ortega Villaverde, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, su fecha nueve de mayo del ao en curso; CONDENARON al recurrente el pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; as como el pago de la multa de Tres Unidades de Referencia Procesal, DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Martn Ortega Villaverde con Nelly Miriam Peralta Romero sobre Divorcio por causal de Separacin de hecho; y los devolvieron. SS. WALDE JUREGUI, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE HUACO, PACHAS VALOS, QUINTANILLA QUISPE. COMENTARIO Un fallo verdaderamente grave en cuanto a sus efectos: toda demanda planteada por separacin de hecho, en caso de que haya hijos menores, que exige cuatro aos de separacin, sera improcedente. Recin en el ao 2005 se podra lograr el plazo exigido.

PATRIA POTESTAD La patria potestad es un estado jurdico atribuido a las personas naturales que tienen la calidad de padres de menores de edad. Este instituto tiene como contenido un conjunto de derechos y deberes que deben actuarse de forma discrecional y siempre teniendo en cuenta el inters superior del menor. 1 ASPECTOS GENERALES Qu es la patria potestad? La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, no pudiendo ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir, su ejercicio, acto de disposicin de los padres, precisamente porque constituye el derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres (Exp. N 99-98. 05/03/1998). Cules son las caractersticas de la patria potestad? La patria potestad es una institucin reguladora de la relacin paternofilial, no pudiendo ser objeto de convenio o renuncia por los padres. Se

admite la suspensin o privacin de la misma, solo por mandato legal y con carcter de sancin. No debe confundirse con la tenencia ni con la representacin legal del hijo. Corresponde al juez fijar, en caso de separacin convencional, el rgimen de la patria potestad y acoger en la sentencia la propuesta del convenio, siempre que asegure adecuadamente los deberes inherentes a la patria potestad (Exp. N 1547-97. 21/07/1997). Cmo se configura la patria potestad? La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos menores con la finalidad, entre otras, de educarlos y protegerlos, siendo la tenencia un atributo de la patria potestad. El inters superior es un principio que garantiza la satisfaccin de los derechos del menor; y como estndar jurdico implica que dicho inters deber estar presente en el primer lugar de toda decisin que afecte al nio o adolescente (Cas. N 1805-2000-Lima. Publicada el 30/01/2001). Puede disponerse de la patria potestad? En los casos de separacin convencional, ambos padres mantienen el ejercicio de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos, como s lo es la tenencia, atributo de dicha institucin (Exp. N 932-97. 03/06/1997). Cmo se ejerce la patria potestad? La patria potestad se ejerce por los padres, correspondiendo a ambos la representacin legal de los hijos, ya que estos, como menores de edad son incapaces por mandato de la ley, por tanto comparecen al proceso representados por sus padres (Exp. N 1315-95. 14/02/1996). Cmo se ejerce la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales? La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o madre que los ha reconocido. El reconocimiento efectuado por los padres les otorga igual derecho a accionar por la tenencia del menor, siendo su deber velar por sus hijos para que reciban los cuidados necesarios que su adecuado desarrollo integral requiere (Exp. N 932-95. 15/06/1995). Los abuelos pueden ejercer la patria potestad en vez de la madre? Los abuelos paternos de la menor no tienen mejor derecho que la madre biolgica. Habiendo fallecido el padre de la menor, es derecho de la madre ejercer la patria potestad, mas no de los abuelos (Exp. N 4353-94. 18/01/1995).

Puede realizarse un acuerdo de conciliacin sobre la patria potestad? El acuerdo de conciliacin celebrado por las partes respecto a la patria potestad no puede infringir la naturaleza indisponible del derecho sustancial y someterse a la voluntad de aquellas, por cuanto la declaracin de suspensin de la patria potestad, en los casos de separacin o divorcio por culpa de uno de los cnyuges, constituye un efecto o consecuencia de tales supuestos cuyo cumplimiento no admite pactarse en sentido contrario, ya que adems, no se trata de una separacin convencional (Cas. N 719-97-Lima. 23/10/1998).

DERECHOS Y DEBERES QUE DERIVAN DE LA PATRIA POTESTAD Qu es el rgimen de visitas?

El rgimen de visitas, ms que un derecho de los padres resulta ser de los hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral. Est sujeto a variacin, segn las necesidades de los hijos. La patria potestad es una institucin que establece los deberes y derechos que adquieren los padres, con el nacimiento de los hijos matrimoniales, y con el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los cuales se ejercen, en tanto que esta no haya sido objeto de suspensin o prdida (Exp. N 1015-97. 23/06/1997). Los padres que no ejercen la patria potestad pierden el derecho a visitar a sus hijos? Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos. Ante la omisin de ella, cabe la integracin. Las visitas por parte del padre a sus hijos deben realizarse en forma normal, a fin que tanto los menores como el padre, puedan ir mejorando las relaciones paterno-filiales deterioradas (Exp. N 344-98. 27/07/1999). Para ejercer el derecho de visitas, debe previamente cumplirse con la prestacin alimentaria? La patria potestad, es una institucin que establece los deberes y derechos que adquieren los padres con el hecho del nacimiento de los hijos matrimoniales, y con el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los que se ejercen en tanto no hayan sido objeto de suspensin o de prdida por orden judicial. El artculo 96 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, contiene una regla general para ejercer el derecho de visitas de los padres, y de quienes acrediten legitimidad para hacerlo, dentro del principio de quien cumple con sus obligaciones, exige derecho, siendo la prestacin alimenticia una de las obligaciones conforme lo antepone el artculo 82 del Cdigo citado (Exp. N 1015-97. 23/06/1997).

Si los padres tienen un inters opuesto a los hijos, pueden administrar sus bienes? Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, representar a los hijos en los actos de la va civil y administrar sus bienes, aunque se les nombrar a estos un curador especial cuando el padre o la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos (Cas. N 256-00-Santa. 22/08/2000). Si no se cumple regularmente con prestar alimentos y se viaja constantemente al extranjero, debe extinguirse la patria potestad? Debe extinguirse el ejercicio de la patria potestad si el demandado no cumple regularmente con prestar alimentos a sus hijos y constantemente viaja al extranjero, donde permanece por tiempos prolongados, lo que le impide ejercer regularmente la patria potestad de sus menores hijos (Exp. N 709-97. 30/05/1997).

TENENCIA Qu es la tenencia?

La tenencia es un atributo de la institucin jurdica de la patria potestad, destinada al cuidado de los hijos por uno de los padres, siendo de carcter temporal. La determinacin judicial de la tenencia no debe afectar los derechos y obligaciones inherentes a esta, como el permanente contacto que deben mantener los padres e hijos, garantizando as una satisfactoria relacin paterno-filial (Exp. N 362-97. 30/05/1997). Cul es la relacin entre patria potestad y tenencia? No debe confundirse la patria potestad con la tenencia. Esta ltima es atributo de la patria potestad, la que puede ser materia de convenio, el que no tiene carcter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea ms conveniente al nio o adolescente. La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. No puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio, acto de disposicin de los padres (Exp. N 826-97. 16/10/1997). Cul es el objetivo de la tenencia?

La tenencia es una institucin que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados y en busca de su bienestar, teniendo como objetivo el inters superior del nio, resultando en el presente caso imprescindible la realizacin de un informe social de su hogar a efectos de que se decida lo ms conveniente a la menor (Cas. N 1066-01-Huara. 01/10/2001). El convenio sobre el cual se decide la tenencia es definitivo? No debe confundirse patria potestad con tenencia, pues esta ltima es atributo de la patria potestad, la cual si bien puede ser materia de convenio, dicho acuerdo no tiene carcter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo ms conveniente al menor o al adolescente (Exp. N 184497. 11/08/1997). Para determinar la patria potestad y la tenencia, es necesario conocer la opinin de los menores? Para fijar la patria potestad y la determinacin de la tenencia separada de dos hermanos, que han vivido regularmente juntos, se amerita no solo conocer la opinin de cada uno de ellos, respecto a tal medida, sino adems es necesario, por el bienestar de los mismos, apreciar el informe profesional emitido por el equipo multidisciplinario (Exp. N 2815-2002. 10/10/2002). La opinin del menor sobre la tenencia en todos los casos es determinante para resolver el conflicto? No se ha probado fehacientemente que el padre del menor no cuente con capacidad tanto moral y material para poder asumir la tenencia del menor y por ende solventar los gastos para el desarrollo del mismo y que si bien el menor ha manifestado su deseo de vivir con sus abuelos, tambin debe entenderse su manifestacin como un elemento referencial y no como algo contundente para resolver el conflicto suscitado dada la edad del menor (Cas. N 3147-2001- Lima. 16/09/2002).

SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD En qu consiste la suspensin de la patria potestad?

La suspensin de la patria potestad es una sancin para los progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de los hijos, configurando la negativa a prestar alimentos, una causal para su determinacin.

Si bien la actora demuestra que ella solventa los gastos de su menor hija, tanto en su educacin como en sus necesidades primordiales, ello no constituye prueba suficiente que permita afirmar que el demandado se haya negado a prestar alimentos, como acto intencional o doloso, el que debe ser acreditado (Exp. N 364-98. 30/04/1998). Si el padre no cumple con su obligacin alimentaria, se suspende la patria potestad? Se suspende el ejercicio de la patria potestad si se evidencia la sustraccin del padre del cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales, omitiendo la prestacin alimentaria conducente a la subsistencia de la menor, cuya patria potestad se discute. Por la patria potestad, los padres deben ejercer un conjunto de derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona y bienes de sus hijos menores de edad, dirigidos a lograr su desarrollo biosicosocial (Exp. N 3318-97. 09/03/1998). La separacin de hecho implica suspensin de la patria potestad? Los padres no obstante estar separados de hecho, conservan la patria potestad respecto de sus menores hijos. No existe suspensin de la patria potestad. Todo progenitor tiene obligacin, y a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma irrestricta con la salvedad de los horarios a respetar por razones de estudio y de descanso (Exp. N 1187-97. 31/07/1997).

DECAIMIENTO DEL VNCULO MATRIMONIAL Y PATRIA POTESTAD

Cmo se ejerce la patria potestad en los casos de divorcio y nulidad de matrimonio? (...) Cuando se trata de una disolucin del vnculo matrimonial basada en una sentencia de separacin convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, situacin distinta a los casos de separacin o divorcio por causal o nulidad de matrimonio, prevista en el artculo 340, concordante con el artculo 420 del Cdigo sustantivo, en los que, como sancin legal, se suspende de su ejercicio, en cuanto a los derechos que conlleva a uno o ambos padres y se confa la misma al que ha obtenido la separacin, el divorcio o la nulidad del matrimonio, a criterio del juez atendiendo siempre al bienestar de los hijos (...) (Exp. N 1547-97. 21/07/1997).

En el proceso de divorcio es imperativo pronunciarse sobre el ejercicio de la patria potestad? Atendiendo a que en el proceso de divorcio no solo se debate la situacin jurdica de los cnyuges, sino tambin la de sus menores hijos, se debe atender al inters superior de estos, debiendo emitirse pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad, respecto al rgimen de visitas de quienes no la ejercen (Cas. N 3505-2001-Piura. 30/09/2002). En caso de divorcio, a quin se le otorga la tenencia? El artculo 340 del Cdigo Civil faculta al juez a que confe a los hijos menores de edad al cnyuge que obtuvo la separacin o en su caso, el divorcio, por causa especfica, a no ser que este adopte por el inters supremo de aquellos, otra disposicin. Si bien la causal de adulterio es imputable al cnyuge, debe considerarse la permanencia que viene manteniendo la nia con su madre, con la cual desarrolla su vida personal, familiar y acadmica en trminos normales para asignar la tenencia de la menor a la madre y la patria potestad a ambos padres (Exp. N 2992-97. 04/03/1998). Cmo se ejerce la patria potestad en el caso de separacin convencional? En los casos de separacin convencional, ambos padres mantienen el ejercicio de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos, como s lo es la tenencia (Exp. N 932-97. 03/06/1997). En el proceso de nulidad de matrimonio promovido por la primera cnyuge, puede ventilarse la patria potestad del menor nacido en las primeras nupcias? Si la nulidad del segundo matrimonio la peticiona la cnyuge, no corresponde, en este proceso, sealar el rgimen de patria potestad ni alimentos a favor del hijo menor de edad nacido en las primeras nupcias, pues tales derechos deben hacer valer va accin, en un proceso distinto (Exp. N 393- 97-10JF. 24/03/1999).

II.

MBITO DE APLICACIN

Conceptos previos.- Segn el artculo 546 del Cdigo Procesal Civil, se tramitan en la va del proceso sumarsimo los asuntos contenciosos que ataen a los alimentos, a la separacin convencional y divorcio ulterior, a la interdiccin, al desalojo, a los interdictos, a los asuntos que, no teniendo una va procedimental propia, son apreciables en dinero o sobre los que existe

duda sobre su monto, as como aquellos que, debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, son considerados por el juez como pasibles de tramitarse en tal va, a aquellos cuya estimacin patrimonial no sea mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal y, por ltimo, los dems que la ley seale. Son estos, pues, los asuntos cuyo tratamiento, segn nuestro ordenamiento, debe ser reconducido a la va sumarsima. 2. Nocin de alimentos Expediente Fecha : : N 1464-97-Lima

01-08-97

Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, siendo que, cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Comentario.El deber de prestar alimentos es una obligacin en virtud de la cual el deudor (alimentante) tiene que ejecutar una determinada prestacin consistente, por lo general, en la entrega de una suma monetaria en favor de su acreedor (alimentista), quien tiene el derecho de exigirle el pago. Lo normal es que los padres de un menor sean los titulares de la deuda, mientras que el menor el titular del derecho de crdito. Puede suceder, sin embargo, que ello no suceda as. Cabe que ante la ausencia de los padres, los obligados sean otras personas (generalmente parientes) o que, siendo los deudores los padres, no sea un menor, sino un adulto quien, dentro de ciertos lmites, ejerza la titularidad del crdito alimenticio (cuando haya concluido con xito una carrera profesional). La atribucin de semejante obligacin se sustenta en la incapacidad del acreedor para sustentarse por s mismo. La imposicin de la obligacin alimentaria se sustenta, en ltima instancia, en la necesidad de conservacin de la persona. Ella, por regla general, es ex lege, pudiendo provenir, asimismo, de la autonoma privada (va convencin o testamento o legado). Tambin es posible que exista deber alimenticio entre cnyuges o convivientes. 3. Objeto del proceso de alimentos Casacin Fecha : : N 713-94-Junn 16-11-94

En el caso de alimentos no se discute la paternidad sino la obligacin alimentaria del que debe prestarlos, por tanto solo se requiere de elementos probatorios que persuadan al juzgador sobre las relaciones habidas del demandado con la demandante en la poca de la concepcin. Casacin : N 1227-2000-Chincha

Fecha

02-01-01

En un proceso de alimentos, resulta impertinente invocar el artculo 361 del Cdigo Civil, ya que la causa pretendi no es la de filiacin, puesto que lo nico que interesa probar es si las partes mantuvieron relaciones sexuales en la poca contempornea a la concepcin. Comentario.Lo que se discute en un proceso de alimentos no es el vnculo de paternidad, sino la cuanta del deber de prestarlos, sin perjuicio de que deban probarse las relaciones durante la concepcin en el caso de la pretensin de hijo alimentista. Cuando alguien inicia un proceso para reclamar el pago de alimentos debe sustentar su pretensin, precisamente, en dicha circunstancia, mas no debe hacerlo en funcin de la obtencin de un pronunciamiento judicial sobre la filiacin. Ahora bien, si el demandante se pronuncia, en el petitorio, acerca de esta circunstancia y el juez se pronuncia tambin, aunque negando cualquier pedido de filiacin, no parece haber mayor inconveniente. Si, por el contrario, no hace mencin en su petitorio y el juez se pronuncia, este atenta contra el principio de congruencia procesal y la respectiva sentencia estar viciada por extrapeticin. 4. Competencia por territorio en alimentos Expediente Fecha : : N 99-3438-Lima

23-08-99

Al proceso de reduccin de alimentos, es de aplicacin extensiva las normas contenidas en los artculos 560 y siguientes del CPC. El conocimiento del proceso por el juez que efectu el primer emplazamiento, solo se encuentra previsto para el prorrateo, mas no para la reduccin de alimentos. Comentario.El artculo 560 del Cdigo Procesal Civil establece que el proceso de alimentos ser conocido por el juez del domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de este. Establece, asimismo, el deber del juez de rechazar de plano todo tipo de cuestionamiento a la competencia territorial. No se entiende, por otro lado, qu es lo que ha querido decir la resolucin bajo comentario cuando seala que el conocimiento del proceso por el juez que efectu el primer emplazamiento, solo se encuentra previsto para el prorrateo, mas no para la reduccin de alimentos. Sostenemos ello porque de la interpretacin conjunta de los artculos 570 y 571 del Cdigo Procesal Civil fluye claramente la posibilidad de que el juez que realiz el primer emplazamiento puede conocer, adems del prorrateo, las cuestiones relativas al aumento y reduccin de alimentos y otros, claro est, con el lmite de lo pertinente.

5.

Indisponibilidad del derecho a pedir alimentos y de la pensin Casacin Fecha : : N 547-2000-La Libertad 25-04-00

Siendo la pretensin de alimentos indisponible en los trminos del inciso segundo del artculo cuatrocientos sesentiuno del citado Cdigo Procesal (C.P.C.) y cuatrocientos ochentisiete del Cdigo sustantivo no es de aplicacin la presuncin legal relativa de la veracidad de los hechos afirmados en la demanda que origina la declaracin de rebelda. Comentario.El artculo 487 del Cdigo Civil, que regula los caracteres del derecho a pedir alimentos y de la pensin alimenticia, establece que ambos son intransmisibles, irrenunciables, intransigibles e incompensables. Por su parte, el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil, en el mbito de los efectos de la rebelda, seala, en su inciso segundo, que no operar la presuncin de veracidad de lo afirmado en la demanda cuando se trate de discutir derechos indisponibles. Como seala Plcido, la intransmisibilidad impide que el derecho a los alimentos pueda ser objeto de transferencia o cesin por actos entre vivos. La razn de ello debe ser hallada en la especial naturaleza de la obligacin alimentaria. Motivos de orden pblico sustentan tal aserto. Para nadie es un secreto que a travs de ella el Estado persigue asegurar la conservacin de la persona. 6. Alimentos y efectos del desistimiento del proceso Casacin Fecha : : N 3049-99-Ica 26-05-00

Si bien es cierto que de acuerdo con el artculo cuatrocientos diecisis del citado Cdigo ritual (C.P.C.) quien se desiste de la pretensin o del proceso est obligado al pago de las costas y costos del proceso, lo que implicara una colisin con lo dispuesto por la disposicin exonerativa de la parte actora en pretensiones alimenticias, tambin es cierto que tal conflicto no resulta siendo ms que una aparente contradiccin por cuanto la sancin por los gastos del proceso para quien se desiste es de carcter general, es decir que regula los casos de desistimiento cualquiera sea la materia discutida en el proceso y/o la correspondiente va procedimental de este, siempre y cuando el desistimiento est de acuerdo con lo regulado al respecto por la ley procesal; en cambio, cuando el desistimiento versa sobre la pretensin alimenticia, la condena genrica no es aplicable pues en este caso corresponde emplear la norma especial (artculo 413 del C.P.C.) que exonera de todo gasto procesal al demandante alimentista, por consiguiente, siendo esta ltima norma una de carcter especial, sus efectos deben primar sobre la general.

Comentario.Hace muy bien la resolucin bajo comentario en explicar que no es aplicable a la materia alimenticia, la norma que establece que el desistimiento del proceso, en va general, obliga a quien se ha valido de l al pago de los costos y las costas del proceso toda vez que para esta el propio Cdigo Procesal Civil ha establecido una regulacin particular, en virtud de la cual se erosiona el efecto de la norma general. Esto no debe sorprender, habida cuenta de que, por teora general, se sabe que la norma general puede ser erosionada en su disposicin por una norma ms explcita que deroga en parte lo que establece al regularse una situacin excepcional para un caso concreto. La razn del establecimiento de la excepcin en el presente caso es, sin duda, la peculiar naturaleza de la obligacin de alimentar que es materia de orden pblico. 7. Asignacin anticipada de alimentos Expediente Fecha : : N 1944-94-Lima

24-04-95

La asignacin anticipada de alimentos, es una medida temporal sobre el fondo y provisoria. En la secuela del proceso se establecer en definitiva el monto de la pensin a cargo del obligado, con la que deber acudir a favor de los alimentistas. Conforme lo seala el inc. 6 art. 648 del Cdigo Procesal Civil, el embargo de retencin solo procede hasta el sesenta por ciento de las remuneraciones del obligado. Corresponde al accionante agotar el trmite en la instancia anterior a fin que se adopten las medidas tendientes al cumplimiento de dicha norma. Comentario.Como seala Arias Schreiber, durante el proceso de alimentos procede asignar un monto mensual pagado por adelantado para ser descontado en funcin de lo sealado en la sentencia. A esto se le conoce como asignacin anticipada de alimentos. Es en la sentencia en donde se establecer el monto definitivo que el obligado tendr que abonar en favor del alimentista. Por ello, no falta a la verdad la sentencia aqu comentada cuando asevera que la asignacin anticipada de alimentos es una cuestin provisoria. 8. Alimentos del mayor de edad Casacin Fecha : : N 454-98-Lima 06-05-98

Para que contine la prestacin alimentaria de un alimentista mayor de edad, se requiere acreditar que est siguiendo una profesin u oficio exitosamente; la omisin de dichas pruebas acarrea la exoneracin de la pensin alimenticia.

Comentario.Lo normal es que el alimentista sea menor de edad. Sin embargo, existen excepciones a esta regla. Ello se explica en el hecho que con la mayora de edad, el sujeto adquiere plena capacidad y puede, por lo tanto, velar por sus intereses. Sucede, sin embargo, que esta regla admite una excepcin: que el mayor de edad alimentista est cursando estudios para adquirir alguna profesin u oficio y que lo haga de manera exitosa. Solo de esa manera podr gozar del crdito alimenticio. 9. Separacin convencional y divorcio ulterior: Ministerio Pblico como parte Casacin Fecha : : N 388-98-Lima 03-04-98

En los procesos de separacin convencional y divorcio ulterior, el Ministerio Pblico es parte y como tal se le debe notificar con las resoluciones que se le expidan, inclusive con la sentencia consultada. Comentario.En el proceso se denomina parte a aquellos sujetos parciales, antagnicos e iguales que acuden al rgano jurisdiccional para hallar solucin a un conflicto de intereses. Como expresa Ariano, las partes en el proceso, son aquellos sujetos necesarios (pues no se concibe proceso sin partes) que en nombre propio (o en nombre de quien) pretenden (demandantes) o contra quien se pretende (demandados) y como consecuencia determinan el mbito subjetivo del proceso. Ahora bien, si el Ministerio Pblico es considerado parte en el proceso de alimentos, es obvio que debe ser notificado con todas las resoluciones que se deben notificar a las partes. De no ser as, con toda seguridad, se atentara contra su derecho a un debido proceso y sus manifestaciones conexas como el derecho de defensa. 10. Requisitos de operatividad de la separacin convencional Expediente Fecha : : N 632-99-Lima

10-05-99

La separacin convencional establece como requisito especial para su obtencin y posterior disolucin del vnculo matrimonial, el acuerdo de ambos cnyuges respecto a todos los puntos que contiene la demanda. Resulta evidente el conflicto de intereses entre ambos cnyuges sobre la propiedad de un inmueble, pues, por un lado, ambos afirman en la demanda que se trata de un bien adquirido dentro del matrimonio, y posteriormente el cnyuge seala en forma unilateral que el referido inmueble es un bien

propio que le transfiri su seora madre, hecho que limita el derecho de defensa de la cnyuge. Comentario.Como su propio nombre lo indica, la separacin es convencional, de modo que parece obvio que uno de sus requisitos sea, precisamente, el acuerdo entre las partes. En el documento que contiene dicho acuerdo, ordinariamente, las partes suelen enviar una propuesta al juez para la distribucin de los bienes, la tenencia de los hijos, etc. 11. Congruencia procesal y separacin convencional Expediente Fecha : : N 345-98-Lima

14-04-98

En los casos de separacin convencional, luego de notificada la sentencia y transcurrido el plazo correspondiente, cualquiera de los cnyuges puede pedir la disolucin del vnculo matrimonial. No puede el juez disolver el vnculo matrimonial, sin que ninguno de los cnyuges lo haya solicitado. Comentario.En el proceso civil rige el principio dispositivo en virtud del cual aquel solo se iniciar a pedido de parte. Rige, asimismo, el principio de congruencia procesal, a tenor del cual el juez de halla en el deber de no pronunciarse, en la sentencia, sino en lo relativo a lo pedido por las partes. Este es un corolario de la concepcin del proceso civil como garanta. En efecto, para esta visin, son las partes las autnticas protagonistas del proceso, el cual no es un fin en s mismo (como parecen pretender las visiones publicistas), sino un instrumento para garantizar una tutela efectiva para la solucin de los conflictos de intereses que operan a diario entre los individuos. En consecuencia, en el mbito de un proceso sobre separacin convencional y divorcio ulterior, el juez deber pronunciarse sobre la idoneidad del convenio, poniendo especial nfasis en la situacin de los menores (en caso los haya) y, ulteriormente, sobre el divorcio, siempre que las partes lo hayan solicitado. 12. Separacin convencional y patria potestad Casacin Fecha : : N 932-97-Lima 03-06-97

En los casos de separacin convencional, ambos padres mantienen el ejercicio de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos, como s lo es la tenencia. Expediente : N 1547-97-Lima

Fecha

21-07-97

Cuando se trata de una disolucin del vnculo matrimonial basada en una sentencia de separacin convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, situacin distinta a los casos de separacin o divorcio por causal o nulidad de matrimonio, prevista en el artculo 340, concordante con el artculo 420 del Cdigo sustantivo, en los que, como sancin legal, se suspende de su ejercicio, en cuanto a los derechos que conlleva a uno o ambos padres y se confa la misma al que ha obtenido la separacin, el divorcio o la nulidad del matrimonio, a criterio del juez atendiendo siempre al bienestar de los hijos. Expediente Fecha : : N 932-97-Lima

03-06-97

En los casos de separacin convencional, ambos padres mantienen el ejercicio de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos, como s lo es la tenencia, atributo de dicha institucin. Comentario.La patria potestad es una situacin jurdica subjetiva mixta porque contiene un haz de derechos y deberes de los padres frente a los hijos (deber de alimentarlos, derecho de verlos, etc). Lo normal es que la titularidad de la misma recaiga sobre ambos padres. La sentencia bajo anlisis hace una distincin entre la patria potestad y la tenencia y razn no le falta. En efecto, la patria potestad, por as decirlo, subsume a la tenencia, la cual se configura como una situacin de hecho en virtud de la cual el padre (o, excepcionalmente, otro sujeto) que la ostenta tiene en su poder al menor. En consecuencia, en el caso de existir un proceso sobre separacin convencional tras el que uno de ellos ha ganado la tenencia, quien no la ha ganado, no perder su potestad sobre el menor, sino solo un aspecto de ella: la tenencia. 13. Curatela e incapacidad Expediente Fecha : : N 436-98-Lima

16-04-98

Estn sujetas a curatela las personas incapaces, que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento o sufran deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Procede amparar la interdiccin de la persona que presenta severas expresiones de defecto de personalidad y discernimiento, que no le permitan llevar una vida laboral activa ni tomar determinaciones adecuadas para su despliegue en la vida civil.

Expediente Fecha :

N 368-97-Lima

25-04-97

La curatela, es una institucin de proteccin a los mayores de edad, que no estn en aptitud para dirigir su persona ni conservar sus bienes. Comentario.La capacidad con la que se halla relacionado el instituto de la curatela es la capacidad de ejercicio (de obrar). Ella, a diferencia de la capacidad de goce (jurdica o subjetividad), supone la aptitud del sujeto para actuar voluntaria y personalmente el contenido de alguna situacin jurdica subjetiva (derecho, deber, poder, sujecin, etc). La curatela, por otro lado, es una institucin dirigida a proteger a determinado tipo de incapaces (aquellos que por cualquier causa se hallan privados de discernimiento o no pueden expresar libremente su voluntad). La razn es evidente: si el sujeto no tiene discernimiento, es necesario que otro, ejerciendo su representacin legal, vele por sus intereses. 14. Discernimiento como factor decisivo para la interdiccin Expediente Fecha : : N 435-95-Lima

23-01-96

No procede amparar el pedido de interdiccin si de los informes mdico periciales practicados al demandado, refieren que la demencia senil no le impide expresar su voluntad libremente, de manera tal que no est privado de discernimiento. Expediente Fecha : : N 1976-95-Lima

29-12-95

Al tiempo de declarar la interdiccin del incapaz, el juzgador debe fijar la extensin y lmites de la curatela, segn el grado de incapacidad de aquel. Comentario.Como se ha sealado con precedencia, el instituto de la curatela, que est estrechamente relacionado con la declaracin de interdiccin de un incapaz privado de discernimiento, tiene como finalidad velar por los intereses de este, quien, dada la peculiar circunstancia, no puede hacerlo personalmente. Entonces, resulta claro que si no hay privacin del discernimiento, esto es, de la aptitud del sujeto para distinguir entre lo bueno y lo malo, entre las consecuencias perjudiciales y favorables que reportan sus actos, no encuentra justificacin la declaracin de interdiccin.

15.

