Registro de Personas Pg. 31

LOS REGISTROS Y LAS PERSONAS
DIMENSIONES JURDICAS CONTEMPORNEAS
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL PER

DIMENSIONES JURDICAS CONTEMPORNEAS
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL PER
O
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN T ESTADO CIVIL
EDUARDO OCTAVIO RUIZ BOTTO

JEFE NACIONAL
MARIANO CUCHO ESPINOZA

SUBJEFE NACIONAL
COMIT EDITORIAL FRIEDA ROXANA DEL GUILA TUESTA

Presidenta
Henry Paricahua Carcausto

Vicepresidente
Luisa Tamayo Velarde

Secretaria Tcnica
Eduardo Hernando Nieto

Asesor
Csar Sanabria Oviedo

Asesor
Amelia Asenjo Aspilcueta

Miembro
Ursula Ortiz Ruggiero

Miembro
Sessy Alejos Sevillano

Miembro

Dimensiones Jurdicas Contemporneas
Colaboradores:
Gerardo Burneo Gonzales Marco Antonio Pinedo Solazar Correccin de Estilo Mirian Villegas Vargas Apoyo en el diseo Diseo, Diagramacin e Impresin
Reliza S.R.L.
Av. Canevaro Ng 935, Lince - Lima ventas@reliza.com Tiraje: 1000 ejemplares, primera edicin, agosto 2010
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 9 2010-10555
ISBN: 978-9972 2943 5-8 9 111111 78997294358

Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil - RENIEC
Av. Bolivia 144, Centro Cvico. Lima Pgina Web: www.reniec.gob.pe Derechos Reservados Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin, por cualquier medio o procedimiento, sin el permiso expreso de los editores.
No obstante, somos conscientes que el uso de la tecnologa, siendo imprescindible, no reemplaza cabalmente el rol que corresponde a cada una de las personas que componen el RENIEC, las cuales no se limitan a la aplicacin mecnica de los medios tecnolgicos o normativos que se ponen a su disposicin, sino que son actores de la conexin dinmica entre nuestra institucin y la sociedad entera. El registrador civil no realiza slo una tarea automatizada, regular, sino que est llamado a transformar las disposiciones generales de nuestra institucin en actos concretos que respondan a las necesidades cambiantes de la vida social en toda su complejidad, sin vulnerar, desde luego, los principios de legalidad y de igualdad que deben conducir su actuacin en todo momento. El contacto permanente con una realidad social como la nuestra, que excede las posibilidades de expresin registral, convierte al registrador civil en un operador jurdico que est en contacto permanente no slo con normas positivas sino con polticas pblicas, decisiones judiciales y, sobre todo, valores constitucionales. Por eso, adems de los medios tecnolgicos ms avanzados, el RENIEC debe garantizarle una base acadmico-doctrinal que ilumine su interaccin con los derechos ms fundamentales de las personas. En este sentido, nos hemos empeado, desde hace algunos aos ya, en consolidar los fundamentos de nuestra estructura y actuacin jurdica, no slo emitiendo normativas internas coherentes, como lo es el Manual de Procedimientos Registrales, que contiene toda la normativa que deben aplicar los registradores, sino adems impulsando el desarrollo de la investigacin sobre temas registrales, tanto dentro como fuera de la institucin. Tradicionalmente el derecho registral est asociado a una sola clase de registros: los de bienes muebles e inmuebles, sobre los cuales la produccin acadmica es bastante amplia. La experiencia nos muestra que el respaldo doctrinario que supone esta produccin acadmica ha fortalecido la actuacin de estas instituciones, confirindoles un alto grado de consistencia
terica a sus actuaciones y proyectos. El RENIEC considera que es parte de su misin el proveerse tambin de un respaldo doctrinario que redunde en beneficio de las personas a quienes debe servir por mandato constitucional. En este sentido, la presente publicacin institucional contiene el inestimable aporte de juristas, docentes, funcionarios e investigadores nacionales y extranjeros, quienes han desarrollado diversos temas vinculados a los registros del estado civil e identificacin, analizndolos desde sus propias perspectivas y ofrecindonos importantes reflexiones acadmicas aplicables a una amplia gama de problemas. Por ello, los artculos reunidos, no slo favorecern las relaciones entre los diversos actores sociales y el RENIEC, sino que servirn tambin, para que las instituciones del registro civil de otros pases, que afrontan desafos similares a los nuestros, integren sus esfuerzos en el dilogo que esta publicacin pretende iniciar. Por todo esto, es para m un honor, como Jefe Nacional del RENIEC, presentar a la comunidad acadmica nacional e internacional, el libro Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurdicas Contemporneas, que se coloca en la senda de importantes ediciones institucionales previas, expresando una vez ms el esfuerzo por consolidar la reflexin jurdica nacional sobre los registros civiles y de identificacin.
Dr. Eduardo Octavio Ruiz Botto Jefe Nacional Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
PRLOGO
La publicacin de la obra Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurdicas Contemporneas, supone un destacado esfuerzo institucional del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) y de su Jefe Nacional, el Dr. Eduardo Ruiz Botto, que permite poner a disposicin de la comunidad jurdica y acadmica nacional e internacional un conjunto de trabajos de especial relevancia y actualidad en los temas vinculados al derecho a la identidad y la identificacin en los temas afines al derecho de las personas, as como al desarrollo reciente de los registros sobre el estado civil de las mismas. De all que me resulte muy honroso el encargo que se me ha formulado para elaborar el prlogo de este libro, tarea que he aceptado con mucha satisfaccin. La culminacin fructfera de este proyecto editorial tiene el indudable mrito de haber convocado a un selecto grupo de distinguidos juristas, as como de expertos nacionales y extranjeros, para abordar reflexiones y diversos problemas actuales en los temas vinculados al derecho a la identidad y el registro de identificacin de las personas y de los registros personales. Por ello este libro resulta de gran valor e inters para los estudiosos de estas materias; pero tambin para los abogados y funcionarios pblicos que laboran cotidianamente en este campo, al igual que para los estudiantes y personas que desean conocer mejor sobre esta problemtica, de especial relevancia para el ejercicio de los derechos de la personalidad y el fortalecimiento de la seguridad jurdica en nuestro pas, al que la actividad registral contribuye significativamente. Como se sabe, la creacin y reconocimiento del RENIEC, como rgano constitucional autnomo, fue una de las novedades que introdujo la Carta Poltica del 1993. De este modo, se establece una institucin especializada y autnoma encargada de realizar y unificar de manera centralizada lo referente a los registros de identidad de las personas y a diversos actos vinculados a su estado civil. Si bien la ubicacin constitucional del RENIEC como un rgano
PRESENTACIN
Desde su creacin, el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) ha desplegado todos sus esfuerzos para cumplir satisfactoriamente con la misin que la Constitucin Poltica le ha encomendado de inscribir los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifican el estado civil; as como mantener un registro de identificacin de los ciudadanos emitiendo los documentos respectivos que acrediten su identidad. La novedad que supuso la creacin de este organismo constitucionalmente autnomo, indito en la historia de nuestro pas, slo es comparable con la complejidad de las tareas asignadas: la creacin de un Registro nico de Identificacin y la incorporacin de los registros civiles que estaban tradicionalmente a cargo de las municipalidades. La primera tarea se acometi con xito, por lo que ahora podemos declarar que contamos con un registro de identificacin confiable que no slo contiene a ms del 99% de ciudadanos, sino que es una base de datos depurada en donde no existen dobles identidades, tan frecuentes en muchos pases, gracias a la tecnologa con la que contamos, como el motor biomtrico AFIS. En lo concerniente a la transferencia de los registros civiles desde las municipalidades al RENIEC, sta se ha iniciado el ao 2004, implicando no simplemente un cambio en la administracin de los registros civiles, en cumplimiento del mandato constitucional, sino la implementacin de procedimientos automatizados que permiten un manejo integrado y eficaz de la informacin, garantizando de ese modo su inviolabilidad, a la vez que su acceso en forma remota desde cualquier punto del pas.
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integrante del Sistema Electoral no parece ser la ms adecuada, toda vez que sus valores de incidencia electoral son bastante menores respecto a su quehacer cotidiano en el campo de la identificacin y el estado civil de las personas, es claro que la condicin de rgano constitucional autnomo ha contribuido al positivo desarrollo de la institucin. Gracias al esfuerzo de su actual Jefe Nacional y del equipo de profesionales y funcionarios que dirige, el RENIEC se ha convertido en una de las instituciones pblicas cuyo trabajo goza del mayor prestigio y aprobacin social, debido al reconocimiento del carcter tcnico y la eficiencia evidenciados en su actuacin. Los avances organizativos y tecnolgicos introducidos en todo lo relacionado al registro de nacimientos, matrimonios, defunciones, etc.; la obtencin o renovacin del Documento Nacional de Identidad (DNI); la progresiva centralizacin de registros civiles que por dcadas operaban dispersos e inconexos a cargo de las municipalidades del pas; constituyen logros y avances que la ciudadana percibe da a da y que ciertamente la benefician. El derecho a la identidad tiene, en nuestro pas, un reconocimiento constitucional y desarrollo normativo ms bien reciente. Y ste se inicia jurdicamente con el registro del nacimiento y con la obtencin ulterior del Documento Nacional de Identidad. El DNI tiene vinculacin directa con la identificacin de las personas, por lo que la inscripcin en el registro resulta fundamental para el ejercicio de la gran mayora de derechos civiles y sociales de la persona. Estos registros no constituyen fines en s mismos, sino ms bien son medios para obtener otros, como es el caso de la inclusin y la participacin de la persona en la sociedad. Mediante el Registro Civil, se establece una relacin entre los derechos humanos y el Estado, constituyendo as la base de una pirmide que se construye sobre sus cimientos. A su vez, desempea un rol importante en las polticas del Estado, ya que es el insumo necesario para las estadsticas de vida y demogrficas, que resultan
la base para que el gobierno pueda establecer polticas de planificacin, estrategia y los programas de desarrollo socioeconmico. Esta funcin es la que explica el porqu se requiere de un Registro Civil autnomo, universal, centralizado, interconectado y, adems, eficiente. Fuera de ello, en l se entrelazan varios sectores de la poltica pblica, tanto es as que a partir de la identidad legal nace la formalidad y con ella los servicios que prestan no solamente el Estado sino otros sectores de la actividad comercial y financiera. En la realidad, el Registro Civil es un tema transversal de cualquier poltica de Estado, lo que incluye, de manera muy particular, la lucha contra la pobreza. Esta ltima tiene que comenzar por asegurarse que cada persona tenga un registro de identidad perfectamente vlido, ms an si tenemos en consideracin que en Latinoamrica la tasa de subregistro de nacimientos, segn UNICEF (2007), es del 11%. Como hemos sealado, es importante que se entienda que la identidad legal es el punto de partida para que se le reconozca a una persona su derecho a la ciudadana y, por ello, el que permite el otorgamiento de otros derechos reconocidos por la Constitucin como lo son los derechos sociales, a la educacin, a la salud, al trabajo, a la vivienda; as como los derechos polticos de participacin para la eleccin o renovacin de autoridades, de iniciativa legislativa, al referndum y los dems que la Carta Poltica establece. En la presente obra se recoge un conjunto de trabajos que han sido agrupados en bloques temticos muy sugestivos. Uno de ellos tiene que ver con el desarrollo de los registros civiles, donde se abordan experiencias en cuanto a los avances en su informatizacin y centralizacin, as como a polticas pblicas en materia de gestin de los registros de identidad. Otro de los temas abordados en este libro est referido al derecho a la identidad, ofreciendo reflexiones de carcter doctrinario y conceptual sobre
su contenido, su aplicacin a sectores especficos de la poblacin, como el nio, y el tratamiento del problema de la indocumentacin. Tambin se presentan trabajos vinculados a la temtica del derecho al nombre, con interesantes aportes y reflexiones sobre su desarrollo en convenios internacionales, as como el cambio de nombre o rectificacin de partidas. En torno de los bloques temticos, se agrupan trabajos donde se analiza la relacin entre el derecho a la identidad, los registros civiles y el Derecho de Familia. All encontramos el tratamiento de la paternidad, el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales o la relacin de stos y los hijos matrimoniales. Como podr observar el lector, este libro elaborado por el RENIEC nos ofrece una variada y rica gama de trabajos y temas que relacionan el derecho a la identidad y los registros civiles con un conjunto de aspectos de otras disciplinas jurdicas. Lima, julio del 2010 RAL FERRERO COSTA
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NDICE DE AUTORES
(Orden Alfabtico)
ESPECIALISTAS NACIONALES
Abreg Bez, Juan Aurelio. Adrianzn Olaya, Gustavo. Aguilar Llanos, Benjamn. Arias Montoya, Oswaldo. Beltrn Pacheco, Patricia Janet. Bustamante Oyague, Emilia. Caro John, Jos Antonio. Castro Avils, Evelia Ftima Rosalina. Chunga Lamonja, Fermn. Cornejo Faya, Mara Teresa. Donayre Montesinos, Christian. Durand Carrin, Julio. Fernndez Sessarego, Carlos. Hakansson Nieto, Carlos. Hasembank Armas, Mara Isabel. Hernndez Alarcn, Christian. Hernando Nieto, Eduardo. Mosquera Vsquez, Clara Celinda. Piqu Buitrn, Evelyn. Plcido Vilcachagua, Alex. Ramrez Snchez, Flix Enrique. Ramos Nez Carlos.
Revilla Vergara, Ana Teresa. Rubio Correa, Marcial. Ruiz Botto, Eduardo. Salas Villalobos, Sergio Roberto. Sokolich Alva, Mara Isabel. Vergara Gotelli, Juan Francisco. Vidal Ramrez, Fernando. Yalle Jorges, Doris Margarita. Zamudio Salinas, Mara de Lourdes. Zrate Del Pino, Juan Blfor.
ESPECIALISTAS INTERNACIONALES
lvarez, Jos Afilio. Boekle Giuffrida, Bettina. Calvo, Roberto. Daz Fraile, Juan Mara. Domingo Gutirrez, Mara. Dner, Mustafa. Harbitz, Mia. Polverini, Vernica. Tamargo, Mara del Carmen.
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NDICE GENERAL
Presentacin Prlogo ndice de Autores
3 7
11
CAPTULO I.
ALGUNOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO REGISTRAL
1. 2. 3.
CARLOS RAMOS NEZ. El Abuso del Derecho MARCIAL RUBIO CORREA. Derecho a la Identidad. EDUARDO OCTAVIO RUIZ BOTTO. Los Registros Civiles dentro
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del Sistema Registra! Peruano
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CAPTULO II.
El ROL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL REGISTRO DE IDENTIDAD
4.
MIA HARBITZ Y BETTINA BOEKLE
GIUFFRIDA. El rol y la 71
responsabilidad transversal y trascendental del registro.

5. MARA DEL CARMEN TAMARGO. Identidad, ciudadana y
determinantes sociales: Notas para la formulacin de polticas pblicas de Gestin de la identidad personal.
6. MUSTAFA DNER. La centralizacin de los Registros Civiles en
87
Turqua.
7. JUAN MARA DAZ FRAILE. La Informatizacin de los Registros
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Civiles en Europa y en Espaa.
117
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CAPTULO III.
El DERECHO A LA IDENTIDAD
8. 9.
FERNANDO VIDAL RAMREZ. El Derecho a la Identidad Personal. FERMN CHUNGA LAMONJA. El Derecho a la identidad, al
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Nombre y el inters Superior del Nio.

10. MARA DE LOURDES ZAMUDIO SALINAS. La Identidad como
149
Derecho Fundamental.
11. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI Y EVELYN PIQU BUITRN:
157
El Derecho a la Identidad.
12. PATRICIA JAN ET BELTRN PACHECO. El Registro Civil de
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Nacimientos y el Derecho a la Identidad.

13. SERGIO ROBERTO SALAS VILLALOBOS. El Derecho a la Identidad.
193
Perspectiva Jurdica y Prctica como Derecho Fundamental.

14. ANA TERESA REVILLA VERGARA. El Derecho a la Identidad y el
217
Problema de la Indocumentacin.
229
CAPTULO IV.
EL DERECHO AL NOMBRE
15. JUAN MARA DAZ FRAILE. El Derecho Europeo de los Apellidos
segn los Convenios de la Comisin Internacional del Estado Civil.
257
16. MARA ISABEL HASEMBANK ARMAS. Reflexiones sobre la Problemtica
en Torno a la Rectificacin de Partida y Cambio de Nombre.

17. GUSTAVO ADRIANZN OLAYA. El Nombre y su Proteccin en el
293
Sistema Internacional de Derechos Humanos.

18. CHRISTIAN HERNNDEZ ALARCN. El Inters Superior del Nio
329
en la Proteccin de su Derecho al Nombre.
357
16
19. CHRISTIAN DONAYRE MONTESINOS. Una Aproximacin al Derecho al Nombre y a los Mecanismos Previstos para su Proteccin en el Per. 20. JULIO DURAND CARRIN. El nombre, un derecho y un deber. 21. OSWALDO ARIAS MONTOYA. El Cambio de Nombre en la Legislacin Comparada. 22. CARLOS HAKANSSON NIETO. El Derecho a la Imagen y su proteccin y desarrollo jurisprudencial. 23. JOS ANTONIO CARO JOHN. Proteccin Penal del Honor de las Personas Jurdicas. 431 417 405 371 389
CAPTULO V.
DERECHO REGISTRAL Y DERECHO DE FAMILIA
24. BENJAMN AGUILAR LLANOS. El RENIEC y la Institucin Matrimonial. 25. JUAN BLFOR ZRATE DEL PINO. La Declaracin de Unin de Hecho y la Prueba del Matrimonio. 26. ALEX PLCIDO VILCACHAGUA. La Evidencia Biolgica y la Presuncin de Paternidad Matrimonial. 27. JOS ATILIO LVAREZ. El procedimiento de adopcin como acceso a una identidad legal. 28. EVELIA FTIMA ROSALINA CASTRO AVILS. La Declaracin Judicial de Unin de Hecho y la Partida de Matrimonio. 29. DORIS MARGARITA YALLE JORGES. Derecho a la Nacionalidad como Va para el Reconocimiento de otros Derechos Fundamentales: Anlisis del Caso Relativo a la Declaracin Tarda de Nacimiento de las Nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. 615 593 567 495 481 455
17
30. EMILIA BUSTAMANTE OYAGUE. Obligaciones del Registrador de
Estado Civil del RENIEC. Notificacin al Presunto Progenitor Consignado como Padre en la Partida de Nacimiento de un Menor. 641
31. VERNICA POLVERINI. Camino a la Igualdad de Nuestros Hijos:
Cinco Momentos en la Historia del Derecho.

32. MARA TERESA CORNEJO FAYA. La Proteccin de la Identidad de los
665
Hijos Extramatrimoniales en el Ordenamiento Jurdico Peruano.

33. MARA ISABEL SOKOLICH ALVA. Alcances de las Modalidades
693
del Reconocimiento.
717
CAPTULO VI.
LOS NUEVOS DESAFOS DEL DERECHO REGISTRAL
34. CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO. La Problemtica del
Transexualismo.
35. EDUARDO HERNANDO NIETO. Identidad y Postmodernidad:
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Una Lectura Crtica desde la Filosofa del Derecho.

36. JUAN AURELIO ABREG BAEZ. Derecho al Cambio de Sexo
785
Documental
37. ROBERTO CALVO. El Derecho a la Identidad en el Registro Civil. 38. FLIX ENRIQUE RAMREZ SNCHEZ. La Adecuacin del Prenombre
797 829
como Concretizacin del Derecho a la Identidad Sexual.

39. CLARA CELINDA MOSQUERA VSQUEZ. El Derecho a la Identidad de
851
los Nios y Nias Nacidos por Tcnicas de Reproduccin Asistida.
875
40. MARA DOMINGO GUTIRREZ. Derecho y Biotica: Conflictos Jurdicos
en torno a las Tcnicas de Reproduccin Asistida.
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CONSIDERACIONES FINALES
917
18 \
Captulo I
EL ABUSO DEL DERECHO:

LA CRISIS DEL AFORISMO DURA LEX SED LEX Carlos Ramos Nez* El derecho no es tanto la obra del legislador como el producto constante y espontneo de los hechos; las leyes, los cdigos pueden permanecer en sus textos rgidos, poco importa, por la fuerza de las cosas, bajo la presin de los hechos, de las necesidades prcticas, se forman constantemente instituciones jurdicas nuevas. El texto siempre est all, pero ha quedado sin fuerza y sin vida, o bien por una exgesis sabia se le da un sentido y alcance, en los que no haba soado el legislador1. El 21 de febrero de 1923 fue debatido, a propuesta de Juan Jos Calle, el artculo VI de su primer anteproyecto: VI. A nadie puede prohibirse la accin que no est prohibida por la ley; pero sta no protege el manifiesto abuso del derecho2. No faltaron observaciones a esta frmula. En realidad, la comisin, en un primer momento, recibi con escepticismo el planteamiento de su presidente Juan Jos Calle. Por eso podemos decir que la figura del abuso del derecho se abri camino a duras penas hasta que se logr su incorporacin a la legislacin positiva. El propio Olaechea, quiz el ms entendido en la materia, adujo que no estaba de acuerdo con su inclusin:
Doctor en Derecho y Magster con mencin en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho y de la Academia Nacional de Historia. Ex Director General de la Academia de la Magistratura. Profesor ordinario de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y docente en las Escuelas de Postgrado de las Universidades: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en Universidad Particular de San Martn de Porres. Visiting Scholar de la Robbins Collection de la Universidad de California (Berkeley) y profesor visitante de la Universidad de Sevilla. Editor de la revista Crnicas de Historia del Derecho, fundador y miembro del comit editorial de la revista Dilogo con la Jurisprudencia, ex director de la revista Ius et Praxis, que edita la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, codirector de la Revista Peruana de Derecho y Literatura. Meja C., Vctor M. La doctrina del abuso del Derecho. Tesis presentada para optar por el grado de Bachiller en Derecho. Arequipa, Universidad Nacional de Arequipa, 1941, p. 11. Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Primer Fascculo, p. 90. El proyecto fue presentado el 7 de febrero de 1923; en el segundo anteproyecto se mantuvo la regla en el artculo IV del Ttulo Preliminar con la misma redaccin. Vid. Segundo Anteproyecto del Ttulo Preliminar y Libro Primero del Cdigo Civil del Per, p. 3. En el proyecto de la Comisin Reformadora, ya en el artculo III, la redaccin se torna ms sencilla: La ley no ampara el abuso del Derecho. Vid. Proyecto del Cdigo Civil, p. 1. En la versin oficial se mantuvo esa redaccin y no sufrira alteraciones.
1 2
22
Captulo I
[] porque el sistema que proclama el abuso del derecho, como expresin de una responsabilidad de orden civil, envuelve un evidente exceso de lenguaje. Lo verdadero en este orden de ideas es que ningn derecho es absoluto e ilimitado, y que cuando el agente se excede de los lmites de su derecho el acto que practica es ilcito, determinando una responsabilidad civil. La sola teora de los cuasidelitos resuelve el vaco que se pretende legislar. La frmula del cdigo alemn es, como dice Planiol, de aplicacin difcil e imposible por su marcada tendencia general. En efecto, para que el uso del derecho sea prohibido es necesario que el agente no tenga otra finalidad que irrogar un dao a tercero; pero el agente puede percibir en ello un inters personal y esto bastara, segn la frmula alemana, para que el acto fuese lcito3. Olaechea no sera la nica voz crtica, Oliveira repuso que la denominacin no le pareca la indicada desde el punto de vista de la filosofa jurdica; pero observ que denota el motivo histrico de la teora y su alto valor social. Asimismo, recomendaba su insercin en la parte relativa a los cuasidelitos, mas no en el Ttulo Preliminar4. Solf y Muro tambin se manifest contrario al principio del abuso del derecho, aunque admite su papel pedaggico: () el principio o teora del abuso del derecho no resiste una discusin desde el punto de vista del Derecho puro; que la moral siempre ha condenado la idea del abuso y que ese concepto es el mismo del Derecho contemporneo, pero que cree que su consignacin en el Cdigo suizo y en el Cdigo alemn obedece a un criterio docente de la norma legislativa. Este criterio tiene, naturalmente, mucha importancia, porque facilita la educacin jurdica en el sentido de que los derechos no llevan consigo la facultad del uso y del abuso; que en los cuasidelitos se trata de la reparacin ms que de la oposicin al acto abusivo; que tampoco le satisface la terminologa del enunciado, porque habla del manifiesto abuso, que parece admitirla posibilidad de consagrarlo como legtimo, hasta cierto punto, lo que es inaceptable.
3 4
Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Primer Fascculo, 20. sesin del mircoles 21 de febrero de 1923. Ibidem, p. 98.
23
Captulo I
En cuanto a la primera parte del enunciado propuesto ella constituye un precepto constitucional y puede, en consecuencia, suprimirse, porque no tiene objeto y s peligros repetir el mismo pensamiento con distintas palabras5. Calle replic, en defensa de la novedosa institucin, que la teora del abuso del derecho estaba consagrada en el Cdigo alemn (artculo 226), el cual prohbe ejercitar un derecho cuando su ejercicio slo puede tener por objeto causar un perjuicio a otro6. Finalmente, Olaechea recomend postergar su discusin para cuando se estudiase el Libro de las Personas, lo cual fue aprobado por la Comisin7. Como se ha visto, a partir de la propuesta se generara uno de los debates ms interesantes en la historia del Derecho Civil peruano sobre una institucin que representaba novedad en relacin al Cdigo Civil de 18528. Por eso consideramos que para hablar de ella debemos situarla en su contexto dentro del Ttulo Preliminar. Al respecto, considera Marcial Rubio que ste es un conjunto de normas que histricamente ha sido preparado para regir a todo el sistema jurdico9, por lo que a pesar de estar ubicado en el Cdigo Civil, que es un cuerpo legislativo tpicamente privado, tiene un alcance normativo mayor, abarcando al conjunto del sistema jurdico esta caracterstica es porque presenta el aporte de varios principios generales contenidos en sus normas10. Es por ello que al considerar al abuso del derecho dentro del Ttulo Preliminar se le est dando a su vez la categora de principio general, cuando menos al interior del sistema jurdico nacional. Habra que tener presente que en el Cdigo Civil de 1852 no exista ningn precepto general sobre el abuso del derecho. Entonces se instal en la conciencia del jurista que quien ejerce su derecho conforme a las leyes no est obligado a reparar el perjuicio
5 6 7 8 9
Ibidem, pp. 98-99. Ibidem. Ibidem. Ms ampliamente en Ibidem, Sexto Fascculo, pp. 190-205, 161.a sesin del mircoles 14 de julio de 1926. Rubio Correa, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen III. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1990, p. 15.
10 Ibidem, p. 18.
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Captulo I
que causare por su ejercicio, ya que ste sera un supuesto de un dao permitido o justificado por la legislacin. Pero, cul sera su lmite? Slo se consignaban en el viejo cdigo algunos artculos en los que, a propsito de una situacin concreta, se rechazaba el uso desmedido de un derecho. Entre stos destaca notoriamente el artculo 2211, aunque el mismo se encontraba ubicado en el ttulo referente a las obligaciones que nacen de delitos o cuasidelitos, ofreciendo a los jueces la posibilidad de admitir la indemnizacin de los daos causados cuando, en el ejercicio de un derecho, se hubiere elegido voluntariamente por el titular del mismo un modo perjudicial para ejercerlo. A la declaracin contenida en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1852, que institua: A nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por la ley, propone Calle, como lo exhiba el artculo 2 del Cdigo Civil suizo, ampliar dicha frmula: La ley no protege el manifiesto abuso del derecho. En cuanto al anteproyecto, el punto VI propona la siguiente redaccin: A nadie puede impedirse al accin que no est prohibida por la ley; pero sta no protege el manifiesto abuso del derecho11. Para Calle no quedaba duda que las personas, con la excusa de proteger su derecho particular subjetivo, abusaban de ste, con lo que ocasionaban un dao, tanto a la otra persona como a la esencia misma del Derecho. En sesin del 14 de julio de 1926, tres aos despus de haber sido cuestionada su propuesta original, Calle sustent en un memorndum su posicin sobre el abuso de Derecho12. Recurri a los antecedentes legales del Landrecht prusiano de 1794, al Cdigo Civil alemn de 1900 y al Cdigo Civil suizo de 1907. Tambin se apoyara en su exposicin en el pensamiento de autores refractarios del positivismo exegtico, como los franceses Saleilles, Josserand, Gny y Porcherot, y autores latinoamericanos como el argentino Jos F. Castiglione, cuyo texto El abuso del Derecho se publicara en 1921, y el uruguayo Juan Jos Amzaga. Calle culminara su exposicin citando una bella
11 Ibidem, p. 90. 12 Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano . Sexto Fascculo, p. 190 y siguientes.
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Captulo I
frase del profesor de Montpellier, Lon-Marie-Joseph Charmont13, uno de los juristas de mayor impacto en los codificadores: La introduccin de una figura jurdica [como sta] corregir en parte todas las asperezas de los derechos, que reparar las fatales consecuencias en la cruel lucha por la existencia, que contribuir a la armona social, a la paz jurdica a la par que ha de conciliar la libertad y la justicia14. Sobre este punto, Juan Jos Amzaga en su obra Culpa aquiliana (Montevideo, 1914) menciona que el tratadista Deffau-Lagarosse lleg a descubrir que el fundamento histrico en el cual descansara la doctrina del abuso del derecho tendra su origen en la accin pauliana, porque supona una sancin contra el fraude del deudor cuando ste, en ejercicio libre de su derecho de disposicin, que como propietario posee sobre sus bienes, causaba dao a su acreedor15. Calle tambin participa de las opiniones vertidas por el jurisconsulto galo Louis-tienne Josserand (1868-1941), fuente terica principal en esta materia, cuando seala que el abuso del derecho constituye una teora movible, una nocin maravillosamente flexible; es un instrumento de progreso, un procedimiento de adaptacin del Derecho a las necesidades sociales16. Para el profesor y decano de la Universidad de Lyon, y luego magistrado de la Corte de Casacin francesa, la teora del abuso del derecho, lejos de requerir de la intervencin legislativa, permite diferirla, ya que es el juez quien recibe la batuta del legislador y es el encargado de adecuar el Derecho escrito a la realidad, siendo sta la funcin social del juez que reclama Calle para atenuar del rigorismo de la mxima dura lex sed lex. Aquello implica que la doctrina del abuso del
13 Charmont, Lon-Marie-Joseph (1859-1922) fue un verdadero partisano de la benfica influencia de la democracia en el Derecho Civil, especialmente en tres celebrados libros: Le droit et lesprit dmocratique (1908), Le renaissance du droit natural (1910) y Le transformations du droit civil (1912). Charmont fue un jurista catlico, tenaz partidario del capitn Alfred Dreyffus (1859-1935), militar judio-alsaciano acusado injustamente por alta traicin. 14 Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano . Sexto Fascculo, pp. 204-205. 15 Ibidem, p. 191, 161. sesin del mircoles 14 de julio de 1926. 16 Josserand. Abus des Droits. Pars, Rousseau, 1905, citado por Calle en Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Sexto Fascculo, 161. sesin del mircoles 14 de julio de 1926, p. 196, nota 7. Advirtase que Calle glosa la primera edicin del libro del profesor de Lyon. Aos ms tarde el estudioso galo publicara otro trabajo en la misma direccin: De lesprit des droits et leur relativit. Thorie dite de lAbus des Droits. Pars, Librairie Dalloz, 1927, del que existe una segunda edicin de 1939.
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Captulo I
derecho imprime a los derechos, a medida que las costumbres se transforman, una orientacin nueva17. As, para este jurista la doctrina del abuso del derecho permite la actualizacin de la justicia con sabia nueva proveniente de la asimilacin de la realidad. Al respecto, Calle proclama su iusnaturalismo por medio de las palabras de Maurice Hauriou (18561929): Hay en todo derecho dos elementos: un elemento subjetivo, que es la voluntad de ejercer un poder con la mira de satisfacer un inters propio, y un elemento objetivo, que es una cierta concepcin moral determinada, sea por la ley, sea por un cierto ideal del comercio jurdico aceptado por todos y que regla la manera en que el poder en cuestin puede ser ejercido () La ley positiva no basta a nuestro instinto de justicia. Ante l se crea un cierto ideal, una especie de Derecho natural, una cierta concepcin de equidad y de buena conducta, que nos prohbe algunas maneras de obrar () Es a esta especie de Derecho natural que corresponde la teora del abuso de los derechos; es uno de los medios por los cuales se realiza el ideal colectivo del comercio jurdico18. Conforme a una visin iusnaturalista, la nocin de abuso del derecho se presenta para Calle, en verdad, como el resultado de una conciliacin entre las exigencias del Derecho estricto y las de la equidad o, mejor dicho, como un procedimiento de moralizacin de la administracin de justicia19. Calle propone que al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1852 se le agregue el segundo acpite del artculo 2 del Cdigo Civil de Suiza: La ley no protege el manifiesto abuso del Derecho. Finalmente, la Comisin Reformadora considerara acoger la figura bajo la frmula: la ley no protege el abuso del derecho, sin incluir el trmino manifiesto y el primer
17 Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano. Sexto Fascculo, p. 197, 161.a sesin del mircoles 14 de julio de 1926. 18 Ibidem, pp. 200-201. Desgraciadamente en este caso, como en muchos otros, Calle no cita la obra de Hauriou y ello es frecuente en muchas otras fuentes; esto en gran medida porque las intervenciones fueron orales. 19 Ibidem.
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prrafo de la propuesta. Es entonces obvio que para el legislador la figura tiene independencia propia de los llamados actos ilcitos, colocndolo en el Ttulo Preliminar como un principio general que informa todo el ordenamiento jurdico peruano. La vida de la figura del abuso del derecho no tard en calar hondo en la doctrina peruana. As, el profesor trujillano lvaro Mendoza Diez sostena que el principio del abuso del Derecho: Es un mecanismo que endereza nuestra conducta que, con ocasin de ejercitar un derecho reconocido, lo nico que hace es vulnerar la justicia, resulta comprensible que se le incluya en los cdigos, con tanto mayor razn cuanto que se trata de poner atajo a la comisin de daos y ofensas no contemplados en ninguna norma concreta y singular () Sin embargo esto no es todo. La figura del abuso del derecho encarna tambin la autoconciencia que toda sociedad tiene o debe tener de la provisionalidad de sus preceptos legales () En la era de la socializacin del Derecho deviene absurdo el mantenimiento de los principios liberales e individualistas de propiedad. Si el Derecho socializado es superior al Derecho individualista se debe precisamente a que el primero es ms justo, y a que el segundo ha dejado ya de responder a las expectativas de la humanidad20. Pero no todo era color de rosas para la flamante institucin. Para el magistrado L. A. Eguiguren, profesor honorario de la Universidad de Columbia, la frmula del abuso del derecho es vaga e imprecisa. Parece referirse, insiste este brillante juez, a todos los derechos y no nos es dable interpretar concisamente su contenido. Agrega luego: Aquella frmula queda librada al arbitrio amplio de los jueces. Somos de parecer, por lo mismo, que la jurisprudencia peruana adopte un criterio mixto para establecer el abuso del derecho en cada caso, atendiendo a la intencin de causar dao, al criterio de la culpa, a la falta de inters legtimo o de utilidad y al concepto finalista del derecho21.
20 Mendoza Diez, lvaro. Filosofa del abuso del Derecho. Un ensayo de reinterpretacin. Trujillo, 1959, pp. 34-36. 21 Eguiguren, Luis Antonio. El abuso del Derecho. Lima, 1948, p. 10. El lector tambin puede revisar la misma obra del mismo autor en: Garca Rada, Domingo. Biblioteca de Cultura Peruana Contempornea. Tomo II: Derecho. Lima, Ediciones del Sol, 1963, p. 193.
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La figura del abuso del derecho conmocion tambin al mundo judiciario. As, en la memoria leda por el Presidente de la Corte Suprema Carlos Zavala Loayza, en la apertura del ao judicial el 18 de marzo de 1942, expresaba su elogio, tras encomiar las bondades del cdigo, que se haya incluido el moderno concepto, derivado de la eternamente repetida mxima del summun jus, summa injuria, haciendo ganar a la teora en fuerza y extensin al constituirse el abuso ya no en acto exclusivamente malicioso sino contrario al espritu de un derecho determinado, cuya mejor explicacin nos la da el paso de la ley Aquilia al principio de la responsabilidad sin culpa22. Manuel Benigno Valdivia, otro notable magistrado de la Corte Suprema, en la ceremonia de apertura del ao judicial de 1947 abordara tambin el abuso del derecho. El juez arequipeo consideraba con entusiasmo que el contenido social del Nuevo Derecho (sic) estaba conformado por tres grandes pilares: la responsabilidad civil extracontractual, la creciente intervencin del juez en el proceso y, claro est, el abuso del derecho23. El juez mistiano considera que esta institucin haba florecido ante la necesidad de sofocar las alteraciones en las relaciones sociales que se haban producido, segn expresa, por la falta de acatamiento a los valores morales24. A mi entender [sostena el enjundioso magistrado], el legislador procedi atinadamente en este particular () Una norma legal no se reduce al sealamiento de facultades y obligaciones; est inspirada en el valor de la justicia () es innegable que el legislador se propone dotar a la regla jurdica de la cualidad espiritual propia de los valores morales25. El magistrado bosqueja incluso algunas pautas de ayuda a los jueces en la tarea de determinar cundo se hallaban frente al abuso del derecho: ausencia de
22 Anales Judiciales de la Corte Suprema de la Repblica, Ao judicial de 1942, Tomo XXXVIII, 1943, p. 382. 23 Cfr. Anales Judiciales de la Corte Suprema de la Repblica, Ao judicial de 1946, Tomo XLII, 1947, p. 492. 24 Ibidem, p. 486. 25 Ibidem, p. 487. El legislador transitara por el sendero correcto al pretender el cultivo de valores en la sociedad, la conducta humana debe tender al cultivo de los valores del espritu; solo as es aceptable la coercin que acompaa a la regla de Derecho. El Cdigo de 1936 en varios artculos haba recogido preceptos morales y los haba transformado en jurdicos, as tenemos el artculo III del Ttulo Preliminar, [n]o se puede pactar contra las leyes que interesan al orden pblico o las buenas costumbres; el artculo IV del Ttulo Preliminar, [p]ara ejecutar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral; el artculo 1103, [s]e puede poner cualesquiera condiciones que no sean contrarias a las leyes ni a la moral; el artculo 1328, [l]os contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben ejercitarse segn las reglas de la buena fe.
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inters, intencin de dao, peligrosidad social. Supona esa observacin un agudo anlisis sobre la finalidad social y moral de la norma y su desenvolvimiento efectivo26, donde la lnea divisoria que encuentra el magistrado entre el abuso del derecho y la responsabilidad civil consiste que en la primera se conserva un campo de accin ms amplio [que la del acto ilcito] por la inspiracin fundamentalmente moral que la caracteriza27. Jos Len Barandiarn, uno de los juristas ms eminentes en la historia del Derecho Civil peruano, puso la pica en Flandes cuando en forma resuelta consider que la negacin del abuso del derecho constitua un principio informante del entero Derecho privado que se configura por los elementos de la ausencia de ventaja y perjuicios a terceros28. De modo que no basta tener la legitimidad activa, es decir, la capacidad intrnseca en el titular de un derecho para obrar ejercitando ste, sino que precisa que tal ejercicio, que la utilizacin del medio para hacer efectivo el derecho, sea uno adecuado, regular y no excesivo, irregular o abusivo29. El entusiasmo frente a la nueva figura llevara a sostener, grficamente, Ildefonso Balln, que el abuso del derecho constitua el brote legtimo de la solidaridad social y la expresin genuina de la sociologa viviente30.
26 Ibidem, pp. 488-489. 27 Ibidem. 28 Len Barandiarn, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano (del Ttulo Preliminar y del Derecho de las Personas). Tomo IV, Lima, Librera e Imprenta Gil, 1952, pp. 20-22. 29 Len Barandiarn, Jos. Curso elemental de Derecho Civil peruano. Segunda edicin, Lima, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1973, p. 43. 30 Balln, Ildefonso E. Los modernos conceptos de Derecho Civil, p. 31.
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DERECHO A LA IDENTIDAD
Marcial Rubio Correa* Constitucin, artculo 2.- Toda persona tiene derecho: 1. () a su identidad (). El Tribunal Constitucional ha sintetizado su concepto del derecho a la identidad en la siguiente sentencia: 21.- Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.). 22.- La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepcin unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, adems, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no slo
Rector de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Ministro de Educacin (2000-2001), Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho y de la Academia Peruana de la Lengua. Doctor en Derecho y Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil por la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Regidor del Concejo Provincial de Lima Metropolitana (1981-1983). Doctor Honoris Causa de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa, Profesor Honorario de la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa, Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa, Universidad Nacional de Piura, Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco y Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
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pueden ser vistos simultneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos ltimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. 23.- Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distincin pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las caractersticas fsicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto ms cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo ms adecuado a determinadas personas1. La identidad distingue por rasgos objetivos como son las caractersticas anatmicas del cuerpo, pero tambin por elementos subjetivos: cultura, cosmovisin, valores, caractersticas del carcter, etc. La identidad es la complejidad misma de la persona, que en ltima instancia conduce a su dignidad y al respeto de la misma, segn manda el artculo 1 de la Constitucin. La identidad es, as sumamente trascendente para cada ser humano: lo hace distinto y nico en toda la grey humana. El Tribunal dice que la identidad es ser reconocido por lo que es y por el modo cmo es. Involucra as, desde el punto de vista constitucional, a todas las dimensiones del ser humano que lo hacen original2.
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 20 de abril de 2006 en el Exp_2273_2005_PHC_TC sobre proceso de hbeas corpus interpuesto por Karen Mauca Quiroz Cabanillas contra el Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). Es bueno recordar que Carlos Fernndez Sessarego ha dicho: La identidad es, precisamente, lo que diferencia a cada persona de los dems seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser uno mismo y no otro (FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Artculo 2, inciso 1. Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar. En Varios autores. La Constitucin comentada artculo por artculo. Tomo I, Lima, Gaceta Jurdica y Congreso de la Repblica, Walter Gutirrez Editor, 2005, pp. 18-19).
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De los muchos elementos identificatorios del ser humano, ha destacado siempre el nombre. La jurisprudencia constitucional peruana dice de l: 13. El nombre es la designacin con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distinguirse de los dems. El nombre tiene dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento caracterstico individual del sujeto, libre de toda vinculacin preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que hace la inscripcin en el registro civil. La eleccin de un segundo o ms nombres es facultativa. El nombre recoge datos histricos de la persona que la singularizan de los dems y provee la informacin base para la emisin del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo casos especiales; no es comercial, puesto que es personalsimo, aun cuando se transmita por procreacin; es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya empleado uno ms o menos errneo o se utilice un conocido seudnimo. Asimismo, permite la identificacin, individualizacin y la pertenencia de una persona a una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos tales como la ciudadana, la educacin, la seguridad social, el trabajo y la obtencin de una partida de nacimiento, entre otros. El apellido 14. Designacin comn de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es el nombre de la familia que sirve para distinguir a las personas, y es irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido paterno y luego el apellido materno. El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de nacimiento, salvo por tramitacin administrativa judicial. El apellido establece la filiacin, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transmite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia judicial3.
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 20 de abril de 2006 en el Exp_2273_2005_PHC_TC sobre el proceso de hbeas corpus interpuesto por Karen Mauca Quiroz Cabanillas contra el Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC).
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Al lado del nombre, que es uno de los rasgos objetivos ms caracterizado jurdicamente de la identidad, el ser humano puede tambin exigir el reconocimiento de su identidad cultural o ideolgica. No slo porque son verdad (lo que sera recurrir al derecho de rectificacin informativa), sino porque ese ser humano es de una manera y no de otra. Muchas veces podremos defender a una persona de agresiones a sus derechos por aquel derecho especfico que se le vulner; pero tambin porque se ha incumplido con su derecho a la identidad. La variedad de circunstancias hace que la casustica sea en la prctica incontable. Lo importante es saber que es un argumento poderoso para garantizar vida digna a cada ser humano. La historia de cada persona tambin pertenece a su identidad: por ello en algunos pases se ha dado a las personas, por identidad, el derecho de conocer el nombre de sus padres genticos, cuando no tuvieron vnculo de parentesco con ellos por razn de reproduccin humana asistida. En este punto, es interesante recordar que la Convencin Iberoamericana de Derecho de los Jvenes ha dado una disposicin vinculada a la identidad juvenil en los siguientes trminos: Convencin Iberoamericana de Derecho de los Jvenes, artculo 14.Derecho a la identidad y personalidad propias. 1.- Todo joven tiene derecho a: tener una nacionalidad, a no ser privado de ella y a adquirir otra voluntariamente, y a su propia identidad, consistente en la formacin de su personalidad, en atencin a sus especificidades y caractersticas de sexo, nacionalidad, etnia, filiacin, orientacin sexual, creencia y cultura. 2.- Los Estados Parte promovern el debido respeto a la identidad de los jvenes y garantizarn su libre expresin, velando por la erradicacin de situaciones que los discriminen en cualquiera de los aspectos concernientes a su identidad. El joven (la Convencin, en su artculo 1, considera jvenes a las personas entre los quince y los veinticuatro aos de edad) est en desarrollo y, por consiguiente, su identidad est tambin en una etapa acelerada de formacin. Por ello, la Convencin
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pone nfasis en la formacin de la personalidad. La identidad tiene tantos componentes como la vida misma. La enumeracin en la parte final del inciso primero es amplia y, entendemos, enumerativa, no taxativa. La igualdad tiene como contrapartida la ausencia de discriminacin. La Convencin compromete a los Estados a erradicar la discriminacin. La variedad de caractersticas y circunstancias en las que se da la identidad de cada persona hace ver que el concepto mismo de la identidad como derecho va mucho ms all del nombre y algunos otros rasgos objetivos. La riqueza y variedad de contenidos de la identidad permiten que la persona pueda ser protegida en su originalidad, y consiguiente diferenciacin con los dems, de multitud de formas en el plano constitucional. Para cada uno de estos elementos, podrn utilizarse los procesos constitucionales segn su naturaleza. En un pas pluricultural y plurirracial como es el Per, el derecho a la identidad tiene una gran importancia para proteger la equivalencia ciudadana de personas pertenecientes a distintos grupos sociales y culturales. Permite construir de mejor manera la igualdad dentro del respeto a las diferencias. En ese sentido, la identidad es un concepto de alta civilizacin. Dos textos nos parecen importantes destacar de la doctrina peruana sobre la identidad. Son los siguientes: - El primero es de Vctor Garca Toma y dice: La identidad personal es un derecho de connotaciones binarias consistente en la autoconciencia que el individuo tiene de s mismo como un ser nico y distinto de sus congneres. En efecto, cada persona tiene signos distintivos formales y sustanciales (jurdicos, ideolgicos y conductuales) que lo hacen esencialmente dismil a los dems, al margen por cierto de caractersticas naturales que son comunes a toda la especie humana (la libertad, la racionalidad, la sociabilidad)4.
Garca Toma, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Lima, Jurista Editores, 2008, p. 85.
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El segundo es de Juan Morales Godo: El maestro peruano FERNNDEZ SESSAREGO ha sido quien ha desarrollado este derecho, convirtindose en el pionero en Amrica Latina. Seala el destacado jurista que la identidad personal comprende dos facetas, una esttica y otra dinmica. La identidad esttica est dada por el fsico, su nombre, lo que s ha merecido tradicionalmente tutela jurdica; mientras que la identidad dinmica se manifiesta como un conjunto de atributos y calificaciones de la persona. Este ltimo aspecto es el que fue desarrollado por la jurisprudencia italiana reconociendo el inters existencial de la identidad personal en su aspecto dinmico. Este inters existencial de la identidad en su manifestacin dinmica consiste en que la persona no vea alterada o desnaturalizada la proyeccin social de su personalidad, a que no se discuta, distorsione, recorte o niegue lo que constituye el esencial patrimonio cultural del sujeto, integrado por una multiplicidad de variados aspectos como son, entre otros, el ideolgico, el intelectual, el poltico, el social, el religioso y el profesional de la persona. La tutela requerida en este caso es aquella dirigida a impedir el falseamiento o desfiguracin de lo que significa la verdad personal. El agravio inferido supone una lesin al perfil social de la identidad personal5.
De estas citas es destacable lo siguiente: - Elementos jurdicos como el nombre, el domicilio, la educacin formal, la hoja de vida reconocida y comprobada. Estos elementos son referidos en la cita de Garca Toma. En la cita de Morales Godo se aaden ciertas precisiones como, por ejemplo, las caractersticas profesionales de la persona.
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 30 de abril de 2009 en el Exp_0114_2009_PHC_TC sobre proceso de hbeas corpus interpuesto por doa Irma Panduro Torres a favor de sus dos menores hijos C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P., contra el responsable de la Jefatura Regional 3 del RENIEC, don Manuel Jess Valdez Anda, por violacin a sus derechos de identidad, de libre trnsito y a la personalidad jurdica.
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Elementos ideolgicos, tambin provenientes de la cita de Garca Toma, dentro de los cuales deberemos ubicar todas las variadas ideas que caracterizan a la persona: su interpretacin del mundo, sus principios, valores, sus criterios de decisin. La lista de ideas que pueden caracterizar a una persona en relacin a las dems es, en la prctica, infinita. En la cita de Morales Godo se pueden apreciar las convicciones religiosas, intelectuales y polticas que sin duda forman parte de este grupo. Elementos conductuales que son, en buena cuenta, las conductas concretas de la persona, sus patrones de relacin con los dems. En esto influye el temperamento, el carcter, la conviccin de las ideas, el cuerpo y su capacidad de locomocin, en fin, una serie de caractersticas personales vinculadas a la forma como la persona se comporta. A estos elementos tambin se refiere Garca Toma.
En el mbito internacional, son particularmente importantes cinco dispositivos sobre identidad: - Convencin Sobre los Derechos del Nio, artculo 7.1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (...). Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 18.- Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 16.- Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo XVII.- Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales.
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Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 3.- Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
En el Derecho cotidiano que se aplica a la identidad de las personas, el documento Nacional de Identidad tiene importancia fundamental. Todos lo utilizamos permanentemente. De su importancia, el Tribunal Constitucional ha dicho lo siguiente: 5. El artculo 26 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil) establece lo siguiente: El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento pblico, personal e intransferible. Constituye la nica cdula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye tambin el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo tenor ha sido otorgado. 6. De la norma glosada fluye que el Documento Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema jurdico, cumple la misin de identificar de manera individual a los ciudadanos nacionales, adems de posibilitar la realizacin de diversos actos jurdicos que inciden en su esfera privada. 7. En la sentencia recada en el Exp. N 2273-2005-PHC/TC, Caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, este Colegiado determin que el DNI posibilita la identificacin personal; constituye un requisito para el ejercicio de derechos civiles y polticos, as como para el desarrollo de actividades comerciales y de carcter personal. Ms an, el Tribunal Constitucional dej abierta la posibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa suficiente de vulneracin de otros derechos fundamentales: (...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble funcin: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y polticos consagrados por la Constitucin vigente. Adems, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trmites judiciales y otros trmites de carcter personal, de modo que su
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carencia comporta una limitacin de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales est referido a la libertad individual. 26. Como es fcil percibir, de la existencia y disposicin del Documento Nacional de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de derechos fundamentales. De ah que cuando se pone en entredicho la obtencin, modificacin o supresin de tal documento, no slo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino tambin un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneracin o amenaza de vulneracin podra acarrear un dao de mayor envergadura, como podra ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensin de subsistencia, por la cancelacin intempestiva del registro de identificacin y del documento de identificacin que lo avala (...). 8. Asimismo, este Tribunal advierte que la denegatoria injustificada en la expedicin del Documento Nacional de Identidad incide de manera negativa en el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurdica, reconocido en el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en el artculo 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos6. El Documento Nacional de Identidad identifica individualmente a las personas en el Per y les permite realizar diversos actos jurdicos. Su denegatoria afecta el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurdica7.
11.- Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala, fundamento 179) seal lo siguiente: (...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artculo XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: <<Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales>>. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes (...). (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de noviembre de 2007 en el Exp_2432_2007_PHC_TC sobre proceso de hbeas corpus interpuesto por don Modesto Amanqui Ramos abogado de don Rolando Apaza Chuquitarqui, contra el Jefe del RENIEC). Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de noviembre de 2007 en el Exp_2432_2007_ PHC_TC el sobre proceso de hbeas corpus interpuesto por don Modesto Amanqui Ramos, abogado de don Rolando Apaza Chuquitarqui, contra el Jefe del RENIEC. El Tribunal Constitucional ha ratificado estos conceptos en la sentencia del expediente 3726_2007_PHC_TC del 04 de septiembre de 2009.
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El Tribunal ha conectado directamente la tenencia del Documento Nacional de Identidad con el derecho de libertad de trnsito, por lo que su privacin puede ser defendida con el hbeas corpus: 5.- Por consiguiente, se advierte que la privacin del DNI involucra, a su vez, una restriccin al derecho a la libertad de trnsito. Ello, sin duda alguna, constituye el fundamento indispensable para que el derecho en mencin pueda ser abarcado por el proceso constitucional de hbeas corpus.8. Que el Documento Nacional de Identidad es importante para realizar diversos actos civiles destaca en la sentencia que transcribimos a continuacin: 3. Sin embargo, el Tribunal considera que ha existido arbitrariedad del emplazado al no haber permitido el retiro del dinero depositado a favor del recurrente, toda vez que si bien no contaba su Documento Nacional de Identidad (DNI) con la constancia de sufragio respectiva o la correspondiente dispensa, quedaba a salvo el valor identificatorio de dicho documento, de conformidad con los artculos 26 y 29 de la Ley N. 26497. El DNI constituye la nica cdula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que por mandato legal deba ser presentado; ms an cuando por Resolucin N. 158-2001-JNE, de fecha 15 de febrero de 2001, el Jurado Nacional de Elecciones declar que los documentos de identidad para los actos mencionados no requieren de las constancias y hologramas respectivos de sufragio, tampoco de dispensa por omisin a la votacin e instalacin de mesas de sufragio ni de pago de la multa por omisin a la votacin. 4. En consecuencia, el abuso de derecho que implica la negativa del banco demandado de pagar los referidos certificados de depsito judicial, ha vulnerado los derechos constitucionales del demandante consagrados en el artculo 70 y el ltimo prrafo del artculo 103 de la Constitucin Poltica vigente9.
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 22 de agosto del 2002 en el exp_0999_2001_AA_TC sobre accin de amparo interpuesta por don Carlos Augusto Ybar Palomino contra el Banco de la Nacin -Sucursal Huacho. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 22 de agosto del 2002 en el exp_0999_2001_AA_TC sobre accin de amparo interpuesta por don Carlos Augusto Ybar Palomino contra el Banco de la Nacin -Sucursal Huacho.
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En esta sentencia se estableci que el Documento Nacional de Identidad, que cuenta con plazo de vigencia hbil, es el instrumento de identificacin objetiva de las personas y que no tiene que haber recortes en su uso. En especial, no es necesario tener constancia de haber votado en elecciones anteriores para que sirva para identificar a la persona. Este problema puede ser extendido a multitud de otros casos. Por ejemplo, puede suceder que el dato del domicilio que figura en el Documento Nacional de Identidad no sea el correcto (porque la persona se mud). En ese caso no valdr tal informacin para identificar a la persona, pero s la dems que dicho Documento Nacional de Identidad contiene. Este problema puede ocurrir cuando quien revisa la identidad de la persona sabe que no vive donde el Documento Nacional de Identidad dice que habita. El Tribunal Constitucional ha dicho, en esta sentencia, que constituye abuso del derecho (proscrito por el artculo 103 de la Constitucin), que una institucin bancaria desconozca la identidad de una persona porque su Documento Nacional de Identidad no contiene los hologramas de constancia de votacin. Una segunda sentencia de casustica interesante es la siguiente: 75.- De este modo, el Tribunal Constitucional exhorta al RENIEC a adoptar las medidas necesarias que eviten que las sentencias privativas de libertad firmes den lugar a la cancelacin de la inscripcin de los Documentos Nacionales de Identidad de los condenados en el Registro nico de Identificacin de Personas Naturales, pues ello atentara contra su derecho fundamental a la identidad reconocido en el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin, sin perjuicio de que, en caso corresponda, se proceda a la cancelacin de su inscripcin en el Padrn Electoral10. Como se sabe, antes de que existiera el actual Documento Nacional de Identidad, las personas que tenan Libreta Electoral se identificaban con ella (los analfabetos,
10 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de julio de 2006 en el Exp_2730_2006_PA_TC sobre proceso de amparo interpuesto por don Arturo Castillo Chirinos contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), don Rodolfo Elas Guerrero Barreto y don Jos Hildebrando Barrueto Snchez.
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por ejemplo, no la tuvieron durante un largo tiempo de nuestra historia republicana porque no tenan derecho al voto). Por otro lado, la ley electoral limitaba los derechos electorales de los condenados. La consecuencia era que se les retiraba la Libreta Electoral y, con ello, un instrumento muy importante de identificacin (aunque en ese entonces haba tambin otros que tenan valor equivalente). En la actualidad, el Documento Nacional de Identidad es el nico medio de identificacin para multitud de circunstancias pero, por la supervivencia de las disposiciones electorales antedichas, a los presos ahora se les retiraba el Documento Nacional de Identidad. El Tribunal Constitucional mand, en la sentencia que acabamos de citar, que ello no ocurriera para que los presos, como cualquier otra persona con derecho a la identidad, se pudieran identificar con su Documento Nacional de Identidad. Es una forma precisa y concreta de defender la identidad del ser humano. La tercera sentencia que nos interesa destacar es la siguiente: 5. En cuanto al fondo del asunto controvertido, este Colegiado considera que la decisin de la entidad emplazada no vulnera el derecho constitucional a no ser privado de DNI, pues de autos se tiene que el trmite administrativo de expedicin de dicho documento de identidad fue observado debido a que se detect que el apellido materno del solicitante, consignado en la boleta y en el libro Registro de Inscripcin, se encontraba enmendado, motivo por el cual se le requiri para que presente su partida de nacimiento y efecte una prueba decadactilar, a fin de procesar los datos actualizados. La expedicin del DNI no es un trmite automtico, y es facultad del RENIEC el formular observaciones como en el presente caso, acorde con su obligacin de verificar la identidad personal de los ciudadanos para garantizar que se encuentren debidamente identificados e inscritos en el Registro nico de Identificacin de Personas Naturales11. Al propio tiempo que el Tribunal ha dispensado el tratamiento protectivo extenso que acabamos de resear respecto a la identidad y al Documento Nacional de Identidad,
11 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 26 de mayo del 2005 en el Exp_1966_2005_PHC_TC sobre el proceso de hbeas corpus de interpuesto por don Csar Augusto Lozano Ormeo contra el Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) de Puerto Maldonado.
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ha dicho tambin que para obtener este ltimo hay que pasar por trmites razonables y que no se puede considerar que dicho documento es de automtica obtencin. El RENIEC est autorizado a exigir los pasos de identificacin mnimos indispensables para poder entregar el Documento Nacional de Identidad. El derecho a la identidad tiene vinculacin con muchos otros derechos La identidad tiene relaciones que deben ser conocidas explcitamente, con muchos otros derechos fundamentales. A continuacin, destacamos aquellos que son ms importantes dentro del artculo 2 de la Constitucin. Los derechos a la integridad y al libre desarrollo, contenidos en el mismo inciso 1 del artculo 2 ayudan a caracterizar corporal y espiritualmente a cada ser humano como es. El derecho a educarse, implcito en la Constitucin, es la forma de desarrollar la propia identidad a travs del conocimiento y la reflexin. La libertad de conciencia y religin del inciso 3 da valores morales, convicciones y creencias. Las libertades de opinin y difusin del pensamiento del inciso 4 permiten que la persona exteriorice sus propias ideas y convicciones, con lo que los dems conocern sus pensamientos. La libertad de creacin establecida en el inciso 8 contribuye de manera especial a la expresin de la individualidad humana. Los derechos del inciso 7 referidos a la voz, la imagen, el honor, la buena reputacin y la intimidad, cubren un amplio espectro de elementos objetivos y subjetivos de la identidad humana. La identidad tnica y cultural reconocida en el inciso 19 tambin es un poderoso elemento de identificacin humana en los tiempos modernos, que debe ser resaltado por sus consecuencias para la paz y la convivencia humana. La nacionalidad del inciso 21 caracteriza a un ser humano como perteneciente a un determinado Estado. El derecho al trabajo contenido en el artculo 22 tambin exterioriza a la persona, dando a los dems imagen de cada ser humano en el cumplimiento de sus labores y en sus frutos. El derecho a la ciudadana del artculo 30 que permite la exteriorizacin de las posiciones polticas y colabora a la participacin en la vida social (artculo 2, inciso 17). Son muchas las conexiones del derecho a la identidad con los dems derechos fundamentales. Todo ello puede tambin protegerse mediante los procesos constitucionales.
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A manera de resumen El derecho constitucional a la identidad contiene todo aquello que identifica a cada ser humano como individuo: lo que lo caracteriza y, a la vez, lo diferencia de todos los dems. Pertenecen a la identidad los rasgos fsicos y biolgicos, psicolgicos, culturales y espirituales. No se trata de elementos separados sino que integran un conjunto nico que es cada ser humano. La identidad tiene componentes objetivos y subjetivos. Todos ellos pueden ser protegidos mediante los procesos constitucionales. De estos rasgos, hay algunos de naturaleza objetiva y que constan en los archivos del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. A su vez, de todos ellos, unos cuantos son mencionados en el Documento Nacional de Identidad. El Documento Nacional de Identidad forma parte de la identificacin de cada persona y debe ser reconocido como el instrumento que permite identificar al ser humano. La privacin del Documento Nacional de Identidad no slo afecta al derecho a la identidad sino tambin al libre trnsito. El derecho al Documento Nacional de Identidad est protegido en el Per con el hbeas corpus.
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LOS REGISTROS CIVILES DENTRO DEL SISTEMA REGISTRAL PERUANO