Interdicto de recobrar: legitimacin para obrar Casacin Fecha : : N 282-96-Lima 26-09-97

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms de los atributos de la propiedad; por lo mismo, la posesin que ha sido reconocida judicial o contractualmente pero que no existe fcticamente no es posesin. En dicho sentido, el interdicto de recobrar planteado por quien no posee, pero cuenta con ttulo para hacerlo, no es amparable por el juzgador, toda vez que no est en discusin el mejor derecho a la posesin. Casacin Fecha : : N 602-2001-Moquegua 01-10-01

En los procesos de interdicto de recobrar la situacin a acreditar es el ejercicio de hecho de la posesin por parte del demandante, el despojo en su posesin de cualquier persona, incluso de quien ostente derechos reales sobre el bien en cuestin, siempre que no haya mediado proceso previo, y que la demanda incoada no haya prescrito al ao de producida la desposesin. Lo real es que en un proceso interdictal nicamente debe acreditarse el acto de posesin en s del demandante y la desposesin efectiva sufrida por este. Comentario.Hablar acerca de la naturaleza jurdica de la posesin es adentrarse en un terreno muy complicado (algunos estiman que se trata de una situacin jurdica subjetiva autnoma y otros que no lo es). Sin perjuicio de ello, parece claro que existe, por un lado, el ius possesionis, que es la posesin considerada en s misma, independientemente de la existencia o inexistencia de un ttulo y, por otro, el ius possidendi, esto es, la posesin desde el punto de vista de un ttulo que la respalde. Ahora bien, los interdictos son aquellas formas de tutela posesoria que estn destinados a proteger al ius possesionis. Por ello, para su procedencia, es irrelevante que se trate de un poseedor con ttulo y que se pretenda hacerlo valer frente a quien s lo tiene. Basta que el poseedor de hecho haya sido perturbado en su posesin para que quede expedita la utilizacin de este instrumento. Existen, fundamentalmente, dos tipos de interdictos: el de retener, pensado para los casos en que el poseedor es amenazado con la prdida de la posesin del bien y, el de recobrar, concebido para los casos de efectiva prdida de la posesin. 16. Accin reivindicatoria y concurso de acreedores Casacin Fecha : : N 368-97-Lima 25-04-97

No obstante que los demandados tambin tienen un ttulo respecto del bien materia de litis, segn se aprecia del documento de fojas treintiuno, referente a la compraventa celebrada con la anterior propietaria del mismo, sin embargo el derecho a favor de los demandantes resulta preferente por encontrarse inscrito en los registros pblicos, segn la norma contenida en el artculo mil ciento treinticinco del Cdigo Civil. Comentario.La sentencia bajo anlisis se refiere a la denominada accin reivindicatoria (que se ventila normalmente en el proceso de conocimiento y no en el sumarsimo), que es un medio de tutela del propietario que ha sido privado de su posesin por parte de un poseedor no propietario. Ella ha sido errneamente concebida por el legislador como parte del derecho de propiedad (un atributo suyo, segn la terminologa del Cdigo Civil, una facultad, segn la terminologa que parece ser correcta), cuando, en realidad, se trata de un derecho subjetivo autnomo que sirve como medio de tutela del propietario y, por ello, surge solo cuando media una situacin patolgica (en este caso la prdida de la posesin). Se refiere, asimismo, a la mal denominada concurrencia de acreedores, la cual, en realidad, no contiene un conflicto entre derechos de crdito, sino entre los llamados derechos personales de goce. Ahora bien, las normas que disciplinan esta situacin establecen, en el caso de bienes inmuebles, que prevalece el derecho de quien lo ha inscrito en los Registros Pblicos, por encima, incluso, de quien lo ha adquirido primero. Es esto, precisamente, lo que ha ocurrido en el presente caso, en el cual parece haber un derecho previamente adquirido pero no inscrito y una ulterior adquisicin cuyo derecho ha sido inscrito y que, por ello, prevalece sobre la primera. 17. Desalojo Expediente Fecha : : N 368-97-Lima

10-01-96

La accin de desalojo por ocupacin precaria representa un derecho de todo propietario para usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien de su propiedad. Comentario.El desalojo por ocupacin precaria es, en la prctica de nuestros tribunales, una accin bastante amplia. Ella, en efecto, se dirige contra todo poseedor que no ostenta un ttulo para poseer. Recientemente, sin embargo, Gonzales Barrn ha puesto en relieve la inexactitud de tal manera de proceder. El sostiene, con razn, que el desalojo debera proceder solo contra el autntico poseedor precario que es aquel que posee de facto, ms exactamente, empez a poseer sin autorizacin del propietario (y no como en otros casos en los que hay autorizacin, aunque no un ttulo para poseer).

Solo en este caso debera acudirse al desalojo. En caso no se presente tal circunstancia, lo correcto es el ejercicio de la llamada accin reivindicatoria.

OPININ DEL NIO A EFECTOS DE LA TENENCIA Cmo es el anlisis en caso de varios hermanos? EXP. N 2815-2002 SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SOLICITANTE Javier Antonio Ros Amayo OPOSITOR Miriam Salas Neira ASUNTO Divorcio por causal elevada a consulta FECHA 10 de octubre de 2002 La opinin del nio es un principio fundamental regulador del derecho de la niez y adolescencia que emana de la Convencin sobre los Derechos del nio y que tambin se encuentra ratificado en nuestro sistema jurdico. Para fijar la patria potestad y la determinacin de la tenencia de hermanos que han vivido regularmente juntos es necesario no solo conocer la opinin de ellos, sino apreciarla a travs de los informes profesionales realizados por el equipo multidisciplinario. EXPEDIENTE N 2815-2002 Sala Especializada en Familia Lima, diez de octubre de dos mil dos VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la seora Cabello Matamala; odo el informe oral; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, viene en grado de consulta la resolucin obrante a fojas quinientos cincuentiuno a quinientos cincuentiocho, su fecha veintinueve de noviembre de dos mil uno, que declara fundada la demanda interpuesta por causal de injuria grave [1], conforme a lo dispuesto por el artculo 359 del Cdigo Civil [2]. Segundo.- Que, el presente proceso es uno de divorcio por causal, el mismo que en aplicacin de lo previsto en el artculo 340 del Cdigo Civil [3], su declaracin por fallo conlleva un pronunciamiento por parte del juez respecto del cnyuge a quien se confan los hijos si lo hubiere y como consecuencia de ello se establece el ejercicio de la patria potestad de los mismos. Tercero.- Que, la consultada se pronuncia disponiendo que la patria potestad[4] de los adolescentes Dick Antonio y Gino Francesco Ros Salas, ser ejercida por ambos padres, encargndose la tenencia[5] de Dick Antonio a su padre Javier Antonio Ros Amayo y de Gino Francesco a su madre Miriam Salas Neira; sealndose un rgimen de visitas de cada padre respecto del hijo cuya tenencia no ostentan. Cuarto.- Que, el actor en su demanda seala que (...) que mis hijos Dick Antonio y Gino Francesco se encuentren bajo la patria potestad de la demandada por cuanto la casa conyugal se ha quedado en poder de ella, mientras que el actor no tiene lugar donde vivir (...), conforme es de verse de fojas cincuentisiete. Quinto.- Que, los cnyuges variaron la demanda de

divorcio por causal a una de separacin convencional y divorcio ulterior, decisin declarada en la audiencia de pruebas obrante a fojas quinientos diecisiete, en la que se propone que el ejercicio de la patria potestad sea en conjunto encargndose a cada padre uno de los hijos [6]. Sexto.- Que, sin embargo, el actor revoca su consentimiento mediante escrito obrante a fojas quinientos veinticinco, habindose dictado la resolucin obrante a fojas quinientos veintisiete, la misma que dispone revocar la decisin del recurrente de variar su demanda de separacin convencional, prosiguindose con la causa conforme a la pretensin de divorcio; Stimo.- Que, es un principio fundamental regulador del derecho de infancia que emana de la Convencin sobre los Derechos del Nio y que se encuentra ratificado en nuestro Sistema Jurdico Nacional El Inters Superior del Nio que garantiza entre otros, el derecho de respeto de la opinin del nio [7]; asimismo el artculo 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes [8] que establece El juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta las del adolescente. Octavo.- Que, se advierte de la revisin de autos que para emitir decisin final respecto al rgimen de visitas y las relaciones personales, la a quo no ha odo a los menores anteriormente aludidos, mxime si se ha dispuesto la separacin de los hermanos [9], afectndose la relacin filial, quienes se encuentran en la edad de la adolescencia, teniendo el menor de ellos doce aos y el otro quince aos de edad, estado vital en el cual se encuentran desarrollando aptitudes fsicas y psquicas, cognoscitivas y afectivas bsicas de su personalidad, por tanto como tales son capaces de formarse progresivamente ideas y voliciones, posibilidades de eleccin y les permiten tomar conscientemente algunas decisiones, lo que les confiere una autonoma vital que el derecho no puede ignorar y con lo cual se concluye que por la edad y madurez de los menores en referencia, estos tienen un criterio independiente, que les permite dar su opinin y voluntad, que no son sino la expresin del respeto a su personalidad, como sujetos de derecho en desarrollo. Noveno.- Que, para considerar una decisin tan transcendental como la fijacin de la patria potestad y la determinacin de la tenencia separada de dos hermanos, que han vivido regularmente juntos, se amerita no solo conocer la opinin que cada uno de ellos respecto a tal medida, sino adems es necesario, por el bienestar de los mismos, corroborar lo expuesto en el Informe profesional correspondiente emitido por el equipo multidisciplinario. Dcimo.- Que, lo expuesto por el cnyuge demandante en su escrito de fecha cuatro de octubre del ao en curso, obrante a fojas seiscientos cuarentisis y seiscientos cuarentisiete presentado en esta instancia, no enerva las consideraciones expuestas en los considerandos precedentes. Dcimo Primero.- Que, en atencin a lo dispuesto por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes [10], resultando de aplicacin al presente caso, lo dispuesto por el artculo 176 del Cdigo Procesal Civil[11]; razones por las cuales se declara NULA la sentencia emitida mediante resolucin de fecha veintinueve de noviembre de dos mil uno, obrante de fojas quinientos cincuentiuno a quinientos cincuentiocho, ordenndose a la a quo emitir nuevo fallo teniendo en cuenta las consideraciones expuestas. SS. CAPUAY CHVEZ; CABELLO MATAMALA; LVAREZ OLAZBAL COMENTARIOS Y ANOTACIONES:

[1] La injuria grave es una de las causales de divorcio ms complicadas de comprobar porque pertenece al mbito subjetivo de la persona afectada. Se configura mediante un acto ofensivo en desmedro del honor, la consideracin personal, la honra, la dignidad y los sentimientos del otro cnyuge. Para que d lugar al divorcio por injuria, esta debe importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante, que imposibilite la vida en comn (Expediente N 477-82/Junn. En: CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1995. Pg.119). [2] Cdigo Civil Artculo 359.- Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, esta ser consultada, con excepcin de aquella que declara el divorcio en mrito de la sentencia de separacin convencional. [3] Cdigo Civil Artculo 340.- Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido. [4] La patria potestad es uno de los componentes ms importantes de la relacin paterno filial, manifestada a travs de un sinnmero de relaciones familiares entre padres e hijos que configuran la llamada autoridad paternal. En su contraparte, los padres estn obligados a la formacin de sus hijos. Actualmente, la concepcin de la autoridad de los padres ha evolucionado de una relacin vertical a otra horizontal con participacin de la familia, quienes ostentan derechos y deberes propios, como forma de favorecer el desarrollo integral del nio. La patria potestad se reconoce jurdicamente desde que se determina la filiacin. Sin embargo, Varsi considera que esta proteccin y defensa tutelar surge desde el momento de la concepcin y se acaba cuando el sujeto derecho consiga la capacidad para defenderse por s mismo y administrar su patrimonio (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. Grijley. Lima, 2004. Pg. 240). Entonces, la patria potestad implica una funcin tuitiva de carcter social de los hijos menores de 18 aos. [5] La tenencia es la facultad propia de los padres separados de hecho a fin de determinar con cul de los dos va a continuar viviendo el menor. En caso no exista un acuerdo entre ambos, la tenencia ser determinada por el juez considerndose el inters superior del nio. El hijo convivir con uno de los padres y el otro tendr derecho a solicitar un rgimen de visitas. [6] Como se observa, en el acuerdo de separacin convencional se pact la tenencia dividida de los hijos, de modo que cada padre convivira con uno de ellos. Pero, no obstante sea esta la voluntad de los progenitores, el juez puede observar el acuerdo si ello perjudica a los menores, esto es, si se

determinase un eventual perjuicio para los menores por tener que vivir separados. Finalmente, la naturaleza de la relacin entre hermanos es tambin un aspecto relevante a los efectos del desarrollo integral de un menor. [7] La relevancia de la opinin del nio es un aspecto actualmente cuestionado por algunas organizaciones internacionales dedicadas a la proteccin de menores, por problemas relacionados principalmente a la edad y a la posibilidad de que el menor se vea influenciado por alguno de sus padres, incluso que alguna opinin previa pueda ser luego revertida en razn de dicha influencia. En todo caso, es claro que la declaracin de un nio no puede ser considerada igual a la de un adolescente, con mayor discrecionalidad para sus opiniones y decisiones; y, por lo dems, no debe perderse la situacin y contorno familiar en conflicto. [8] Cdigo de Nios y Adolescentes Artculo 85.- Opinin.- El juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente. [9] Como ya se ha adelantado, si en un proceso de tenencia se discute la permanencia convivencial de ms de un menor, es decir, existen hermanos de por medio, la decisin no puede ser evaluada sin analizar los lazos afectivos entre ellos. En este caso, claramente se afecta el desarrollo de ambos hijos con la decisin de separarlos, atendiendo a un inters exclusivo de cada padre. [10] Cdigo de Nios y Adolescentes Ttulo Preliminar Artculo IX.- Inters superior del nio y del adolescente.- En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos. [11] Cdigo Procesal Civil Artculo 176.- Oportunidad y trmite.- El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el proceso en primera instancia, solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin. En el primer caso, el Juez resolver previo traslado por tres das; en el segundo, la Sala Civil resolver oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, sern formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Los Jueces solo declararn de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.

OPININ DEL NIO A EFECTOS DE LA TENENCIA Cmo es el anlisis en caso de varios hermanos?

EXP. N 2815-2002 SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SOLICITANTE OPOSITOR ASUNTO FECHA Javier Antonio Ros Amayo Miriam Salas Neira Divorcio por causal elevada a consulta 10 de octubre de 2002

La opinin del nio es un principio fundamental regulador del derecho de la niez y adolescencia que emana de la Convencin sobre los Derechos del nio y que tambin se encuentra ratificado en nuestro sistema jurdico. Para fijar la patria potestad y la determinacin de la tenencia de hermanos que han vivido regularmente juntos es necesario no solo conocer la opinin de ellos, sino apreciarla a travs de los informes profesionales realizados por el equipo multidisciplinario.

EXPEDIENTE N 2815-2002 Sala Especializada en Familia Lima, diez de octubre de dos mil dos VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la seora Cabello Matamala; odo el informe oral; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, viene en grado de consulta la resolucin obrante a fojas quinientos cincuentiuno a quinientos cincuentiocho, su fecha veintinueve de noviembre de dos mil uno, que declara fundada la demanda interpuesta por causal de injuria grave [1], conforme a lo dispuesto por el artculo 359 del Cdigo Civil [2]. Segundo.Que, el presente proceso es uno de divorcio por causal, el mismo que en aplicacin de lo previsto en el artculo 340 del Cdigo Civil [3], su declaracin por fallo conlleva un pronunciamiento por parte del juez respecto del cnyuge a quien se confan los hijos si lo hubiere y como consecuencia de ello se establece el ejercicio de la patria potestad de los mismos. Tercero.- Que, la consultada se pronuncia disponiendo que la patria potestad [4] de los adolescentes Dick Antonio y Gino Francesco Ros Salas, ser ejercida por ambos padres, encargndose la tenencia[5] de Dick Antonio a su padre Javier Antonio Ros Amayo y de Gino Francesco a su madre Miriam Salas Neira; sealndose un rgimen de visitas de cada padre respecto del hijo cuya tenencia no ostentan. Cuarto.- Que, el actor en su demanda seala que (...) que mis hijos Dick Antonio y Gino Francesco se encuentren bajo la patria

potestad de la demandada por cuanto la casa conyugal se ha quedado en poder de ella, mientras que el actor no tiene lugar donde vivir (...), conforme es de verse de fojas cincuentisiete. Quinto.- Que, los cnyuges variaron la demanda de divorcio por causal a una de separacin convencional y divorcio ulterior, decisin declarada en la audiencia de pruebas obrante a fojas quinientos diecisiete, en la que se propone que el ejercicio de la patria potestad sea en conjunto encargndose a cada padre uno de los hijos [6]. Sexto.- Que, sin embargo, el actor revoca su consentimiento mediante escrito obrante a fojas quinientos veinticinco, habindose dictado la resolucin obrante a fojas quinientos veintisiete, la misma que dispone revocar la decisin del recurrente de variar su demanda de separacin convencional, prosiguindose con la causa conforme a la pretensin de divorcio; Stimo.Que, es un principio fundamental regulador del derecho de infancia que emana de la Convencin sobre los Derechos del Nio y que se encuentra ratificado en nuestro Sistema Jurdico Nacional El Inters Superior del Nio que garantiza entre otros, el derecho de respeto de la opinin del nio [7]; asimismo el artculo 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes [8] que establece El juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta las del adolescente. Octavo.- Que, se advierte de la revisin de autos que para emitir decisin final respecto al rgimen de visitas y las relaciones personales, la a quo no ha odo a los menores anteriormente aludidos, mxime si se ha dispuesto la separacin de los hermanos [9], afectndose la relacin filial, quienes se encuentran en la edad de la adolescencia, teniendo el menor de ellos doce aos y el otro quince aos de edad, estado vital en el cual se encuentran desarrollando aptitudes fsicas y psquicas, cognoscitivas y afectivas bsicas de su personalidad, por tanto como tales son capaces de formarse progresivamente ideas y voliciones, posibilidades de eleccin y les permiten tomar conscientemente algunas decisiones, lo que les confiere una autonoma vital que el derecho no puede ignorar y con lo cual se concluye que por la edad y madurez de los menores en referencia, estos tienen un criterio independiente, que les permite dar su opinin y voluntad, que no son sino la expresin del respeto a su personalidad, como sujetos de derecho en desarrollo. Noveno.- Que, para considerar una decisin tan transcendental como la fijacin de la patria potestad y la determinacin de la tenencia separada de dos hermanos, que han vivido regularmente juntos, se amerita no solo conocer la opinin que cada uno de ellos respecto a tal medida, sino adems es necesario, por el bienestar de los mismos, corroborar lo expuesto en el Informe profesional correspondiente emitido por el equipo multidisciplinario. Dcimo.- Que, lo expuesto por el cnyuge demandante en su escrito de fecha cuatro de octubre del ao en curso, obrante a fojas seiscientos cuarentisis y seiscientos cuarentisiete presentado en esta instancia, no enerva las consideraciones expuestas en los considerandos precedentes. Dcimo Primero.- Que, en atencin a lo dispuesto por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes [10], resultando de aplicacin al presente caso, lo dispuesto por el artculo 176 del Cdigo Procesal Civil[11]; razones por las cuales se declara NULA la sentencia emitida mediante resolucin de fecha veintinueve de noviembre de dos mil uno, obrante de fojas quinientos cincuentiuno a quinientos cincuentiocho, ordenndose a la a quo emitir nuevo fallo teniendo en cuenta las consideraciones expuestas.

SS. CAPUAY CHVEZ; CABELLO MATAMALA; LVAREZ OLAZBAL COMENTARIOS Y ANOTACIONES: [1] La injuria grave es una de las causales de divorcio ms complicadas de comprobar porque pertenece al mbito subjetivo de la persona afectada. Se configura mediante un acto ofensivo en desmedro del honor, la consideracin personal, la honra, la dignidad y los sentimientos del otro cnyuge. Para que d lugar al divorcio por injuria, esta debe importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante, que imposibilite la vida en comn (Expediente N 477-82/Junn. En: CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1995. Pg.119). [2] Cdigo Civil Artculo 359.- Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, esta ser consultada, con excepcin de aquella que declara el divorcio en mrito de la sentencia de separacin convencional. [3] Cdigo Civil Artculo 340.- Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido. [4] La patria potestad es uno de los componentes ms importantes de la relacin paterno filial, manifestada a travs de un sinnmero de relaciones familiares entre padres e hijos que configuran la llamada autoridad paternal. En su contraparte, los padres estn obligados a la formacin de sus hijos. Actualmente, la concepcin de la autoridad de los padres ha evolucionado de una relacin vertical a otra horizontal con participacin de la familia, quienes ostentan derechos y deberes propios, como forma de favorecer el desarrollo integral del nio. La patria potestad se reconoce jurdicamente desde que se determina la filiacin. Sin embargo, Varsi considera que esta proteccin y defensa tutelar surge desde el momento de la concepcin y se acaba cuando el sujeto derecho consiga la capacidad para defenderse por s mismo y administrar su patrimonio (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. Grijley. Lima, 2004. Pg. 240). Entonces, la patria potestad implica una funcin tuitiva de carcter social de los hijos menores de 18 aos.

[5] La tenencia es la facultad propia de los padres separados de hecho a fin de determinar con cul de los dos va a continuar viviendo el menor. En caso no exista un acuerdo entre ambos, la tenencia ser determinada por el juez considerndose el inters superior del nio. El hijo convivir con uno de los padres y el otro tendr derecho a solicitar un rgimen de visitas. [6] Como se observa, en el acuerdo de separacin convencional se pact la tenencia dividida de los hijos, de modo que cada padre convivira con uno de ellos. Pero, no obstante sea esta la voluntad de los progenitores, el juez puede observar el acuerdo si ello perjudica a los menores, esto es, si se determinase un eventual perjuicio para los menores por tener que vivir separados. Finalmente, la naturaleza de la relacin entre hermanos es tambin un aspecto relevante a los efectos del desarrollo integral de un menor. [7] La relevancia de la opinin del nio es un aspecto actualmente cuestionado por algunas organizaciones internacionales dedicadas a la proteccin de menores, por problemas relacionados principalmente a la edad y a la posibilidad de que el menor se vea influenciado por alguno de sus padres, incluso que alguna opinin previa pueda ser luego revertida en razn de dicha influencia. En todo caso, es claro que la declaracin de un nio no puede ser considerada igual a la de un adolescente, con mayor discrecionalidad para sus opiniones y decisiones; y, por lo dems, no debe perderse la situacin y contorno familiar en conflicto. [8] Cdigo de Nios y Adolescentes Artculo 85.- Opinin.- El juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente. [9] Como ya se ha adelantado, si en un proceso de tenencia se discute la permanencia convivencial de ms de un menor, es decir, existen hermanos de por medio, la decisin no puede ser evaluada sin analizar los lazos afectivos entre ellos. En este caso, claramente se afecta el desarrollo de ambos hijos con la decisin de separarlos, atendiendo a un inters exclusivo de cada padre. Adolescentes Ttulo Preliminar Artculo IX.- Inters superior del nio y del adolescente.- En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos. [11] Cdigo Procesal Civil Artculo 176.- Oportunidad y trmite.- El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el proceso en primera instancia, solo puede ser [10] Cdigo de Nios y

alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin. En el primer caso, el Juez resolver previo traslado por tres das; en el segundo, la Sala Civil resolver oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, sern formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Los Jueces solo declararn de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.

LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR A EFECTOS DE LA TENENCIA DEL MENOR - AUN CUANDO FAVOREZCA AL CNYUGE CULPABLE DEL DIVORCIO

Exp. N 2992-97 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Demandante Demandado Asunto Fecha : : : : Aldo Germn Finetti Marchena. Maritza Cubas Longa. Divorcio y otros. 04 de marzo de 1998.

Si bien la causal de adulterio puede haber sido imputada a uno de los cnyuges, en el presente caso a la madre, para efectos de la tenencia lo que interesa es la permanencia convivencial que mantiene el menor con dicho cnyuge, con quien desarrolla su vida personal, familiar y acadmica en trminos normales. Esto motiva que se le asigne a ste la tenencia del menor, y la patria potestad a ambos padres.

VISTOS; con los acompaados a la vista; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que la presente causa se eleva a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso impugnatorio de apelacin, interpuesto contra la resolucin obrante de fojas doscientos cincuentiuno a fojas doscientos cincuentitrs, en el extremo que declara la

tenencia y patria potestad de su menor hija XXX, a favor de doa Maritza Cubas Longa; Segundo.- Que por mandato del artculo 359 del Cdigo Civil corresponde al Colegiado conocer en consulta la resolucin que declara la disolucin del vnculo matrimonial [1]; Tercero.- Que respecto a la causal de divorcio invocada, sta se encuentra plenamente acreditada por la documental obrante a fojas cinco, consistente en la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial de la cnyuge emplazada; Cuarto.- Que respecto al derecho de patria potestad y tenencia alegado por el apelante, el artculo 340 del Cdigo Civil [2], faculta al Juez a que confe a los hijos menores de edad al cnyuge que obtuvo la separacin o en su caso el Divorcio por causa especfica a no ser que ste adopte por el inters supremo de aquellos otra disposicin; Quinto.- Que es del caso considerar, la mayor permanencia que viene manteniendo la nia XXX de diez aos de edad, en compaa de su madre, con la cual desarrolla su vida personal, familiar y acadmica en trminos normales, lo que se encuentra ratificado en las expresiones de la nia, en la audiencia realizada en esta instancia, cuyo texto obra a fojas doscientos setentitrs; Sexto.- Que el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, dispone que en toda medida concerniente al nio y adolescente que adopte el Estado, se considerar el inters superior de ste y la proteccin de sus derechos; por estos fundamentos: APROBARON la sentencia que obra en fojas doscientos cincuentiuno o doscientos cincuentitrs, su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, que declara disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Aldo Germn Finetti Marchena y doa Maritza Cubas Longa, celebrado el da treinta de abril de mil novecientos ochentisiete, ante la Municipalidad Distrital de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima, por la causal de adulterio imputable a la cnyuge; REVOCARON la mencionada sentencia en el extremo que asimismo declara que la tenencia y patria potestad de la menor XXX la ejercer su madre; REFORMNDOLA, Dispusieron que la patria potestad de dicha menor sea ejercida por ambos padres, y la tenencia por la madre; y la Aprobaron en lo dems que contiene; y, los devolvieron. S.S. SAEZ PALOMINO/TELLO GILARDI / CABELLO MATAMALA

I. INVALIDEZ DEL MATRIMONIO 1. INVALIDEZ DE MATRIMONIO : APLICACIN NORMATIVA EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA : : : : 3328-96 Olinda Amelia Berengel Prez Mauro Roca Zapata

Alimentos

Sala N 6 Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete. "... Se aplican a la Invalidez de matrimonio, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones establecidas para los procesos de separacin de cuerpos o divorcio... en concordancia a lo establecido en el artculo 350 del Cdigo Civil cesa la obligacin alimentaria entre los ex cnyuges, por la disolucin del vnculo;... se ha acreditado con la fotocopia de la sentencia de vista ... y la razn por Secretara que obra a fojas ciento cuarentids, que el expediente nmero tres mil cuatrocientos veintitrs - noventicuatro, seguidos por doa Victoria Evarista Camones Herrera contra Mauro Roca Zapata y otra, sobre Nulidad de Matrimonio, ha sido Aprobada; con lo cual se acredita que la sentencia se encuentra consentida y ejecutoriada;... " 2. INVALIDEZ DEL MATRIMONIO: CAUSALES EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA : : : : 802-94 Cosme Wenceslao Chvez Mandujano Mary Elizabeth Bedoya Fernndez de Mello

Nulidad de matrimonio

Lima, dos de julio de mil novecientos noventisis. "... Que las causales que motivan la invalidacin del matrimonio son de dos categoras: la nulidad absoluta o el de la anulabilidad...; que si bien las causales existentes deben estar referidas al momento de la celebracin del matrimonio, como en el caso de autos, puesto que al celebrarse el matrimonio cuestionado por el demandante se realiz el veintinueve de abril de mil novecientos sesentitrs, conforme consta de la partida de fojas noventids, sin embargo, antes de expedirse sentencia en autos ya se haba producido la disolucin del anterior matrimonio de la demandada; conforme consta de la anotacin respectiva en la partida de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos setentinueve; que siendo as, se ha producido el cambio de la naturaleza de la causal de nulidad por el de anulabilidad, en virtud de que el agravio no tiene igual magnitud mientras subsista la causal original, resultando de aplicacin lo dispuesto por el artculo ciento treintisiete del referido Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, aplicable al caso de autos, o el inciso tercero del artculo doscientos setenticuatro del Cdigo Civil actual que contiene igual principio; que en consecuencia, producido el trmite de la nulidad por el de anulabilidad, la titularidad de la accin corresponde en forma limitada al cnyuge del bgamo, en el caso sub-litis a la demandante; que a mayor abundamiento, del documento de fojas trescientos siete, de tres de setiembre de mil novecientos ochentisis, se desprende que el demandante y la demandada han reanudado sus relaciones conyugales... declararon IMPROCEDENTE la citada demanda..."

3.

NULIDAD DE MATRIMONIO: ACCIN EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA : : : : 107-97 Carmela Felcita Pereyra Maza Edgar Enrique Pizarro Tello

Nulidad de matrimonio

Lima, treinta de mayo de mil novecientos noventisiete. "... Que las causales de nulidad a diferencia de la anulabilidad del matrimonio afectan el inters y orden social, que por ello la titularidad para accionar la nulidad es de amplia cobertura, pudiendo ser impuesta por el Ministerio Pblico e intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual... Que siendo el matrimonio del casado nulo, por excepcin el legislador conviene en otorgarle caracteres de anulable..., si el primer cnyuge del bgamo ha muerto, el primer matrimonio ha sido invalidado o si ste ha sido disuelto por divorcio, restringiendo en este caso la accin al segundo cnyuge del bgamo, siempre que hubiese actuado de buena fe, dndole un plazo perentorio para demandar, caso contrario caduca la accin, admitiendo la ley por excepcin que el matrimonio nulo devengue en anulable, y por lo tanto sea objeto de confirmacin por la inaccin... Que es principio general del derecho la presuncin de la buena fe del cnyuge que, en todo caso, ha de ser desvirtuada en juicio, lo que no ocurre en autos, por la inaccin del emplazado... Que de conformidad a lo dispuesto por el artculo 282 del Cdigo Civil, en concordancia a lo sealado por el artculo 340 del acotado cuerpo de leyes, los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la declaracin de nulidad de matrimonio a su favor, a no ser que el juez determine algo distinto, por el bienestar de ellos..." 4. NULIDAD DEL ACTO JURDICO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO Y NULIDAD DEL MATRIMONIO EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA : : : : 45-94 Pedro Antonio Fernndez Barbarn Nolberth Natalia Huanqui Talavera

Nulidad de matrimonio

Lima, veintinueve de abril de mil novecientos noventicuatro. "... El rgimen de nulidad de matrimonio es independiente del rgimen de la nulidad del acto jurdico; que, en el caso de autos, lo que realmente se pretende por el actor en su demanda de fojas tres es la nulidad de su matrimonio contrado con doa Nolberth Natalia Huanqui Talavera el seis de mayo de mil novecientos setentiocho por ante la Municipalidad del distrito

de Sunampe, Provincia de Chincha, Departamento de Ica, fundado en que no ha realizado gestiones para contraer dicho matrimonio, resultando nulo por este hecho y adems porque en el Registro del Libro de matrimonio nmero veintitrs no corre su firma autntica; que, sin embargo, durante el curso del proceso no se ha aprobado los medios de prueba idneos que justifiquen dicha nulidad... confirmaron la de primera instancia que declara INFUNDADA dicha demanda" 5. NULIDAD DE MATRIMONIO EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA Sala N 6 Lima, once de mayo de mil novecientos noventiocho. "... Que el matrimonio es la institucin pilar del rgimen jurdico familiar peruano, que al respecto las causales de anulabilidad y nulidad se encuentran expresa y taxativamente sealados por ley... Que siendo el matrimonio del casado nulo, de conformidad al artculo 274 numeral 3 del Cdigo Civil, por excepcin, el legislador conviene en otorgarle caracteres de anulable en tres supuestos previstos en el artculo antes acotado, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto, el primer matrimonio ha sido invalidado o si ste ha sido disuelto por divorcio, restringiendo en este caso la accin al segundo cnyuge del bgamo, siempre que hubiese actuado de buena fe, dndole un plazo perentorio para demandar, caso contrario caduca la accin, admitiendo la ley por excepcin que el matrimonio nulo devengue en anulable, y por lo tanto sea objeto de confirmacin por la inaccin... Que el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil autoriza al juez, a ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes, necesarios para formar conviccin... Que es garanta de la administracin de Justicia el principio de pluralidad de instancias en el pronunciamiento judicial, y habiendo, que en el caso de autos, el primer fallo ha omitido exponer la argumentacin que es materia de revisin por el Superior, y a fin de no transgredir el principio constitucional de la instancia plural de juzgamiento; de conformidad a lo dispuesto por el artculo 176 ltimo prrafo del Cdigo Procesal Civil concordante con el numeral 177 del mismo; DECLARARON NULA la sentencia apelada..." 6. NULIDAD DE MATRIMONIO: EXCEPCIN EXPEDIENTE DEMANDANTE : : 3242-97 Dina Mercedes Rodrguez Nez : : : : 2186-97 Alberto Asuncin Guzmn Valencia Narda Azucena Limo Garca

Nulidad del matrimonio

DEMANDADO MATERIA Sala N 6 :

Stefan Ivan Kobsar Tereschenko

Nulidad de matrimonio

Lima, veintinueve de enero de mil novecientos noventiocho. "... Que, el emplazado fundamenta la excepcin deducida, en la hiptesis contenida en el inciso tercero del artculo 274 del Cdigo Civil, sin embargo sta es slo aplicable en el caso de que el primer matrimonio contrado haya sido invalidado o disuelto por divorcio, o en el caso de que el primer cnyuge del bgamo haya fallecido, supuesto que en el presente proceso no se cumple, pues del examen de los autos principales se observa que de fojas veintitrs a veinticinco de los mismos obra la partida de matrimonio as como la traduccin oficial de la misma del que contrajese el demandado con la ciudadana rusa Galina Vasilievna Leonteva Leonteva, y de la cual se tiene que dicho matrimonio no ha sido invalidado o disuelto por divorcio, as como tampoco que sta ltima haya fallecido; ... Que tal como dispone el artculo 276 del Cdigo Sustantivo, la accin de nulidad de matrimonio no caduca; fundamentos por los que: REVOCARON, la resolucin apelada obrante de fojas sesentiuno a sesentids, su fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventisiete que declara fundada la excepcin de caducidad..." 7. NULIDAD DE MATRIMONIO EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA Sala N 6 Lima, diecinueve de noviembre de mil novecientos noventisis. "... Que si bien el demandado sostiene que la actora tena conocimiento de la existencia de su primer matrimonio contrado con doa Gladys Luz Paredes Rodrguez, desde antes de contraer matrimonio con l, tambin es cierto que tal aseveracin aparece contenida en su escrito de contestacin a la demanda, declarada improcedente por haber sido presentada en forma extempornea y adems, no se ha probado en forma alguna en autos... Que asimismo, si bien el artculo 284 del Cdigo Civil prescribe que son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el caso de divorcio en lo que se refiere a la indemnizacin de daos y perjuicios y, el artculo 351 del mismo cdigo sustantivo seala que si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por concepto : : : : 3035-86 Giovanna Hermelinda Velarde Zuzunaga Venancio Rubn Alva Salas

Nulidad de matrimonio

de reparacin de dao moral, tambin es cierto que la sentencia venida en consulta declara infundada la demanda en el extremo referido a la indemnizacin por daos y perjuicios reclamada por la actora, por considerar que dicho extremo no ha sido acreditado con prueba alguna y adems, la demandante no ha interpuesto contra la sentencia recurso impugnatorio alguno, disponindose la elevacin de la misma en consulta... APROBARON la sentencia de fojas treintisiete a treintinueve,... que declara fundada la demanda en relacin a la Nulidad de Matrimonio..." 8. NULIDAD DE MATRIMONIO: CAUSAL DE ENFERMEDAD MENTAL EXPEDIENTE DICTAMEN DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA LIMA Lima, tres de mayo de mil novecientos noventicuatro. "... El informe del Instituto Peruano de Seguridad Social que corre a fs. 53, que determina el internamiento de la emplazada del 16 de julio de 1987 al 02 de setiembre del mismo ao, por sufrir de meningefalitis tuberculosa, no es suficiente par acreditar la enfermedad mental de que trata el Inciso 1) del Artculo 274 del Cdigo Civil. No se ha actuado, como requiere el caso, peritajes mdicos que permitan establecer con precisin si la enfermedad sufrida tiene condicin de mental, si genera incapacidad para realizar los objetivos del matrimonio o si la enferma ha recobrado la plenitud de sus facultades... Correspondiendo la carga de prueba al accionante, habindose aportado como nicos medios el indicado informe y una demanda de alimentos donde se atribuye la emplazada una hemiplejia, que tampoco se ha profundizado sobre sus alcances y gravedad; es obligacin de la autoridad jurisdiccional, absolver a la demandada..." 9. INVALIDEZ DEL MATRIMONIO: BIGAMIA EXPEDIENTE ORIGEN : : Ica : : Edgar Matas Meza Mora Delia Castaeda Alata 1041-95 : : : : : 165-94 N 132-94-MP-FN-FSC Carlos Antonio Vsquez Neyra Gladis Virginia Bolo Cacique

Nulidad de matrimonio

DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA :

Nulidad de matrimonio

Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventisis. "... Que, si bien es cierto que la demandada tena la condicin de casada cuando celebr el matrimonio con el demandante, conforme consta de la partida de matrimonio de fojas tres del acompaado sobre separacin de cuerpos que se tiene a la vista, sin embargo dicho matrimonio ha quedado disuelto por sentencia ejecutoriada de fojas veintiocho del referido acompaado de fecha veintids de setiembre de mil novecientos noventids, es decir con anterioridad a la demanda de fojas uno, su fecha doce de febrero de mil novecientos noventitrs, que siendo as, la nulidad absoluta que adoleca el segundo matrimonio se convirti en anulable encuadrndose dicho caso en la norma que contiene la segunda parte del inciso tercero del artculo doscientos setenticuatro del Cdigo Civil, por lo tanto se limita la accin slo al cnyuge del bgamo, siempre que haya actuado de buena fe, es decir ignorando el matrimonio anterior, lo que no sucede en caso de autos, ya que en su referido escrito de demanda refiere que en la fecha en que contrajo enlace con la demandada conoca de su estado de casada, y que adems esta causal caduca al ao si no se interpone la accin durante el ao desde que se tuvo conocimiento el matrimonio anterior, tiempo que efectivamente se ha vencido..." 10. NULIDAD DE MATRIMONIO: DOCUMENTACIN INCOMPLETA EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA Sala N 6 Lima, primero de abril de mil novecientos noventiocho. "... Siendo el matrimonio la unin voluntaria de un varn y una mujer legalmente aptos para ello, formalizada con sujecin a las disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurdico civil, es sancionado con nulidad en caso de incumplimiento de las mismas... Que, el caso sub-jdice versa sobre un matrimonio celebrado con la prescindencia de los requisitos contenidos en el artculo 248 del Cdigo Civil... Que, a fojas trece se observa que la documentacin presentada por el demandado estaba incompleta, faltando la partida de nacimiento de ste, la misma que tampoco fuese adjuntada con posterioridad, incumpliendo as con el compromiso verbal adquirido;... se transgredi lo dispuesto por el artculo 250 del Cdigo precitado, pues los Edictos matrimoniales no fueron publicados, y la solicitud de dispensa de publicacin de los mismos, no se sustent en causa razonable alguna, ms an si no se haban presentado todos los documentos exigidos para la celebracin del matrimonio... Que, siendo esto as, el matrimonio celebrado entre las partes queda incurso en la : : : : 93-98 Diosdado Adolfo Gaitn Castro Kelly Emilia Sueldos Matos

Nulidad de matrimonio

causal de nulidad prevista en el inciso octavo del artculo 274 del Cdigo Sustantivo... " 11. NULIDAD DE MATRIMONIO: VIOLENCIA, INTIMIDACIN O COACCIN EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA Sala N 6 Lima, veintitrs de marzo de mil novecientos noventiocho. "... Que, el demandante... pretende que se declare nulo el matrimonio que contrajo con doa Delia Beatriz Meja Loarte,... argumentando que se celebr prescindindose de los requisitos del artculo doscientos cuarentiocho del Cdigo Civil y se le coaccion a contraer matrimonio bajo amenaza de denunciarlo por violacin fingiendo un embarazo... el demandado no ha probado que mediante violencia, intimidacin o coaccin, haya sido obligado a contraer matrimonio,... Que, de otro lado la demandada ha presentado copia de la sentencia de divorcio por injuria grave interpuesta por el demandante contra la citada Meja Loarte, la misma que ha sido declarada infundada y que fue confirmada por el Superior como se advierte de fojas setentids a setenticuatro... Que, el demandado al haber interpuesto la accin de divorcio por injuria grave contra su esposa, ha evidenciado que reconoce la validez del matrimonio contrado con la citada Meja Loarte. No habindose configurado los supuestos del inciso octavo del artculo doscientos setenticuatro, invocada por el pretensor, no corresponde amparar la presente demanda..." II. MBITO DE APLICACIN : : : : 64-98 Hugo Estanislao Cotos Cortez. Delia Beatriz Meja Loarte

Nulidad de matrimonio.

Conceptos previos.- Segn el artculo 546 del Cdigo Procesal Civil, se tramitan en la va del proceso sumarsimo los asuntos contenciosos que ataen a los alimentos, a la separacin convencional y divorcio ulterior, a la interdiccin, al desalojo, a los interdictos, a los asuntos que, no teniendo una va procedimental propia, son apreciables en dinero o sobre los que existe duda sobre su monto, as como aquellos que, debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, son considerados por el juez como pasibles de tramitarse en tal va, a aquellos cuya estimacin patrimonial no sea mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal y, por ltimo, los dems que la ley seale. Son estos, pues, los asuntos cuyo tratamiento, segn nuestro ordenamiento, debe ser reconducido a la va sumarsima. 2. Nocin de alimentos

Expediente Fecha :

N 1464-97-Lima

01-08-97

Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, siendo que, cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Comentario.El deber de prestar alimentos es una obligacin en virtud de la cual el deudor (alimentante) tiene que ejecutar una determinada prestacin consistente, por lo general, en la entrega de una suma monetaria en favor de su acreedor (alimentista), quien tiene el derecho de exigirle el pago. Lo normal es que los padres de un menor sean los titulares de la deuda, mientras que el menor el titular del derecho de crdito. Puede suceder, sin embargo, que ello no suceda as. Cabe que ante la ausencia de los padres, los obligados sean otras personas (generalmente parientes) o que, siendo los deudores los padres, no sea un menor, sino un adulto quien, dentro de ciertos lmites, ejerza la titularidad del crdito alimenticio (cuando haya concluido con xito una carrera profesional). La atribucin de semejante obligacin se sustenta en la incapacidad del acreedor para sustentarse por s mismo. La imposicin de la obligacin alimentaria se sustenta, en ltima instancia, en la necesidad de conservacin de la persona. Ella, por regla general, es ex lege, pudiendo provenir, asimismo, de la autonoma privada (va convencin o testamento o legado). Tambin es posible que exista deber alimenticio entre cnyuges o convivientes. 3. Objeto del proceso de alimentos Casacin Fecha : : N 713-94-Junn 16-11-94

En el caso de alimentos no se discute la paternidad sino la obligacin alimentaria del que debe prestarlos, por tanto solo se requiere de elementos probatorios que persuadan al juzgador sobre las relaciones habidas del demandado con la demandante en la poca de la concepcin. Casacin Fecha : : N 1227-2000-Chincha 02-01-01

En un proceso de alimentos, resulta impertinente invocar el artculo 361 del Cdigo Civil, ya que la causa pretendi no es la de filiacin, puesto que lo nico que interesa probar es si las partes mantuvieron relaciones sexuales en la poca contempornea a la concepcin. Comentario.-

Lo que se discute en un proceso de alimentos no es el vnculo de paternidad, sino la cuanta del deber de prestarlos, sin perjuicio de que deban probarse las relaciones durante la concepcin en el caso de la pretensin de hijo alimentista. Cuando alguien inicia un proceso para reclamar el pago de alimentos debe sustentar su pretensin, precisamente, en dicha circunstancia, mas no debe hacerlo en funcin de la obtencin de un pronunciamiento judicial sobre la filiacin. Ahora bien, si el demandante se pronuncia, en el petitorio, acerca de esta circunstancia y el juez se pronuncia tambin, aunque negando cualquier pedido de filiacin, no parece haber mayor inconveniente. Si, por el contrario, no hace mencin en su petitorio y el juez se pronuncia, este atenta contra el principio de congruencia procesal y la respectiva sentencia estar viciada por extrapeticin. 4. Competencia por territorio en alimentos Expediente Fecha : : N 99-3438-Lima

23-08-99

Al proceso de reduccin de alimentos, es de aplicacin extensiva las normas contenidas en los artculos 560 y siguientes del CPC. El conocimiento del proceso por el juez que efectu el primer emplazamiento, solo se encuentra previsto para el prorrateo, mas no para la reduccin de alimentos. Comentario.El artculo 560 del Cdigo Procesal Civil establece que el proceso de alimentos ser conocido por el juez del domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de este. Establece, asimismo, el deber del juez de rechazar de plano todo tipo de cuestionamiento a la competencia territorial. No se entiende, por otro lado, qu es lo que ha querido decir la resolucin bajo comentario cuando seala que el conocimiento del proceso por el juez que efectu el primer emplazamiento, solo se encuentra previsto para el prorrateo, mas no para la reduccin de alimentos. Sostenemos ello porque de la interpretacin conjunta de los artculos 570 y 571 del Cdigo Procesal Civil fluye claramente la posibilidad de que el juez que realiz el primer emplazamiento puede conocer, adems del prorrateo, las cuestiones relativas al aumento y reduccin de alimentos y otros, claro est, con el lmite de lo pertinente. 5. Indisponibilidad del derecho a pedir alimentos y de la pensin Casacin Fecha : : N 547-2000-La Libertad 25-04-00

Siendo la pretensin de alimentos indisponible en los trminos del inciso segundo del artculo cuatrocientos sesentiuno del citado Cdigo Procesal (C.P.C.) y cuatrocientos ochentisiete del Cdigo sustantivo no es de

aplicacin la presuncin legal relativa de la veracidad de los hechos afirmados en la demanda que origina la declaracin de rebelda. Comentario.El artculo 487 del Cdigo Civil, que regula los caracteres del derecho a pedir alimentos y de la pensin alimenticia, establece que ambos son intransmisibles, irrenunciables, intransigibles e incompensables. Por su parte, el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil, en el mbito de los efectos de la rebelda, seala, en su inciso segundo, que no operar la presuncin de veracidad de lo afirmado en la demanda cuando se trate de discutir derechos indisponibles. Como seala Plcido, la intransmisibilidad impide que el derecho a los alimentos pueda ser objeto de transferencia o cesin por actos entre vivos. La razn de ello debe ser hallada en la especial naturaleza de la obligacin alimentaria. Motivos de orden pblico sustentan tal aserto. Para nadie es un secreto que a travs de ella el Estado persigue asegurar la conservacin de la persona. 6. Alimentos y efectos del desistimiento del proceso Casacin Fecha : : N 3049-99-Ica 26-05-00

Si bien es cierto que de acuerdo con el artculo cuatrocientos diecisis del citado Cdigo ritual (C.P.C.) quien se desiste de la pretensin o del proceso est obligado al pago de las costas y costos del proceso, lo que implicara una colisin con lo dispuesto por la disposicin exonerativa de la parte actora en pretensiones alimenticias, tambin es cierto que tal conflicto no resulta siendo ms que una aparente contradiccin por cuanto la sancin por los gastos del proceso para quien se desiste es de carcter general, es decir que regula los casos de desistimiento cualquiera sea la materia discutida en el proceso y/o la correspondiente va procedimental de este, siempre y cuando el desistimiento est de acuerdo con lo regulado al respecto por la ley procesal; en cambio, cuando el desistimiento versa sobre la pretensin alimenticia, la condena genrica no es aplicable pues en este caso corresponde emplear la norma especial (artculo 413 del C.P.C.) que exonera de todo gasto procesal al demandante alimentista, por consiguiente, siendo esta ltima norma una de carcter especial, sus efectos deben primar sobre la general. Comentario.Hace muy bien la resolucin bajo comentario en explicar que no es aplicable a la materia alimenticia, la norma que establece que el desistimiento del proceso, en va general, obliga a quien se ha valido de l al pago de los costos y las costas del proceso toda vez que para esta el propio Cdigo Procesal Civil ha establecido una regulacin particular, en virtud de la cual se erosiona el efecto de la norma general. Esto no debe sorprender, habida cuenta de que, por teora general, se sabe que la norma general puede

ser erosionada en su disposicin por una norma ms explcita que deroga en parte lo que establece al regularse una situacin excepcional para un caso concreto. La razn del establecimiento de la excepcin en el presente caso es, sin duda, la peculiar naturaleza de la obligacin de alimentar que es materia de orden pblico. 7. Asignacin anticipada de alimentos Expediente Fecha : : N 1944-94-Lima

24-04-95

La asignacin anticipada de alimentos, es una medida temporal sobre el fondo y provisoria. En la secuela del proceso se establecer en definitiva el monto de la pensin a cargo del obligado, con la que deber acudir a favor de los alimentistas. Conforme lo seala el inc. 6 art. 648 del Cdigo Procesal Civil, el embargo de retencin solo procede hasta el sesenta por ciento de las remuneraciones del obligado. Corresponde al accionante agotar el trmite en la instancia anterior a fin que se adopten las medidas tendientes al cumplimiento de dicha norma. Comentario.Como seala Arias Schreiber, durante el proceso de alimentos procede asignar un monto mensual pagado por adelantado para ser descontado en funcin de lo sealado en la sentencia. A esto se le conoce como asignacin anticipada de alimentos. Es en la sentencia en donde se establecer el monto definitivo que el obligado tendr que abonar en favor del alimentista. Por ello, no falta a la verdad la sentencia aqu comentada cuando asevera que la asignacin anticipada de alimentos es una cuestin provisoria. 8. Alimentos del mayor de edad Casacin Fecha : : N 454-98-Lima 06-05-98

Para que contine la prestacin alimentaria de un alimentista mayor de edad, se requiere acreditar que est siguiendo una profesin u oficio exitosamente; la omisin de dichas pruebas acarrea la exoneracin de la pensin alimenticia. Comentario.Lo normal es que el alimentista sea menor de edad. Sin embargo, existen excepciones a esta regla. Ello se explica en el hecho que con la mayora de edad, el sujeto adquiere plena capacidad y puede, por lo tanto, velar por sus intereses. Sucede, sin embargo, que esta regla admite una excepcin: que el mayor de edad alimentista est cursando estudios para adquirir alguna

profesin u oficio y que lo haga de manera exitosa. Solo de esa manera podr gozar del crdito alimenticio. 9. Separacin convencional y divorcio ulterior: Ministerio Pblico como parte Casacin Fecha : : N 388-98-Lima 03-04-98

En los procesos de separacin convencional y divorcio ulterior, el Ministerio Pblico es parte y como tal se le debe notificar con las resoluciones que se le expidan, inclusive con la sentencia consultada. Comentario.En el proceso se denomina parte a aquellos sujetos parciales, antagnicos e iguales que acuden al rgano jurisdiccional para hallar solucin a un conflicto de intereses. Como expresa Ariano, las partes en el proceso, son aquellos sujetos necesarios (pues no se concibe proceso sin partes) que en nombre propio (o en nombre de quien) pretenden (demandantes) o contra quien se pretende (demandados) y como consecuencia determinan el mbito subjetivo del proceso. Ahora bien, si el Ministerio Pblico es considerado parte en el proceso de alimentos, es obvio que debe ser notificado con todas las resoluciones que se deben notificar a las partes. De no ser as, con toda seguridad, se atentara contra su derecho a un debido proceso y sus manifestaciones conexas como el derecho de defensa. 10. Requisitos de operatividad de la separacin convencional Expediente Fecha : : N 632-99-Lima

10-05-99

La separacin convencional establece como requisito especial para su obtencin y posterior disolucin del vnculo matrimonial, el acuerdo de ambos cnyuges respecto a todos los puntos que contiene la demanda. Resulta evidente el conflicto de intereses entre ambos cnyuges sobre la propiedad de un inmueble, pues, por un lado, ambos afirman en la demanda que se trata de un bien adquirido dentro del matrimonio, y posteriormente el cnyuge seala en forma unilateral que el referido inmueble es un bien propio que le transfiri su seora madre, hecho que limita el derecho de defensa de la cnyuge. Comentario.Como su propio nombre lo indica, la separacin es convencional, de modo que parece obvio que uno de sus requisitos sea, precisamente, el acuerdo entre las partes. En el documento que contiene dicho acuerdo,

ordinariamente, las partes suelen enviar una propuesta al juez para la distribucin de los bienes, la tenencia de los hijos, etc. 11. Congruencia procesal y separacin convencional Expediente Fecha : : N 345-98-Lima

14-04-98

En los casos de separacin convencional, luego de notificada la sentencia y transcurrido el plazo correspondiente, cualquiera de los cnyuges puede pedir la disolucin del vnculo matrimonial. No puede el juez disolver el vnculo matrimonial, sin que ninguno de los cnyuges lo haya solicitado. Comentario.En el proceso civil rige el principio dispositivo en virtud del cual aquel solo se iniciar a pedido de parte. Rige, asimismo, el principio de congruencia procesal, a tenor del cual el juez de halla en el deber de no pronunciarse, en la sentencia, sino en lo relativo a lo pedido por las partes. Este es un corolario de la concepcin del proceso civil como garanta. En efecto, para esta visin, son las partes las autnticas protagonistas del proceso, el cual no es un fin en s mismo (como parecen pretender las visiones publicistas), sino un instrumento para garantizar una tutela efectiva para la solucin de los conflictos de intereses que operan a diario entre los individuos. En consecuencia, en el mbito de un proceso sobre separacin convencional y divorcio ulterior, el juez deber pronunciarse sobre la idoneidad del convenio, poniendo especial nfasis en la situacin de los menores (en caso los haya) y, ulteriormente, sobre el divorcio, siempre que las partes lo hayan solicitado. 12. Separacin convencional y patria potestad Casacin Fecha : : N 932-97-Lima 03-06-97

En los casos de separacin convencional, ambos padres mantienen el ejercicio de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos, como s lo es la tenencia. Expediente Fecha : : N 1547-97-Lima

21-07-97

Cuando se trata de una disolucin del vnculo matrimonial basada en una sentencia de separacin convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, situacin distinta a los casos de separacin o divorcio por causal o nulidad de matrimonio, prevista en el artculo 340, concordante con el artculo 420 del Cdigo sustantivo, en los que, como sancin legal, se suspende de su ejercicio, en

cuanto a los derechos que conlleva a uno o ambos padres y se confa la misma al que ha obtenido la separacin, el divorcio o la nulidad del matrimonio, a criterio del juez atendiendo siempre al bienestar de los hijos. Expediente Fecha : : N 932-97-Lima

03-06-97

En los casos de separacin convencional, ambos padres mantienen el ejercicio de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos, como s lo es la tenencia, atributo de dicha institucin. Comentario.La patria potestad es una situacin jurdica subjetiva mixta porque contiene un haz de derechos y deberes de los padres frente a los hijos (deber de alimentarlos, derecho de verlos, etc). Lo normal es que la titularidad de la misma recaiga sobre ambos padres. La sentencia bajo anlisis hace una distincin entre la patria potestad y la tenencia y razn no le falta. En efecto, la patria potestad, por as decirlo, subsume a la tenencia, la cual se configura como una situacin de hecho en virtud de la cual el padre (o, excepcionalmente, otro sujeto) que la ostenta tiene en su poder al menor. En consecuencia, en el caso de existir un proceso sobre separacin convencional tras el que uno de ellos ha ganado la tenencia, quien no la ha ganado, no perder su potestad sobre el menor, sino solo un aspecto de ella: la tenencia. 13. Curatela e incapacidad Expediente Fecha : : N 436-98-Lima

16-04-98

Estn sujetas a curatela las personas incapaces, que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento o sufran deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Procede amparar la interdiccin de la persona que presenta severas expresiones de defecto de personalidad y discernimiento, que no le permitan llevar una vida laboral activa ni tomar determinaciones adecuadas para su despliegue en la vida civil. Expediente Fecha : : N 368-97-Lima

25-04-97

La curatela, es una institucin de proteccin a los mayores de edad, que no estn en aptitud para dirigir su persona ni conservar sus bienes.

Comentario.La capacidad con la que se halla relacionado el instituto de la curatela es la capacidad de ejercicio (de obrar). Ella, a diferencia de la capacidad de goce (jurdica o subjetividad), supone la aptitud del sujeto para actuar voluntaria y personalmente el contenido de alguna situacin jurdica subjetiva (derecho, deber, poder, sujecin, etc). La curatela, por otro lado, es una institucin dirigida a proteger a determinado tipo de incapaces (aquellos que por cualquier causa se hallan privados de discernimiento o no pueden expresar libremente su voluntad). La razn es evidente: si el sujeto no tiene discernimiento, es necesario que otro, ejerciendo su representacin legal, vele por sus intereses. 14. Discernimiento como factor decisivo para la interdiccin Expediente Fecha : : N 435-95-Lima

23-01-96

No procede amparar el pedido de interdiccin si de los informes mdico periciales practicados al demandado, refieren que la demencia senil no le impide expresar su voluntad libremente, de manera tal que no est privado de discernimiento. Expediente Fecha : : N 1976-95-Lima

29-12-95

Al tiempo de declarar la interdiccin del incapaz, el juzgador debe fijar la extensin y lmites de la curatela, segn el grado de incapacidad de aquel. Comentario.Como se ha sealado con precedencia, el instituto de la curatela, que est estrechamente relacionado con la declaracin de interdiccin de un incapaz privado de discernimiento, tiene como finalidad velar por los intereses de este, quien, dada la peculiar circunstancia, no puede hacerlo personalmente. Entonces, resulta claro que si no hay privacin del discernimiento, esto es, de la aptitud del sujeto para distinguir entre lo bueno y lo malo, entre las consecuencias perjudiciales y favorables que reportan sus actos, no encuentra justificacin la declaracin de interdiccin. 15. Interdicto de recobrar: legitimacin para obrar Casacin Fecha : : N 282-96-Lima 26-09-97

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms de los atributos de la propiedad; por lo mismo, la posesin que ha sido reconocida judicial o contractualmente pero que no existe fcticamente no es posesin. En dicho sentido, el interdicto de recobrar planteado por quien no posee, pero cuenta con ttulo para hacerlo, no es amparable por el juzgador, toda vez que no est en discusin el mejor derecho a la posesin. Casacin Fecha : : N 602-2001-Moquegua 01-10-01

En los procesos de interdicto de recobrar la situacin a acreditar es el ejercicio de hecho de la posesin por parte del demandante, el despojo en su posesin de cualquier persona, incluso de quien ostente derechos reales sobre el bien en cuestin, siempre que no haya mediado proceso previo, y que la demanda incoada no haya prescrito al ao de producida la desposesin. Lo real es que en un proceso interdictal nicamente debe acreditarse el acto de posesin en s del demandante y la desposesin efectiva sufrida por este. Comentario.Hablar acerca de la naturaleza jurdica de la posesin es adentrarse en un terreno muy complicado (algunos estiman que se trata de una situacin jurdica subjetiva autnoma y otros que no lo es). Sin perjuicio de ello, parece claro que existe, por un lado, el ius possesionis, que es la posesin considerada en s misma, independientemente de la existencia o inexistencia de un ttulo y, por otro, el ius possidendi, esto es, la posesin desde el punto de vista de un ttulo que la respalde. Ahora bien, los interdictos son aquellas formas de tutela posesoria que estn destinados a proteger al ius possesionis. Por ello, para su procedencia, es irrelevante que se trate de un poseedor con ttulo y que se pretenda hacerlo valer frente a quien s lo tiene. Basta que el poseedor de hecho haya sido perturbado en su posesin para que quede expedita la utilizacin de este instrumento. Existen, fundamentalmente, dos tipos de interdictos: el de retener, pensado para los casos en que el poseedor es amenazado con la prdida de la posesin del bien y, el de recobrar, concebido para los casos de efectiva prdida de la posesin. 16. Accin reivindicatoria y concurso de acreedores Casacin Fecha : : N 368-97-Lima 25-04-97

No obstante que los demandados tambin tienen un ttulo respecto del bien materia de litis, segn se aprecia del documento de fojas treintiuno, referente a la compraventa celebrada con la anterior propietaria del mismo, sin embargo el derecho a favor de los demandantes resulta preferente por encontrarse inscrito en los registros pblicos, segn la norma contenida en el artculo mil ciento treinticinco del Cdigo Civil.