Dr. Eduardo Octavio Ruiz Botto* La creacin del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) en nuestro pas, el 12 de julio de 1995, su actividad como ente rector del Sistema Registral y su relacin con los registradores civiles del pais, viene haciendo posible que esta actividad concite un mayor inters por parte de las instituciones tutelares del Estado, encargadas de la aprobacin de leyes, defensa de los derechos constitucionales de las personas y de aqullas vinculadas al derecho a la identidad y la identificacin de las personas. El RENIEC viene llevando a cabo diferentes esfuerzos que tienen por objeto la consolidacin de una disciplina con instituciones y criterios jurdicos basados en el enunciado de que el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo constituyen la defensa de la persona humana y su dignidad; a partir del cual, el ejercicio de esta funcin tan prxima a los hechos ms esenciales de la vida personal y, situada en el intersticio de diversas disciplinas jurdicas, exige del registrador civil un debido razonamiento jurdico y un adiestramiento en la combinacin de los conocimientos provenientes tanto del derecho pblico como del privado. Desde luego, esta exigencia parece normal en tiempos como los nuestros, en los que se van dejando de lado las visiones tradicionales de las diversas disciplinas del Derecho, para dar lugar a una posicin ms integral de la funcin pblica, dentro del marco de un Estado Constitucional de Derecho, para dar pie a una posicin particular, una visin propia, ntimamente ligada a la misin que le toca realizar al Registrador Civil y su resonancia en la vida de las personas.
Abogado, titulado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos el ao 1978. Actualmente ejerce el cargo de Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil del Per RENIEC que es un Organismo Constitucional autnomo. Fue elegido en dicho cargo por el Consejo Nacional de la Magistratura por los periodos 2002-2006 y 2006-2010. Tambin fue elegido Presidente del Consejo Latinoamericano y del Caribe de Registro Civil, Identificacin y Estadsticas Vitales por el perodo 2008-2010.
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Una de las cosas que han quedado claras a lo largo de estos quince aos de existencia del RENIEC es que el desarrollo de la funcin registral civil implica un carcter distinto a la estructura, mecanismos y principios previstos para otros tipos de registros en el pas. La diferencia de procedimientos advertidos para incorporar de manera rpida e inmediata el Registro Personal al RENIEC permite, justamente, advertir que el Registro de Estado Civil tiene esencialmente por objeto garantizar el derecho a la identidad de las personas, establecer su estado civil y proteger su derecho a relacionarse frente al Estado y la sociedad, en su calidad de sujetos de derecho. Es impresionante, por ejemplo, el desarrollo normativo, doctrinario y jurisprudencial logrado por el llamado derecho notarial y registral en estos ltimos aos; sin embargo, a pesar de todos sus aciertos, ste parece no aplicarse necesariamente a los propsitos del Registro Civil. No sera incorrecto afirmar que sus finalidades y contextos difieren. Mientras la finalidad de uno responde a la tarea de proteger y promover el derecho de propiedad, el otro no se da en funcin de derechos patrimoniales sino personalsimos, que son los ms sensibles. Desde luego, esto no impide que existan coincidencias entre ambos tipos de registros, pues, al compartir el inters por garantizar la veracidad de la informacin, la legalidad y seguridad jurdica, su substrato procedimental ms bsico es el mismo; lo animan en parte, iguales principios registrales. Pero en la prctica, y ms all de ello, la tarea del RENIEC resulta mucho ms autnoma y original de lo que pudiera parecer a primera vista, algo de lo que somos conscientes todos los que tenemos la responsabilidad de darle vitalidad. Esta autonoma y desarrollo del registro civil conlleva una gran responsabilidad institucional, que comienza con la tarea del registrador civil, encargado de calificar los documentos que sustentan un pedido concreto de inscripcin, hasta llegar a las mximas instancias, encargadas de delinear las polticas ms generales. La creacin del RENIEC, como rgano rector del sistema registral civil en el Per, se inici con la Constitucin Poltica de 1993; pero se hizo realidad recin con la sancin de la Ley N 26497 de 1995 y su reglamento respectivo. A pesar de existir desde el Cdigo Civil de 1852, el Registro del Estado Civil en nuestro pas no haba merecido antes el nivel de organizacin que ofrece ahora el RENIEC, como una institucin de carcter nacional que asume directamente la responsabilidad de registrar los hechos y actos vitales. Predeciblemente, este nuevo participante del procedimiento registral se ha encontrado con una historia compleja y bastante desordenada de normas e
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instituciones que ha debido de asumir como propia, ya que muchos de sus efectos pueden prolongarse hasta ahora. As, por ejemplo, lo recuerda Marcial Rubio Correa, cuando seala que hay hechos que se prueban an hoy con los registros parroquiales y no con los civiles1, refirindose al hecho de que recin con el Cdigo Civil de 1936 se dio a los registros civiles validez general y excluyente2. En ese sentido, es obvio entonces que una inscripcin parroquial por la cual se acredite la administracin del sacramento del bautismo, matrimonio o defuncin, realizada antes del 14 de noviembre de 1936, conserve an su validez, a pesar de que a la fecha, el Cdigo Civil de 1984 establezca valor legal slo a las inscripciones emitidas por las Oficinas de Registros del Estado Civil, efectuadas con posterioridad a la fecha antes mencionada. De hecho, para honrar su misin, el RENIEC ha ido delineando, de forma progresiva, no slo importantes pautas normativas propias, mediante diversas resoluciones, sino que ha venido adaptndose orgnica y estructuralmente a una realidad compleja como la nuestra, que bien lo exiga. As, se entendi, por ejemplo, que a fin de asegurar el acceso de todas las personas a los servicios del registro civil (esencial para desarrollar su vida en sociedad), no bastaba con emitir normativas o lineamientos generales y abrir ms oficinas, sino que era necesario llevar a cabo verdaderas polticas pblicas de inclusin que tomaran en cuenta las condiciones especiales de muchos peruanos y peruanas, a quienes, por razones fsicas, culturales, familiares, socioeconmicas, geogrficas, entre otras, se les dificultaba acceder al beneficio del registro en forma oportuna. El peso de esta herencia recibida por el RENIEC y la forma cmo encarar el desarrollo de las actividades inherentes a su misin son los elementos que lo convierten en un registro particular. Las situaciones que le toca afrontar provienen, muchas veces, de tiempos en los que los escenarios y las leyes eran distintas a las actuales; pero ante lo cual se requiere no slo de una simple aplicacin ultractiva de las pasadas normas, sino de criterios de interpretacin que reconozcan como su punto de partida la tarea sensible de garantizar la identidad de las personas, independientemente de las condiciones en las que viven o han vivido, o de las inexactitudes registrales que pudiesen haberse producido.
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Rubio Correa, Marcial. El ser humano como persona natural. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), 1992, p. 214. Idem, p. 213.
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A lo largo del proceso de formacin y consolidacin del RENIEC se pudo, hasta cierto punto, acoger las experiencias de los otros tipos de registros del pas, quedando, sin embargo, un espectro amplio de situaciones que exigan posturas propias, novedosas. Entre lo que se acogi estuvieron, en tanto fue compatible con nuestra misin, los principios registrales sealados por el Cdigo Civil vigente, por ser la base del Derecho Registral. Sin embargo, la situacin particular del RENIEC, a la que nos hemos referido lneas arriba, acab por demostrar que estos principios registrales eran necesarios, pero no suficientes en la construccin de un sistema registral civil unitario y seguro, que tenga a la persona como objeto de regulacin jurdica. 1. El Cdigo Civil de 1984 y los principios registrales A pesar de los mltiples cambios que se han dado en el mbito de los registros, desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil actual, es posible sacar algunas impresiones preliminares de la forma en la que este cuerpo normativo, que reemplaz al Cdigo Civil de 1936, sistematiz en su momento la normatividad registral. Algunas de las normas que se mencionarn en este acpite se encuentran derogadas; de hecho, se derogaron con la entrada en vigencia de la Ley N 26497, que cre el RENIEC; a pesar de lo cual conservan un inters analtico que ayudar a entender, genealgicamente, el estado actual de los registros civiles en el Per. En su versin original, el Cdigo de 1984 se ocup tanto de los Registros del Estado Civil como de los Registros de Propiedad; as como del registro de mandatos y poderes, el de testamentos, el de personas jurdicas, entre otros que se encuentran enumerados expresamente. Por su nivel jerrquico normativo, se puede afirmar, sin temor a equvocos, que dicho cdigo pretendi consagrar las bases del Derecho Registral Peruano, sin que eso significara entrar a ocuparse de los asuntos particulares que deban seguir rigindose ms bien por las leyes de la materia. Pero si bien no se ocup de los aspectos institucionales de los registros, es decir, no modific el sistema registral de la poca, s abarc su normativa ms general y en especial los llamados principios registrales. Sin embargo, el legislador prefiri separar al Registro del Estado Civil del tratamiento general que les dio a los dems e incluirlo en el Libro de las Personas (Libro Primero),
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al final de la seccin relativa a las Personas Naturales (artculos 70-75)3. Uno podra pensar que esta separacin se justifica por el carcter especial de los hechos y actos relativos al estado civil, a saber, sucesos vitales como el nacimiento, el matrimonio y la defuncin4; pero dicha justificacin pierde respaldo cuando se descubre que, entre los varios registros contenidos en el Libro IX se encuentra el Registro Personal, aqul en el que se inscriban la incapacidad de las personas, su desaparicin, muerte presunta, entre otros hechos que resultan tan trascendentes como el nacimiento, el matrimonio o la defuncin. Se ve, entonces, que no fue la dimensin personal del registro del estado civil lo que propici su tratamiento diferenciado, sino el Registro Personal hubiera seguido tambin la misma suerte. La explicacin es tal vez ms simple de lo que pudiera pensarse. Al parecer la idea de contar con un Libro dedicado especialmente a los Registros Pblicos se origin en el seno de la Comisin Revisora, no de la Comisin Reformadora. Es decir, en el anteproyecto original del Cdigo Civil, las normas del registro de propiedad se hallaban incluidas en el Libro de Derechos Reales, como ocurra en el Cdigo de 1936. No exista, entonces, diferencias entre el registro civil y el de propiedad, pues ambos integraban los libros de las materias del Cdigo con las que guardaban mayor relacin. A partir de esta sistematizacin particular de los registros en el Cdigo Civil, se puede reflexionar un poco sobre el caso especfico de los principios registrales, pues con la intencin de consolidar los Registros Pblicos mediante un libro dedicado ntegramente a ellos, se realiz una enumeracin de los mismos. Su importancia es tan evidente que no puede dejar de llamar la atencin que el Libro IX, al desarrollar dichos principios, no mencione ni una sola vez a los Registros del Estado Civil contenidos en el Libro de las Personas, olvidndose de sealar, al menos expresamente, que a stos se les aplican tambin. En este mismo sentido, aunque de manera inversa, llama la atencin que las normas relativas al Registro del Estado Civil (Libro I) no mencionen los principios registrales,
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Como se sabe, estos artculos fueron derogados con la Ley que cre el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. Artculo 70: Los registros del estado civil son pblicos. En ellos se inscriben los nacimientos, los matrimonios y las defunciones. El reglamento de dichos registros determina los dems actos inscribibles conforme a ley (artculo derogado).
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a diferencia de lo que ocurre como se acaba de decir en el Libro de Registros Pblicos en el que se asumen como el fundamento mismo del Derecho Registral. De hecho, la decisin detrs de la elaboracin del Libro IX, como un libro dedicado exclusivamente a los Registros Pblicos, se fundament en la necesidad de enumerar y explicar dichos principios registrales: La Comisin Revisora, en un Comunicado publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24 de febrero de 1984 (habiendo concluido la quinta revisin del Proyecto del Cdigo Civil de 1981) al referirse a los Registros Pblicos dice: Este Libro ha sido elaborado en la Comisin Revisora del Cdigo Civil. Sus aspectos principales son perfeccionar los principios registrales de legalidad, publicidad, legitimacin, fe pblica registral, tracto sucesivo y prioridad5 Puede afirmarse a partir de esta sistematizacin del tema registral en el Cdigo Civil de 1984, que los principios registrales no se aplican (o no se aplicaban con la misma contundencia) a los Registros del Estado Civil? La respuesta es, sin lugar a dudas: NO. Los principios registrales, aunque contenidos en el Libro IX del Cdigo Civil, se aplicaban tambin a los registros contenidos en el Libro I. Como bien lo sealaba el artculo 70 del Cdigo Civil (artculo derogado): Los registros del estado civil son pblicos. Al ser pblicos, es decir, al estar disponibles ante el requerimiento de informacin de todo interesado, los datos que contienen deben ser verdicos, reales. De hecho, de manera ms directa, el artculo 73 expresaba que: Las partidas de inscripcin prueban los hechos a que se refieren, salvo que se declare judicialmente su nulidad. Evidentemente, al ostentar esta calidad probatoria, su inscripcin debe cumplir con ciertos procedimientos y, stos a su vez, con ciertos principios, muchos de los cuales pueden considerarse como de sentido comn. Uno de los pocos autores que ha estudiado los Registros Pblicos en su generalidad, es decir, sin identificarlo nicamente a los registros de bienes, sino incluyendo en sus reflexiones al registro del estado civil, ha sido el jurista chileno Fernando Fueyo, quien seala la importancia de los principios registrales en el estudio de lo que l llama la Teora General de los Registros6.
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Orihuela Iberico, Jorge. Comentarios al libro de Registros Pblicos, en REVOREDO, Delia (compiladora). Cdigo Civil VI: Exposicin de motivos y comentarios. Lima, s/n., 1988, pp. 831-832. Cfr. FUEYO LANERI, Fernando. Teora General de los Registros. Buenos Aires, Astrea, 1982, Captulo 5.
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Pero este anlisis no impide, a la vez, reconocer que la situacin normativa e institucional en aquella poca de los Registros del Estado Civil resultaba insuficiente para una aplicacin correcta de dichos principios. No exista, lamentablemente, una entidad estatal jerrquica que uniformizara los criterios de las oficinas registrales, ubicadas en las distintas municipalidades y oficinas consulares, y emita directivas adecuadas, revisables en el tiempo, que permitieran consolidar una uniformidad de criterios y adecuar el desarrollo de la tarea del registrador civil, proporcionndole as una carrera de lnea que asegure su capacitacin y supervisin, pues la regla en el Registro del Estado Civil, desde el punto de vista organizativo, era la desorganizacin e injerencia de las autoridades municipales en la labor jurdico-registral. El legislador civil de 1984, lamentablemente, no pudo ocuparse de resolver la falta de coherencia del sistema7 y fue necesario, por ello, que el RENIEC emita, al poco tiempo de su creacin, la Resolucin Jefatural N 052-96-JEF, de fecha 07 de agosto de 1996, por la cual dispuso que los alcaldes de las municipalidades y otros se abstengan de emitir resoluciones, ordenanzas y otros actos administrativos que pretendan arrogarse funciones que competen exclusivamente a aqul. La falta de aplicacin uniforme de un mismo criterio registral para garantizar la unicidad de opinin en la resolucin de los casos presentados y la insuficiencia para identificar otros principios registrales no sealados taxativamente en el Cdigo Civil, del que adolecieron en el pasado los registros civiles, requera no slo de una norma que creara un organismo pblico con autonoma suficiente que asuma la responsabilidad de desarrollar un sistema registral coherente, eficaz, jurdicamente seguro en sus procedimientos, lineamientos y decisiones, y que en el ejercicio de sus funciones supliera la imposibilidad fctica experimentada a este respecto por el Ministerio de Justicia, durante la dcada de los aos ochenta; sino que, adems, analice y sistematice la legislacin vigente y tenga dentro de sus funciones la de proponer al Congreso de la Repblica, en aquello que fuera parte de su competencia, las modificaciones que la legislacin requiera, mediante la presentacin de proyectos de ley; tal como lo estableci la versin original del artculo 107 de la Constitucin Poltica del Estado,
Como lo seala el profesor Fernndez Sessarego, ponente del Libro I, no se poda regular el tema de los registros civiles de forma minuciosa pues el Cdigo Civil debe aspirar a cierta permanencia, caracterstica ajena a las normas registrales especficas, que cambian con cierta frecuencia. Por eso los registros del estado civil ocuparon apenas cinco artculos, en los que se trataban los asuntos ms generales. Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas: Exposicin de motivos y comentarios al libro primero del Cdigo Civil peruano. Lima, Studium, 1986, p. 141.
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modificado por la Ley N 28390, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 17 de noviembre del 2004. 2. Nociones sobre los principios registrales La nocin de principio, cuando se emplea en referencia a una disciplina, alude a sus componentes fundamentales, los que la configuran y le dan carcter. Esto implica necesariamente que la violacin de uno de sus principios desnaturaliza el ejercicio de una disciplina, falsendola, a pesar de que pueda conservar una correccin aparente o formal. Esta posibilidad de disociar en ciertos momentos los principios y las formalidades es un peligro constante que es necesario aprender a reconocer y reparar oportunamente. En el Derecho, que es una disciplina normativa, los principios son considerados como los parmetros bsicos sobre los que se asienta todo elemento normativo general o particular. Por ejemplo, las reglas que conforman las diversas reas jurdicas responden todas, en mayor o menor medida, a los principios propios de su especialidad, en primer lugar; pero tambin a principios ms generales como los principios constitucionales, que envuelven todo el sistema jurdico, o los llamados principios generales del Derecho. Una utilidad inmediata de contar con los principios como una experiencia adicional al de las simples reglas es que ayudan a resolver las situaciones en las que los operadores jurdicos se encuentran con las llamadas lagunas del Derecho, vale decir, casos que no han sido previstos por ninguna norma concreta, pero que es necesario resolver. Se podr, en tal caso, aplicar alguna regla conexa haciendo uso de la analoga o se inventar una norma deducida de los principios que informan la especialidad del Derecho involucrada. Pero, ms all incluso de esta consecuencia prctica importante, los principios se elevan, adems, como guardianes de los valores que inspiran a las diversas ramas del Derecho. Es evidente que, por su calidad, dichos valores no pueden ser excluidos sin consecuencias inmediatas en el carcter de la prctica legal que se lleva a cabo. Puede haber, sin duda, casos ms graves que otros, pero siempre la afectacin ser ineludible. Una disciplina que desconoce los valores que la informan, se desconoce en el fondo a s misma. Por eso, los principios garantizan el nivel valorativo del ejercicio legal-institucional, lo cual no siempre pueden hacer las reglas, por ms que se las interprete adecuadamente.
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En el campo que nos interesa, que es el del Derecho Registral, se han ido decantando con el tiempo el reconocimiento de ciertos principios a partir de la prctica registral concreta. A nivel doctrinario, as como en el Derecho de otros pases, pueden reconocerse ciertas discrepancias sobre algunos de los principios o sobre sus caractersticas, pero el consenso es grande respecto de la mayora de ellos. Su importancia, en todo caso, est fuera de discusin. De hecho, una de las bondades de la Carta de Buenos Aires, que se produjo en el Primer Congreso Internacional de Derecho Registral, celebrado en esa ciudad entre los meses de noviembre y diciembre de 1972, fue la definicin siguiente: Los principios de derecho registral son las orientaciones fundamentales que informan esta disciplina y dan las pautas en la solucin de los problemas jurdicos planteados en el derecho positivo8. En lo directamente referido a la disciplina constituida por el Registro del Estado Civil y de Identificacin, son de particular inters los siguientes principios: a. Principio de Legalidad Al respecto, dice nuestro Cdigo Civil: Artculo 2011: Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros pblicos (Cdigo Civil). Este principio de legalidad, cuando se refiere a los registros, se convierte en la puerta de entrada de un acto o hecho a la publicidad del registro. Obviamente, el respaldo que consiguen al ingresar al registro, esa amplia proteccin legal, no puede otorgarse sin una calificacin inicial que asegure la verdad de lo acaecido fuera del registro antes de darles una verdad registral. Por eso, es posible afirmar que el principio de legalidad, al ser un mandato dirigido hacia el registrador, y una garanta ofrecida a los terceros, es el soporte conceptual para la aplicacin de los dems Principios Registrales9.
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Declaracin II de la Carta de Buenos Aires. Gonzales Loli, Jorge Luis. Comentarios al nuevo reglamento general de los registros pblicos. Lima, Gaceta Jurdica, 2002, p. 49.
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b. Principio de Rogacin El principio de rogacin impedira que un registrador que conoce de un acto o hecho que debe ser inscrito, lo inscriba espontneamente sin mediar un pedido expreso de las partes interesadas. c. Principio de Especialidad Este principio es esencialmente un principio organizativo, consagrado al orden necesario para la exteriorizacin del derecho que se inscribe. Se le llama tambin Principio de Determinacin10, pues deben estar bien determinadas las situaciones jurdicas que buscan registro. d. Principio de Publicidad Existe discusin en la doctrina sobre si la publicidad de los registros puede considerarse un principio ms, del mismo nivel que aquellos que estamos mencionando en esta seccin, o si, ms bien, se trata de una cualidad intrnseca que subyace al resto de principios, incluso al importantsimo principio de legitimidad. Para esta ltima postura, se tratara simplemente de reconocer que la publicidad es la razn de ser del registro y, como tal, se escurre de toda nmina que se intente de los principios registrales. Al respecto, ha sealado Delgado Scheelje: Finalmente, una vez definido lo que debe entenderse por principios registrales, concluimos que la publicidad jurdica registral no es propiamente un principio, por cuanto no es simplemente una caracterstica o rasgo fundamental que informa a un determinado sistema registral, sino que es mucho ms que eso, a saber: el elemento comn a todo sistema registral que constituye el objeto mismo de la funcin registral, la razn de ser de todo Registro jurdico y la base sobre la cual se apoyan todos y cada uno de los principios registrales11. (Las itlicas no son nuestras).
10 Cfr. Gonzales Loli, Jorge Luis. Op. cit., p. 43. 11 DELGADO SCHEELJE, Alvaro. La publicidad jurdica registral (cuestiones generales y manifestaciones concretas), en Derecho Registral I. Lima, Gaceta Jurdica & SUNARP, 1998, p. 12.
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e. Principio de Legitimacin Al respecto, el Cdigo Civil seala: El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (Artculo 2013 del Cdigo Civil). Este artculo se refiere a los efectos que la inscripcin en el Registro produce. El principal sera el hecho que el titular del derecho inscrito est facultado ante el Estado y los terceros para ejercer dicho derecho en la realidad extra registral sin limitaciones de ningn tipo (salvo que existan limitaciones inscritas). Esto se conoce como legitimidad activa. Pero adems existe la legitimidad pasiva, que consiste en el derecho de los terceros a relacionarse con el titular del derecho inscrito, con la seguridad que le da precisamente dicha inscripcin sobre el derecho de esa persona. f. Principio de Impenetrabilidad Sobre este principio, el Cdigo Civil ha previsto lo siguiente: No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior (Artculo 2017 del C.C.). 3. Los principios registrales y la seguridad jurdica Si se preguntase qu valor subyace a la existencia de los principios registrales, podra responderse: la seguridad jurdica. Nada sera ms exacto. Como se sabe, la seguridad jurdica es un valor que atraviesa todo el sistema jurdico, junto con el valor por excelencia del Derecho: la justicia. La relacin entre estos dos valores fundamentales ha incitado discusiones de todo tipo y propiciado tanto posturas extremas, que azuzan la idea de un conflicto irreductible, como posturas eclcticas, que sugieren que existe una coincidencia verdica, aunque no necesaria, entre ellos. Lo cierto es que, ms all de las relaciones complejas que pueden existir entre los distintos valores que subyacen al ordenamiento legal, la seguridad jurdica parece especialmente conectada a los principios registrales. Desde el momento en que
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los registros de los que venimos tratando son registros jurdicos, es decir, no slo informativos sino probatorios, la seguridad jurdica aparece, a la vez, como su origen y finalidad. Al final, podemos incluso decir: los principios registrales son manifestaciones de la seguridad jurdica. As lo explica Delgado Scheelje: Los principios registrales vienen a ser las caractersticas o rasgos fundamentales que informan a un determinado sistema registral y que los distinguen o asemejan a otros. Pero, en nuestra opinin, tambin son los medios o instrumentos a travs de los cuales, en forma mediata o inmediata, se alcanzan los fines de la publicidad jurdica registral, esto es, la seguridad jurdica en sus dos manifestaciones, la esttica y la dinmica. En tal sentido, los principios registrales en tanto caractersticas o rasgos fundamentales de un determinado sistema, no son otra cosa sino las diversas maneras como este sistema de publicidad registral en particular cumple sus fines de seguridad jurdica12. (Las itlicas no son nuestras). Como se ve, para Delgado Scheelje, los principios registrales son medios o instrumentos de la seguridad jurdica. Aunque nosotros los hemos denominado manifestaciones, en el fondo se intenta transmitir la misma idea. Lo importante es esta conexin ntima, casi identificatoria, de la que debemos ser conscientes al momento de trasladar el anlisis de los principios registrales a la labor de los Registros del Estado Civil. 4. Los principios registrales del Cdigo Civil y el Registro del Estado Civil y de Identificacin Existe una duda razonable acerca de si pueden trasladarse los principios de los registros de propiedad al Registro del Estado Civil y de Identificacin, sin modificaciones. El asunto no ha sido aun problematizado directamente; pero, a partir de una lectura superficial de los textos publicados en estos ltimos aos sobre los registros civiles, puede desprenderse la idea de que el consenso est an lejos de ser alcanzado. Lo que s ha quedado claro es que el Registro del Estado Civil, por su calidad misma de Registro Jurdico, precisa de principios que guen la tarea del registrador. Decir esto podra parecer vano, pero deja de serlo si es que se repara en el hecho de que la
12 Delgado Scheelje, lvaro. Op. cit., p. 11.
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literatura civilista, que siempre ha mencionado los registros civiles al tratar la rama conocida como derecho de las personas, no acostumbraba mencionar la necesidad de contar con principios registrales13. A lo sumo, se habl en un momento del principio de territorialidad14. Se debe reconocer, por ende, que fueron sobre todo los registros inmobiliarios los que dieron origen a esta importante sistematizacin de pautas orientadoras de la tarea registral. En todo caso, como se ha mencionado, la necesidad de acudir a los principios registrales est fuera de discusin, sobre todo ahora que el RENIEC propicia, a travs de la integracin de los Registros del Estado Civil, la posibilidad de contar con una carrera registral de lnea que uniformice los criterios a aplicarse en todo el territorio nacional. Como recuerda acertadamente Durand Carrin: Es indudable que la adecuada formulacin de los principios fundamentales del Derecho Registral Civil es de gran utilidad. Primero, porque permite una visin de conjunto de la Institucin del Registro Civil, que difcilmente podra darnos el examen analtico de las normas que lo regulan. Segundo, porque facilita enormemente la interpretacin de los preceptos concretos y finalmente porque incluso puede servir para colmar las lagunas de la ordenacin positiva15. No obstante, s es pertinente incidir en aquellas cuestiones que distinguen concretamente la aplicacin de los principios del registro inmobiliario en el Registro del Estado Civil, as, se puede plantear serias dudas acerca de la aplicacin en los registros civiles del importantsimo principio de tracto sucesivo, aunque para esto deba pulirse conceptualmente. Como recuerda Jorge Luis Gonzales Loli, no debe confundirse el tracto sucesivo, que est profundamente vinculado al contexto y objeto del registro inmobiliario, con una simple inscripcin de acto previo. Mientras que en el primer
13 Borda, Len Barandiarn, Fernndez Sessarego, entre otros, trabajan el tema de los registros civiles, sin mencionar el tema de los principios registrales. Notable excepcin es el trabajo de FUEYO LANERI, Fernando, Teora General de los Registros, en la que, como su nombre lo indica, el autor trata de superar la clsica aproximacin acadmica a los registros como si stos fuesen solamente registros de propiedad y propone, en cambio, una visin ms general que d cuenta con justicia de los registros civiles. 14 Fernndez Sessarego, Carlos. Op. cit., p. 143. 15 Durand Carrin, Julio. El nuevo sistema de registro civil en el Per. Lima, Pacfico Editores, 2008, p. 190.
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caso se trata de un principio de concatenacin, en el cual un derecho previo da origen a un derecho posterior; en el segundo caso, existe conexin entre un hecho y otro, pero no se exige que el derecho de uno emane del otro16. Aunque pueda decirse que para inscribir la muerte de una persona es necesario haber inscrito su nacimiento, no puede decirse que el nacimiento da origen a la muerte; del mismo modo como no puede afirmarse que el matrimonio da origen al divorcio. Se trata simplemente de actos previos. Si se acepta, entonces, esta distincin, habr razones para decir que, mientras la inscripcin previa es requerida en toda clase de registro, el tracto sucesivo, en sentido estricto, es propio del registro inmobiliario y no del civil. Tan es as, que el artculo 44 de la Ley N 26497 - Orgnica del RENIEC, establece una relacin enumerativa de los hechos vitales y otros actos susceptibles de inscripcin en el Registro del Estado Civil, algunos de ellos pendientes de aplicacin por nuestra institucin, una vez que el Registro Personal sea incorporado al RENIEC, en cumplimiento de la Segunda Disposicin Transitoria del Reglamento de las Inscripciones, aprobado con Decreto Supremo N 015-98-PCM. Segn ser evidente, el objetivo de este documento no radica en acusar deficiencias al pretenderse abordar el tema de los principios registrales civiles, sino en advertir la necesidad de profundizar el estudio del Derecho Registral Civil, que est invitado a ser muy original si es que se procura dar cuenta de las circunstancias tan especiales que rodean la labor del registrador civil en nuestro pas. 5. La inspiracin personalista del Cdigo Civil y el RENIEC La legislacin sobre los Registros del Estado Civil ha sido excluida del Libro I del Cdigo Civil, donde histricamente siempre ha tenido un lugar. Vemos, pues, que no slo el Cdigo de 1984, sino tambin los Cdigos Civiles precedentes, como el de 1852, que se haba ocupado de los registros civiles. Con la creacin del RENIEC, se derogaron las disposiciones que el Cdigo Civil tena sobre los Registros del Estado Civil, para inaugurar una legislacin propia que diera el respaldo normativo a la renovacin institucional de los registros civiles.
16 Gonzales Loli, Jorge Luis. Op. cit., p. 61.
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Sin embargo, esta separacin sistemtico-legislativa no destruye la ntima filiacin que existe entre la misin del RENIEC y los valores que trasunta el Libro de las Personas del Cdigo Civil. Si, como dijo el maestro y jurista nacional Jos Len Barandiarn (comentando la inclusin de los registros civiles en el Libro I del Cdigo de 1936): Los Registros del Estado Civil estn regimentados en la parte de las personas naturales, pues conciernen a acontecimientos de excepcional trascendencia en cuanto a la existencia del individuo17; nosotros podemos afirmar que, pese a no consignarse ms expresin alguna sobre los registros civiles en el Cdigo Civil, subsiste una conexin estrecha entre aqullos y ste. Como se ha tenido oportunidad de ver, la actividad de los registros civiles no responde nicamente a la rama del Derecho Registral. As como los registros pblicos de la propiedad estn ligados no slo a las normas registrales, sino tambin a las de derechos reales, los Registros del Estado Civil se relacionan con las normas del derecho de las personas y otros nuevos principios que siguen desarrollndose y se incorporan a nuestra legislacin, a consecuencia de nuevas normas que aprecian y visualizan el desarrollo humano, desde una nueva perspectiva: los Derechos Humanos de Cuarta Generacin y el Derecho Pblico Internacional, como ocurre en el caso del Inters Superior del Nio, que ha sido postulado en la Convencin de los Derechos del Nio, aprobada en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), del cual el Per es pas suscriptor. Las consecuencias de esta relacin son importantes, pues uno de los logros del Cdigo Civil de 1984 es el haber consagrado en su Libro Primero una visin personalista del derecho, fundada no slo en el respeto de las personas, sino en la promocin de la vida en general, incluida la de la persona no nacida, a saber, el concebido. La preeminencia de la persona, entendida en su compleja realidad existencial, que sobrepasa lo biolgico y psicolgico para enmarcarla dentro de una historia, es decir, un pasado, presente y futuro, que hace de ella un ser social en desarrollo constante, es un principio que debe presidir todas las acciones del Estado y, desde luego, el de aquellas instituciones que ms ligadas se encuentran al complejo de derechos personales. Esto significa que la misin del RENIEC, aunque no se diga expresamente en las leyes y dems normas que la regulan orgnica y funcionalmente, se supedita tambin al valor de la persona como sujeto de derecho y a la proteccin de sus derechos.
17 Len Barandiarn, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo 1, Lima, W. G., 1991, p. 184.
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El propio ponente del Libro Primero del Cdigo Civil, el Dr. Carlos Fernndez Sessarego, ha expresado en diversos artculos, reseas y libros la inspiracin personalista de su trabajo codificador. En mltiples oportunidades ha recordado su formacin en la literatura y la filosofa existencialistas, a travs de autores de reputacin universal como Emmanuel Mounier o Jean-Paul Sartre. Desde luego, no se necesita compartir la misma inclinacin por el existencialismo para reconocer la importancia capital de la persona como fundamento de nuestro ordenamiento jurdico. La propia Constitucin, norma fundamental, seala en su artculo primero el lugar preferente de la persona en sus relaciones con la sociedad y el Estado. Esto debe tomarse en cuenta al reflexionar sobre los principios registrales. Las situaciones que ha debido enfrentar el registrador civil desde la creacin del RENIEC, en su intento por construir un sistema registral unitario que propicie una verdadera seguridad jurdica, han sido muchas veces paradjicas; todo lo cual demandaba una actividad creativa que, sin ser arbitraria, consiguiera los objetivos que se buscaban, a saber, el registro adecuado del estado civil de las personas, para que ellas puedan desarrollar plenamente su vida social tanto en el mbito privado como pblico. A veces, aunque suene extrao, el respeto irrestricto de los principios registrales atentaba contra este derecho de las personas a un registro adecuado de su estado civil. Una duplicidad de partidas de nacimiento, por ejemplo, que contienen informacin discordante entre ellas, no se puede resolver simplemente conservando la primera y anulando las dems, pues stas pueden contener, entre otras cosas, un reconocimiento de paternidad que resulta importante rescatar y proteger, para el derecho a la identidad de la persona y sus potenciales derechos patrimoniales. En un caso as, no basta con aplicar el principio de prioridad o impenetrabilidad, prefiriendo una sola partida. Esa alternativa, que parece acorde con el sentido comn y con la seguridad que debe otorgar un registro jurdico, podra acabar vulnerando derechos fundamentales de la persona. Ante la eventualidad de una multiplicidad de inscripciones: ms de un acta de nacimiento correspondientes a una misma persona, el registrador civil no puede siempre aplicar el principio de prioridad, a efectos de establecer cul de las actas debe ser materia de cancelacin; en razn a que el reconocimiento filial puede hallarse en la segunda o la tercera partida de nacimiento, y no as en la primera. De la experiencia
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recogida durante el procesamiento de las actas registrales que fueron incorporadas a la base de datos del RENIEC, procedentes de las Oficinas de Registros Civiles de las municipalidades distritales de la ciudad de Lima, desde el 03 de octubre del 2005, cuando se incorpor la de la Municipalidad Distrital de San Borja se ha podido apreciar que resultaba necesario flexibilizar la aplicacin de ciertos principios registrales a la actividad registral civil, por su evidente diferencia con los registros inmobiliarios, donde la estricta aplicacin de sus principios es la regla. Es justo afirmar, por todo esto, que el registro del estado civil se halla en una posicin particular que demanda un trabajo importante de nuestra doctrina por estudiarlo y darle el respaldo terico necesario para el cumplimiento de su labor. Conclusiones Durante los ltimos sesenta aos, desde la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el derecho ha ido adaptndose a esquemas ms flexibles que dejan de lado el positivismo puro y duro, para dar paso a una aplicacin normativa que sea congruente con los fines que se afirman perseguir. Esto no significa que se desconozca una jerarqua normativa; al contrario, se trata de reconocer la superioridad jerrquica de la Constitucin y los valores que la inspiran. Este reconocimiento no puede, sin embargo, quedarse en el papel. La Constitucin debe aplicarse, directa o indirectamente, en cada acto de la Administracin. No se puede desconocer un derecho fundamental de la persona slo por respetar lo que dice una norma de menor jerarqua que, de pronto, estuvo pensada para un contexto diferente. En este sentido, los principios registrales, a pesar de su importancia capital, no pueden superponerse a los principios constitucionales. Por eso, cuando una aplicacin directa de aqullos atente contra el respeto de los derechos de las personas, la misin del registro no podr considerarse, en ningn caso, satisfecha. A partir de la creacin del RENIEC como rgano rector del Sistema Registral Civil en el Per, se gesta en nuestro pas el desarrollo del novsimo Derecho Registral Civil, elaborado sobre la base de la estructura, mecanismos y principios del Derecho Registral recogidos en el Cdigo Civil vigente. Sin embargo, por su especialidad, los principios registrales que inspiran la actividad registral trascienden los sealados taxativamente en la norma civil, para reconocer aquellos que se encuentran regulados en la Constitucin Poltica del pas y los valores que la inspiran; por la naturaleza del bien jurdico tutelado, que es la persona humana.
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Por ello, de lo que se trata, es de reconocer la necesidad de adecuarnos a nivel normativo y estructural, para hacer frente a esta disciplina jurdica, sin el peligro de afectar los derechos fundamentales de las personas.
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EL ROL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL REGISTRO DE IDENTIDAD
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EL ROL Y LA RESPONSABILIDAD TRANSVERSAL Y TRASCENDENTAL DEL REGISTRO CIVIL

Mia Harbitz * Bettina Boekle-Giuffrida* Introduccin El derecho fundamental y bsico para acceder a cualquier otro derecho otorgado por el Estado es el derecho a un nombre y a una nacionalidad; la entidad encargada con proveer este derecho es el registro civil mediante el registro de nacimientos. El registro de nacimiento y el registro civil en general no son fines en s mismos, sino herramientas o medios para llegar a otros fines, como la inclusin y la participacin de la persona en la sociedad. Por eso se puede decir que las tres tareas principales del registro civil son dar reconocimiento social mediante el nombre y la nacionalidad, sentar el fundamento para la identidad legal mediante la inscripcin en el registro y proveer insumo a las polticas pblicas mediante su aporte a las estadsticas vitales. Los registros civiles no tienen, dentro de sus atribuciones, el procesamiento de la informacin para convertirlas en estadsticas; pero s estn, por lo general, obligados a proveer insumos a los institutos de estadsticas. El registro civil se encuentra en la interfase entre el ciudadano y el Estado; tiene responsabilidades ante ambos clientes y los servicios que rinde pueden entenderse como un bien pblico. El servicio ms importante que brinda el registro civil ante el ciudadano es la inscripcin en el mismo registro. Hay tres razones importantes para establecer la identidad de la persona mediante el registro civil: i) el derecho a la ciudadana, ii) el derecho a reconocimiento y proteccin ante la ley y iii) el acceso a servicios del Estado como educacin, salud y beneficios sociales. El registro civil tambin tiene un papel clave en la construccin de polticas pblicas porque es productor de informacin para las estadsticas vitales y la informacin

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Mia Harbitz: especialista snior en la Divisin de Capacidad Institucional del Estado del Sector de la Capacidad Institucional y Finanzas de la Vicepresidencia de Sectores y Conocimiento del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Bettina Boekle: candidato de Doctorado en ciencias polticas en el Instituto de Estudios Latinoamericanos de la Universidad Libre de Berln. Nota Importante: Las opiniones expresadas en esta publicacin pertenecen a los autores y no necesariamente reflejan los puntos de vista del Banco Interamericano de Desarrollo (BID).
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demogrfica, los cuales son determinantes para la capacidad del Estado de planificar y ejecutar polticas y programas adecuados de desarrollo socioeconmico. El servicio de registrar y proveer un documento originario a los ciudadanos y al mismo tiempo proporcionar insumos a las estadsticas vitales pone al registro civil al centro de la institucionalidad de un pas y al centro del contrato social entre el Estado y el ciudadano. Esto destaca la importancia de tener un registro civil autnomo, universal y eficiente, capaz de atender la demanda cuantitativa y cualitativa de un sistema de registro de personas ante varios clientes. Lo contario o la falta de priorizacin por parte de las autoridades polticas para invertir en sistemas de registro civil ha contribuido a un escndalo de invisibilidad, sobre todo en los pases con mayor debilidad institucional (Setel, PW et. al., 2007). Pases en los cuales faltan las reglas y los checks and balances, que no cuentan con infraestructura y servicios sociales bsicos, y donde la posibilidad de participacin ciudadana es limitada, suelen tener registros civiles ms dbiles y, consecuentemente, elevadas tasas de subregistro. Marco terico Entendemos instituciones segn la definicin de Douglass North (1990) como reglas de juego en una sociedad o, expresado ms formalmente, como restricciones creadas por hombres para dar forma a las interacciones interpersonales. Cambios en las instituciones influyen como las sociedades desarrollen en el tiempo y, por lo tanto, es la clave para entender cambios histricos. North describe en forma dinmica cmo las instituciones son entrelazadas con la interaccin de actores (individuos u organizaciones, el ltimo siendo un actor colectivo), dejando claro que se crean instituciones que en el tiempo y durante la prctica de la poltica pblica pueden ser alteradas, sea porque han demostrado ser insuficientes, o sea, porque se han detectado o evolucionado necesidades distintas a lo largo de su existencia histrica. North menciona esta posibilidad de cambio histrico de las instituciones, una caracterstica todava ms presente en la escuela del institucionalismo histrico, como una de las tres grandes vertientes del institucionalismo (Peters, 2005)1.
En general, se pueden distinguir tres vertientes del institucionalismo: el institucionalismo del rational choice (que se enfoca en las preferencias racionales de los actores llamados players dado la conexin de esta vertiente con la teora del juego), institucionalismo sociolgico (examina las estructuras de relaciones entre el Estado y la sociedad) e institucionalismo histrico (se concentra en el contexto histrico en el cual se encuadran las instituciones).
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A partir de la influencia del institucionalismo histrico, proponemos considerar la condicin y el proceso histrico del cual resultan las instituciones, incluyendo las instituciones del registro civil. Tal interpretacin facilita entender por qu normas o arreglos institucionales en un sistema de registro civil no estn funcionando bien (o estn funcionando de manera informal) y cules podran ser las causas para que tenga un sistema funcionalmente adecuado para el pas de anlisis2. Instituciones formales dejando aqu afuera el debate sobre instituciones informales es una precondicin sine qua non para desarrollar la capacidad del Estado en formular, implantar, alterar y evaluar polticas pblicas3. En pases que se destacan por una buena gobernabilidad o, en nuestro entendimiento, en pases con instituciones y reglas formales funcionando como deberan, se crean indicadores, incentivos, instrumentos y planes objetivos de polticas a partir de estas instituciones. Para realizar tal proceso de planificacin de poltica alineado con buena gobernabilidad, es necesario que los actores de la poltica incluyendo al Ejecutivo, Legislativo y Judicial, a niveles nacional, regional y municipaltengan la capacidad de formular, acompaar, controlar, fiscalizar y posiblemente alterar las normas de una poltica o de un programa. Sin esta capacidad por parte de los varios actores, que ltimamente hacen que la poltica funcione o no, ser imposible llegar a un buen grado de institucionalidad en un Estado de cualquier tipo. Cabe recordar que este proceso de la construccin de una poltica de registro civil no es un proceso lineal sino dinmico y continuo, resultado de intervenciones y alteraciones varias. El siguiente grfico muestra esa idea, que tiene origen en el anlisis del proceso poltico como un ciclo llamado ciclo de polticas y que incluso puede contener ms pasos que aqullos mostrados aqu (Brewer y De Len, 1988).
El trmino adecuado tambin incluye la consideracin de las categoras de gnero y etnicidad, sabiendo que son categoras fundamentales para entender las causas del subregistro en varios pases de la regin (Harbitz y Tamargo, 2009). Helmke y Levitsky (2003: 8) definen instituciones formales y sus reglas como aqullas con ramos de referencias pblicas, comunicados de manera ampliamente aceptable y oficial o semioficial. Al contrario, clientelismo y pago de propinas dentro de una burocracia pblica se considera como un comportamiento institucional informal.
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Grfico N. 1. Ciclo de polticas pblicas
Fuente: Elaboracin de las autores. Siendo un ciclo continuo, la realizacin de las tareas de poltica pblica en el mbito de registro civil requiere el desarrollo estratgico y continuo de las capacidades en trminos polticos, financieros, administrativas y tcnicos. Cuanto mejores sean estas capacidades para crear una poltica nacional de identidad legal, tanto mejor ser el sistema. El mantenimiento de un sistema de registro civil eficiente, eficaz y transparente es un proceso complejo, con asimetras institucionales, requiriendo la bsqueda de coherencia transversal entre planificacin, formulacin e implementacin. Adems, el registro civil es un rea en el cual varios sectores de la poltica pblica se encuentran entrelazados. De esta forma demandan que se construya una poltica nacional de identidad legal: los sistemas de salud en donde nace la persona, de la seguridad pblica en donde la persona ser registrada, de educacin, servicios sociales y pensiones, entre otras. Estos sistemas otorgan, a partir de una identidad legal, los beneficios sociales del Estado; la justicia, ante la cual sin documentacin una persona no es considerada como persona legalmente existente (as obstaculizando el acceso al voto, la proteccin por el sistema jurdico, entre otros); y, el sistema financiero, que en muchos casos no atiende de manera igual a quien no se encuentra en estado documentado, ello segn las investigaciones de Ordez y Bracamonte (2006). Por lo tanto, el registro civil es un tema transversal de la poltica pblica. Un caso concreto que muestra esa transversalidad es el vnculo entre el registro civil con los ODMs, que los lderes mundiales acordaron como meta para reducir la pobreza y mejorar las condiciones de vida de millones de personas. Dada esta transversalidad y el hecho
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histrico que en muchos gobiernos han abusado de los datos de identificacin para controlar a la poblacin en tiempos de autoritarismo, dictadura y genocidio como fue el caso de Ruanda en 1994, el registro civil es un tema polticamente sensible, que merece una atencin especfica para cada nacin. El vnculo entre registro civil y los objetivos del milenio Considerando que estamos a cinco aos de la fecha lmite para cumplir con los ODMs, debemos utilizar esta coyuntura para realizar otro esfuerzo para que los pases puedan cumplir. Segn Ban Ki-Moon, Secretario General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), se requiere US$ 35 billones cada ao, a partir del 2010, para llegar a las metas de los ODMs. Ki-Moon es cautelosamente optimista en que las metas sean alcanzables. No obstante, es claro que muchos de los pases en vas de desarrollo no van a poder cumplir con las metas. Una carencia muy grave y que a la vez constituye uno de los ms grandes desafos es la falta de una institucionalidad que respalde el cumplimiento de los ODMs y permita al pas tener las herramientas para medir y monitorear los indicadores a partir de los datos del registro civil. Ocho de los indicadores dependen de la informacin de las estadsticas vitales que, a su vez, tiene su origen en el registro civil de nacimientos y defunciones. Como estas bases de datos, en la mayora de los casos no se encuentran confiables o completas, el propio sistema estadstico de la ONU usa bases de datos alternativos para medir el cumplimiento con las metas de los ODMs4. Al acordar los ODMs, sus metas e indicadores qued claro que el monitoreo y las mediciones iban a ser retos fuertes, sobre todo para los pases ms pobres por la falta de la capacidad de recoleccin de datos en su totalidad y de manera continua. Si bien muchos pases han fortalecido sus institutos estadsticos, an persiste parte del problema por la falta de confiabilidad en los datos y tardanza en obtenerlos. Pases donde no existe un vnculo fuerte entre el registro civil y el instituto de estadstica van a producir estadsticas vitales incompletas, en el mejor de los casos, y estadsticas vitales errneos, en el peor de los casos. En ambos casos se da origen a una enorme incertidumbre respecto a la capacidad institucional y perjudica tanto al ciudadano
Vase http://unstats.un.org/unsd/mdg.
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como al Estado. Segn el informe del departamento de estadistas de la ONU (2010)5, slo ocho pases en Amrica Latina cuentan con estadsticas vitales que son por lo menos 90% completas (Argentina, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Surinam, Uruguay y Venezuela). En comparacin con otras regiones del mundo, las tasas estimadas de subregistro de nacimientos en America Latina son menos graves. No obstante, si usamos estas tasas promedio en Amrica Latina calculadas por el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) de subregistro de nacimiento de 11% (2007), en realidad estamos hablando de millones de nios. Ellos se quedan desprotegidos y excluidos, sin nombre, sin nacionalidad, sin derecho, sin patria y sin proteccin por la ley. Por otro lado, el Estado se queda sin informacin trascendental para desarrollar polticas nacionales y programas sociales. A pesar de iniciativas en muchos pases, hasta el momento ha sido imposible erradicar el subregistro de nacimientos y la indocumentacin de ciudadanos. Si bien no existen datos confiables sobre la indocumentacin de adultos en Amrica Latina, se han observado evidencias anecdticas que las tasas ms o menos corresponden a las tasas de subregistro de nacimientos. Otro problema grave que influye en la calidad de las estadsticas vitales es el subregistro de defunciones. Este subregistro tiene dos facetas. Por un lado es un problema de enumeracin y por otro lado de la tabulacin de las causas de la muerte (muchas veces no informado por parte de las familias debido a motivos culturales o emocionales), tanto la principal como las subcausas. La primera categora, la enumeracin, es importante para la depuracin de padrones electorales y, por lo tanto, en la transparencia de elecciones de todo tipo. Tambin es importante para la depuracin de las bases de datos para recipientes de beneficios, como las jubilaciones, bonos y, por lo tanto, tiene un impacto econmico-financiero para el Estado. La ltima categora de informacin es sumamente importante para el diseo, el costeo y la implementacin de programas de salud, campaas de vacunacin, campaas de prevencin y para evitar y/o manejar epidemias, tanto en situaciones cotidianas cuanto en situaciones de catstrofes naturales, como terremotos, tsunamis etc. La investigacin realizada para este documento no encontr resultados en cuanto a
http://unstats.un.org/unsd/demographic/products/vitstats/Sets/SeriesA_Jan2010_complete.pdf
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aproximaciones o indicaciones de tasas exactas de subregistro de defunciones. Parece que esta informacin no existe. No obstante, el subregistro de defunciones, sobre todo la falta de informacin correcta y causal de pases en vas de desarrollo, ha sido sealado como un problema serio por varias organizaciones internacionales, como la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) (2005), UNICEF y el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA), quienes desde 1990 han trabajado en forma conjunta para mejorar la calidad de las estadsticas vitales6. Para que los pases y la ONU puedan medir el avance real del cumplimiento con las metas de los ODMs, mediante el monitoreo de las variables, es determinante que contemos con sistemas de estadsticas que provengan de fuentes de datos vitales confiables, como el registro civil. Todava no existen las condiciones ptimas en todos los pases para que el flujo de datos sea seguro y oportuno, como se indica en el reporte de la ONU. Por lo tanto, la medicin de los ODMs en Amrica Latina debe fundamentarse teniendo en cuenta bases de datos alternativos, como las encuestas demogrficas de los hogares (por ejemplo para medir la mortalidad materna) en vez de usar datos del registro civil que no tendran carcter de muestra (como en el caso de las encuestas) a menos que sean continuos y por lo tanto ms exactos. Factores y condiciones para que el registro civil sea ms eficiente Cules son las condiciones importantes para asegurar un sistema de registro civil eficiente? En el ciclo poltico, en cada fase de la construccin de la poltica habr variaciones y alteraciones. Sin embargo, las siguientes condiciones deberan ser tomadas en cuenta para aumentar la posibilidad de alcanzar una poltica universal del registro civil del Estado. La primera condicin para que el registro civil sea eficiente es el marco institucional para una poltica de gestin de identidad (identity management). Antes que haya cualquier implementacin de programas o acciones especficas, el ente del registro civil nacional debe iniciar una discusin con las dems instancias involucradas (sistema de salud, instituciones de estadstica y rganos electorales, entre otros) sobre el marco institucional de la poltica. La misma debe abarcar tanto el registro civil como
A partir del 2005 existe la Health Metrix Network (HMN) en la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), una iniciativa global que aboga por mejorar las estadsticas de salud y, por ende, las estadsticas vitales.
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la identificacin civil7. Dos puntos parecen importantes en esta fase de formulacin de la poltica: primero, la integracin de todas las instituciones necesarias para la implementacin desde el inicio. Un debate transversal es importante para que los desafos de implementacin sean detectados desde un inicio, previendo problemas de implementacin desde varias perspectivas. Segundo, es necesario plasmar dentro de la poltica el ente que ser el dueo principal de los datos y cules sern los derechos de acceso para cada ente. Sin un marco legal previo en este sentido, la informacin colectada en el sistema corre el riesgo de alteraciones mltiples por entes diferentes y, consecuentemente, datos no confiables. En pases cuyo nivel de institucionalidad es media o baja (ver tabla siguiente) o con registros civiles incipientes, tendrn ms dificultad en formular bien el marco legal pues no siempre existen los entes adecuados para tal proceso o los entes tienen responsabilidades poco claras o, peor an, estn concurriendo por la autoridad entre s. Lo ltimo tambin puede ocurrir en pases con instituciones establecidas. Otros factores que segn la tabla presentada lneas abajo tienen influencia positiva sobre el subregistro es la presencia en el territorio nacional y la interconexin entre oficinas. Ambos factores requieren un marco legal concertado y claramente definido para apoyar un sistema interconectado con una implementacin transversal. La interconexin abarca detalles tcnicos de la base de datos; pero tambin temas aparentemente sencillos que son de mucho impacto, como la comunicacin y la colaboracin, tanto intra como interinstitucionalmente. Por razones polticas y culturales, muchas veces falta comunicacin y colaboracin entre las agencias y las organizaciones del Estado que se integran al registro civil como proveedores de informacin. Un sistema de salud funciona y se comunica bastante diferente que un Ministerio del Interior, por ejemplo. De esta manera se explica la incoherencia encontrada en la comunicacin de informaciones cruciales no solamente respecto de los datos. Este hecho enfatiza la necesidad de una comunicacin interinstitucional como parte de la interconexin.
Registro civil es la anotacin continua, permanente y obligatoria de hechos vitales. Identificacin civil es la verificacin, registro, manejo y conservacin de datos personales con el fin de establecer una identidad civil nica.
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A menudo el registro civil se encuentran en estado de precariedad presupuestara. Como cualquier otra poltica sectorial, establecer y mantener un sistema de registro civil requiere recursos financieros y humanos. Dada la transversalidad de la poltica, las condiciones financieras de los sistemas de los registros a veces se encuentran muy carentes e incluso hay pases en los cuales no existe un presupuesto propio del registro civil independiente del ministerio en el cual se sita. As, se crean situaciones muy adversas pues el funcionamiento del registro civil es complejo y depende crucialmente no slo de los aparatos electrnicos, sino tambin del entrenamiento continuo de los recursos humanos (por la introduccin de las nuevas tecnologas), la verificacin, autenticacin, auditora y correccin continua de los datos, el transporte y la realizacin del registro civil en reas remotas, entre otras. Estas condiciones no son exhaustivas, pero son ejemplos importantes para garantizar una poltica del Estado respecto del registro civil. En su ausencia parcial o total, llegaremos a sistemas incompletos y tasas de subregistro variadas. Tomando los siete pases hispanoparlantes que segn UNSTATS tienen sus estadsticas vitales ms del 90% completas, y correlacionando este factor con los ndices de alfabetizacin, el contexto institucional (por ejemplo estabilidad democrtica, el grado de modernizacin del Estado y presencia geogrfica del registro civil) e interconexin entre las oficinas del registro civil, queda claro que pases con contextos ms estables y mayor presencia en el territorio nacional cuentan tendencialmente con menores tasas de subregistro. Cuadro N. 1. Vnculo registro de los hechos vitales - institucionalidad
Fuente: Elaboracin de las autoras.