Comentario.La sentencia bajo anlisis se refiere a la denominada accin reivindicatoria (que se ventila normalmente en el proceso de conocimiento y no en el sumarsimo), que es un medio de tutela del propietario que ha sido privado de su posesin por parte de un poseedor no propietario. Ella ha sido errneamente concebida por el legislador como parte del derecho de propiedad (un atributo suyo, segn la terminologa del Cdigo Civil, una facultad, segn la terminologa que parece ser correcta), cuando, en realidad, se trata de un derecho subjetivo autnomo que sirve como medio de tutela del propietario y, por ello, surge solo cuando media una situacin patolgica (en este caso la prdida de la posesin). Se refiere, asimismo, a la mal denominada concurrencia de acreedores, la cual, en realidad, no contiene un conflicto entre derechos de crdito, sino entre los llamados derechos personales de goce. Ahora bien, las normas que disciplinan esta situacin establecen, en el caso de bienes inmuebles, que prevalece el derecho de quien lo ha inscrito en los Registros Pblicos, por encima, incluso, de quien lo ha adquirido primero. Es esto, precisamente, lo que ha ocurrido en el presente caso, en el cual parece haber un derecho previamente adquirido pero no inscrito y una ulterior adquisicin cuyo derecho ha sido inscrito y que, por ello, prevalece sobre la primera. 17. Desalojo Expediente Fecha : : N 368-97-Lima

10-01-96

La accin de desalojo por ocupacin precaria representa un derecho de todo propietario para usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien de su propiedad. Comentario.El desalojo por ocupacin precaria es, en la prctica de nuestros tribunales, una accin bastante amplia. Ella, en efecto, se dirige contra todo poseedor que no ostenta un ttulo para poseer. Recientemente, sin embargo, Gonzales Barrn ha puesto en relieve la inexactitud de tal manera de proceder. El sostiene, con razn, que el desalojo debera proceder solo contra el autntico poseedor precario que es aquel que posee de facto, ms exactamente, empez a poseer sin autorizacin del propietario (y no como en otros casos en los que hay autorizacin, aunque no un ttulo para poseer). Solo en este caso debera acudirse al desalojo. En caso no se presente tal circunstancia, lo correcto es el ejercicio de la llamada accin reivindicatoria. Acuerdo N 8 - PATRIA POTESTAD Y TENENCIA

En los casos de separacin convencional, la tenencia a favor de uno de los padres no implica que el otro pierda la patria potestad. Criterios para distinguir tenencia de patria potestad. En estos casos: se puede variar de oficio la tenencia? Se puede dictar de oficio un rgimen de visitas al determinarse la tenencia? Por consenso qued establecido que los criterios que distinguen la patria potestad de la tenencia parten por reconocer que la patria potestad es un derecho irrenunciable, indisponible y exclusivo de los padres por imperio de la ley, y que la tenencia es un atributo de ella que atae al cuidado inmediato del hijo. Por lo tanto, la tenencia puede ser variada por decisin judicial, distinguindose la persona del hijo de su patrimonio, si se justifica ello, y atribuyendo la tenencia a uno de los padres o a terceros si el caso lo amerita. Por otro lado, se aprob por una mayora de 3 votos contra 9 y dos abstenciones que s se puede variar de oficio la tenencia, inclusive en los casos de separacin convencional. Para ello debe estarse a lo que indique el informe multidisciplinario. Finalmente en esta parte, se aprob por mayora que s se puede dictar de oficio un rgimen de visitas, si est acreditado que cumple con la obligacin alimentaria y si el inters superior de nio as lo justifica.

PROCESO DE SEPARACIN CONVENCIONAL El proceso de separacin convencional es un mecanismo procesal que brinda la ley a los cnyuges para interrumpir la vida conyugal sin disolucin del vnculo, por mutuo acuerdo y siempre que la decisin sea ratificada por sentencia judicial. Esta separacin convencional es el primer paso para conseguir la disolucin del vnculo matrimonial, y debe plantearse luego de trascurridos por lo menos dos aos de celebrado el matrimonio. 1 Acuerdos establecidos en el convenio de separacin convencional Fecha Casacin : 26/05/2004 : N 2100-2003-Lima

El convenio de pago de alimentos asumido por las partes en la separacin convencional, subsiste a pesar de que posteriormente se declare la disolucin del vnculo matrimonial, en razn a que dicho compromiso es expresin de la disponibilidad y liberalidad con la que cuentan las partes para contratar. Fecha Casacin : 16/11/1998 : N 2096-97-Lima

Cuando se trata de una sentencia de separacin convencional no corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, sino que en cada caso concreto debe fijarse el rgimen concerniente al inters de los hijos segn lo que ambos cnyuges acuerden. Fecha Casacin : 02/04/2001 : N 3730-2000-Lima

Segn lo expresa el artculo 350 del Cdigo Civil, con el divorcio cesa la obligacin de alimentarse entre cnyuges, por lo que existiendo norma que regula al respecto, corresponde a las partes en los casos de separacin convencional expresar en el convenio su intencin contraria, esto es, pactar que la obligacin se extender ms all de la disolucin del vnculo matrimonial. COMENTARIO El convenio de separacin es el acto jurdico por el cual los cnyuges deciden poner fin a la sociedad de gananciales y regulan las consecuencias jurdicas de dicha decisin. Este convenio se constituye en un anexo especial en el proceso de separacin convencional y divorcio ulterior, por lo que es un requisito de admisibilidad, adems debe contener la manifestacin de voluntad de ambos cnyuges y regular los regmenes de ejercicio de la patria potestad de alimentos y de liquidacin de la sociedad de gananciales. De acuerdo al artculo 576 del Cdigo Procesal Civil, este convenio surtir efectos legales una vez expedido el auto admisorio. Es decir, los acuerdos suscritos en el convenio tendrn eficacia jurdica, sin embargo, dicha eficacia es precaria toda vez que la sentencia puede variar lo ah regulado o desaprobarlo, y adems, el ejercicio del derecho de revocacin por cualquiera de los cnyuges puede dejar sin efecto la manifestacin de voluntad constitutiva del convenio, y de esta manera, extinguir los efectos que ya se venan dando.

Intervencin del Ministerio Pblico Fecha Expediente : 03/04/1998 : N 388-98

En los procesos de separacin convencional y divorcio ulterior, el Ministerio Pblico es parte, conforme lo prev el artculo 574 del Cdigo Acotado, y como tal, se le debe notificar con las resoluciones que se expidan. COMENTARIO El Ministerio Pblico es parte en este proceso, y ello importa una serie de efectos procesales relevantes. As, al Ministerio Pblico se le debern

notificar todas las actuaciones judiciales, de lo contrario se podra incurrir en un vicio procesal que anule el proceso. Asimismo, el Ministerio Pblico tiene la carga de contestar la demanda (de lo contrario debe ser declarado rebelde), de acudir a la audiencia, de apelar y es titular de todas las dems actuaciones que tiene una parte comn y corriente en un proceso judicial. Por ello, no es obligacin del Ministerio Pblico acudir a la audiencia nica, sino, por ser parte, esto es una carga. De esta manera, si se configura su inasistencia y tambin la de alguno de los cnyuges (que solo conjuntamente pueden conformar la parte demandante) en dos oportunidades, el juez debe declarar la conclusin del proceso.

Revocacin de la separacin convencional Fecha Expediente : 17/02/1997 : N 3524-96

No es procedente la revocacin del consentimiento en la separacin convencional, fuera del plazo de los treinta das naturales posteriores a la mencionada fecha, por haber producido efecto la situacin procesal a la que se ha renunciado. COMENTARIO Puede darse el caso de que a pesar de su consentimiento inicial uno de los cnyuges opte por no aceptar el mutuo acuerdo para disolver el matrimonio. Cuando estamos ante este supuesto es relevante determinar la oportunidad para poder retractarse de ese consentimiento y los mecanismos que permite el derecho para hacerlo. As, de acuerdo al artculo 578 del Cdigo Procesal Civil, "dentro de los treinta das naturales posteriores a la audiencia, cualquiera de los cnyuges puede revocar su decisin, en cuyo caso se archiva el expediente. No se admite revocacin parcial ni condicionada". En efecto, la revocacin es un acto jurdico unilateral por medio del cual se deja sin efecto la decisin de disolver el vnculo matrimonial, es decir, se deja sin efecto el convenio de separacin, empero, normativamente se ha establecido el plazo de 30 das naturales posteriores a la audiencia, para poder ejercerlo fuera del cual caduca el derecho de revocar la decisin. Cabe sealar que no puede confundirse revocacin con desistimiento, dado que el desistimiento siempre estar referido a actos procesales, estando legitimado para hacerlo la parte demandante; mientras la revocacin es un instituto de derecho sustancial por el que se deja sin efecto una determinada manifestacin de voluntad. En este caso, la revocacin estara destinada a dejar sin efectos la decisin de uno de los cnyuges plasmada en el convenio de separacin; esta revocacin tendr como lgica consecuencia, a su vez, la ineficacia del convenio, y por ende, la conclusin del proceso. En ese sentido, siendo el desistimiento un instituto de derecho procesal que ejerce la parte demandante (en este caso, una parte compleja

conformada por los cnyuges) sobre actos procesales, no podra equipararse a la revocacin establecida en el artculo 578 del Cdigo Procesal Civil, y pretender que as como ella solo procedera hasta 30 das naturales despus de la audiencia. Por el contrario, si ambos cnyuges estn de acuerdo podran desistirse de la pretensin o del proceso hasta antes de que se expida sentencia en primera instancia (artculo 342 del Cdigo Procesal Civil). Sin embargo, si los cnyuges no se ponen de acuerdo no procedera el desistimiento, dado que ambos constituyen la parte que estara legitimada para desistirse.

Disolucin del vnculo matrimonial Fecha Expediente : 14/04/1998 : N 345-98

En los casos de separacin convencional luego de notificada la sentencia y transcurrido el plazo correspondiente, cualquiera de los cnyuges puede pedir la disolucin del vnculo matrimonial como se encuentra dispuesto en el artculo 354 del Cdigo Civil; en el caso de autos se advierte que la a quo, ha emitido la sentencia que declara la disolucin del vnculo matrimonial, sin que ninguno de los cnyuges lo haya solicitado, incurriendo por ello en una nulidad insalvable. Fecha Expediente : 01/08/1997 : N 345-98

No puede solicitarse la disolucin del vnculo matrimonial, antes de seis meses de notificada la sentencia que declara disuelto el vnculo matrimonial. Es nula la sentencia consultada al no haberse cumplido con el plazo establecido por ley COMENTARIO El artculo 354 del Cdigo Civil en principio sealaba que transcurridos 6 meses desde notificada la sentencia de separacin convencional cualquiera de los cnyuges poda pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial. Esta norma fue modificada por la Ley N 28384 (publicada el 13/11/2004) reduciendo el plazo para solicitar el divorcio a solo dos meses de expedida la sentencia de separacin convencional. As, cumplido dicho plazo, surge el derecho potestativo de cualquiera de las partes para solicitar la disolucin del vnculo matrimonial. Este derecho solo puede ejercerse mediante una declaracin expresa del cnyuge interesado, por lo que el juez no podr realizarlo de oficio. Tampoco podr declarar la disolucin del vnculo matrimonial basndose en una solicitud en ese sentido expresada antes del cumplimiento del plazo de dos meses, ello porque el derecho para solicitar esta disolucin solo surge luego de dicho plazo.

EL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO ANTE NOTARIO. Mitos y tabes (Leonardo B. PREZ GALLARDO(*)) El presente informe es revelador de una experiencia comparada muy importante sobre el divorcio por mutuo acuerdo llevado a cabo por notarios, medida que podra aplicarse en el Per. La pregunta concreta es realmente es necesario mantener judicializado un divorcio en el cual, a priori, no hay contienda? Comos seala el autor, el divorcio por mutuo acuerdo no supone la existencia de litis, no se promueve cuestin alguna entre agentes, no hay proceso, tan solo con este se garantizan o cautelan derechos; se trata de una justicia preventiva, atribuible al notario pblico por antonomasia. I. EL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO: NECESARIA INTERVENCIN JUDICIAL? El divorcio, no es una institucin pacfica en la doctrina, aunque hoy da la mayora de las legislaciones, al menos las occidentales la reconocen. La disolucin del vnculo matrimonial an es rechazada por la Iglesia Catlica, que bajo ningn concepto admite que se disuelva lo unido por Dios, de modo que la indisolubilidad del matrimonio es un dogma irrefutable para el Vaticano. Su Santidad Benedicto XVI ha dicho en fecha reciente: El

matrimonio, como institucin, no es (...) una injerencia indebida de la sociedad o de la autoridad, una imposicin desde el exterior en la realidad ms privada de la vida; es por el contrario una exigencia intrnseca del pacto de amor conyugal y de la profundidad de la persona humana. Las diferentes formas actuales de disolucin del matrimonio (...) son por el contrario expresiones de una libertad anrquica que se presenta errneamente como autntica liberacin del hombre. Una pseudo-libertad as se basa en una banalizacin del cuerpo, que inevitablemente incluye la banalizacin del hombre. (...) El libertinaje, que se presenta como descubrimiento del cuerpo y de su valor, es en realidad un dualismo que hace despreciable el cuerpo, dejndolo por as decir fuera del autntico ser y dignidad de la persona(1). Y no es menos cierto que el matrimonio se ha convertido en una institucin en la que parece haber cobrado sustantividad propia el trmino resolutorio, a tal extremo de formar parte de su esencia. Cualquier pudiera pensar que el matrimonio a trmino est de moda. Las estadsticas en Cuba nos muestran una tasa de divorcialidad verdaderamente preocupante, y si en los ltimos aos se refleja cierto descenso en ellas, no es sntoma halageo, en lo absoluto, sino expresin del decrecimiento del nmero de matrimonios formalizados, abrindose paso un nmero cada vez mayor de uniones consensuales, que por su propia naturaleza, no requieren acudir a la va del divorcio, judicial o notarial, para que sus miembros las den por finiquitadas. Empero, negar el divorcio en la sociedad actual, es renunciar a una verdad, nos guste o no, considermosla lo ms atinente para el bien de la familia o no, hay que convivir con ella. Fatdicamente el nmero de familias ensambladas crece por aos, el nmero de hijos que tras la disolucin del matrimonio de sus progenitores, siente el efecto nocivo de una familia fracturada, se multiplica. Trastornos en la adolescencia, retardo en la retencin escolar, rebelda sin causa, agresiones morales y fsicas. En fin, consecuencias, que como Cristo con la cruz, hay que llevarlas a cuesta. Nada frena el deseo o la voluntad de los miembros de la pareja de poner fin a una relacin que ha perdido su sentido, a un matrimonio ya inexistente en el terreno de los hechos, en el que se siente la lejana estando an presentes ambos miembros de la pareja. Sin ser pesimista, si ya no hay razn para que los cnyuges mantengan vivo el amor, la solidaridad conyugal, la atraccin fsica y espiritual; si lo mejor es seguir nuevos derroteros, con el deber aprendido de educar en comn, eso s, a la prole, entonces el divorcio se impone, por muchas cortapisas que quisiramos poner. Ni el legislador, ni el juzgador, pueden impedir la disolucin del vnculo, la suerte est echada. No por medidas restrictivas, por el reconocimiento de la separacin de cuerpos, no as del vnculo marital, se van a lograr los efectos reales que el divorcio conlleva. Lo contrario sera arroparnos con una fachada externa, formal, imposible de sostener, cuando lo ms hermoso de la unin entre un hombre y una mejor se ha perdido. Por qu entonces no desjudicializar el divorcio por mutuo acuerdo? Es cierto que el divorcio no es un pacto, un mero acuerdo, ni mucho menos un contrato, en el que solo ataen intereses privados, incluso aun cuando no se hayan procreado hijos. Su connotacin pblica salta a la vista. Las instituciones del Derecho de Familia no pueden tener el mismo tratamiento

legal que las del Derecho Civil, porque su naturaleza es diferente. No podemos enclaustrar el aire, ni encapsular los ocanos, la naturaleza se impone a nuestros deseos y pretensiones. Adpero, an as, la judicializacin del divorcio obedece ms a razones histricas, fruto de una poca en que jurisdiccin y administracin estaban encomendadas a los jueces, que a la propia esencia de esta institucin(2). No ofrece ms garantas un juez que otro funcionario, como pudiera ser un notario, a quien el Derecho le atribuya funciones controladoras y fiscalizadoras del cumplimiento de la legalidad (3). Se trata de un Derecho cautelar, preventivo, que tiene como finalidad garantizar los derechos subjetivos. El notario, al intervenir en el divorcio, lo hara como creador del nuevo Derecho Preventivo, controlando la legalidad de los acuerdos entre los cnyuges, sin contradicciones, ni lesin de los intereses de los menores hijos, ni de uno de los cnyuges, de modo que la escritura pblica de divorcio est apta para el trfico jurdico, garantizando la debida publicidad del acto, sin el coste personal y patrimonial que un largo y tortuoso proceso de divorcio en sede judicial causa a todos los implicados en l. II. POR QU RAZN PODRA SER DEL CONOCIMIENTO DEL NOTARIO LA DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL POR MUTUO ACUERDO DE LOS CNYUGES? La posibilidad de potenciar la tramitacin de un divorcio amistoso ante notario pblico, no es una idea exclusiva de Cuba, si bien ha sido de los primeros pases que la ha implementado. En el orden tcnico jurdico nada priva que el notario sea competente por razn de la materia para autorizar por escritura pblica la disolucin del vnculo matrimonial. Negarlo sera echar por tierra la propia esencia de la funcin notarial, su naturaleza, y el alcance de la fe pblica(4). No hay motivo para sustentar una prevalencia de la funcin judicial sobre la notarial, en razn de las garantas que para los hijos habidos de ese matrimonio a disolver se ofrece, tanto en una va como en la otra, de modo que han de quedar protegidos debidamente todos los intereses en juego, con especial atencin los de los menores, sometindose los acuerdos o convenciones de los cnyuges a un doble control: uno de legalidad y otro de justicia o equidad. El divorcio no puede tener el mismo tratamiento dado a la resolucin o al mutuo disenso como causales de extincin de un contrato, porque el matrimonio no es un contrato y el cumplimiento de los deberes que les compete como padres respecto de los hijos habidos de ese matrimonio disuelto, no supone en modo alguno el cumplimiento de obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer, con la regulacin que el Cdigo Civil brinda a la exigibilidad de las obligaciones. Incluso el cumplimiento de la obligacin de dar alimentos debe tener un enfoque y tratamiento distinto, si bien jurdicamente es una obligacin patrimonial ms, a la que resulte aplicable, en principio, la teora general de las obligaciones y con ello las normas jurdicas que le regulan. Al legislador del Cdigo de Familia le interesa, y de qu manera, la existencia de un control en la ruptura del vnculo matrimonial(5). Los cnyuges no lo pueden hacer a su antojo, existen intereses pblicos que no pueden ser manejados al libre albedro de los cnyuges, a

pesar de que en la actualidad resulta casi imposible detener el irreversible proceso de ruptura del matrimonio cuando los cnyuges as lo han decidido, por muchas vas de conciliacin o mediacin que puedan establecerse, las cuales podran hacer ms expedito el divorcio, o quizs menos traumtico, pero en la mayora de los casos, no logran impedirlo. El efecto, a la larga se causa, lo que con resultados menos nocivos para los hijos procreados. Cuanto ms difcil y tortuoso se haga el sendero para la obtencin del divorcio, ms heridas sern causadas, ms reproches, culpas, traiciones, sern rememoradas, e incluso narradas con sed de venganza en escritos polmicos de un debate que se hace eterno, ante una relacin que agoniza, todo ello en presencia de hijos, cuyo rol secundario, asumen con tristeza. Como expresa Carrin Garca De Parada al judicializar esta materia se le est dando un viso de litigiosidad y conflictividad que no siempre existe (6), por qu entonces no abrir nuevos cauces que permitan potenciar la autonoma de la voluntad de los cnyuges, sin que se deje de fiscalizar la legalidad y la equidad de los acuerdos a los que estos arriban, de modo que no exista desmedro alguno de los derechos de cualquiera de ellos, y mucho menos de los hijos menores procreados. El propio autor resalta la importancia de darle mayor protagonismo a los cnyuges en sede de divorcio, lo cual supondra que la solucin obtenida sea de su propio agrado, se simplifique el proceso, se obtenga el divorcio con celeridad, el coste econmico, psicolgico y social resulte reducido, se logre mayor predisposicin al cumplimiento futuro de las convenciones obtenidas y a su vez ambos ex cnyuges se vean imbuidos, una vez obtenido el divorcio, en mantener una estable y armnica relacin entre ellos y con sus hijos, verdaderamente provechosa para todos(7). Son muchas las razones por las cuales hoy gana adeptos la idea de desjudicializar el divorcio, en la cual Cuba ha sido pionera. El conocimiento por los jueces de los actos de jurisdiccin voluntaria, obedece a razones de naturaleza histrica, por excelencia. El divorcio por mutuo acuerdo no supone la existencia de litis, no se promueve cuestin alguna entre nolentes, no hay proceso, tan solo con l se garantiza derechos, se cautela derechos, justicia preventiva, atribuible al notario pblico por antonomasia. En Mxico se ha regulado desde ya hace algunos aos, un divorcio, catalogado de administrativo, en tanto el funcionario autorizante es el juez encargado del Registro Civil(8). Se trata de un divorcio reconocido en el artculo 272 del Cdigo Civil, para lo cual se exige como requerimientos: a) que se trate de consortes mayores de edad; b) existencia de comn acuerdo entre ellos respecto de la disolucin del vnculo matrimonial y la liquidacin de la sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen econmico matrimonial; c) inexistencia de hijos, y

d) comparecencia personal de ambos cnyuges. Solo el cumplimiento de modo yuxtapuesto de tales requisitos permitir la disolucin del vnculo matrimonial por esta va. Se trata de un divorcio fcilmente obtenible, en el que resulta suficiente cumplimentar los requerimientos legales exigidos, que no son muchos, por dems. No se olvide que solo procede en ausencia de hijos procreados en comn por los consortes. En la exposicin de motivos del Cdigo, se explica que aun cuando es un fin social la permanencia de los matrimonios constituidos, tambin es un fin de alcance general el no poner en juego los intereses de los menores, con hogares quebrantados y deshechos a causa de una ruptura marital, mal llevada en su desenlace, razn por la cual resulta conveniente la disolucin del vnculo matrimonial con celeridad, de modo que la sociedad no sufra ms perjuicio an(9). Satisfechos los presupuestos aludidos, previa identificacin de los consortes, el juez del Registro Civil levanta acta en la que hace constar la solicitud de divorcio, la cual ha de ser ratificada por ellos, personalmente, a los quince das. De ratificarse tempestivamente, dicho oficial los declara divorciados, levantando acta a tal fin, con la anotacin correspondiente en el asiento de inscripcin del matrimonio ya disuelto. La funcin del oficial es descrita como verdaderamente pasiva, pues nada le est atribuido sobre la posibilidad de avenir o conciliar a los cnyuges. Es una funcin meramente declarativa, en la que se hace constar nicamente la voluntad de los cnyuges de disolver el vnculo matrimonial y declarar el divorcio(10). Ms interesante es la propuesta portuguesa en la que se le atribuye el conocimiento del divorcio al conservador del estado civil. Se trata de un divorcio tambin calificado de administrativo por la autoridad competente, regulado en el artculo 14 del Decreto Ley 272/2001, de 13 de octubre. Este proceso se inicia en la conservadura del Registro Civil del lugar de residencia de cualquiera de los cnyuges o en aquel designado por ellos de comn acuerdo, mediante requerimiento de los propios cnyuges o de sus procuradores (cfr. artculo 271 del Cdigo del Registro Civil y artculos 12.2 y 14.1 del Decreto Ley 272/2001), no resultando obligatoria la presencia de abogado. De esta manera, previa presentacin de los documentos exigidos a este fin(11), el requerimiento es instruido. De no haber hijos menores o, habindolos, el ejercicio de la patria potestad ya estuviere judicialmente regulado, el conservador, ha de convocar a los cnyuges para una comparecencia en que intentar conciliarlos, si lo consigue, o estos desisten de su solicitud de divorciarse, har consignar en acta el desistimiento y lo homologar (cfr. artculos 1421.1 del Cdigo de Procedimiento Civil y 14.8 del Decreto Ley N 272/2001). De no lograrlo y si los cnyuges mantuvieren firme su propsito, verificar el cumplimiento de los presupuestos legales exigidos (vide artculos 12.5 y 14.3 del Decreto Ley 272/2001), debiendo apreciar los acuerdos sobre pensin alimenticia al cnyuge que carezca (cfr. artculo 272.1 al d) del Cdigo del Registro Civil) y el destino de la vivienda familiar, para poder determinar si resulta factible la prctica eventual de alguna prueba (cfr. artculo 12.5 del Decreto Ley 272/2001).

Es interesante observar cmo se establece que el conservador ha de homologar en la comparecencia los acuerdos destinados a valer durante la tramitacin del proceso, pudiendo modificarlos, si los intereses de los hijos menores as lo exigiere, y de igual manera apreciar los acuerdos que valdrn despus de decretado el divorcio, invitando a los cnyuges a modificarlos si no cautelaren suficientemente los intereses de algunos de ellos o de los hijos, muy similar a la posicin del notario en Cuba, como tendremos ocasin de estudiar. Si los cnyuges no modificasen los acuerdos, o an despus de las modificaciones que estos proponen, no fueran suficientemente cautelados los intereses de uno de ellos o de los menores, el conservador no homologara dichos acuerdos y no acceder a la solicitud de divorcio (cfr. artculo 1778 del Cdigo Civil). Si las modificaciones propuestas protegen los intereses especialmente tutelados y se cumplen los presupuestos legales del divorcio, entonces accede a la solicitud de divorcio, procediendo a inscribirlo en los respectivos asientos de inscripcin de los nacimientos de los cnyuges y de su matrimonio, tambin similar a la actuacin del notario cubano, como el resto de las acciones descritas (cfr. artculo 14.3 del Decreto Ley 272/2001, artculos 69.1 al a) y 70.1 al b) del Cdigo del Registro Civil). En el supuesto de que a pesar de existir hijos menores, el rgimen de ejercicio de la patria potestad no estuviese judicialmente regulado, antes de fijarse el da de la comparecencia, corresponde al conservador enviar la solicitud al Ministerio Pblico (entindase en el mbito cubano, Fiscala), junto al tribunal judicial de primera instancia competente en razn de la circunscripcin a que pertenece la conservadura, para que el Ministerio Pblico se pronuncie en el plazo de 30 das sobre el acuerdo de los cnyuges respecto del ejercicio de la patria potestad (cfr. artculo 14.4 del Decreto Ley 272/2001). En esto es ms loable la posicin del legislador portugus que impone con carcter preceptivo en este orden la intervencin del Ministerio Pblico, y del rgano judicial, cualquiera sea la decisin adoptada por los cnyuges. Si el Ministerio Pblico considerase que el acuerdo no tutela lo suficientemente los intereses de los menores (solo los de ellos) y que, por lo tanto, deben de ser modificados, el proceso pasa a la conservadura y el conservador notifica a los cnyuges en un plazo de 10 das (cfr. artculo 19 del Decreto Ley 272/2001 y 153 del Cdigo de Procedimiento Civil) debindose modificar el acuerdo o presentar otro para que sea del conocimiento del Ministerio Pblico, quien ha de pronunciarse, igualmente, en el plazo de 30 das (cfr. artculo 14.5 del Decreto Ley 272/2001). Si el Ministerio Pblico considera que el acuerdo modificado en los trminos iniciales o el nuevo acuerdo protege los intereses de los menores, el conservador fija el da de la comparecencia e intenta conciliar a los cnyuges (cfr. artculo 14.6 del Decreto Ley 272/2001), de no lograrlo, previo cumplimiento de los presupuestos legales para el divorcio, lo decreta y ordena su anotacin en los asientos de inscripcin ya referidos. En caso contrario, o sea, si los cnyuges no modificasen el acuerdo en los trminos indicados por el Ministerio Pblico y mantuviesen su propsito de divorciarse, el conservador deber remitir el proceso al tribunal de la comarca a que pertenece la conservadura (cfr. artculo 14.7 del Decreto Ley 272/2001)(12).