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Notas: * Estimaciones de WHO del 2007. ** El nmero de oficinas de registro civil es aproximado teniendo como base lo establecido en la Ley Orgnica de Registro Civil, donde se establece que habr una oficina en cada alcalda municipal. Nd=no hay data. El objetivo de observar esta tendencia no es de probar causalidad entre las variables del subregistro de nacimientos y los adems factores seleccionados para saber el estado de desarrollo y el grado de la institucionalidad. Para esto, sera necesario hacer un clculo economtrico complejo. Sin embargo, queda claro que a mayor tasa de alfabetizacin, un contexto democrtico favorable (estabilidad democrtica, un sistema partidario competitivo, esfuerzos de la modernizacin del Estado, entre otros) y la existencia continua de un registro civil y de carcter autnomo son factores directa o indirectamente favorables para bajar el ndice de subregistro. Es importante notar tambin que las tasas de subregistro y de defunciones se deben entender como estimaciones pues todas las fuentes de datos revisados comentan en sus notas al pie de pgina que no pueden garantizar la calidad de los datos. Una conclusin parcial es que los pases con las instituciones ms fuertes tienen menos problemas con la cobertura por su presencia territorial, la interconexin y las menores tasas de subregistro de nacimientos. Segn el anlisis de North (1990), la tendencia de las sociedades ha sido un movimiento unidireccional desde la informalidad hacia sociedades ms complejas; como parte de este proceso se han creado instituciones ms formales. Aunque North no consideraba los registros civiles en particular, su teora puede ser extrapolada para los registros civiles, ilustrado por el grfico de abajo. En las sociedades donde existe una institucionalidad slida con una alta especializacin (caso registro civil), las tasas de subregistro de nacimientos y defunciones, as como las de indocumentacin, son bajas, como por ejemplo en los pases nrdicos.
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Grfico N. 2. Relacin institucionalidad registro de hechos vitales
Fuente: Elaboracin de las autores.
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Conclusin Si bien se notan limitaciones y dificultades en los sistemas pblicos de informacin, es justo reconocer las inversiones y los esfuerzos que se estn haciendo en varios pases en Amrica Latina, sobre todo en aspectos de identificacin civil. Tambin se ha dado un incremento en la concientizacin de la importancia de tener una identidad legal, as como el rol del registro civil. No obstante, se argumenta que an quedan retos importantes para que los registros civiles sean eficientes, modernos, transparentes y con presencia universal. Tambin ha estado ausente en muchos pases el debate pblico y poltico sobre el vnculo entre el registro civil y las estadsticas vitales como herramienta para la planificacin estatal. Uno de los factores que hace una diferencia es la poltica del Estado, as como la capacidad de ste de proveer acceso a los derechos y beneficios de ciudadana. Es la responsabilidad del registro civil proporcionar los documentos que establecen el lazo jurdico y legal entre el ciudadano y el Estado, por eso es necesario reconocer la importancia de esa organizacin dentro del aparato estatal. El registro civil debe garantizar el derecho a la identidad mediante un registro de nacimiento universal y eficiente, con presencia en todo el territorio. La organizacin debe ser transparente, autnoma y exenta de presin y manipulacin poltica; adems debe ser capaz de contar con un alto grado de reconocimiento y confianza por parte de la ciudadana. El cumplimento con los ODMs va a requerir un involucramiento mayor por parte del Estado, as como mejorar la capacidad de monitoreo y medicin, no slo por parte de las instituciones de estadsticas, sino tambin por parte de las organizaciones que producen las bases de los datos, como el registro civil. No hay que perder de vista que el registro civil es un bien pblico y se hace para la inclusin de los ciudadanos y, por lo tanto, cualquier poltica que se desarrolle al respecto de la identidad legal debe estar centrada en la persona. La responsabilidad para mejorar la capacidad de recoger y compartir data vitales corresponde a los pases y, por lo tanto, los gobiernos nacionales deben priorizar y garantizar el buen funcionamiento de los sistemas de registro civil. Tambin hay que concientizar a la comunidad internacional sobre la gran importancia que tienen los registros civiles, tanto para el ciudadano como para el Estado. De esta manera tendramos mayor seguridad del progreso en los ODMs con sistemas de registros civiles ms completos y confiables.
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IDENTIDAD, CIUDADANA Y DETERMINANTES SOCIALES

NOTAS PARA LA FORMULACIN DE POLTICAS PBLICAS DE GESTIN DE LA IDENTIDAD PERSONAL Mara del Carmen Tamargo* 1. Introduccin El propsito de este escrito es identificar algunos ejes conceptuales que hagan posible comprender la incidencia de los determinantes sociales y culturales especialmente el gnero y la condicin tnica en el acceso diferencial al derecho a la identidad legal y las implicancias de ese acceso en la construccin de la ciudadana y en la formulacin de polticas pblicas de identidad legal en Amrica Latina y el Caribe1. Se parte por reconocer la existencia de una asociacin entre nacionalidad, territorio y condicin de ciudadana y se focaliza en el problema de subregistro de nacimientos e indocumentacin de aquellas personas y grupos que estn en condiciones de ser legales en sus pases de residencia; pero cuyas condiciones sociales, econmicas, culturales, de gnero y etnicidad obstaculizan el acceso a la identidad legal2. Ello implica reconocer la existencia de procesos socioeconmicos estructurales y de pautas sociales y culturales que condicionan y orientan las decisiones y oportunidades de desarrollo personal y social de las personas, en un contexto regional con altos niveles de desigualdad y exclusin social.
Licenciada en Sociologa por la Universidad de Belgrano, Argentina. Con estudios concluidos de Maestra en Gnero, Sociedad y Poltica por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Costa Rica. Actualmente se desempea como consultora internacional del Banco Interamericano de Desarrollo para el Gobierno de la Repblica de Ecuador y consultora experta del Consejo Nacional de las Mujeres - PNUD. Hasta el ao 2009 fue consultora internacional del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para el Gobierno de la Repblica de Bolivia; tambin se desempe como consultora internacional del Programa Regional de Dilogo Democrtico - PNUD, en el Proyecto de Dilogo Binacional Ecuador-Colombia. Instituciones participantes Centro Carter y PNUD, entre otras reconocidas instituciones internacionales. La autora ha realizado trabajos de campo sobre el tema en cinco pases de Amrica Latina y el Caribe: Bolivia, Ecuador, Guatemala, Panam y Repblica Dominicana entre los aos 2007 y 2008. De este modo queda fuera del anlisis la situacin de los y las migrantes y de los procesos que esta situacin conlleva en torno a su condicin de legalidad-ilegalidad y de asignacin de ciudadana.
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El acceso a la identidad legal es conceptualizado como un derecho humano fundamental que habilita la construccin y el ejercicio de ciudadana y, por lo tanto, es responsabilidad primaria del Estado garantizarlo. En la actualidad se cuenta con evidencias que indican la existencia de inequidad en el acceso y al goce del derecho a la identidad legal ya que sta es condicionada y determinada por factores estructurales e individuales, que interpelan tanto al Estado como a los ciudadan@s (sic) para garantizar su pleno ejercicio. Por lo tanto, el anlisis de los determinantes sociales y culturales que inciden en el acceso al derecho a la identidad legal se constituye en una cuestin relevante a la hora de pensar polticas pblicas inclusivas de identidad personal. Por ello se considera necesario revisar y mejorar la capacidad de diagnstico y anlisis del problema del acceso a la identidad legal de modo tal para identificar aquellos aspectos generalmente no visibilizados que desencadenan problemas de documentacin: aspectos sociales, culturales, tnicos, de gnero, etc., considerados y definidos como determinantes sociales y culturales. Su identificacin y abordaje se considera fundamental ya que a partir de la visualizacin de estos nuevos ncleos o puntos de entrada para las acciones del Estado se contribuir en la definicin e implementacin de polticas pblicas de gestin de la identidad, integrales e inclusivas. 1. El derecho a la identidad legal
La identidad legal implica el reconocimiento legal de la existencia de las personas por parte de los Estados. Por ello, es considerada por diversos tratados y convenciones internacionales como un derecho humano y social fundamental. La identidad legal otorga ciudadana, siendo por ello un derecho que habilita otros derechos, tales como el derecho a la educacin, a la salud, a la vivienda, al trabajo, a la participacin poltica, etc. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos seala en su artculo 6 que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica; establece adems en su artculo 15 que toda persona tiene derecho a su
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nacionalidad y que nadie puede ser privado arbitrariamente de sta o de su derecho a cambiarla. A su vez, la Convencin sobre los Derechos del Nio es el documento jurdico que resea las bases constitutivas del reconocimiento del derecho a la identidad refiriendo a la inscripcin del nacimiento, el derecho a un nombre y a una nacionalidad; siendo elocuente respecto de la responsabilidad de los Estados para proteger y hacer efectivo este derecho. En sus artculos 7 y 8 estipula: Artculo 7: a) El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. b) Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida. El artculo 8 indica: a) Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio y a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la Ley, sin injerencias ilcitas. b) Cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad, o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. La identidad legal se concretiza mediante dos procedimientos especficos pero interrelacionados: el registro oportuno de los nacimientos y la obtencin de un documento nacional de identidad (Cdula y/o DNI en sus diferentes formatos y modalidades, segn cada pas). Los problemas de subregistro de nacimientos y la indocumentacin no son hechos parciales y puntuales, sino que afectan el ciclo o trayectoria de vida de las personas y tienen implicancias y efectos sobre el desarrollo personal y social. Por ello, se considera en este artculo que la ausencia de registro y/o registro tardo de las personas se constituye en la antesala de las situaciones de indocumentacin en la vida adulta.
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Es til analizar la situacin respecto de los efectos del acceso diferencial a la identidad legal desde el enfoque del curso o trayectoria de vida3, ya que ste analiza la secuencia de eventos a lo largo de una vida completa y tambin da cuenta de las influencias intergeneracionales, definiendo la trayectoria de vida desde la niez en adelante como influenciada por el ambiente prevalente histrico, social econmico y cultural. (Halfon y Hochstein, 2008). Este enfoque ayuda a profundizar la comprensin de la problemtica de acceso a la identidad legal, superando la mirada fragmentada sobre las etapas de vida de los sujetos, los grupos y comunidades, para abordar el proceso de construccin de esas trayectorias como un continuo, en el cual lo que suceda en cada momento del proceso vital incide en los otros facilitando u obstaculizando el desarrollo de las potencialidades personales y el aprovechamiento de las oportunidades sociales. Tanto el subregistro de nacimientos como la indocumentacin presentan una diversidad de situaciones que dan cuenta de la complejidad del problema. Esa diversidad puede clasificarse en algunas categoras que reflejan el conjunto de situaciones ms frecuentes. En relacin con el registro de nacimientos, se identifican cuatro situaciones: a) El registro oportuno: es el que se realiza en forma gratuita en los plazos establecidos por las leyes de cada pas (en general 30 60 das a partir del nacimiento, excepto Bolivia que fija hasta los 12 aos como plazo para la inscripcin oportuna de los nacimientos); b) El registro o inscripcin tarda: es el que se realiza fuera de los plazos establecidos por la ley en cada pas; requiere el pago de aranceles y trmites tanto administrativos como judiciales; c) La ausencia de registro: es decir, cuando no se cuenta con ningn registro legal del nacimiento de la persona; en general estas situaciones requieren procesos administrativos y/o judiciales para su resolucin; y por ltimo,
Desarrollado por Halfom y Hochstein y enriquecido por Elder.
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d) El doble registro: resultante de los escasos o deficientes controles y medidas de seguridad que permiten la duplicacin de inscripciones y de emisin de documentos. Respecto de la documentacin, se considera que una persona indocumentada es aquel ciudadano o ciudadana que por falta de documentos de identidad no goza de garantas para ejercer sus derechos a plenitud (polticos, sociales, econmicos y culturales), ni puede cumplir con sus deberes ciudadanos. Se distinguen dos situaciones o grados de indocumentacin: a) La indocumentacin absoluta: cuando la persona no ha sido inscripta en el registro de nacimientos y, por lo tanto, carece de Partida de Nacimiento y del Documento de Identidad que se expide en su pas de origen. b) La indocumentacin relativa: refiere a la situacin en la que la persona ha sido inscripta en el registro de nacimientos, pero no ha concluido el circuito de la documentacin o habindolo hecho, su inscripcin se torn en inexistente. En estos casos se consideran diversas situaciones, tales como: personas que nunca gestionaron su documento de identidad, personas que perdieron sus actas de nacimiento debido al deterioro o desaparicin de los libros de registro, personas cuyos datos de filiacin son incorrectos; es decir, presentan errores en sus nombres y/o apellidos (situacin habitual en la poblacin indgena por una mala comprensin de las lenguas indgenas por parte de los registradores civiles), personas que extraviaron su documento y no volvieron a gestionarlo, personas que poseen un documento sin validez (por cambios en los mismos sistemas de documentacin de los pases). La gravedad de estas situaciones queda en evidencia si se comprende que el registro de nacimientos, la expedicin de un certificado o acta o partida de nacimiento y de un documento de identidad son la prueba ms visible del reconocimiento legal, por parte de un Estado, de la existencia del nio/a y/o de un adulto como miembros de la sociedad. Es decir que, aunque la inscripcin del nacimiento en un registro no signifique de por s una garanta de acceso a la educacin, la salud, la proteccin social y la participacin ciudadana, su ausencia puede poner estos derechos fundamentales fuera del alcance
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de los sujetos, afectando en mayor medida a aquellos que se encuentran vulnerados por razones econmicas, culturales y sociales. Como se describir ms adelantes, esta situacin se agrava cuando concurren, adems, factores de exclusin como el de gnero, la condicin socioeconmica o la pertenencia a un determinado grupo tnico o nacionalidad. 2. Identidad y la ciudadana La identidad individual se construye mediante la percepcin de s mismo en relacin con los otros, por lo tanto refiere a un proceso esencialmente dinmico y social que implica, por un lado, la necesidad de ser nico y, por otro, la necesidad de pertenencia. Ambas estn interconectadas entre s y se manifiestan en un conjunto de mecanismos conscientes e inconscientes que permiten internalizar formas especficas de ser. Se definen a partir de elementos que distinguen a las personas y las hace especficas, distintas o, por el contrario, semejantes a otras. Resulta importante resaltar el carcter social y cultural de la construccin de identidades dado que stas se construyen histricamente en el marco de sociedades y culturas concretas, expresa la pertenencia a una red de relaciones sociales. La construccin de la identidad es un proceso individual y social en permanente cambio (IIDH; 2008: 139). Segn Carlos Skliar la identidad es aquello que se es, otorgndole al trmino un cierto valor positivo, afirmativo, una cierta autonoma e independencia: que opera como la nica referencia, como el nico patrn a ser considerado. La identidad define lo que es propio (soy blanco, soy hombre, soy heterosexual, soy adulto, somos argentinos, somos docentes, etc.); mientras que la diferencia define lo que es del otro, lo que es de los otros. (Skliar, 2008). La construccin de una identidad personal y social nica se caracteriza por una creciente toma de conciencia de la importancia de rasgos distintivos tales como el gnero, la pertenencia a un grupo tnico, la edad y la condicin de la comunidad en la cual el nio/nia se desarrolla. Las identidades tempranas cambian a medida que los nios adquieren experiencias en nuevos mbitos y grupos.
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La identidad colectiva es el estado de conciencia implcitamente compartido de unos individuos que reconocen y expresan su pertenencia a una categora de personas, a una comunidad que los acoge. Se refiere a cun iguales a los dems se sienten (o les gustara sentirse), tpicamente mediante la identificacin con la cultura de su familia y/o de su grupo de compaeros. (Brooker, Woodhead; 2008). Por ello puede afirmarse que las relaciones sociales (de poder) y las prcticas culturales van moldeando identidades y estereotipos a partir de las cuales se asumen determinados roles en la sociedad: de ese modo se asume el ser mujer, el ser hombre, el ser indgena, el ser afrodescendiente, etc. En ese sentido, es posible considerar que los nios y nias que crecen en condiciones de exclusin social, o en grupos minoritarios discriminados econmica, cultural y/o tnica o racialmente pueden tener dificultades para desarrollar una identidad positiva, es decir, una sensacin positiva de su propio yo. La clasificacin social de ciertos grupos, su estigmatizacin en categorizaciones, tales como minoras tnicas, migrantes, etc., condiciona la posibilidad de generar una percepcin identitaria positiva y de autopercibirse y ser reconocido como ciudadanos/ciudadanas. Sonia Fleury afirma que la ciudadana implica el derecho a tener derechos, lo cual supone la inclusin de los derechos sociales en la concepcin de ciudadana incorporando de ese modo la necesidad de abarcar los intereses y necesidades de los grupos vulnerados y/o dominados. Los derechos sociales no se limitan como seala Bobbio a las libertades genricas de los individuos (sino que) son ejercidos por sujetos concretos, por lo grupos singulares de la sociedad; en consecuencia se trata de exigencias que se expresan a travs de demandas de una intervencin pblica. (Fleury, 2004). Este aspecto requiere necesariamente un anlisis de las formas en que el Estado (dimensin institucional de la ciudadana) construye sus respuestas (polticas pblicas) y desde ellas incide fuertemente en la construccin de identidades positivas o negativas en el sentido del reconocimiento e inclusin, o desde la negacin y la exclusin. Desde la dimensin institucional, la construccin de ciudadana con sentido inclusivo implica establecer criterios objetivos y universales para la distribucin de los recursos pblicos, idealmente construidos sobre la base del reconocimiento de la complejidad del ideal de igualdad y conceptualizando la universalidad como diversidad.
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Por lo tanto, puede afirmarse que la constatacin de la existencia de grupos excluidos de la ciudadana en un sentido amplio como por ejemplo las mujeres, afrodescendientes e indgenas introduce la necesidad de considerar las diferencias en el debate sobre la construccin de ciudadana en nuestra regin. En dicho marco, el acceso universal y equitativo a la identidad legal se presenta como un paso inicial y fundamental en la habilitacin y construccin de la ciudadana. 3. Los determinantes sociales y culturales del acceso a la identidad legal En la regin de Amrica Latina y el Caribe se estima que el 34% de la poblacin total es pobre y un 12,6% de la poblacin de la regin se encuentra en situacin de extrema pobreza o indigencia (CEPAL, 2007). A su vez es la regin ms desigual ya que el ingreso de los hogares ubicados en el dcimo decil supera en 17 veces el ingreso del 40% de los hogares ms pobres (CEPAL, 2007). En la regin de LAC4 las situaciones de subregistro e indocumentacin constituyen un problema estructural que es reconocido por los Estados y por la sociedad civil, a pesar de que si bien se cuenta con estudios e investigaciones sobre el tema no se dispone, en los sistemas estadsticos oficiales de la mayora de los pases de la regin, de informacin estadstica suficiente, continua, confiable y exhaustiva que permita dimensionar ms adecuadamente el problema. Sin embargo, y a pesar de ello, los datos disponibles5 indican tendencias que permiten delinear un estado de situacin que muestra inequidades en el acceso a la identidad legal. Estos datos sealaban para el 2006 que al menos un 14% de los nios y nias en la regin tenan problemas de documentacin. El promedio de subregistro de nacimientos entre 1996 y el 2006 en el grupo 0 a 5 aos era del 11% (UNICEF, 2008) y para el grupo de 0-5 aos llegaba aproximadamente al 17% (UNICEF 2007). Esta situacin, a su vez, se agravaba entre los sectores en situacin de pobreza y entre los grupos tnicos (indgenas y afrodescendientes). En estos grupos, esos porcentajes
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Latino Amrica y el Caribe (LAC). Producidos por estudios e investigaciones realizadas por distintos centros de investigacin y organismos internacionales de cooperacin; as como por algunas inferencias que pueden hacerse a partir de analizar variables proxys en los censos nacionales de los distintos pases.
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pueden alcanzar hasta el 30% o ms de los nios y nias sin su registro adecuado de nacimiento y en el caso de la poblacin adulta los niveles de indocumentacin pueden, en promedio, alcanzar un rango entre el 10% en el promedio general de la poblacin a un 30% y hasta un 50% entre los grupos ms vulnerables (pobres, indgenas y/o afrodescendientes, mujeres viviendo en zonas rurales)6. Esos mismos datos permiten pensar en la existencia de una situacin de mayor vulnerabilidad de las mujeres respecto del acceso a la identidad legal. Es decir, las mujeres son ms vulnerables al conjugarse su condicin de gnero, con la pobreza y la pertenencia a grupos tnicos, no pudiendo acceder a las mismas posibilidades y oportunidades de desarrollo personal y social. Esta vulnerabilidad tiene su expresin en lo referente al acceso y ejercicio del derecho a la identidad legal como derecho que habilita otros derechos y es una expresin ms de las relaciones de gnero que plantean situaciones de desigualdad en el acceso a los bienes, servicios y oportunidades sociales en general. Existe, por lo tanto, una fuerte asociacin entre pobreza, ruralidad, condicin tnica, gnero y subregistro de nacimientos e indocumentacin. Ser pobre, indgena o afro y mujer son tres factores que marcan una profunda inequidad en el acceso a la informacin y en el trato y asesoramiento necesario para la realizacin de trmites y gestiones en las oficinas pblicas. Se produce as un doble proceso de vulneracin del ejercicio del derecho a la identidad legal: por exclusin en funcin de la condicin socioeconmica y por discriminacin en funcin del gnero o la pertenencia a un determinado grupo tnico. Se advierte adems la concurrencia de un proceso de reproduccin intrafamiliar e intergeneracional de problemas de documentacin.
Bolivia: 10% al 18% de los nios/as, se estima que en las reas rurales (con alta concentracin de poblacin indgena) se puede duplicar y triplicar la estimacin. Ecuador: 15% de los nios/as. Guatemala: 5% al 10% de nios/as y se estima que puede ascender al 20% en poblacin rural e indgena. Panam: 6% para el total de poblacin; en poblacin indgena puede superar en 7 veces esta cifra. Repblica Dominicana: 32% en menores de 1 ao; 18% entre 1 y 4 aos, 30% en poblacin rural. Fuente: Estudios realizados por la autora para el BID entre el ao 2007 y el ao 2009. Ver: www. iadb.org.
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El anlisis de los datos presentados hasta aqu coloca un conjunto de aspectos sociales y culturales que condicionan el acceso de las personas a la identidad legal. stos son los llamados determinantes sociales y culturales, que se refieren a las condiciones materiales y simblicas en que las personas viven (presente), las que son el resultado de su historia personal y social (pasado) y son la base desde la cual construyen su proyecto de vida (futuro). Implican la existencia de aspectos estructurales que dan origen a situaciones de desigualdad y a diversas formas de elaborar esas posiciones de sujeto y de clase. Son las caractersticas sociales en que la vida se desarrolla. Estas ideas referidas a la conceptualizacin de los factores sociales y culturales que afectan el acceso y uso de los servicios sociales, del acceso y goce de los derechos universales y del desarrollo del proyecto de vida de las personas, han sido trabajadas exhaustivamente en el campo de la salud pblica. Irrumpen en dicho campo hace aproximadamente dos dcadas a partir del reconocimiento de las limitaciones de las intervenciones mdico-sanitarias dirigidas a mitigar los riesgos individuales de enfermar, que no tomaban en cuenta el papel y la incidencia de lo social y cultural en el proceso salud-enfermedad. Los argumentos construidos en dicho campo del conocimiento convergen en la idea de que las estructuras y patrones sociales forman u orientan las decisiones y oportunidades de ser saludables de los individuos. Es decir, que el enfoque de determinantes sociales ampla el foco de los esfuerzos (en salud pblica) ms all de las personas e incluso las comunidades para analizar las causas sociales ms estructurales. (Frenz). Tomando este paradigma del campo de la salud y aplicndolo al mbito de la identidad legal, puede afirmarse que el acceso a un nombre y una identidad, a ser registrado y considerado ciudadano y/o ciudadana; es decir, este acto inicial en la vida de una persona est determinado y condicionado por un conjunto de factores estructurales que asignan un lugar especfico a los sujetos/sujetas en la sociedad. Los datos analizados indican la existencia de barreras de acceso a la identidad legal, tales como: Barreras geogrficas: fundamentalmente la ruralidad y la residencia en zonas asiladas y de difcil acceso. Barreras econmicas: la pobreza y la indigencia.
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Barreras socioculturales desde la poblacin: referidas al idioma, lengua y las posibilidades de comunicacin, a las pautas que ordenan la vida familiar y social, asignacin de roles de gnero, y otorgan significado y valor especfico a la relacin con el Estado y con la sociedad. Barreras culturales desde la oferta del Estado: referidas a la falta de comprensin y de aceptacin de la diversidad cultural y tnica por parte de los funcionarios de los servicios pblicos en general y de los registros civiles en particular. Barreras de cobertura y oferta de los servicios del Estado: muchas veces deficitaria en las zonas ms pobres, asiladas en las que se concentra la poblacin en situacin de pobreza e indigencia, perteneciente a grupos tnicos. La interrelacin entre la condicin de pobreza, ruralidad y etnicidad determina la ocurrencia de un fenmeno de reproduccin intergeneracional e intrafamiliar de problemas de documentacin que afecta primordialmente a las mujeres y, por ende, las limita y/o excluye del acceso a la identidad legal y al ejercicio pleno de la ciudadana . A su vez las relaciones de gnero dominantes entendidas aqu como un determinante social y cultural relevante refuerzan la subordinacin de las mujeres indgenas y afrodescendientes, limitando el reconocimiento y ejercicio de sus derechos. La diferenciacin por etnia y por gnero se constituye en un eje central para la comprensin del problema, ya que en LAC las poblaciones indgenas y afrodescendientes siguen siendo hoy excluidas del acceso a bienes y servicios bsicos y del desarrollo de las potencialidades y capacidades individuales y sociales; as como del ejercicio de una ciudadana plena e integral. Y dentro de estas comunidades tnicas la situacin de la mujer es el resultado de relaciones de gnero subordinadas a un patrn androcntrico. Esto se agrava en la medida que la situacin de pobreza obliga a priorizar la inversin familiar (tiempo, recursos) en aquellos miembros del grupo familiar que tradicionalmente establecen un vnculo productivo con la esfera pblica al insertarse en el mercado laboral (formal e informal), para lo cual la inscripcin del nacimiento y la obtencin de un documento es requisito o condicin de insercin educativa, social y productiva.
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El valor econmico productivo del varn frente al valor reproductivo de las mujeres, en el marco de economas familiares de subsistencia de los grupos tnicos, condiciona la priorizacin de la legalizacin de la existencia de los varones en detrimento de las mujeres indgenas y afro, en tanto es en ellos en quienes recae la responsabilidad de establecer los vnculos de intercambio econmico productivo y, por lo tanto, son los que se relacionan con el mbito pblico. En este ltimo, la identificacin legal de los varones se constituye en un elemento de reconocimiento y pertenencia. Por otra parte, el analfabetismo y los bajos niveles educativos alcanzados por las mujeres indgenas y afrodescendientes que viven en zonas rurales en Amrica Latina y el Caribe dificultan su comprensin de las gestiones y trmites requeridos para efectivizar las inscripciones de nacimientos en los Registros Civiles. El escaso dominio o poca fluidez en el manejo del idioma espaol, que es predominante entre las mujeres indgenas rurales, refuerza esta dificultad. A su vez, la persistencia de prcticas tradicionales en torno al acceso al cuidado de la salud de las mujeres en las comunidades indgenas y afrodescendientes (como los partos domiciliarios, atendidos por parteras de las propias comunidades) dificulta y obstaculiza la construccin de un vnculo fluido y sistemtico de las mujeres con la oferta de servicios del Estado, que inciden negativamente en las posibilidades del registro oportuno de nacimientos y desencadena el circuito de problemas de documentacin. Por otra parte, la persistencia de prcticas discriminatorias de los organismos del Estado y en especial de los servicios de salud y de los registros civiles como instituciones involucradas en el registro de los nacimientos y la documentacin, refuerzan la exclusin de las mujeres pertenecientes a grupos tnicos, colocando barreras para el autorreconocimiento de las mujeres como sujetos de derecho. Es evidente entonces que estos patrones de diferenciacin social intervienen determinando prioridades y exclusiones respecto del reconocimiento del valor de la ciudadana para las mujeres y para los grupos tnicos, tanto desde los propios marcos culturales de los pueblos indgenas y afrodescendientes (referidas a la concepcin de la vida, la crianza, el lugar de la mujer en la sociedad, al valor y significado asignado a la relacin con el Estado y sus reglas), como desde las lgicas y prcticas muchas veces discriminatorias que se ejercen desde los Estados respecto de estos grupos,
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develando las contradicciones y resistencias a su reconocimiento cabal como ciudadanos. Por lo tanto, puede afirmarse que los niveles de pobreza, la pertenencia a grupos tnicos (indgenas y/o afrodescendientes), el lugar de residencia urbano-rural, el sexo y las relaciones de gnero, el acceso a la educacin (analfabetismo), el idioma/lengua, los hbitos y pautas de atencin de la salud (especialmente del parto), se constituyen en determinantes sociales y culturales que inciden de manera diferencial en el acceso al derecho a la identidad legal y a la condicin de ciudadana. Desde estos determinantes sociales y culturales se construyen diferentes valoraciones de la importancia y/o beneficio de acceder a la identidad legal, as como se desarrollan distintos vnculos, grados de confianza y credibilidad en el Estado y en las instituciones responsables del otorgamiento de esa identidad legal. Por lo tanto, profundizar su conocimiento facilita la comprensin de los procesos sociales que inciden sobre el acceso a la identidad legal. 4. Polticas pblicas para la gestin de la identidad legal Antes de considerar aspectos especficos de las polticas pblicas para la gestin de la identidad legal, es conveniente explicitar algunos supuestos en torno al abordaje terico de este concepto. Las polticas pblicas son entendidas como una visin de largo plazo, como una aspiracin respecto del funcionamiento deseable de una sociedad y, por ello, implican una accin intencionada. Puede decirse que en una sociedad democrtica las polticas pblicas expresan el gobierno en accin, en la medida que stas regulan la distribucin de bienes colectivos y la relacin entre el Estado, la economa y la sociedad. Son consideradas intervenciones sociales del Estado en el sentido de que refieren a las formas en que el Estado acta sobre las condiciones de vida, y las condiciones de reproduccin de la vida de la poblacin. (Claudia Danani, 2009). Segn Oszlak y ODonnell las polticas pblicas son el conjunto de las tomas de posicin (acciones u omisiones) del Estado frente a una cuestin, con la intencin
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de aportar alguna forma de resolucin. Esa toma de posicin concita la atencin, inters o movilizacin de otros actores de la sociedad civil. Por lo tanto, involucran la participacin de mltiples actores que tambin toman posicin frente a las tomas de posicin del Estado, desencadenando procesos de confrontacin, negociacin, acuerdo sobre la base de diferentes necesidades, visiones y expectativas. Es decir, que la nocin de polticas pblicas implica el reconocimiento de la existencia de un mbito de la vida que no es privado sino pblico y colectivo; lo pblico es aquello que requiere de la regulacin o intervencin de lo gubernamental sobre cuestiones o asuntos socialmente problematizados, a partir de los cuales otros actores tambin movilizan intereses, recursos y acciones. Las polticas pblicas expresan un posicionamiento frente a las cuestiones socialmente relevantes, es decir, que implican tomar partido (desde iniciar la cuestin y legitimarla hasta acelerarla, moderarla o bloquearla); por lo tanto, tienen una determinada orientacin normativo-valorativa y a travs de ellas se puede inferir la posicin del Estado frente a una cuestin que atae a actores significativos de la sociedad. En sntesis, la poltica pblica es la suma de las actividades de los gobiernos que influencian la vida de los ciudadanos (Peters 1986); es lo que el gobierno escoge hacer o no hacer (Dye 1984). Sin duda la cuestin social analizada la inequidad en el acceso al registro de nacimientos y la documentacin debe ser enfocada desde dos planos complementarios: el de los marcos valorativo/culturales de la poblacin respecto de la identidad y la ciudadana, y el de las respuestas y prcticas (polticas pblicas) de los Estados en relacin con el respeto y garanta del ejercicio del derecho a la identidad legal. Los datos y el enfoque propuesto hasta aqu nos indican que no puede pensarse una poltica pblica de identidad legal sin incorporar, en primer lugar, la nocin de derecho, es decir, abordar el acceso a la identidad legal como derecho humano bsico y fundamental; y, en segundo lugar, considerar, reconocer, conocer, dimensionar, analizar y actuar sobre los efectos de los determinantes sociales y culturales como factores claves del acceso inequitativo al derecho a la identidad.
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La ausencia de la nocin de derecho a la identidad legal en la formulacin de las polticas pblicas conspira contra el ejercicio del mismo, inhabilitando la construccin de una ciudadana integral para todos y todas. La ausencia de la consideracin de los determinantes sociales y culturales obstaculiza la posibilidad de generar acciones eficaces y efectivas socialmente para garantizar esa ciudadana para todas y todos. Sonia Fleury seala que en las sociedades donde la ciudadana, en tanto dimensin igualitaria y cvica, no est generalizada y, por ende, se convive con altos niveles de exclusin y desigualdad, el papel del Estado es crucial para inducir procesos sociales que promuevan condiciones de innovacin e inclusin. (Fleury; 2004) De modo tal que si los gobiernos de la regin se proponen avanzar hacia el acceso universal a la identidad legal, ello requiere la decisin poltica y tcnica de construir polticas pblicas que reformulen los marcos legales vigentes, transformen los modelos administrativos y avancen en la incorporacin de innovaciones tecnolgicas, al mismo tiempo que promueven la construccin de una relacin positiva con la ciudadana a partir de garantizar el acceso universal al ejercicio de los derechos y gestionar sobre la base de la transparencia y la confiabilidad en las instituciones. Esto implica la necesidad de abordar no slo la cuestin de la optimizacin de la oferta de servicios sino tambin conocer y comprender la forma en que los ciudadanos y ciudadanas se relacionan con el Estado: sus percepciones, valores, sus condiciones de vida y acceso a los servicios del Estado, etc. Tener o no tener problemas de documentacin es una responsabilidad social y no slo una responsabilidad individual, por ende vale preguntarse: en qu medida las polticas pblicas de identidad personal son diseadas considerando las implicancias de los determinantes sociales y culturales?, cul es el equilibrio entre la priorizacin de la mejora de la oferta del servicio de identidad y la consideracin de los ciudadanos y ciudadanas (sus valores, prcticas, necesidades, percepciones, etc.) en torno a su relacin con la identidad? En sntesis cmo pensar la poltica pblica para la gestin de la identidad legal? Responder estos interrogantes requiere una reflexin sobre los modos actuales de gestin de la poltica pblica en general y en particular de la referida a la identidad legal.
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En ese sentido, cabe sealar el predominio en los Estados de la regin de una lgica de formulacin e implementacin sectorial de la poltica pblica que obstaculiza el abordaje integral de las cuestiones sociales relevantes, en este caso, del acceso a la identidad legal; ello genera un uso ineficiente de los recursos pblicos, fragmentando la oferta de los servicios y logrando un relativo bajo impacto en la resolucin de los problemas de la poblacin. Por ello se requiere de un abordaje integral del problema del subregistro de nacimientos y la indocumentacin; esto es superar la visin de dichos problemas exclusivamente como procedimiento tcnico de acreditacin de identidad, incorporando una visin integral que considere los determinantes sociales y culturales como factores que inciden en el acceso a la identidad legal, definiendo adems a esta cuestin social como eje transversal a la gestin de una poltica pblica que contribuya en la construccin y ejercicio de una ciudadana integral e inclusiva. Cuando la mirada se ampla ms all del campo especfico del registro e identificacin surge la posibilidad de pensar estrategias de intervencin que quedan fuera del campo especfico de incumbencia de los Registros Civiles como responsables en primera instancia de los procesos de registro de nacimientos y/o documentacin y que involucran activamente a otros actores dentro y fuera del Estado (otros ministerios pblicos como los de educacin, salud, desarrollo social, trabajo, cultura, organizaciones de la sociedad civil, etc.). Al mismo tiempo posibilita el diseo de estrategias innovadoras en el campo especfico y modalidades intersectoriales de gestin de la identidad legal. Esa visin integral, que demanda intersectorialidad, coloca a los problemas de registro y documentacin como un eje transversal de la poltica pblica, en la medida que el no acceso a la identidad legal impide o dificulta el acceso al conjunto de los derechos y prestaciones del Estado. Esa transversalidad requiere la articulacin y coordinacin de las distintas unidades de organizacin del Estado, comenzando por la produccin de informacin confiable y accesible. 5. A modo de conclusin La idea de poltica pblica de gestin de la identidad comprende las polticas, reglas, acciones, procesos, instituciones y sistemas de informacin que en conjunto
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garantizan la identidad legal en tanto derecho humano y social para todas las personas, independientemente de su edad, raza, sexo, pertenencia tnica, lengua, nivel educativo, condicin socioeconmica, capacidades fsicas y mentales, etc. Ello presupone la decisin poltica de construir una nueva relacin entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado basada en la superacin de las brechas de inequidad, la remocin de factores que generan discriminacin y en el respeto de la diversidad, reconstituyendo la confianza y credibilidad en el Estado por parte de la ciudadana. Una poltica pblica de gestin de la identidad desde la perspectiva de derechos y considerando los determinantes sociales y culturales requiere trabajar en dos planos: En el servicio pblico de registro y documentacin: proponindose la mejora en el acceso (equidad) y en la calidad (confiabilidad, seguridad, autenticidad, veracidad y privacidad del manejo de los datos personales) de la oferta del servicio. En la poblacin contribuyendo en la construccin de una ciudadana inclusiva, sensibilizando a la poblacin respecto del valor e implicancias del derecho a la identidad legal en tanto derecho que habilita otros derechos y obligaciones a ser cumplidas por los ciudadanos y ciudadanas y a ser garantizados por los Estados. Consideramos fundamental trabajar sobre algunos ejes que permitan construir, disear, formular e implementar polticas de gestin de la identidad personal sobre la base de algunos atributos que le confieran legitimidad y sostenibilidad en el largo plazo: Asumir el carcter transversal de la cuestin de la identidad legal (subregistro de nacimientos y problemas de documentacin). Conocer, dimensionar y caracterizar el problema adecuadamente a partir de diagnsticos pertinentes (investigacin, censos, anlisis de la informacin). Construir una visin y estrategia de largo plazo para el logro de la cobertura universal de identidad legal. Generar consensos con los actores sociales relevantes y con la ciudadana.

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Disear y formular una poltica pblica que haga eje en la consideracin de los determinantes sociales y culturales del problema y ponga el nfasis en la equidad de gnero y etnia. Priorizar el inters centrado en el ciudadano y la ciudadana para orientar acciones hacia la equidad en el acceso a la identidad legal. Hacer efectiva la intersectorialidad y la articulacin de polticas e interoperabilidad entre las unidades de organizacin del Estado. Incorporar el monitoreo y evaluacin permanente. Maximizar la confianza en las instituciones que disean e implementan las polticas pblicas de identidad.
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BIBLIOGRAFA BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID). Ideas para el Desarrollo en las Amricas. Volumen 9: Ocultos a plena vista: ciudadanos indocumentados en Amrica Latina. Washington D.C., enero-abril del 2006. DANANI, Claudia. La gestin de la poltica social: un intento de aportar a su problematizacin, en CHIARA, M y M. DE VIRGILIO. Gestin de la poltica social. Conceptos y herramientas. Buenos Aires, Prometeo Libros, UNGS, 2009. DURYEA, Suzane; Analia, OLGIATI y Leslie, STONE. El Sub registro de Nacimientos en Amrica Latina. Washington D.C., Banco Interamericano de Desarrollo Departamento de Investigacin, 2006. FLEURY, Sonia. Construccin de ciudadana en entornos de desigualdad. En Democracia con desigualdad - una mirada de Europa hacia Amrica Latina. Colombia, Binetti, Carlo & Fernando Carrillo editores, Banco Interamericano de Desarrollo (BID), 2004. FRENZ, Patricia. Desafos en Salud Pblica de la Reforma: Equidad y Determinantes Sociales de la Salud. Argentina, Documentos PRIGEPP, 2008. HALFON, Neal y Miles HOCHSTEIN. Desarrollo de la salud en el curso de vida: un marco integrado para el desarrollo de la salud, poltica e investigacin. En The Mlbank Quarterly, Volumen 80, Nmero 3. Seminario Infancias y Gnero. Documentos PRIGEPP, 2008. HARBITZ, Mia y Mara del Carmen TAMARGO. El significado de la identidad legal en situaciones de pobreza y exclusin social. La interrelacin entre gnero, etnicidad e indocumentacin. Nota Tcnica. Washington D.C., Banco Interamericano de Desarrollo (BID), 2009. INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (IIDH). Manual sobre derechos humanos de las mujeres indgenas. San Jos de Costa Rica, IIDH, ASDI, Real Ministerio de Asuntos Exteriores de Noruega, 2008.
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LA CENTRALIZACIN DE LOS REGISTROS CIVILES EN TURQUA1

Mustafa DNER*
Turqua posee una larga tradicin en el mbito del registro civil. La implementacin de los registros civiles data del primer censo poblacional llevado a cabo en 1904, durante los ltimos aos del Imperio Otomano. La proclamacin de la Repblica de Turqua en 1923, no obstante, aport cambios significativos en el modo como los registros civiles eran conducidos. En 1928, con la aceptacin del alfabeto latino, se abandon el uso de letras y nmeros arbicos. En 1934 se otorg apellidos a cada familia e individuo, aboliendo la prctica de los apelativos. Pero no fue sino hasta 1972, con la sancin de la Ley N. 1543, y su sucesora, la Ley N. 1587, que se inici el camino a la modernizacin del Sistema de Registros Civiles en Turqua. Las enmiendas legislativas autorizaron al Ministerio del Interior a conservar el registro de familias en forma electrnica y, de ese modo, facilitar el desarrollo de las transacciones del registro civil; a tomar medidas que garanticen la seguridad y privacidad de los registros electrnicos; a decidir sobre el uso de firmas electrnicas en todo tipo de transacciones del registro civil llevadas a cabo en forma electrnica; y en conocer las solicitudes de informacin de los registros conservados en forma electrnica. La ley tambin seala que los registros civiles, compuestos por el registro familiar, registros especiales y microfilms, conservados en papel o en forma electrnica, son documentos oficiales estructurados sobre una base distrital y familiar, e incorporan informacin usada para determinar los derechos y obligaciones de las personas, su identidad, sus relaciones familiares, su nacionalidad y su estado civil. Adems, los registros son documentos que deben conservarse indefinidamente. En la actualidad, la legislacin principal que se ocupa de todos los aspectos del registro civil es la Ley N. 5490, del 29 de abril de 2009. La modernizacin del sistema del registro civil en Turqua culmin el ao 2000 con la implementacin del Sistema Central del Registro Civil o MERNIS, por sus siglas en turco.
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Artculo traducido del ingls por Csar Sanabria, 01.06.10. Director General del Ministerio del Interior de Turqua; Directorio General del Registro Civil y Nacionalidad. Jefe de la seccin nacional turca de ICCS.
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El Sistema Central del Registro Civil (MERNIS) El Sistema Central del Registro Civil (MERNIS) es un sistema administrado de forma centralizada en el que todo cambio en el estado civil de las personas es registrado electrnicamente y en tiempo real sobre una red segura compuesta por las 966 oficinas distritales del registro civil ubicadas a lo largo y ancho del pas. La informacin conservada en la base de datos central es compartida con las instituciones pblicas para propsitos administrativos. El objetivo del sistema es garantizar la actualizacin y el intercambio seguro de la informacin personal para as hacer ms rpidos y eficientes los servicios pblicos ofrecidos a los ciudadanos. El proyecto tiene una larga historia que, luego del intenso trabajo de fines de la dcada de 1990, finalmente se implement el ao 2000, continuando sus exitosas operaciones y su evolucin desde entonces. MERNIS es uno de los primeros proyectos de gobierno electrnico (e-government) en nuestro pas y se ha convertido en la piedra angular de dicha experiencia en Turqua. En la actualidad, nuestra base de datos alberga ms de 130 millones de archivos de informacin personal. Los servicios provedos por MERNIS son los siguientes: 1. Modernizacin del servicio de los registros civiles a travs de la conservacin electrnica de las informaciones. 2. Asignacin de un nico nmero de identificacin nacional a cada ciudadano turco (Turkish Republic Identity Number). 3. Provisin de un intercambio en lnea de la informacin personal usando el nmero de identidad como criterio identificador. 4. Provisin de mejores estadsticas demogrficas a partir del uso de tecnologas de la informacin. 5. Implementacin de una fcil, rpida y segura prestacin de servicios pblicos a los usuarios a partir del intercambio de datos personales entre las instituciones y agencias del sector pblico, reduciendo as el peso de la burocracia. Hacia el ao 2000, cada ciudadano turco recibi un nmero nico de identificacin nacional con el fin de:
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Resolver problemas surgidos de nombres idnticos. Proveer una identificacin rpida y eficiente. Registrar todo evento concerniente al estado civil desde el nacimiento. Proveer un servicio rpido y eficiente a los usuarios de los servicios pblicos garantizando el intercambio eficiente de informacin de identificacin entre las instituciones y agencias pblicas.
El nmero nacional de identificacin est compuesto por 11 dgitos, los cuales no contienen ni revelan ningn tipo de informacin personal. Con la asignacin de este nico nmero de identificacin nacional a cada ciudadano turco, la prctica de contar con nmeros de identificacin diferentes otorgados por diferentes instituciones ha sido abolida. Por otro lado, conforme a lo ordenado por la Ley de los Servicios de Registro Civil, Ley N. 5490, los extranjeros domiciliados en Turqua tambin integran un Registro de Extranjeros y se les otorga un nmero de identificacin de extranjera. La informacin es proveda por el Directorio General de la Polica Nacional y los extranjeros que forman parte de este registro estn obligados a notificar cada cambio de su estado civil a las oficinas de Registros Civiles. MERNIS es un sistema en evolucin y expansin constante que refleja las necesidades de cambio y desarrollo en el ciclo del proyecto, como en el caso de la implementacin del Sistema de Intercambio de Informacin en el ao 2005. La ltima modificacin al sistema en el 2006, consagrada por la Ley N. 5490, fue la introduccin del Sistema de Registro de Direccin, la cual ordena que cada ciudadano turco debe declarar una direccin domiciliaria legal. Con esta ltima modificacin, los servicios que presta el Directorio General del Registro Civil y Nacionalidad cubren todos los aspectos sobre la materia. El Sistema de Intercambio de Informacin (KPS) La prestacin eficiente de los servicios electrnicos (e-services), sean pblicos o privados, a los ciudadanos, no sera posible sin la disponibilidad de datos de estado civil oportunos y libres de error. Eso es precisamente lo que el Sistema de Intercambio de Informacin (KPS, por sus siglas en turco) consigui desde su introduccin en el 2005 como una extensin del Sistema Central del Registro Civil (MERNIS). Este sistema
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KPS garantiza un acceso seguro a informacin personal y domiciliaria confiable y actualizada, incrementando as enormemente la rapidez y eficiencia de los servicios prestados a los ciudadanos. El sistema se ha convertido en la piedra angular de la infraestructura del gobierno electrnico en Turqua, con ms de 3000 entidades pblicas y privadas beneficindose del KPS al da de hoy. Las entidades pblicas y privadas pueden acceder a la informacin personal conservada en las bases de datos del sistema KPS rplica de la base de datos MERNIS que contiene los estados civiles y direcciones de todos los nacionales y extranjeros establecidos en Turqua. Los usuarios del KPS deben celebrar acuerdos bilaterales de acceso con el Directorio General del Registro Civil y Nacionalidad, luego de haber declarado por escrito su legtimo inters en el tipo de datos solicitados. Los usuarios del sistema son responsables por el uso y la diseminacin de la informacin obtenida del KPS. El principal logro del sistema es que anula la necesidad de exigir documentos tales como extractos o copias de los registros de estado civil o los certificados de direccin domiciliaria que son necesarios para la prestacin de servicios, a los ciudadanos o las oficinas del registro civil. En lugar de eso, la informacin requerida puede ser obtenida electrnicamente de forma segura y en cualquier momento del Directorio General del Registro Civil y Nacionalidad va el KPS. La disponibilidad electrnica del estado civil de una persona, as como su informacin domiciliaria, contribuye significativamente a la simplificacin de los procesos administrativos y de negocios, en la medida en que los proveedores de servicios pblicos y privados ya no solicitan la informacin personal de forma impresa pues son capaces de verificar electrnicamente la informacin dada. El sistema ofrece servicios genricos dirigidos a todos los organismos pblicos y, los usuarios del sistema pueden realizar sus bsquedas accediendo a los servicios web del KPS, utilizando extensiones para los aplicativos existentes o desarrollando nuevos aplicativos. Adems pueden visualizar la informacin requerida directamente desde sus propios aplicativos y automticamente actualizar sus bases de datos con la informacin adquirida. Alternativamente, estn disponibles sitios web relacionados que permiten las bsquedas en lnea y la verificacin de una gran gama de datos personales.
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Siendo un sistema fundamental que provee informacin personal a agencias pblicas y entidades privadas, adems de los beneficios cuantificables ya mencionados, MERNIS y su programa extensivo KPS ofrecen beneficios diversos al pblico interesado: G2G Las agencias pblicas, desde las ramas judiciales y educativas hasta la seguridad social y de salud, se benefician del acceso instantneo y seguro de informacin personal y domiciliaria confiable y actualizada de valor oficial, necesario para brindar un servicio pblico eficiente a los ciudadanos, quienes no estn ms constreidos a presentar documentacin escrita al respecto. Se evita la duplicacin de la informacin: las agencias no necesitan ms que contar cada una con bases de datos con la informacin personal, lo cual conlleva un inmenso ahorro de recursos. La carga administrativa se redujo de manera importante, producindose de esa forma la simplificacin de los procesos administrativos. Contribucin al logro de un servicio pblico sin papelera en la medida en que la forma tradicional de documentos de estado civil o certificados domiciliarios no es ms necesario. Slida base para la planificacin y la inversin en todas las reas de la vida social gracias al acceso instantneo a datos personales actualizados.
G2B Acceso a informacin confiable y oportuna desde una fuente oficial: innecesaria una verificacin adicional. Procesos de negocios simplificados como ocurre en las agencias pblicas. Incremento de la seguridad gracias a la verificacin de documentos oficiales como el Documento de Identidad y las copias de las Partidas de estado civil va KPS (en caso de acceso limitado a los datos).
G2C Los ciudadanos son los usuarios finales de los servicios pblicos en los cuales los beneficios consolidados del MERNIS y el KPS se perciben mejor, pues ninguno de los servicios pblicos con acceso al KPS requieren documentos
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impresos de estado civil o direccin domiciliaria. Antes, en cambio, era necesario dirigirse fsicamente al menos una vez a alguna agencia de los registros civiles. Transacciones administrativas y de negocios simplificadas contribuyen con la reduccin del tiempo de espera en el trmite y al incremento de la conveniencia y la calidad del servicio. MERNIS y KPS forjaron el camino para una eficiente provisin personal o en lnea de los servicios pblicos a los ciudadanos.
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LA INFORMATIZACIN DE LOS REGISTROS CIVILES EN EUROPA Y EN ESPAA.

EL CONVENIO N 30 DE LA COMISIN INTERNACIONAL DEL ESTADO CIVIL1* Juan Mara Daz Fraile*
INDEX: I. Aprobacin del Convenio.- II. Objetivos y contenido del convenio.- III. Participacin espaola en la negociacin del Convenio. Contexto legislativo espaol en la materia.- IV. Objetivos estratgicos del Gobierno espaol en materia de Servicios de la Sociedad de la Informacin: A) Aspectos generales: 1. Introduccin. 2. Papel de la Administracin del Estado. B) El Registro Civil como organismo de informacin de valor estratgico.- V. La informatizacin de los Registros Civiles como presupuesto para una aplicacin efectiva del Convenio N 30 de la CIEC: A) Los hitos normativos del proceso de informatizacin de los Registros Civiles. B) Los objetivos de la informatizacin de los Registros Civiles. C) Evolucin y etapas del proceso de informatizacin.- VI. La fase actual del proyecto: digitalizacin de los fondos documentales del registro civil.
La Comisin Internacional del Estado Civil (CIEC) es una organizacin intergubernamental que tiene por objetivo el promover la cooperacin internacional en materia del estado civil y mejorar el funcionamiento de los servicios nacionales del estado civil. Con esta finalidad mantiene al da la documentacin legislativa y jurisprudencial dando a conocer el derecho de los Estados miembros, les brinda informacin y opiniones de sus expertos, efecta estudios jurdicos especializados y tcnicos, edita publicaciones y elabora convenciones y recomendaciones. Para mayor informacin consultar: www.ciec1.org Registrador adscrito de la Direccin General de los Registros y del Notariado. Vocal Permanente de la Comisin Internacional del Estado Civil. Miembro de la Comisin Nacional de Informatizacin de los Registros Civiles. Presidente del Consejo de Direccin del CIDDRIM.
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I. APROBACIN DEL CONVENIO La Asamblea General de la Comisin Internacional del Estado Civil (en adelante CIEC)2, celebrada en Viena, el 14 de septiembre de 2000 adopt el texto de la Convencin relativa a la comunicacin internacional por va electrnica (N. 30), relativa al intercambio por va electrnica y con plena validez jurdica de informacin y certificados registrales entre los Encargados de los Registros Civiles de los Estados que ratifiquen el Convenio. El texto del Convenio, de acuerdo con lo previsto en el artculo 27.4 del Reglamento de la CIEC, pas a considerarse definitivamente adoptado el 14 de diciembre del 2000, al haber vencido el plazo de tres meses previsto al efecto sin que se recibiese en la sede de la Secretara General de la CIEC, en Estrasburgo, ninguna solicitud motivada de modificacin. En dicho momento, se procedi a la apertura del proceso de firma del Convenio, cuya firma solemne tendr lugar durante la prxima reunin de la Asamblea General en Atenas en septiembre de 2001. II. OBJETIVOS Y CONTENIDO DEL CONVENIO
La Comisin Internacional del Estado Civil ha tomado en consideracin el enorme desarrollo que han experimentado las posibilidades de comunicaciones electrnicas y la conveniencia de aplicar estas nuevas tcnicas de comunicacin en el mbito del intercambio de los datos del estado civil de las personas entre los distintos Estados miembros (vid. artculo 1). El eje central del Convenio estriba en atribuir a los datos del estado civil transmitidos por va electrnica con firma digital el mismo valor jurdico y fuerza probatoria que a los transmitidos por las vas tradicionales habitualmente empleadas por los Encargados de los Registros Civiles (cfr. artculo 3). A tal efecto, se ha considerado necesario
La Comisin Internacional del Estado Civil es un organismo internacional constituido en Berna en el ao 1949, siendo los pases fundadores Blgica, Francia, Luxemburgo, Holanda y Suiza, que posteriormente recibi la adhesin de Turqua, Alemania, Italia, Grecia, Austria, Portugal, Espaa, Reino Unido, Croacia, Hungra y Polonia, cuya sede se encuentra en Estrasburgo. Esta comisin tiene como objetivo facilitar entre sus miembros la cooperacin internacional en materia de estado civil, capacidad de las personas, familia y nacionalidad; as como la armonizacin de la legislacin interna de los Estados miembros en dichas materias mediante la elaboracin de convenios y recomendaciones.
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establecer un marco jurdico que imponga el compromiso de dicho reconocimiento a los Estados signatarios y que, en cuanto a las condiciones y requisitos a que queda subordinado dicho reconocimiento, se ha inspirado en los principios fijados en la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 13 de diciembre de 1999, as como en las leyes actualmente en vigor en distintos Estados miembros de la Unin Europea, principalmente las de Alemania, Italia y Espaa (cfr. artculo 2). En cuanto al mbito de aplicacin del Convenio, se ha partido del principio general de su consideracin como Convenio servant; es decir, destinado a aplicarse a aquellos datos del estado civil y de la nacionalidad de las personas, cuyo intercambio o expedicin estn previstos en algn convenio de la CIEC, bien se trate de un convenio ya existente, ya se trate de un convenio a concluir en el futuro (extensin automtica a los convenios futuros) (cfr. artculo 1). Ello no obstante, se ha considerado conveniente no limitar la eficacia de este convenio a los citados datos y por ello de forma potestativa para los Estados miembros se prev la posibilidad de extender, mediante declaracin comunicada, su aplicacin a otros datos relativos al estado civil de la persona no previstos en tales convenios o incluso a datos que figuren en registros administrativos de poblacin, si bien la eficacia prctica de esta declaracin quedar sujeta a un mecanismo de reciprocidad, de forma que no producir efecto ms que respecto de aquellos Estados que declaren aceptar dicha extensin (artculo 5). Igualmente, con la finalidad de favorecer la eficacia prctica del Convenio, y pensando en la existencia de convenios que prevn la expedicin directa de documentos a los particulares interesados en ellos y, por lo tanto, no destinados a otras autoridades o encargados de Registros Civiles (vid. Convenios N 16 sobre certificaciones plurilinges, N 20 sobre certificado de capacidad matrimonial, N 27 sobre certificado de vida y N 28 sobre certificado de nacionalidad), se contempla la facultad de los Estados miembros de habilitar a ciertas autoridades para solicitar y expedir tales documentos y datos por cuenta de los particulares legitimados para ello, pudiendo, a su vez, la autoridad que reciba la transmisin expedir una copia certificada de su contenido, con objeto de facilitar al particular su aportacin ante el organismo o entidad que lo requiera (cfr. artculo 4). Respecto de los Estados no miembros de la CIEC, el Convenio prev la posibilidad de que formen parte del mismo; pero de forma limitada respecto exclusivamente de los
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datos cuyo intercambio o expedicin estn previstos en otro convenio del que formen parte tales Estados (vid. artculo 8). III. PARTICIPACIN ESPAOLA EN LA NEGOCIACIN DEL CONVENIO. CONTEXTO LEGISLATIVO ESPAOL EN LA MATERIA La intervencin de la delegacin espaola ha sido muy intensa durante el periodo de elaboracin y negociacin del Convenio, habiendo participado en todas las reuniones celebradas por el grupo de trabajo, as como en la deliberacin habida en el Bureau del mes de marzo del 2000, donde se discuti el texto del Convenio y, finalmente, en el debate de la Asamblea General, celebrada en Viena en septiembre del mismo ao. Las aportaciones de la delegacin espaola han sido decisivas en varios aspectos, como el de la definicin del mbito material del Convenio, en la definicin de las condiciones objetivas que ha de satisfacer la comunicacin electrnica para obtener el reconocimiento de su validez jurdica, en el establecimiento del principio de reciprocidad respecto de la clusula de extensin del Convenio a datos del estado civil no previstos por otros convenios CIEC, en el mecanismo de habilitacin para expedir copias certificadas en papel de las transmisiones electrnicas para facilitar sus gestiones a los particulares, etc. La intensidad de tal participacin se ha visto favorecida por la experiencia de Espaa, igualmente intensa, en el proceso de elaboracin de las Directivas comunitarias 1999/93/CE, del 13 de diciembre de 1999, sobre la firma electrnica y 2000/31/CE, del 8 de junio de 2000, sobre determinados aspectos jurdicos de la sociedad de los servicios de la informacin y del comercio electrnico. Adems de las directivas y disposiciones nacionales citadas, hay que indicar la existencia de diversas normas y estudios llevados a cabo por distintos organismos internacionales sobre tales materias. Entre las ms destacadas cabe citar la Ley modelo sobre comercio electrnico, elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, aprobada en 1996, y las directrices de poltica criptogrfica de la OCDE de 1997. Por otra parte, en nuestro pas ya existan con anterioridad al Real Decreto - Ley 14/1999, del 17 de septiembre, sobre firma electrnica, precursor de la actual Ley
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59/2003, del 19 de diciembre, de firma electrnica, diversas normas que regulaban la transmisin telemtica de informacin con utilizacin de firma electrnica o de otros medios de autenticacin electrnica. As ocurre en el mbito tributario, al existir la posibilidad de presentar las declaraciones del Impuesto de la Renta de las Personas Fsicas por medios telemticos (desde 1999), en el mbito de la Seguridad Social, en relacin con la inscripcin de empresas, afiliacin, altas y bajas de trabajadores, cotizacin y recaudacin (desde 1996), o respecto de la Comisin Nacional del Mercado de Valores a la que pueden remitir las entidades supervisadas la informacin peridica que deben suministrar por medios telemticos (desde 1998). Es decir, las nuevas tecnologas de las telecomunicaciones y de transmisin de datos por va electrnica han venido siendo utilizadas primordialmente por las empresas para la transmisin masiva de informacin a la Administracin. Ahora bien, el rpido crecimiento de las autopistas de la informacin, durante la actual dcada, crea la infraestructura necesaria para generalizar el uso de los sistemas de intercambio electrnico de datos tanto en las relaciones comerciales entre consumidores y empresas; as como en la comunicacin entre los particulares y las Administraciones Pblicas, explotando con ello todas las posibilidades que para el desarrollo econmico genera Internet. IV. OBJETIVOS ESTRATGICOS DEL GOBIERNO ESPAOL EN MATERIA DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN
A) ASPECTOS GENERALES 1.- Introduccin La Iniciativa del Gobierno INFO XXI: La Sociedad de la inform@cin para todos, presentado en 1999, represent una apuesta clara y decidida de la Administracin espaola para construir la Sociedad de la Informacin en Espaa. Consista en un conjunto estructurado de programas y medidas de actuacin que han de contribuir a impulsar eficazmente, desde el Gobierno, el desarrollo integral de la Sociedad de la Informacin en nuestro pas y su acercamiento a la sociedad civil. La Sociedad de la Informacin (S.I.) tiene su origen en el continuo desarrollo de las Tecnologas de la Informacin y de las Comunicaciones, que permiten almacenar,
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procesar y circular cantidades de datos cada vez mayores a costes cada vez ms bajos y velocidades cada vez ms altas. Ello ha impulsado el desarrollo de la Sociedad de la Informacin, que consiste en la incorporacin creciente de estas tecnologas a todos los mbitos econmicos y sociales. Uno de sus mximos exponentes es la explosin de Internet, que en pocos aos ha llegado a todos los rincones del mundo. A este respecto, las Administraciones Pblicas deben asumir el liderazgo que les corresponde para asegurar que esta revolucin social nos lleve a una Sociedad ms avanzada y equilibrada. Se trata de un reto histrico del que es plenamente consciente el Gobierno; para ello la citada Iniciativa, INFO XXI, impulsada en 1999, estableci objetivos ambiciosos con la finalidad de que Espaa forme parte del vagn delantero de la revolucin tecnolgica junto con los pases ms avanzados. ste es el objetivo final de la Iniciativa Estratgica del Gobierno para la Sociedad de la Informacin. En la misma lnea, ms recientemente, el Plan Director de Modernizacin Tecnolgica de la Administracin de Justicia, del 2002, exige dotar de un nuevo impulso a la informatizacin de los Registros Civiles en coherencia con los nuevos hitos que han hecho de las nuevas Tecnologas de la Informacin y de la Comunicacin una prioridad para el Gobierno, en el contexto de la Unin Europea, como el Plan Avanza, aprobado por el Consejo de Ministros el 4 de noviembre del 2005 que, a su vez, se enmarca en los ejes estratgicos del Programa Nacional de Reformas, diseado por el Gobierno para cumplir con la Estrategia de Lisboa, y que pretende, entre otros objetivos, impulsar la puesta a disposicin de nuevos servicios pblicos en lnea ms accesibles y eficientes. 2.- Papel de la Administracin del Estado Es un hecho que la Sociedad de la Informacin ha surgido y crecido con extraordinaria rapidez en las economas de mercado. El sector privado ha generado gran parte de las tecnologas que han hecho posible la rpida implantacin de la Sociedad de la Informacin y, en un proceso de continua innovacin, sigue aportando nuevos desarrollos, nuevas aplicaciones y aadiendo nuevos mercados. Las industrias de la Sociedad de la Informacin (productores de hardware y software, de equipos y servicios de comunicaciones, instrumentos, contenidos, etc.) constituyen un elemento crucial del crecimiento econmico. As, en Estados Unidos se estima que entre 1995 y 1998 estas industrias aportan el 8% del PIB y han contribuido en promedio a ms de un tercio del crecimiento econmico ocurrido en el periodo. En la Unin Europea (UE)
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se estima que el sector de las industrias de la Sociedad de la Informacin es el ms dinmico de su economa y justifica ms del 5% de su PIB. Las Administraciones Pblicas tienen un papel regulatorio para evitar que las fuerzas del mercado deriven en situaciones de desigualdad social o territorial. Para ello, la Administracin del Estado ha adoptado una actitud institucional activa, que ha de permitir alcanzar un desarrollo armnico y sostenible a medio plazo y garantizar una mayor calidad de vida y bienestar social de los ciudadanos. Las actuaciones del Gobierno, de acuerdo con lo previsto en el programa diseado en su Iniciativa Estratgica, debern regirse por los siguientes principios: Proveer el marco regulatorio propicio. Estimular el desarrollo de las infraestructuras necesarias para implementar la Sociedad de la Informacin. Adoptar, en el mbito de la Administracin del Estado, las tecnologas de la Sociedad de la Informacin (TSI) en beneficio de ciudadanos y empresas. Promover la generacin y desarrollo de las TSI por las industrias de la Sociedad de la Informacin. Fomentar la adopcin y el uso generalizado de las TSI por las empresas, especialmente las PYME. Sensibilizar a los ciudadanos sobre las ventajas del uso generalizado de las tecnologas de la Sociedad de la Informacin. Asegurar que los beneficios de la Sociedad de la Informacin se extiendan a todos los ciudadanos.
En este orden de cosas, por parte de la Administracin General del Estado (en lo sucesivo, AGE), en los ltimos aos se han llevado a cabo un gran nmero de actuaciones encaminadas a la promocin de distintos aspectos de la Sociedad de la Informacin entre los ciudadanos, las empresas y la propia Administracin que, en su conjunto, suponen un considerable esfuerzo. Por ello, el Gobierno ha considerado necesario integrar las distintas actuaciones y programas ya existentes en una estrategia coherente, evitando la duplicacin de esfuerzos mediante la elaboracin de una Iniciativa Estratgica de la Sociedad de la Informacin en Espaa, que permita asegurar una Sociedad de la Informacin para todos. Esta tarea se ha encomendado, por acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 9 de abril de 1999, a la Comisin
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Interministerial de la Sociedad de la Informacin y de las Nuevas Tecnologas (CISI), creada por Real Decreto 1289/1999 del 23 de julio. Dicha Comisin ha definido las siguientes acciones prioritarias relacionadas con las competencias del Ministerio de Justicia: Acciones encaminadas a la proteccin del consumidor. 1.- Facilitar la contratacin electrnica con condiciones generales. Con esta finalidad se aprob el Real Decreto 1906/1999, del 17 de diciembre, de desarrollo del artculo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, relativo a la contratacin telefnica o electrnica con condiciones generales. 2.- Dotar de mayor seguridad al consumidor, creando un Registro de condiciones generales de contratacin y eliminando las clusulas abusivas de los contratos, para lo que se dict el Real Decreto 1828/1999, del 3 de diciembre, que aprueba el Reglamento de dicho Registro y dicta las normas para su funcionamiento. Mayor transparencia del mercado. Eficacia de la accin judicial. Soporte jurdico al comercio electrnico. Proyecto presentado por la Federacin Espaola de Municipios y Provincias, con la Universidad y el Ministerio de Justicia (Direccin General de Registros y Notariado). Simultneamente se realizar un anlisis emprico del comercio electrnico. Introduccin de la firma electrnica, adoptando planes para promover la utilizacin de la firma electrnica en Espaa, y el desarrollo del sector de prestadores de servicios de certificacin, garantizando el cumplimiento de la normativa recogida en el Decreto-Ley 14/1999, del 17 de septiembre. Se tomar especial inters en asegurar la calidad de los servicios que los prestadores de servicios de certificacin ofrezcan a los usuarios, al mismo tiempo se pondr en marcha un programa de difusin de las ventajas del uso de la firma electrnica. Proteccin de datos: Se promover la efectiva aplicacin de la normativa sobre proteccin de datos, en especial del Real Decreto 994/1999, que aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de ficheros automatizados que contengan datos de carcter personal, promovido por el Ministerio de Justicia. Igualmente, se proceder a la aplicacin y, en su caso, al desarrollo reglamentario de la Ley Orgnica 15/1999, del 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter
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personal. Se promover igualmente la utilizacin de nuevas tecnologas para garantizar la proteccin de los datos, en especial en relacin con el uso de Internet. Desarrollo de acciones de arbitraje de consumo a travs de Internet, con el fin de instaurar un procedimiento de conocimiento de quejas y reclamaciones de los consumidores y usuarios en sus adquisiciones de bienes y servicios a travs de la contratacin electrnica. Acercamiento de la Administracin a la sociedad civil. En esta ltima accin debe enmarcarse el proceso de informatizacin de los Registros Civiles y la firma del Convenio N 30 de la CIEC sobre transmisin de datos por va electrnica. Previamente a profundizar en este extremo conviene hacer una breve exposicin sobre la situacin de otros pases de nuestro entorno en esta materia.
Situacin en el mundo El acercamiento de la Administracin General del Estado a la empresa y al ciudadano, mediante la provisin de una forma ms rpida y sencilla de acceder a sus servicios, contribuye, sin duda, a mejorar la cohesin social. La implantacin en algunos pases de acciones como el consulado virtual pionero TeleDiplomacy Inc., para la asistencia a expatriados de Estados Unidos en temas de pasaportes y visados, permitieron comprobar su aceptacin por parte la sociedad desde un primer momento. Dentro del mbito europeo podemos destacar la ADMIFRANCE, un sistema de acceso a la informacin de la Administracin francesa que incorpora sus propios motores de bsqueda. En Portugal, el proyecto INFOCID da acceso a la informacin del sector pblico mediante ventanillas electrnicas. Tienen tambin fuerte implantacin los servicios telemticos propuestos por las Administraciones de Canad, Finlandia y Dinamarca. Con la intencin de equiparar a Espaa en su grado de implantacin de la Sociedad de la Informacin en el mbito de las Administraciones pblicas en una posicin equivalente a la de los pases ms avanzados, el informe final elaborado por la Comisin Interministerial de la Iniciativa del Gobierno para la Sociedad de la Informacin ha sealado los siguientes objetivos en la materia:
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Simplificacin de los procedimientos administrativos. Instauracin de la ventanilla nica, para que, mediante la cooperacin interadministrativa, las empresas y los ciudadanos puedan acceder a cualquier instancia administrativa. Apertura de la Administracin al ciudadano permitiendo el acceso mediante las redes de la Sociedad de la Informacin.
Por ello, las acciones prioritarias son: Impulsar el proceso de modernizacin de la Administracin, con la informatizacin de los Registros Civiles y del Registro de ltimas Voluntades y juzgados. Estas acciones implican la informatizacin de los registros histricos, la interconexin telemtica entre ellos y con las dems unidades de la AGE y la incorporacin de tcnicas que permitan garantizar la legalidad, legitimidad y autenticidad de mensajes, personas y documentos. Herramientas para los rganos judiciales, bajo competencia del Ministerio de Justicia, las herramientas necesarias para mejorar las prestaciones que estos juzgados y tribunales proporcionan a los ciudadanos. Coordinacin entre la Ventanilla nica Empresarial con Notarios y Registradores para crear empresas en un menor plazo de tiempo (siete das). Acercamiento de la Administracin a la sociedad por procedimientos basados en Internet, como el Portal nico, que pondr a disposicin de los ciudadanos un mapa organizativo que integra los servicios de todas las Administraciones Pblicas y que permite la tramitacin administrativa electrnica y el seguimiento de expedientes por medios electrnicos. Gua de Procedimientos, Prestaciones y Servicios (GPPS) para informacin al ciudadano. Esta Gua incluye, adems, la posibilidad de imprimir los modelos normalizados de solicitud, lectura de tarjetas, digital y magntica. El sistema ser accesible a travs de Internet, desde el domicilio o Intranet desde las oficinas de informacin; as como a travs de terminales de autoservicio (Puntos de Atencin al Ciudadano).
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Acciones para la realizacin telemtica de trmites administrativos, tales como la declaracin de los impuestos IRPF de los ciudadanos o del IVA de las empresas. Solicitud y expedicin de certificados de la Agencia Tributaria y expedicin electrnica de documentos relacionados con las declaraciones de impuestos que se requieren por las distintas Administraciones para todo tipo de solicitudes como contratos, becas, exenciones, etc. Incorporacin de las PYME y de los trabajadores autnomos al sistema RED de gestin electrnica de afiliacin de altas y bajas y cotizacin a la Seguridad Social a travs de Internet. Sistema de Ventanilla nica de interconexin electrnica de los registros de entrada y salida de documentos de todas las Administraciones Pblicas para hacer posible la tramitacin electrnica de procedimientos. Medios electrnicos de pago a la Administracin (pagos de impuestos y tasas, retribuciones por servicios a empresas y organizaciones, etc.).
B) EL REGISTRO CIVIL COMO ORGANISMO DE INFORMACIN DE VALOR ESTRATGICO El Registro Civil es una institucin jurdica fundamental en la vida de los ciudadanos que requieren sus servicios para la realizacin de numerosos trmites y procedimientos, en tanto que instrumento concebido para la constancia oficial de la existencia, estado civil y condicin de las personas y para la formacin de ttulos de legitimacin de estado. La incorporacin de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin al Registro Civil es, sin duda, indispensable para conseguir un Registro capaz de satisfacer las necesidades de los ciudadanos de la sociedad actual, que requieren la exigencia de Registros pblicos accesibles que permitan obtener la informacin contenida en los asientos registrales de forma fcil y rpida, sin detrimento de los principios de seguridad jurdica y de proteccin de la vida privada y de los datos personales. Por ello, como se ha indicado, una de las acciones prioritarias, dentro de los objetivos de la Administracin en este campo, es la de impulsar el proceso de modernizacin
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de la Administracin, con la informatizacin de los Registros Civiles. Ciertamente la informatizacin de los Registros Civiles responde a un objetivo de mejora del servicio que los mismos proporcionan al ciudadano y de mejora de la gestin de los recursos de las Administraciones pblicas, dado que la informacin que suministran los Registros Civiles a otros rganos de la Administracin (Seguridad Social, Instituto Nacional de Estadstica, etc.) es de enorme valor estratgico para la gestin de sus recursos y prestaciones pblicas y que dicho trasvase de informacin se vera muy beneficiado por el tratamiento automatizado de dicha informacin. Por otra parte, es evidente que un adecuado grado de informatizacin de nuestros Registros Civiles constituye presupuesto necesario para la aplicacin efectiva por parte de Espaa del Convenio N 30 de la CIEC, pues de otra forma carecera de los medios necesarios para hacer frente a los compromisos que en su virtud asumira en caso de firma y ratificacin del Convenio3. V. LA INFORMATIZACIN DE LOS REGISTROS CIVILES COMO PRESUPUESTO PARA UNA APLICACIN EFECTIVA DEL CONVENIO N 30 DE LA CIEC A) LOS HITOS NORMATIVOS DEL PROCESO DE INFORMATIZACIN DE LOS REGISTROS CIVILES El artculo 105 del Reglamento del Registro Civil, redactado por el Real Decreto 1917/1986, de 29 de agosto, habilit al Ministerio de Justicia para decidir, sin perjuicio de la conservacin de los libros, la informatizacin de los Registros y la expedicin de certificaciones por ordenador. Posteriormente, la Ley Orgnica 7/1992, del 20 de noviembre (BOE N 280, del 21 de noviembre de 1992), teniendo en cuenta el volumen de certificaciones y actuaciones registrales existentes, y partiendo de la idea de que la aplicacin a la gestin del Registro Civil de las nuevas tcnicas de tratamiento automatizado de datos haca
Actualmente la Comisin Internacional del Estado Civil trabaja en la elaboracin de un nuevo Convenio (n. 33) cuyo objeto es sustancialmente coincidente con el que es objeto del presente comentario, si bien incorpora otras materias novedosas como las relativas a la proteccin de datos o a la responsabilidad derivada de un mal uso de la plataforma informtica creada para facilitar la ejecucin prctica del propio Convenio. Dichos trabajos han continuado durante la reciente Asamblea General celebrada en Estrasburgo entre el 15 y el 18 de marzo de 2010.
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necesario crear en la Ley del Registro Civil, del 8 de julio de 1957, la base jurdica para superar la forma de documentacin tradicional, estableci la previsin legal para proceder a la informatizacin efectiva del Registro Civil como medio de coadyuvar a hacer realidad su modernizacin en beneficio de los administrados. Para ello, introdujo tres previsiones normativas. La primera consisti en aadir un prrafo cuarto al artculo 6 de la Ley del Registro Civil, del 8 de junio de 1957, con la siguiente redaccin: Las inscripciones registrales podrn ser objeto de tratamiento automatizado. La segunda incorpor una disposicin adicional a la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 con la siguiente redaccin: A los efectos establecidos en el artculo 6 de la presente Ley, las referencias que en la misma se realizan a los libros y asientos registrales, podrn entenderse referidas a los ficheros automatizados de datos registrales y al tratamiento de stos. Por ltimo, la tercera introdujo una disposicin final a la Ley del Registro Civil, del 8 de junio de 1957, con el siguiente tenor: Reglamentariamente se establecern los requisitos, la forma de practicar los asientos y expedir certificaciones y las dems condiciones que afecten al establecimiento y gestin de los ficheros automatizados de datos registrales. En desarrollo de esta ltima previsin, la Orden del Ministerio de Justicia, del 19 de julio de 1999, sobre informatizacin de los Registros Civiles, fij el marco jurdico general que debera ajustarse la organizacin y el funcionamiento de los Registros Civiles informatizados, estableciendo las finalidades y objetivos de la informatizacin, su contenido, sus repercusiones en la citada organizacin, el modo de llevanza de sus libros, la creacin de una base central de datos y la recuperacin de los archivos anteriores a la informatizacin de los Registros Civiles. La ejecucin de las previsiones de dicha orden dio lugar a la elaboracin de una aplicacin informtica especialmente diseada al efecto, denominada INFOREG, la cual se encuentra en estos momentos implantada y en plena explotacin en la mayor parte de los Registros Civiles principales, a cargo de jueces y magistrados, de Espaa, cuyas funcionalidades principales van dirigidas a permitir la utilizacin de tratamientos de textos en la redaccin de los asientos registrales, el almacenamiento electrnico de los datos, permitir la conexin de los datos sobre una misma persona inscritos en Secciones diferentes de diversos Registros Civiles y facilitar la transmisin masiva de datos de utilidad pblica a los organismos pblicos que tengan inters en ellos, con
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pleno respeto a los lmites legales sobre publicidad restringida, proteccin de datos personales y al derecho a la intimidad personal y familiar. B) LOS OBJETIVOS DE LA INFORMATIZACIN DE LOS REGISTROS CIVILES Los objetivos perseguidos por la informatizacin de los Registros Civiles van dirigidos a desarrollar las funcionalidades antes aludidas y pueden sintetizarse del siguiente modo, segn la definicin que de los mismos hace la orden ministerial del 19 de julio de 1999: 1. Permitir la utilizacin de tratamientos de textos en la redaccin de los asientos registrales, facilitando la legibilidad de los mismos. 2. Permitir el almacenamiento de los datos, con objeto de hacer viable en la prctica la emisin de publicidad formal relativa a tales datos de forma gil y facilitar el cumplimiento de la norma reglamentaria que establece como regla general el criterio de que la publicidad formal debe expedirse en extracto y no literal, as como facilitar el efectivo control del cumplimiento de las normas sobre publicidad restringida. 3. Permitir la conexin de los datos sobre hechos relativos a una misma persona inscritos en Secciones diferentes de diversos Registros Civiles, coadyuvando a la cognoscibilidad de los datos registrales que requiere la posibilidad de un conocimiento real y efectivo de los mismos. 4. Facilitar la transmisin masiva de datos de utilidad pblica a los organismos pblicos que tengan inters en ellos, con pleno respeto a los lmites legales sobre publicidad restringida, proteccin de datos personales y al derecho a la intimidad personal y familiar. 5. Mejorar la gestin y llevanza ordinaria de las labores y funciones propias de los Registros Civiles. C) SITUACIN ACTUAL DEL PROCESO DE INFORMATIZACIN La situacin actual del proceso de informatizacin de los Registros Civiles puede sintetizarse en los siguientes datos:
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1.- El 19 de julio de 1999 se aprueba una orden ministerial que establece la regulacin y lneas bsicas a que se ha de atener el proceso de informatizacin de los Registros Civiles de Espaa. Se adopta un criterio de informatizacin gradual dando preferencia a los Registros Civiles principales, a cargo de magistrados, en nmero aproximado de 400. Esta informatizacin se refiere no slo a los ndices y bases estadsticas, sino a todo el proceso de integracin de datos registrales y a la redaccin de los propios asientos en las cuatro Secciones (nacimientos, matrimonios, defunciones y tutelas y representaciones legales). Respecto de los Registros Civiles delegados, a cargo de los Jueces de Paz, en nmero superior a los 7 000, la informatizacin comenzar una vez concluida la informatizacin de los Registros principales y dando preferencia a la recuperacin de los ndices. 2.- En cumplimiento de la Disposicin Adicional nica de la citada orden ministerial, se constituy en la Direccin General de los Registros y del Notariado la Comisin Nacional de Informatizacin de los Registros Civiles, a travs de la cual, y en colaboracin con la Subdireccin General de Informtica del Departamento en dicha comisin representada, se han canalizado y ejecutado las siguientes medidas y estudios: Estudio de las implicaciones jurdicas del proceso de informatizacin: proteccin de datos, posibles modificaciones en la Ley y en el Reglamento del Registro Civil en orden a facilitar el modus operandi en los procesos de trabajo, flujos estadsticos a distintos organismos pblicos (INE, Seguridad Social, etc.). Diseo de la aplicacin informtica o programa (tipo de entorno, caractersticas de las bases de datos, funcionalidades a cumplir, etc.), as como diseo del sistema de comunicaciones que se habr de utilizar para canalizar los datos que los Registros Civiles debern remitir peridicamente a una base central que se ha de constituir en la sede del Ministerio de Justicia. Diseo de los nuevos Libros registrales de hojas mviles, de sus caractersticas legales, tcnicas y de seguridad adecuadas para su tratamiento informtico (en colaboracin, mediante contratacin pblica, con la Fbrica Nacional de la Moneda); Determinacin de los contenidos y mtodo a utilizar en la formacin del personal funcionario de los Registros Civiles. Elaboracin de un programa de despliegue por fases de la informatizacin efectiva de los Registros Civiles.
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Adaptacin de todos los documentos y modelos de asientos a extender en los Registros civiles de manera uniforme para toda Espaa (con incorporacin de la prctica totalidad de las variables imaginables).
3.- Una vez concluidos o muy avanzados los trabajos antes indicados, se decidi instalar una plataforma de pruebas en real en un Registro Civil de la provincia de Madrid (Mstoles), con instalacin de equipos, programas y tcnicos informticos, realizando simultneamente la formacin de los funcionarios en tal Registro destinados. La instalacin de esta plataforma tuvo lugar en el mes de mayo de 2000 y en ella se vienen desarrollando desde entonces las pruebas pertinentes, con resultado satisfactorio, permitiendo al tiempo la introduccin de las mejoras aconsejadas por dicha experiencia. 4.- Simultneamente en el mes de marzo del 2000 se comenz la tramitacin del expediente administrativo para proceder a la contratacin, mediante concurso pblico, de la adquisicin de los equipos y servicios necesarios (fundamentalmente relativos a la instalacin de equipos in situ, mantenimiento y asistencia tcnica de los mismos, y formacin del personal funcionario) en relacin con los Registros seleccionados para una primera fase, en la que se comprenda una relacin de 19 Registros. 5.- El citado concurso se anunci en el BOE a finales del mes de junio, con arreglo al pliego de condiciones tcnicas y econmicas finalmente aprobadas por la CIABSI (Ministerio de Administraciones Pblicas). El plazo de presentacin de plicas y ofertas finaliz en septiembre del ao 2000 y tras ser inicialmente declarado desierto el concurso, se dio lugar a un segundo procedimiento de contratacin negociada, conforme a la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas, procedimiento que se resolvi con la correspondiente adjudicacin del contrato en el mes de noviembre de 2000, encontrndose en la actualidad dicho contrato en fase de ejecucin y cumplimiento. 6.- En la actualidad, el despliegue del proceso de informatizacin se ha realizado en un alto porcentaje respecto de los Registros Civiles principales a cargo de Magistrados y Jueces de Primera Instancia, y en cuanto a los Registros Civiles delegados a cargo de los Jueces de Paz, su informatizacin y digitalizacin est contemplada como una de las acciones prioritarias en el Convenio marco de Colaboracin para puesta en marcha del programa Registro Civil en Red suscrito entre el Ministerio de Justicia y la Entidad
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Pblica Empresarial Red.es el 17 de mayo de 2006, cuyo plazo de ejecucin termina en diciembre de 2008. VI. LA FASE ACTUAL DEL PROYECTO: DIGITALIZACIN DE LOS FONDOS DOCUMENTALES DEL REGISTRO CIVIL Pero, adems de los objetivos antes enunciados, el artculo 9, N 1 de la Orden del 19 de julio de 1999, autntica clave de bveda de toda la construccin intelectual del diseo del proceso de informatizacin al que nos estamos refiriendo, fijaba una finalidad adicional consistente en la recuperacin informtica de los archivos anteriores a la informatizacin de los Registros Civiles. En particular dicha disposicin prevea que la recuperacin informtica de los asientos relativos a inscripciones anteriores a la implantacin de la aplicacin informtica se realizara progresivamente en funcin de las posibilidades presupuestarias y abarcara todas las inscripciones de nacimiento, matrimonio y defuncin practicadas en los Registros Civiles desde 1950. Sin embargo, esta funcionalidad no estaba incorporada a la aplicacin INFOREG antes mencionada. Para cubrir esta laguna, el Ministerio de Justicia ha suscrito, junto con la Entidad Pblica Empresarial Red.es, un Convenio marco de Colaboracin para la puesta en marcha del programa Registro Civil en Red, firmado el 17 de mayo de 2006, que contempla, entre otras actuaciones, un proyecto de digitalizacin y grabacin de los libros manuscritos de los Registros Civiles principales, a cargo de jueces y magistrados, y de los Registros Civiles delegados, a cargo de los Jueces de Paz. La recuperacin informtica de los asientos relativos a inscripciones anteriores a la implantacin de la aplicacin informtica INFOREG, que constan en los tradicionales libros manuscritos, se ha de realizar progresivamente en el calendario contemplado en el Convenio marco antes citado y debe abarcar todas las inscripciones de nacimiento, matrimonio, defunciones y tutelas y dems representaciones legales practicadas en los Registros Civiles municipales, tanto principales como delegados, desde 1950. Esta recuperacin informtica consiste en la digitalizacin de las pginas de los libros registrales, en su escaneo e indexacin, y en la grabacin informtica bsica de los datos de los asientos registrales que permitan la bsqueda y consulta de la pgina y tomo digitalizado en que se encuentren.
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A fin de permitir la ejecucin prctica de la recuperacin informtica de los archivos integrados por los tradicionales libros manuscritos de los Registros Civiles anteriores a su informatizacin, se hace preciso aprobar las modificaciones de la aplicacin informtica actualmente utilizada en los Registros Civiles de Espaa, dotar de cobertura normativa y definir los procedimientos y caractersticas esenciales del proceso de digitalizacin de los libros registrales manuscritos; as como adaptar las reglas por las que se rige la organizacin y llevanza de los libros que forman el archivo de los Registros Civiles informatizados a las necesidades impuestas por el proceso de informatizacin, lo cual ha sido objeto de una nueva Orden Jus/1468/2007, de 17 de mayo, que hace frente a los citados retos, actualmente en ejecucin.
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EL DERECHO A LA IDENTIDAD
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EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

Fernando Vidal Ramrez*
El derecho a la identidad es inherente a la persona humana, pues es el derecho a ser uno mismo y no otro. Sin embargo, su exaltacin es relativamente reciente como consecuencia del impulso que la doctrina italiana le ha dado a los derechos de la persona y a la influencia que ha ejercido no slo en la codificacin civil sino, incluso, en los textos constitucionales. El reconocimiento del derecho a la identidad personal ha sido obra de la jurisprudencia italiana, pues por primera vez, en 1974, una sentencia de la Corte Suprema hizo referencia a la identidad personal como un nuevo inters del ser humano digno de ser tutelado jurdicamente. Pero tambin se atribuye a la obra del tratadista italiano Adriano de Cupis, citado por Fernndez Sessarego1, haber desarrollado, desde 1949, la idea del derecho a la identidad personal en una elaboracin doctrinal seguida luego por otros autores, adquiriendo el perfil con el que en la actualidad lo considera la doctrina, aunque no faltan autores que no le dan el carcter de un derecho subjetivo absoluto, como es en opinin de Breccia, Bigliazzi, Natoli y Busnelli2. El derecho a la identidad, en el Per, ha sido objeto de reconocimiento como derecho fundamental de la persona recin por la Constitucin Poltica de 1993, pues ni el Cdigo Civil de 1984 ni la Constitucin de 1979 se refirieron a l, como tampoco la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, inspiradora de los constituyentes de 1978. Pero ello no significa que, como derecho inherente a la persona humana, no haya existido siempre, an cuando no haya sido objeto de conceptuacin jurdica ni de reconocimiento normativo, pues la enumeracin de los derechos fundamentales de la persona, desde que la introdujo la Carta Poltica de 1979, no fue taxativa y poda encontrarse en ella una implcita referencia a este derecho.
Catedrtico de la Universidad de Lima, de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho. Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima. Vide, Fernndez Sessarego, Carlos. El derecho a la identidad, en Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Jurdico Latinoamericano. Lima, Cultural Cuzco, 1990. Derecho Civil. Tomo I, Volumen 1, p. 216.
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El derecho a la identidad tiene, pues, el rango que le reconoce la Constitucin Poltica en el inciso 1 de su artculo 2, ya que lo hace preceder slo por el derecho a la vida, pues el ser humano al nacer, y an desde su concepcin, adquiere el derecho a su identidad, al que se incorporan varios otros derechos fundamentales, como el derecho a la integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo, con el que adquiere el reconocimiento a su derecho a la nacionalidad, a su derecho a su identidad tnica y cultural, su derecho a la libertad de conciencia y de religin, su derecho a opinar y a difundir su pensamiento, su derecho a la creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, y otros atributos de la personalidad jurdica, entre ellos el derecho al nombre, todos los cuales determinan que la persona humana sea una misma y no otra. El derecho a la identidad tiene su origen en la existencia de la persona humana, desde que ella se asoma a la vida. El nacimiento es el hecho determinante de su vida y constitutivo de su condicin como sujeto de derecho, esto es, como centro unitario de imputacin de derechos y de deberes o, como acotan Breccia, Bigliazzi, Natoli y Busnelli3, de situaciones jurdicas subjetivas. El sujeto de derecho, si es persona humana, est dotado indefectiblemente de personalidad jurdica por obra de su propia naturaleza y no del ordenamiento jurdico. En la personalidad, como afirma Messineo4, est la raz de todo derecho subjetivo atribuido al hombre. Siendo la personalidad jurdica inherente a la persona humana, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos exige a los Estados su reconocimiento, bajo el enunciado de que Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica (artculo 4). A la personalidad jurdica se le vincula con la capacidad de goce que hace de la persona humana, titular de derechos y de deberes u obligaciones o, si se prefiere, ser sujeto de derecho. Como se sabe, la capacidad se distingue en capacidad de goce o jurdica y en capacidad de ejercicio o de obrar. La primera es inherente a la persona humana, que
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Ibidem, p. 26 y ss. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, p. 89.
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como sujeto de derecho tiene aptitud de ser parte de una relacin jurdica y es, por eso, que siendo la capacidad de goce inherente a la persona humana, es la expresin de su personalidad jurdica. La capacidad de ejercicio o de obrar es la que le reconoce a la persona humana la posibilidad, como sujeto de derecho y cumplidos los requisitos legales, para, por s misma, adquirir los derechos y contraer deberes y obligaciones en su vida de relacin. La doctrina es profusa en cuanto a la idea y significado de la personalidad jurdica y su relacin con la capacidad de goce o jurdica ha sido materia de especulacin doctrinaria. Hay autores que identifican ambos conceptos y otros que los desvinculan. Para los primeros la personalidad es la innata capacidad de goce de la persona humana, posicin que es la nuestra, por cuanto determina una relacin de sinonimia conceptual de la personalidad con la capacidad. Para los segundos, la personalidad es la aptitud innata de la persona humana de ser sujeto de derecho y la capacidad de goce es la medida de la personalidad, como sostiene Barbero5, pues consideran que existen incapacidades de goce. Sin embargo, debemos anotar que existe un consenso mayoritario a identificar la personalidad jurdica con la capacidad de goce, desde la clsica obra de Coviello6 hasta autores modernos como Breccia, Bigliazzi, Natoli y Busnelli, que la denominan subjetividad7. Como ya hemos advertido, el derecho a la identidad tiene su origen en la existencia de la persona humana, a lo que agregamos ahora, en su nacimiento. Pero su ingreso a la vida jurdica y para la plasmacin de su derecho a la identidad, requiere de la inscripcin de su nacimiento. De ah la importancia y trascendencia de los Registros del Estado Civil.
Los Registros de Estado Civil tienen como remoto antecedente el Registro de Nacimientos del Derecho Romano y su recepcin por el Cdigo Civil francs de 1804, que los irradi a nuestra codificacin civil; pero la que no pudo sustraerse a la influencia de la Iglesia catlica en cuyas parroquias, desde la Colonia, llevaban los Registros de
5 6 7
Sistema de Derecho Privado. Tomo I, pp. 190 y 191. Doctrina General del Derecho Civil, p. 157. BRECCIA, BIGLIAZZI, NATOLI y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo I, p. 129.
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Bautismo, expidiendo las respectivas partidas. Nuestro Cdigo Civil de 1852 introdujo la institucin de los Registros de Estado Civil, cuyo funcionamiento fue encargado a las municipalidades por Ley del 1 de febrero de 1856, lo que fue posteriormente confirmado por Ley del 14 de octubre de 1892, pero reconocindose la validez de las partidas parroquiales de bautismo. El Cdigo Civil de 1936 dispuso la inscripcin obligatoria de los nacimientos en los Registros de Estado Civil mantenindolos a cargo de las municipalidades y reconociendo la validez de las inscripciones parroquiales slo hasta el 14 de noviembre de 1936, fecha de su entrada en vigencia. El Cdigo Civil vigente desde 1984 reiter el encargo a las municipalidades, complementndose sus disposiciones mediante el Decreto - Ley N. 26127 hasta la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1993 y su derogacin por la Ley N. 264978. La Constitucin Poltica de 1993, al dar creacin al Sistema Electoral, dispuso que se conformara, adems, por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), al que dot de autonoma y personalidad de derecho pblico, poniendo a su cargo, entre otras funciones, la inscripcin de los nacimientos, el mantenimiento del Registro de Identificacin y la emisin de los documentos que acrediten la identidad. La Ley N. 26497, su Ley Orgnica, ha definido sus atribuciones y regulado su funcionamiento. Como puede apreciarse, entonces, la persona humana tiene en el RENIEC el reconocimiento a su identidad, tanto con la inscripcin de su nacimiento como con el Documento Nacional de Identidad (DNI) que le servir para su identificacin. El nacimiento, como ya lo hemos indicado, no es suficiente para que la persona humana acceda a la vida jurdica, pues requiere de su inscripcin en el RENIEC, ya que el acta de la inscripcin del nacimiento cuya copia viene a ser la denominada partida es la certificacin oficial de su existencia. La no inscripcin del nacimiento ser obstculo para el otorgamiento del documento de su identidad. La inscripcin requiere de la prueba del nacimiento, esto es, de la prueba de la existencia de la persona que, cuando se trata del recin nacido es el Certificado de Nacido Vivo. Con la inscripcin la persona queda identificada con un nombre y la
Vide, del autor. El Sesquicentenario de los Registros de Estado Civil, en Revista del Foro, diciembre del 2002.
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filiacin que le corresponde en aplicacin del Cdigo Civil, as como con la dems informacin requerida para los efectos de la inscripcin de su nacimiento. La determinacin jurdica de la existencia de la persona humana, mediante la inscripcin de su nacimiento, requiere como elemento fundamental para su identidad de un nombre, que sirve para diferenciarla de cualquier otra persona y a consolidarla en su individualidad. Por eso, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos proclama que Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de alguno de ellos (artculo 18) y exige a los Estados el aseguramiento de ese derecho y la preservacin del derecho a la identidad, aun mediante nombres supuestos si fuera necesario. La regulacin del derecho al nombre la ha realizado siempre la codificacin civil como un derecho de la persona y tambin como un deber y ese tratamiento lo ha continuado nuestro vigente Cdigo Civil. El concepto jurdico del nombre comprende el nombre propiamente dicho, o prenombre, y los apellidos. El Cdigo Civil al legislar sobre el nombre precisa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre y que ste incluye los apellidos (artculo 19), correspondindole al hijo el primer apellido del padre y el primero de la madre (artculo 20). Si el hijo es nacido de una unin extramatrimonial, el padre o la madre que lo inscriba podr revelar el nombre de la persona con la que lo hubiera tenido, pudiendo el hijo llevar el apellido de ambos pero sin que establezca vnculo filial con el padre que no lo declar y, si la madre no revela el nombre del padre, slo llevar los apellidos de la madre (artculo 21). El Cdigo Civil legisla adems el caso del hijo adoptado y el del nacido de quien no se conoce a sus progenitores. El adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes (artculo 22) y concluido el procedimiento legal de adopcin, el acta correspondiente se inscribe en el Registro de Estado Civil donde corre la inscripcin de su nacimiento (artculo 379). Si se trata de un nacido de quien se ignora el nombre de sus progenitores, la inscripcin de su nacimiento se har con el nombre que le asigne el registrador del estado civil. El nombre, que como hemos indicado, comprende el prenombre y los apellidos, se constituye como un derecho adquirido por la persona. La prueba del derecho est
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constituida por la inscripcin del nacimiento (artculo 25). Este derecho confiere a su titular la facultad de exigir que se le designe por su nombre y apellidos y a pedir la cesacin de cualquier hecho violatorio de su nombre y que, como consecuencia de tal ilicitud, se le indemnice (artculo 26). Las normas legales y reglamentarias que regulan las funciones del RENIEC han establecido los requisitos y los plazos para la inscripcin de los nacimientos y han previsto las inscripciones fuera del plazo, dentro de la funcin tutelar que cumple respecto al derecho de identidad de la persona humana. Como puede darse el caso de que la persona, adems de su nombre, utilice un seudnimo para darse a conocer en actividades artsticas, literarias u otras similares, al punto tal que ms se le conoce por su seudnimo que por su nombre. Por eso, dentro del espectro de proteccin al derecho a la identidad, el Cdigo Civil le da al seudnimo la misma tutela jurdica que al nombre (artculo 32), cuando ste, autoatribuido por la propia persona, adquiere suma importancia en cuanto a su identidad e identificacin. Como puede apreciarse, el nombre, y aun el seudnimo, estn ntimamente integrados al derecho a la identidad y la tutela jurdica que los protege, tutela tambin el derecho a la identidad que, en buena cuenta, es el sustento de la proteccin del nombre y del seudnimo. Lo mismo no ocurre con el sobrenombre o apodo, aun cuando sea un elemento que identifique a la persona, pues ha sido impuesto por personas distintas y no por la propia persona. Puede ocurrir que se presenten casos de homonimia, esto es, que dos o ms personas se identifiquen con el mismo nombre y apellidos, sin que tal situacin se origine en una ilicitud, sino, simplemente, por corresponder a los apellidos de los padres y al prenombre escogido, pudiendo mediar o no un vnculo de parentesco entre los homnimos. Cuando uno de los homnimos toma conocimiento de la posibilidad de ser confundido con otro, que se encuentra incurso en responsabilidad penal y que ha sido requisitoriado, la Ley N 27411, complementada por la Ley N 28121, han establecido procedimientos judicial y administrativo de proteccin al homnimo, disponiendo que el RENIEC otorgue Certificados de Homonimia.
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Distinta a la homonimia es la usurpacin del nombre, que constituye una ilicitud, por cuanto se trata de la utilizacin de un nombre por una persona a la que no le corresponde. El Cdigo Civil la prohbe y sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que incurra el usurpador, le concede al titular del nombre el derecho de hacerla cesar y de obtener la indemnizacin que corresponda (artculo 28). Como puede apreciarse, pues, el nombre es un elemento fundamental en la identidad de la persona humana y puede sostenerse, por eso, que el derecho a la identidad tiene su expresin en el derecho al nombre. De ah, no slo la tutela jurdica al nombre sino la prohibicin de cambiarlo, adicionarlo o modificarlo. El Cdigo Civil as lo establece, salvo por motivos justificados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada y luego inscrita (artculo 29), advirtiendo que el cambio no altera la condicin civil ni constituye prueba de filiacin (artculo 30) y puede ser susceptible de impugnacin por quien se considere perjudicado (artculo 31). Los motivos justificados no los indica el Cdigo Civil ni tampoco una norma legal, pero se entiende que deben de estar referidos a una situacin muy particular y que afecte el mbito jurdico de la persona y que la conduzca a un mejor ejercicio de su derecho a la identidad y a su identificacin, mxime si el cambio, modificacin o adicin al nombre puede alcanzar al cnyuge y a los hijos menores de edad (artculo 29, in fine). Siendo el nombre la expresin del derecho a la identidad, sirve tambin para la identificacin de la persona, con toda la dems informacin que se resume en el acto de la inscripcin del nacimiento y luego en el documento que sirve para identificarla. La identificacin es la demostracin de la identidad de la persona y es el resultado de sta, plasmada en el documento que, en nuestro medio, es el Documento Nacional de Identidad, el DNI, que vino a sustituir la Libreta Electoral, y que es emitido por el RENIEC. La Ley Orgnica del RENIEC lo concepta como un documento pblico, personal e intransferible, que constituye la nica cdula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado y constituye adems el nico ttulo que confiere el derecho al sufragio (artculo 26). La misma ley seala que es de uso obligatorio para todos los nacionales (artculo 27) y es otorgado a todos los peruanos nacidos dentro o fuera del territorio nacional desde la fecha de su nacimiento
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y a los extranjeros que se nacionalicen, asignando un Cdigo nico de Identificacin (CUI) que se mantiene invariable hasta el fallecimiento de la persona (artculo 31). Tiene una vigencia de 8 aos y se debe ir renovando cada 8 aos en la medida que su titular registre cambios en su apariencia fsica, pudiendo solicitarse la emisin de un nuevo DNI si se producen alteraciones en el estado civil de la persona u otras que lo justifiquen (artculo 37, modificado por la Ley N. 29222). Como puede apreciarse, pues, el RENIEC es la entidad del Estado que reconoce el derecho a la identidad de la persona humana, que lo preserva y que coadyuva a su materializacin, facilita su identificacin y lo dota de seguridad jurdica. Sin embargo, sta viene a ser la identidad esttica que Fernndez Sessarego distingue de la identidad dinmica9. La primera viene a ser la que se mantiene en el transcurso del tiempo y es la que se encuentra plasmada en la documentacin a la que hemos hecho referencia; mientras que la dinmica est compuesta por un complejo conjunto de atribuciones y calificaciones. El mismo Fernndez Sessarego explica la identidad dinmica de la persona con ese complejo conjunto de atribuciones y calificaciones que pueden variar en mayor o menor medida segn la coherencia y consistencia de la personalidad y cultura de la persona, en la que se cuentan las creencias filosficas o religiosas, su ideologa, sus principios morales, su profesin, sus opiniones, sus actitudes, su inclinacin poltica, su adhesin a soluciones econmico-sociales, su perfil psicolgico y su sexualidad, entre otros atributos y calificaciones. De ah, que sea necesario conceptuar la identidad personal como el conjunto de atributos y caractersticas, tanto estticos como dinmicos10. En el inicio hemos resumido el concepto del derecho a la identidad personal como el derecho a ser uno mismo y no otro. En esta expresin, sumamente utilizada por la doctrina, se da cabida a la mayor comprensin de la idea del derecho a la identidad personal.
Comentarios al artculo 2, inciso 1. Derecho a la identidad personal, en La Constitucin comentada. Tomo I, p. 18 y ss.
10 Ibidem.
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EL DERECHO A LA IDENTIDAD, AL NOMBRE Y EL INTERS SUPERIOR DEL NIO

Fermn Chunga Lamonja* Por razones didcticas es necesario referirse a la conceptualizacin de los trminos: Identidad, Nombre e Inters Superior del Nio desde la ptica del Derecho. La Identidad deriva del latn Identitas y la acepcin en Derecho es hecho de ser una persona, la misma que se supone o busca1. El Nombre es lo que identifica a una persona en la sociedad. Consta del nombre o nombres y de los apellidos. Segn nuestra legislacin, el orden de los apellidos es: el primero corresponde al del padre y el segundo al de la madre. El Inters Superior del Nio es un principio que aparece por primera vez en la Declaracin Universal de los Derechos del Nio (1959) y actualmente en la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989) y en el Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per (Ley N. 27337). No hay una definicin exacta de dicho principio, sin embargo considero que es la prevalencia de los derechos humanos del nio frente a los
Presidente de la Comisin de Estudio y Defensa del Nio, Nia, Adolescente y Familia del Colegio de Abogados de Lima. Presidente del Instituto de Estudios Jurdicos Sociales. Catedrtico en las Universidades: Mayor de San Marcos, Femenina del Sagrado Corazn UNIF, de Lima y San Martn de Porres, en sta fue jefe de la Oficina de Proyeccin Social y Extensin Universitaria. Asimismo fund el Instituto de Investigaciones Sobre Derecho del Menor. Presidente de la Comisin de Familia y Menores del Colegio de Abogados de Lima. Ha sido Juez Titular del Tercer Juzgado de Menores de Lima, Vocal Superior y Presidente de la Corte Superior del Callao; miembro de la Comisin de Reforma Judicial y en sta Director de las reas de Administracin de Justicia y Capacitacin de Jueces de Paz. Autor del Proyecto Regular y del Plan Nacional Descentralizado de Capacitacin de Jueces de Paz. Procurador de Menores. Fiscal del Tribunal Contra la Especulacin y Acaparamiento. Premiado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima con la orden Vicente Morales y Duarez y la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con la Condecoracin Jos Len Barandiarn. Autor de las obras Derecho de Menores, Derecho del Menor Infractor, entre otros. Diccionario Bsico de la Lengua Espaola. Barcelona, Editorial Planeta, 2001, p. 741. 150
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similares de los adultos. La anterior definicin surge del artculo 3 de la Convencin Internacional, donde se indica que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial que se atender ser el Inters Superior del Nio y agrega: Los Estados partes se comprometen asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar2. Por lo antes expuesto, la definicin indicada anteriormente implica que es el derecho del nio a desarrollarse integralmente dentro del seno de una familia, en un ambiente de felicidad, comprensin, amor y dentro de un estado justo sin discriminacin y en paz. Corresponde en consecuencia dispensar al nio la proteccin que le permita gozar de bienestar. Nuestro Cdigo Civil define a la persona humana como sujeto de derecho desde su nacimiento. Sin embargo hay que hacer notar que nuestra Constitucin Poltica, el Cdigo Civil sealan que la vida humana comienza con la concepcin; sin embargo, el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto lo favorece, condicionando los derechos patrimoniales a que nazca vivo. No existe registro de concebidos y es materia de un trmite judicial el reconocimiento del embarazo. Al nacer el nio o nia recin va a ser inscrito en el registro respectivo del RENIEC. Segn el artculo 22 del Reglamento del RENIEC, son hechos inscribibles en el Acta de Nacimiento: a) El nacimiento; b) El reconocimiento de hijos; c) La paternidad o maternidad declarada por resolucin judicial firme; d) La declaracin de paternidad o maternidad por resolucin judicial firme de la accin contestataria a que se refieren los artculos 364 y 371 del Cdigo Civil; e) Las adopciones, as como su renuncia regulada por el artculo 385 del Cdigo Civil; f) Las rectificaciones judiciales dispuestas de conformidad con el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil, as como las notariales y las previstas en el presente reglamento.
Chunga Lamonja, Fermn, Carmen CHUNGA CHVEZ y Luca CHUNGA CHVEZ. Derecho del Nio, Nia y Adolescente. Lima, Editorial Grafimundo Inversiones SAC, 2008, p. 208.
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Seala en los artculos siguientes que el plazo vara entre 3 y 30 das para la respectiva inscripcin del nacimiento3 si fuese en hospitales del Ministerio de Salud, el Instituto Peruano de Seguridad Social, as como en hospitales y dems centros de salud pblicas o privadas que cuenten con Oficinas Registrales en el primer plazo y en el segundo plazo en la Oficina Registral de cuya jurisdiccin se produjo el nacimiento o en la correspondiente al domicilio del menor. Para la inscripcin, segn el reglamento precitado acompaarn cualquiera de los siguientes documentos: a) Certificado de nacimiento expedido por profesional competente o constancia otorgada por persona autorizada por el Ministerio de Salud de haber atendido o constatado el parto; b) Declaracin jurada de la autoridad poltica, judicial o religiosa confirmando el nacimiento, dentro del plazo de 30 das4 de ocurrido el mismo, siempre que en la localidad donde se produjo el nacimiento no exista profesional u otra persona que pueda atender o constatar el parto. Se entiende por profesional competente al mdico, obstetra o enfermero con titulo reconocido por el Estado. Se prescribe en el reglamento que los menores que no hubiesen sido inscritos dentro de los plazos mencionados podrn ser registrados por cualquier persona que ejerza la patria potestad, la tenencia o la guarda5. En el reglamento no se considera como hecho inscribible las uniones de hecho a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil. En la Provincia Constitucional del Callao una ordenanza instituy un Registro de uniones de hecho, por ejemplo.
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Nota del Editor: Existe un nuevo plazo de 60 das de acuerdo a la Ley N. 29462. Nota del Editor: Existe un nuevo plazo de 60 das de acuerdo a la Ley N. 29462. Reglamento de Inscripciones del RENIEC.
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Los antecedentes nos sirven como marco referencial para realizar un estudio del artculo 21 del Cdigo Civil, el mismo que a la letra dice: Artculo 21.- Inscripcin de Nacimiento Cuando el padre o la madre efecten separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor, en este ltimo caso no establece vnculo de filiacin. Luego de la inscripcin, dentro de los 30 das6, el registrador, bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el Reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos.7. La modificacin del artculo precedente se realizo por la Ley N 28720, del 25 de abril del 2006, y podra originar diferentes interpretaciones en el momento de la inscripcin del nacimiento del nio o nia habida cuenta que en nuestro Cdigo Civil vigente existen artculos contradictorios que discriminan a los menores a los que califican en lo referente a la filiacin paterno filial en: hijos matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos y alimentistas. Los llamados hijos matrimoniales y adoptivos tienen una determinada normatividad de filiacin, los extramatrimoniales y los alimentistas otra. El artculo 21 rescata el derecho del nio a tener su verdadera identidad y a conocer a su progenitor biolgico tratando de eliminar la discriminacin y evitando la judicializacin para obtener el derecho que le corresponde.
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Nota del Editor: Existe un nuevo plazo de 60 das de acuerdo a la Ley N. 29462. Cdigo Civil. Lima, Jurista Editores, 2010, p. 37.
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Sin embargo, el artculo que ser materia del comentario nos obliga a recordar que las uniones de hecho pueden ser propias o impropias, slo las propias son reconocidas por la ley en el artculo 326 del Cdigo Civil cuando seala que: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujetan al Rgimen de Sociedad de Gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. Sin embargo existen uniones, de hecho impropias, donde existiendo impedimentos, un varn o una mujer casados, separados o no mantienen relaciones extramatrimoniales y fruto de ello es el nacimiento del nio, con lo que se originan problemas para el registrador. Estas clases de uniones no estn amparadas por la ley por razones obvias. Antes de presentar varios casos, sealaremos el aspecto legal que se presenta ante el encargado de la inscripcin. La Constitucin Poltica que nos rige seala como derecho fundamental el de la Identidad. El Cdigo de los Nios y Adolescentes reconoce como derecho del menor el de la Identidad incluido a conocer a sus padres. Finalmente, la Convencin sobre los Derechos del Nio, de la Naciones Unidas, reconoce los derechos al nombre y a preservar la identidad del menor (en sus artculos 7 y 8). Este instrumento internacional, aprobado y ratificado de acuerdo con la Constitucin Poltica de 1979, de mayor rango que una ley ordinaria, obliga a los Estados Partes a cumplir las normas que en ella se sealan, como la obligacin de conocer a sus padres biolgicos y tener un nombre que reconozca la identidad del nio. 1.- En el caso de las uniones de hecho propias no existen problemas, siempre que la declaracin para la inscripcin la hagan simultneamente ambos convivientes. Sin embargo, sera conveniente que el RENIEC tenga un registro de uniones de hecho, tal como se ha establecido en varias municipalidades. 2.- En el caso del casado(a) y separado(a) de hecho o de derecho, pero no divorciado, al declarar a un hijo nacido fuera del vnculo matrimonial ante el registrador para
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asentar la partida de nacimiento, puede ser motivo de fraude si el o la declarante figuran como soltera o soltero en el DNI correspondiente, ya que est obligado a cumplir con lo preceptuado en el artculo 21 del Cdigo Civil, que es materia del comentario, y que se refiere a hijos mal denominados extramatrimoniales. En el numeral antes mencionado se seala que el padre o la madre pueden efectuar separadamente la inscripcin del nacimiento de un hijo extramatrimonial y revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido; en este supuesto, el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor, en este ltimo caso no establece vnculo de filiacin. Hay que hacer notar que para la inscripcin del nacimiento no se seala entre los requisitos que se acompaan un certificado de soltera, que podra ser una solucin para conocer el verdadero estado civil del o de los solicitantes. Planteada esa hiptesis, resulta que el fraude se habra consumado ya que segn lo seala el artculo 361 del Cdigo Civil existe la presuncin pater ist presuncin juris tantum; es decir, el hijo nacido durante la vigencia del matrimonio o de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido. Es decir, slo cabe la negacin de la paternidad por el cnyuge en razn de que aun cuando la madre declare que no es de su marido el hijo, o sea, condenada como adultera la presuncin queda vigente siendo el titular de la accin negatoria el padre y la puede ejercitar dentro de los 90 das despus del nacimiento o a partir de que conozca el hecho antes mencionado. A pesar de ello, el artculo 363 del C.C. acepta como vlida la prueba del ADN y otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Se trata, en este caso, de una colisin de derechos: el derecho del cnyuge de ejercitar o de no ejercitar su accin negatoria. De hacerlo se sabra que es fundada su negacin y de no hacerlo se estara privando al nio o nia de una de las caractersticas de la identidad y a conocer a su verdadero padre o madre. Hay que hacer notar que la madre puede impugnar el nacimiento de un presunto hijo dentro de igual trmino que el del presunto padre matrimonial, en los casos de parto supuesto o de suplantacin del hijo (artculo 371 del C.C.). En qu consiste la colisin? Hemos definido el principio del Inters Superior del Nio como la prevalencia de los derechos humanos del nio frente a los similares
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de los adultos. En el caso presente el derecho al nombre y a la identidad consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, la Constitucin Poltica del Per y el Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per vigente, consagran como derechos los antes mencionados. Si bien es cierto que la controversia tendra que resolverse a nivel judicial, el fraude habra inducido a error al encargado del Registro de Estado Civil de Nacimientos. Considero que para evitar tal hecho, insisto debiera integrarse como requisito un Certificado de Soltera. Para finalizar, no hay que olvidar que la Ley N. 28457 regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial en base a la prueba del ADN, cuyo costo debe ser abonado actualmente por la parte demandante (en este caso la madre), lo que ha motivado su inoperatividad por razones econmicas. Sin embargo, el 16 de marzo del 2010 el Congreso de la Repblica ha aprobado en primera votacin y dispensado de segunda la modificacin de la ley antes mencionada en su artculo 2, la cual consistira en que el presunto padre demandado sera el que debera pagar el costo de la prueba biolgica del ADN, salvo causa justificada.
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LA IDENTIDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL1