Si bien, tanto la experiencia mexicana, como la portuguesa, suponen el conocimiento del divorcio por un funcionario distinto al notario, la colombiana da un giro importante al atribuirle dicha competencia al notario pblico, aun en los casos en que se hubiere procreado hijos, con la precaucin de que el notario le notificar al defensor de familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que han llegado los cnyuges, para lo cual dispone de un trmino de quince das a los fines de emitir su concepto (cfr. artculo 3, primer prrafo, del Decreto 4436/2005 de 28 de noviembre), requerimiento de obligatorio cumplimiento por el notario, cualquiera sea el contenido de los acuerdos a que llegan los cnyuges, ello como una medida protectora ms de los intereses de los menores hijos. Empero, tanto en los supuestos del conocimiento del divorcio en sede de Registro Civil, como notarial, la constante queda establecida, a saber: no resulta imprescindible, ni por esencia, ni por naturaleza, la judicializacin del divorcio. Considero, incluso, que el notario es el funcionario idneo para que le sea atribuida competencia material en sede de divorcio. Ello, entre varias razones, por ser precisamente un profesional del Derecho que ejerce una funcin pblica, y que accede al ejercicio del notariado despus de un examen de habilitacin, que supone una oposicin entre aspirantes para la obtencin de la plaza, de ah su necesaria solvencia, no solo moral, sino tambin intelectual, de lo cual no escapa el conocimiento del Derecho de Familia. Puede ser adems un excelente mediador, conciliador, pues la propia naturaleza de la funcin notarial as lo exige. Est revestido adems de autoridad social y profesional. La fe pblica de la que es titular da credibilidad a los documentos autorizados por l. A diferencia del abogado, no representa intereses de partes, es por esencia imparcial e independiente en sus actuaciones. Confidente por antonomasia de las intimidades familiares. El notario latino, como ninguno otro, est apto para asumir este nuevo reto competencial, del que el notario cubano puede dar fe. Como expresara Carrin Garca de Parada (...) el notario es la persona idnea para asumir las competencias que examinamos, con absoluta garanta de legalidad y eficacia, respetando la propia funcin notarial, y poniendo al servicio de la seguridad jurdica y de la paz social sus facetas ms definidoras de su figura como la asesora, la controladora de la legalidad, la redactora del documento y autenticadora, la de ejercicio independiente e imparcial, la mediadora y de arbitraje(13). La atribucin cada vez ms creciente de competencias en sede de jurisdiccin voluntaria, en las que quedara incluido el divorcio por mutuo acuerdo implicara una mayor colaboracin y participacin de estos profesionales en la materia, en la que recuperaran un protagonismo que ya les haba sido reconocido por la historia, en atencin al desempeo de una funcin de autenticacin, notificacin, documentacin y garantas de derechos, que se han visto reforzadas con el paso de los siglos (14). Tesis reafirmada por Campo Geri, para quien, tanto desde el punto de vista sociolgico, como dogmtico, nada empece el que sea del conocimiento notarial el divorcio, precisamente por la aceptacin social de esta propuesta. La figura del notario tiene la prestancia profesional y social requerida para solventar situaciones de esta ndole. En el mbito del Derecho espaol, el autor arguye que Con la ltima reforma del Cdigo Civil en esta materia, Ley

15/2005, el legislador ha reconocido la necesidad social de agilizar los amargos trmites que en estos procesos deben soportar los cnyuges. Y si observamos el artculo 777 de la L.E.C., que regula el proceso a seguir cuando hay mutuo acuerdo entre los cnyuges, no veremos actuacin alguna del juez que no pueda realizarse ante el notario (15). Y para el caso de presencia de hijos menores, el mismo informe que hoy con el Derecho vigente en Espaa se rinde por el fiscal ante el juez, lo podra hacer ante el notario, si el Derecho positivo lo permitiese, supuesto en el cual propone el autor, al estilo dira yo de cmo procede el notario cubano, autorizara escritura pblica de divorcio, pues Aceptada esta posibilidad, si el fiscal informase favorablemente sobre las cuestiones relativas a los menores ya no habra motivo alguno para negar la libre capacidad de los cnyuges a la hora de decidir y regular los efectos de su separacin o divorcio(16). III. UN NECESARIO RECUENTO HISTRICO: EL FALLIDO INTENTO DE ATRIBUCIN AL NOTARIADO CUBANO DE LA AUTORIZACIN DEL DIVORCIO POR LA LEY DE 17 DE DICIEMBRE DE 1937. EL MITO DE SU FRACASO El 17 de diciembre de 1937 se aprueba una ley (llamada Ley Notarial) en cuyo primer artculo se dispone la adicin al artculo 1 del Cdigo Notarial de 1929 de un prrafo preceptivo por el cual se le atribuyen facultades en todos los actos de jurisdiccin voluntaria que eran del conocimiento de jueces y tribunales y de otra ndole que en dicha ley se determinaban, precisando en el artculo IV, inciso q), la competencia en sede de divorcio por mutuo acuerdo. La ley, aun as todas las crticas de las que fue objeto, fue elogiada por algunos notarios de la poca. En tal sentido se lleg a expresar que: (...) La Ley Notarial abre un anchuroso campo al profesional del notariado; sin restarle seriedad ni garanta, ganarn los procedimientos esa prontitud que informa las actividades todas de la vida moderna; contribuir, en gran modo seguramente, a descongestionar los juzgados, disminuyendo las labores que pesan sobre ellos, para beneficio de los juzgados mismos y de los que all acuden. Amn de las ventajas y comodidades que comporta para las partes el poder tramitar y resolver en derecho, en el ambiente ntimo, aunque no despojado de austeridad, de una notara, los asuntos que obligaban a recurrir a los templos de Themis, no por sagrados menos ingratos para los no habituados a su comercio con la diosa(17). Tres aos despus, la Constitucin de 1940 prescribe en el tercer prrafo de su artculo 170 que Solo podr administrarse justicia por quienes pertenezcan permanentemente al Poder Judicial, en tanto en su artculo 197 establece que En ningn caso podrn crearse tribunales, comisiones u organismos a los que se conceda competencia especial para conocer de hechos, juicios, expedientes, cuestiones o negocios de las jurisdicciones atribuidas a los tribunales ordinarios. En este contexto, magistrados, jueces, notarios y dems profesionales del gremio jurdico se cuestionaron si cabra entender que los preceptos constitucionales transcriptos pugnaban con aquellos de la Ley de 1937 que atribuan a los notarios el conocimiento de los actos especficamente determinados en su artculo IV. A tales fines la Direccin General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia, mediante Resolucin de fecha 5 de diciembre de 1940 estim que el prrafo

tercero del artculo 170 de la Constitucin de 1940 se refera concretamente a la funcin de juzgar, no a la funcin judicial en toda su extensin. Al decir de la direccin habra que entender por administrar justicia la funcin concedida a los tribunales consistente en dirimir las contiendas que se suscitasen entre las personas, dndoles a cada una lo que con arreglo a derecho le perteneciere. Asimismo, signific que era bien sabido que no competa a la administracin hacer declaraciones sobre la constitucionalidad e inconstitucionalidad de una ley, pues ese pronunciamiento constitua una facultad privativa del poder judicial y dentro de l, del Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales y, en mrito de lo expuesto, resolvi que mientras el Tribunal Supremo de Justicia no declarase inconstitucional la ley de 17 de diciembre de 1937, el Ministerio de Justicia estimara vlidas y eficaces, a los efectos meramente administrativos y que le incumban, las resoluciones dictadas por los notarios en los asuntos de que conociera con arreglo a dicha ley. Unos aos despus, la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo dict la Resolucin Hipotecaria N 9 de 16 de junio de 1947, cuya cuestin primordial a resolver era si los notarios, despus de regir la Constitucin de 1940, seguan teniendo facultades de acuerdo con la ley de 1937 para tramitar declaratorias de herederos, que tambin a tenor de dicha ley haban pasado al conocimiento de los notarios, si bien nunca hubo pronunciamiento judicial expreso respecto a idntica situacin en sede notarial del divorcio por mutuo acuerdo segn lo habilitaba el inciso q) del artculo IV de la mencionada ley. En los considerandos de dicha Resolucin, la referida Sala mantuvo una posicin reticente en tal sentido, al disponer si el artculo 170 de la Constitucin de 1940 estatuye que solo podr administrarse justicia por quienes pertenezcan permanentemente al Poder Judicial (...) es claro, que los notarios a partir de la Constitucin, no tienen facultades para resolver en estas cuestiones sometidas hoy expresamente a la jurisdiccin del Poder Judicial. Adems por el artculo 170 de la Const. qued derogada la facultad que a los notarios dio la Ley de 17 dic. 1937 para hacer declaratorias de herederos ab intestato(18). Empero, Snchez Roca, el ms prolijo de los estudiosos de las leyes y de la jurisprudencia de la poca coment, no sin razn, que no exista precepto alguno por el cual una resolucin judicial de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo pudiera derogar una ley y que, nicamente tena facultad y jurisdiccin para hacerlo el Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales, a instancia de parte, al declarar su inconstitucionalidad. En consecuencia, la ley de 1937 no haba sido derogada y sobre los preceptos que se entenda pugnaban con la Constitucin de 1940 no haba recado declaratoria de inconstitucionalidad, pues esta no fue instada mediante el adecuado procedimiento y ante el rgano competente. No obstante, los efectos de la ley de 1937 se extinguieron de hecho, no por derogacin, ni por declaracin de inconstitucionalidad, sino por la actitud inhibitoria del notariado de entonces que respet los pronunciamientos del Tribunal Supremo a travs de su Sala de Gobierno(19).

IV. MOTIVACIN SUSTENTADA DE POR QU LE FUE ATRIBUIDO AL NOTARIO, EN 1994, EL CONOCIMIENTO DEL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO Durante la fase de gestacin del Decreto Ley 154/1994 algunas voces de nuestra doctrina cientfica, al menos admitan la posibilidad de una tramitacin notarial o registral del divorcio, sin que conformaran un frente comn para rechazar su desjudicializacin en los supuestos de mutuo acuerdo. Ya en 1986 algunos autores no descartaban la posibilidad de un divorcio ante el registrador del estado civil cuando se tratase de un matrimonio sin hijos menores, de modo que el sistema judicial se ahorrara la sustanciacin de procesos de esta naturaleza(20). En 1988 en un ya clsico artculo que le fuera publicado al Dr. Ral Gmez Treto, el entonces presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, deja sentir su criterio sobre la posibilidad de simplificar los trmites de divorcio, solo en el caso de que no se hubiere procreado, si bien parte de la tesis de atribuirle tal competencia a los registradores del estado civil, y supletoriamente, a los notarios, por la simple declaracin conjunta de la voluntad de desvinculacin e incluso en una primera y nica comparecencia (21). Posicin no descartada por el profesor Mendoza Daz, quien, si bien no se adentra en la esencia del fenmeno, deja expresado, en 1991, que el tratamiento procesal del divorcio est a la orden del da de nuestra realidad doctrinal, con amplias posibilidades de una plasmacin legislativa cercana(22), de modo que en la fecha no descarta que el divorcio salga del imperio de los tribunales(23), como efectivamente aconteci unos aos despus con el divorcio por mutuo acuerdo al atribursele su conocimiento a los notarios. El Decreto Ley 154/1994, en efecto, transfiri el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo a sede notarial, si bien deja expedita esta propia va en sede judicial, amn del divorcio por justa causa, el que en su integridad se mantiene del conocimiento de los tribunales. Entre las razones que, segn el autor de la norma, fueron de suficiente entidad para tal transferencia de atribuciones, se incluyen: 1 La naturaleza alitigiosa del divorcio por mutuo acuerdo, lo que le sustrae del conocimiento judicial. 2 El alto nmero de radicacin de asuntos en sede judicial, entre ellos, algunos de naturaleza no contradictoria, sin necesidad de requerir la composicin de la litis, dada la ausencia de esta, lo cual entorpece la necesaria celeridad exigida en la tramitacin de expedientes judiciales en los que dada su entidad y naturaleza, su resolucin por va judicial se impone. 3 La experiencia acumulada por los notarios en el conocimiento de actos de jurisdiccin voluntaria, desde haca casi ya diez aos, cuando en 1985, con la promulgacin de la Ley de las Notaras Estatales, le haba sido atribuida la tramitacin de las actas de declaracin de herederos y de actos de jurisdiccin voluntaria como la consignacin, la administracin de bienes del ausente y la informacin ad perpetuam memoria, lo cual haba adems agilizado el trabajo judicial, sobre todo en lo concerniente a la tramitacin de

las actas de declaracin de herederos que hasta 1985 tena un valor significativo en las estadsticas judiciales. 4 La necesidad de ofrecer celeridad a los trmites de divorcio, de por s indebidamente dilatados, cuando ambos cnyuges estn plenamente contestes con la disolucin del vnculo matrimonial y el rgimen de convenciones a adoptar sobre los menores hijos procreados, sin que, a juicio del notario, derive perjuicio ni para los cnyuges, ni para los hijos, de modo que se logre en sede notarial, lo que a la postre se obtendra en sede judicial, despus de un prolongado y agotador proceso. 5 La garanta que la fe pblica notarial ofrece, dado el viso de legalidad y de seguridad jurdica que el notario da a los actos en que interviene, mxime cuando el divorcio por mutuo acuerdo, dada su naturaleza, clasifica entre los actos de jurisdiccin voluntaria, atribuibles al notario, sin que en modo alguno el conocimiento notarial del divorcio por mutuo acuerdo, signifique restarle importancia a la instituciones del matrimonio y de la familia. Todo lo contrario, supone dar el realce social que el divorcio tiene, sin agravar, ni agrietar an ms los cimientos de la familia nuclear que se resiente con la disolucin del vnculo matrimonial. No puede olvidarse que el notario disuelve el matrimonio en una situacin de crisis, en la que al menos los cnyuges logran entenderse y prever las coordenadas futuras de la familia creada, enfrentndola en una situacin ms armnica, que distante(24). V. EL DECRETO LEY 154/1994 DE 6 DE SETIEMBRE Y SU REGLAMENTO, CONTENIDO EN LA RESOLUCIN 182/1994 DE 10 DE NOVIEMBRE DEL MINISTRO DE JUSTICIA: UN AVANCE O UN RETROCESO EN POLTICA LEGISLATIVA? En efecto, en 1994, luego de un largo iter normativo, se sanciona el Decreto Ley 154/1994 de 6 de setiembre y unos meses despus, el ministro de Justicia dicta su reglamento, contenido en la Resolucin 182/1994 de 10 de noviembre. Estas normas legales han sido causantes, sin duda, de una entronada controversia, entre defensores y detractores del conocimiento, por el notario, del divorcio. A tal punto, podra decirse que en los ltimos aos, pocas normas jurdicas motivaron un revuelo tal, que hoy a ms de una dcada de vigencia del citado decreto ley todava el tema sigue siendo razn de apasionadas discusiones. Empero, creo sin temor a equivocarme que a pesar de los desaciertos de la norma, y de los cuales har referencia a continuacin, su espritu, esto es, la desjudicializacin del divorcio, significa un paso certero hacia un Derecho preventivo, que no paliativo, justo reconocimiento de aquellos que se aventuraron a regularlo varias dcadas antes cuando an gran parte de la civilizacin occidental, ni tan siquiera admita el divorcio vincular ante los tribunales. Desjudicializar el divorcio, no significa alentarlo, ni viabilizarlo, ni mucho menos, la desproteccin de los menores hijos habidos durante l o de uno de los cnyuges, si as fuera, se enarbolara una posicin contraria, sino que, en realidad, supone ofrecer una nueva dimensin de este instituto jurdico, en el entendido de la labor profilctica de la actuacin notarial, primer baluarte de la seguridad jurdica como valor constitucional, en su perfil dinmico, sin desdn del esttico.

1. El escrito de solicitud del divorcio. Requisitos formales En su afn de tomar categoras del Derecho Procesal y aplicarlas, mutatis mutandi, al Derecho notarial, al desjudicializarse el divorcio por mutuo acuerdo, los autores del decreto ley y de su reglamento, regulan como primer estadio del divorcio ante notario, la promocin de un escrito de solicitud (25), al estilo del regulado en el artculo 380, primer prrafo, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral. Este escrito de solicitud, tampoco es exclusivo del divorcio, pues la Ley del Registro del Estado Civil, tambin lo exige en sede de matrimonio, si bien no con el nombre de escrito de solicitud, sino de declaracin (vide artculo 61), cuyo fin, no obstante es el mismo: interesar la actuacin notarial, o sea, ser contentivo de la rogatio notarial. Dicho escrito no se adjunta a la matriz, simplemente como expres contiene la rogatio, a cuyo tenor el notario redactar la matriz del documento. Se trata de un documento preservado, eso s, por el notario, en uno de los controles que lleva en su notara. Tampoco es un documento notarial, no obstante, el reglamento establece los requerimientos formales a cumplir: 1 Debe estar firmado por ambos cnyuges, y por el representante del otro, aunque cabra tambin la firma de uno solo (?) (cfr. artculo 2)(26). 2 De estar representados ambos cnyuges a travs de un mismo abogado (?), este documento estar firmado por ambos (cfr. artculo 3.1) (27). 3 Se trata de un formulario, preestablecido, sin otro requerimiento de solemnidad marcado, en el que han de estar contenidos: a) generales y datos de los cnyuges; b) fecha del matrimonio y referencia al Registro del Estado Civil en que fue inscrito, con expresin de tomo y folio; c) nombres y apellidos de los hijos comunes menores y fechas de sus respectivos nacimientos, con referencia al Registro del Estado Civil, tomo y folio en que se encuentran inscritos; d) convenciones de los cnyuges en cuanto a: 1. el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos comunes menores; 2. la determinacin de la guarda y cuidado sobre tales hijos; 3. rgimen de comunicacin de los hijos comunes menores con aquel de los padres al que no se le confiera su guarda y cuidado; 4. nombres y apellidos del cnyuge que prestar la pensin que corresponda a cada uno de los hijos mencionados y su cuanta;

5. nombres y apellidos del cnyuge que una vez disuelto el matrimonio prestar la pensin al otro, si procediere, as como su cuanta; 6. las convenciones que hayan determinado los cnyuges sobre la vivienda, si esta constituyera un bien comn del matrimonio; 7. el destino de los otros bienes que conforman la comunidad matrimonial de bienes, si los cnyuges determinaran liquidarla en el propio acto, para lo cual han de aportar relacin concreta de cmo quedara liquidada, a partir de la adjudicacin de bienes propuesta para cada ex cnyuge (cfr. artculo 4)(28). Compete al notario, en virtud del principio de legalidad determinar si las convenciones se ajustan a las normas y principios del Cdigo de Familia (cfr. artculo 3 del decreto ley) y dems tratados y convenciones internacionales suscritos por Cuba, sobre todo en lo concerniente a guarda y cuidado, rgimen de comunicacin, patria potestad y pensin alimenticia, extremos en los que ha de ser celoso guardin del inters superior del menor, esto es de la proteccin a ultranza de los derechos de los menores, por encima de cualquier otro inters de sus progenitores, de modo que las convenciones a las cuales se arriben por estos no lesionen, ni vayan en desmedro de los intereses de los hijos menores procreados en el matrimonio (29) (cfr. artculo 1 del reglamento). Es deber inexcusable del notario, al recibir el escrito de solicitud, determinar el alcance de las convenciones propuestas y abstenerse de actuar ante el ms mnimo resquicio de lesividad a los intereses de los menores hijos, previa intervencin fiscal, a quien debe dar comunicacin cuando el sentido comn as se lo indique, lo cual forma parte de la racionalidad y la experiencia personal del propio notario actuante. La va notarial no puede ser reservorio de actos inescrupulosos sobre los hijos. No se olvide que el notario no representa intereses particulares, no es el lter ego de los comparecientes, es depositario de la fe pblica, acta bajo el principio de imparcialidad, con un sentido perenne de la integridad humana, es legionario de la verdad y la justicia y su dicho, solo puede desargirse por querella de falsedad. Decir lo contrario, es desconocer la esencia de la funcin notarial y dubitar de la confianza que el mismo Estado ha depositado en l. Junto al escrito de solicitud, los promoventes han de acompaar las certificaciones expedidas por el registrador del estado civil, probatorias de la existencia del matrimonio y de los menores hijos procreados constante matrimonio, adems del ttulo acreditativo del dominio sobre la vivienda adquirida en comunidad matrimonial, documentos, todos los cuales el notario dar fe haber tenido a la vista y devolver en el propio acto a los comparecientes (cfr. artculo 5 del reglamento). Solo cuando toda esta documentacin est dispuesta, entonces el notario autorizante radicar en el Libro nico de Asuntos Notariales, el divorcio y si considera conforme a Derecho y a la equidad las convenciones propuestas, procedera a autorizar la escritura de divorcio (cfr. artculo 6 del reglamento)(30). 2. Instrumentacin notarial y calificacin documentado(s) del acto o actos

Deja claro el artculo 1 del decreto ley que el divorcio por mutuo acuerdo ante notario, se instrumenta por escritura pblica. Otro particular no es posible. El artculo 13, inciso a), de la Ley de las Notaras Estatales regula que los actos jurdicos se corporifican por escritura pblica y dada la naturaleza de este acto de divorcio en el cual los cnyuges de comn acuerdo pretenden poner fin al matrimonio entre ellos existentes, la escritura es el instrumento avenido a ese propsito. Conforme con el principio de calificacin notarial, y en atencin a lo previsto en el artculo 40 del Reglamento notarial, regulador de este juicio de calificacin del hecho, acto jurdico, negocio o circunstancia con relevancia jurdica instrumentado, juicio asertrico, de competencia exclusivamente notarial, el nombre del instrumento es el de divorcio por mutuo acuerdo, si bien, no siempre el nico contenido en l es el divorcio, pues cabra tambin instrumentar la liquidacin de la comunidad matrimonial de bienes, la constitucin de una copropiedad por cuotas, o la donacin de la vivienda comn del matrimonio, por ambos cnyuges a los hijos menores procreados en l, ex artculo 66 de la Ley General de la Vivienda, o la cesin de participacin, una vez constituida la copropiedad por cuotas, de uno de los cotitulares a favor del otro, sin que en la praxis ello suceda as, pues en aras de respetar el arancel notarial, y no gravar ms a los comparecientes (31) o incluso, evitar nuevas autorizaciones administrativas (32), habilitantes del acto mismo de enajenacin a ttulo gratuito del bien, se califica en el instrumento un solo acto: el divorcio, y se omiten otros tantos, de importancia capital como la donacin a favor de los menores hijos o la cesin de participacin o cuota, preteridos en la calificacin de los actos contenidos en el instrumento, con la trascendencia en el orden registral que ello importa (33). No obstante, a mi juicio, tales actos, omitidos o no en la calificacin notarial, han de ser del conocimiento del fisco, para el pago del correspondiente impuesto sobre transmisin de bienes. 3. Cuestiones relativas a la comparecencia instrumental: el primero de los gazapos normativos Pocos artculos del ordenamiento jurdico cubano han sido ms criticados que el artculo 2 del Decreto Ley 154/1994. Al llevar a sede notarial el divorcio por mutuo acuerdo, el autor de la norma encontr atinada la posibilidad reconocida en el artculo 380, segundo prrafo, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral de que un solo abogado represente a ambos cnyuges en la escritura de divorcio. En el mbito procesal se habla de letrado director de los cnyuges, en el notarial de representante de los comparecientes, como un supuesto de representacin voluntaria consagrado ex artculo 415.2 del Cdigo Civil, prescindindose del otorgamiento de una escritura de poder, a travs del cual se faculta al abogado para actuar a nombre y en representacin de los cnyuges. Y propiamente voluntaria, pues no se requiere, ni postulacin, ni legitimacin letrada, para concurrir ante notario. Los cnyuges, si les conviene, pueden hacerlo per se, lo ms comn, pues rara vez se acude a un abogado para interesar la tramitacin del divorcio en sede notarial. Empero, lo que no tuvo en cuenta el autor del decreto ley fue la prohibicin absoluta consagrada en

el artculo 63 del Cdigo Civil a cuyo tenor El representante no puede realizar actos jurdicos en los cuales concurra, simultneamente, en nombre propio y de su representado o de dos o ms de las partes, prohibicin, que de incurrirse en ella, se sancionara el acto con nulidad absoluta, segn lo dispuesto por el artculo 67, inciso ch), del Cdigo Civil. Ergo, tampoco cabra invocar el carcter especial de la norma, ni su posterioridad en el tiempo, porque ello no le autoriza para contravenir un postulado, erigido en principio en el Cdigo Civil, comprtase o no, la posicin del legislador de tan importante cuerpo legal. Al fin y al cabo, dura lex, sed lex. Ni tan siquiera podra aducirse que la prohibicin existe ante el peligro de un inminente conflicto de intereses. El precepto prohbe, sin ms, la posibilidad de realizar un acto jurdico concurriendo simultneamente en representacin de las dos partes, con independencia de que el conflicto de intereses se suscite o no, sin ms cortapisas, sin adjetivos, el legislador erige una barrera infranqueable a travs de una norma prohibitiva, en la cual las excepciones no tienen lugar. De lo dicho se colige la insalvable antinomia entre estos dos cuerpos normativos. Ante esta situacin sera nula la escritura de divorcio, autorizada por notario, con la sola comparecencia del abogado, en representacin de ambas partes del divorcio?, prevalecera el carcter especial del Decreto Ley 154/1994 sobre la generalidad que todo Cdigo Civil entraa?, acaso en el artculo 2 del Decreto-Ley 154/1994 estara contenida la nica excepcin de la prohibicin que con carcter absoluto impone el artculo 63 del Cdigo Civil en sede de autoentrada? Por mi parte, cueste lo que cueste, me inclino por la prevalencia del Cdigo Civil, su jerarqua normativa y el espritu irradiado en el mbito civil y notarial. Y la situacin se torna peor, cuando en el propio artculo 2, como si no fuera suficiente la antinomia introducida, con supino desconocimiento de la teora de la representacin y de su expresin documental, el autor del decreto ley ofrece una solucin a la concurrencia de uno solo de los cnyuges al divorcio ante notario, salida que ha dado mucho por decir al gremio notarial. As, el segundo prrafo del mencionado artculo establece: Si los cnyuges no pudieran comparecer conjuntamente ante un mismo notario uno de ellos podr declarar bajo juramento ante el notario que elija, su conformidad con la disolucin del vnculo matrimonial y dems convenciones sobre los efectos inmediatos de dicha disolucin. Se trata de sustituir la nica va a travs de la cual se garantiza el don de la ubicuidad en sede jurdica a los simples mortales, o sea, a travs del otorgamiento de una escritura de poder, cuya copia acreditara en el trfico jurdico la legitimacin del representante para entrometerse en los asuntos ajenos (alieno nomine), por conducto de una declaracin jurada, acta de referencia, en la cual el notario dar fe de cuanto ha escuchado, o sea, de la declaracin de voluntad, de naturaleza no negocial, vertida en su presencia (34), adpero, en modo alguno implica otorgamiento de facultades representativas, en tanto en s misma la declaracin jurada, como toda acta, no implica la corporificacin de un negocio jurdico, como lo es el negocio unilateral de apoderamiento (35). Nada se resuelve con lo previsto en el ltimo prrafo del artculo 2, de nada vale que uno de los cnyuges concurra con la copia de la declaracin jurada del otro, ante el notario elegido para autorizar la escritura de divorcio. En el

supuesto no habr representacin. La declaracin jurada no es fuente de representacin. Nunca lo ha sido y ahora tampoco lo ser, por mucho que se esfuerce el legislador. Con ella se quebranta el principio de inmediacin, porque la parte ausente no comparece, ni per se, ni a travs de un representante ya que es una falacia hablar de representante, porque tampoco existe representado y mucho menos representacin. De la misma manera, la declaracin jurada no es un allanamiento, como en ocasiones me parecer ver(36), con esa terquedad de traspolar los trminos procesales al mbito notarial, en un afn competitivo, inadecuado e improcedente. Por ello, los males atribuidos al divorcio notarial, no son propiamente de la competencia del notario para conocer del divorcio por mutuo acuerdo, ni de las garantas que pueda ofrecer, de lo cual no me caben dudas, sino de los gazapos inconcebibles del autor de dichas normas, quebrantadores de principios y postulados generales del Derecho y del notarial en particular. 3.1. En pos del rango de excepcionalidad que ha de tener la representacin voluntaria en el divorcio notarial De la misma manera que el matrimonio no es un acto personalsimo, el divorcio tampoco lo es. Ello no es cuestin opinable en doctrina. Es unnime la actuacin representativa en sede de divorcio. Empero, tratndose de un divorcio ante notario, y buscando el trasfondo axiolgico que toda ruptura marital implica para los cnyuges, ms las decisiones futuras a tomar y el trasfondo de cada convencin a la cual se arriba, de cara a enfrentar la educacin y formacin de valores en los hijos procreados, cuyos progenitores solo se divorcian entre s, pero no respecto de ellos, vale la pena reflexionar entonces sobre la necesidad de que los cnyuges comparezcan per se ante notario, encaren el divorcio, sin la presencia de terceros, sin la frialdad que envuelve una copia de una escritura de poder, cuando se aporta por el representante a fin de concluir vlidamente el negocio representativo. No son impedimentos tcnicos los que se convierten en un valladar inexpugnable de la prohibicin del otorgamiento de la escritura de divorcio por mutuo acuerdo a travs de un representante, sino razones ticas, morales, de sustrato axiolgico, ms all del lmite normativo, del hermetismo tcnico en el cual los juristas solemos refugiarnos, para dar una solucin, legal, pero no justa. No se trata de prohibir, al estilo del artculo 63 del Cdigo Civil, toda actuacin representativa en sede de divorcio notarial, sino de limitarla, restringirla, dejndola subsistente para esos casos excepcionales, en los cuales una causa justa amerite la autorizacin del divorcio sin la presencia fsica de uno de los cnyuges. 4. El rgimen de convenciones de la escritura de divorcio Las convenciones en el divorcio ante notario, son los acuerdos a los cuales arriban los cnyuges, que han de ser aprobados por el notario, en estricto control de la legalidad, antes de autorizar la escritura en la cual quedara contenido el divorcio autorizado. Acuerdos que han de versar sobre el rgimen de comunicacin y guarda y cuidado del progenitor que no tenga la tenencia del menor hijo, titularidad y ejercicio de la patria potestad, pensin alimenticia para los cnyuges y los hijos menores habidos del matrimonio, y