Mara de Lourdes Zamudio Salinas* 1. Antecedentes Es generalmente admitido que los primeros antecedentes del reconocimiento del derecho a la identidad se encuentran en la doctrina2 y especialmente en la jurisprudencia italiana, siendo en este aspecto aceptado como hito histrico la sentencia del 6 de mayo de 1974, emitida por un juez de Roma. En dicha sentencia, se present al derecho a la identidad personal con relativa autonoma de otros derechos de la personalidad y, tal como lo seala Fernndez Sessarego3, se afirm que el concepto de verdad personal constitua el ncleo de ese derecho. Pero, es con la sentencia de la Corte Suprema italiana, del 22 de junio de 1985, que se consolida el nuevo derecho a la identidad personal. Este pronunciamiento judicial da una definicin ms completa del derecho que nos ocupa, dando nfasis en lo que se denomina la vertiente dinmica de la identidad personal; en aqul se declara que cada persona tiene inters en que en el exterior no se desnaturalice, ofusque, su propio patrimonio intelectual, poltico, social, religioso ideolgico, profesional, etc., tal como se haba exteriorizado o
1 *
La extensin y el desarrollo del derecho a la identidad personal, objeto del presente documento, responde a la delimitacin temtica y espacial establecida para este libro colectivo. Abogada y Conciliadora Extrajudicial. Docente en la universidad de Lima. Egresada de la Maestra en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente es consultora del Despacho de la Fiscala de la Nacin. Se ha desempeado como consultora del Banco Mundial, Directora Nacional de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Justicia, Asesora del Gabinete de Asesores de la Presidencia del Consejo de Ministros, consultora jurdica de la Alta Direccin de la Presidencia del Consejo de Ministros, Agente del Estado Peruano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros. Coordinadora acadmica y miembro de la Plana Docente y de Evaluadores del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Universidad de Lima/CEPSCON 2000 y 2001. Moderadora de diversas investigaciones jurdicas y Jurado de Ttulo de Abogado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Ha sido coordinadora de diversos cursos universitarios como los de Legislacin Comercial, Curso Fundamentos de Ciencia Poltica, Cultura Poltica, en la Universidad de Lima. Ponente en diversos certmenes jurdicos a nivel nacional e internacional, especialmente relacionados con el derecho a la proteccin de datos personales. Miembro del Comit de Redaccin de dataprotectionreview.eu., revista jurdica de la Comunidad de Madrid. Ex miembro y actual asesora de la Red Iberoamericana de Proteccin de Datos. DE CUPIS, Adriano (1961), aunque desde una ptica limitada pues se refiere slo a los signos distintivos de la persona, como es el caso de nombre, que junto con otros, dan una idea esttica de la identidad personal. Apud FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 53. Ibidem, pp. 60-63.
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apareca, en base a circunstancias concretas y unvocas en el ambiente social, agrega que el derecho a la identidad tiende a garantizar la fiel y compleja representacin individual del sujeto en el mbito de la comunidad, general y particular, en la cual tal personalidad viene desarrollndose, exteriorizndose y solidificndose4. 2. Marco normativo 2.1 Marco normativo supranacional
La referencia al marco normativo supranacional resulta particularmente significativa para nuestro ordenamiento jurdico, si tenemos presente la Cuarta Disposicin Transitoria de la Constitucin Poltica de 1993, la cual dispone que: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Veamos a continuacin el tratamiento del derecho a la identidad en las principales normas del ordenamiento jurdico supranacional aplicable para nuestro pas. No encontramos una referencia explcita al derecho a la identidad en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que a continuacin vamos a citar; sin embargo, se pueden identificar referencias a aspectos o elementos de dicho derecho o a derechos directamente vinculados con l5: Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Artculo 6. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica.6. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Artculo 16. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica.. Artculo 24. 2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre.7.
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Apud Fernndez Sessarego, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima, Motivensa Editora Jurdica, 2009, p. 369. Los cuales aparecen en negritas, resaltado hecho por nosotros. El derecho a la identidad es considerado como uno de los derechos personalsimos ms importantes. El nombre es un elemento esttico de la identidad que constituye un dato objetivo que permite la identificacin del individuo.
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Convencin Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San Jos). Artculo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.. Artculo 18. Derecho al Nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.. Artculo 20. Derecho a la Nacionalidad. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.. Si bien es cierto que, en la presente Convencin, no hay referencia explcita al derecho a la identidad, s se le puede considerar de modo implcito por lo dispuesto en su Artculo 29. Normas de Interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: () c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, clusula general que, sin duda, incluye el derecho a la identidad y que le da un sustento suficiente ante una pretensin de amparo del mismo. Convencin sobre los Derechos del Nio8
A diferencia de lo ocurrido en relacin a la inexistencia de un expreso reconocimiento del derecho a la identidad en los instrumentos internacionales referidos precedentemente, encontramos una situacin diferente en la Convencin sobre los Derechos del Nio, la misma que en su artculo 7 hace referencia a unos aspectos de la identidad y, en su artculo 8, al derecho mismo. Artculo 7. 1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artculo 49. La Convencin sobre los Derechos del Nio es el primer instrumento internacional jurdicamente vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales. En 1989, los dirigentes mundiales decidieron que los nios y nias deban de tener una convencin especial destinada exclusivamente a ellos, ya que los menores de 18 aos precisan de cuidados y proteccin especiales, que los adultos no necesitan.
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Artculo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales (169)9
No obstante que el derecho a la identidad tratado desde la perspectiva de los sujetos individuales es lo que se ha desarrollado y trabajado con mayor profundidad, el tema de la identidad se ha venido utilizando referido tambin a los grupos humanos considerados en su conjunto, como lo hace el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales (169); citamos slo como ejemplo su artculo 1, numeral 2. Artculo 1 () 2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 2.2 Marco normativo nacional
Previo a la Constitucin Poltica de 1993, no hay referencia constitucional ni legal sobre el derecho a la identidad. La Constitucin de 1979 reconoca algunos derechos que conforman la identidad personal o que estn estrechamente relacionados con ella, tales como a un nombre propio, a la integridad fsica y al libre desenvolvimiento de su personalidad10; asimismo, a que toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicacin social, tiene derecho de rectificacin en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de
Ginebra, 27 de junio de 1989.
10 Artculo 2. Inciso 1.
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ley. Con esto se da proteccin a lo que se ha venido a conceptualizar como la verdad personal11, entre otros bienes jurdicos dignos de tutela. Asimismo, el artculo 412, contena la denominada clusula abierta de los derechos que implcitamente reconoca el derecho materia de este estudio. Clusula que responde al reconocimiento que histricamente y de manera paulatina se viene dando a los derechos humanos y que permite por el desarrollo doctrinal y jurisprudencial, ir incorporando paulatinamente el reconocimiento positivo de otros derechos. En el Cdigo Civil de 1984 se reconoci el derecho al nombre13 como elemento del derecho a la identidad; as como el derecho de proteccin del seudnimo14 cuando ha adquirido la relevancia del primero. 2.2.1 Constitucin Poltica de 1993
En este apartado haremos un breve recorrido a las veces en que la Constitucin vigente seala expresamente a la identidad. El derecho a la identidad s ha sido reconocido como derecho fundamental pleno en el artculo 2, inciso 1, de la Constitucin de 1993 junto con el derecho a la vida, a la integridad moral, psquica y fsica y al libre desarrollo y bienestar de la persona, constituyendo parte de la base de los derechos personalsimos15. Cabe precisar que la Constitucin de 1993 ya no hace referencia al nombre, porque ste se encuentra subsumido en la identidad. Sin embargo, la Constitucin de 1993 va ms all, pues
11 Artculo 2. Inciso 5. Apud FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima, Motivensa Editora Jurdica, 2009, p. 356. Verdad personal como ncleo del derecho a la identidad. 12 Artculo 4.- La enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberana del pueblo, del Estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. 13 Artculo 19.- Derecho al nombre. Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. ste incluye los apellidos. 14 Artculo 32.- Proteccin jurdica del seudnimo. El seudnimo, cuando adquiere la importancia del nombre, goza de la misma proteccin jurdica dispensada a ste. 15 Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
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desarrolla diversos aspectos de la identidad, reconociendo as tambin, como derecho fundamental de la persona, la identidad tnica y cultural16. Asimismo, dentro del Captulo II17 de los Derechos Sociales y Econmicos se seala que el educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen trato psicolgico y fsico18. Por otro lado, y dentro del Captulo VI19 del Rgimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas tambin se reconoce que el Estado debe respetar la identidad cultural de aqullas, en sentido relacional con el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales ya mencionado al hacer referencia al marco normativo supranacional. Para finalizar las referencias expresas que a la identidad hace la Constitucin de 1993, encontramos que en el Captulo XIII20 Del Sistema Electoral, le asigna a uno de los organismos constitucionales autnomos21, como es el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), la tarea de inscribir los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros que modifican el estado civil de las personas; as como, el deber de mantener el registro de identificacin de los ciudadanos y emitir los documentos que acreditan la identidad de los mismos. Importantsima funcin si tomamos en cuenta slo el Documento Nacional de Identidad, o DNI, que en nuestro ordenamiento jurdico tiene una doble funcin, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional, pues por un lado permite que el derecho a la identidad se
16 Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: () 19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin.. 17 Del ttulo I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD. 18 Artculo 15.- Profesorado, carrera pblica El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. La ley establece los requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educativo, as como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin permanentes. El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen trato psicolgico y fsico. 19 Del Ttulo III DEL RGIMEN ECONMICO. 20 Del Ttulo IV DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO. 21 Incorporados como novedad en esta Carta Fundamental.
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haga efectivo en la medida que posibilita la identificacin precisa de su titular; y, por otro, es requisito para el ejercicio de los derechos civiles y polticos22. 2.2.2 Cdigo de los Nios y Adolescentes23
En el Cdigo de los Nios y Adolescentes se da un reconocimiento del derecho a la identidad de aqullos, as como a la proteccin de las diversas manifestaciones de ese derecho a travs de un desarrollo ms extenso. Citamos como ejemplo el artculo 6, que teniendo como epgrafe A la identidad, reconoce que el nio y el adolescente tienen ese derecho, lo que comprende el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen tambin derecho al desarrollo integral de su personalidad. Se seala, asimismo, que es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal. Dispone tambin, que en caso se produjera dicha alteracin, sustitucin o privacin, el Estado restablecer la verdadera identidad mediante los mecanismos ms idneos. En el artculo 7 se establece que en el Certificado de Nacido Vivo constar la identificacin dactilar de la madre y la identificacin pelmatoscpica del recin nacido, adems de los datos que corresponden a la naturaleza del documento. Luego de haber hecho un recorrido general de la legislacin ms importante que forma parte del ordenamiento jurdico peruano sobre el derecho a la identidad, vamos a desarrollar los aspectos esenciales de este derecho del individuo, como es el derecho a la identidad personal.
22 Como parte del ncleo de la Constitucionalidad, tambin encontramos en el Cdigo Procesal Constitucional, que dentro de los derechos protegidos por el proceso del Hbeas Corpus, se encuentra un aspecto del derecho a la identidad, que es el relativo al DNI y al pasaporte. Artculo 25.- Derechos protegidos. Procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: () 10) El derecho a no ser privado del Documento Nacional de Identidad, as como de obtener el pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica.. Ver sentencias del Tribunal Constitucional. Expedientes N.os 4444-2005-PHC/ TC. 02432-2007-PHC/TC. 03726-2007-PHC/TC, entre otros. 23 Ley N 27337. Fecha de publicacin: 07-08-2000.
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3. Concepto del derecho a la identidad personal Sustentndonos en el desarrollo doctrinario y jurisprudencial que del derecho a la identidad se ha ido desplegando en las ltimas dcadas, podemos sostener que siendo uno de los derechos personalsimos ms importantes del ser humano, es sumamente complejo dadas las caractersticas, los elementos y las facetas que hacen de la identidad algo no acabado, algo que se va desarrollando y construyendo en el tiempo, con lo que se va definiendo la verdad personal del individuo en su realidad radical que es nica, indivisible y digna. Tomando como elemento esencial de la identidad la autoconstruccin, se entiende la identidad como: el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se es; en otras palabras el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin personal. () por lo que nadie ms que el propio existente puede darse a s mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la posibilidad que una identidad pueda forzarse o imponerse24. Considerando que el derecho a la identidad hace la autodeterminacin de la persona, es que el hombre que es dueo de s, es libre y como tal, toma sus decisiones, decide sus actos y conforma su mismidad, su intimidad, su relacin con su entorno, es que: La persona tiene entonces derecho a que no se falsee su personalidad, y se respete su verdad personal. () el objeto de la tutela es la exterioridad y la objetividad de la personalidad en dinamismo; esto es la identidad personal en su dimensin exterior, es decir, en la proyeccin social y no recndita de la persona25. Fernndez Sessarego, jurista pionero y forjador del estudio y reconocimiento del derecho a la identidad en Amrica Latina, entiende la identidad personal como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo
24 Siverino Bavio, Paula. Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Lima, Editora Jurdica Motivensa, 2009, pp. 167-168. 25 Ghersi, Carlos A. Derechos fundamentales de la persona humana. Buenos Aires, Editorial La Ley, 2004, pp. 142-143.
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y no otro26. La identidad supone ser uno mismo y no otro a pesar de la naturaleza social, de la coexistencia humana27. Se desprende de lo dicho que es esencial para la identidad poder diferenciarse de los dems. Por lo que, por el derecho a la identidad se tiene la facultad de exigir la fiel representacin de la persona, sin deformacin de sus cualidades o caracteres y sin atribucin de caracteres inexistentes o diversos de aquellos reales del sujeto28. 3.1 mbitos o facetas de la identidad
La identidad del ser humano, concebida como una unidad inescindible, puede entenderse desde dos mbitos o facetas, que la mayora de la doctrina ha identificado, como identidad esttica e identidad dinmica; as la identidad, siendo una sola, se presenta en una doble vertiente29. 3.1.1 Identidad esttica Est conformada por aquellos elementos que no varan o tienden a no variar en la vida del ser humano. Normalmente son datos objetivos constantes que son los primeros que se dan a notar para tener una visin del sujeto. Entre ellos podemos citar los siguientes: el genoma, los caracteres fsicos, el sexo, el nombre30, el seudnimo, la nacionalidad, la fecha y el lugar de nacimiento, ttulos y registros legalmente establecidos, etc.
26 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 113. 27 De lo que se desprende que la estructura social no debe colocarse por encima del individuo distorsionando su realidad existencial. 28 Rivera, Julio Csar. Apud GHERSI, Carlos A. Derechos fundamentales de la persona humana. Buenos Aires, Editorial La Ley, 2004, p. 142. 29 Fernndez Sessarego, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima, Motivensa Editora Jurdica, 2009, pp. 354-355. 30 El nombre y el sexo, por ejemplo pueden variar legalmente, pero no con la rapidez propios de los elementos de la identidad dinmica. En estricto, el calificativo de esttico, por la razn sealada est siendo cuestionado.
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3.1.2 Identidad dinmica
Conformada por aquellos elementos dinmicos que s cambian o pueden sufrir alteraciones con el tiempo o el decurso existencial de la persona. Los elementos dinmicos son aquellos que el ser humano, en cuanto ser libre, va adquiriendo en el transcurso de su vida. Ellos constituyen el patrimonio cultural, religioso, ideolgico, poltico, profesional, psicolgico, sentimental y social de la persona31 que se manifiestan a travs de la proyeccin social de la personalidad. La realidad que comprende la exactitud y la actualidad de todos los datos o elementos que conforman la identidad tanto en su vertiente esttica como dinmica, deben ser objeto de proteccin por el Estado. Como consecuencia de lo expuesto, la identidad personal supone un inters existencial del ser humano que debe ser tutelado, una situacin jurdica subjetiva que exige que se respete en su verdad, la verdad personal32 del individuo en su proyeccin social, la misma que debe serle reconocida sin alteraciones o desnaturalizaciones, pues a travs de ella se constituye como un ser nico, diferente a los dems e irrepetible. Esta obligacin del Estado se encuentra reforzada en nuestra Constitucin Poltica de 1993, en virtud a lo dispuesto por el artculo 44, que establece dentro de sus deberes primordiales garantizar la plena vigencia de sus derechos humanos, como es el caso del derecho a la identidad, derecho fundamental explcitamente reconocido. 4. La identidad como centro de incidencia de situaciones existenciales convergentes Que se presenta al ser humano concreto con atributos que no son propios de su personalidad, o que se los distorsionen o se omitan determinados rasgos que por su relevancia permitan caracterizarlo de modo completo y cabal, har que estemos ante un falseamiento o desfiguracin de la identidad personal. Sin embargo, frente a una situacin concreta es evidente, por otro lado, que podemos tropezarnos con dificultades para diferenciar con nitidez, si se ha producido tambin la violacin de otros intereses jurdicos tutelados por otros derechos diferentes al de la identidad personal.
31 Fernndez Sessarego, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima, Motivensa Editora Jurdica, 2009, p. 354. 32 Verdad personal, verdad biogrfica, verdad histrica.
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A veces la violacin del derecho a la identidad se produce sola y directamente por un hecho dado, o a veces, a travs de otros derechos que le sirven de medio, como tambin suele acaecer, advirtindose la simultnea lesin de varios intereses que se hayan ntimamente emparentados. Una agresin a la verdad personal simultneamente puede ocasionar lesiones al honor, a la imagen, a la intimidad, al derecho de autor, entre otros intereses existenciales jurdicamente protegidos. Puede agraviarse el honor o cualquier aspecto de la intimidad y al mismo tiempo, falsearse o desnaturalizarse la identidad de la persona en lo que concierne a su proyeccin social. Es por ello necesario, en cada caso, hacer un deslinde conceptual entre el derecho a la identidad personal y otros derechos de la persona con los que guarda estrecha relacin. Dentro de stos podemos mencionar la imagen, la intimidad, el honor, la igualdad, el derecho a la proteccin de datos personales33, etc. Lo sealado responde a que los derechos humanos al ser atributos inherentes de la persona se interrelacionan y complementan, mereciendo cada uno de ellos y todos a la vez una tutela jurdica adecuada.
33 Es comn que con un tratamiento inadecuado de uno o ms datos personales, sea
suficiente para afectar a la identidad y a varios otros derechos. Lamentablemente en el Per no tenemos una ley general que proteja los datos personales, slo contamos con una legislacin dispersa que no cumple con una proteccin adecuada de los datos de los que somos titulares y que se tratan muchas veces sin nuestro conocimiento y menos con nuestro consentimiento. Puede verse ZAMUDIO SALINAS, Mara de Lourdes. Per: La proteccin de los datos personales, en Revista de la Facultad de Derecho de la Unif, 2010. 168
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BIBLIOGRAFA CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos. Segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995. CIFUENTES, Santos. Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Lima, Editora Jurdica Motivensa, 2009. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima, Editora Jurdica Motivensa, 2009. GHERSI, Carlos A. Derechos fundamentales de la persona humana. Buenos Aires, Editorial La Ley, 2004. SIVERINO BAVIO, Paula. Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Lima, Editora Jurdica Motivensa, 2009. SIVERINO BAVIO, Paula. La transexualidad y el derecho a la identidad personal, en Actualidad Jurdica, suplemento mensual de Gaceta Jurdica, tomo 123, febrero, 2004, pp. 69-81.
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(*) Juan Francisco Vergara Gotelli (*) Evelyn Piqu Buitrn Sumario: 1. Cuestiones Previas. 2. Concepto. 3. La identidad como derecho fundamental. 4. Desarrollo Normativo. 5. El derecho a la identidad y conceptos afines. 6. Desarrollo Jurisprudencial en el Tribunal Constitucional. 1. Cuestiones Previas El concepto de identidad no es un concepto que haya tenido gran desarrollo acadmico, habindose ido complementando a travs de la jurisprudencia. El trmino Identidad deriva del bajo latn identitas, que a su vez deriva del trmino griego tautots (en su confusin de los trminos antecesores de auts, el mismo, en el sentido de la identidad sustancial, e iss, lo mismo, en el sentido de la identidad esencial); es decir, el trmino identidad est referido a pertenencia en la esencia del ser humano. Anteriormente el trmino identidad apareca como un concepto esttico que expresaba un estado del ser humano inmutable, sin analizarse los vaivenes de la psiquis del hombre, ni los cambios orgnicos, colocndose el trmino como la pertenencia del ser humano a l mismo, inmodificable e inmutable. Es as como el concepto identidad va teniendo
Juan Francisco Vergara Gotelli: Ex Presidente del Tribunal Constitucional. Ex Fiscal Superior Provisional de la Corte Superior de Justicia del Callao, ex Decano del Colegio de Abogados del Callao, ex Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima por un periodo de 10 aos. Ha sido miembro de la Comisin que redact el Cdigo Procesal Civil, en representacin del Poder Judicial. Profesor Universitario en la especialidad de Derecho Procesal Civil, miembro fundador y primer Presidente del Instituto Peruano de Derecho Procesal Civil (INDEPRO). Ex Presidente del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados del Callao, ex Presidente de la Comisin de Defensa del Consumidor, miembro de la Comisin de Anlisis y Crtica de Resoluciones Judiciales y miembro elegido por la Asamblea de Delegados de la Comisin de Bienestar Social del Colegio de Abogados de Lima. Autor de la obra La Reforma del Poder Judicial (comprobaciones, reflexiones y propuestas) del ao 2004 y actual Magistrado del Tribunal Constitucional por un periodo de cinco aos. Evelyn Piqu Buitrn: Asesora del Tribunal Constitucional del Per. Pasante en el Tribunal Constitucional Espaol. Egresada de la Maestra con mencin en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cuenta con Estudios de especializacin en Derecho Procesal. Egresada del Posttulo en Derechos Fundamentales del Centro de Educacin Continua de la PUCP. Conciliadora Extrajudicial acreditada por el Ministerio de Justicia. Cuenta con el Diplomado de Alta Especializacin en Derecho Procesal Constitucional, por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
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mayor desarrollo, hasta verificarse la complejidad que traa aparejada, por lo que en el trabajo realizado por Eduardo A. Belforte y Gissela G. Zenere, intitulado Derecho a la Identidad se puede observar una serie de conceptos que se encuentran entrelazados y sin los cuales no sera posible referirnos a la identidad, puesto que expresan que La identidad del ser humano en tanto constituye una unidad, presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos vinculados entre s, de los cuales unos son de carcter predominantemente espiritual, psicolgico o somtico, mientras que otros son de diversa ndole, ya sea cultural, religiosa, ideolgica o poltica.. Es ante dicha realidad que el concepto de identidad se convierte en la unin de varios conceptos que tienen directa incidencia en el ser humano. No podemos olvidar que el trmino ntimamente ligado a la existencia del ser humano perfila a ste como uno mismo, nico, diferente a los dems, brindndole aquella singularidad de la que gozamos cada de uno de nosotros como integrantes de la sociedad, debindose identificarnos por cualidades y caractersticas que slo pertenecen a un sujeto, y a nadie ms. El concepto se extiende an ms cuando la identidad no slo de una persona sino de un grupo de personas (identidad colectiva), pudindolas identificar por sus costumbres, caractersticas, usos, etc., que hacen de dicha comunidad una singularidad en la que sus integrantes se encuentran unidos por su pertenencia a ella. Para no explayarnos demasiado de manera que nos perdamos en el espacio, es necesario que nos centremos en el derecho de la identidad personal, evidenciando los problemas que se han acarreado con el transcurrir de los aos. 2. Concepto No es fcil establecer el concepto de identidad, por tratarse de un concepto no slo amplio sino tambin complejo que ha ido perfeccionndose a travs de los aos. El Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola define identidad en una primera acepcin Cualidad de idntico, en segunda acepcin Conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los dems., en tercera acepcin Conciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las dems.. Consideramos que la identidad est definida como el conjunto de caractersticas y cualidades singularsimas que otorgan al ser humano el estatus de nico en la sociedad,
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reconocindosele como ser irrepetible en el que existen caractersticas y atributos que lo hacen ser en s mismo. Es as que cuando nos referimos a identidad personal estamos expresando la individualidad del ser humano y la identidad con l en s mismo, siendo esto traducido hacia el exterior como todas las caractersticas tendientes y existentes a realizar la diferenciacin entre una u otra persona, de manera que dicha singularidad sea captada por los dems. El maestro Fernndez Sessarego expres que el derecho a la identidad est concebido como: el conjunto de atributos y caractersticas, tanto estticos como dinmicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de atributos y caractersticas que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a los dems conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto ser humano nico e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la esttica y la dinmica como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona. En sntesis, se puede decir que la identidad es el bagaje de caractersticas y atributos que definen la verdad personal en que consiste cada persona.1. Entonces al expresar que la identidad se traduce al ser humano como nico, estamos sealando que todas sus caractersticas y atributos estn dirigidos, en su conjunto, a diferenciarlo de los dems, haciendo al ser humano exclusivo y nico. Las caractersticas y atributos a las que hacemos referencia son, por ejemplo, caractersticas fsicas, psicolgicas, personalidad, creencias filosficas o religiosas, principios, etc., las cuales van a formar al ser humano, no slo fsica ni psquicamente, sino espiritual, ideolgica y sentimentalmente, haciendo todo un cuerpo completo y complejo difcil de repetir en otro ser humano. Juan Carlos Huamancayo Pierrend, expresa en el libro homenaje Fernndez Sessarego, citando a Juan Espinoza Espinoza que el hombre en su dimensin de coexistencialidad tiene el derecho a que no se le deforme, distorsione o desnaturalice su propia personalidad, expresando en el mismo acto que la identidad de una persona no implica nicamente sus caractersticas fsicas invariables, o su verdad biolgica respecto de su origen, sino que se encuentra
Fernndez Sessarego, Carlos. La Constitucin Comentada. Tomo I, primera reimpresin, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, 2006, p. 18.
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configurada por todos aquellos sentimientos y vnculos sociales y familiares que van generando durante su desarrollo de infante a adulto y que forman parte de su entorno. Asimismo que dicho entorno requiere del respeto del ntegro de la sociedad a efectos de no afectar su personalidad/identidad2. Se evidencia entonces que el concepto de identidad es prioritario para el ser humano, puesto que ste expresa las caractersticas particulares del ser humano que lo hacen irrepetible, establecindose ante ello la proteccin del Estado a cada uno de nosotros, con sus particularidades y singularidades, otorgando de esta manera una proteccin integral a todo lo que en conjunto nos caracteriza. Es as que de existir algn error que pudiera traer como consecuencia que alguna de nuestras caractersticas distintivas se encuentre en ms de una persona, se puede reclamar vlidamente, la correccin de tal error. Ello podemos observarlo en nuestra legislacin cuando existe una duplicidad en el nombre que distingue a la persona, figura denominada como homonimia. Ante dicha figura y ante lo expresado respecto a la identidad, se exige la distincin tendiente a diferenciar a uno de otro, buscando adems que cada ser humano sea responsable de sus acciones, asumiendo sus responsabilidades. El problema podra presentarse con el avance de la ciencia moderna en lo que se ha venido a denominar clonacin humana que hoy da rechaza la moral. Es as que a medida que va avanzando la ciencia, se presenta una eventualidad tcnico-biolgica que ha obtenido como respuesta el reproche social por las consecuencias que acarrea, puesto que afecta en definitiva a la identidad del ser humano, ya que se adopta la tcnica de la produccin industrial reduciendo al ser humano en su ms nfima categora, por lo que en ms de una oportunidad se ha expresado que dicho avance tecnolgico-cientfico puede significar el fin del ser humano. Empero es necesario sealar que este avance no puede significar necesariamente un aspecto negativo sino que en lugar de afectar gravosamente los derechos de los seres humanos, podramos vlidamente utilizar dicha frmula cientfica en beneficio del ser humano. ste es un tema muy complejo pero muy poco desarrollado, por lo que slo lo dejaremos en el tapete de manera que no nos perdamos en el tema abordado.
Caldern Puertas, Carlos Alberto y otros (Coordinadores). Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en homenaje de Carlos Fernndez Sessarego. Artculo de Juan Carlos Huamancayo Pierrend. Lima, Editora Jurdica Motivenza, 2009, p. 138.
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3. La identidad como derecho fundamental Debemos sealar primero que el reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos ha trado como consecuencia grandes e histricas luchas contra el poder Estatal, abusivo y arbitrario. Es decir, siempre se ha buscado limitar el poder del Estado en beneficio de los derechos de la persona. Es as que dentro de estas luchas se ha buscado ampliar la proteccin de los derechos fundamentales, brindndole las mayores garantas mediante su Carta Constitucional. Es as que el principio de dignidad del ser humano no slo se erige como un valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que ste cumple, sino que se irradia hacia todos los otros derechos, constituyendo su fundamento esencial. Es en esa lnea que en el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per se expresa que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, por lo que es evidente la ligazn existente entre la dignidad humana y el resto de derechos fundamentales. En tal sentido, al existir esta ntima relacin entre el derecho a la dignidad y los dems derechos fundamentales, es claro que el derecho a la identidad tambin responde al principio-valor dignidad. Es decir, el derecho a la identidad como todo derecho fundamental se deriva de la dignidad inherente del ser humano y como tal es de carcter universal, inalienable, intransferible e irrenunciable, razn por la cual le pertenece a todas las personas, sin discriminacin, estando obligado el Estado a garantizarlo mediante la ejecucin de todos los medios de los que disponga para hacerlo efectivo. Es as que a la identidad como derecho fundamental desde que constituye un mbito de tutela y proteccin, residiendo ah su exigibilidad y ejecutabilidad, otorgndole a cualquier persona la facultad de reclamar su afectacin por un ente estatal o por uno particular ante los rganos jurisdiccionales. Es bajo esta perspectiva que se ha sealado que el derecho fundamental a la identidad contiene como contenido esencial el derecho a tener una personalidad, el derecho al nombre y el derecho a tener una nacionalidad. Cabe sealar que algunos pases han ampliado su contenido esencial; pero en la generalidad coincidimos con la mayora de doctrinarios. Por ello el derecho fundamental a la identidad est concebido como todo aquello que le brinda singularidad y a la vez lo diferencia de los otros seres humanos, por lo que el contenido esencial expuesto son aquellos que hacen al ser humano nico e irrepetible.
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Esta condicin de derecho fundamental le brinda a cualquier persona, que se sienta afectada por un acto lesivo, la facultad de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamar su proteccin y en caso extremo su reivindicacin. En tal sentido, su reconocimiento como derecho fundamental brinda al derecho a la identidad la proteccin y garantas necesarias ante cualquier acto arbitrario de un ente estatal o de uno particular, siendo la obligacin de los rganos estatales de vetar cualquier acto lesivo que afecte el derecho a la identidad. Asimismo, es preciso sealar que el derecho fundamental a la identidad, como los dems derechos, tiene un doble carcter: Uno subjetivo y otro objetivo. El primero referido a que ningn ente estatal o particular pueda lesionar el derecho a la identidad; es decir, la facultad de exigir el respeto de tal derecho ante los dems (tanto al Estado como a los particulares). El segundo est referido al derecho a la identidad como principio y valor superior que tiene en el Estado a su principal garante, quien adems adquiere la obligacin exclusiva de implementar todos los mecanismos tendientes a su defensa. El Tribunal Constitucional ha sealado respecto al derecho fundamental a la identidad en los fundamentos 21, 22 y 23 de la STC N. 2273-2005-HC/TC3 que: Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.). (El resaltado es nuestro). La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepcin unidimensional sustentada en los elementos
Sentencia del Tribunal Constitucional (STC N. 2273-2005-HC/TC), publicada el 13 de octubre de 2006.
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estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, adems, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no slo pueden ser vistos simultneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos ltimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distincin pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las caractersticas fsicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto ms cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo ms adecuado a determinadas personas. 4. Desarrollo normativo del derecho a la identidad En nuestra legislacin encontramos que en la Constitucin de 1979 si bien no se reconoce expresamente el derecho a la identidad como derecho fundamental, en su artculo 2.1 se reconoce el derecho a un nombre propio, concepto que est relacionado con el derecho a la identidad. Es recin en la Constitucin de 1993 que encontramos el concepto de derecho a la identidad reconocido como derecho fundamental, expresndose en su artculo 2, inciso 1) que toda persona tiene derecho a () su identidad (); asimismo en el inciso 19) A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin, brindndole de esta manera el reconocimiento constitucional, que no implica que el derecho a la identidad recin tenga existencia puesto que, como conocemos, los derechos fundamentales son anteriores a los ordenamientos constitucionales, por lo que se afirma que preexisten a stos.
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Paula Siverino Bavio en el artculo elaborado en el libro homenaje al Dr. Fernndez Sessarego, expresa que: () el Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 25, Procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as como de obtener el pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica. Aqu vemos cmo se busca garantizar, mediante un trmite sumarsimo, un aspecto que se desprenda del derecho a la identidad vinculado ms bien a la identificacin ()4. El Cdigo Civil realiza el desarrollo de este derecho expresando en su artculo 5 que El derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6.. Asimismo, en su Ttulo III, artculo 19 regula el derecho al nombre relacionado con el derecho a la identidad, expresando que Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos.. Adems, en el artculo 26 del referido cuerpo legal establece que Toda persona tiene derecho a exigir que se le designe por su nombre. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. Consideramos que el Cdigo Civil evidencia que el derecho a la identidad se ha tratado de garantizar a travs de una regulacin referida al nombre, expresando la singularidad necesaria para que cada ser humano sea diferenciado de los dems, otorgndole la unidad y particularidad que hace al ser humano nico frente a sus pares. Es en el Cdigo de los Nios y Adolescentes donde encontrarnos un desarrollo ms extenso de la norma sobre el derecho a la identidad. En su artculo 6 precisamente hace esta declaracin:
Caldern Puertas, Carlos Alberto y otros (Coordinadores). Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en homenaje de Carlos Fernndez Sessarego. Artculo de Paula Siverino Bavio. Lima, Editora Jurdica Motivenza, 2009, p. 163.
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El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen tambin el derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal (). Existe tambin normatividad internacional que protege y garantiza el derecho a la identidad, no precisamente dentro del marco de dichos trminos; pero s con conceptos ntimamente relacionados con el nombre. En el artculo 18 de la Convencin Americana de Derechos Humanos se hace referencia al derecho al nombre, expresando que Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos.La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.. Asimismo en su artculo 20 lo hace al derecho a la nacionalidad, expresando que 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.; 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra. y 3. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla..
En el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos se seala (artculo 24, incisos 2 y 3) que Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre.; [y que] Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad..Y as podramos mencionar otra serie de normas nacionales y extranjeras que expresan la preocupacin en buscar el garantizar y proteger el derecho a la identidad y todos los conceptos afines a l. 5. El derecho a la identidad y conceptos afines Por ello, el derecho a la identidad constituye uno de los supuestos para el libre desarrollo de la personalidad del ser humano, el que podra verse afectado si el Estado, o cualquier persona, lo desconocen. El reconocimiento de este derecho resulta esencial para la construccin de una ciudadana colectiva, entendida sta como el desarrollo del sentido de pertenencia e integracin a una determinada comunidad poltica en la cual se es sujeto de derechos y obligaciones. En otras palabras, en el
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derecho a la identidad personal destaca una caracterstica propia de los derechos humanos, que es la interdependencia. El menoscabo de este derecho conlleva a la vulneracin de otros derechos fundamentales, especialmente los derechos polticos. Asimismo, el Cdigo Civil al enunciar en su artculo 19 el derecho y el deber de llevar un nombre nos remite a la idea del nombre como una manifestacin del derecho a la identidad personal. El nombre, entendido como un todo que integra los prenombres y los apellidos, constituye una verdad objetiva cuyo origen lo encontramos en la serie de elementos que componen la partida de nacimiento, primer documento de identificacin que otorga el Estado luego de efectuada la inscripcin del nacimiento en el registro; en consecuencia su existencia, dentro de esa perspectiva objetiva, facilita el ejercicio de otros derechos consustanciales a la persona, como el derecho a un nombre y a una nacionalidad. En otras palabras es un reconocimiento jurdico materializado. Considero pues que el concepto de nombre se encuentra ntimamente ligado con el derecho a la identidad, puesto que es precisamente el nombre con el que el ser humano inicia su diferenciacin de los dems, siendo as identificado con un nombre que no slo es necesario a efectos de distinguirlo de los dems sino que lo encaja en una determinada familia, expresando su origen (padres), identificndolo dentro de un ncleo familiar. Rabinovich-Berkman expres que () el nombre es un dato personal y es la simbolizacin de una autoconstruccin, a la que representa: es la expresin fontica de la identidad del existente: en otras palabras el derecho sobre el nombre es un derecho existencial, el mismo que protege los dems datos personales y con iguales caractersticas5. As, el prenombre (o los prenombres) constituye la denominacin del recin nacido, que es, obviamente, el resultado de la libre eleccin de los padres o de la persona que realiza la inscripcin en el registro civil. Por su parte, los apellidos refieren a la denominacin comn de una estirpe que denota la pertenencia a dos grupos determinados: el paterno y el materno. A diferencia de ciertas regulaciones, la nacional contempla el registro de los apellidos de ambos progenitores. Respecto al orden de stos, la ley y la costumbre en el Per nos dicen que luego de los prenombres
Rabinovich-Berkman, Ricardo. Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires, Editorial Astrea, 2000, p. 435.
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viene el apellido del padre y posteriormente el de la madre, situacin que si bien es generalizada en cuanto a la regulacin en el mbito continental, se ve exceptuada en el caso de la legislacin brasilea, que contempla como regla general que el apellido materno sea el que vaya despus de los prenombres, quedando a salvo el derecho de los progenitores de inscribir, si as lo desean, el apellido paterno en primer lugar. Otra discusin la encontramos en nuestra legislacin domstica que regula el apellido segn el matrimonio civil de los progenitores y tambin en lo que respecta a la paternidad extramatrimonial declarada o reconocida. Los apellidos, como podr fcilmente deducirse, establecen la filiacin, los lazos de parentesco, la paternidad y la maternidad. Estos atributos son transmisibles de padres a hijos, con las consecuencias que en la ley fija cada pas. Asimismo, se observa que el documento de identificacin no slo consigna los nombres en seal de singularidad del ser humano y de pertenencia a un ncleo familiar (ascendientes) sino que se consigna el sexo de la persona; es decir, femenino o masculino, identificando al ser humano en un determinado genero, teniendo slo en cuenta sus caractersticas fsicas. En tal sentido, el sexo consignado en la partida de nacimiento se encuentra en relacin con la evaluacin realizada al recin nacido, la cual conduce a su clasificacin dentro del gnero masculino o del femenino. La clasificacin anatmica que es consignada en la partida de nacimiento, como es evidente, resulta excluyente y genera, adems de la citada identificacin anatmica, una identificacin registral. Esta evaluacin se realiza en base a una apreciacin anatmica de la persona, en la cual se deja de lado a otros factores de evaluacin cromosmica, gonadal y psicolgica, pues stos determinan, adems de la identidad, la personalidad del sujeto. Asimismo, resultan elementos objetivos de la identidad la fecha y el lugar de nacimiento. Respecto a la primera, debemos precisar que sta se encuentra integrada por la hora, da, mes y ao del nacimiento, elementos todos fundamentales no slo para determinar la edad de la persona, sino para establecer la mayora de edad automtica, la cual genera el derecho a obtener el Documento Nacional de Identidad a partir de los dieciocho aos de edad, desde los cuales se genera una serie de derechos y de obligaciones para el individuo. Respecto al lugar de nacimiento, resulta importante este dato pues identifica al recin nacido con el territorio en el cual naci, establecindose de esta manera la nacionalidad, expresada como la pertenencia del individuo al sistema jurdico del pas.
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Finalmente, debemos resaltar dentro de estos elementos a la identidad de los padres. Ella establece, en primer lugar, la filiacin del recin nacido y, asimismo, los derechos y obligaciones de los progenitores respecto a su vstago, mientras ste sea menor de edad y, en casos de excepcin, mayores con determinados derechos reconocidos por la ley. Se evidencia entonces que lo que en apariencia parece ser un concepto simple, tiene en la realidad gran implicancia en el desarrollo de los derechos civiles y polticos e incluso en el aspecto social, puesto que la identificacin del ser humano es una forma por la que ste puede presentarse ante la sociedad e interactuar en ella, desenvolvindose en conformidad con sus exigencias. Pues bien, dado que hemos examinado aquellos elementos que suelen permanecer inalterados en el tiempo, pasaremos a evaluar la compleja y riqusima estructura de la dimensin subjetiva de la identidad. El derecho a la identidad se encuentra, adems, involucrado a una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetivos. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no slo pueden ser vistos simultneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos ltimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. Debemos sealar que cada ser humano es un ente nico, singular, irrepetible y complejo. nico, en el sentido que comprende tanto la determinacin biolgica que integra a nuestros seres como a la psicolgica que configura un mundo interno expresado en la singularidad propia de cada uno, lo que significa distincin de seres humanos en razn del raciocinio, emociones, capacidad de expresin, etc., que al fin identifica a ese ser como tal, pudindose agregar tambin manifestaciones propias en cuanto a las letras, las artes, las ciencias o el silencio mismo, todo lo que convierte a dicho ser en irrepetible. Independientemente de las explicaciones que determinan la personalidad condicionada por factores genticos o por condicionamientos exgenos, cada individuo se va gestando da a da, no slo en la niez y en los naturales cambios que operan sobre la persona en la adolescencia, sino porque cada hombre y cada mujer se redescubren y se reinventan cada da, cada hora, cada instante, al comprender lo complejo de su ser, el cuestionamiento de el porqu de las cosas, el propsito de sus
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vidas, el camino a seguir o la posibilidad de ciertas rectificaciones, lo que desencadena que en cada uno de nosotros se pueda generar un interminable proceso de cambios o alteraciones que nos define como seres complejos. Cabe entonces restringir la identidad a lo contenido en un documento? A decir de Yuri Vega Mere6 existe [adems de los signos de identificacin objetivos] una forma mucho ms autntica de conocer el perfil de una persona. Esa posibilidad de conocer a otro se da gracias al patrimonio ideolgico-cultural del sujeto, compuesto por su posicin social, econmica, poltica, profesional, religiosa; as como por las ideas, convicciones, pensamientos, opiniones que dicha persona ha hecho pblicos en el medio en el que se desenvuelve. Ese patrimonio es el que hace al sujeto el que es, de acuerdo con su verdad personal. En otros trminos, el que da cuenta de identidad personal. Pero esa verdad personal con la que se identifica el sujeto, exige () que cuando alguien se refiera a esa persona la describa tal cual es, con fidelidad a su verdad personal7. Existe entonces la obligacin de los dems de reconocer la verdad personal que nos identifica como el reflejo apreciado en el espejo. Este reflejo que define la singularidad se determina a travs de atributos, virtudes, defectos, creencias filosficas y religiosas, convicciones polticas, expresadas a travs de conductas o acciones que corresponden al individuo, que son apreciables a travs del perfil psicolgico de cada individuo. 6. El Derecho a la identidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional, ante los casos suscitados y llegados a su conocimiento, ha tenido que pronunciarse sobre el derecho a la identidad y tambin respecto a conceptos
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Vega Mere, Yuri (1996). Intimidad, identidad e informtica. En Ius et Praxis. N 26, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, p. 55. Vega Mere, Yuri (1996). Op. cit., p. 56.
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que se encuentran ntimamente ligados, por lo que a travs de su jurisprudencia ha realizado un desarrollo del derecho fundamental en mencin. Es as que si bien ha resuelto casos en los que se alegaba la vulneracin al derecho fundamental a la identidad, que se encuentra reconocido en nuestra Norma Fundamental, tambin es verdad que ha tenido que realizar un desarrollo ms amplio respecto de conceptos o derechos que no se encuentran regulados de forma expresa, como por ejemplo el derecho a obtener un Documento Nacional de Identidad. Debemos dejar sentado que no pretendemos de ninguna manera equiparar el derecho fundamental a la identidad con el derecho a obtener el documento de identificacin, sino expresar que se encuentran ligados ya que el DNI representa una de las formas en que se ejerce el derecho a la identidad. Una de las sentencias ms emblemticas y controvertidas hasta el da de hoy, caso en el que precisamente tuvimos un voto singular que consider que se haba abordado el caso de manera errnea; pero sin negar que dentro de su contenido se expresaban cuestiones de importancias referidas al derecho a la identidad, relacionadas con el documento de identificacin nacional, el libre desenvolvimiento de la personalidad, entre otros. Dicha sentencia STC 2273-2005-PHC/TC ms conocida como el Caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, expres en sus fundamentos 25 y 26, que el DNI posibilita la identificacin personal, constituye un requisito para el ejercicio de derechos civiles y polticos; as como para el desarrollo de actividades comerciales y de carcter personal. Ms an, el Tribunal Constitucional dej abierta la posibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa suficiente de vulneracin de otros derechos fundamentales: (...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble funcin: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y polticos consagrados por la Constitucin vigente. Adems, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trmites judiciales y otros trmites de carcter personal, de modo que su carencia comporta una limitacin de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales est referido a la libertad individual.
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26. Como es fcil percibir, de la existencia y disposicin del Documento Nacional de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de derechos fundamentales. De ah que cuando se pone en entredicho la obtencin, modificacin o supresin de tal documento, no slo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino tambin un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneracin o amenaza de vulneracin podra acarrear un dao de mayor envergadura, como podra ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensin de subsistencia, por la cancelacin intempestiva del registro de identificacin y del documento de identificacin que lo avala (...). En dicha sentencia expresamente se seala que el Documento Nacional de Identidad hace que el derecho a la identidad sea pleno, puesto que es un documento que i) nos identifica (nombres y apellidos), ii) nos une a un ncleo familiar, iii) establece la filiacin (padres del recin nacido) iv) expresa el gnero (sexo femenino o masculino), v) establece la edad (necesaria para el ejercicio de los derechos civiles y polticos) y vi) seala la nacionalidad, que nos hace pertenecientes a un territorio determinado. En esta sentencia se evidenci la importancia del derecho a la identidad y la relacin que existente con el derecho al nombre y a obtener un documento de identidad, que le otorga la singularidad del ser humano, pudindose, asimismo, calificar de nico e irrepetible ante la sociedad, pues la identificacin podr corroborar lo que es l y nada o nadie ms. Considero pertinente sealar que a raz de la invitacin que nos hiciera el RENIEC para participar en la presente publicacin, revisamos algunos libros en los que se trataba de temas singulares constituidos por conflictos que denotan la falta de identificacin y de corroboracin al momento de la detencin de una persona, trayendo como consecuencia que en muchas oportunidades se cometan arbitrariedades que afectan otros derechos, como por ejemplo, el de la libertad individual. En el libro intitulado como Afectacin de los derechos a la libertad personal e identidad por mandatos de detenciones ilegales se expres que: () la Defensora del Pueblo advirti la necesidad de supervisar dos aspectos relevantes en el mbito de la libertad personal y mandatos de detencin. El primero, relacionado con la expedicin de los mandatos de detencin
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por el Poder Judicial y su ejecucin por la Polica Nacional del Per (PNP), con la finalidad de evitar afectaciones a los derechos fundamentales de las personas con iguales o similares nombres y apellidos al de las personas requisitoriadas; y el segundo, la falta de implementacin del Registro Nacional de Requisitorias del Poder Judicial, que imposibilitaba la entrega de certificados de homonimia a los ciudadanos y ciudadanas en libertad que lo solicitaban. Durante el ao 2001, la Defensora del Pueblo advirti que en el Sistema de Identificacin de Personas de la PNP, estaba registrado un total de 855 000 requisitorias, de las cuales el 62% eran ilegales, pues no contenan los datos de identidad establecidos en la ley.8. Conforme al artculo 55 de la Carta Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho nacional; por ello es que, los tratados sobre derechos humanos, ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son derechos vlidos, eficaces y de aplicacin inmediata. En tal sentido, el Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica si bien no se encuentra previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitucin, encuentra acogida en el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica; as como en el artculo 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. As tambin las instancias internaciones se han pronunciado teniendo por ejemplo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala, fundamento 179) seal lo siguiente: (...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artculo XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica implica la capacidad de ser titular de derechos
Informes Defensoriales Informe N. 118. Afectacin de los derechos a la libertad personal e identidad por mandatos de detencin ilegales. Lima, 2007, p. 11.
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(capacidad de goce) y de deberes; la violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes (...). A su vez, la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia recada en el Exp. N. T-1078-01, expres: Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedicin del documento de identidad, por ser ste el instrumento idneo para identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, as como para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal. De lo expuesto se puede extraer que el derecho a la identidad no se encuentra claramente comprendido en el sistema interamericano y, sin embargo, ello no ha sido obstculo para que estos organismos internacionales y tambin en casos universales puedan resolver conflictos en los que se encuentre afectado el derecho a la identidad de las personas humanas. Creemos asimismo importante expresar que lo expuesto no escapa de un problema mucho mayor que ataca a nuestro pas como es la falta de conocimiento por parte de los ciudadanos de la importancia que tiene el derecho a la identidad. Esto empieza desde la inscripcin de un nacimiento, el cual es mucho ms que un simple acto administrativo puesto que es un asunto de derechos humanos ya que la inscripcin fija la base sobre la cual construir la estructura interdependiente de los derechos que figuran en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Ello es as pues sin registro de nacimiento no existe la posibilidad de ejercer y exigir el cumplimiento de derecho alguno ya que sin el ejercicio y la exigibilidad de los derechos no hay posibilidad de desarrollo de la ciudadana porque sin un ejercicio cabal de la ciudadana no podemos pensar en trminos de democracia. La realidad nos muestra, por ejemplo, que al cumplirse con la mayora de edad gran parte de nuestra poblacin no se inscribe en el registro de identificacin por desconocimiento o desinters en las consecuencias de dicha
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misin, generndose as la existencia de indocumentados, quienes al no ejercer su derecho a la identidad solicitud del Documento Nacional de Identidad, estaran tambin dejando de ejercer derechos importantes que permitan su crecimiento como persona; y del trmite respectivo que deben realizar para hacerlo valer ante el rgano competente como es el RENIEC. As, lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la STC 1966-2005-HC, en sus fundamentos 10 y 11, donde seala que: () 10. Segn el Reglamento de Inscripciones del RENIEC, aprobado por el Decreto Supremo N 015-98-PCM, el Sistema Registral es el (...) conjunto de rganos y personas del Registro que tienen a su cargo la ejecucin de los procedimientos administrativos de inscripcin a que hacen referencia la Ley y el presente Reglamento, as como los rganos de apoyo, asesoramiento y control del Registro; el Archivo nico Centralizado es la oficina encargada de recopilar, centralizar, ordenar y custodiar los Ttulos Archivados (documentos que posee el Registro, los cuales sustentan los hechos inscritos), as como de proporcionar la informacin necesaria a los diversos rganos del sistema registral; y el Archivo Personal es aquel que contiene la informacin sumaria de los hechos inscritos relativos a cada persona natural. 11. De igual manera, segn lo dispuesto por el artculo 8 de la Ley N 26497, para el ejercicio de sus funciones, el RENIEC mantiene estrecha y permanente coordinacin, entre otras entidades, con las municipalidades provinciales, distritales y de centros poblados menores. Asimismo, la Primera Disposicin Complementaria de la referida norma dispone que el personal y acervo documentario de las oficinas del registro civil de los gobiernos locales se incorporan al RENIEC. De lo expuesto, se desprende que a fin de garantizar el derecho a la identidad en todo el territorio peruano, labor realizada por el RENIEC, es posible encontrar apoyo en las entidades gubernamentales (municipalidades) de cada distrito, regin o departamento, con la finalidad de poder optimizar con mayor eficacia que los ciudadanos conozcan y hagan valer su derecho a la identidad. As, hasta el momento se ha desarrollado el tema del derecho a la identidad desde la perspectiva de los sujetos individuales.
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Por otro lado, y de manera sucinta, creemos importante mencionar que cada vez vemos a nivel nacional los conflictos de regiones, pueblos o naciones que se identifican como grupos humanos protegidos por el Estado en atencin a su identidad como grupo pero distinguidos del resto de la civilidad, por sus propias peculiaridades. Para ello, mencionaremos que el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) contempla el tema de la identidad bajo la consideracin de que se trata de pueblos identificables por sus costumbres y usos, esencialmente. Un breve anlisis sobre la doctrina que orienta ese tratado podemos iniciarlo desde el anlisis de algunas de las consideraciones establecidas en el prembulo de dicha organizacin: Considerando que la evolucin del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores; reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.... Como consecuencia de lo anterior, en el propio artculo primero, prrafo segundo, se expresa: La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Este concepto de identidad indgena o tribal requiere de una integracin, pues de aplicarse mal podra incluso propiciar consecuencias discriminatorias. El asunto bsicamente debe regularse por el principio de que una diferencia entre dos grupos de personas, por el mero hecho de existir, no debe generar consecuencias ilegtimamente desfavorables para nadie. Siguiendo el desarrollo de dicho instrumento, podemos encontrar algunos criterios que pueden dar ms contenido a ese concepto. As, en su artculo 5 se dice que al aplicarse el Convenio ... debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber
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tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectivamente como individualmente.... Contina: Artculo 7.1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Entonces se puede inferir que el derecho a la identidad no slo es reconocido al ser humano como persona sino que ste encuentra tambin su desarrollo en un grupo de personas (por ejemplo, los pueblos indgenas) que esperan ser identificadas como tales y en base a sus creencias, religin, costumbre, etc. Por todo esto concluimos sealando que es deber del Estado implementar un sistema registral para inscribir de manera eficaz, con apoyo obviamente de las instituciones gubernamentales y municipales, los hechos vitales (nacimiento y defuncin) y actos civiles (matrimonio y dems actos que modifican el estado personal) de sus nacionales y otorgarles sus documentos de identidad, lo que se verifica actualmente a travs de la expedicin de la partida de nacimiento y del DNI. Del mismo modo, respecto a la nueva perspectiva del derecho a la identidad de los grupos humanos, creo conveniente mencionar que es el Estado quien debe garantizar este derecho para los grupos humanos sin que exista de por medio inters alguno, ya que nuestro pas se caracteriza de poseer una poblacin pluricultural. Asimismo, debe entenderse y resaltarse la importancia y el desarrollo que el Derecho Fundamental a la Identidad ha ido adquiriendo y la preocupacin de rganos jurisdiccionales, como por ejemplo el Tribunal Constitucional, en afianzar y proteger tal derecho ante cualquier acto arbitrario de un ente estatal o un particular, teniendo en cuenta prima facie que este derecho tambin es, en principio, necesario para el ejercicio de otros derechos, brindndole a todo ser humano la facultad de exigir que se le reconozca como nico e irrepetible, debiendo el Estado establecer los mecanismos tendientes a que la diferenciacin y proteccin a la persona humana,
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sea efectiva y garantista. Al considerarse la identidad como derecho fundamental, se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo en la que reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurdico, brindndole a los individuos que se encuentren legitimados la posibilidad de exigir la intervencin de los rganos jurisdiccionales para su proteccin, teniendo stos la facultad exclusiva u obligacin de resolver los conflictos acaecidos en la realidad, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impvidos. Finalmente, considero necesario expresar que hubisemos querido explayarnos en temas que se encuentran ligados al derecho fundamental a la identidad y a los problemas actuales que se han suscitado en la realidad a raz de las modificaciones del ser humano en su psiquis, pudiendo hacer referencia al homosexualismo, o a problemas ocasionados por el avance de la ciencia, como es la clonacin, entre otras situaciones que ameritaran ya no slo un artculo sino libros enteros. An estamos en la lnea de desarrollo del derecho fundamental a la identidad, puesto que es un concepto amplio que est relacionado con otros derechos fundamentales por lo que su concrecin no es an posible, pero el camino a su defensa y proteccin est sealado.
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EL REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTOS Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD

PATRICIA JANET BELTRN PACHECO * A MANERA DE INTRODUCCIN A travs del presente artculo buscamos reconocer la importancia de los Registros Civiles en nuestro pas, en tanto, la indocumentacin sigue siendo un problema nacional que afecta sobre todo a los sectores excluidos de la poblacin peruana, vulnerndose los derechos de los ciudadanos. UN PROBLEMA LATENTE Muchos Poderes del Estado, instituciones, as como diversos organismos tanto pblicos como privados nos encontramos comprometidos en la lucha contra el problema de la indocumentacin, por lo que estamos en la bsqueda de soluciones efectivas que permitan a todo peruano registrar su identidad, debiendo acotar que en la actualidad, observamos un esfuerzo conjunto, destacndose la existencia de diversos programas, como por ejemplo los que desarrolla la Defensora del Pueblo1. El Plan Nacional de Accin por la Infancia y la Adolescencia 2002-2010 plantea un proceso de proteccin y promocin respecto a los derechos de los nios, nias y adolescentes, siendo uno de los vrtices ms importantes, aqul referido a la identidad
Jueza Superior Titular de la Corte Superior de Lima. Abogada, egresada de la Pontificia Universidad Catlica del Per, con Maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil. Conciliadora Extrajudicial con especializacin en Derecho de Familia; cuenta con especializacin en Derechos Humanos, Violencia Familiar y Derecho Procesal Civil. Catedrtica Universitaria y en cursos de la Academia de la Magistratura. Fue discente en el Tercer y Quinto Curso PROFA ocupando los primeros lugares. Es autora de diversos artculos jurdicos; expositora y ponente en eventos acadmicos nacionales e internacionales en la especialidad de Derecho de Familia, Derecho Civil y Derecho Procesal Civil. Mediante el programa Ciudadana e Identidad la Defensora del Pueblo busca desarrollar acciones de supervisin, defensa, promocin y difusin del derecho a la identidad de todos los peruanos y peruanas, en especial de aqullos pertenecientes a los grupos ms vulnerables, para que ejerzan su derecho a la identidad como paso previo a la ciudadana, logrando su inclusin social. Para ello se involucrar a las instituciones pblicas y privadas, promoviendo el fortalecimiento de la institucionalidad democrtica y los derechos humanos, a fin de contribuir con la construccin de una cultura de paz en el Per.
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de las personas y su relacin con los registros civiles, que concuerda perfectamente con lo establecido en nuestra Constitucin Poltica del Per de 1993, la cual establece que: toda persona tiene derecho a la vida, a su Identidad, a su integridad moral, psquica y fsica a su libre desarrollo y bienestar, debindose precisar que tambin seala que: La Comunidad y el Estado protege especialmente al nio y adolescente2. Muchos peruanos y peruanas se enfrentan a diversas barreras que impiden su inscripcin en los registros de nacimiento e incluso la de su prole debemos acotar que estos problemas tienen diversos orgenes, por una parte el desconocimiento de los derechos de las personas y, por otra, las limitaciones de orden econmico, cultural, administrativo y jurdico, los cuales les impiden obtener sus documentos de identidad al momento que nacen e inclusive durante el transcurso de sus vidas. Al respecto, debemos acotar que muchas instituciones, entre las que destaca el RENIEC3, se encuentran poniendo en marcha programas de difusin con la finalidad de crear conciencia respecto a la importancia y relevancia de inscribir los diversos actos jurdicos sobre todo los de ndole personal en los registros pblicos. Conocemos que muchas mujeres, sobre todo de la zona andina o de la selva, alumbran a sus hijos en sus casas e incluso en las orillas de los ros, por lo que dichos nios o nias no cuentan con los Certificados de Nacido Vivo, documento que es sumamente importante pues en base a ellos se inscribe al nio en el registro de nacimientos4. En el mbito jurisdiccional hemos conocido muchos casos en los cuales los nios fueron consignados en el Certificado de Nacido Vivo con datos equvocos; por ejemplo, se seal que era nia, cuando en realidad era hermafrodita, por lo que con el paso de los aos, creci como un nio en lugar de ser una nia, en tanto, su identidad se desarroll ms como varn que como mujer. Tambin hemos conocido
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Artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per. As tenemos que en el Museo de la Identificacin del RENIEC, el cual se encuentra funcionando desde el 1 de junio de 2006, se busca lograr que todos sus visitantes reconozcan la importancia de estar identificados a travs del Documento Nacional de Identidad (DNI), presentando una exhibicin moderna y dinmica que muestra el progreso de la identificacin en el Per y el mundo. En casos excepcionales, las municipalidades tambin expiden los certificados de nacido vivo, debiendo acotar que en la mayora de casos, es porque el parto no ocurri en un hospital ni en una posta mdica.
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casos en los cuales se consignaron datos equivocados de los padres, lo que conllev a que la partida de nacimiento tambin contenga errores respecto a su parentesco materno o paterno filial. Finalmente, hemos conocido de casos de adopcin por excepcin prohijamiento en los cuales los codemandantes, legalmente figuraban como padres pues el Certificado de Nacido Vivo contena hechos que no eran ciertos respecto a la filiacin, implicando que la partida de nacimiento tambin tenga datos que no correspondan a la realidad, situacin que con el tiempo se tuvo que rectificar debiendo, dichas personas, confesar la verdad sobre la inexistencia de la filiacin biolgica para que regularizar la situacin legal. ste es el caso de una adolescente de doce aos que siempre pens que Luisa y Juan eran sus padres, cuando realmente ellos haban pagado en un hospital de provincia para que redactarn un Certificado de Nacido Vivo, como si Luisa hubiera sido quien alumbr a la adolescente, cuando en realidad sta fue entregada por su madre biolgica, quien no deseaba tener a su beb. Ante la comisin de estos actos, los jueces envan copias certificadas al Ministerio Pblico, aun conocemos que han existido muchos casos en los cuales los fiscales no han formalizado denuncias o en los cuales los jueces penales no han encontrado responsabilidad penal pues consideran que dichos actos fueron en beneficio de los nios, nias o adolescentes, quienes cuentan con una familia que protege su inters superior. Debemos precisar que este tipo de situaciones, as como la carencia del Certificado de Nacido Vivo, complica la posibilidad de que dichas personas puedan obtener posteriormente el Documento Nacional de Identidad (DNI) conforme a su verdad biolgica. Hoy en da se debe orientar a los progenitores sobre la importancia de que el nio sea registrado y obtenga su Documento Nacional de Identidad, en tanto, ello permitir identificarlos plenamente, a fin de evitar actos de sustraccin, trata o traslados ilcitos de nios, nias y adolescentes. Cabe acotar que las polticas trazadas en torno a ellos se basan en el inters superior del nio5, por lo que se priorizan todas las acciones que son ms beneficiosas para el
Hablamos de inters superior del nio, nia y adolescente cuando hacemos referencia a todo aquello que es favorable para el desarrollo integral de stos. Obviamente, ste es considerado como un principio garantista en la Doctrina de Proteccin Integral en el Derecho de Infancia.
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desarrollo integral de stos, lo que lleva a construir una base slida respecto a su vida futura y, por ende, de la familia y su comunidad. Debemos recordar que el primer documento que identifica a una persona despus del alumbramiento es el Certificado de Nacido Vivo; es menester precisar que la expedicin de dicho certificado est generalmente a cargo del Ministerio de Salud o del mdico que intervino en el alumbramiento. Por otra parte, debemos precisar que el Certificado de Nacido Vivo no es un documento de identidad, pues tan slo constata el nacimiento. Asimismo, se debe acotar que el mencionado documento, luego deber ser presentado ante la Oficina de Registro Civil, que se encargar de expedir la Partida de Nacimiento con la cual el nuevo ciudadano queda inscrito en los Registros Civiles y, por ende, es un ciudadano peruano que gozar de sus derechos plenamente. Estas etapas constituyen lo que la Defensora del Pueblo en varios documentos ha denominado: el circuito de la documentacin. Al respecto, debemos precisar que el primer requisito que debe cumplir una persona es tener existencia legal, mediante la inscripcin de su nacimiento en los registros y la consiguiente adquisicin de su partida, siendo importante sealar que la primera acta certificada de dicho documento es gratuita. La Doctrina nacional e internacional est de acuerdo en acotar que el derecho al nombre tiene relacin no slo con el registro oportuno del nacimiento de la persona, sino que tambin est relacionado con la regularizacin de los omisos respecto a su inscripcin, lo cual suele suceder por diversas razones: Porque los lugares donde funcionan las oficinas de Registro estn alejados de su lugar de residencia. Limitaciones en los Registros de Nacimientos. Discrimacin de las madres sobre todo en las zonas alto andinas o selvticas al momento del Registro. El desconocimiento de los padres respecto al derecho a la identidad que tiene todo nio, nia o adolescente.
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La Defensora del Pueblo, en reiterados informes6, seala que existe una serie de obstculos que afectan la inscripcin de los nacimientos: En primer lugar, el cobro de tarifas irregulares. Existen documentos que indican que en muchas provincias se cobra por la expedicin de los Certificados de Nacido Vivo y de las Partidas de Nacimiento a pesar que dichos trmites son gratuitos. Es as que segn la Defensora se inspeccionaron 698 Oficinas de Registro Civil comprobando que el sesenta y tres por ciento cobraba por la inscripcin de nacimientos, situacin que en los ltimos aos casi se encuentra controlada. En segundo lugar, se indica que muchas instancias administrativas son ineficientes, creando una serie de barreras que conducen a un trmite sumamente engorroso. La ineficiencia se debe a carencias materiales; pero tambin por la carencia de personal adecuado, al respecto cabe acotar que las actuales oficinas del RENIEC cuentan con condiciones favorables. Finalmente, debemos recordar que la poca de la violencia interna que vivi nuestro pas, en los aos 80, dej huella en los registros civiles, pues muchos fueron destruidos, saqueados o incendiados parcialmente, por lo que, en consecuencia, existe un nmero no determinado de ciudadanos en la sierra central y sur que requieren ser reinscritos, sobre todo en los departamentos de Junn, Hunuco, Ayacucho y Puno. Debemos acotar que muchas de estas personas tampoco cuentan con una copia certificada de su partida por lo que no se cuenta con una fuente probatoria fidedigna al respecto. Evolucin Institucional Si bien el RENIEC es un organismo reciente, sus races se remontan al Virreinato del Per, donde la Iglesia catlica mantena el registro de todos los nacientes en los territorios del Virreinato, su bautizo, matrimonio, entre otros. Con la Independencia del Per se cre el Sistema Registral, organismo que dependa de lo que actualmente es el Jurado Nacional de Elecciones, siguiendo con las funciones de la Iglesia catlica. Tras el autogolpe de Alberto Fujimori, la nueva Constitucin de 1993 cre el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. Observamos, en muchas oportunidades, que existe una confusin de funciones entre el RENIEC y las municipalidades. El RENIEC
Informe Defensorial nmero 107: La Defensora del Pueblo y el Derecho a la Identidad.
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fue creado en julio de 1995 con la finalidad de unificar las distintas organizaciones que se encargaban de acreditar identidad civil; al respecto debemos acotar que hasta ese entonces eran las municipalidades las encargadas de mantener los registros civiles respectivos, por lo que la idea de crear el RENIEC era unificar. En la actualidad, apreciamos que en muchas municipalidad ya han transferido las partidas de nacimiento al RENIEC, por lo que si se desea sacar una copia certificada de una partida debemos acudir a la oficina de dicha dependencia. Respecto a las municipalidades, existe an un gran problema y es que stas no suelen estar interconectadas, por lo que los registros civiles que funcionan dentro de las municipalidades tampoco lo estn, creando problemas de coordinacin, haciendo que los trmites sean ms largos y complicados. Lo antes acotado nos ha llevado a observar en el mbito jurisdiccional diversos casos, por ejemplo: 1.- Personas casadas que celebran segundos matrimonios civiles sin haberse divorciado, convirtindose en bgamos y generando matrimonios nulos. 2.- Personas casadas que deciden casarse nuevamente ante otra municipalidad, generndose dos partidas matrimoniales entre las mismas personas. 3.- Personas que tienen dos partidas de nacimiento con distintos nombres, lo cual aprovechan para casarse dos veces con dos personas distintas. 4.-Personas que no cumplen con los requisitos para contraer matrimonio civil y luego acuden ante otra municipalidad casndose en matrimonios masivos. Por los actos antes expuestos, es importante que el RENIEC asuma plenamente su funcin unificadora y simplificadora para la cual fue creado, esfuerzo que debemos reconocer se est tratando de cumplir en los ltimos aos. QU ES EL NOMBRE? El nombre es la denominacin que corresponde a cada persona y que sirve para individualizarla dentro de la sociedad. Es un derecho humano, que tambin se encuentra constitucionalmente reconocido. El nombre consta de dos elementos: Por una parte, el nombre propiamente dicho, el cual tambin se llama nombre de pila y, por otra, el apellido, tambin denominado
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nombre de familia, en tanto, coincide con el primer apellido tanto del padre como de la madre, acreditando la filiacin existente entre el nio y stos. Desde el punto de vista de la naturaleza jurdica del nombre, se han dado distintas teoras: Para algunos es un derecho de propiedad de quien lo lleva, Para otros, un derecho de la personalidad, y para otros, Una institucin civil cuya funcin es individualizar a la persona (desde este punto de vista el nombre sera ms que un derecho, una obligacin).
Por lo tanto, podramos concluir que desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurdico, el nombre es una institucin mixta (es un derecho y un deber); por un lado, el individuo tiene el derecho de usar un nombre y defenderlo y, por otro lado, tiene el deber de tenerlo para ser individualizado dentro de la sociedad. Es el nombre un derecho personalsimo o un atributo de la persona?... Para contestar esta interrogante, consideramos imprescindible conocer qu significa cada uno de ellos; es as que tenemos que: Para nuestro ordenamiento jurdico, los derechos personalsimos son aquellos derechos extrapatrimoniales, cuyo fin consiste en proteger aquellas libertades y derechos propios del hombre, sin los cuales no sera posible su existencia como tal (derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad). En cambio, los atributos de la persona han sido definidos como ciertos atributos jurdicos inseparables de las personas, que constituyen la base y esencia de su personalidad (la capacidad, el domicilio, el patrimonio). Dados los conceptos, debemos precisar que existen diversas posturas, algunos consideran al nombre como un derecho personalsimo; mientras que otros lo consideran como un atributo de la personalidad. En nuestra opinin, el nombre es un elemento constitutivo del derecho a la identidad. As, nuestro Cdigo Civil (artculo 19) considera a esta institucin no slo como un derecho de la persona, sino tambin como un deber que le permite la atribucin de sus distintas relaciones jurdicas producto de los actos jurdicos celebrados. Cul posicin asumira usted?...
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QU NOMBRE DEBE LLEVAR EL NIO AL NACER? Conforme lo establece nuestra normativa vigente7, todo nio tiene derecho a llevar el nombre, el cual ser establecido por los padres al nacer8. En aquellos casos de nios en abandono, ser la persona responsable de su cuidado, sea el tutor legal u otro, quien deber consignarle un nombre aunque se desconozcan sus apellidos; es as que en sus documentos slo constar, por ejemplo: Juan Pablo, Juan Gabriel, Jos Carlos, entre otros. Cuando al nacer el nio, los padres se encuentran separados, pueden suceder las siguientes situaciones: Por una parte, que los padres se encuentren casados y el nio haya sido procreado por ambos cnyuges. En este caso, no existe mayor problema respecto al nombre del nio, pues los apellidos que le corresponden sern los de cada uno de ellos. Por otra, la madre est casada pero el padre biolgico es un tercero ajeno a la relacin matrimonial. En este caso, de acuerdo con el Cdigo Civil peruano, el nio debera llevar el apellido de los cnyuges, en tanto no sea cuestionada su paternidad. Esta postura legal atenta contra el derecho a la identidad del nio, en tanto, ste tiene el derecho a un nombre que corresponda a sus padres biolgicos. Otra situacin surge cuando los padres no son casados y no se encuentran juntos a la fecha de nacimiento del nio. Es aqu donde pueden surgir las siguientes circunstancias:
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Convencin de los Derechos del Nio y Cdigo de los Nios y Adolescentes. Es importante que los padres piensen que el nombre que ellos imponen a sus hijos ser el que los identificar ante su sociedad, por lo que deben buscar armona en l. En nuestro pas, se observa que muchas veces no se considera este parmetro y por ende existen personas con apellidos andinos y con nombres ingleses o norteamericanos que no guardan armona; por ejemplo: Kentucky Mamani, Hut Quispe, Junior Chullo, Michael Jackson Inga, entre otros.
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a) Que la madre slo consigne sus apellidos. b) Que la madre inscriba al nio consignando el nombre del presunto padre, sin que ste lo venga a reconocer posteriormente. c) Que la madre inscriba al nio consignando el nombre del presunto padre quien luego lo viene a reconocer. Reiterada jurisprudencia sostiene que al hijo extramatrimonial le corresponde los apellidos del progenitor que lo hayan reconocido, que suele ser aquel que lo ha engendrado o procreado. En caso que efecte el reconocimiento un tercero con quien no le una vnculo filial alguno, surgen los siguientes casos: a) Que el tercero haya efectuado dicho reconocimiento sin conocer que no era el progenitor biolgico del nio, nia o adolescente. b) Que el tercero haya efectuado el reconocimiento de la filiacin a sabiendas que no era el padre biolgico del nio, nia o adolescente. Al respecto, debemos precisar que si bien el Cdigo Civil establece que el reconocimiento de un hijo es irrevocable, en la actualidad con los avances de la ciencia, existe la posibilidad de cuestionar el acto jurdico de reconocimiento basndose en los resultados de la prueba gentica del ADN. Cabe recordar que, en nuestro pas, el RENIEC9 decret a travs de una normativa que si slo la madre iba a inscribir a un nio, no se iba a consignar el nombre del presunto padre, salvo que l acudiera junto con ella. Es as que el artculo 37 del Decreto Supremo N. 015-98 del Reglamento del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) sealaba que, en el caso de los hijos extramatrimoniales, si ambos padres no concurren de manera conjunta, el registrador civil, bajo responsabilidad funcional, no podr anotar los apellidos del padre que est ausente. Resulta claro que el artculo 37 del Reglamento de Inscripciones del RENIEC no slo era inconveniente, sino que tambin era ilegal, pues an en el marco del (derogado)
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC).
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artculo 392 del Cdigo Civil, no exista en rigor un impedimento para referir el nombre del progenitor ausente en el acto de inscripcin o reconocimiento. La Corte Suprema de la Republica10 precis que la proteccin del derecho a que no se inserte el nombre de la persona que no ha efectuado el reconocimiento del hijo extramatrimonial consista en el establecimiento de una ficcin legal conforme a la cual cualquier indicacin que revele la identidad del progenitor que no interviene en el acto, se tiene por no puesta. No se entiende, en cambio, la completa derogacin del mencionado artculo 392 del Cdigo Civil, cuando bastaba modificarlo en el mismo sentido del artculo 21 antedicho. Lo cierto es que bien pudo preservarse la figura de la ficcin legal a la que nos hemos referido en el numeral cuatro, para que pueda invocarse judicialmente en aquellos casos en que no se justifica brindar al demandante por usurpacin una tutela jurisdiccional distinta y ms intensa (se entiende que la exclusin del nombre usurpado) que la conseguida mediante la ficcin. La desaparicin de sta slo propicia soluciones extremas, donde se prefiere la proteccin del nombre del progenitor presunto a la defensa del derecho al nombre y la identidad de los hijos afectados. Con esta premisa, debemos precisar que mediante la Ley N. 28720 se expidi una importante modificacin al interior de la regulacin del derecho al nombre en nuestro Cdigo Civil, la cual facilita el acceso a este derecho de muchos recin nacidos en nuestro pas que por alguna razn carecen de apellidos. En efecto, dicha ley modific los artculos 20 y 21 del citado cuerpo legislativo; as como el tratamiento que se le da a los supuestos en los cuales el padre o la madre efecten separadamente la inscripcin del nacimiento de un hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, permite que cualquiera de los dos que realice la inscripcin revele el nombre de la persona con quien hubiere concebido dicho hijo. Asimismo, esta ley establece que el hijo llevar el primer apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor, aunque en este ltimo caso no se establece vnculo alguno de filiacin. Claramente podemos observar cmo las
10 En la Casacin nmero 1061-98 Junn (El Peruano, 02/01/99).
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instituciones del nombre y la filiacin gozan de una tutela autnoma e independiente en nuestro ordenamiento jurdico. La norma tambin establece que luego de la inscripcin y dentro de un plazo de 30 das, el registrador, bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con lo establecido en el reglamento de esta norma, el cual hasta la fecha no existe. Por lo que da una suerte de inversin de la carga de la prueba, en el sentido de que la sola manifestacin de la madre es suficiente para acreditar, en el momento de la inscripcin, el nombre del presunto progenitor y, por lo tanto, el apellido del hijo. Adems, se precisa que cuando la madre no revele la identidad del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos. En este punto cabe comentar que una de las principales dificultades prcticas que se presentan en la aplicacin de esta norma tiene que ver con aquellos casos en los que no se pudiera comunicar al supuesto progenitor que se ha inscrito a un recin nacido con su apellido, por desconocerse su domicilio. En tal sentido, consideramos que si no es posible ubicar el paradero del supuesto progenitor, ello no debe detener el proceso de inscripcin del hijo con los dos apellidos. Por lo tanto, el prximo reglamento debera permitir que la notificacin de la inscripcin, se haga por nota u otro medio, sin que el costo de ello afecte al progenitor que ha realizado la inscripcin. Consideramos que slo as se estara respetando el propsito buscado por la ley y se tomara en cuenta el principio del inters superior del nio, en este caso, el recin nacido. Asimismo, la mencionada ley establece que cuando el progenitor impute de mala fe la paternidad o maternidad a una persona distinta con la que hubiera concebido el hijo, ser pasible de las responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan. Finalmente, la ley seala que el presunto progenitor que se considere afectado por la consignacin de su nombre en la partida de nacimiento de un nio que no ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpacin de nombre, conforme a lo establecido en el artculo 28 del Cdigo Civil, y de acuerdo con la va del proceso sumarsimo. Ahora bien, a pesar de los beneficios de la modificacin introducida por esta ley en materia del derecho al nombre, cabe precisar la existencia de un error en dicha norma. En efecto, no podemos hablar de que esta ley regule la inscripcin por
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separado del nacimiento de todos los casos de hijos extramatrimoniales, pues, segn lo establecido en el artculo 386 del Cdigo Civil, son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio, y no solamente los nacidos fuera del vnculo matrimonial como seala la norma. Asimismo, de conformidad con la definicin de hijo matrimonial establecida por la presuncin pater est quem nuptiae demostrant11 y contenida en el artculo 361 del Cdigo Civil, el hijo nacido dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al ex cnyuge. Por lo tanto, un hijo extramatrimonial, sera aqul concebido y nacido fuera del matrimonio, o nacido luego de transcurridos 300 das de su disolucin. Por lo expuesto, el nuevo artculo 21 del Cdigo Civil debera contemplar la inscripcin por separado de todos los supuestos de hijos extramatrimoniales. Debindose resaltar que el derogado tratamiento mencionaba el acto de reconocimiento y no el de inscripcin del nacimiento del hijo, dos actos jurdicos distintos, ya que el reconocimiento implica el establecimiento de una relacin paterno-filial; mientras que la inscripcin del nacimiento es slo un acto administrativo, de carcter declarativo. Slo queda esperar que una futura reglamentacin de la norma precise concretamente los alcances de aplicacin de esta ley, que tiene muchas aptitudes para ser eficiente si es aplicada adecuadamente. Por lo que somos de la opinin, que este hecho salvaguarda los derechos y el inters superior del nio, respecto de los casos de exclusin de nombre o de usurpacin de nombre que posteriormente tanto dao le hace. ES LA MADRE QUIEN FIJA LA IDENTIDAD DE SU HIJO? Realmente debemos precisar que es muy cierto salvo excepciones12 que slo la madre conoce quin es realmente el padre de su hijo. Por lo tanto, debemos precisar que toda mujer que ejerce responsablemente su maternidad, ser una madre responsable que, se presume, declarar quin es el progenitor del nio, nia o adolescente, coadyuvando en el establecimiento de la identidad filiatoria de su hijo.
11 Se presume como padre al marido. 12 Por ejemplo en los casos de violacin.
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Hoy la ciencia ha avanzado a pasos agigantados en torno a los mtodos de procreacin asistida, por lo que puede suceder que ni siquiera la madre sepa quin es el padre gentico de su hijo, al haberse sometido a la fertilidad in vitro con donacin de esperma para la fecundacin, obviamente, ste no es el caso de anlisis por lo que este interesante tema ser materia de un artculo posterior. QU ES IDENTIDAD? Desde un punto de vista psicolgico, puede decirse que identidad personal es la que hace que cada quien sea uno mismo y no otro. Se trata, pues, de un conjunto de rasgos personales que conforman la realidad de cada uno y se proyecta hacia el mundo externo permitiendo que los dems reconozcan a la persona desde su mismidad, esto es, en su forma de ser especfica y particular. La individualidad slo es posible cuando se exterioriza la personalidad autntica del ser humano, de manera tal que ste pueda reconocerse a s mismo como parte de la humanidad en general y, simultneamente, como un ser nico y diferente de los dems. Algunos autores diferencian entre la identidad referida a informacin cuantitativa y cualitativa que al ser observable y medible, puede asegurar que se trata de un individuo y no de otro, y la identificacin personal que destaca los caracteres propios y distintivos que hacen que cada sujeto pueda diferenciarse de los dems, de esta manera, la identidad personal no se agota en la identificacin. Cabe acotar que el derecho fundamental a la identidad se encuentra consagrado en el artculo 2, inciso 1 de la Constitucin, as como en el artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en armona con los preceptos sobre la materia contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio. EL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL (RENIEC)
Tiene a su cargo la regulacin y la inscripcin de los nacimientos, matrimonios y defunciones; as como la inclusin en dichas partidas de anotaciones marginales y
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otros actos que modifican el estado civil de las personas, adems de las resoluciones judiciales o administrativas que son susceptibles de inscripcin. El registro de estado civil de las personas es un acto obligatorio y concierne a los directamente involucrados en dicho acto. Es imprescindible e irrenunciable el derecho a solicitar que se inscriban los hechos y actos relativos a la identificacin y estado civil de las personas, con arreglo a ley. En el extranjero, los actos se registran ante las representaciones consulares del Per, a cargo de funcionarios consulares, las que se constituyen en Oficinas Registrales Consulares, las mismas que dependen directamente del Ministerio de Relaciones Exteriores, en lo concerniente a su actividad registral ejerciendo las funciones que seala el RENIEC. Cabe destacar que son actos inscribibles: a. b. c. d. e. f. g. Los nacimientos. Los matrimonios. Las defunciones. Las resoluciones que declaran la incapacidad y las que limitan la capacidad de las personas. Las resoluciones que declaren la desaparicin, ausencia, muerte presunta y el reconocimiento de existencia de las personas. Las sentencias que impongan inhabilitacin, interdiccin civil o prdida de la patria potestad. Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con enumeracin de los inmuebles inventariados y relacin de las garantas prestadas, as como cuando la tutela o curatela acaba o cesa en el cargo el tutor o curador. Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles. Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separacin de cuerpos y la reconciliacin. El acuerdo de separacin de patrimonio y su sustitucin, la separacin de patrimonio no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesacin. Las declaraciones de quiebra.
h. i. j.
k.
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l. m. n. o. p. q.
Las sentencias de filiacin expedidas por autoridades nacionales. Los cambios o adiciones de nombre. El reconocimiento de los hijos. Las adopciones. La prdida o la recuperacin de nacionalidad y Los actos que, en general, modifiquen el estado civil de las personas, las resoluciones judiciales o administrativas, hechos provenientes de instrumentos pblicos notariales susceptibles de inscripcin y los dems actos que la ley seale.
EL REGISTRO DE NACIMIENTOS El 28 de noviembre del ao dos mil nueve, en el Diario Oficial El Peruano fue publicada la Ley N. 29462, que establece la gratuidad de la copia certificada del acta de nacimiento, la cual equvocamente se le suele llamar partida de nacimiento. La gratuidad antes mencionada, comprende a los siguientes trmites: 1. Inscripcin de nacimiento. 2. Expedicin de la primera partida de nacimiento. 3. Expedicin de la copia certificada de la partida de nacimiento destinada slo a obtener el DNI del recin nacido. 4. Expedicin del Certificado de Nacido Vivo. Cabe acotar que la inscripcin del nacimiento se har dentro de los sesenta das siguientes, despus del alumbramiento, en las oficinas registrales correspondientes. Debemos acotar que en algunos centros de salud, hospitales de ESSALUD, Fuerzas Armadas, PNP u otras clnicas u hospitales la inscripcin del acto de nacimiento se realizar obligatoriamente en la Oficina de Registro Civil que all funcione. Es menester precisar que en algunos lugares de difcil acceso13 se realizar la inscripcin de nacimiento ordinario en un plazo de noventa das calendarios de ocurrido el alumbramiento.
13 Nos referimos a centros poblados, zona de selva y ceja de selva, zona de frontera, comunidades nativas y campesinas.
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Pasados los sesenta das, los nios, nias y adolescentes pueden ser inscritos a pedido o solicitud de sus padres, tutores o hermanos mayores de edad. Para ello, se debe cumplir con lo siguiente: 1. Inscribir en la Oficina de Registro dentro de la jurisdiccin donde ocurri el nacimiento o del lugar donde reside el menor. 2. El solicitante debe acreditar su identidad y parentesco con el menor. 3. Datos necesarios para identificacin del menor y de sus padres o tutores. 4. En la solicitud debe adjuntar el certificado de nacimiento (partida) o documento similar o cualquiera de los siguientes documentos: Partida de Bautismo, Certificado de Matrcula Escolar o Declaracin Jurada firmada por dos personas en presencia del registrador. Debemos acotar que la autoridad administrativa no deber solicitar otros documentos ni exigir que se cumplan formalidades adicionales. Asimismo, debemos precisar que los nacimientos ocurridos en el extranjero siempre que los padres o uno de los padres sea peruano pueden inscribirse en cualquier momento, en las oficinas registrales consulares del Per, autorizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores; as el nio, nia o adolescente ver reconocida su nacionalidad. Debemos precisar que para el registro de un nacimiento en el extranjero, deber de cumplirse con lo siguiente:
Se debe presentar el Certificado de Nacimiento (Certificate of Live Birth)
original del nio o nia, ste deber ser entregado por el Departamento de Vital Records del Estado donde se produjo el nacimiento, documento que permanecer en el Consulado.
Se requiere de la presencia de los padres con sus respectivos Documento
Nacional de Identidad (DNI).Cabe acotar que al menos uno de los padres debe ser peruano de nacimiento.
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Para la inscripcin con la presencia de uno solo de los padres, el padre presente debe mostrar una copia certificada de la Partida de Matrimonio celebrado en el Per si fuera el caso y el DNI original del padre o madre ausente, si es peruano; o del pasaporte si es extranjero. En caso que los padres no sean casados y se presenta uno solo de los padres, el nio, nia y adolescente ser inscrito en base a la declaracin del padre presente.
Si slo la madre realizase la inscripcin, sta deber presentar Copia
Certificada de la Partida de Matrimonio peruana, con la finalidad que se pueda inscribir al nio o nia con el apellido del padre. Al hijo extramatrimonial reconocido por ambos padres, le corresponde el primer apellido de los dos. Es menester acotar que ha quedado establecido en las inscripciones que se realizan en el extranjero, que el hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus padres, le corresponde los dos apellidos del progenitor que lo hubiese reconocido. Tal como sucede en el Per, la inscripcin y la primera Copia Certificada de la Partida son gratuitas. Las inscripciones de nacimientos realizadas en las oficinas consulares, as como las copias certificadas otorgadas por stas, tienen validez en todo el Per. Previamente a su presentacin en cualquier institucin en el Per, las copias literales debern estar certificadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Asimismo, debemos sealar que en las actas de nacimiento se inscriben los siguientes actos: a.- El nacimiento. b.- El reconocimiento de hijos. c.- La paternidad o maternidad declarada por resolucin judicial firme. d.- La declaracin de paternidad o maternidad por resolucin judicial firme de la accin contestatoria normada en el Cdigo Civil. e.- Las adopciones, as como su renuncia regulada. f.- Las rectificaciones judiciales dispuestas de conformidad con el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil, as como las notariales y las previstas en el Reglamento de la Ley Orgnica del RENIEC.
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CUNDO NOS ENCONTRAMOS ANTE LA POSIBILIDAD DE REALIZAR UNA INSCRIPCIN EXTEMPORNEA DE UN NIO, NIA O ADOLESCENTE? Se deber recurrir a una Inscripcin Extempornea cuando no se hubiera registrado el nacimiento dentro del plazo ordinario concedido por ley14. Para efectuar el registro respectivo, se requiere presentar de manera obligatoria los siguientes documentos:

Certificado de Nacido Vivo o Partida de Bautismo o Certificado de matricula escolar con mencin de grados cursados o Declaracin Jurada de dos testigos de conocimiento que sern calificados por el registrador civil. Constancia de no Inscripcin de Nacimiento o Declaracin Jurada de no Inscripcin. Exhibir los Documentos Nacional de Identidad de los declarantes o declarante y de los testigos, de ser el caso; los extranjeros presentarn original y copia simple del su Carn de Extranjera o Pasaporte.
En algunos casos se solicitan requisitos adicionales, por ejemplo, de existir Declaracin Jurada de Identidad del presunto progenitor del hijo extramatrimonial efectuada por el declarante y el domicilio declarado se ubique fuera de la circunscripcin del RENIEC o no consigne la direccin domiciliaria, ste recabar el Formato de Notificacin por parte del registrador civil, para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano o en uno de mayor circulacin a nivel nacional. Asimismo, para los casos en los cuales el asiento registral se lleve a cabo en las Oficinas Consulares, se notificar por correo certificado y, de ser el caso, por publicacin, segn lo establecido en la DI-074-GOR/012, Ley N. 28720, debindose acotar que los gastos de notificacin sern asumidos por el declarante.
14 De conformidad con lo dispuesto por el Reglamento de Inscripciones del RENIEC y la Directiva DI-072GOR/011, Aplicacin de los Artculos 46 de la Ley N. 26497 y 23 del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, la inscripcin extempornea del nacimiento se efecta cuando hubiere vencido el plazo de sesenta (60) das calendario previsto para la inscripcin del nacimiento ordinario.
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Cabe destacar que la inscripcin extempornea de nacimiento podr efectuarse ante Oficina Registral RENIEC u Oficina de Registro del Estado Civil con facultades delegadas, ubicada en las municipalidades del pas; as como en las Comunidades Nativas y Comunidades Campesinas autorizadas, en funcin al lugar del nacimiento o del lugar del domicilio de la persona a inscribirse. CMO ES EL PROCEDIMIENTO PARA INSCRIBIR EL NACIMIENTO DEL MAYOR DE EDAD QUE OPORTUNAMENTE NO FUE INSCRITO? Para ello los requisitos obligatorios sern:

El Certificado de Nacido Vivo o Partida de Bautismo o Certificado de Matrcula Escolar con mencin de los grados cursados o Declaracin Jurada de dos testigos, que sern calificados por el registrador civil. Exhibir el Documento Nacional de Identidad de sus padres debidamente autorizados por el(a) titular mayor de edad; en caso de extranjeros presentar original y copia simple del Carn de Extranjera o Pasaporte.
Es preciso destacar que en caso el mayor de edad haya sido declarado judicialmente interdicto, debern presentar copia certificada de la Resolucin Judicial de Interdiccin, acreditando su relacin con la persona a inscribirse con el documento pertinente. Finalmente, debemos precisar que en la inscripcin de la declaracin judicial de abandono de un nio, nia o adolescente se debe presentar el oficio y partes judiciales conteniendo la copia certificada de la Resolucin Judicial Firme que declara el abandono legal de los nios, nias o adolescentes. QU SUCEDE HOY EN EL PER? En nuestro pas miles de peruanos no tienen sus partidas porque residen en zonas muy distantes a las poblaciones en las que nacieron. Adems, no poseen los recursos econmicos necesarios para tramitar dicho documento. Por ello, el RENIEC se encuentra gestionando su entrega gratuita, cualquiera sea el lugar de su nacimiento.
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Nuestro ordenamiento jurdico nacional hoy reconoce el sistema de proteccin integral al nio y adolescente, por lo que es un sujeto de derechos, siendo beneficiado por todo aquello que le favorece, entre lo que encontramos el derecho a un nombre, a una identidad y, por supuesto, el derecho a ser respetado y a respetar a los dems. Lo antes mencionado ha generado, como consecuencia, que muchas autoridades se preocupen por los derechos de los nios, en tanto ellos son el futuro del pas. Por otra parte, debemos destacar que el derecho al nombre, a la identidad y a la ciudadana son derechos humanos propios de la condicin humana y, por lo tanto, son universales de la persona en cuanto tales; son tambin derechos naturales, siendo superiores al poder poltico que debe respetar los derechos humanos. Se dice tambin que son derechos ligados a la dignidad de la persona humana dentro del Estado y de la sociedad, por lo que interesa destacar que si los derechos fundamentales son derechos humanos, tambin tienen las caractersticas que hemos reconocido a los derechos humanos. Los derechos fundamentales no los crea el poder poltico ni la Constitucin, se imponen al Estado; la Constitucin propugna los derechos fundamentales, los reconoce, pero no los crea. Debemos acotar que los derechos de los nios y adolescentes que se encuentran en la Convencin de los Derechos de Nios son considerados derechos humanos, por lo que ellos tienen derecho, desde su nacimiento, a un nombre y a una nacionalidad. Es as que, como todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad inherente al ser humano, razn por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminacin, estando obligado el Estado a garantizarlo, mediante la ejecucin de todos los medios de los que disponga para hacerlo efectivo. Como hemos expresado, los instrumentos nacionales e internacionales, as como la Convencin sobre los Derechos del Nio y el Cdigo de los Nios y Adolescentes, hacen referencia al Derecho a la Identidad de todo nio, nia y adolescente a: ... tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos.
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En este contexto, es importante precisar que segn un informe emitido por UNICEF se calcula que aproximadamente el 15% de los nias, nios y adolescentes nacidos en el Per no son registrados (cerca de 94 mil 200 nios), lo que constituye una violacin del Derecho Humano de todo nio a recibir una identidad desde que nace ya que no es simplemente carecer de un documento, sino estar en una situacin de desventaja para ejercer sus derechos y ser considerado como parte integrante de la sociedad, situacin que el RENIEC se est preocupando por subsanar. PERO CULES SON LAS CAUSAS DE LA INDOCUMENTACIN DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES EN EL PER? Ante dicha interrogante, podemos sealar que las principales causas pueden ser:

Escasa comprensin de la importancia del registro de nacimientos de nias, nios y adolescentes por parte de los padres, autoridades y poblacin en general. Los padres y la poblacin en general no cuenta con la informacin suficiente para el trmite de inscripcin de nacimientos (ordinaria o extempornea). La falta de recursos de los padres para la inscripcin de los nios y nias. La carencia de documentos de identidad por parte de los padres de familia impide la inscripcin de los nios y las nias en los registros civiles. (De acuerdo con las estadsticas disponibles, el 5,2% del total de mujeres peruanas entre los 16 y 49 aos de edad, es decir, aproximadamente 312 mil mujeres no cuenta con algn documento de identidad: Partida de Nacimiento, Libreta Militar, Documento Nacional de Identidad, etc.). Los trmites administrativos varan segn sea el lugar de nacimiento y la municipalidad donde se realizar la inscripcin.
Y CULES SERAN LAS CONSECUENCIAS DE LA INDOCUMENTACIN DE LOS NIOS Y NIAS Y ADOLESCENTES?

No pueden acceder a servicios bsicos de atencin (educacin y salud) ya que al no existir formalmente el ejercicio de sus derechos fundamentales se encuentran fuera de su mbito.
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Captulo III
No es posible determinar sus edades e identidades para la aplicacin de medidas de proteccin por parte del Estado: menores infractores es un ejemplo15. Se encuentran expuestos con mayor facilidad a situaciones de abuso y explotacin sexual de toda ndole. Son objeto de discriminacin y marginacin. Desatencin por parte del Estado. Todo pas necesita saber cuntos ciudadanos son para planificar polticas y acciones de acuerdo con las necesidades de la poblacin. Pueden ser objeto de adopciones ilegales. No podrn ejercer en su mayora de edad sus derechos a elegir y ser elegido ya que no pertenece formalmente a una nacin.
Finalmente, queremos concluir este artculo citando al papa Juan XXIII quien seal: En toda convivencia humana bien ordenada y provechosa hay que establecer como fundamento el principio de que todo hombre es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, y que por lo tanto, el hombre tiene por s mismo derechos y deberes que dimanan, inmediatamente y al mismo tiempo, de su propia naturaleza, y que, por ser universales e inviolables, son tambin absolutamente inalienables
15
Juan XXIII, Pacem in Terris, 9, CE 2536, OGM 213; efr Po XII, rm 24-XII-1942, CE 347ss, DP-11 840 ss).
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EL DERECHO A LA IDENTIDAD. PERSPECTIVA JURDICA Y PRCTICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.

LA IMPORTANCIA DEL REGISTRO.
Sergio Roberto Salas Villalobos * A manera de introduccin La teora contempornea del Derecho Constitucional, mediante la globalizacin de los derechos, ha masificado la heterogeneidad de los derechos individuales de las personas y los incluye en el nuevo concepto de los Derechos Humanos; del que se desprende que todos los derechos individuales que son posibles de ejercer por la persona humana estn dentro de ese mbito. Consiguientemente, es vlido afirmar que los derechos que el ser humano es capaz de ejercer de manera que el Estado salvaguarda su libre ejercicio dentro de los parmetros de la ley, son derechos humanos. Sin embargo, esta concepcin no es de larga data. Por el contrario. El Derecho Constitucional globalizado, como lo conocemos hoy en da, no siempre tuvo las mismas caractersticas principistas, fundamentales y protectoras. La vigencia del Positivismo Jurdico de la escuela exegtica slo recurra a la interpretacin constitucional en casos de vacos normativos; ms en modo alguno serva para estructurar los cuerpos legales como derechos ciudadanos puros. La ley, era el instrumento para someter al ciudadano. El moderno Derecho Constitucional ha transformado esa concepcin jurdica mediante el Neoconstitucionalismo como Doctrina Jurdica y revierte el panorama positivista para tornarlo ms constitucionalista; de modo que las normas deben adecuarse a los principios que distingue la Constitucin mediante el reconocimiento y la aceptacin de los Derechos Humanos.
Juez Supremo Provisional de la Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia del Per. Especialista en Derecho Civil, Comercial, Constitucional. Magistrado nombrado por el Jurado de Honor de la Magistratura en 1994. Primer Presidente de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima. Ex Presidente del Jurado Electoral Especial de Lima, 1998. Presidente de la Asociacin de Jueces para la Justicia y Democracia, 2000-2001, 2007. Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima periodo 2001-2002. Profesor Principal de la Academia de la Magistratura. Profesor Universitario en la Ctedra de Derecho Judicial de la Universidad de Lima.
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Pero este fenmeno de preeminencia de los derechos individuales no fue producto de una simbiosis jurdica. Por el contrario, fue paulatina y hasta algunos dicen accidental. En efecto, los derechos humanos como tales, en la dcada de los ochenta del siglo XX, no eran lo que son ahora. La fragilidad democrtica de los Estados sociales y polticos en el mundo occidental trajo como consecuencia conflictos armados internos y la necesidad de reprimir los levantamientos subversivos. ETA en Espaa, IRA en Irlanda, TUPAMAROS en Uruguay, las FARC en Colombia, Sendero Luminoso y MRTA en el Per, son clarsimos ejemplos de ello. Tales sistemas de represin implic la necesidad de establecer un nuevo orden jurdico de proteccin a dos derechos fundamentales que en ese entonces se consideraban nicos: Derecho a la vida y Derecho a la libertad individual. No es motivo de este ensayo hacer un anlisis de la evolucin jurdica a partir de esta situacin sino, ms bien, ilustrar que con el surgimiento de estos movimientos protectores de tales derechos, los mismos adquirieron la condicin y calidad de Derechos Humanos. Los nicos hasta ese entonces. A partir de ello, la ciencia del Derecho Constitucional evoluciona en el contexto que si bien dichos derechos originariamente tuvieron tal calidad, a partir de ellos, consecuentemente, el ser humano va a poder ejercer una gama de libertades reconocidas jurdicamente: libertad de trabajo, de contratacin, de culto, de pensamiento, de eleccin, de asociacin, etc. En consecuencia, los derechos humanos se diversifican en una gran clasificacin, todos los cuales tienen una sola jerarqua: la Constitucional. Dentro de esos derechos del novsimo Derecho Constitucional se encuentra el Derecho a la identidad personal, el cual si bien conlleva a deducir de manera simple que todas las personas tienen derecho a un nombre, su razn intrnseca va mucho ms all. En el presente ensayo, intentaremos cubrir algunos alcances jurdicos que lo identifiquen claramente y, sobre todo, de concluir que en la actualidad los Estados, sobre todo el Estado peruano, an tiene una labor pendiente para lograr que este derecho constitucional, pueda ser ejercido irrestrictamente por el ciudadano.
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I.
Identificacin jurdica
La Teora de la individualidad de la persona es, en el Derecho, pilar fundamental para el surgimiento de los dems derechos personales y patrimoniales. Que duda cabe que el jurista nacional Fernndez Sessarego se ha ocupado in extenso sobre el tema. Seala dicho autor, que la existencia de una cantidad de Derechos de la persona dentro de los ordenamientos positivos significa que cada uno de ellos protege un determinado inters existencial1. Por lo tanto, debemos partir de identificar que dicho inters existencial debe estar ligado estrechamente a la vida de la persona humana y lo que hace o deje de hacer. Tal inters se dice existencia, porque es, existe, es real y, por lo tanto, crea y genera actos que son reconocidos por el Derecho. Pero tal inters no es de las cosas. Lo es slo de la persona humana con vida. Por lo tanto, el inters existencial va unido al ser humano. Es indesligable de l; como su sombra. Jurdicamente, esto trae como consecuencia que por lo tanto, para que el individuo pueda desarrollar ese inters porque existe como ente real, debe ser conocido. El derecho le da esa prerrogativa de conocimiento como ente. La ley se encargar de dar forma prctica a este derecho. Pero, esta teora que recoge Fernndez Sessarego tiene, a su vez, fuente en la Jurisprudencia italiana, la cual pone de relieve tres caractersticas del derecho a la identidad: 1- Carcter Omnicomprensivo. Referido a la personalidad del sujeto. Representa la totalidad de su patrimonio cultural. Lo que cada uno es y significa en su proyeccin existencial. Se entiende, su forma esencial como individuo. Sus aptitudes y cualidades para su desarrollo en sociedad; as como sus carencias como medida de equilibrio en dicho desarrollo. 2- Objetividad. La identidad del individuo est anclada a la verdad. A diferencia del Omnicomprensivo, la objetividad rescata lo conocido segn los criterios de la normal diligencia y de buena fe del sujeto. Por lo tanto, esta caracterstica tomar como base los principios aristotlicos de la tica.
Ferrari Stella, Miriam B. Derecho a la Identidad Personal. Naturaleza y tutela jurdica.
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3- Exterioridad. La relacin del sujeto con los dems miembros del colectivo. Su existencialidad misma. Estos elementos jurdicos darn paso a la identificacin del ciudadano a travs de su identidad, y ser la ley la que establezca los parmetros de definicin, ejercicio y proteccin a la identidad del ser humano. Corresponde pues definir lo que jurdicamente se entiende por identidad. II. Algunos conceptos de identidad
Continuando con Fernndez Sessarego y a decir de Ferrari Stella2, la identidad personal es el conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Entendemos que tal definicin implica que la identidad para ser personal, propia de un individuo determinado, requiere de dos elementos sustanciales: los intrnsecos y los derivados. A) Elementos intrnsecos. Referidos a las cualidades personalsimas del individuo y que componen no slo sus rasgos fsicos sino, fundamentalmente, su esencia interna. Su personalidad, sus genes, su carcter propio; es decir, todo lo que lo hace uno y solo uno en el universo y que como tal, lo diferencian de los dems individuos. B) Elementos derivados. Que es el componente prctico por el cual el individuo con todas sus caractersticas intrnsecas, va a interactuar en sociedad. En la medida en que el individuo desarrolle y ejercite sus elementos intrnsecos en un colectivo, va a definir tambin su rol en l. Por lo tanto, debemos distinguir la identidad intrnseca de la derivada, en el sentido que la primera comprende la esencia interna del ser humano, en tanto que la segunda implicar el desarrollo conjunto o individualizado de los elementos que comprende la primera, para definir su actuacin social. En tal sentido, el llamado proyecto de vida no se determina propiamente de las oportunidades sociales o laborales que explote el individuo en el futuro, sino qu tan capaz es de hacerlo en atencin a sus cualidades internas propias.
Ferrari Stella, Miriam B. Derecho a la Identidad Personal. Naturaleza y tutela jurdica.
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Abordando una dimensin ms jurdica que natural, y siguiendo con el anlisis de Ferrari Stella, citando a su vez a DAntonio, la identidad accesible al derecho es un presupuesto de la persona considerado como un bien personal titulado por el derecho objetivo3. Compartimos dicha definicin en el sentido que cada persona es propia de s y en s misma. Capaz de actuar y generar derecho, pero ello, a partir precisamente que tal derecho de accin personal le corresponde en exclusiva a cada individuo. Nadie puede decidir por otro; salvo el caso de los incapaces obviamente. Pero en condiciones normales, el bien personal de la persona est entonces determinado por su identidad misma. En un plano menos abstracto y ms concreto, Siverino Bavio nos refiere que el derecho a la identidad implica el derecho a la proyeccin y reconocimiento (legal y social) de la autoconstruccin personal4. Ello entendemos quiere decir que la tesis de Fernndez Sessarego toma cuerpo material de manera positiva; esto es, que segn dicha autora, para el reconocimiento social del individuo se requiere del reconocimiento legal que transforme las caractersticas intrnsecas, en un sujeto de derechos y obligaciones a travs de la ley. Nada ms acertado. En efecto, y como quiera que para que el individuo pueda transformar sus elementos intrnsecos en derivados, y teniendo en cuenta que stos los desarrollar en un colectivo, debe observar ciertas reglas mnimas de convivencia; pero stas no podrn ser identificables para l, en tanto no quede integrado legalmente al colectivo. Si bien los derechos humanos son naturales a la persona, no obstante para poder ejercerlos a plenitud, requiere de un mnimo de reconocimiento de orden legal que lo inserte en la sociedad como sujeto de aqullos. Por ello, la doctrina coincide en afirmar que para reclamar y ejercer los derechos individuales, es necesario acceder a la identidad legal; y es ah en donde paradjicamente se advierten ciertos inconvenientes de orden prctico que es entendido como barreras de acceso a la identidad legal.
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Ferrari Stella, Miriam B. Derecho a la Identidad Personal. Naturaleza y tutela jurdica. Siverino Bavio, Paula. Identidad de gnero, un tema de Derechos Humanos. En Enfoque Derecho. Lima, PUCP, 2010.
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Hasta aqu, hemos tratado el derecho a la identidad, en el sentido estrictamente personalsimo, intrnseco a la persona humana. Toca pues, ingresar al mbito positivo de la norma. III. Clases de identidad legal. Bloques susceptibles de registro
No es intencin tampoco de este ensayo remover la discusin del momento exacto en que se genera la vida; es decir, la identificacin de la concepcin. Por lo tanto, abarcaremos el tema desde la perspectiva del individuo realizado por el nacimiento como sujeto de derechos. En ese orden cronolgico, el primer tipo de identidad legal que percibimos es la Filiacin. El artculo 19 del Cdigo Civil peruano5 es la norma que materializa los derechos de la persona nacida viva a travs del reconocimiento de sus nombres y apellidos. Ntese que la norma positiva no slo acoge el derecho de la persona humana a su nombre, sino establece el deber de llevarlo. Si bien la identidad de la persona humana como derecho implica el reconocimiento de sus elementos intrnsecos, es necesario que asuma el deber de llevar un nombre para desarrollar los elementos derivados. Sin embargo, la pregunta apuntara a cuestionar la imposicin de un deber de quien no ha tenido la capacidad de decidir su nombre mediante el acto jurdico de la filiacin. En efecto, naturalmente, los nombres de las personas no son decisin exclusiva de stas. General y comnmente depende de la decisin de sus padres mediante su inscripcin en el registro civil, que conlleva el acto de la filiacin propiamente dicha. Sin embargo, la logicidad de la norma positiva radica en el hecho que una vez que el individuo est en la capacidad de ejercer sus elementos derivados a travs de sus derechos individuales, s estar en la obligacin de identificarse para diferenciarse de los dems individuos del colectivo. Otra variable de logicidad normativa se configura en el cambio de nombre, a travs del cual si el propio individuo asume la decisin de identificarse de una manera distinta a la que le designaron sus progenitores. Por lo tanto, es lgico entender que la persona humana adquiere la vigencia de su deber de identificarse, desde el momento en
Artculo 19. Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. ste incluye los apellidos.
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que adquiere capacidad jurdica para ejercer sus derechos; de ah, la obligacin de inscribirse en los registros civiles correspondientes. La filiacin civil, por lo tanto, puede definirse como el acto de identificacin primario que obtiene un individuo a travs del reconocimiento de su nacimiento e identificacin parental. Sin embargo, el hecho que este segundo elemento no se pueda presentar en los hijos no reconocidos a travs de la partida de nacimiento, no le resta identidad al nacido vivo. En todo caso, queda el camino para el reconocimiento de la filiacin judicial a travs de un debido proceso. Precisamente, el artculo 3 del Decreto Supremo N. 015-98-PCM, Reglamento de Inscripciones del RENIEC6, recoge dicha disposicin material al otorgar el carcter de obligatoria la consignacin de todos los elementos derivados de la identidad del ciudadano.
Artculo 3. - La inscripcin en el Registro es obligatoria. El derecho a solicitar que se inscriban los hechos relativos a la identidad y estado civil de las personas es imprescriptible e irrenunciable. Son hechos inscribibles, los siguientes: a) Los nacimientos. b) Los matrimonios. c) Las defunciones. d) El nombramiento de curador interino a que se refiere el artculo 47 del Cdigo Civil. e) La declaracin de ausencia de las personas por resolucin judicial firme. f) La designacin de administrador judicial de los bienes del ausente por resolucin judicial firme. g) La imposicin de interdiccin civil por resolucin judicial firme. h) La imposicin de suspensin, extincin y restitucin de la patria potestad por resolucin judicial firme. i) La imposicin de incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela por resolucin judicial firme, de conformidad con el inciso 5) del artculo 36 del Cdigo Penal. j) La determinacin de la patria potestad por resolucin judicial firme, de conformidad con el artculo 421 del Cdigo Civil. k) La imposicin de la prdida de la administracin y del usufructo de los bienes de los hijos as como su restitucin por resolucin judicial firme. l) La declaracin de tenencia del menor y su variacin, por resolucin judicial firme. m) Los actos de discernimiento de los cargos de tutores, guardadores o curadores, con enumeracin de los inmuebles inventariados notarial o judicialmente y la relacin de las garantas prestadas, as como cuando la tutela, guarda o curatela acaba, o cesa en el cargo el tutor, guardador o curador. n) La rehabilitacin de los interdictos en el ejercicio de sus derechos civiles por resolucin judicial firme. o) Las declaraciones judiciales de quiebra. p) Las naturalizaciones, as como la prdida y recuperacin de la nacionalidad. q) Las resoluciones que declaran la nulidad de matrimonio, el divorcio, la separacin de cuerpos y la reconciliacin. r) El acuerdo de separacin de patrimonio y su sustitucin, la separacin de patrimonio no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesacin. s) Las sentencias de filiacin. t) El reconocimiento de hijos. u) Las adopciones. v) Los cambios o adiciones de nombre. w) Las anotaciones preventivas sobre restricciones de facultades del titular de la inscripcin y/o de las resoluciones que a criterio del juez deban ser inscritas preventivamente. x) Los dems actos que la ley seale.
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Sin necesidad de seguir necesariamente la secuencia normativa del reglamento de inscripciones, un segundo gran bloque de actos susceptibles de registro, como confirmacin de los elementos derivados, son los llamados Estados civiles, los cuales van a dar mayor nfasis al ejercicio de los derechos de accin del ser humano en su vida en sociedad. Dentro de este gran grupo estn todos aquellos que tienen relacin con la vida afectiva del ser humano. Vale decir, aparte de su determinacin de vivir en sociedad, el ser humano por naturaleza define tambin su vida afectiva ms ntima. Con quien quiere convivir o de quien decide ya no hacerlo. O simplemente posterga esta decisin para mantener un apartamiento afectivo segn sus sentimientos ms ntimos. Tambin, la finalizacin de una relacin afectiva por las causas naturales de la vida: la muerte del ser amado. Al margen del listado del artculo 3 del Reglamento del RENIEC antes comentado, todas aquellas modificaciones del estado civil de la persona merecen igual obligatoriedad de inscripcin. El que se da por causa del matrimonio o su conclusin va el divorcio, la soltera como estado natural y la viudez; son actos de estado civil de obligatoria inscripcin. En todos ellos la ratio legis est comprendida en este caso, ms que por el ejercicio de un derecho personalsimo en cuanto al estado civil. Es bsicamente una justificacin de orden patrimonial para establecer la calidad de los bienes de las personas, los cuales estarn ligados estrechamente al estado civil de las personas. No es pues tanto la obligacin derivada del registro de su sentimiento de la vida afectiva, sino de sus consecuencias, a travs de la disposicin patrimonial que se crea por ley mediante la adopcin de los derechos civiles del matrimonio, el divorcio y la sucesin del cnyuge causante. Por lo tanto, se puede afirmar vlidamente, que el registro cumple un papel subsidiario de proteccin a los derechos patrimoniales de las personas vinculadas por lazos afectivos generadores de estados civiles, ms que de simple identificacin de los mismos. Finalmente, podemos distinguir un ltimo gran bloque susceptible de registro, cuales son las caractersticas fsicas de los individuos y sus datos de ubicacin. stos si bien no son uniformes ni determinantes, podrn ser denominados como datos complementarios.
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Como se indica, este grupo abarca todos aquellos datos de informacin que permitan identificar an ms a las personas. Que no slo sean simplemente identificadas a travs de la consignacin de sus nombres y estados civiles, sino que puedan peculiarmente ser diferenciadas de todo un gran gnero. Esta clasificacin persigue dos grandes objetivos: uno propio y otro comn. El primero, referido exclusivamente a la plena identificacin del individuo para que sea diferenciado del resto de ciudadanos; adems, para lograr su identificacin plena por innumerables causas. Identificacin de fallecidos como NN, bsqueda de personas desaparecidas, aclaracin de homonimias, definicin verdadera del nombre ante la concurrencia de alias, etc. Como se precia, estas causas afectan slo y nicamente al individuo que aparece en el registro. En cambio, el segundo objetivo persigue un inters mayor. Sirve para establecer la concentracin de grupos homogneos y heterogneos en la sociedad. La identificacin de los rasgos y caractersticas de la poblacin, para su determinacin demogrfica. Todo ello es indispensable para la identificacin de las grandes polticas sociales y econmicas que debe tener en cuenta cualquier Estado democrtico. Un ltimo aspecto a tener en cuenta en este rubro es la identificacin de individuos por gnero. La evolucin del derecho constitucional, al respecto, ha desarrollado tambin el derecho de las personas que han optado por la decisin de variar gnero al cual pertenecen a travs del cambio de sexo. sta es una realidad en la que el derecho comn an ha evolucionado en la misma medida en que lo han hecho ciertos cambios sociales. La ciencia jurdica no ha sido capaz de establecer los parmetros de referencia para la solucin a este problema. Sin embargo, cada vez son ms los casos que se presentan en las distintas sociedades del orbe que no slo se enfrentan al reto del cambio de sexo de las personas que acuden a los registros, sino los consecuentes de los matrimonios entre dos personas del mismo sexo. Tarea pendiente, que nuestra legislacin nacional, aun no se atreve siquiera a postular. No debemos dar la espalda a la realidad, slo as se construye el derecho. IV. A modo de conclusin
El inters que despierta el derecho a la identidad, como hemos visto, es complejo. No es suficiente con decir que una persona tiene derecho al nombre, sino que todas las
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personas tienen la obligacin de llevarlo a travs de su oportuna inscripcin en los registros de identificacin. Los motivos han sido expuestos en este breve ensayo. Por lo tanto, creemos que en el Per, el derecho de identidad ha evolucionado, por cuanto no se ha quedado slo en la concesin del derecho de una persona de llevar su propio nombre, sino que el Estado, a travs de las normas especiales, ha puesto orden en las obligaciones derivadas de tal derecho, para la inclusin social de todos los individuos, lo que se refleja en sus actos civiles y trfico patrimonial, que incide de manera directa en la vida social y econmica del pas. Tambin, que como consecuencia de todo ello, el Estado puede planificar adecuada y oportunamente sus grandes polticas sociales, para la proteccin de los ciudadanos en general. Polticas preventivas y restauradoras, como proteccin a los discapacitados, seguridad social, cuidado a personas de la tercera edad mediante regmenes adecuados, etc. A diferencia del siglo XX en que la inscripcin en el registro civil de identificacin era una mera formalidad para el ejercicio del derecho democrtico al voto, en el siglo XXI la finalidad es otra: la integracin y participacin activa del ciudadano en la vida social como deber, para ejercer su derecho de exteriorizar sus cualidades intrnsecas en sociedad como logro de su proyecto de vida; y, a su vez, lograr indirectamente el impulso conjunto de la sociedad peruana en s misma.
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EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y EL PROBLEMA DE LA INDOCUMENTACIN

Ana Teresa Revilla Vergara* El derecho a la identidad es un concepto relativamente nuevo. Est directamente vinculado con la dignidad del ser humano. El concepto de identidad por el contrario, no es nuevo, ha sido y es objeto de reflexin por diversos pensadores, en la medida que es un concepto clave de la naturaleza humana. Posteriormente, a mediados del siglo pasado el concepto derecho a la identidad ha sido recogido por el Poder Judicial italiano, que es el que empez con la construccin jurdica del derecho a la identidad. Dado que el concepto de identidad est vinculado al concepto de personalidad, el concepto personal de identidad como tal fue usado al parecer, por primera vez, en un sentido psicolgico-sociolgico por el psicoanalista Erik Erikson1, en 19462. Tugendhat seala que: El haber reformulado el problema de la identidad de uno mismo en trminos de qu quiero ser, nos permite ahora ver que este problema no se refiere a cuales quiera de las identidades cualitativas que tengamos, sino solamente a aquellas que dependen, o dependen en parte, de nuestra voluntad. Y fue precisamente esto, como tambin podemos ver ahora, lo que las haba hecho () ambiguas. Esta ambigedad no es una ambigedad cualquiera, sino que consiste, precisamente, en que todo lo que queremos ser, de una parte ya est determinado, es algo dado, y de otra parte depende de nosotros mismos
Especialista legal para la mejora de procesos operativos del Sistema de Administracin de Justicia. Consultora internacional con 25 aos de experiencia en diseo y direccin de proyectos sociales con gobiernos locales y regionales. Profesora Principal en la especialidad de Teora del Estado, tica y Realidad Social en la Academia de la Magistratura; profesora del curso Introduccin a la Metodologa de la Investigacin Jurdica y Miembro del Consejo Editorial de la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per; profesora de los cursos de Legislacin del Sector Agrario, Registral y Notarial en la Universidad Nacional Agraria La Molina. Tugendhat, Ernst. Identidad Personal, Nacional y Universal. En Ideas y valores. Santa Fe de Bogot, 1996, N. 100, p.4 No queda claro si es en 1946 o en 1956, pues el autor hace referencia ms adelante que el desarrollo del concepto de identidad lo realiza Erikson en su libro El problema de la identidad del yo en 1956.
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y la cuestin es: Qu direccin queremos darle? La cuestin de nuestra identidad se refiere entonces solamente a cualidades, pero no a nuestras cualidades objetivas, por ejemplo a nuestro gnero o nuestra estatura fsica, cualidades como las puede tener tambin una cucaracha o un elefante, sino a cualidades subjetivas; pero tampoco a cualquiera, pues la pregunta qu o cmo quiero ser? se refiere siempre al futuro, nunca al presente o al pasado. () Lo que llamo una cualidad subjetiva tiene que ser una cualidad de una persona en virtud de sus acciones, pero no las acciones mismas. Una accin seguramente depende de nuestra voluntad, y depende de ella ms directamente que ninguna otra cosa, pero cuando nos preguntamos qu quiero hacer, esto o aquello? no preguntamos por nuestra identidad, no preguntamos qu o cmo quiero ser?. Las cualidades que conforman (de las que consiste) nuestra identidad son aquellas que Aristteles ha llamado disposiciones. Una disposicin es segn Aristteles una capacidad para actuar de cierto modo y que a su vez se puede adquirir slo por actuar de ese modo.3. Para este autor la cuestin de nuestra identidad se refiere entonces solamente a cualidades subjetivas, no a las cualidades objetivas, como pueden ser nuestra raza o edad; sino a las cualidades de una persona en virtud de sus acciones. Lo que comnmente se entiende como identidad fsica o lo que est en el concepto de datos biolgicos no estn considerados en el concepto de identidad. l se refiere a cualidades, de qu es lo que quiero ser en el futuro, las que se adquieren por nuestro modo de actuar, las disposiciones. Tugendhat seala que las cualidades contribuyen a formar la propia identidad, l distingue disposiciones: Tcnicas, en un sentido amplio en virtud de las cuales se incluye un arte. A una pertenencia colectiva: pertenecer a una nacin o un pas. Comprende la disposicin a desempear un papel social. Disposiciones vinculadas a cualidades de carcter: virtudes y vicios, como el ser valiente, el ser generoso.
Tugendhat, Ernst. Ob cit., pp. 7-8.
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La caracterstica fundamental de la mayora de estas cualidades es que dependen de algo que ya est ah, del pasado (ser padre, ser maestro); pero ellas en s mismas dependen del futuro y dependen de nosotros. El centro, de estos diferentes planos, es la pregunta sobre la identidad. Quin, qu y cmo quiero ser? Cada uno de nosotros tiene como lo ha demostrado Heidegger una relacin primaria hacia su ser, hacia la vida que le toca vivir4. Con relacin a mi futuro me encuentro en un espacio de libertad que, desde luego, est ms o menos restringido. Es un error de la mayora de los filsofos relacionar la libertad en primer lugar con objetos particulares de la voluntad, con objetos de acciones. El objeto primario de la libertad es cmo quiero vivir, qu tipo de persona quiero ser, y esto significa precisamente: mi identidad en el sentido que he explicado5. (El subrayado y el resaltado son nuestros). La pregunta que engloba por la identidad es entonces cmo quiero vivir, cmo quiero organizar mi futuro dentro de los lmites estrechos de la libertad? Otro enfoque muy interesante y que nos permite identificar mejor el concepto de identidad es el de la relacin entre la identidad y los procesos sociales. El proceso de la identidad hasta ser un individuo adulto presupone, ineludiblemente, la pertenencia a un sistema social concreto. Las formas de interaccin dinmica entre identidad y procesos sociales como lo describe Peter Berger: La identidad constituye, por supuesto, un elemento clave de la realidad subjetiva, y en cuanto tal se halla en una relacin dialctica con la sociedad. La identidad se forma por los procesos sociales. Una vez que cristaliza, es mantenida, modificada o aun reformada por las relaciones sociales. Los procesos sociales involucrados, tanto en la formacin como en el mantenimiento de la identidad, se determinan por la estructura social. Recprocamente, las identidades producidas por el interjuego del organismo, conciencia individual y estructura social, reaccionan sobre la estructura social
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Ibid., p. 9. Id.
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dada, mantenindola, modificndola o aun reformndola. Las sociedades tienen historias en cuyo curso emergen identidades especficas, pero son historias hechas por hombres que poseen identidades especficas6. La identidad se forma por los procesos sociales y las relaciones sociales la mantienen, la modifican o incluso reforman. Las relaciones sociales que menciona Weber el nacimiento, el estilo de vida y los vnculos sociales en que el individuo participa son justamente aquellos en que se consolida su identidad individual. Consecuentemente, en esta etapa, los procesos sociales en que el individuo adquiere una identidad personal, son bsicamente los mismos en que adquiere sus derechos y deberes7. La identidad se la percibe como dinmica, en tanto que el sujeto tiene una particin activa en las estrategias que forman parte de las prcticas sociales (parafraseando a Foucault). As: Los ayuntamientos, gremios, comunidades de mercado, iglesias y asociaciones de toda ndole que menciona Weber, juntamente con los derechos y deberes con ellos emparejados, no son para el individuo un conjunto de relaciones sociales externas a su propia identidad, sino los contribuyentes de ella. Por consiguiente, la consecuencia de la monopolizacin estatal del otorgamiento de derechos significa que en la relacin entre la identidad individual y su reconocimiento jurdico como persona se impone ahora, como mediacin universal, el Estado8. Carlos Fernndez Sessarego es el jurista peruano que ms ha escrito en nuestro medio sobre el derecho a la identidad personal, l seala que los diversos autores que se encargan de lo referido a la identidad personal reconocen generalmente el
Berger, P. y Th. Luckmann. La construccin social de la realidad. Amorrortu, Buenos Aires, 1972, 216, en AYMERICH, Ignacio, Identidad individual y personalidad jurdica. Anuario Filosfico XXVI/ 2- Universidad de Navarra, 1993, pp. 395-396. Ymerich, Ignacio. Op. cit., pp. 397-398. Ibid., pp. 398-399.
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origen jurisprudencial, esto debido a que ante la casi habitual inercia del legislador en la revisin y actualizacin de los Cdigos ha correspondido a la jurisprudencia la creacin supletoria de derechos que amparen intereses existenciales no tutelados legislativamente, colmando as un vaco o supliendo una deficiencia u oscuridad de la ley9. Este autor recoge, en su libro, lo expresado por la jurisprudencia italiana, as lo refiere Adriano De Cupis con su sentencia en 1961, como el primer antecedente de la delimitacin terica de la situacin subjetiva referida a la identidad personal. Pero, en ese primer momento De Cupis se refiri a la identidad personal limitada a los signos distintivos de la persona. Es la Corte Suprema italiana, la que mediante una sentencia del 7 de diciembre de 1960, hace referencia a la falsa representacin de los caracteres esenciales de la personalidad, al derecho a la verdad sobre las propias opiniones, pero circunscribiendo el problema al limitado mbito de la intimidad o de la verdad histrica. En esa sentencia, publicada en el Foro Italiano 1961-I-43, se sealaba: No es en ningn caso ilcito al agente atribuir a una determinada persona hechos no verdaderos o pensamientos, frases u opiniones jams por ella expresados y, en todo caso, que la persona misma jams haya autorizado su difusin o publicacin en cualquier modo10. Tambin refiere11 que la Corte de apelaciones de Miln, mediante fallo del 22 de mayo de 1964, expresaba que el derecho a la identidad personal exige que la figura de un individuo no pueda ser falseada; luego la Corte Suprema de Italia, mediante fallo del 13 de julio de 1971, define al derecho a la identidad personal como el derecho de cada individuo a ser reconocido en su peculiar realidad, lo que supone reconocerlo con los atributos, calidad, caracteres, acciones, que lo distinguen respecto a cualquier otro individuo. Pero, es sin lugar a dudas el pronunciamiento del Pretor de Roma, de fecha 6 de mayo de 1974, que por primera vez, y a partir de un pronunciamiento judicial, que se hace referencia a la identidad personal como un nuevo inters del ser humano digno de ser tutelado por el derecho. Este autor refiere que correspondi a los jueces descubrir que, con independencia de algunos derechos especficos de la persona
Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, p 45.
10 Ibid., p. 54. 11 Ibid., pp. 55-57.
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como es el caso del derecho al nombre, a la imagen, a la intimidad, o al honor, existe en el ser humano un inters existencial mucho ms profundo digno de tutela jurdica, como es el que corresponde a la identidad de la persona en su dinmica dimensin12. La identidad personal es percibida como derecho, a partir del pronunciamiento de fecha 6 de mayo de 1974, sobre el caso de un cartel publicitario confeccionado para hacer propaganda electoral, en relacin a un referndum promovido en Italia en torno a la abrogacin o mantenimiento de la ley vigente sobre el divorcio. En el cartel se reproducan las imgenes de un hombre y una mujer que eran notorios partidarios de la ley sobre el divorcio, ya que haban sido coautores de la norma. A estas personas se las haca aparecer en el cartel pronuncindose a favor de la abrogacin de la ley; se los presentaba vinculados conyugalmente cosa que no era cierta; y se los mostraba como agricultores de profesin, sin serlo. Consignndose de esta manera tres inexactitudes. Ante este hecho, el juez encontr que mediante el afiche publicitario se haban lesionado dos derechos subjetivos de las personas involucradas en la propaganda electoral: el derecho a la imagen y el derecho a la identidad personal. El derecho a la imagen, tipificado en el artculo 10 del Cdigo Civil italiano pues las imgenes que aparecan en el cartel publicitario haban sido utilizadas sin el expreso consentimiento de los interesados, requisito indispensable as sealado en la legislacin. El derecho a la identidad personal, no regulado en el ordenamiento jurdico, pero sustentado en una clusula general de rango constitucional, el juez encontr que se haba desnaturalizado hasta en tres oportunidades la identidad personal de los sujetos, cuyas imgenes se reproducan en el cartel publicitario: 1. Se atribuy a las personas cuyas imgenes haban sido expuestas, el hecho de ser favorables a la abrogacin de la ley sobre el divorcio, cuando era de dominio pblico que estas personas tenan la opinin contraria. 2. Se les imput una relacin familiar que no posean. 3. Se les consider que eran agricultores, cuando en realidad no lo eran.
12 Macioce, Francesco. Tutela civile della persona e identit personale. Papua, CEDAM, 1984, p. 4; en Fernndez Sessarego, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima, Universidad de Lima, 1990, p. 151.
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En este fallo se reconoce por primera vez el Derecho de cada uno a que no le desconozcan sus propias acciones, a que no le atribuyan la paternidad de acciones que no le son propias, en definitiva que no se vea alterada la propia personalidad individual13. Carlos Fernndez Sessarego14 manifiesta que el derecho a la identidad tiene dos componentes muy ligados entre s: aspectos estticos y aspectos dinmicos de la identidad personal: Los aspectos estticos generalmente son invariables15: entre stos tenemos la clave gentica, las huellas digitales, el nombre, la fecha y el lugar de nacimiento, la filiacin, raza, estatura, sexo, color de ojos, color de piel, caracteres somticos en general. Elementos dinmicos de la identidad: conjunto de atributos, caractersticas y rasgos de la personalidad. Estos datos, a diferencia de los anteriores, pueden variar en el tiempo. El elemento dinmico de la identidad est pues compuesto de las creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad, la ocupacin, la ideologa, la religin, la concepcin del mundo y del hombre, entre otros elementos.
Este tejido entrelazado de atributos y caractersticas individualizadoras del sujeto se exterioriza, se proyecta al mundo exterior y permite a los dems identificar al sujeto en el seno de la comunidad16. Esta conjuncin de elementos est sustentado en la libertad, en el ejercicio de esta libertad es que cada ser humano decide sobre su propia vida y desarrolla su personalidad en una u otra direccin segn su escala de valores17.
13 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal. Op. cit., pp. 58-59. 14 Fernndez Sessarego, Carlos. Dao a la identidad personal. En Revista Thmis 2da poca. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, N. 36, 1997, p. 248. 15 Pero por ejemplo se puede solicitar el cambio de nombre a la autoridad judicial, en lo que se refiere a la talla sta vara permanentemente durante la etapa de crecimiento hasta que la persona llega a la edad adulta en donde las variaciones de la disminucin de la talla son menos sensibles. 16 Fernndez Sessarego, Carlos. Loc. cit. 17 Ibid., p. 249.
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El derecho a la identidad en la Constitucin Poltica del Per El derecho a la identidad es recogido por el ordenamiento jurdico peruano como un derecho fundamental; es decir, como un derecho primordial, que es consustancial a la persona. La Constitucin Poltica del Per recoge este derecho a la identidad junto con el derecho a la vida, as seala: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. La Constitucin Poltica de 1993 es una de las primeras que recoge expresamente el derecho a la identidad, como un derecho fundamental. Como seala De Cupis, citado por Carlos Fernndez Sessarego: La identidad personal es ser uno mismo, representado por sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona. Ella no puede, en s y por s, ser destruida, ya que la verdad, precisamente por ser verdad, no puede ser eliminada. Ser uno mismo, contina De Cupis, significa serlo aparentemente tambin en el conocimiento, en la opinin de los otros: significa tambin serlo socialmente. Es esta proyeccin social de la identidad personal la que es susceptible de ser lesionada externamente. Es esta identidad, en cuanto bien jurdico la que merece la tutela del derecho. () Se trata del inters que posee la persona por afirmar su propia individualidad18. Este derecho a ser uno mismo es construido por la persona en su desarrollo y paso por la vida. Desde el momento que la persona nace, en el crculo social y familiar en el que se encuentra y por las diferentes elecciones que realiza en la construccin de su paso por la vida, en lo poltico, en los aspectos morales, ticos, religiosos, las actividades a las que se dedica y por la proyeccin de todo esto a la sociedad.
18 De Cupis, Adriano. I diritti della personalit, p. 399. En FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad personal, pp. 105-106.
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Esta especfica situacin jurdica subjetiva faculta al sujeto a ser socialmente reconocido tal como l es y, correlativamente, a imputar a los dems el deber de no alterar la proyeccin comunitaria de su personalidad. La identidad personal es la manera de ser como la persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus caractersticas y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideolgico. Es el derecho que tiene todo sujeto a ser l mismo19. El Tribunal Constitucional peruano20 ha reconocido, en la STC 02273-2005-HC, que entre los atributos esenciales de la persona, el derecho a la identidad ocupa un lugar primordial, entendido como el derecho que tiene todo individuo por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombre, seudnimo, registros, herencia, caractersticas corporales, etc.) y por otros que derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.). La identidad en estos casos, seala la sentencia del Tribunal Constitucional, se encuentra involucrada con una multiplicidad de supuestos que pueden responder a elementos de carcter meramente subjetivos, algunas veces ms relevantes que los rasgos distintivos de la persona. Cuando una persona invoca su identidad, lo hace para distinguirse frente a otras. A pesar que esa distincin pueda percibirse con facilidad a partir de los rasgos objetivos (el nombre, la edad, etc.), existen elementos mucho ms complejos como las costumbres, creencias, ideologa: El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto ms cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar el modo ms adecuado a determinadas personas21. Adems de reconocer el derecho a la identidad, la Constitucin Poltica del Estado ha ido ms all pues reconoce especficamente el derecho a la identidad tnica y cultural:
19 Fernndez Sessarego, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Op. cit., p. 201. 20 Landa Arroyo, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima, Palestra, 2010, p. 112. 21 (FJ 23). N 02273-2005-PHC/TC.
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Artculo 2. Toda persona tiene derecho: () 19) A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. Incluso en el artculo 89 establece que adems del castellano, tambin son lenguas oficiales el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes en las zonas donde predominen. De esta manera el constituyente otorga una proteccin fundamental a los ciudadanos y ciudadanas peruanas que pertenecen a otros grupos etnolingsticos y que, muchas veces, cuando se encuentran frente a las autoridades no tienen posibilidad de interactuar con ellas por el idioma. Si bien ste es un derecho constitucionalmente consagrado, su aplicacin en la prctica deja mucho que desear. En lo que se refiere al derecho a la identidad cultural y el derecho a la identidad tnica, el Tribunal Constitucional22 seala que: 19. () Si bien se trata de conceptos jurdicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos mbitos de proteccin de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y tambin como expresin cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos tnicos, es decir, de (...) aquellas caractersticas, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los dems, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo tnico (Azkin, Benjamn, Estado y Nacin, FCE, Mxico, 1968, p. 34); y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histrico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad tnica existe una relacin de gnero a especie.
22 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00006-2008-AI.html
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20. La identidad tnica, como especie del gnero identidad cultural, ha merecido tambin atencin de la comunidad internacional. As, el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece que: Artculo 27.- En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas y lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. 21. El objeto de tutela de este dispositivo es el derecho a la identidad cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud semntica que tiene el trmino vida cultural utilizado en el dispositivo, su interpretacin no debe restringirse slo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgrsele un amplio contenido, de modo que alcance tambin a toda manifestacin cultural que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia del fenmeno cultural es inherente a toda agrupacin humana, y no slo a los grupos tnicos. La identidad cultural es entonces el gnero y constituye, por lo tanto, el referente que las personas tienen como parte de su identidad personal. Identidad cultural como un conjunto de elementos que forman parte de la cultura del individuo en un grupo social determinado. Entre los que se encuentran la gastronoma, las danzas, la msica, la forma de vestir, el idioma, la forma de expresarse (lo que incluye las palabras, los trminos utilizados, el significado de las mismas y la entonacin), el arte, la forma de relacionarse entre los individuos, la forma de saludarse, entre otros. En otra sentencia el Tribunal Constitucional (STC 04232-2004-AA, FJ15)23 seala que el patrimonio cultural inmaterial se manifiesta en: Tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vnculo del patrimonio cultural inmaterial, Artes del espectculo, Usos sociales, rituales y actos festivos, Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, Tcnicas artesanales tradicionales.
23 Landa Arroyo, Csar. Op. cit., p. 163.
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El Tribunal seala que dada la amplitud semntica de este trmino, no debe restringirse slo a los grupos minoritarios sino tambin a toda manifestacin cultural que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado. Esto debido a que parte de la riqueza del ser humano es justamente la convivencia entre lo diverso. Identidad tnica, dice la sentencia del Tribunal, constituye la especie. Por lo general, cuando se habla de grupos tnicos como sujeto de proteccin se hace referencia a los denominados pueblos indgenas (agrupados en Comunidades Campesinas o Comunidades Nativas), aquellos que, pertenecen a distintas familias etnolingsticas. Por lo general grupos humanos preexistentes al periodo colonial. El Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Estado peruano, considera como mbito de aplicacin del mismo a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; y a los pueblos considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Este convenio toma en cuenta el aspecto subjetivo al hacer referencia que la conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. El derecho a la identidad en otras normas Dado que el derecho a la identidad como tal es un derecho nuevo, reconocido en algunos de los ltimos textos constitucionales, no lo encontramos as identificado en el ordenamiento a nivel de las normas de Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Sin embargo s encontramos recogidos derechos directamente relacionados. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos hace referencia al reconocimiento de su personalidad jurdica y a la nacionalidad:
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Declaracin Universal de los Derechos Humanos Artculo 6.Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. Artculo 15.1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin seala el derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurdica y, en el caso de los menores, adems de la proteccin especial que ellos requieren, el derecho a ser inscritos inmediatamente despus de su nacimiento, el derecho al nombre y a adquirir una nacionalidad: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Artculo 16.Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. Artculo 24.1. Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre. 3. Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, tambin seala el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho al nombre, a la proteccin especial que deben tener en tanto menores, el derecho a la nacionalidad: Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 3.-Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
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Artculo 18.- Derecho al nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos.La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. Artculo 19.Derechos del Nio Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Artculo 20.Derecho a la Nacionalidad 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. La Declaracin de los Derechos del Nio reconoce el derecho de ellos al nombre y a la nacionalidad: Declaracin de los Derechos del Nio Artculo 3.El nio tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad. El derecho a la identidad tambin est recogido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado mediante la Ley N. 27337, sealando expresamente el derecho de stos a la identidad, la misma a la que vinculan a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos: Artculo 6.- A la identidad.El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen tambin derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal.
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En caso de que se produjera dicha alteracin, sustitucin o privacin, el Estado restablecer la verdadera identidad mediante los mecanismos ms idneos. Cuando un nio o adolescente se encuentren involucrados como vctimas, autores, partcipes o testigos de una infraccin, falta o delito, no se publicar su identidad ni su imagen a travs de los medios de comunicacin. En esta norma pareciera que los derechos reconocidos al nio y al adolescente son los relacionados a los aspectos estticos de la identidad: el derecho al nombre, el reconocerlo por caractersticas fsicas, la vinculacin con los padres (segn la clasificacin de Fernndez Sessarego); sin embargo en l encontramos que se hace referencia al desarrollo integral de su personalidad, consideramos que se incorporan los aspectos dinmicos de la personalidad. El Documento Nacional de Identidad Con la aparicin del Estado moderno, en donde ste debe asumir una serie de roles orientados a regular las relaciones entre los individuos y, entre stos y el Estado, surge la idea de identificar a cada ciudadano mediante un documento, en principio, para poder ordenar la administracin y los servicios que brinda sta en beneficio de los ciudadanos. As, la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, Ley N. 26407, establece: Artculo 26.- El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento pblico, personal e intransferible. Constituye la nica cdula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye tambin el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado. Artculo 27.- El uso del Documento Nacional de Identidad (DNI) es obligatorio para todos los nacionales. Su empleo se encuentra sujeto a las disposiciones de la presente ley, el reglamento de las inscripciones y dems normas complementarias.
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Con lo que el Estado peruano ha marcado la pauta que para que las personas que quieran hacer uso de su ejercicio de personalidad, para el derecho deben contar con este documento24. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en relacin con el Documento Nacional de Identidad, EXP. N 4444-2005-PHC/TC25, precisa que: 21. (), en nuestro ordenamiento jurdico, el DNI tiene una doble funcin; por un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, ya que posibilita la identificacin precisa de su titular; y, por otro, es un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y polticos que se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica del Per. Dicho documento, adems, es esencial para el desarrollo de actividades comerciales, trmites judiciales y otros de carcter personal, de modo que su carencia comporta una limitacin de varios derechos ciudadanos, uno de los cuales est referido a la libertad individual, razn por la que este Colegiado se considera habilitado para emitir pronunciamiento sobre el particular. Y ello por cuanto el artculo 2.1 de la Constitucin expresamente refiere que toda persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre conocer a sus padres y conservar sus apellidos, el relativo a tener una nacionalidad y la obligacin de que el Estado reconozca su personalidad jurdica.
Dada la importancia de este documento para nuestro ordenamiento jurdico, el problema se presenta cuando nos encontramos que a partir de esta decisin del Estado, se dejan de lado justamente a los sectores ms desfavorecidos de la poblacin, los sectores ms pobres, los marginales, a quienes en virtud de cada vez una mayor y ms frondosa legislacin y trmites, se les va haciendo ms difcil obtener su Documento Nacional de Identidad (DNI), amplindose la brecha entre los ciudadanos y los denominados indocumentados que en la prctica devienen en excluidos. Segn informacin del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), en el Censo Nacional del 2007: XI de Poblacin y VI de Vivienda, se encontr que 277 596
24 El DNI debera consignar el nombre (sin los apellidos) del padre y la madre, lo que reducira en parte los problemas de homonimia actualmente existentes. 25 http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04444-2005-hc.html
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peruanos no tenan partida de nacimiento y 564 487 peruanos mayores de edad no contaban con el Documento Nacional Identidad26. Es decir, a ese ao ms de medio milln de personas mayores a los dieciocho aos en la prctica estn excluidas, no pueden ejercer sus derechos civiles ni polticos. Son personas a las que no slo se les niega el derecho de poder hacer alguna gestin ante las Oficinas Pblicas sino incluso se les niega la posibilidad de poder ingresar a ellas. Actualmente todas las dependencias estatales han dispuesto la obligatoriedad de solicitar su documento a las personas que ingresan a ellas. Lo curioso del hecho es que por lo general muchas veces ni siquiera se toman los datos que aparecen en l, sino nicamente se exige que la persona tenga un documento, con lo que el derecho a la identidad se convierte en lo que podramos llamar la tirana del documento, pues no es suficiente ver a la persona que viene a buscar algn tipo de ayuda sino es necesario que sta se identifique con algn documento. Tal situacin afecta directamente a aquellos que no lo tienen que, como vemos para el caso peruano, no son pocos. Adicionalmente, a la cifra de personas que no cuentan con DNI, hay que aumentarle la de los nios y nias menores de 18 aos que no cuentan con partida de nacimiento. Segn el Censo Nacional del 2007 esta cifra ascenda a 277 596. Esto constituye uno de los principales problemas del Estado peruano, por ello ya el Plan Nacional de Restitucin de la Identidad: documentando a las personas indocumentadas 20052009, reconoca esta situacin, por lo que seal: La indocumentacin se constituye en un problema estructural de carcter nacional, que afecta a un considerable nmero de peruanos y peruanas, generalmente a las poblaciones ms pobres, tornndolos vulnerables y ubicndolos en la medida que no pueden acceder a las mismas posibilidades y oportunidades de desarrollo y progreso. Esta situacin se agrava cuando concurren adems factores de exclusin como el gnero, la condicin econmica, la presencia de alguna discapacidad, la edad, o la pertenencia a algn grupo tnico.27.
26 El Programa Juntos, que viene dando importantes resultados para combatir la pobreza en nuestro pas, del 2005 a enero del 2010, ha logrado otorgar el DNI a 107 085 mujeres titulares beneficiarias del programa, que antes del mismo eran indocumentadas. Si bien este gran esfuerzo ayuda a reducir la brecha, no la elimina. 27 http://www.reniec.gob.pe/portal/grias/LIBRORENIECFINAL.pdf p42
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Este medio milln de peruanos y peruanas que no tienen su DNI, no cuenta con la herramienta que el Estado nos otorga a los ciudadanos y ciudadanas para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado.. (Artculo 26 de la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil). En este mismo sentido, la Ley N 27444, que regula el Procedimiento Administrativo General, en su artculo 113 seala que Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener Nombres y apellidos completos, domicilio y nmero de Documento Nacional de Identidad. Con lo que ms de medio milln de personas adultas en el pas no pueden interponer ninguna accin administrativa ante el Estado peruano. Por lo que viendo al Estado peruano desde la perspectiva de los que nada tienen, de los pobladores analfabetos o semianalfabetos, campesinos (234 532) o migrantes asentados en zonas marginales (329 955) que no cuentan con partida de nacimiento y menos con DNI ven al Estado peruano como un monstruo grande y pisa fuerte28. Las cifras proporcionadas por el Censo Nacional del 2007: XI de Poblacin y VI de Vivienda indican lo siguiente:
IDENTIDAD Poblacin sin partida de nacimiento Hombre Mujer Urbano Rural Poblacin sin DNI (18 y ms aos) Hombre Mujer Urbano Rural 277 596 121 591 156 005 155 413 122 183 564 487 245 025 319 462 329 955 234 532 1 0,9 1,1 0,7 1,9 3,2 2,9 3,6 2,4 6,4
Fuente: INEI - Censos Nacionales 2007: XI de Poblacin y VI de Vivienda.
En el caso de la poblacin indgena masculina mayor de edad, indocumentada, tradicionalmente ha sido considerada como delincuente, posible delincuente o vago. Probablemente los delincuentes o personas con antecedentes difcilmente van a andar con sus papeles para ser identificados. Por lo que lamentablemente cuando
28 Recordemos cmo en el periodo de la lucha contra el terrorismo, las fuerzas del orden asuman que si una persona no tena su DNI era sospechoso de terrorismo, por lo que inmediatamente era privado de su libertad. Y no era puesto en libertad hasta que uno de los familiares le traa sus documentos.
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las autoridades intervienen una persona varn, pobre y sin documentos, asumen de inmediato que se trata de un delincuente. De los datos obtenidos en el Censo del 2007, el INEI realiza el siguiente anlisis: Del 4,2% de peruanos que carecen de algn documento de identidad, el 4,9% son adultos que declararon no poseer DNI, pasaporte o carn de extranjera. Se incluye en este grupo aquellos peruanos, que habiendo obtenido en alguna oportunidad la Libreta Electoral de tres cuerpos, no realizaron el trmite correspondiente para cambiarla por el DNI, encontrndose por ello en calidad de indocumentados para los fines de la encuesta29. Por otro lado, seala las actividades econmicas a las que se vinculan los indocumentados: El 3,7% de las personas mayores de 18 aos que no tienen DNI, pasaporte o carn de extranjera, trabaj. Por sector de actividad, el 69,2% de los adultos carentes de identificacin se encuentran ocupados en el sector primario (agricultura, ganadera, silvicultura, caza, pesca y minera), mientras que el 7,6% de esta poblacin se ocupa en actividades dedicadas a la manufactura y construccin. El 23,2% de los indocumentados se dedican a actividades de comercio y servicios30. Es decir, los peruanos que se encuentran en esa situacin realizan actividades vinculadas al sector primario y, por ende, con menores posibilidades de ingresos. Las Polticas de Estado y Planes Nacionales En las polticas de Estado, aprobadas por los distintos grupos polticos, como primer objetivo: Democracia y Estado de Derecho, en la primera poltica de Fortalecimiento del Rgimen Democrtico y del Estado de Derecho sealaron que el Estado fomentar
29 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICA E INFORMTICA (INEI). Estado de la Poblacin peruana. Indocumentacin y Grupos tnicos. Direccin Tcnica de demografa e Indicadores Sociales. Lima, 2007. Ver: http://www1.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0735/Libro.pdf p.14 30 Id.
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la afirmacin de una cultura democrtica que promueva una ciudadana consciente de sus derechos y deberes; en la de Afirmacin de la identidad nacional, los lderes polticos de aquel entonces se comprometieron a consolidar una nacin peruana integrada, respetuosa de sus valores, de su patrimonio milenario y de su diversidad tnica y cultural, vinculada al mundo y proyectada hacia el futuro.. Para lo cual, sealaron: Con este objetivo, el Estado: a) promover la proteccin y difusin de la memoria histrica del pas; b) desarrollar acciones que promuevan la solidaridad como el fundamento de la convivencia, que afirmen las coincidencias y estimulen la tolerancia y el respeto a las diferencias, para la construccin de una autntica unidad entre todos los peruanos; y c) promover una visin de futuro ampliamente compartida, reafirmada en valores que conduzcan a la superacin individual y colectiva para permitir un desarrollo nacional armnico y abierto al mundo. Esta poltica hace referencia expresa al concepto de identidad nacional, la misma que se construye a partir de una nacin integrada y respetuosa de sus valores. Por su parte, en el proyecto del Plan Per 2021. Plan Estratgico de Desarrollo Nacional, documento elaborado por el Centro Nacional de Planeamiento Estratgico (CEPLAN), establece como eje 1: Derechos Fundamentales y dignidad de las personas, el Objetivo especfico 1: Vigencia plena y efectiva de los derechos y libertades fundamentales. En este documento se recoge como el primer indicador, el de Poblacin identificada con DNI, colocando como meta que al 2021 el 100% de la poblacin con 18 aos o ms tengan el DNI31. Esto evidencia el inters manifiesto de las entidades pblicas responsables de impulsar la identificacin de la ciudadana.
31 CENTRO NACIONAL DE PLANEAMIENTO ESTRATGICO (CEPLAN). Plan Per 2021. Plan Estratgico de Desarrollo Nacional. Proyecto para la discusin. Lima, Editora Diskcopy SAC, 2010, p. 146.
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En este plan se colocan como acciones estratgicas: Implementar y difundir el Plan Nacional de Derechos Humanos y efectuar su seguimiento y evaluacin. Fortalecer el sistema de identificacin y de registros civiles, incidiendo en la entrega del DNI, con certificacin biomtrica y digital. Desarrollar la normativa, las polticas pblicas y las acciones afirmativas necesarias para garantizar la participacin en las decisiones pblicas de los grupos ms vulnerables (no discriminacin). Fortalecer la educacin en materia de derechos humanos con relevancia suficiente en los programas de estudios escolares. Generalizar redes de defensoras del nio y del adolescente en las municipalidades y en las escuelas. Implementar acciones concertadas de vigilancia social del gobierno central, los gobiernos locales, la comunidad y las organizaciones de adolescentes para la erradicacin del trabajo infantil y para proveer alternativas. Poner en prctica los compromisos adquiridos en los tratados y convenios sobre derechos humanos suscritos en el Per.32.
Con relacin a los planes de gobierno, tambin debemos mencionar el Plan Nacional de Restitucin de la Identidad: Documentando a las Personas Indocumentadas 20052009, elaborado por el RENIEC el ao 2005. La Defensora del Pueblo, por su parte, mediante Resolucin Administrativa N. 0562009/DP-PAD, de fecha 10 de agosto del 2009, ha aprobado el Manual de Operaciones del Programa Identidad y Ciudadana, en virtud del cual tiene como objetivo contribuir con la inclusin social de la poblacin ms vulnerable. Existe entonces intencin poltica de los organismos del Estado de reducir y, si fuera posible, erradicar el problema de la indocumentacin en el pas. Pero, mientras esto no se logre los ciudadanos, servidores y funcionarios pblicos deben ser conscientes que el derecho a la identidad est muy por encima de la presentacin del Documento Nacional de Identidad de las personas.
32 Ibid.
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El Tribunal Constitucional sistemticamente ha hecho prevalecer el derecho a la identidad de los ciudadanos. En un caso en el que se produce la inscripcin de un mayor de edad por su hermano, contraviniendo lo dispuesto por el artculo 49 de la Ley N. 26497 (Ley Orgnica del RENIEC) y el artculo 27 del Decreto Supremo N. 01598-PCM (Reglamento de Inscripciones del RENIEC) que seala que en aquellos casos la inscripcin de nacimiento de los individuos mayores de 18 aos deber ser realizada directamente por los propios interesados: 20. Sin embargo, tambin se advierte que la cuestionada acta de nacimiento constituye un acto administrativo firme (toda vez que no fue controvertida en su oportunidad), el mismo que no puede ser dejado sin efecto ni desconocido por el registrador. Por ende, dicha irregularidad no lo faculta a denegar la inscripcin y expedicin del Documento Nacional de Identidad, porque los actos administrativos no pueden ser enervados de modo verbal, sino por autoridad competente; mxime si la negativa del funcionario pblico supone un desconocimiento de un derecho fundamental reconocido en nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, no se trata per se del cumplimiento de la ley si es que este acatamiento en el caso concreto va a significar una conducta que no se condice con la Constitucin, sino que por el contrario, pese a la constitucionalidad en abstracto de la ley, la negativa verbal de expedicin del DNI deviene en un hecho absolutamente arbitrario que desconoce un derecho constitucional. Por lo tanto, este Colegiado considera que la demanda debe ser declarada fundada.33. Con lo que declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta al amparo del artculo 25, inciso 10 del Cdigo Procesal Constitucional y ordena al RENIEC que cumpla con expedir el DNI al recurrente. Para el Tribunal Constitucional la no expedicin del DNI repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, toda vez que dicho documento permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo34.
33 http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02432-2007-HC.html 34 Ibid., prrafo 12.
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Qu le corresponde hacer al Estado ante la situacin de indocumentacin en el pas? Si bien actualmente para el Estado es importante disponer que los ciudadanos y ciudadanas del pas se encuentren registrados y dispongan, por lo tanto, de un documento que los identifique, ello no debe estar por encima de los derechos humanos de las personas y que se reconozcan sus derechos como tales. El ser humano es sujeto de derechos, al margen que tenga o no un documento que lo identifique. Que actualmente el Estado requiera para facilitar su labor de gobierno, para dirigir el pas de manera ordenada, para construir toda una red de servicios, para poder trazar polticas pblicas que las personas cuenten con un documento que las identifique, ello no debe conllevar a limitar los derechos fundamentales de las personas que carecen de DNI. Es clave que el Estado y sus funcionarios tomen conciencia de esto a fin de evitar agravar la situacin de desproteccin que existe en relacin con los indocumentados. Una primera posibilidad es la que el Estado brinde sus servicios sin necesidad de exigir a los ciudadanos que muestren su DNI. Si bien la Ley N. 26407, Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil establece, en su artculo 26, que el DNI constituye la nica cdula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado, no seala, al menos expresamente, que es necesario portar el mismo cada vez que uno necesite ingresar a una dependencia pblica, incluso solamente para obtener informacin, informacin que muchas veces est colocada en la web y para la cual no es necesario acreditar poseer un DNI. sta es una prctica adoptada por muchas dependencias pblicas, la que consideramos atenta con ese medio milln de peruanos mayores de 18 aos que no cuentan con el DNI. Otra posibilidad, que no es excluyente con la anterior, es que el Estado asuma de una manera mucho ms eficiente y comprometida la responsabilidad de garantizar que cada uno de los nacidos en este pas sean sujetos de derechos, deberes y obligaciones e impulsar masivamente el otorgamiento del DNI desde el momento que nacen o desde muy temprana edad. Algunos programas sociales han incluido esto como parte de sus
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actividades, lo que consideramos contribuye enormemente en el reconocimiento de derechos de la poblacin indocumentada en nuestro pas, hacemos votos para que se cumpla la meta consignada en el Plan Per 2021, en la que se indica que a ese ao el 100% de peruanos mayores de 18 aos tengan el DNI.
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EL DERECHO EUROPEO DE LOS APELLIDOS SEGN LOS CONVENIOS DE LA COMISIN INTERNACIONAL DEL ESTADO CIVIL I. EL NOMBRE Y APELLIDOS DE LAS PERSONAS FSICAS Dr. Juan Mara Daz Fraile*
El nombre y apellidos de la persona fsica han venido desempeando histricamente una funcin de control pblico de la identidad del individuo. Por ello, en el Derecho Internacional Privado (en lo sucesivo, DIPr.) ha habido autores que han sostenido la aplicacin de la Lex Fori al nombre y apellidos de las personas fsicas, ya que se trataba de una materia muy vinculada al Derecho Pblico o regulada por leyes de polica o seguridad en razn de su aludida funcionalidad. Sin necesidad de negar la funcin identificadora o individualizadora del nombre y apellidos, funcin que hoy se mantiene (vid. el artculo 12 RRC) en concurrencia con otros elementos de identificacin, como el Documento Nacional de Identidad para los nacionales o el pasaporte o permiso de residencia para los extranjeros (o incluso con el algoritmo matemtico de la firma electrnica o los modernos medios de identificacin biomtricos), en la actualidad est claramente asentada en la doctrina la consideracin del nombre y apellidos como un derecho subjetivo de carcter privado vinculado a toda persona. Esta postura es la que sigue el artculo 7 de la Convencin de los derechos del nio: el nio (...) tendr derecho desde que nace a un nombre; en el mismo sentido se pronuncia el artculo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 16 diciembre 1966. A su vez, dentro de la categora de los derechos subjetivos, hoy es pacfica la tesis que califica tal derecho como un derecho de la personalidad, ya sostenida en el siglo XIX por autores hoy clsicos (Gierke, Ferrara, etc.), debiendo entenderse definitivamente superada su asimilacin a los derechos de familia o de propiedad. Igualmente, deben entenderse hoy superadas las reticencias para la aceptacin del carcter de autnticos
Registrador adscrito a la Direccin General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo a esta institucin se le denominar DGRN). Miembro de la Comisin Internacional del Estado Civil. Diplomado en Derecho Europeo.
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derechos subjetivos de los derechos de la personalidad y, en consecuencia, del derecho al nombre y apellidos, que la dogmtica alemana del siglo XIX negaba bajo el argumento de la imposibilidad de convertir a la persona en sujeto y objeto de un mismo derecho. II. DETERMINACIN DEL NOMBRE Y APELLIDOS DE LA PERSONA FSICA En funcin de esta caracterizacin jurdica del derecho al nombre y a los apellidos, stos reciben el trato comn de los derechos vinculados al estatuto personal en la mayor parte de los pases de nuestro entorno europeo; as en el caso concreto del Derecho espaol, quedan sometidos a la ley nacional del individuo, conforme al artculo 9, N 1 del Cdigo civil. Por ello, el nombre y los apellidos de los espaoles se hayan regulados por la ley espaola, bsicamente integrada en la materia por los artculos 109 del Cdigo Civil y 55 de la Ley del Registro Civil y sus concordantes del Reglamento del Registro Civil. Pero, no slo los nombres y apellidos de los espaoles constan en el Registro Civil espaol. En ocasiones, el nombre y apellidos de un extranjero deben acceder tambin al Registro Civil espaol; por ejemplo, en caso de que el extranjero haya nacido en Espaa. En dichos casos, la competencia de las autoridades registrales espaolas deriva del artculo 15 Ley de Registro Civil (en lo sucesivo, LRC). Es por ello que tales autoridades, esto es, los Encargados de los Registros Civiles Municipales y Consulares espaoles y tambin la Direccin General de los Registros y del Notariado tienen la necesidad de conocer la ley aplicable en tales casos internacionales. III. LEY APLICABLE AL NOMBRE Y LOS APELLIDOS Es en este contexto en el cual hay que situar el nuevo Convenio (N. 31) sobre el reconocimiento de apellidos, aprobado por la Asamblea General de la Comisin Internacional del Estado Civil durante su reunin de Antalya (Turqua), en septiembre de 2005. Este Convenio contina la obra emprendida desde hace medio siglo por la Comisin Internacional del Estado Civil en materia de nombre y apellidos de las personas. El primer paso en este proceso se dio con el Convenio N. 4 (hecho en Estambul, el 4 de septiembre de 1958) relativo a los cambios de apellidos y de nombres que obliga
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a cada Estado contratante a no conceder cambios de apellidos o de nombres a los naturales de otro Estado contratante, salvo si tambin son sus propios naturales. Posteriormente, el Convenio N. 19 (hecho en Munich, el 5 de septiembre de 1980, en vigor para Espaa desde el 1 de enero de 1990) sobre la ley aplicable a los apellidos y los nombres quiso establecer reglas comunes de DIPr. en la materia y someti la determinacin de los apellidos y de los nombres de una persona a la ley (incluido de un Derecho Internacional Privado), del Estado del que es natural. Este Convenio, no obstante, reglamenta slo el conflicto de leyes y no contiene ninguna regla sobre el reconocimiento de los apellidos, por lo que no da solucin en las situaciones, cada vez ms frecuentes hoy, de plurinacionalidad. Cuando las leyes nacionales de una misma persona contienen soluciones divergentes o, en la hiptesis tambin frecuentes de esposos de nacionalidades distintas, cuando la ley nacional de cada uno de ellos reglamenta de modo diferente las consecuencias del matrimonio o del divorcio sobre los apellidos de los cnyuges o ex cnyuges, las personas concernidas experimentan dificultades para probar su identidad; por ejemplo si el pasaporte y el carn de conducir no indican el mismo apellido. Por su parte, el Convenio N. 21 (La Haya, el 8 de septiembre de 1982, en vigor para Espaa desde el 1 de julio de 1988) relativo a la expedicin de un certificado de diversidad de apellidos quiso facilitar a estas personas la prueba de su identidad, pero dej subsistir las causas de estas divergencias. De hecho, el Convenio no obliga a cambiar el apellido de una persona que consta en un Registro pblico ni regula la ley aplicable al cambio de apellidos. El citado certificado de diversidad de apellidos tendr como nico objeto hacer constar que los diversos apellidos que en l figuran, designan, segn legislaciones diferentes, a una persona (artculo 1.2 del Convenio). Son competentes para expedir el certificado las autoridades del Estado parte del que el sujeto es nacional y las autoridades del Estado parte por cuyas leyes se le atribuye, aunque sea nacional de otro Estado, un apellido diferente del que resulta de la aplicacin de su ley nacional.
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Finalmente, el Convenio incorpora un modelo uniforme de certificado (artculo 5 del Convenio), siendo una expresin del hoy comn DIPr. de formularios. Dicho certificado se expide escrito en dos lenguas como mnimo, de las que una ser la lengua oficial o una de las lenguas oficiales del Estado que expide el certificado y la otra la lengua francesa. Los certificados estn dispensados de legalizacin o de cualquier otra formalidad equivalente. Pues bien, particular importancia tiene para la comprensin del nuevo Convenio, aprobado sobre reconocimiento de apellidos su principal antecedente, esto es, el Convenio de Munich de 1980, cuyas lneas fundamentales se examinan a continuacin. IV. EL CONVENIO DE MUNICH DE 1980 1. NORMA DE CONFLICTO: LEY NACIONAL El Convenio de Munich fija la ley aplicable al nombre y apellidos de las personas fsicas, incluyendo todas las personas fsicas, ya sean hijos legtimos o no, matrimoniales o extramatrimoniales, adoptivos o no. El artculo 1 del Convenio de Munich establece a este respecto que el nombre y apellidos de una persona se regirn por la ley nacional de la misma. As, por ejemplo, si la ley nacional del sujeto permite que ste ostente slo un apellido, como sucede en el caso de la ley marroqu o de la ley china, as se har constar en el Registro Civil espaol en caso de que respecto del mismo resulte competente para practicar alguna inscripcin, sin que a ello oponga obstculo alguno la legislacin espaola (cfr. Resolucin DGRN 16-7 septiembre 2002). La solucin dada en cuanto al punto de conexin acogido por el Convenio de Munich no plantea dificultad alguna para el Derecho espaol pues nuestras normas de conflicto parten del mismo criterio basado en la ley personal del individuo. En efecto, antes de la entrada en vigor del Convenio para Espaa, la jurisprudencia y especialmente la Direccin General de los Registros y del Notariado haba establecido este criterio, fundndose para ello en los artculos 9.1 del Cdigo civil y 219 del Reglamento del Registro Civil (vid. Resoluciones DGRN de 7 de abril de 1952, 6 de junio de 1991, 7 de noviembre de 1990, etc.).
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Desde un punto de vista crtico, se ha afirmado por algunos autores (Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez) que el punto de conexin retenido por el artculo 1 del Convenio de Munich, nacionalidad de la persona fsica, es criticable al prescindir de la aplicacin de Derechos correspondientes a pases que pueden estar ms vinculados con la situacin, y por considerar ms acorde con el principio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, las normas de conflicto que admiten la denominada autonoma de la voluntad conflictual, permitiendo la eleccin entre la ley nacional y la ley del pas de residencia habitual del sujeto, proponiendo a estos efectos como modelo el artculo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 1987. Pero como despus se indicar, tampoco la solucin a la que llega el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, TJCE)1 en el caso Garca Avello pasa por la aplicacin de la ley ms vinculada al caso, pues hace prevalecer en supuestos de binacionalidad la ley en conflicto menos conectada al supuesto de hecho, esto es, la de la nacionalidad no coincidente con la de la residencia habitual. De hecho la solucin del Tribunal tampoco se adapta a los Derechos que acogen el denominado principio de la autonoma conflictual, permitiendo al interesado optar entre la Ley de la nacionalidad y la de la residencia habitual. 2. CARCTER ERGA OMNES DEL CONVENIO Se ha de destacar el dato de que el Convenio de Munich de 1980 es de los llamados Convenios erga omnes, es decir, se aplica en relacin a todos los sujetos, cualquiera sea su nacionalidad y domicilio, ya que conforme al artculo 2 del mismo la ley nacional indicada se aplicar incluso aunque se trate de la ley de un Estado no contratante. En este sentido, resulta intranscendente a los efectos del Derecho espaol que los nicos pases que han ratificado el Convenio sean, adems de Espaa, Italia, Holanda y Portugal. Como consecuencia de ello, se ha dicho que las normas de Derecho Internacional Privado de produccin interna relativas al nombre y apellidos de las personas fsicas son inaplicables. Este desplazamiento de las normas internas es el resultado de la aplicacin de una regla bsica de interpretacin de los convenios internacionales que,
Nota del Editor: Institucin creada en 1952 por el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del carbn y del acero.
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en tanto que generadores de obligaciones para los sujetos de Derecho Internacional Pblico que son los Estados, prevalecen sobre las normas de produccin interna, segn prev el artculo 27 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969, preferencia que determina la imposibilidad para los Estados de modificarlos, suspenderlos o derogarlos por normas de produccin interna, como recuerda el artculo 96 de nuestra Constitucin. Por obviar este desplazamiento de las normas conflictuales internas en la materia ha sido criticada la doctrina de la Direccin General de los Registros y del Notariado que frecuentemente omite la cita del Convenio de Munich. Sin querer rebatir el fundamento de la crtica, he de sealar que alguna doctrina viene sosteniendo que el citado Convenio no es, en puridad, un Convenio sobre la ley aplicable, sino un Convenio que resuelve conflictos de sistemas, y que declara aplicable las normas de conflicto del pas del que es nacional la persona. Este planteamiento llevara a justificar la pervivencia del artculo 219 del Reglamento del Registro Civil a la hora de fijar la ley aplicable al nombre y apellidos de los extranjeros. Esta tesis ha sido sostenida, adems de autores eminentes (como Struycken) por el actual Secretario General de la Comisin Internacional del Estado Civil, Paul Lagarde. De hecho se trata de una interpretacin autntica, podramos decir, de la propia Comisin Internacional del Estado Civil a la vista del Rapport Explicatif del Convenio de Munich que expresamente afirma que la ley aplicable comprende las reglas de Derecho Internacional Privado. Por este motivo, y sin perjuicio de mi discrepancia personal con dicha interpretacin, es por lo que creo que la prctica de la Direccin General de los Registros y del Notariado ha resultado prudente. 3. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY PERSONAL Precisando el mbito de la ley nacional del sujeto, se ha de sealar que sta regula la determinacin del nombre propio y de los apellidos de la persona fsica, la lengua en la que pueden figurar el nombre y apellidos, nombres admisibles y rechazables, el procedimiento y requisitos del cambio de nombre y apellidos, la alteracin del orden de los mismos y la determinacin de las personas legitimadas para elegir el nombre del recin nacido. El Convenio tambin da respuesta al interrogante sobre cul es la ley que rige las llamadas cuestiones previas a la determinacin del apellido de la persona fsica? El
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apellido de una persona puede depender de una cuestin previa como su filiacin, matrimonio, adopcin, etc. El artculo 1, N 1 in fine del Convenio de Munich dispone que: las situaciones de que dependan los nombres y apellidos se apreciarn segn la ley de dicho Estado, si bien slo a los efectos de determinar el nombre y apellidos de las personas concernidas. As, por ejemplo, en el caso de una adopcin constituida ante un juez espaol respecto de un menor de edad extranjero y a favor de un matrimonio tambin extranjero, ser la ley nacional del menor la aplicable para valorar la validez de la adopcin y no la ley espaola reclamada por el artculo 9, N 5 del Cdigo Civil. La regla ha sido criticada porque hace variar el estatus jurdico del sujeto, segn la cuestin se plantee como previa o principal. En realidad, se trata de una regla introducida en el Convenio de Munich para propiciar que los Encargados de Registros Civiles apliquen slo una ley a todas las cuestiones relativas al nombre: la ley nacional del sujeto. Por el contrario, la responsabilidad civil por uso indebido del nombre y apellidos de la persona fsica se rige por la ley designada por el artculo 10, N 9.I del Cdigo civil, esto es, la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que derive, pues se trata de un supuesto de responsabilidad no contractual. IV. EXCEPCIONES A LA APLICACIN DE LA LEY PERSONAL EXTRANJERA La ley designada por el Convenio de Munich slo puede dejar de aplicarse en dos casos: 1) Si la ley estatal designada resulta ser manifiestamente incompatible con el orden pblico (artculo 4 del Convenio). Los supuestos de contradiccin con el orden pblico espaol pueden ser muy variados: Leyes de Estados que permitan un cambio absolutamente libre de apellido, o la imposicin de apellidos vejatorios o de nombres discriminatorios por razn de sexo, raza, religin, etc., las que obliguen a la mujer casada a adoptar el apellido del marido en contra de su voluntad, etc. En caso de intervencin del orden pblico internacional, procede la aplicacin de la ley material espaola como Lex Fori. 2) En caso de que resulte imposible conocer el Derecho extranjero aplicable (artculo 5 Convenio), supuesto que puede producirse por una prueba incompleta o
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insuficiente del Derecho extranjero o por una total falta de prueba de dicho Derecho extranjero. En estos casos, se aplicar la ley de la autoridad que conoce el caso (Lex Fori). V. EL REENVO EN EL CONVENIO DE MUNICH Se ha discutido si el Convenio de Munich admite el reenvo. Lo cierto es que el Convenio no trata expresamente esta cuestin. Ante tal silencio, parece que la solucin debe ser negativa ya que la nica causa de no aplicacin del Derecho extranjero reclamado por el artculo 1 del Convenio es la incompatibilidad manifiesta de dicha ley extranjera con el orden pblico internacional o la imposibilidad de conocer el Derecho aplicable. Por ello, el reenvo no puede admitirse, ya que sera otra causa de no aplicacin de la ley extranjera, pero no prevista por el Convenio. En esta lnea, la Direccin General de los Registros y del Notariado, cuando ha aplicado el Convenio ha entendido que se trata de un Convenio de ley aplicable que seala la ley estatal material que rige el nombre de la persona fsica. En consecuencia, en ningn caso la Direccin General de los Registros y del Notariado ha entendido el artculo 1 del Convenio como una norma que resuelve un conflicto de sistemas y que remite al Derecho Internacional Privado del Estado, del que es nacional el sujeto. Tan slo cabe dudar acerca de la admisibilidad, ante la laguna del Convenio, del reenvo de retorno o de primer grado, por aplicacin del artculo 12 del Cdigo Civil. VI. EL PROBLEMA DE LA PLURINACIONALIDAD Finalmente, el Convenio de Munich tampoco contempla directamente, y este asunto es el ms enjundioso, el supuesto cada vez ms frecuente de las personas plurinacionales, lo que plantea el interrogante de qu nacionalidad prevalece en caso de mltiple nacionalidad del sujeto a los efectos de determinar su nombre y apellidos? Al respecto, y dada la ausencia hasta la fecha actual de tratados internacionales en la materia, se han sostenido diversas soluciones: Aplicacin del artculo 9, N 9, prrafo segundo del Cdigo Civil, conforme al cual: a los efectos de este captulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes espaolas se estar a lo que determinen los tratados internacionales, y, si