liquidacin de la comunidad matrimonial de bienes constituida, con especial referencia a la vivienda de titularidad comn. Aqu radica uno de los aspectos medulares del divorcio, a tener en cuenta por el notario autorizante. El notario ha de ser ponderado y racional en la valoracin de las convenciones propuestas en el escrito de solicitud por los cnyuges o sus representantes. Para ello el artculo 4 del decreto ley establece cnones o parmetros a considerarse para que el notario ofrezca un juicio certero, razonado, bien pensado, equilibrado, neutral, capaz de valorar en su justa medida cada convencin, sin lesionar intereses de terceros, esencialmente de los hijos habidos en el matrimonio. El divorcio tiende a ser, aun en condiciones de mutuo acuerdo, un tema peliagudo, por los efectos ulteriores que provoca. En todo caso, debe garantizarse un adecuado balance entre los derechos y deberes de ambos cnyuges, sin menoscabo, ni sacrificio, para todos los hijos, sin distincin, sin que se vean favorecidos unos, en detrimento de otros, ni tampoco un progenitor ms que otro. Es necesario sembrar el sentido de la solidaridad paterna y materna para con la prole, y de esta para con aquellos. El notario ha de estar claro que el divorcio no es la resolucin de un contrato, no se trata de reajustar el equilibrio econmico entre partes contratantes, sino el equilibrio emocional, muchas veces desajustado, tras la ruptura de una familia nuclear constituida, cuyo valor es inestimable, pues la familia es el sostn de cualquier sociedad, un camino comn, aunque particular, nico e irrepetible, como irrepetible es todo hombre; un camino del cual no puede alejarse el ser humano. En efecto, l viene al mundo en el seno de una familia, por lo cual puede decirse que debe a ella el hecho mismo de existir como hombre. Cuando falta la familia, se crea en la persona que viene al mundo una carencia preocupante y dolorosa que pesar posteriormente durante toda la vida(37). Por ello la ruptura del vnculo marital, no puede suspender el dilogo abierto y fraternal entre padres e hijos que se inicia con el nacimiento de estos ltimos y finaliza, por ley natural, con el fallecimiento de los primeros, aunque ya los hijos hayan formado nuevas familias nucleares. El notario est apto para sopesar las convenciones propuestas, siempre poniendo a salvo los intereses de los menores. Por esta razn, ha de indagar con cada cnyuge el sentido de las convenciones, sobre todo lo concerniente a las relaciones paternos filiales (cfr. artculo 7 del reglamento). La calificacin del escrito de solicitud es la espina dorsal de la escritura pblica que autorizar. Ante la ms mnima inquietud ha de abstenerse temporalmente de la autorizacin y solicitar dictamen fiscal (cfr. artculo 8, segundo prrafo, del reglamento), previo a ello ha de agotar todos sus intentos por convencer a los cnyuges en la rectificacin o modificacin de las convenciones en el sentido expresado en el escrito de solicitud. 4.1. La posibilidad de deferir el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los progenitores: otro gazapo normativo, no una falencia de la actuacin notarial Los crticos acrrimos del Decreto Ley 154/1994 no perdonan, ni perdonarn jams la introduccin en el ordenamiento jurdico vigente de un precepto legal como el artculo 5 del mencionado cuerpo legal. En ese sentido, tambin me uno a ellos. El ejercicio de la patria potestad no es

transferible, ni deferible por la sola voluntad de los progenitores, no se trata de algo que pueda ser pactable, negociable entre ellos (38). Es claro el Cdigo de Familia cuando en su artculo 57, segundo prrafo, establece (...) el tribunal podr deferir la patria potestad a favor de aquel que a su juicio pueda ejercerla, cuando as lo exija el inters de los hijos menores, consignando las razones por las cuales priva de ella al otro. Ergo, no puede traerse al plano notarial, lo que s es exclusivo del rgano judicial. Solo a los tribunales les compete privar de la patria potestad a quien ha incumplido gravemente los deberes impuestos ex artculo 85 del Cdigo de Familia, con necesaria intervencin fiscal, pero, en buena tcnica jurdica, no le es dable a los progenitores concurrir ante notario y de consuno, contraviniendo principios enunciados en el Cdigo de Familia, sustraerse a la naturaleza de ius cogens de una buena parte de las normas del Derecho de Familia, de las que no escapan las reguladoras de la patria potestad. Es cierto que en sede notarial, no se priva a uno de los progenitores de la patria potestad, ello me resulta muy claro, pero se permite algo que el Derecho sustantivo no viabiliza: el deferimiento de la patria potestad, o lo que es lo mismo su atribucin a uno solo de los progenitores (cfr. artculo 93.2 del Cdigo de Familia) incluso, con dictamen fiscal, pues de resultar positivo este, al amparo del artculo 10, tercer prrafo, del Reglamento del Decreto Ley, el notario continuar la tramitacin del divorcio, lo cual resultara inadmisible, en razn del inters superior del menor. Es cierto que hoy da, de iure, es posible ese deferimiento de la patria potestad de un progenitor hacia otro, por va notarial. El artculo 5 del decreto ley da luz verde a esta posibilidad, as nos cueste a los detractores, pero an as, en el peor de los casos, no creo en la liviandad del notario, ni en su desatino al actuar, mucho menos, como se ha esgrimido con cierto desdn y desmedro hacia la funcin notarial, tras un balance sobre la concesin de estas amplias facultades fiscalizadoras y decisorias al notario para apreciar qu casos debe remitir al fiscal, cuando a su juicio los acuerdos de los cnyuges atenten contra el normal desarrollo de los menores, corrindose el riesgo de que al imperio de su criterio personal apruebe un divorcio con medidas contrarias a la ley (...)(39). En primer orden, presumo un actuar honesto, prvido, de todo notario. Si por algo se caracteriza el notario es por la pulcritud de todo documento que autoriza, inspirado en el principio de legalidad. El notario que a su juicio no amerite un dictamen fiscal sobre el escrito de solicitud de divorcio en el cual, uno de los cnyuges, en su condicin de progenitor pretende deferir la patria potestad al otro, incurre en negligencia inexcusable, merecedora de cualquier medida administrativa que se tome contra l. Cierto que con ello no se lograra paliar el efecto nocivo de su actuar, pero an quedara la va judicial para anular esa escritura pblica. En la prctica notarial, son contados los casos en que se suscita una situacin de esta naturaleza, y mucho ms excepcionales que el notario no d cuenta al fiscal para su dictamen. Dudo tambin de la liviandad del fiscal. Ambos profesionales no actuarn a capricho, bajo conceptos personales, con pasin, ms que mesura, prudencia, racionalidad. No creo justo dubitar, ni de su imparcialidad, ni de su apego no solo a la ley, sino tambin al ms debido respeto al inters superior del nio. Todo ello no quita el que ratifique mi posicin de que un precepto como el 5 del Decreto Ley no debi haberse

incluido y de lege ferenda, debiera ser suprimido. Situaciones de esta naturaleza han de ser resueltas por la va judicial. 4.2. Transmisin de la vivienda de titularidad comn a favor de uno de los cnyuges o de los hijos comunes del matrimonio disuelto Dentro de las convenciones incluidas en la escritura pblica de divorcio se incluye la decisin tomada por los cnyuges sobre su destino, si la vivienda de residencia permanente es comn del matrimonio (vide artculo 9, inciso e), del decreto ley y artculos 1, 4.1, apartado 4, y 4.2 del reglamento). Solo para este supuesto cabra pronunciamiento sobre el tema. De este modo, se lleva a sede notarial lo establecido para la judicial por el artculo 66 de la Ley General de la Vivienda, en el sentido de que Cuando la vivienda que ocupan los cnyuges pertenezca a ambos y se promueve el divorcio, el tribunal determinar a quin se adjudicar su propiedad definitiva, conforme a las reglas siguientes: a) Se adjudicar a uno de los cnyuges o a los hijos, segn acuerden las partes en los escritos o en la comparecencia del proceso de divorcio; b) a falta de acuerdo, la vivienda continuar como propiedad de ambos cnyuges(40). Esta situacin, tan sencilla a simple vista, ha generado no pocos dislates tcnicos al momento de instrumentar el divorcio por escritura pblica. Nuevamente la Resolucin 130/1998, de 9 de diciembre, contentiva del arancel notarial, pone una camisa de fuerza al notario al calificar el instrumento, dado que omite otros actos jurdicos, distintos al divorcio, contenidos en la escritura. Detengmonos un momento. Cuando la vivienda fue adquirida, constante matrimonio, a ttulo oneroso, forma parte de la comunidad matrimonial de bienes (cfr. artculo 30.2 del Cdigo de Familia), por lo cual, habindose constituido una comunidad germnica o en mano comn sobre todos los bienes adquiridos por este concepto durante el matrimonio, uno de los comuneros no podr ceder su participacin en la comunidad al otro de los comuneros, hasta tanto esta no se haya extinguido, una vez disuelto el matrimonio (cfr. artculo 38 del Cdigo de Familia). El divorcio pone fin al matrimonio y con ello a la comunidad matrimonial de bienes constituida, tenindose en cuenta que el artculo 29 del Cdigo de Familia, no admite otro rgimen econmico matrimonial que el de la comunidad parcial de bienes. Por ello en la escritura de divorcio, el notario ha de interesar a los comparecientes le sea exhibido el ttulo acreditativo de la propiedad sobre el inmueble, cuyos datos reflejar en la escritura (cfr. artculo 5, segundo prrafo y 12 del Reglamento), en tanto al extinguirse la comunidad matrimonial, ambos ex cnyuges, si as lo desean, la liquidarn y respecto de la vivienda, si uno de ellos interesa cederle su participacin al otro, previamente a ello, constituirn una copropiedad por cuotas (vide artculos del 162 al 168 del Cdigo Civil), pues solo en este rgimen de

cotitularidad sobre un bien comn, existen las cuotas o participaciones respecto del entero, de modo que, en estado de indivisin cualquiera de los condmines o cotitulares podr ceder su participacin o cuota, a uno o al resto de los cotitulares, y en su defecto, a un tercero (41). Constituida dicha copropiedad, previa liquidacin de la extinta comunidad matrimonial de bienes, se har realidad el acto de cesin de cuota o participacin, y con ella quedara extinguida la efmera copropiedad por cuotas constituidas. Tngase presente que aunque la escritura pblica se suele denominar, escritura pblica de divorcio, lo cierto es que estaramos en presencia de una escritura pblica de divorcio, liquidacin de la comunidad matrimonial de bienes (42), constitucin de copropiedad por cuotas sobre la vivienda y cesin de participacin(43), a cuyo tenor devendra nico propietario el ex cnyuge beneficiado con el acto de liberalidad del otro. Estos actos se suceden unos a otros, y sern calificados a la postre, por el registrador de la propiedad, a los fines de que este ttulo sea inscrito. De ah tambin que el notario cumplimente con todos los requisitos exigidos sobre descripcin del inmueble, medidas, linderos, avalo, etc. (cfr. artculo 7 de la Resolucin 249/2005 de 7 de octubre del Ministro de Justicia). Si por el contrario, lo pretendido fuera donar la vivienda a uno o a todos los hijos menores de edad habidos constante matrimonio, entonces, luego de extinguido el matrimonio, y con ello la comunidad matrimonial de bienes, tras su liquidacin, solo podra donarse la vivienda, a partir de que quede constituida la copropiedad por cuotas, pues si se hace antes de la disolucin del matrimonio, habra que acudir al mecanismo dispuesto por el artculo 70 de la Ley General de la Vivienda, o sea a travs de una donacin, previa autorizacin de la Direccin Municipal de la Vivienda, al amparo del supuesto contenido en el inciso a). Si es en la propia escritura de divorcio en la que los ex consortes, ya disuelto el vnculo matrimonial, disponen animus donandi de la vivienda de residencia permanente, necesariamente tendrn que constituir la copropiedad por cuotas sobre ella, para desde la condicin de condmines, fungir ambos como donantes. Se tratara entonces de una escritura pblica de divorcio, liquidacin de la comunidad matrimonial de bienes (44), constitucin de copropiedad por cuotas sobre la vivienda y donacin de vivienda. De tratarse de menores los beneficiarios (donatarios), al no poder ser representados en el acto por sus progenitores, dada la expresa prohibicin contenida en el artculo 63 del Cdigo Civil, a pesar de demostrarse fehacientemente que el acto le resulte favorable, requerirn la intervencin de un fiscal, ello al amparo del artculo 60 del propio Cdigo Civil, en relacin con los artculos 8, inciso g), 18, inciso d), y 25.2, inciso a), todos de la Ley de la Fiscala General de la Repblica, quien concurrir al instrumento pblico como compareciente por representacin (cfr. artculo 25 de la Ley de las Notaras Estatales). 4.3. Liquidacin de la comunidad matrimonial de bienes Si ambos cnyuges estn de acuerdo en liquidar la comunidad matrimonial de bienes constituida constante matrimonio, en la propia escritura de divorcio puede ponerse fin a la comunidad extinta, a travs de operaciones divisorias y

liquidatorias, a menos que declinen a ese derecho, segn lo establece el artculo 9, inciso f), del Decreto Ley. En el escrito de solicitud de divorcio, ambos cnyuges deben proponer al notario el destino de los bienes comunitarios, amn del pronunciamiento que necesariamente deben hacer sobre la vivienda adquirida en comn (cfr. artculo 4.1, apartado 4 del Reglamento). De ah, una diferencia importante. Si no hay acuerdo sobre dicha vivienda, no procede el divorcio por la va notarial (se colige de lo regulado en el artculo 1 in fine del reglamento). Si este no existe sobre el resto de los bienes, cabe la disolucin ante notario pblico y la liquidacin de los bienes comunes habidos en el matrimonio, ante el tribunal competente (se colige del artculo 4.3 del reglamento). Tan solo tendrn que acreditarse las titularidades de los bienes comunitarios y de tratarse de bienes sujetos a registro, las certificaciones acreditativas de su inscripcin, y su debida descripcin fsica (vide artculo 71 del reglamento notarial). Con esta posicin, el autor del Decreto Ley 154/1994 se distancia del de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, quien exige para la tramitacin de esta modalidad de divorcio, que entre los acuerdos a adoptar por los cnyuges, est la separacin de los bienes, requisito sine qua non para la sustanciacin del proceso (cfr. artculo 380, primer prrafo). No puede obviarse, desde luego, que en Cuba, la improcedencia del divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial, no impide, en modo alguno, su sustanciacin en sede judicial. Para lo cual, segn este propio artculo, ser necesario aportar certificacin expedida por notario, abstenindose de actuar en el caso (cfr. artculo 380, segundo prrafo, in fine). Ante la posibilidad como ya se expres, de los cnyuges, de declinar al derecho a liquidar la comunidad matrimonial de bienes extinta, tras la disolucin del matrimonio, compete al notario dejar consignado explcitamente como advertencia legal, el trmino de caducidad de un ao, contado este a partir del da siguiente de la autorizacin de la escritura de divorcio, para liquidar la comunidad matrimonial de bienes, ya por va judicial(45) o extrajudicial(46), con las consecuencias previstas en el artculo 40 del Cdigo de Familia, o sea, de que cada cnyuge quedar como propietario nico de los bienes muebles de propiedad comn cuya posesin haya mantenido a partir de dicha extincin(47). 5. Intervencin fiscal: necesaria o discrecional? El fiscal es uno de los baluartes de la legalidad, su cometido es el control de esta y su restablecimiento en los supuestos en los cuales resulte quebrantada, pero tambin a l le corresponde velar por los intereses de los menores, principalmente cuando estn desprovistos de sus representantes legales, pero an en presencia de progenitores o tutores, el fiscal puede evaluar el cumplimiento satisfactorio de los deberes que el ejercicio de la potestad paterna o materna o de la autoridad tutelar supone, de ah su

legitimacin para promover proceso ordinario sobre privacin o suspensin del ejercicio de la patria potestad o de remocin del tutor. En este orden, el decreto ley sobre el divorcio notarial concede intervencin fiscal en la tramitacin del divorcio, cuando, a juicio del notario, las convenciones propuestas en el escrito de solicitud sean lesivas de los intereses de los menores o cuando se pretende deferir el ejercicio de la patria potestad sobre los menores hijos, por uno de los progenitores a favor del otro (cfr. artculo 5 del decreto ley). Por supuesto, la norma prev ese traslado del notario, al fiscal, de manera discrecional. No est compelido a ello, siempre que a su juicio considere las convenciones propuestas ajustadas a los principios consagrados en el Cdigo de Familia, y tambin dira de la Convencin de los Derechos del Nio, de la cual somos signatarios y de otras de naturaleza afn, pero para ello hay una justa ponderacin, un juicio racional, equilibrado, analtico, razonado. El notario tendr que acudir a su experiencia profesional, a la pericia, a la lgica, al sentido comn, otear las circunstancias objetivas y personales, dadas en los progenitores y los hijos menores procreados en el matrimonio, amn de los valores informantes de la familia, en la cual el divorcio no puede contribuir a enfrentar tirnicamente las relaciones entre sus miembros. La ruptura familiar a la que el divorcio conduce, no debe traducirse en un hervidero de situaciones problmicas y s, por el contrario, en el inicio de una nueva etapa en la que cada excnyuge reconducir su vida, e intentar formar una nueva familia, a la cual han de pertenecer los hijos habidos de matrimonios o uniones consensuales anteriores. El divorcio, cueste lo que nos cueste reconocerlo, se ha convertido en un mal necesario. Punto y aparte en nuestra vida. No, punto y final de ella. Por esa razn, siguiendo los dictados de la lgica, todo notario con sentido comn, remitir al fiscal, el escrito de solicitud cuyas convenciones se aparten de los propios postulados enunciados en el artculo 4 del decreto ley, a saber: el normal desarrollo y educacin de los hijos comunes menores, la adecuada interrelacin y comunicacin entre padres e hijos, la satisfaccin de las necesidades econmicas de los hijos comunes menores, la salvaguarda de los intereses de los hijos comunes menores y el cumplimiento de los deberes que corresponden a los padres. Pero solo lo remitir cuando haya fracasado toda su gestin, encauzada a procurar una rectificacin a tiempo de las convenciones propuestas. Por ello el artculo 8 del reglamento del decreto ley franquea la posibilidad de que el notario, en razn de la funcin de asesoramiento tcnico-jurdico de la que est investido ex artculo 10, inciso ll), de la Ley de las Notaras Estatales, y como parte tambin del principio de calificacin, persuada a los cnyuges sobre la manera ms certera y armnica de dirigir los hilos conductores de las relaciones paterno-filiales, tras la ruptura del vnculo marital, sin lesionar en lo absoluto los intereses de los menores hijos, los cuales, v.gr. pudieran verse afectados con una pensin alimenticia a su favor, inicua. Solo en el supuesto de que resulte infructuosa la funcin asesora, y dira tambin de consejo, brindada por el notario, pues los cnyuges pueden buscar en l, no solo el hombre o la mujer de amplios conocimientos jurdicos, sino el ser humano, de vasta experiencia en la vida, capaz de brindar el ms oportuno consejo, en ocasiones ms propicio que la

ms docta consulta legal, entonces le compete exponer razonadamente a tenor del artculo 9 los motivos por los cuales remite al fiscal el escrito de solicitud del divorcio. En el llamado escrito de remisin, documento de mero trmite, sin carcter de documento pblico, el notario expondr las razones por las cuales no aprueba las convenciones propuestas por los cnyuges, qu motivos le impiden proseguir los trmites del divorcio, en qu sentido existe lesividad para los menores hijos, dnde radica la inequidad de las convenciones propuestas o cules son las razones aducidas por los progenitores para deferir el ejercicio de la patria potestad sobre los menores hijos a favor de uno solo de ellos. No necesariamente tienen que darse varias circunstancias a modo de yuxtaposicin. Es suficiente, v.gr. que las convenciones sean lesivas para los hijos menores, o lo sean para uno de ellos, cuando es evidente, por las circunstancias padecidas por ese menor, como pudiera ser una situacin de discapacidad fsica, sensorial o psquica, que la pensin alimenticia o el rgimen de comunicacin del progenitor que no tiene a su favor la guarda y cuidado, sea muy particular, o con matices diferentes al mantenido para el resto, al pretender los progenitores, de consuno, un tratamiento igualitario para todos. Si, tras seguir un juicio racional del notario, llega la solicitud del divorcio al fiscal, con el consiguiente escrito de remisin del notario, lo cual repito, no resulta muy usual, como tampoco lo es el hecho de conocer impugnaciones, va judicial, de escrituras pblicas de divorcio, acusndose la existencia de convenciones inequitativas, poco ponderadas, injustas, o lesivas a los intereses de los menores, le corresponder entonces emitir un dictamen (48). Parto del supuesto de que solo a travs del notario, puede llegar al conocimiento del fiscal una situacin irregular en las convenciones propuestas por los cnyuges en la solicitud de divorcio. El dictamen del fiscal puede resultar favorable o en contrario. En el primer caso, el notario continuar la tramitacin del divorcio, segn lo previsto en el tercer prrafo del artculo 12 del Reglamento, si bien nada se regula sobre si tal dictamen se adjunta o no a la matriz de la escritura de divorcio. Con la salvedad, a mi juicio, si bien la norma no lo prev tampoco, que el notario no est compelido, aun con dictamen favorable del fiscal, a autorizar escritura de divorcio, pues le es dable, si a su juicio hay lesividad de los intereses de los menores, a abstenerse de actuar, y dejar expedita la va judicial, bien a travs de un divorcio por mutuo acuerdo, o por justa causa, para lo cual ha de expedir certificacin en la cual conste su abstencin para seguir conociendo del divorcio. Nada puede compeler al notario, que solo debe obediencia a la ley. Si el dictamen es en contrario, entonces s est compelido a abstenerse de actuar, pues el dictamen fiscal no ha hecho ms que corroborar las razones por las cuales se abstuvo en un primer momento y remiti la solicitud al propio fiscal dictaminante. En tal supuesto, cabe an otra oportunidad a los cnyuges para adecuar sus convenciones a las consideraciones del fiscal. De mantenerse estos en sus formulaciones primigenias, entonces segn las

prescripciones del artculo 10, primer prrafo, del reglamento del decreto ley el notario se abstendr de continuar la tramitacin del divorcio, interrumpiendo el trmite, todo lo cual har constar en certificacin que entregar a los cnyuges o sus representantes a quienes devolver los documentos aportados, y los instruir sobre las vas para presentar el divorcio ante el tribunal competente. Corresponder al notario, anotar en el libro nico de asuntos notariales, la constancia del dictamen en contrario, justificante de la no autorizacin del instrumento. Es evidente entonces el papel del fiscal, quien ha de valorar casusticamente cada una de las remisiones notariales e indagar con los propios cnyuges o a travs de terceros, los particulares que resulten necesarios para sustentar su dictamen, ya a favor, ya en contra, del divorcio notarial pretendido. No se trata de facultades omnmodas, ni meramente caprichosas, sino apoyadas en la experiencia profesional y en el profundo conocimiento del Derecho de Familia y de otras materias afines, jurdicas o no, que se tenga. Si de garantas a favor de los menores hijos se trata, es significativo destacar las ofrecidas por el artculo 3 del Decreto 4436/2005 de 28 de noviembre, de Colombia, regulador del divorcio ante notario que, a diferencia del nuestro, exige que siempre que existan menores habidos del matrimonio a disolver, se le notificar al defensor de familia de los acuerdos a los que arriben los cnyuges, sean o no favorables al menor, resultando este trmite preceptivo para el notario, sin excepcin alguna, disponindose adems, lo cual omite nuestro legislador, un trmino para formular lo que se ha dado en llamar concepto, que habr de adjuntarse a la matriz (cfr. artculo 2. d in fine), para lo cual se dispone de 15 das, contados a partir de la notificacin. Periodo que, de discurrir, no impedir al notario a autorizar la escritura de divorcio, tras lo cual enviar copia de esta al defensor, a costa de los propios interesados. Si bien, al igual que en Cuba, los cnyuges no estn compelidos en sede notarial, a incorporar las observaciones del fiscal, o del defensor de familia, en el caso colombiano, aquellas referidas a la proteccin de los hijos menores de edad, de ser aceptadas por los cnyuges, posibilitan la culminacin de los trmites del divorcio en esta sede. Lo contrario, conllevara a un desistimiento tcito, del otorgamiento de la escritura, en tanto el notario, no autorizara la escritura cuando los cnyuges se nieguen a incorporar las observaciones aducidas a sus acuerdos. Desistido el divorcio, no le quedara ms remedio que devolver los documentos aportados a los interesados (vide artculo 3, segundo prrafo). 6. Efectos de la escritura de divorcio Estos pueden sistematizarse conforme con sus destinatarios. 6.1. Con respecto de los ex cnyuges

Similar a la sentencia, el principal efecto de la escritura de divorcio lo es el de constituir prueba fehaciente de la disolucin del vnculo matrimonial entre los cnyuges y con ello la adquisicin del estado conyugal de divorciados, en plena aptitud para formalizar, si as lo consideraren oportuno, nuevas nupcias. El artculo 43, inciso 4), del Cdigo de Familia establece que el vnculo matrimonial se extingue, entre otras causas, por el divorcio, instrumentado a travs de escritura pblica (49). Extremo reafirmado despus por el artculo 50. En tanto, el artculo 9 del Decreto Ley 154/1994 le confiere fuerza ejecutiva directa e inmediata, a todos los efectos legales a partir de su fecha. El notario autorizante de la escritura pblica de divorcio dispondr del improrrogable trmino de 72 horas, contado a partir de la fecha de autorizacin del instrumento para remitir comunicacin a los registros del estado civil en el que obren inscritos los respectivos nacimientos de los consortes, y el que obre el matrimonio disuelto, a los fines de que, por anotacin al margen se asiente tal particular. Remisin, con expresin de fecha, har constar tambin el notario, a travs de nota marginal en la matriz de la escritura de divorcio (50) (cfr. artculo 13 del reglamento del decreto ley y artculo 60, inciso a), de la Ley del Registro del Estado Civil, ex analoga legis). Tambin puede constituir nuevo ttulo de dominio de la vivienda de residencia permanente, adquirida en comn por ambos cnyuges si, como se ha expresado, ambos de consuno, disponen la divisin y liquidacin de la comunidad matrimonial de bienes y la constitucin de una copropiedad por cuotas, o uno de ellos cede su participacin, en la copropiedad por cuotas constituida, a favor del otro (cfr. artculo 9, inciso e), del decreto ley), deviniendo este, en nico titular. Y de igual manera con respecto de los bienes comunes habidos del matrimonio, en relacin con los cuales ambos cnyuges pueden disponer su divisin y liquidacin en la propia escritura pblica que puso fin al matrimonio, al instrumentar el divorcio. De modo que, la escritura pblica constituir ttulo de dominio, a cuyo tenor podra ejercitar cualquiera de ellos la accin reivindicatoria reconocida en el artculo 129.2 del Cdigo Civil, para recuperar los bienes de los cuales son titulares, ya contra el otro ex cnyuge, o contra un tercero. Como prueba de todos estos particulares, estar favorecida con lo previsto en el artculo 294 de la ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, con eficacia de prueba plena entre las partes, entindase cnyuges. Y, conforme con el artculo 486.1 de la propia ley, tambin tendr a su favor, la copia de la escritura de divorcio fuerza ejecutiva, se trate de primera copia, o de ulterior copia, copia autorizada o copia simple, en tanto nuestra ley procedimental, nada distingue. Ello en lo que se refiere al pago de la pensin alimenticia dispuesta a favor del cnyuge necesitado, con los requisitos y en los supuestos reconocidos en el artculo 56 del Cdigo de Familia (51), siempre que el crdito resultante a favor del alimentante, est lquido, vencido y sea exigible, en el trmino de ley, el cual, tratndose de mensualidades no percibidas de pensiones alimenticias, prescribe a los tres meses (cfr. artculo 133 del Cdigo de Familia).

En todo caso, el notario autorizante de la escritura pblica de divorcio, expedir una copia para cada ex cnyuge y adjuntar a la matriz, tan solo los documentos justificativos de la representacin, cuando as resulte, archivando fuera del protocolo el dictamen del fiscal favorable, cuando ha sido requerido, y el escrito de solicitud del divorcio, adems de devolver a los comparecientes las certificaciones aportadas, extremo, este ltimo, de lo cual habr de dar fe (cfr. artculo 11 del reglamento)(52). 6.2. Con respecto a los hijos menores procreados Variados son tambin los efectos en relacin con los hijos menores procreados dentro del matrimonio, nicos respecto de los cuales se pronuncia la escritura de divorcio, por as tenerlo previsto las normas sustantivas contenidas en el Cdigo de Familia, que no reconocen la posibilidad de pronunciamiento alguno en el divorcio, respecto de los hijos mayores de edad, declarados judicialmente incapacitados o de los habidos antes del matrimonio, entre los mismos miembros de la pareja, cuyo matrimonio disuelve(53). El artculo 9 del decreto ley establece a tales efectos que la escritura de divorcio en relacin con los hijos, contendr los acuerdos de los cnyuges, por supuesto, previo juicio notarial, y fiscal, si correspondiere, respecto de: b) la determinacin en relacin con la conservacin de la patria potestad sobre los hijos comunes menores, salvo que existiere fallo judicial en contrario, acreditado por alguno de los cnyuges (54); c) el discernimiento de la guarda y cuidado de los hijos comunes menores; ch) la determinacin de la cuanta de la pensin que corresponda conceder a los hijos comunes menores (...); d) el rgimen de comunicacin de aquel de los padres al que no se le confiera la guarda y cuidado de los hijos comunes menores de estos. La escritura pblica de divorcio ser ttulo de legitimacin para acreditar la titularidad y ejercicio de la patria potestad, la titularidad de la guarda y cuidado sobre los menores hijos, del progenitor beneficiado con ella, las reglas del rgimen de comunicacin a favor del otro de los progenitores y ttulo ejecutivo en relacin con la pensin alimenticia de la que son acreedores los menores frente al progenitor que no ostenta sobre ellos guarda y cuidado. Es dable aclarar que en la mayora de los divorcios autorizados en sede notarial, no se presentan dificultades en este orden, suele ser la patria potestad compartida, y el rgimen de comunicacin comprensivo de una abierta y difana interrelacin entre el (la) progenitor (a) y el hijo que no tiene a su guarda y cuidado, velndose siempre porque este rgimen propuesto, no contravenga los horarios destinados a la educacin, alimentacin, sueo y descanso del menor, pero sin menoscabo de un dilogo permanente entre ese progenitor y el hijo. No puede olvidarse que el divorcio supone ruptura en la pareja, no entre el progenitor y la prole.

6.3. Eficacia de la escritura de divorcio en el extranjero. Particular referencia al caso espaol Una de las cuestiones que ms ha suscitado inters en el mbito del divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial lo es el de la eficacia extraterritorial de la escritura pblica de divorcio. Nuestro ordenamiento jurdico al reconocer la competencia material de los notarios para el conocimiento de la disolucin del vnculo matrimonial, e incorporarlo como una de las funciones del notario en el artculo 10, inciso c), in fine, de la Ley de las Notaras Estatales, atribuye, por tanto, una facultad hasta entonces exclusiva de los jueces, a autoridades, de naturaleza bien dismil a la del juez, convirtindose en uno de los pocos ordenamientos jurdicos que delegan esta importante funcin en los notarios. Mxime, cuando se trata de un instituto como el divorcio, con incidencia notoria, entre otros aspectos, en el estado civil de la persona, concretamente en el estado familiar, el documento que lo contenga, ser acreditativo de este particular y de las convenciones que ataen a los menores hijos habidos en el matrimonio finiquitado. A lo cual se agrega el que hoy da, son cada vez ms frecuentes los matrimonios formalizados entre personas de distintas nacionalidades, cuyo estado civil se suele regir segn el sistema de Derecho Internacional Privado de cada Estado, por regla general, por la ley del pas del cual son ciudadanos o nacionales, conforme con el punto de conexin que se aplique. De ah que los ciudadanos extranjeros que disuelven el vnculo matrimonial contrado con ciudadana o ciudadano cubano, han de acreditar en sus respectivos pases el divorcio, aportando para ello copia de la escritura pblica en la cual se instrumenta, con su respectiva legalizacin consular, de la misma manera que los sbditos cubanos, cuando pretenden formalizar un nuevo matrimonio en el extranjero, o ejecutar algunas de las convenciones instrumentadas en la escritura pblica. En este sentido juega un papel importante los tratados de reciprocidad que Cuba pueda tener concertado con otros Estados en torno al reconocimiento de resoluciones judiciales y de otros actos provenientes de autoridades administrativas(55) (vide artculos 484 y 485 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral). Empero, no todos los pases han respondido de la misma manera, algunos sustentados en la carencia de tratados de reciprocidad no le dan reconocimiento, ni eficacia a una escritura pblica notarial, que conforme con la lex losci actus, cumple con los requerimientos de contenido y forma exigidos, con la consecuente incidencia que respecto de la habilidad nupcial supone para quien ha disuelto el vnculo matrimonial en Cuba y pretende formalizar matrimonio en el propio pas de origen. Destaca, no obstante, la situacin de Espaa, pas que ha reconocido la eficacia de las escrituras pblicas de divorcio autorizadas por notario competente, para lo cual como arguyen Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez, hacindolo extensivo tambin a otros divorcios pronunciados por autoridades no judiciales, como en el caso de Marruecos, Egipto y Japn, el Tribunal Supremo de Espaa () se ha mostrado muy receptivo, en tanto () ha aplicado, por analoga el procedimiento standart de exequtor (artculo 954 LEC 1881). En efecto el TS considera que, en determinadas

circunstancias, las resoluciones no judiciales que pronuncian un divorcio son similares a las sentencias extranjeras de divorcio. Visto que estas siguen la va del exequtor, tambin debern seguir este camino de control las resoluciones no judiciales de divorcio pronunciadas en el extranjero. Las circunstancias requeridas para que se aprecie la analoga son las siguientes: a) Debe tratarse de decisiones que en Espaa, corresponde dictar a los tribunales de justicia, ad. ex. divorcio, separacin matrimonial. b) La intervencin de la autoridad extranjera debe prestar una naturaleza similar a la que en Espaa presenta la intervencin de los rganos jurisdiccionales, esto es, funciones de comprobacin de la legalidad del acto y no una funcin de mero fedatario de la voluntad de las partes (tesis de la equivalencia de funciones). c) Igualmente, se requiere que la autoridad extranjera sea pblica o estatal, y no una mera autoridad privada (56). Requerimientos todos ellos que cumplen los notarios cubanos, razn por la cual se ha pronunciado este alto foro (en auto de 12 de mayo de 1998. Ref. El Derecho 1998/41009), en el que la Sala Primera expresa que no habiendo tratado con la Repblica de Cuba en materia de reconocimiento y ejecucin de sentencias, debe aplicarse el rgimen general del artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (entonces vigente) ya que no est acreditada la reciprocidad negativa, cumplindose los requisitos exigidos por tal rgimen para el otorgamiento de exequtur, en tanto: del tenor del Derecho cubano parece desprenderse que la intervencin del notario no se limita a funciones fedatarias, autorizando un mutuo disenso sobre el vnculo matrimonial, sino que se le atribuyen competencias en orden a la comprobacin de determinadas condiciones a las que quedan sujetos la ruptura del vnculo, ello dentro de un determinado procedimiento al que de modo preceptivo debern acomodarse las solicitudes de divorcio de mutuo acuerdo. De esta suerte, no cabe desconocer en la intervencin notarial la existencia de un cierto ejercicio de funciones de homologacin de la voluntad de las partes tradas del ordenamiento de origen, que atribuye a los fedatarios competencias en tal materia, al parecer, de manera exclusiva, de modo que no puede decirse que el divorcio as obtenido repugne al orden pblico interno, concepto este que se ha ido desarrollando hasta cobrar un contenido netamente constitucional, comprensivo de los principios jurdicos y derechos constitucionalmente consagrados (SSTC 54/89 y 132/91, entre otras), lo cual posibilita el reconocimiento de la escritura notarial que lo declara, en lnea con la postura mantenida por la sala ante casos en los que, como el presente, no interviene un rgano jurisdiccional en su concesin sino una autoridad o funcionario de distinto orden con competencia para ello de acuerdo con el ordenamiento de origen (vide AATS 2-7-96, 16-7-96, 19-11-96, 4-2-97 y 24-6-97) (Fundamento de Derecho 5). Pronunciamiento reiterado en el auto de 23 de febrero de 1999 (Ref. El Derecho 1999/19207, Fundamento de Derecho 5). 7. Modificacin del rgimen de convenciones instrumentado en la escritura de divorcio

La dinmica de la vida lleva nsitas continuas mutaciones, a las cuales el Derecho debe responder. Por ese motivo, el Decreto Ley 154/1994 sobre el divorcio notarial y su Reglamento previeron agudamente, la posibilidad de que circunstancias posteriores a la disolucin del vnculo matrimonial trajeran consigo variaciones del rgimen de convenciones instrumentado en la escritura pblica, las cuales pueden transitar por un pleno consenso, como el que inform la disolucin del matrimonio, o un disenso absoluto entre los ex cnyuges, que conduzca a un viraje de una fase convencional, a una litigiosa Cmo proceder en tales circunstancias? Ante la ms mnima controversia, es deber del notario abstenerse de actuar. Ergo, si despus de disuelto el vnculo matrimonial, sobrevienen condiciones dismiles a las tenidas en cuenta al momento de autorizar la escritura de divorcio, con especial incidencia en el rgimen de convenciones aprobado, resultara necesario modificarlo, para lo cual se les deja expedita a los ex cnyuges dos alternativas: o acudir a la va notarial, si persiste el consenso que ha primado entre ellos, o iniciar la va judicial, cuando hay disenso sobre las convenciones a adoptar, ante estas nuevas circunstancias. 1. Cuando existe comn acuerdo entre los ex cnyuges: la escritura de modificacin de las convenciones Si por fortuna, para el bien de todos, la armona, el equilibrio psquicoemocional, la racionalidad y la cordura prevalecen, nada ms oportuno que acudir de nuevo ante el mismo u otro notario para modificar el rgimen de convenciones, lo cual podra estar motivado por infinidad de razones entre las cuales, a modo de ejemplo, cabra mencionar: - Variacin del rgimen de guarda y cuidado del menor, de uno a otro progenitor; - Variacin del rgimen de comunicacin, bien en el horario de visitas, o en el de salidas fuera del hogar del progenitor titular de la guarda y cuidado, o en el lugar de encuentro entre el progenitor y su hijo, ello en los supuestos de un rgimen de comunicacin pormenorizado, o porque se restrinja este, y exista consenso, sin que se denote efectos nocivos para el menor o los menores; - Variacin de la pensin alimenticia, bien por aumento o disminucin, en este ltimo caso, previamente demostrado, a mi juicio con posible dictamen fiscal, si al notario le abrigase dudas. - Mucho ms polmico podra resultar si se tratare de modificaciones en el ejercicio de la patria potestad, por las razones ya aducidas, en la que ms vale la abstencin notarial, an con pleno consenso de los progenitores. Para ello el artculo 10, primer prrafo, del decreto ley franquea en primer orden la va notarial, con las previsiones que el artculo 11 del propio cuerpo legal hace respecto de la posible intervencin fiscal. El notario a quien se solicita el servicio, ha de ser ahora tan o ms precavido para autorizar la

escritura pblica de modificacin del rgimen de convenciones (57), pues aun con pleno consenso de los progenitores, habr que hurgar en la licitud de las modificaciones pretendidas, las cuales en modo alguno pueden ser atentatorias del inters superior del menor (cfr. artculo 16 del reglamento). Para la autorizacin de la mencionada escritura, tambin se requerir de un nuevo escrito de solicitud, sin que suponga para los ex cnyuges, como s sucede en la va notarial, su concurrencia ante el mismo notario autorizante de la escritura de divorcio, pues al fin y al cabo, no existen actuaciones, y s tan solo la matriz de una escritura pblica de divorcio en el protocolo, cuya copia es la que circula en el trfico jurdico. De ello se colige: 1 Si acude ante el mismo notario autorizante de la escritura pblica de divorcio, no tendr por qu acompaar la copia de la escritura, pues le bastar al notario buscar la matriz en el protocolo a su cargo, a menos que tenga su sede notarial, ahora en lugar distinto al que tena cuando autoriz aquella escritura, en tanto el protocolo no sigue al notario. Si mantiene la sede, consignar de oficio, nota al margen de la matriz de la escritura de divorcio en la cual har constar la modificacin sobrevenida en las convenciones. Si se tratare de una segunda o ulterior escritura de modificacin de convenciones, si tuviere a su cargo los protocolos donde obren tales escrituras, consignar tambin, de oficio, notas de mutua referencia al margen de las matrices de dichas escrituras (cfr. artculos 15, segundo prrafo, y 17 del reglamento). 2 De ser un notario distinto, o el mismo, pero en otra sede notarial, o en cualquier otro supuesto, que no tuviere a su cargo los protocolos anteriores (58), el notario autorizante de la escritura de modificacin del rgimen de convenciones remitir, de oficio y en un trmino de 72 horas, comunicacin al notario que custodia dichos protocolos, a los efectos de que consigne la nota que corresponda, lo que realizar inmediatamente que reciba la informacin al respecto. En tales circunstancias, el Notario remitente consignar al margen de la escritura de modificacin de convenciones, nota con expresin de la fecha del referido envo (cfr. artculo 18 del reglamento). 2. Ante la inexistencia de acuerdo entre los ex cnyuges: la va judicial de los incidentes Si existe disenso entre los excnyuges, entonces no queda ms remedio que acudir a la va judicial. En tal situacin por qu trmites se acude a ella? El tema, no niego, es controvertido y ha llevado a los detractores del divorcio notarial a atizar el fuego cuando se hace alusin al trmite de los incidentes en el artculo 11.1 del decreto ley. Ha sido el propio Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo, quien ha intentado esclarecer el asunto a travs del Dictamen N 374, contentivo del Acuerdo N 44 de 29 de agosto de 1996, en el cual se afirma: Resulta improcedente la utilizacin de procedimientos diferentes (59) para conocer de situaciones que en esencia son idnticas, con independencia del documento,

sentencia o acta notarial (sic), que contiene la que en su caso se interesa modificar, puesto que la norma del segundo prrafo del artculo 392 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, remite a los especficos trmites de los incidentes, lo relacionado con el tratamiento procesal de las cuestiones que sobre dicho particular surjan posteriormente a la sentencia que declare el divorcio, lo cual inequvocamente constituye igual supuesto de la disolucin del vnculo matrimonial que voluntariamente acuerdan los cnyuges ante notario y por otra parte, dicha tramitacin responde a la necesaria celeridad que requiere la solucin de diferendos de la naturaleza apuntada. Por supuesto, la pregunta reiterada por la doctrina ha sido de qu incidentes se trata, si no existen actuaciones principales en sede judicial? (60) . Es claro que el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo intent ofrecer la interpretacin ms equitativa posible, en tanto la eficacia ejecutiva, directa e inmediata atribuida a la escritura de divorcio por el artculo 9 del Decreto Ley 154/1994 y la invocacin de los incidentes por el mencionado artculo 11.1 de la propia norma legal. Resulta atinado adems, a pesar de no ajustarse hermticamente a las categoras del Derecho Procesal, ofrecer como mecanismo ms viable, los incidentes, pues sera inequitativo, para quienes disolvieron el matrimonio ante notario, acudir a los trmites del proceso sumario, cuando quienes litigaron un divorcio va judicial, pueden hacerlo a travs de los incidentes, con la celeridad que ellos importan, en atencin a lo dispuesto por el propio artculo 392, segundo prrafo, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral. Es verdad que no sern incidentes propiamente dichos, en la acepcin procesal del trmino, en tanto, en sede judicial, no existirn actuaciones principales y, en el protocolo notarial, solo contar la matriz de la escritura pblica de divorcio, pero s en su sentido etimolgico, al suponer cuestin sobrevenida, circunstancial, accesoria, dependiente, secundaria, de una principal, tal cual es la escritura pblica notarial de divorcio por mutuo acuerdo. No es perfecta la solucin more geometrico, pero s justa. El tribunal que conozca, va incidental, la pretensin de uno de los progenitores de modificar el rgimen de convenciones, una vez dictada sentencia, deber remitir certificacin (61) al notario a cargo del protocolo en el cual obre la escritura de divorcio, o de modificacin de convenciones (62), ahora modificada, a los fines de que por nota marginal, este haga constar este extremo (cfr. artculos 11.2 del decreto ley y 19 del reglamento). Adpero, disiento de la posicin asumida por el autor del reglamento de Si el notario que recibiere la notificacin del tribunal municipal popular a que se refiere el artculo anterior, solo custodiara la escritura de modificacin de convenciones o la de divorcio cuyas convenciones hubieran sido modificadas por escritura posterior, comunicar en un trmino de 72 horas, al notario que conserve las restantes escrituras, el contenido de la notificacin del tribunal, a los efectos de la consignacin de la nota marginal correspondiente (artculo 20 del reglamento). Ello es atribucin del tribunal, no del notario. Solo compete al notario remitir comunicacin, cuando l es quien ha autorizado la escritura de modificacin de las convenciones, ya se trate de una primera escritura modificativa, o de una ulterior, no cuando la modificacin opera judicialmente. En todo caso, correspondera a las partes aportar al tribunal el tracto que la escritura de divorcio ha tenido respecto al rgimen de

convenciones primigeniamente acordado, para lo cual se les debera exigir copia de todas las escrituras ulteriores modificativas del rgimen de convenciones, si existe ms de una, constatando el rgano judicial, el notario autorizante de cada una y su sede notarial. Tambin se acudira a la va judicial, cuando los cnyuges declinasen su derecho de liquidar la comunidad matrimonial de bienes en la propia escritura de divorcio, segn lo ya analizado, en correspondencia con el artculo 9, inciso f), del decreto ley. En tanto, el artculo 12 del propio decreto ley deja expedito el proceso de ejecucin para interesar el cumplimiento forzoso de alguno de los pronunciamientos, contenido en la escritura de divorcio. Precepto cuya interpretacin motiv se elevara a consulta por las Salas de lo Civil y de lo Administrativo de los Tribunales provinciales de Ciudad de La Habana y de La Habana, cuyo tenor fue el siguiente: El artculo 12 del Decreto Ley N 154, en su prrafo primero, determina que el incumplimiento por cualquiera de los ex cnyuges, de los pronunciamientos contenidos en la escritura de divorcio se resolvern en proceso de ejecucin ante el tribunal municipal correspondiente, lo que da a entender que siendo el testimonio de una escritura pblica un ttulo que genera ejecucin conforme al inciso 1 del artculo 486 de la Ley Procesal, en consecuencia se le dara esa tramitacin, pues ello conlleva a una dilacin y trastorno para personas que simplemente interesan se decrete un embargo salarial. Luego entonces, pudiera equipararse la escritura notarial de divorcio a la transaccin aprobada judicialmente de que trata el artculo 473 de la Ley Procesal, aplicndose las normas contenidas en el Ttulo I del Libro II de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral?. Motivo por el cual el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo se pronunciara a travs del Dictamen N 376, contentivo del Acuerdo N 46 de 29 de agosto de 1976 conforme con el cual: La connotacin jurdica que el prrafo primero del artculo 12 del Decreto Ley N 154 le atribuye al incumplimiento por uno de los ex cnyuges de alguno de los pronunciamientos contenidos en la escritura de divorcio, habida cuenta la remisin que hace de su ventilacin ante el Tribunal Municipal, evidencia, sin lugar a dudas, que tal situacin se compadece con los efectos que igualmente generan la aprobacin de la transaccin judicial o la sentencia firme, conforme a lo previsto en el prrafo primero del artculo 653 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, y consecuentemente su tramitacin queda sujeta a las especficas normas establecidas en los artculos 473 y siguientes de la citada ley de trmites. No comparto, en modo alguno, las tesis de quienes consideran que con ello, se hizo ms espinosa la tramitacin del divorcio(63). Es evidente que no es lo ms cotidiano. Aun acaeciendo, si hay litis no cabe otra posibilidad, que acudir a la va judicial y el proceso de ejecucin me parece el ms expedito, fuera de la sede notarial. Lo que no queda claro es el tribunal municipal competente acaso ser el del municipio en que tiene su sede el notario, cuya escritura de divorcio se pretende ejecutar o de aquel que tiene a su cargo la escritura de modificacin de convenciones o acaso el del territorio donde tiene su domicilio el demandado? Me inclino por la ltima posicin, segn las previsiones del artculo 11, inciso 5), de la Ley de Procedimiento Civil,

Administrativo y Laboral, fuera de los casos de sumisin expresa o tcita, reconocidos en los artculos 8, 9 y 10 de la propia ley ritual. VI. BALANCE FINAL: DNDE EST EL PELIGRO DEL DIVORCIO NOTARIAL? Los autores que en la doctrina cientfica cubana han combatido la desjudicializacin del divorcio por mutuo acuerdo, sobre todo cuando existen menores hijos procreados, se han afanado a argumentos, si bien atendibles, justos y puramente racionales, no por ello polarizados, en el que la pasin por la defensa a ultranza de los intereses de los menores, incluso de uno de los cnyuges, les ha impedido ver ms all del bosque (64), ante una realidad palpable, una tendencia creciente a la redistribucin de competencias en sede de actos de jurisdiccin voluntaria, en la que el notario se lleva una buena parte. Este sector de la doctrina parece anquilosarse en la expresin romana del notario, como mero cartulario, documentador, titular de una fe pblica pasiva y no como controlador de la legalidad, sin una ordenacin jerrquica, independiente, titular de una funcin pblica, consejero, mediador, controlador de la legalidad, habilitado para ofrecer un juicio de identidad y de capacidad, con una alta competitividad profesional. Un notariado como el cubano de acceso al cuerpo notarial por examen, numerus clausus, heredero directo de la tradicin notarial hispana, fiel exponente del notariado latino, con amplia experiencia en la labor que desempea, est apto, y as lo ha demostrado, para tramitar el divorcio por mutuo acuerdo. Dnde estn las estadsticas que reflejen un comportamiento irregular de la funcin notarial en la tramitacin del divorcio?, cuntos casos han conocido los tribunales sobre impugnacin de escritura pblica de divorcio, por convenciones inequitativas para los menores o para uno de los cnyuges?, en cuntas escrituras pblicas de divorcio por mutuo acuerdo se ha deferido la patria potestad por uno de los cnyuges a favor del otro, aun cuando el propio Decreto Ley 154/1994 as lo prevea?, qu porcentaje de escrituras de divorcio notarial han sido incluso tramitadas bajo la frmula normativa de la concurrencia de uno de los cnyuges con la declaracin jurada del otro?, cuntas veces los notarios, incumpliendo aun lo previsto expresamente en el artculo 2 del Decreto Ley 154/1994 exigimos, ante la no concurrencia de uno de los cnyuges, la copia de la escritura pblica de apoderamiento, a los fines de brindar ms seguridad al acto de divorcio?, es qu acaso el divorcio notarial puso fin al divorcio judicial? Las estadsticas demuestran lo contrario; an prevalece el divorcio judicial, en buena medida motivado por la tramitacin en esta sede, por supuesto con intervencin letrada, de un divorcio por justa causa, ms aparente que real, porque supone un allanamiento inmediato, casi preparado el mismo da en que se interpone la demanda, para no decir antes; si bien no puede negarse que el divorcio en sede notarial, a pesar de no prevalecer sobre el divorcio judicial, cada ao va ganando terreno, como las propias estadsticas tambin lo reflejan. Si el divorcio notarial no brindara toda la seguridad jurdica necesaria para los implicados en l, sera palpable su decrecimiento. No obstante, si las estadsticas mostraran una disminucin sensible del nmero de divorcios, y ello fuera expresin de un menor quebrantamiento de la familia nuclear

formada, de una mayor estabilidad emocional y afectiva de los padres hacia los hijos, en plena armona familiar, entonces, me sentira hondamente feliz, pero por fatalidad, no sucede as. En todo caso, la disminucin del nmero de divorcios no es un sntoma halageo en este orden, y s expresin de que las nupcias decrecen, para abrir paso a la consensualidad, y como de uniones de hecho se trata, estas no requieren del divorcio como remedio legal para su disolucin. Hay ruptura s, pero no divorcio. En fin, si hay que acudir al divorcio, y este supone un trago amargo de nuestras vidas, o quizs la mejor solucin para darle un nuevo cauce, pensando ms en terceros (nuestros hijos) que en nosotros mismos, nadie mejor entonces que el notario para lograr de una sola vez, seguridad y celeridad, sellando el divorcio en un documento blindado, en el orden tico y jurdico. Estas razones pesan per se para defender cualquier intento de volver a llevar, en todos los casos, a sede judicial, lo que un da el Derecho cubano, sabiamente supo extraer de ella, para compartir atribuciones(65). No marchamos ahora con los vientos en contra, aprovechemos nuestra experiencia, y trasmitmosla para darle ms fuerza a esos vientos. NOTAS: (1) BENEDICTO XVI. El fundamento antropolgico de la familia. Discurso en la Baslica de San Juan de Letrn, al presidir la apertura del Congreso Eclesial de la Dicesis de Roma sobre Familia y comunidad cristiana: formacin de la persona y transmisin de la fe, en Ciudad del Vaticano el 8 de junio de 2005 (En http://www.fluvium.org/textos/lectura/lectura749.htm, consultado el 21 de marzo de 2006). Esta posicin tambin sostuvo el 9 de julio de 2006, en su homila en la misa conclusiva del V Encuentro Mundial de las Familias, celebrado en Valencia, Espaa, al expresar que la Iglesia nos ensea a respetar y promover la maravillosa realidad del matrimonio indisoluble entre un hombre y una mujer, que es, adems, el origen de la familia. (En http://www.revistaecclesia.com/index.php? option=com_content&task=view&id=6615&Itemid=176, consultado el 9 de julio de 2006). Con ello se da fuerza al dogma cristiano de la indisolubilidad del matrimonio, al cual tambin hace referencia la Carta Encclica Casti connubi del Papa Po XI sobre el matrimonio cristiano, cuando expresa: Asimismo, todo lo que se suele aducir (...), para probar la firmeza indisoluble del matrimonio, todo y con la misma fuerza lgica excluye, no ya solo la necesidad sino tambin la facultad de divorciarse, as como la falta de poder en cualquier magistrado para concederla, de donde tantos cuantos son los beneficios que reporta la indisolubilidad, otros tantos son los perjuicios que ocasiona el divorcio, perniciossimos todos, as para los individuos como para la sociedad. Y, valindonos una vez ms de la doctrina de Nuestro Predecesor, apenas hay necesidad de decir que tanta es la cosecha de males del divorcio cuanto inmenso el cmulo de beneficios que en s contiene la firmeza indisoluble del matrimonio. De una parte, contemplamos los matrimonios protegidos y salvaguardados por el vnculo inviolable; de otra parte, vemos que los mismos pactos matrimoniales resultan inestables o estn expuestos a inquietantes sospechas, ante la perspectiva de la posible separacin de los cnyuges o ante

los peligros que se ofrecen de divorcio. De una parte, el mutuo afecto y la comunin de bienes admirablemente consolidada; de la otra, lamentablemente debilitada a causa de la misma facultad que se les concede para separarse. De la una, la fidelidad casta de los esposos encuentra conveniente defensa; de la otra, se suministra a la infidelidad perniciosos incentivos. De la una, quedan atendidos con eficacia el reconocimiento, proteccin y educacin de los hijos; de la otra, reciben gravsimos quebrantos. De la una, se evitan mltiples disensiones entre los parientes y familias; de la otra, se presentan frecuentes ocasiones de divisin. De la una, ms fcilmente se sofocan las semillas de la discordia; de la otra, ms copiosa y extensamente se siembran. De la una, vemos felizmente reintegrada y restablecida, en especial, la dignidad y oficio de la mujer, tanto en la sociedad domstica como en la civil; de la otra, indignamente rebajada, pues que se expone a la esposa al peligro de ser abandonada, una vez que ha servido al deleite del marido. (En http://es.catholic.net/ligas/ligasframe.phtml? liga=http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_p -xi_enc_31121930_casti-connubii_sp.html, consultado el 06 de setiembre de 2005. Dogma al que tanto hiciera alusin en su obra escrita, como en sus mltiples homilas, el recordado Santo Padre Juan Pablo II. En 1994, con ocasin de celebrase el Ao Internacional de la Familia, en carta dirigida a las familias, manifiesta: La entrega de la persona exige, por su naturaleza, que sea duradera e irrevocable. La indisolubilidad del matrimonio deriva primariamente de la esencia de esa entrega: entrega de la persona a la persona. En este entregarse recproco se manifiesta el carcter esponsal del amor. En el consentimiento matrimonial los novios se llaman con el propio nombre: Yo,... te quiero a ti ... como esposa (como esposo) y me entrego a ti, y prometo serte fiel... todos los das de mi vida. Semejante entrega obliga mucho ms intensa y profundamente que todo lo que puede ser comprado a cualquier precio. (En http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/magisteriojpii/cartas/fami lias.htm, consultado el 3 de mayo de 2005). (2) En este sentido concluye FERNNDEZ DE BUJN, Antonio. (La jurisdiccin voluntaria. Civitas, Madrid, 2001. Pg. 188), que Es necesario descargar a los jueces aquellas competencias que le han sido atribuidas, por razones de mera tradicin, de simple divisin del trabajo, de oportunidad no justificable en el momento actual o de mero contenido administrativo (...). Se tratara no tanto de evitar el colapso de la justicia contenciosa, sino de sistematizar y redistribuir competencias en materias de jurisdiccin, en aras de la racionalizacin del sistema. (3) Desde el ao 1986 (Recomendacin de 16 de setiembre) el Comit de Ministros del Consejo de Europa (hoy Unin Europea) se pronunci sobre la necesidad de revisar las competencias de los jueces, a los efectos de transferir a otros profesionales del Derecho o a funcionarios pblicos aquellas que no tengan una naturaleza jurisdiccional en sentido tcnico. (4) Que es lo que ha sucedido con algunos autores cubanos, los cuales han pretendido obviar la propia esencia de la funcin notarial con criterios

nada sostenibles en el orden tcnico como los esgrimidos por DE LA FUENTE LPEZ, Jorge (Necesidad y posibilidad de un nuevo Cdigo de Familia. Ideas en torno a esta polmica. En: Revista Cubana de Derecho, Ao XVIII. N 38. Julio-setiembre, 1989. Pg. 94) quien con absoluta ingenuidad llega a afirmar que El notario solo est autorizado a dar fe pblica de la voluntad de las partes, pero en modo alguno representa o vela por los intereses de la sociedad en el grado en que s pueden hacerlo y hacen los jueces en los tribunales, elegidos por el rgano de gobierno local, mientras que los notarios son designados por el Ministerio de Justicia y sus dependencias provinciales.Y digo ingenuo, porque de otra forma no puede calificarse semejante argumentacin para dar prevalencia a la funcin judicial, respecto de la notarial, amn de algunas correcciones tcnicas sobre la naturaleza de la funcin notarial y el proceso de acceso al notariado en Cuba, que en este escenario no merece analizarse con detenimiento, pero al parecer son obviadas por el autor. Postulado adems que ha resultado desmentido por la realidad jurdica notarial cubana en estos aos de conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo. (5) Y en este orden coincido plenamente con la profesora Olga MESA CASTILLO, profesora principal y titular de Derecho de Familia en la Universidad de La Habana, quien en El divorcio: otro ngulo de anlisis (En Revista Cubana de Derecho , ao XVIII. N 38. Julio-setiembre, 1989. Pgs. 123-126) se muestra muy preocupada por la necesidad de un control social del divorcio, sobre todo cuando del matrimonio que se pretende disolver se han procreado hijos menores de edad o mayores de edad, judicialmente incapacitados, en el cual ha de intervenir el Estado, en tanto se trata de decidir no un simple cambio de estado conyugal sino siempre un conflicto de intereses que no es exclusivamente privado, si bien discrepo en el sentido de querer ver en la institucin del notariado, un ente ajeno al control pblico, un profesional del Derecho con similar posicin a la del abogado litigante, despojado de su funcin fideifaciente, del carcter pblico que la funcin notarial reviste, como si el notario no estuviere apto para ejercer ese control mesurado, atinado, equitativo, de las convenciones propuestas por los cnyuges en el divorcio, bien respecto de s mismos, o de los menores hijos procreados en comn. (6) CARRIN GARCA DE PARADA, P. Aspectos jurdicos y fiscales del divorcio amistoso. En: Revista Jurdica del Notariado. N 34. Abril-junio, 2000. Pg. 70. (7) dem. Pg. 71.

(8) Ha de aclararse que el juez del registro del estado civil, no es un juez en sentido tcnico, sino un oficial administrativo, de ah el nombre atribuido a esta modalidad de divorcio atendiendo a la autoridad que lo declara. (9) Por ello, como atinadamente arguye, PREZ DUARTE, Alicia. (Derecho de Familia, 1 edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994. Pg. 134) contrariamente a lo que muchos piensan (el legislador

mexicano) se coloc en la vanguardia dentro de la bsqueda de soluciones a los conflictos familiares facilitando el proceso de reacomodo individual, una vez que el proyecto de vida en comn fall. (10) Sobre el tema en la literatura jurdica mexicana vide. ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil, I - Introduccin, personas y familia. 17 edicin. Porra, Mxico, 1980. Pg. 351; PALLARES PORTILLO, Eduardo. El divorcio en Mxico. 6 edicin, Porra, Mxico, 1988. Pgs. 3944; CHVEZ ASENCIO, Manuel F. La familia en el Derecho. Relaciones jurdicas conyugales. 4 edicin actualizada. Porra, Mxico, 1997. Pgs. 471-472; PACHECO E., Alberto. La familia en el Derecho Civil mexicano 2 edicin. Panorama Internacional. Mxico, 1998. Pg. 161; PREZ DUARTE, A. Ob. cit. Pgs. 133-134. (11) Segn el artculo 272.1 del mencionado cdigo se exige una relacin detallada de los bienes comunes, previamente avaluados, certificacin de sentencia judicial relativa a la regulacin y ejercicio de la patria potestad sobre los menores hijos si los hubiere, el acuerdo sobre la prestacin de alimentos al cnyuge que los necesite, una certificacin de las convenciones previas al matrimonio, si las hubiere, y el acuerdo sobre el destino de la vivienda familiar. (12) Sobre el tema vide PEREIRA COELHO, Francisco y Guilherme DE OLIVEIRA. Curso de Direito da Familia.Volume I, 3 edio, Coimbra Editora, 2003. Pgs. 647-655. (13) CARRIN GARCA DE PARADA, P. Ob. cit. Pg. 91.

(14) FERNNDEZ DE BUJN, A. Ob. cit. Pg. 158. Es dable sealar que en su obra el autor ofrece a modo de lege ferenda, una propuesta de legislacin complementaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola 1/2000 de 7 de enero en sede de jurisdiccin voluntaria. Sugiere con fines de una racionalizacin y redistribucin de las competencias en esta materia dentro del mbito de atribucin del notariado, al divorcio por mutuo acuerdo, salvo en lo relativo a la aprobacin del convenio regulador, al estilo de la legislacin portuguesa, respecto de la competencia del conservador del registro civil, convenio que propone sea aprobado por el juez, previamente, en el caso de que existieran hijos menores de edad. En este sentido vide. Pg. 54. (15) CAMPO GERI, Miguel ngel, Notariado y jurisdiccin voluntaria. Conferencia pronunciada en el Ilustre Colegio de Madrid, en la Academia Matritense del Notariado, el 16 de marzo de 2006 (indita). Pg. 31. (16) dem. Pg. 32.

(17) CARBONELL BARBERN, Ramiro. Legislacin notarial. Cultural, La Habana, 1939. Pgs. 11-12.

(18) Lo cual podra haber sido aplicable, mutatis mutandi, al divorcio por mutuo acuerdo. (19) Vide. SNCHEZ ROCA, Mariano, Leyes civiles de Cuba y su jurisprudencia, volumen III - Legislacin hipotecaria, notarial y sobre derechos reales, Lex, La Habana, 1954. Pg. 1035. (20) En efecto, sostienen HERNNDEZ LEN, Rigoberto y Arnaldo Miguel FERNNDEZ DAZ, (Crtica a la regulacin jurdica estatal del divorcio en Cuba. En: Revista Jurdica. N 12, ao IV. Julio-setiembre, 1986. Pg. 181), que La disolucin de un matrimonio sin hijos menores debe sustraerse de la esfera judicial, porque si al Estado y la sociedad le interesan conservar la estabilidad de las familias y fomentar las uniones matrimoniales, no es menos cierto que le son indiferentes los aspectos ntimos del amor y no pueden regularlos jurdicamente. Si el establecimiento del vnculo conyugal entre personas con aptitud legal nicamente exige el consentimiento a qu viene preocuparse por una justa causa o el mutuo acuerdo al disolverse un matrimonio sin descendencia en minora de edad? Debe corresponderle un trmite sencillo como la propia formalizacin del matrimonio, ante los encargados del Registro del Estado Civil y sin otro requisito que la manifestacin libre y consciente de la voluntad, por cualquiera de los cnyuges, en romper el ligamen: se ahorra el sistema judicial la sustanciacin de una demanda balad. (21) GMEZ TRETO, Ral, Hacia un nuevo Cdigo de Familia?. En Revista Cubana de Derecho. N 34. Ao XVII. Julio-setiembre, 1988. Pg. 63. Similar posicin tambin mantuvieron HURTADO PREZ, Antonio Luis; Mara Elena COBAS COBIELLA y Nancy OJEDA RODRGUEZ, (La jurisdiccin voluntaria. En: Revista Jurdica, editada por el Ministerio de Justicia, N 19. Ao IV. Abril-junio, 1988. Pg. 246), quienes tambin en la fecha, eran partidarios como un acto ms de jurisdiccin voluntaria, que el divorcio por mutuo acuerdo donde no existieran hijos analizando su contenido carente de litis y realizando los ajustes necesarios a la legislacin vigente, as como a su procedimiento pudiera estar dentro del trabajo notarial (...) lo que permitira una agilizacin en (su) solucin (...). (22) LLANES MACHADO, Silvia y Juan MENDOZA DAZ. Utilizacin de la computacin en el proceso especial de divorcio. Experiencias. En: Revista Cubana de Derecho. N 3. Julio-setiembre, 1992. Pgs. 96-97. No puede perderse de vista que se trata de un estudio sobre la utilizacin de la computacin en la tramitacin del proceso de divorcio, por ello, los pronunciamientos sobre la posibilidad de sustraccin del conocimiento del divorcio (en todo caso del divorcio por mutuo acuerdo) de la esfera judicial, se hace por los autores a manera de obiter dicta. (23) dem. Otros estudios investigativos realizados en la Universidad de La Habana reflejaron tambin la necesidad de ofrecer un cauce procesal distinto al previsto legalmente para el divorcio por mutuo acuerdo. En uno de ellos, concluido en 1990, los autores reflejan su criterio sobre la posibilidad de que

el notario puedan conocer en una fase previa del proceso el consenso de ambos cnyuges para el divorcio, a travs de acta notarial en la cual se expresara su deseo de disolver el vnculo matrimonial y las convenciones a las que hubieren arribado sobre los menores hijos si existieran. Se tratara de un acta equiparable al escrito promocional, con la ventaja, segn su parecer, de que la comparecencia se tendra por efectuada, no requiriendo representacin letrada, para lo cual resultara suficiente el que ambos interesados o uno solo de ellos la presentara al tribunal. Dicha acta, por supuesto, no supona la obtencin del divorcio, sino un elemento de prueba ms que tendra el juez a los fines de dictar sentencia. Se intentaba ofrecer celeridad a los trmites del divorcio, con una mnima intervencin notarial, rescatando en lo posible la figura del divorcio por mutuo acuerdo, hasta la fecha una figura jurdica, que desde haca aos era ya una reliquia histrica, en tanto la realidad reflejaba que buena parte de los divorcios por justa causa tramitados en los tribunales, con allanamiento simultneo, no eran sino divorcios por mutuo acuerdo, desnaturalizados, dada la dilatada sustanciacin prevista en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, para esta modalidad de divorcio, evadida a toda costa por los operadores del Derecho. Si bien los autores rechazan la posibilidad notarial de disolver el vnculo matrimonial, por razones, a mi juicio, nada convencibles, no descartan la posibilidad de que as sea en los supuestos de matrimonio sin hijos. Vide. Algunas consideraciones y reflexiones sobre la va actual de tramitacin del divorcio por mutuo acuerdo de Pilar CULLAR FONSECA e Ismael RODRGUEZ BLANCO contenido en Relatorio de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia. En: Revista Cubana de Derecho. N 2. Abril-junio, 1991. Pgs. 44-48. (24) A este fin vide los POR CUARTOS del Decreto Ley.

(25) Peticin de divorcio se le llama en el artculo 2 del Decreto 4436/2005 de 28 de noviembre que regula en Colombia El divorcio ante notario, o la cesacin de los efectos civiles de los matrimonios religiosos . (26) Es cierto que el reglamento prev esta variante, pero se trata de un dislate jurdico, capaz de quebrantar el principio de inmediacin y con ello el de unidad de acto (vide artculo 25 de la Ley de las Notaras Estatales y el 35 de su Reglamento). En Derecho, resulta sencillamente imposible que un cnyuge no pueda concurrir y el otro aporte una declaracin jurada del ausente, en la cual manifieste su aquiescencia con las convenciones formuladas. Sobre este gazapo, sin parangn en nuestro ordenamiento jurdico, vide infra 5.3. 5.3. (27) Improcedente tambin por las razones que apuntar. Vide infra

(28) La ya citada norma colombiana igualmente establece (artculo 2), requisitos formales a ser cumplimentados por la peticin de divorcio, a saber: a. Los nombres, apellidos, documento de identidad, edad y residencia de los cnyuges. b. El acuerdo suscrito por los cnyuges con la manifestacin de voluntad de divorciarse o de que cesen los efectos civiles del matrimonio religioso.

Adems contendr disposiciones sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarias entre ellos, si es el caso, y el estado en que se encuentra la sociedad conyugal; y se informar sobre la existencia de hijos menores de edad. c. Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo tambin comprender los siguientes aspectos: la forma en que contribuirn los padres a la crianza, educacin, establecimiento de los mismos, precisando la cuanta de la obligacin alimentaria, conforme al artculo 133 del Cdigo del Menor, indicando lugar y forma de su cumplimiento y dems aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los menores; y rgimen de visitas con la periodicidad de las mismas. (29) En la jurisprudencia argentina se ha dicho que si bien La expresin inters superior del menor ha sido criticada por su imprecisin, (...) la mayora de la doctrina se inclina en sostener que cuando se presentan conflictos de inters entre un nio y otra persona, como en el caso de la disolucin de un matrimonio los intereses del nio priman por sobre los de otras personas o instituciones, no pudiendo adoptarse soluciones a priori sino en funcin de la multiplicidad de factores que rodean cada caso. Por ello, A los efectos de abordar cul es el inters superior del menor resulta fundamental la opinin que sobre el tema a decidir tiene el menor; [lo cual] no quiere decir que la voluntad del nio debe ser determinante en la decisin, pero lo que no se puede es desconocer u obviar tal opinin. C. 4 Civ. y Com. Mza. - 13/10/2005 - Causa N 1.632-03/4F/29.008. Como efecto inmediato de la Convencin de los derechos del nio, aparece tambin este concepto en el Derecho mexicano. Segn PREZ DUARTE, A., (Ob. cit. Pgs. 357-358), implica que las polticas, acciones y toma de decisiones relacionadas con este periodo de la vida humana (la niez) tendrn que realizarse de tal manea que, en primer trmino se busque el beneficio directo del nio o nia a quien van dirigidas. En el informe de conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza, Argentina, 1998, la Comisin N 2 que estudi el nio como sujeto de derecho y el inters superior del nio en las distintas instituciones jurdicas reconoci que el inters superior del menor es el reconocimiento pleno de sus derechos y destac su carcter de principio general de derecho. Vide KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada (coordinadora). El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. X Congreso Internacional de Derecho de Familia, tomo III, Rubinzal-Culzoni, editores, Buenos Aires, 2000. Pgs. 296-300. (30) Igual requerimiento exige en el artculo 2, inciso d), el Decreto colombiano 4436/2005 de 28 de noviembre, salvo lo relativo al ttulo acreditativo del dominio sobre la vivienda adquirida en comn, constante matrimonio. (31) Sin duda, fue un propsito de los autores del decreto ley y del reglamento, estimular la tramitacin del divorcio en sede notarial. Para ello, fijaron un arancel fijo de $ 80.00, cualesquiera sean los actos contenidos en la escritura, uno o varios, divorcio con o sin liquidacin de la comunidad matrimonial de bienes, exactamente el mismo arancel fijado al abogado, representante de una de las partes en el divorcio por justa causa en va

judicial o letrado director de ambas partes en el mutuo acuerdo por la misma va. As, se ganaba terreno frente a la oposicin mantenida siempre por los abogados al divorcio notarial, ante el temor de perder clientela. Quien desee divorciarse ante notario, tiene en cambio gran celeridad, no ofrecida por la va judicial, ni aun con el divorcio por justa causa con allanamiento, y lo mejor, con la misma erogacin. Propsito, loable en el orden competitivo, pero criticable en el orden tcnico. (32) En efecto, cuando los padres en la escritura de divorcio le donan la vivienda a sus hijos, o uno de ellos cede su participacin, constituida la copropiedad por cuotas, al otro, no resulta necesario interesar autorizacin de la Direccin Municipal de la Vivienda. (33) Por supuesto el registrador al calificar el instrumento se encontrar con una escritura de divorcio, en la cual se contiene una donacin de un inmueble, o una cesin de participacin, documento pblico que ser acreditativo del dominio sobre el inmueble y que en modo alguno, lo ha calificado as el notario al denominar el instrumento. (34) Actas caracterizadas por contener las manifestaciones del declarante, advertido por el notario de las consecuencias jurdicas que faltar a la verdad pudiera provocarle. (35) Por fortuna el Decreto 4436/2005 de 28 de noviembre, de Colombia, an admitiendo la posibilidad, con alcance general, de la actuacin representativa en la tramitacin del divorcio por mutuo acuerdo ante notario, solo regula la posibilidad del otorgamiento de la escritura de poder, ello motivado porque el divorcio ante notario en el pas suramericano requiere la comparecencia necesaria del abogado ante el fedatario (vide artculo 2, prrafo inicial, e inciso d). (36) Al decir de HERNNDEZ PREZ, Carmen. El divorcio (En Boletn de la Organizacin Nacional de Bufetes Colectivos. N 7. Mayo-agosto, 2001. Pg. 32), el hecho de que el cnyuge no concurrente aporte declaracin jurada, la cual ha de ser exhibida por el concurrente al notario convierte al menos en apariencia la declaracin jurada del otro cnyuge, en el allanamiento tpico del divorcio por justa causa, pues el propio texto legal da margen a ello, al expresar que (...) de no comparecer juntos el que no pudiere podr declarar bajo juramento su conformidad (...), y nada ms cerca del allanamiento y ms lejos del mutuo acuerdo que la expresin conformidad mal concebida y empleada por el precitado Decreto. (37) JUAN PABLO II. Carta del papa a las familias, con motivo del Ao Internacional de la Familia (1994), en http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/magisteriojpii/cartas/fami lias.htm, consultada el 3 de mayo de 2005. (38) Expresa CARRIN GARCA DE PARADA, P., (Ob. cit. Pg. 92) en su estudio sobre la posibilidad de ampliar la competencia de los notarios, en el sentido de que pudieran asumir el conocimiento del divorcio amistoso o por

mutuo acuerdo, que Seran pactos inadmisibles los que permitiesen renunciar a la patria potestad, o liberasen de rendir cuentas a aquel que la ejerciese, o suprimiesen la fiscalizacin de su ejercicio por parte del juez o de la autoridad competente, motu proprio o a instancia de cualquiera de los cnyuges, del menor, de cualquier pariente, del Ministerio Fiscal, del propio juez o autoridad competente; y en general los que atentasen contra los principios esenciales que han de inspirar una concepcin moderna de la patria potestad (configuracin de la misma como una funcin social haz de derechos y obligaciones y no como un derecho de los padres sobre los hijos, titularidad compartida de los progenitores, ejercicio de la misma siempre en beneficio de los hijos). (39) As, HERNNDEZ PREZ, C. Ob. cit. Pg. 33. Con similar parecer, SANTANA CALDERN, Mara Amparo. El divorcio notarial. Anlisis crtico del Decreto Ley 154. Ed. ONBC, La Habana, 1995. Pg. 5. (40) Aos antes, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo haba indicado a travs de la Instruccin 119 de 14 de mayo de 1985 que la sentencia dictada en proceso de divorcio deba pronunciarse respecto de la vivienda, propiedad de ambos cnyuges. (41) Por supuesto, pues a favor de los condmines se conceden los derechos reales de adquisicin preferente de tanteo y de retracto. (42) Total o parcial, si solo se liquida sobre la vivienda.

(43) Debindose cobrar un arancel por cada acto y no uno solo, in integrum, por el divorcio. (44) dem nota (42).

(45) En este sentido el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo ha dispuesto por Dictamen N 375 de 29 de agosto de 1996 ... declinado por los cnyuges su derecho a realizar ante el notario en la propia acta (sic) en que acuerdan la disolucin del vnculo que los une, es inequvoco que para su logro necesariamente tendrn que acudir al correspondiente Tribunal Municipal, cuyo rgano al carecer de actuaciones precedentes, vendr obligado a registrar la promocin en el libro general de radicacin de asuntos contenciosos, y ventilarla conforme a las reglas de particin y adjudicacin de la herencia intestada contenidas en los artculos 559 y siguientes de la citada Ley de Trmites. (46) A tenor del Apartado Tercero del Dictamen 5/1995 de 6 de junio, la Direccin de Registros y Notaras del Ministerio de Justicia ha dejado claro Que el artculo 9 del referido Decreto Ley No. 154 establece los aspectos que debe contener la escritura notarial que declare el divorcio, y en su inciso g) establece como uno de estos aspectos, las advertencias legales correspondientes en cuanto a la liquidacin de la comunidad matrimonial de bienes, en caso de que expresamente declinaran su derecho a realizarla en el propio acto. Este artculo aclara que proceden las advertencias si los cnyuges

no han determinado en el propio acto liquidar la comunidad de bienes; lo que le permite al notario, conforme siempre a la voluntad de las partes, autorizar solo la escritura de divorcio y luego otra escritura de liquidacin de la comunidad de bienes o ambas en un mismo documento, si as lo acuerdan. PREZ GALLARDO, Leonardo B., Julliett ALMAGUER MONTERO y Nancy C. OJEDA RODRGUEZ. Compilacin de Derecho notarial (en prensa). (47) Sobre la instrumentacin notarial de este particular, consltese el Dictamen N 6/2003 de 2 de octubre de la Direccin de Registros Civiles y Notaras del Ministerio de Justicia en el que se expresa el criterio de la Direccin de que el ttulo de adquisicin de los bienes muebles comunes es una atribucin ex lege, y dado que en la ley no est previsto que sea el notario el funcionario que posea esa facultad, no puede l crear titularidad; por lo que el acta de notoriedad solo acreditar la concurrencia de los requisitos o condiciones para dicha adquisicin, particular que deber ser advertido por el fedatario pblico en el cuerpo del documento notarial; el supramencionado instrumento pblico resultar suficiente para acreditar, en el trfico, la adquisicin del derecho en cuestin, en PREZ GALLARDO, Leonardo B., Julliett ALMAGUER MONTERO y Nancy C. OJEDA RODRGUEZ. Ob. cit. (48) Criticado por DE LA FUENTE LPEZ, J. (Ob. cit. Pg. 95), cuando an el divorcio notarial era una mera utopa en Cuba, para lo cual aduce razones nada tcnicas, y s basadas en un empirismo inusitado, desde el cual se mira con desdn cualquier garanta que la sola intervencin fiscal ofrece en un proceso judicial o actuacin notarial, con un sentido gremial despojado de toda racionalidad. (49) Si bien la redaccin del precepto tiende a confundir el hecho causal de la disolucin del vnculo matrimonial (el divorcio) con el instrumento jurdico a travs del cual se obtiene, a saber: por sentencia judicial (firme) o por escritura pblica notarial. Nuevamente se involucran contenido y continente. (50) La nueva norma colombiana, a la que ya hemos hecho referencia, dispone en su artculo 6 similar deber al notario, en tanto este comunicar la inscripcin al funcionario competente del registro del Estado Civil, quien har las anotaciones del caso, a costa de los interesados. (51) Artculo 56. Si los cnyuges hubieren convivido por ms de un ao o procreado durante el matrimonio, el tribunal, al fallar el divorcio, conceder pensin a favor de uno de ellos en los casos siguientes: 1) al cnyuge que no tenga trabajo remunerado y carezca de otros medios de subsistencia. Esta pensin tendr carcter provisional y ser pagada por el otro cnyuge por el trmino de seis meses si no existieren hijos menores a su guarda y cuidado, o de un ao, si los hubiere, a los efectos de que el beneficiario pueda obtener trabajo remunerado; 2) al cnyuge que por causa de incapacidad, edad, enfermedad u otro impedimento insuperable est imposibilitado de trabajar y, adems carezca

de otros medios de subsistencia. En este caso la pensin se mantendr mientras persista el impedimento. (52) El citado Decreto colombiano en su artculo 5, igualmente dispone la protocolizacin de la copia de la escritura de poder, pero a la par, tambin pasarn al protocolo las copias o certificados de los registros civiles y el concepto del defensor de familia. (53) Para estos casos, en el supuesto de ruptura de la pareja, hay que acudir a la va judicial (Tribunal Municipal correspondiente, ex artculo 5, incisos 2) y 3) de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral) para, a travs de un proceso sumario, determinar guarda y cuidado y rgimen de comunicacin (vide artculo 358.2 y sgtes. de aplicacin, de la propia ley), y de un sumario en caso de alimentos, fijar pensin alimenticia a su favor (vide artculos 358.4 y ltimo prrafo y 368 al 371 de dicha Ley de Procedimiento). (54) Prev la norma el supuesto de suspensin o privacin de la patria potestad, dispuesta judicialmente a uno de los progenitores sobre sus hijos, antes de la disolucin del vnculo matrimonial. (55) En el orden del Derecho Internacional Privado ha de tenerse en cuenta, v.gr. en el mbito europeo el Acta del Consejo de 28 de mayo de 1998 (98/C 22/01), la cual establece la convencin concerniente a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de decisiones en materia matrimonial y el acta del consejo de igual fecha (98/C 221/03) que contiene el protocolo relativo a la interpretacin por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas de aquella convencin, ello por la importancia que reviste a los efectos del reconocimiento recproco entre los Estados sobre la ejecucin de dichas decisiones, destaca as el hecho de que la convencin asimila a los procedimientos judiciales, los otros procedimientos oficialmente reconocidos en un Estado miembro, de modo que el trmino jurisdiccin incluye a todas las autoridades competentes de los Estados miembros en la materia, por lo cual las decisiones adoptadas por uno de ellos, ser reconocida y ejecutada en los otros, a travs de un procedimiento simple y rpido. Vide, en este sentido. CARRIN GARCA DE PARADA, P. Ob. cit. Pgs. 66-67. (56) CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y Javier CARRASCOSA GONZLEZ. Derecho de Familia Internacional. 2 edicin. Colex. Madrid, 2004. Pg. 247. (57) Se trata de una escritura accesoria, en tanto tiene su razn de ser en la existencia de la escritura de divorcio por mutuo acuerdo (escritura principal). (58) Supuestos no previstos expresamente por la norma, pero aplicable esta, ex analoga legis. Pudieran incluirse aqu los casos en que, incluso, en la propia sede notarial, el notario, no tiene a su cargo el protocolo pues este ha pasado ya,

anticipadamente, como suele suceder, al Archivo Provincial de Protocolos Notariales. (59) Algunos operadores del Derecho proponan la sustanciacin de un proceso ordinario para modificar las convenciones, en tanto supondra alterar el contenido de una escritura pblica notarial. Otros preferan los trmites del proceso sumario. (60) HERNNDEZ PREZ, C. Ob. cit. Pg. 35, al enjuiciar el dictamen del Consejo de Gobierno expresa: Una vez ms con este acuerdo el Tribunal Supremo, dispone que la va para resolver las incidencias ocurridas con posterioridad a la expedicin de la escritura notarial, que disuelve el divorcio por mutuo acuerdo de los cnyuges, son las reglas que establece el artculo 392 para el proceso por justa causa, la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, asimilando en la prctica del derecho dos procesos que nada tienen que ver uno con el otro, y creando verdaderas contradicciones con el verdadero divorcio por mutuo acuerdo, que regula la citada Ley de Trmites Civiles, y que contina vigente para el caso que se deje expedita la va judicial, haciendo realmente distantes estos procesos de idntica naturaleza, con la nica diferencia de que uno se tramita notarialmente y el otro por la va judicial, que apenas hoy da se hacen reconocibles. (61) Hubiera preferido que la norma dispusiera remisin al notario, en trmite de ejecutoria, de la copia de la sentencia. (62) Por supuesto, cabra la posibilidad de que la primera de las modificaciones ulteriores al rgimen de convenciones adoptado en la escritura de divorcio se haya instrumentado va notarial, o la segunda, o la tercera (), hasta que, llegado el disenso, sea necesario acudir a sede judicial. Empero, el artculo 11.2 del decreto ley omite esta segunda posibilidad, eso s, salvada por los artculos 19 y 20 del reglamento. (63) As, HERNNDEZ PREZ, C. Ob. cit. Pg. 36 y SANTANA CALDERN, M. A. Ob. cit. Pg. 6. (64) Entre tales argumentos cabe significar los sustentados por DE LA FUENTE LPEZ, J. Ob. cit. Pg. 95, quien se opone a la desjudicializacin del divorcio por mutuo acuerdo, en tanto que a su criterio en este tipo de divorcio (...) es necesario administrar justicia porque la propia sociedad es una parte ms, sin dudas, la ms importante y corresponde a los Tribunales defenderla en sus fallos. Igualmente objeta la pretensin de agilizar los trmites del divorcio por mutuo acuerdo cuando existen hijos a travs de la notara, previo dictamen del fiscal, al considerar que ello puede estimular acuerdos entre los cnyuges de endeble consistencia (...). Esto devendra en un aumento de procesos incidentales, ms an si consideramos que ni el Notario ni el Fiscal, entraran en el anlisis de la correspondencia objetiva entre las necesidades y las posibilidades de cada miembro de la pareja (...). Y tambin los esgrimidos por MESA CASTILLO, O. Ob. cit. Pgs. 122-125, detractora acrrima del divorcio notarial, quien expresa respecto de la

disolucin del vnculo matrimonial cuando se hubieren procreado en comn hijos menores de edad o mayores de edad, judicialmente incapacitados, que En ningn caso la disolucin de un matrimonio en esta situacin puede sustraerse de la esfera judicial, porque el Estado y la sociedad tienen un inters fundamental en el destino de esos ciudadanos, intervencin estatal, que a su juicio puede ser solo garantizada por los tribunales, no nicamente porque se trata de la decisin de ms de una persona (no de un solo funcionario) pues actan en forma colegiada, sino por impartir la justicia a nombre del pueblo solo subordinados jerrquicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular, rgano supremo del poder del Estado (...). De este modo, concluye defendiendo que No se trata solo de mantener la elevada funcin de los tribunales en los divorcios litigiosos, sino de no sustraer de su esfera los divorcios por mutuo acuerdo, al menos con hijos menores o incapacitados. (65) El actual Proyecto de Cdigo de Familia, entre las alternativas legales ofrecidas en materia de divorcio incluye cuatro, una de las cuales pretende derogar el Decreto Ley 154/1994 y retornar a un divorcio judicial en todo caso; otra que postula suprimir la posibilidad de acudir a l cuando existan hijos menores. En tanto que una tercera variante permitira mantenerlo, si bien eliminando la posibilidad de que en l pueda deferirse la patria potestad por uno de los progenitores a favor del otro, posicin con la que estoy conteste. Adpero, an se maneja una cuarta que es reiteracin de la tercera, pero pendiente de una condicin, tal cual es la creacin de salas especiales para resolver asuntos de naturaleza familiar, en espera de una Ley especial de Procedimiento Familiar, que al decir de los autores del proyecto eliminara la formalidad existente en la actualidad, tanto en tribunales como en notaras. Posicin esta ltima compartida a medias, pues si bien aplaudo la insercin en nuestro fuero judicial de una jurisdiccin especial familiar, no renuncio a la competencia notarial en el divorcio por mutuo acuerdo, lo que no resolvera en mejores condiciones un juez de familia, que un notario.