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nada estableciesen, ser preferida la nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y, en su defecto, la ltima adquirida. Esta postura es la seguida por la Direccin General de los Registros y del Notariado, que ya segua esta tesis antes de la entrada en vigor del Convenio de Munich. El artculo 9, n. 9 del Cdigo Civil lleva a preferir, en todo caso, la nacionalidad espaola cuando el sujeto ostenta varias nacionalidades y una de ellas es la nacionalidad espaola: vid. Resoluciones de 15 febrero 1988, 19 noviembre 2002 y 27 febrero 2003, entre otras muchas, que con frecuencia hacen referencia a dobles nacionales espaol y portugus. Afirma la Direccin General en tales resoluciones que: II.- Para unos espaoles con filiacin determinada que se inscriben dentro o fuera de plazo, hay que consignar, en principio, los correspondientes apellidos paterno y materno (cfr. artculo 109 C.C.; 55 LRC y 194 y 213, regla 1., RRC), siendo, pues, el primer apellido el primero de los del padre aunque sea extranjero. No ha de importar que los nacidos, adems de la nacionalidad espaola por filiacin materna, tengan tambin la nacionalidad portuguesa por filiacin paterna y que esta legislacin establezca otro orden de apellidos, porque en estas situaciones de doble nacionalidad de hecho, no previstas en las leyes espaolas, prevalece siempre la nacionalidad espaola (cfr. artculo 9-9 C.C.). Esta tesis presenta, sin embargo, el inconveniente de que el interesado se ve avocado a una situacin en la que es identificado con apellidos distintos segn el Estado de que se trate. Los inconvenientes derivados de tal situacin, se ha afirmado, dificultan la libertad de circulacin de los individuos que ostentan la ciudadana de la Unin Europea, esto es, nacionales de un Estado miembro. Este planteamiento de la cuestin ha sido contrastado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 2 octubre 2003, en el asunto Garca Avello, habiendo fallado el Tribunal en el sentido de estimar contraria al Derecho Comunitario (artculos 17 y 18 TCE) la normativa del Estado belga que estableca que en caso de doble nacionalidad de un belga, deba prevalecer siempre la nacionalidad belga a efectos de imposicin de los apellidos (coincidente, pues, en este punto con la ley espaola). En el supuesto de dicha sentencia, dos menores hispano-belgas fueron obligados a inscribirse en el Registro Civil belga con los apellidos que estableca el Derecho belga
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(Garca Avello, patronmico del padre), desestimndose la peticin del padre espaol que haba solicitado que se inscribiesen con los apellidos que les correspondan segn el Derecho espaol (Garca como primer apellido paterno y Weber como primero materno). Esta jurisprudencia impide que se aplique sistemticamente el artculo 9, N 9 del Cdigo Civil, y que se impongan, por ejemplo, la doble nacionalidad hispanoportugus, los apellidos correspondientes segn la ley espaola. Habr que dejar a los sujetos libertad para elegir la ley estatal que desean que rija los nombres y apellidos de los dobles nacionales comunitarios. Con ello se llega a una solucin que ya haba sido postulada por parte de la doctrina moderna en un sentido favorable a la denominada autonoma de la voluntad conflictual, por virtud de la cual se reconoce a los interesados plurinacionales, o a sus representantes legales, el derecho de elegir libremente cualquiera de las leyes nacionales concurrentes como fuero electivo, sin necesidad siquiera de que la ley elegida coincida con la nacionalidad ms efectiva (de hecho en el caso Garca Avello la elegida es la nacionalidad no coincidente con la residencia habitual). Se trata de una solucin que encaja bien en la hermenutica del propio Convenio de Munich en cuanto a su finalidad de garantizar la uniformidad de soluciones para los Estados Parte en el Convenio, pero lograda por vas distintas a las consideradas por el mismo al poder ser elegida la nacionalidad menos efectiva. Todo lo anterior no implica, sin embargo, a mi juicio, en contra de la posicin de algunos autores, que la jurisprudencia registral antes citada se haya visto afectada por la sentencia del Tribunal de Justicia, ya que, a diferencia del Derecho belga que impidi el cambio de apellidos solicitado de Garca Avello a Garca Weber, este cambio en Espaa s hubiese sido posible al pertenecer ambos apellidos legtimamente al hijo del matrimonio interesado. En efecto, frente a la negativa de las autoridades belgas a acceder a la modificacin de los apellidos solicitados, en Espaa cuando el interesado est inscrito en otro Registro Civil extranjero de su nacimiento con otros apellidos, se admite que este hecho, que afecta al estado civil de un espaol segn una ley extranjera, pueda ser objeto de anotacin registral conforme al artculo 38-3 de la Ley del Registro Civil. Esta anotacin sirve para poner en relacin el contenido de los Registros espaol y extranjero y para disipar dudas en cuanto a la identidad del interesado, mxime si como resultado de esta anotacin se expide a los interesados el certificado plurilinge de diversidad de apellidos previsto en el Convenio N 21 de la CIEC hecho en La Haya en 1982.
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Igualmente, queda a salvo la posibilidad, y este aspecto es fundamental, de que los interesados promuevan el oportuno expediente de cambio de apellidos de la competencia del Ministerio de Justicia. Con ello se salvan los inconvenientes a los que la rigidez del sistema belga conduce y que la citada Sentencia del TJCE comentada pretende evitar. Todo ello sin perjuicio de la necesidad de interpretar las normas que rigen los expedientes registrales de cambio de apellidos en Espaa (artculo 57 y siguientes de la Ley del Registro Civil) en forma tal que en ningn caso cabr denegar el cambio pretendido cuando ello se oponga a la doctrina sentada por la citada sentencia del TJCE. De hecho sta es la interpretacin oficial de la Direccin General de los Registros y del Notariado expuesta en contestacin de 22 de abril de 2004 a la consulta formulada por la Direccin General de Poltica Legislativa y Cooperacin Jurdica Internacional del propio Ministerio de Justicia, y con la que, obligado por la doctrina de los actos propios, no puedo sino estar de acuerdo. Dicha interpretacin oficial ya ha generado una nueva prctica administrativa por la que se vienen concediendo sin dificultad alguna la autorizacin para la modificacin de los apellidos en los casos citados de binacionalidad (siempre que se trate de personas con ciudadana de la Unin Europea), en aplicacin de los citados criterios, habindose resuelto a fecha de hoy diversos expedientes de cambios de apellidos de nios que ostentan la doble nacionalidad espaola y portuguesa. Ello no obstante, la adaptacin del Derecho espaol a la jurisprudencia del TJCE, ms all de la adaptacin interpretativa antes indicada, podra tambin elevarse a nivel normativo, aprovechando la ocasin para realizar otras modificaciones pendientes en nuestro rgimen legal interno, y que, en lo que se refiere a este punto, podra inspirarse en la reciente reforma legal belga incorporada al nuevo Cdigo de Derecho Internacional Privado de julio de 2004. Pero, en cualquier caso, por una va o por otra, en mi opinin, debe descartarse la idea de la existencia en la situacin actual de un incumplimiento del Tratado CE por parte de Espaa en esta materia, como despus se ver. En efecto, de todo lo antes indicado resulta una conclusin contraria a un eventual incumplimiento por parte de Espaa de las obligaciones que derivan de los artculos 12, 17 y 18 del Tratado CE ya que: 1. La sentencia Garca Avello est basada en los inconvenientes prcticos, tanto de orden profesional como privado, que se derivan del hecho de no poder utilizar
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en un Estado miembro del que son nacionales los interesados la documentacin establecida bajo otro apellido por las autoridades de otro Estado miembro del que tambin sean nacionales, entendiendo que ello entraa un obstculo al derecho de la libre circulacin que garantiza el estatuto de la ciudadana de la Unin, en los trminos de los artculos 12, 17 y 18 del Tratado CE. Sin embargo, estas dificultades estn resueltas en el estado actual de la legislacin espaola a travs del mecanismo de la doble inscripcin del doble apellido (anotacin preventiva del apellido correspondiente a la otra nacionalidad distinta de la espaola, cfr. artculo 38 LRC) y mediante las certificaciones de pluralidad de apellidos previstas por el Convenio de La Haya de 1981. Si este ltimo instrumento internacional slo puede ser utilizado en el mbito de los pases contratantes del mismo (no plenamente coincidente con los Estados miembros de la Unin Europea), el primer mecanismo, previsto por el artculo 38 de la Ley del Registro Civil, es aplicable a todas las personas con ciudadana de la Unin Europea, al ser una solucin de carcter universal. 2. La sentencia Garca Avello est fundada en la negativa del Estado belga de acceder a un cambio de apellidos solicitado por los padres y legales representantes de dos nios hispano-belgas, cuyo objeto era que el apellido resultante de dicho expediente de cambio viniese a coincidir con el apellido que tales nios tenan atribuido por parte de las autoridades espaolas, a pesar de tener padres e hijos su residencia habitual en Blgica. Es esta imposibilidad legal del cambio de apellidos solicitado, lo que el Tribunal de Luxemburgo declara contrario al Tratado CE. Sin embargo, el intento de extender la conclusin de incumplimiento del Tratado al Estado espaol tropieza con el hecho de que la legislacin espaola s admite tales cambios, conforme al artculo 59 y 60 de la Ley del Registro Civil. La prctica administrativa de la Direccin General de los Registros y del Notariado, aplicando conjuntamente dichas disposiciones de Derecho interno y la propia jurisprudencia del TJCE, viene concediendo las autorizaciones de cambios de apellidos desde finales de 2003 en los casos de los binacionales espaolcomunitario, siendo el supuesto de los nios hispano-portugueses el ms frecuente. 3. Adems, se ha de reparar en que el cuadro jurdico general en el caso espaol est integrado, adems de por las normas internas, por el Convenio de Munich de 1980 sobre ley aplicable a los apellidos, de la Comisin Internacional del Estado Civil, del que son Estados Parte tanto Espaa como Portugal, pero no Blgica.
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4. Que, por el contrario, la solucin ms radical de extender la eficacia de la jurisprudencia del TJCE recada en el caso Garca Avello a la atribucin directa del apellido en un Estado miembro conforme a la legislacin de otro Estado miembro ha sido asumida por el artculo 4 del reciente Convenio de la CIEC sobre reconocimiento de apellidos hecho en Antalya (Turqua) en septiembre del 2005, Convenio que ha sido firmado slo por Portugal y que no ha entrado en vigor. Ello supone que el principio del reconocimiento de apellidos, que establece el Convenio, implica un plus sobre la situacin generada por la sentencia Garca Avello, en el sentido de que sta exige a los Estados miembros no impedir los cambios de apellidos que se soliciten conforme a las normas de atribucin de otro Estado miembro del que sea nacional el solicitante, en tanto que el Convenio va ms all al prever el reconocimiento directo del apellido atribuido conforme a tal legislacin extranjera de un pas comunitario. 5. Con objeto de compatibilizar el rgimen legal belga de cambio de los apellidos respecto de los binacionales belga-comunitario con la sentencia del Tribunal de Luxemburgo, del 2 de octubre de 2003, el artculo 39 de la reciente ley del 16 de julio de 2004, por la que se aprueba el nuevo Cdigo de Derecho Internacional Privado de Blgica, pas que era precisamente el Estado demandado en el citado caso, establece la regla de que en caso de ciudadanos belgas que tengan igualmente la nacionalidad de otro Estado miembro de la Unin europea, los cambios de apellidos voluntarios realizados de conformidad con las reglas relativas a la determinacin de apellidos aplicables en este ltimo Estado sern reconocidos en Blgica, salvo cuando dicho cambio sea contrario al orden pblico belga, o bien cuando, habiendo sido dicho cambio resultado de una resolucin judicial, sta no haya sido reconocida en Blgica. Hay que entender que esta modificacin legal, en tanto no se establezca lo contrario, es suficiente para adecuarse a las exigencias de la jurisprudencia del TJCE, siendo as que tal reforma se limita a recoger tales exigencias en el campo de los cambios de apellidos, sin extenderlas al mbito de la atribucin directa de los mismos.
VII. EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS APTRIDAS Qu ley se aplica si se trata de un sujeto sin nacionalidad? El Convenio no aporta ninguna regla. Dos soluciones se han apuntado: a) aplicar la ley del pas de la residencia habitual del aptrida, o bien b) recurrir al artculo 12 del Convencin de Nueva York, del 28 de septiembre de 1954 sobre el Estatuto de los aptridas, lo que, a su vez,
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conduce a aplicar la ley del pas del domicilio del aptrida o, a falta de domicilio, la ley del pas de residencia de dicho sujeto. V. EL NUEVO CONVENIO SOBRE RECONOCIMIENTO DE APELLIDOS (ANTALYA, 2005) I. INTRODUCCIN La Comisin Internacional del Estado Civil, respecto de la situacin resultante de los Convenios de Estambul, Munich y La Haya, ha querido dar un paso ms y reducir el nmero de las situaciones en las cuales una misma persona se ve atribuir apellidos diferentes por las diferentes leyes de los Estados con los que est vinculada. El Convenio ha descartado toda idea de unificar tanto el Derecho material como las reglas de conflicto de leyes de los Estados en materia de apellido. Utilizando un mtodo ms modesto, el nuevo Convenio sobre reconocimiento de apellido (N. 31), hecho en Antalya (Turqua) en septiembre de 2005, se ha limitado a prever reglas de reconocimiento entre los Estados contratantes de la determinacin del apellido hecha en otro Estado contratante, cuando la persona afectada presenta con este ltimo Estado los vnculos preferentes que el propio Convenio define. En estas situaciones, el riesgo de divergencia de apellidos para una misma persona se elimina, ya que la obligacin de reconocimiento del apellido atribuido en el Estado con el cual la persona tiene los lazos definidos por el Convenio como puntos de conexin se acompaa de una obligacin correlativa de no atribuir a la persona afectada un apellido diferente. II. CONTENIDO Y MBITO DE APLICACIN En particular, las situaciones contempladas en el Convenio permiten dividir su estudio diferenciando cuatro partes en el mismo: 1. Los efectos sobre los apellidos del matrimonio (artculo 1) y de su disolucin (artculo 2), especialmente cuando los cnyuges son de nacionalidad diferente; incluimos en esta parte los efectos sobre los apellidos de la constitucin y de la disolucin de una relacin de pareja de hecho (artculo 3). 2. Los apellidos atribuidos a un nio que tiene dos o ms nacionalidades (artculo 4).
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3. El cambio de los apellidos de una persona tambin plurinacional por causas distintas del matrimonio o su disolucin (artculo 5). 4. Parte comn a las anteriores: orden pblico, eficacia registral del reconocimiento y rgimen transitorio. En todo caso, en cuanto a su mbito de aplicacin, el Convenio se limita a los apellidos, dejando fuera del mismo el nombre propio de las personas. Igualmente debe entenderse que quedan fuera del Convenio los ttulos nobiliarios. La razn de tal exclusin se encuentra en la propia naturaleza jurdica de los ttulos nobiliarios que no son derechos de la personalidad (vid. Sentencias del TS de 10 de octubre de 1960 y de 21 de mayo de 1971). Se trata de concesiones de la Autoridad pblica del Estado de que se trate, que se pueden usar como aadidos al nombre pero no constituyen signo identificativo de la persona: no forman parte del nombre de las personas fsicas. El Convenio en proyecto es, en consecuencia, inaplicable a los ttulos nobiliarios. Dicha inaplicabilidad del Convenio, sumada a la laguna del Derecho Internacional Privado espaol en la materia, ha generado una viva polmica acerca de cul sea la Ley aplicable al rgimen jurdico del ttulo nobiliario, habiendo prevalecido como tal la ley del Estado cuyas autoridades conceden el ttulo (Lex Cartae Concessionis), defendida por H. Batiffol. Dicha ley regir la determinacin del titular, la forma de adquirir un ttulo nobiliario, incluida la sucesin del mismo por fallecimiento del titular, y la forma de prdida del mismo. Esta solucin (Lex Cartae Concessionis) se sigui en el dictamen del Consejo de Estado, de 10 septiembre 1981, que permite utilizar en Espaa el ttulo nobiliario extranjero de Marqus de Olivara a favor de don Jos Mara Ruiz Mateos, concedido por la Repblica de San Marino en 1978. Tambin la sigui la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado del 20 de enero de 1997, en relacin con un ttulo nobiliario expedido por autoridades hngaras. III. PROCESO DE ELABORACIN DEL CONVENIO La elaboracin del Convenio ha resultado ciertamente dificultosa, especialmente en lo relativo a la determinacin de los criterios de conexin que han de fijar la preferencia
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de una de las leyes estatales concurrentes frente a las dems, entrando en tensin los principios de la nacionalidad, la residencia habitual y la denominada autonoma de la voluntad conflictual. Aada dificultad a la negociacin el inters de los distintos Estados por preservar determinados principios esenciales de sus respectivas legislaciones internas en la materia, como pueden ser el principio de la unicidad de los apellidos de los hermanos de doble vnculo, en que insisti especialmente Francia, el derecho de eleccin del denominado apellido de familia, por el que porfiaba Alemania y que finalmente se erigi en la gran triunfadora del Convenio, o el principio de inmutabilidad o conservacin de los apellidos de la mujer casada invocado por Espaa a fin de obtener la introduccin de una reserva que permitiera una vinculacin parcial al Convenio exclusivamente en lo concerniente a los apellidos de los hijos plurinacionales, que cerca estuvo de obtenerse. La resistencia de los Estados a ver afectados estos principios materiales se comprende tanto ms cuanto advertimos que algunos de ellos han procedido a reformas legales recientes en la materia, como sucede en el caso de Francia con la ley del 18 de junio de 2003, o en el caso de Blgica con su flamante nuevo Cdigo de Derecho Internacional Privado, aprobado por ley del 16 julio de 2004. La dificultad de lograr una redaccin consensuada se puso claramente de manifiesto en una circunstancia que, si no estoy equivocado, no tiene precedentes en los ms de cincuenta aos de existencia de la Comisin Internacional del Estado Civil. Me refiero al hecho de que el texto del Convenio fue formalmente aprobado en Madrid durante la celebracin de la Asamblea General de la Comisin de septiembre de 2003 y en cuyo texto se subordinaba el reconocimiento de los efectos sobre los apellidos del matrimonio y su disolucin a la concurrencia cumulativa de los vnculos de nacionalidad y residencia habitual. Slo la presencia de ambos vnculos conjuntamente respecto de un mismo Estado y respecto de, al menos, uno de los cnyuges generaba la obligacin de reconocimiento de los apellidos atribuidos por sus leyes por parte de los restantes Estados contratantes. Por otra parte, en cuanto al mbito material del reconocimiento en el proyecto aprobado en Madrid, se extenda tanto a los casos en que el matrimonio no supone, conforme a la ley aplicable, por s mismo cambio alguno de apellidos, como en el caso contrario de cambio ex lege y, finalmente, tambin quedaban comprendidos los cambios derivados de declaraciones de voluntad de los cnyuges eligiendo un apellido de familia comn con ocasin del matrimonio.
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Por lo que se refiere a los hijos plurinacionales, la ley preferente que haba de ser objeto de reconocimiento era la designada por la acumulacin de tres criterios de conexin: lugar de nacimiento en el Estado de la residencia habitual de los padres que, adems, deba coincidir con el Estado de una de las nacionalidades del hijo. El texto, aprobado en Madrid, en principio deba ponerse a la firma de los Estados miembros de la Comisin durante la Asamblea General de Edimburgo en septiembre de 2004. Sin embargo, este propsito inicial se torci por consecuencia de las peticiones de relectura que en plazo y conforme a los Estatutos de la Comisin presentaron primero Holanda y, despus, Alemania. La peticin de relectura estaba basada en la necesidad de adaptar el texto aprobado a las exigencias que se derivaban para los Estados miembros de la Comisin que, al propio tiempo, son miembros de la Unin Europea, circunstancia que concurren en 12 de los 162 Estados miembros de la CIEC, de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 2 de octubre de 2003 recada en el caso Garca Avello contra el Estado belga, antes citada, dado que el criterio de resolucin de conflictos entre varias nacionalidades elegido por el Convenio hecho en Madrid, esto es, la ley del lugar de nacimiento del plurinacional, cuando el menor ostente la nacionalidad del Estado donde ha nacido y sus progenitores tengan su residencia habitual en dicho Estado, es contrario al principio de autonoma de la voluntad que ha primado la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, que permite al interesado el cambio de apellidos en base a cualquiera de las leyes personales que le sean de aplicacin. Doctrina que rige en todo el mbito comunitario y que los Estados miembros de la Unin Europea no pueden desconocer ni siquiera por va convencional, dado el principio de primaca del Derecho Comunitario. La demanda de relectura estaba, en consecuencia, bien fundada. Lo que no resultaba, por el contrario, justificado, y ste es el hecho histricamente indito, es la revisin completa del texto del Convenio aprobado en Madrid, ya que el procedimiento de relectura es excepcional y limitado a los extremos expresamente concernidos por la peticin de segunda lectura, como exige el artculo 27 de los Estatutos de la Comisin. A pesar de ello la Asamblea General de marzo de 2004 acord remitir de nuevo el texto del Convenio al Grupo de trabajo con un triple mandato: simplificacin del texto, eliminacin de toda traza de discriminacin y favorecer el ejercicio de la autonoma de la voluntad. Con la cobertura de tal mandato, el Grupo de trabajo elev de nuevo
Todos salvo Croacia, Suiza y Turqua (Hungra y Polonia se han incorporado en la ltima ampliacin).
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a la Asamblea General de Edimburgo, celebrada en septiembre de 2004, un texto fuertemente modificado respecto del aprobado en Madrid, y que con las enmiendas aadidas en Edimburgo, fue nuevamente sometido a votacin de la Asamblea General en su reunin de marzo de 2005 en Estrasburgo, y aprobada por cinco votos a favor y nueve abstenciones. El resultado de esta votacin mostraba dudas sobre su validez jurdica, dado que los Estatutos de la Comisin Internacional del Estado Civil exigen que las decisiones deben ser adoptadas por la mayora simple de los votos emitidos (vid. artculo 7), razn por la cual en la siguiente reunin de la Asamblea General de la Comisin, que tuvo lugar en Antalya (Turqua) en septiembre de 2005, se reprodujo la votacin, en esta ocasin con el resultado de nueve votos a favor y cinco abstenciones, quedando formalmente adoptado y abierto a la firma3. IV. EXGESIS DEL CONVENIO Intentar explicar, a continuacin, algunos de los rasgos fundamentales del Convenio con arreglo al esquema cuatripartito esbozado ms arriba. A) PRIMERA PARTE 1) Artculo primero. Efectos del matrimonio sobre los apellidos de los cnyuges. Este artculo se limita ahora al reconocimiento de las declaraciones hechas por los cnyuges sobre el apellido que ostentarn durante el matrimonio. El Convenio deja, pues, fuera de su campo de aplicacin la situacin en la cual el matrimonio mismo no comporta ningn cambio de los apellidos de los cnyuges, as como el caso opuesto de cambio de apellidos de uno o ambos consortes, operado ipso jure a causa del matrimonio. La modificacin es claramente favorable a las tesis sostenidas por Alemania, que es de los pocos pases que reconocen el derecho de libre eleccin del denominado apellido de familia. Por el contrario, los sistemas legales basados en la inmutabilidad de los apellidos de los cnyuges, por efecto directo del matrimonio, quedan fuera del principio de reconocimiento.
En la propia reunin de Antalya el Convenio fue firmado por Portugal.
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En cuanto a los requisitos del reconocimiento, partiendo siempre de la existencia de un cnyuge que ostenta la nacionalidad de un Estado contratante, el reconocimiento es obligado cuando la declaracin sea hecha, bien en un Estado contratante del que al menos uno de los cnyuges posee la nacionalidad, bien en el Estado contratante de su residencia habitual comn al da de la declaracin. Para el primer caso (declaracin en el Estado contratante de la nacionalidad de uno de los cnyuges), el artculo se aplica aunque el declarante tambin posea la nacionalidad de un Estado no contratante y aunque la residencia habitual comn de la pareja est situada en cualquier otro Estado. Para el segundo caso (declaracin en el Estado contratante de la residencia habitual comn), el artculo se aplica aunque ninguno de los consortes tenga la nacionalidad de este Estado. La hiptesis de una declaracin hecha en un Estado no contratante donde los esposos tengan su residencia habitual comn no se contempla en el Convenio, incluso si ambos o uno de ellos tiene la nacionalidad de un Estado contratante. El texto no exige que la declaracin, para ser reconocida, sea hecha en el momento de la celebracin del matrimonio. Puede que el Estado en el cual sea realizada la declaracin permita a los cnyuges escoger un apellido de familia sin fijar un plazo sobre esta eleccin; por ejemplo, con ocasin del nacimiento del primer hijo. Cuando el Convenio se refiere a una declaracin hecha en el Estado contratante del que es nacional el interesado, debe ser ledo en correlacin con artculo 6, prrafo 1, que asimila a una declaracin hecha en un Estado la declaracin hecha en el extranjero ante las autoridades consulares de dicho Estado. La obligacin de reconocimiento que resultaba de este artculo primero pareci inasumible a ciertos Estados. ste fue el caso significado de Francia y Blgica, los cuales anunciaron claramente que no podran firmar un Convenio que permita prescindir del criterio de la nacionalidad a favor de la exclusiva residencia habitual. Estas advertencias sobre la suerte de las futuras ratificaciones, o de la ausencia de las mismas, determinaron la introduccin en el curso de las deliberaciones y debates de elaboracin de la posibilidad, incorporada al artculo 13, de hacer una reserva por la cual el Estado que la formule slo reconocer una declaracin que afecte al apellido de uno de sus naturales en caso de que el Estado de la residencia habitual comn
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de los cnyuges en que se hace la declaracin se corresponda con el Estado de la nacionalidad del otro consorte. El objeto de esta reserva es, pues, subordinar el reconocimiento a una condicin de vinculacin cumulativa (residencia habitual comn ms nacionalidad del cnyuge) y no simplemente alternativa (residencia habitual comn o nacionalidad de un cnyuge). La reserva fue aprobada por ocho votos a favor (Blgica, Espaa, Francia, Grecia, Hungra, Italia, Luxemburgo y Turqua), dos votos en contra (Alemania y Austria) y seis abstenciones (Croacia, Holanda, Polonia, Portugal y Reino Unido), estando aqu en la aprobacin de esta reserva la clave de la aprobacin del Convenio y en cuya votacin el voto favorable de Espaa fue determinante como resulta de la relacin numrica anterior. Se trata, en definitiva, de una reserva correlativa a la introducida en el artculo 6 del Convenio de Munich de 1980 que tras consagrar la regla en su artculo 1 de que los nombres y apellidos de una persona se determinarn por la ley del Estado del cual dicha persona sea nacional, admite en el artculo 6 que cualquier Estado, en el momento de la firma, de la ratificacin, de la aprobacin o de la adhesin, podr declarar que se reserva la aplicacin de su ley interna si la persona interesada tiene su residencia habitual en su territorio, lo que desvirta por completo el principio general de partida. En definitiva, queda una vez ms demostrada la irreductibilidad de los Estados en la defensa de sus puntos de conexin en materia de Derecho Internacional Privado. Por el contrario, Espaa no consigui, finalmente, la aprobacin de otra reserva que postulaba con objeto de dividir materialmente el Convenio en dos partes, una para los efectos derivados del matrimonio sobre los apellidos y otra para los efectos derivados de la filiacin y que iba dirigida a facilitar la futura ratificacin por parte de aquellos Estados que no tengan inconveniente en una de las dos citadas partes; pero s en la otra, como sucede en el propio caso espaol, pues el Convenio reconoce en su primera parte un derecho de autonoma de la voluntad ajeno a nuestro sistema de apellidos. Por el contrario, desconoce el principio de unicidad de apellidos entre hermanos y el de inmutabilidad de los apellidos de la mujer por consecuencia del matrimonio y que obligara, adems, a reconocer para algunos espaoles apellidos simples rompiendo el principio de dualidad de los apellidos, principio reconocido por el propio Tribunal de Justicia de la Unin Europea como ms idneo por reforzar el conocimiento del doble
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vnculo de la filiacin de la persona. La preocupacin por facilitar las ratificaciones futuras del Convenio es importante porque, a diferencia del Convenio de Munich, ste es un Convenio de eficacia limitada inter partes y no erga omnes. 2) Artculo 2. Efectos de la disolucin del matrimonio sobre los apellidos de los cnyuges. El artculo 2 contempla los efectos de la disolucin del matrimonio sobre los apellidos de los ex cnyuges. Se aplica en todos los casos de disolucin del matrimonio, bien se trate de un divorcio, de una anulacin de matrimonio o de la defuncin de uno de los cnyuges (este ltimo caso solamente respecto del prrafo primero). El prrafo primero reglamenta el caso en que los efectos de la disolucin sobre el apellido de uno de los cnyuges es objeto de una declaracin por parte de stos, sea para recuperar el apellido que tena anteriormente (por ejemplo, para una mujer, su apellido de soltera o el adquirido por un matrimonio precedente) o, al contrario, para conservar el apellido ostentado durante el matrimonio. El Convenio es muy favorable para el reconocimiento de tal declaracin, ya que prev este reconocimiento desde que la declaracin ha sido formalizada ya sea en uno de los Estados contratantes del que el cnyuge concernido posee la nacionalidad o en el Estado contratante de su residencia habitual al da de la declaracin. El prrafo segundo regula el caso en que la recuperacin del apellido ostentado antes del matrimonio disuelto constituye un efecto automtico de la ley. El reconocimiento de esta recuperacin legal del apellido debe ser admitido slo si corresponde a la voluntad presumida del ex cnyuge concernido, la mayora de las veces de la esposa. El texto prev que esta recuperacin ex lege ser reconocida, a falta de una declaracin contraria del ex cnyuge afectado, si est prevista por la ley del Estado contratante del que el ex cnyuge posea la nacionalidad y en el que el divorcio o la anulacin del matrimonio haya sido pronunciado. Sera el caso de una mujer portuguesa, casada con un alemn del que haba tomado su apellido, y del que obtiene el divorcio en Portugal. Esta mujer recuperara de pleno derecho, segn la ley portuguesa, el apellido que tena antes de su matrimonio y esta recuperacin de apellido ser reconocida en los Estados contratantes. En cambio, y salvo declaracin contraria, una mujer turca que tenga su residencia habitual en Alemania, que se haya casado con un alemn y adquirido como apellido el de su marido, conservara este apellido, conforme a la ley
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alemana, despus del divorcio pronunciado en Alemania, aunque, segn la ley turca, debera readquirir el apellido que ostentaba anteriormente. 3) Artculo 3. Rgimen de las parejas de hecho respecto de los apellidos Este artculo permite a los Estados contratantes extender por medio de una declaracin expresa a las parejas de hecho las disposiciones de los artculos precedentes. Tiene un carcter facultativo porque presupone el reconocimiento de la situacin de la unin estable de hecho, que no es objeto especfico de regulacin por el Convenio. B) SEGUNDA PARTE 4) Artculo 4. Rgimen de los apellidos de los hijos plurinacionales Este artculo regula el reconocimiento del apellido atribuido a partir de su nacimiento a un nio que posea, en el momento del nacimiento, dos o ms nacionalidades. Hasta ahora se aplicaba en Espaa para estos supuestos la solucin del artculo 9, N 9 del Cdigo Civil, segn la interpretacin de la Direccin General de los Registros y del Notariado antes vista. El prrafo primero prev el reconocimiento del apellido atribuido en el Estado contratante del lugar del nacimiento del nio si este Estado es uno de los que el nio posee la nacionalidad. Obsrvese que no se refiere el precepto al apellido atribuido por la ley del Estado del nacimiento, sino al apellido atribuido en dicho Estado, incluso en el caso de que las autoridades del mismo hagan aplicacin a tales efectos de la ley de un tercer Estado. No se exige que la otra nacionalidad (u otras nacionalidades) del nio sea la de un Estado contratante. No se exige tampoco que el Estado de nacimiento del nio sea el de la residencia habitual del nio o de los padres, ni que esta residencia habitual sea fijada en un Estado contratante, requisito este que se elimina del texto aprobado en Madrid. As, el apellido atribuido en Espaa al nio nacido en Espaa de una madre espaola y de un padre alemn debera ser reconocido en Alemania y en los otros Estados contratantes, aunque la residencia habitual de los padres est en Alemania o en otro lugar, incluso en un Estado no contratante.
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En cambio, la situacin del nio plurinacional nacido en un Estado del que no tiene la nacionalidad no se regula por el Convenio. Tampoco se regula la situacin del nio nacido en un Estado no contratante. El Convenio se refiere al apellido atribuido en el Estado de nacimiento. Pero la atribucin del apellido que pueda ser hecha de oficio en el Estado de nacimiento por el Cnsul del Estado de la otra nacionalidad del nio, sin peticin de los padres, no sera reconocida, ya que es el apellido atribuido por el Encargado del Registro civil local el que debe ser reconocido por el Estado de origen del Cnsul. Este precepto gener un intenso debate en torno al principio de unicidad de los apellidos de los hermanos de doble vnculo, vigente con distintas variantes en la mayor parte de los pases de la CIEC y de particular importancia para el Derecho francs y espaol, entre otros. As, en Francia la reciente ley, del 18 de julio de 2003, permite elegir para el recin nacido entre el apellido del padre y el de la madre, superando la tradicional preferencia del apellido paterno, disposicin por cierto inspirada en la anterior ley espaola de 5 de noviembre de 1999. Ahora bien, al igual que sucede en el caso de la ley espaola, la ley francesa limita ese derecho de opcin respecto del primer hijo, de forma que para los sucesivos el principio de unicidad de apellidos u homopatronimia entre hermanos obliga a imponer a stos el mismo apellido. Este principio, sin embargo, no est contemplado en el Convenio que hace posible que distintos hermanos plurinacionales nacidos en distintos pases se vean atribuidos y reconocidos distintos apellidos. La Comisin trat de superar este inconveniente mediante la introduccin de un segundo prrafo, que paso a analizar (adems de reconocerse la posibilidad de que un Estado determinado invoque el orden pblico interno para denegar el reconocimiento del apellido atribuido a uno de los hermanos en el extranjero que rompa con el citado principio de unicidad de los apellidos). El prrafo segundo del artculo 4 del Convenio introduce una excepcin a la regla anterior del prrafo 1, con el fin de respetar la voluntad contraria de los padres y que responde, adems, a las exigencias derivadas de la antes citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea recada en el caso Garca Avello, causa inmediata del proceso de relectura del Convenio, como antes se dijo.
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Tratando de adaptarse a esta jurisprudencia, el Convenio proyectado prev el supuesto de que los padres de un hijo plurinacional no estn conformes con el apellido atribuido a su hijo en el Estado del lugar de nacimiento y que no puedan obtener de las autoridades de este Estado que se le atribuya al nio el apellido previsto por la ley de su otro Estado nacional. En tales casos se dispone que si los padres solicitan a las autoridades de este otro Estado, siempre que se trate de un Estado contratante, la atribucin de un apellido al nio, el apellido atribuido por este ltimo Estado ser reconocido por los otros Estados contratantes, incluido el del lugar de nacimiento del nio. Obsrvese que en estos casos, el centro de gravedad de los criterios de conexin, a diferencia del caso de los efectos sobre los apellidos del matrimonio, radica en la nacionalidad y no en la residencia habitual, siempre que aqulla coincida bien con el lugar de nacimiento, bien con la ley elegida por los padres del menor. Con ello, el Convenio va ms all de las exigencias del Tribunal de Justicia ya que enfoca el tema como una cuestin de reconocimiento de atribucin de apellido y no como una cuestin de reconocimiento de cambio de apellidos. Interesa destacar que con objeto de compatibilizar el rgimen legal belga de cambio de los apellidos respecto de los binacionales belga-comunitario con la sentencia del Tribunal de Luxemburgo del 2 de octubre de 2003, el artculo 39 de la reciente ley del 16 de julio de 2004, por la que se aprueba el nuevo Cdigo de Derecho Internacional Privado de Blgica pas que era precisamente el Estado demandado en el citado caso, establece la regla de que en caso de ciudadanos belgas que tengan igualmente la nacionalidad de otro Estado miembro de la Unin europea, los cambios de apellidos voluntarios realizados de conformidad con las reglas relativas a la determinacin de apellidos aplicables en este ltimo Estado sern reconocidos en Blgica, salvo cuando dicho cambio sea contrario al orden pblico belga, o bien cuando habiendo sido dicho cambio resultado de una resolucin judicial, sta no haya sido reconocida en Blgica. Precepto sobre cuyo modelo, en mi opinin, habra que trabajar en vista a una eventual modificacin del artculo 55 de la Ley del Registro Civil espaol. En definitiva, se trata de potenciar la autonoma de la voluntad conflictual con la admisin de fueros electivos entre las distintas leyes nacionales del sujeto. El Convenio no prev el tema del conflicto mvil. Tomemos el ejemplo de un nio franco-alemn que nace en Alemania y despus adquiere la nacionalidad espaola. Con arreglo al Convenio, Espaa debera reconocer el apellido atribuido por las autoridades alemanas. Ahora bien, en el momento posterior en que se produce
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la adquisicin sobrevenida de la nacionalidad espaola surge la cuestin de si tal reconocimiento se ha de ver alterado por aplicacin del nuevo estatuto personal. La solucin a esta laguna legal no est directamente contemplada. En relacin con el Convenio de Munich, que tampoco contempla expresamente el conflicto mvil, han surgido dos tesis: a) Tesis de la irretroactividad. El apellido permanece tal y como se fij con arreglo a la ley nacional anterior y no debe ser cambiado aunque el sujeto adquiera una nueva nacionalidad. Plantea el problema de que hijos de los mismos padres pueden ostentar apellidos diferentes, pero presenta la ventaja de la continuidad de la denominacin del sujeto. b) Tesis de la retroactividad. El sujeto que cambia de nacionalidad debe cambiar de apellido para adecuarlo a su nueva ley nacional. Es la tesis que sigue la DGRN. Presenta el problema de que se trata de un cambio forzoso de nombre y apellidos. Para evitar ese inconveniente, la nueva ley nacional puede establecer mecanismos para conservar los apellidos ostentados con arreglo a la ley nacional anterior, con el fin de evitar los efectos perversos de un cambio forzoso de apellidos. Exactamente esto es lo que hace en nuestro Derecho el artculo 199 del Reglamento de Registros Civiles (en lo sucesivo, RRC), habilitando un plazo de caducidad de dos meses siguientes a la adquisicin de la nacionalidad espaola para manifestar la voluntad de conservar los apellidos. Se trata de un caso de ultraaplicacin de la ley nacional anterior, que prolonga su aplicacin en el tiempo respecto de un sujeto que pierde la nacionalidad anterior al adquirir la espaola. La tesis de la retroactividad parece preferible en el contexto del Convenio de Munich, por lo que en caso de conflicto mvil, respecto de los extranjeros naturalizados espaoles, todo lo relativo al nombre y apellidos del nuevo espaol, como el orden en el que tales apellidos se imponen, son cuestiones a regular por la ley espaola: vid. Resoluciones de la DGRN de 5 de marzo de 1997, 10-2 de septiembre de 2003, etc. Por el contrario, en el caso del Convenio de reconocimiento de apellidos, si bien la solucin es dudosa, entiendo que debe prevalecer la tesis de la irretroactividad, salvo que la prdida de la nacionalidad anterior suponga la modificacin de los apellidos conforme a la ley que fue objeto de reconocimiento.
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C) TERCERA PARTE 5) Artculo 5. Cambio de apellidos de las personas fsicas El artculo 5 se refiere a los cambios de apellidos de una persona que tenga dos o ms nacionalidades, de las que una por lo menos es la de un Estado contratante. El prrafo primero establece la regla de que el cambio de apellido, aprobado en el Estado contratante de la nacionalidad del interesado, ser reconocido en los otros Estados contratantes. Tan slo quedan excluidos del mbito de este precepto los cambios de apellidos que resulten del matrimonio y de su disolucin, que son objeto de los anteriores artculos 1 y 2. Este precepto est directamente relacionado con el Convenio de Estambul, del 4 de septiembre de 1958, al cual complementa, y del que se impone, pues, una explicacin previa. El artculo 2 del Convenio de Estambul establece la incompetencia de las autoridades espaolas para cambiar los apellidos de las personas que sean nacionales de otros Estados contratantes, al disponer que Cada Estado contratante se obliga a no conceder cambios de apellidos o de nombres a los sbditos de otro Estado contratante, salvo en el caso de que fueren igualmente sbditos suyos. Si se trata de sujetos nacionales de Estados no partes, no hay norma que regule de forma explcita la competencia de los rganos registrales espaoles. Surge una laguna legal. Para integrar la laguna legal, algunos autores (Calvo Caravaca) han propuesto recurrir a otro criterio, basado en el argumentum a foriori: si los rganos registrales gozan de competencia para la inscripcin de nombres y apellidos extranjeros (artculo 15 de la LRC), con mayor razn debe admitirse tambin su competencia para cambiarlos cuando ello proceda, segn la ley nacional del sujeto (artculo 1, Convenio de Munich del 5 de septiembre de 1980 sobre la ley aplicable a los nombres y apellidos). Los efectos que dicho cambio de nombre puedan tener en otros pases es cuestin diferente. Distinta es la posicin asumida por la Direccin General de los Registros y del Notariado, al estimar que los rganos registrales espaoles no pueden cambiar los nombres y apellidos de los extranjeros, incluso en caso de que se trate de nacionales de Estados no partes en el Convenio de Estambul. Subyace en esta doctrina
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la idea de que la ley aplicable incluye la cuestin de la autoridad competente (en el caso espaol, autoridad competente es el Ministerio de Justicia o el Encargado del Registro Civil espaol, segn los casos). Dicho en otros trminos, no cabe desvincular en esta materia el tema de la ley aplicable y de la autoridad competente con arreglo a la mxima auctor regit actum. Correlativamente a la citada incompetencia de las mencionadas autoridades espaolas, segn el Convenio de Estambul (artculos 3 y 4) las resoluciones judiciales o administrativas definitivas dictadas por las autoridades del Estado competente, esto es, por el Estado de la nacionalidad del afectado, que aprueben o anulen o revoquen un cambio de apellidos o de nombres gozan de eficacia ejecutiva directa en los dems Estados contratantes sin que sea preciso su exequtur. Son decisiones ejecutivas de pleno derecho en el territorio de cada uno de los Estados Partes. Tales resoluciones sern, sin ms formalidad, anotadas al margen de las actas de estado civil de las personas a las que se refieren. El Convenio anuda, pues, a tales resoluciones un efecto ejecutivo impropio, consistente en su inscripcin registral. Existen dos lmites a este sistema de ejecutividad de pleno derecho: a) El orden pblico internacional del Estado requerido; b) Segn el artculo 5 del Convenio, y visto que las autoridades de un Estado pueden cambiar el nombre de un doble nacional, todo Estado contratante podr subordinar a condiciones especiales de publicidad y a un derecho de oposicin, cuyas modalidades determinar, los efectos que en su territorio surtieren las resoluciones recadas en otro Estado contratante cuando las mismas concernieren a personas que fueran igualmente sbditos suyos en el momento en que tales resoluciones hubieran llegado a ser definitivas. El artculo 5 del actual Convenio de reconocimiento de apellidos si bien coincide plenamente con la regla general de autoridad competente establecida en el artculo 1 del Convenio de Estambul; por el contrario, no prev la posibilidad para un Estado contratante de subordinar el reconocimiento del cambio de apellido a condiciones particulares de publicidad o a un derecho de oposicin, que el Convenio de Estambul establece. El Convenio aprobado aumenta, pues, las posibilidades de reconocimiento de los cambios de apellidos concedidos por la autoridad pblica. Otra diferencia importante entre ambos convenios es la de que el Convenio de Estambul excluye expresamente de su mbito (artculo 1) los cambios de apellidos
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que sean consecuencia de un cambio de estado civil de las personas, cambios que, sin embargo, quedan cubiertos por el artculo 5 del nuevo Convenio. Al respecto hay que diferenciar, segn que el cambio de estado tenga lugar judicial o extrajudicialmente. En el primer caso, a su vez, hay que distinguir segn que la resolucin judicial recada tenga o no su origen en un procedimiento de divorcio o anulacin del matrimonio o en otro tipo de procedimiento. En los casos de divorcio o anulacin, el supuesto est reglamentado en el artculo 2 del Convenio. Por su parte, el prrafo 3 del artculo 5 contempla particularmente los cambios de apellidos que sean consecuencia de una resolucin judicial relativa a la modificacin del estado de las personas ajena a todo procedimiento matrimonial. Puede tratarse, por ejemplo, de una declaracin judicial de paternidad no matrimonial recada en un procedimiento de reclamacin o de impugnacin de paternidad, una anulacin de reconocimiento, una adopcin o una anulacin de la previa adopcin constituida, etc. El citado precepto permite a un Estado contratante negarse a reconocer el cambio de apellido si no reconoce la resolucin judicial de la que surge. Pero se trata de un rechazo facultativo, por lo que un Estado puede, en consecuencia, decidir disociar el reconocimiento del apellido del de la resolucin judicial de la que emana, si es que considera prioritario el objetivo del Convenio, que es asegurar lo ms ampliamente posible el reconocimiento de los apellidos con el fin de evitar a las personas el inconveniente de ser denominadas de modo diferente en distintos Estados. Por ltimo, las cuestiones de estatuto personal previas a un cambio de apellidos que no resulten de una resolucin judicial, por ejemplo un reconocimiento voluntario de paternidad, no se incluyen en el prrafo 3 del artculo 5. En consecuencia, no cabr que un Estado contratante rechace el reconocimiento del cambio de apellido por el hecho de tener un motivo para rechazar el reconocimiento de paternidad. Tal negativa slo podra ser fundada sobre el orden pblico (artculo 7). Finalmente, persisten sin regular otros supuestos no regulados por el Convenio de Estambul del 4 septiembre 1958. ste es el caso del cambio de apellidos de un espaol no binacional en el extranjero. Para tal supuesto la Direccin General de los Registros y del Notariado mantiene la tesis de que, paralelamente a la incompetencia de los
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Registros espaoles para cambiar el nombre de los extranjeros, se ha de negar eficacia en Espaa a las resoluciones procedentes de Estados no partes en el Convenio de Estambul, y en cuya virtud se cambia el nombre de los espaoles, normalmente con arreglo a una Ley extranjera (vid. Resoluciones de 31-3 de mayo de 1999, 9-1 de julio de 1999, etc.). La Direccin General de los Registros y del Notariado no ha tenido, sin embargo, ocasin de pronunciarse en el caso de que el cambio de apellidos de un espaol fuera decidido por autoridad extranjera pero con arreglo al Derecho espaol, supuesto que no se ha planteado en la prctica. D) PARTE COMN DEL CONVENIO 6) Artculo 7. Excepcin de orden pblico interno Este artculo contiene la disposicin acostumbrada sobre la excepcin de orden pblico. El adverbio manifiestamente es una incitacin a la moderacin en el uso de esta excepcin. Los casos de aplicacin de este artculo deberan ser muy poco frecuentes. A ttulo de ejemplo se podra citar el caso de un apellido que tenga su origen en un reconocimiento de complacencia de paternidad, que estuviese en contradiccin con el apellido que emanase de un reconocimiento sincero y cierto de paternidad. Podemos tambin imaginar que un Estado le atribuye al hijo de una pareja casada el apellido de un tercero que reconociera al nio. Este apellido podra no ser reconocido por un Estado contratante si considera el reconocimiento como contrario a su orden pblico. 7) Artculo 8. Efectos registrales del reconocimiento de los apellidos 1. LA INSCRIPCIN REGISTRAL Este artculo impone un contenido concreto a la obligacin de reconocimiento del apellido previendo su inscripcin en los registros oficiales de los Estados contratantes, principalmente en el caso de los Registros civiles; pero tambin en el del Registro de la propiedad, registros administrativos de extranjeros, etc. Lo importante es que esta inscripcin debe ser hecha sin necesidad de ningn procedimiento. Esta eficacia registral supone, pues, atribuir al reconocimiento un efecto ejecutivo directo. La autoridad requerida para proceder a la inscripcin de
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un apellido cuyo reconocimiento est previsto por el Convenio no puede exigir al solicitante que obtenga una sentencia o mandamiento judicial que le ordene a esta autoridad proceder a la inscripcin. El solicitante simplemente deber adjuntar a su peticin de inscripcin los documentos que acrediten que el apellido que quiere hacer inscribir entra en uno de los casos previstos por el Convenio. 2. EL PROBLEMA DE LA TRANSLITERACIN DE LOS APELLIDOS EXTRANJEROS PROPIOS DE ALFABETOS NO LATINOS En caso de que el apellido extranjero, en la forma determinada que haya de ser objeto de reconocimiento, est redactado en caracteres propios de un alfabeto distinto del latino, surge el problema de determinar la grafa que ha de utilizarse para inscribir dicho apellido extranjero. El problema radica, pues, en los apellidos escritos en alfabetos distintos del latino, como el cirlico, rabe, griego, hebreo, chino, japons, etc. Ante tal situacin (M. Requejo Isidro) caben tres opciones: a) Transliteracin: es la asignacin de un carcter grfico latino a cada carcter grfico no latino; b) Transcripcin: es la redaccin en alfabeto latino de la pronunciacin fontica del nombre escrito en alfabeto no latino; c) Traduccin: se impone el nombre occidental que corresponde a la traduccin del nombre extranjero escrito en caracteres no occidentales. El nuevo Convenio aprobado (igual que el de Munich) calla sobre estos extremos, con lo que parece que deja la cuestin en manos del Derecho nacional de la persona, segn algunos autores, o en manos de la Lex Fori, segn mi parecer. En el Derecho espaol no existe una regla expresa sobre la cuestin, lo que suscita una fuerte inseguridad jurdica. La prctica registral, con apoyo en el artculo 59.5 de la Ley del Registro Civil, sigue la tcnica de la transcripcin: el nombre extranjero expresado en caracteres no latinos se inscribe en caracteres latinos de manera que su pronunciacin se asemeje lo ms posible a la pronunciacin original del nombre extranjero. Es la tcnica de la adecuacin fontica a la lengua espaola, como la denomina la Direccin General de los Registros y del Notariado (vid. Resolucin DGRN de 16-2 de septiembre de 2003). En todo caso, la resolucin del problema debe respetar las exigencias propias del Derecho comunitario. As, en la STJCE 30 marzo 1993, recada en el caso Konstantinidis, el nombre de un ciudadano griego que trabajaba como masajista y
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tcnico en hidroterapia, fue inscrito en el Registro alemn mediante la tcnica de la transliteracin. Con ello, el nombre con el que era conocido en Grecia no se pareca en nada al nombre con el que apareca inscrito en Alemania, pues ambos nombres se pronunciaban de manera totalmente diferente. Ello dificultaba el ejercicio por parte del sujeto de la libertad de establecimiento, porque vena obligado a utilizar en Alemania un nombre completamente distinto al que utilizaba en Grecia y al que ya le asociaba cierta clientela. Ello supona una discriminacin para el sujeto griego. El TJCE afirm que deba procederse a una inscripcin del nombre griego del sujeto en una forma que no suponga una confusin de personas. 8) Artculo 9. Rgimen transitorio El prrafo primero de este artculo establece el mbito de aplicacin temporal del Convenio. Adopta la solucin de principio segn la cual el Convenio se aplica en un Estado a las atribuciones y a los cambios de apellidos sobrevenidos despus de su entrada en vigor para este Estado. El prrafo 2 incorpora, sin embargo, una excepcin a este principio que, aplicado al pie de la letra, retrasara mucho tiempo la aplicacin efectiva del Convenio. Para evitar tal efecto, se admite cierta retroactividad, en el sentido de que las atribuciones y cambios de apellidos que resulten de una declaracin hecha antes de la entrada en vigor del Convenio podrn, a peticin de los interesados, ser inscritos en los Registros oficiales si satisfacen las condiciones de reconocimiento previstas por el Convenio. Los cambios de apellidos concedidos por la autoridad pblica, particularmente los apuntados en el artculo 4 prrafo 2, no quedan cubiertos por esta disposicin. VI. LA CIUDADANA EUROPEA Y EL ASUNTO PREJUDICIAL C-96/04 SOBRE DETERMINACIN DEL APELLIDO DE NACIMIENTO DEL NIO DE NACIONALIDAD ALEMANA LEOHNHARD MATTHIAS NACIDO EN DINAMARCA EN 1998 Para abordar esta ltima cuestin, hay que comenzar recordando la reciente aparicin del concepto de la ciudadana europea, como una nueva cualidad jurdica de la persona originada por ser nacional de un Estado miembro de la Unin europea, y de la que se
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desprenden una serie de derechos. La fuente legal de este nuevo estatus jurdico4 se encuentra en el artculo 17 del Tratado CE, conforme al cual: Ser ciudadano de la Unin toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. El Tratado de msterdam estableci claramente el principio de compatibilidad y no sustitucin entre la ciudadana europea y la nacionalidad propia de los sbditos de cada Estado miembro, al afirmar que: La ciudadana de la Unin ser complementaria y no sustitutiva de la ciudadana nacional. Entre los derechos que se derivan especficamente del estatus de ciudadano de la Unin, regulados en los artculos 17 a 22 del Tratado, figura el de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, si bien con sujecin a las limitaciones y condiciones previstas en el propio Tratado y en las disposiciones adoptadas para su ejecucin (cfr. artculo 18). Este derecho es consecuencia de la trasformacin operada por el Tratado de Maastrich en virtud de la cual la antigua Comunidad Econmica Europea se desprende del carcter econmico como nota definitoria, por lo que la antigua restriccin de los derechos de circulacin y establecimiento como derechos limitadamente vinculados a las empresas y a los trabajadores, se extiende a todas las personas. Pero, adems, la ciudadana de la Unin otorga a los ciudadanos europeos no slo ciertos derechos especficamente ligados a la nocin de la ciudadana, sino en general todos los derechos que el Tratado establece a lo largo de su articulado, entre los que figura, por lo que ahora nos interesa, el derecho a la no discriminacin por razn de nacionalidad, que consagra en su artculo 125. Pues bien, en el marco de este novedoso contexto normativo comunitario, que ya sirvi de referencia en el caso Garca Avello, se ha planteado una nueva cuestin prejudicial relacionada con la materia del Convenio N 31 de la Comisin Internacional del Estado Civil, que se halla en estos momentos pendiente de resolver en el Tribunal Justicia de la Unin Europea, cuyas consecuencias pueden llegar a ser, en caso de que el Tribunal adopte una solucin liberal en el caso, de enorme alcance para el Derecho Internacional Privado, no slo en el mbito concreto de las normas de conflicto en materia de apellidos, sino en relacin con el conjunto de status familiae.
Algn autor en la doctrina espaola habla abiertamente de nuevo estado civil por referencia a la ciudadana europea: DAZ-AMBRONA, Mara Dolores. Los derechos de la persona en el mbito comunitario, en la obra colectiva Derecho Civil Comunitario, 2. edicin, 2004, p. 86. Ya aplicado por el TJCE, por ejemplo, en su Sentencia del 3 de octubre de 2000, respecto de las tarifas aplicadas por gastos mdicos a las personas no afiliadas al rgimen nacional de la seguridad social.
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Los hechos del caso son los siguientes: el nio Leohnard Matthias Grunkin-Paul de nacionalidad alemana y nacido en Dinamarca, donde contina residiendo, el 27 de agosto de 1998 fue inscrito en el Registro Civil dans con los apellidos indicados (Grunkin-Paul), determinados de conformidad con la ley danesa. Los progenitores del nio, ambos de nacionalidad alemana, separados, no utilizan un apellido familiar comn y se niegan a otorgar al hijo el apellido familiar de uno solo de los progenitores, a lo que les obliga la ley alemana. En su lugar instan de las autoridades competentes de esta ltima nacionalidad el reconocimiento el apellido Grunkin-Paul atribuido con arreglo al Derecho dans, reconocimiento denegado por los rganos competentes de la jurisdiccin ordinaria alemana, basndose en que conforme al artculo 10, apartados 1 y 3 de la EGBGB el apellido de una persona est sujeto al Derecho del Estado cuya nacionalidad posea dicha persona, admitindose la aplicacin del Derecho de otro Estado tan slo cuando uno de los progenitores posea la nacionalidad de ese otro Estado, circunstancia que no concurre en este caso en que tanto el padre como la madre son alemanes. Las dudas del Amtsgericht alemn, rgano promotor del la cuestin prejudicial, se centran en dilucidar si, dada la prohibicin de discriminacin contenida en el artculo 12 del Tratado CE y habida cuenta del derecho a la libre circulacin que confiere el artculo 18 del mismo Tratado a todos los ciudadanos de la Unin, puede mantenerse la normativa alemana en materia de conflicto de leyes consagrada por el artculo 10 del EGBGB, en la medida en que se basa exclusivamente en la nacionalidad por lo que respecta a las normas aplicables para la determinacin del apellido, produciendo como resultado que determinados ciudadanos de la Unin se vern obligados, en virtud de su nacionalidad, a utilizar apellidos diferentes en distintos Estados miembros de la Unin Europea. En definitiva, la cuestin estriba en si la existencia de diferentes normas de Derecho Internacional Privado en los distintos Estados miembros de la Unin Europea en materia de atribucin y determinacin de apellidos es o no compatible con los principios de libre circulacin y no discriminacin por razn de nacionalidad. Se debe llamar la atencin, en cuanto al inters de la cuestin prejudicial para Espaa, que si bien el Derecho material espaol y alemn en materia de apellidos difiere notablemente; sin embargo, en ambos pases se aplica el estatuto personal determinado por la nacionalidad en el citado mbito material, por lo que una eventual decisin del TJCE que declare la incompatibilidad del artculo 10 del EGBGB con el Tratado CE tendra como resultado que la misma situacin de incompatibilidad cabra aplicar respecto del artculo 9, N 1 del Cdigo Civil en el extremo relativo a los
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apellidos. Y lo que comience haciendo el Tribunal de Justicia en materia de apellidos, probablemente lo extender despus en materia de matrimonio, filiacin, adopcin, etc. El 30 de junio de 2005 el Avocat Gnral M. F. G. Jacobs present sus Conclusiones en este asunto afirmando que: una reglamentacin de un Estado miembro que no permita a un ciudadano de la Unin europea, cuyo apellido se haya inscrito legalmente en el Registro civil de otro Estado miembro, ver este apellido reconocido en el orden jurdico del primer Estado, no es compatible con los artculos 17 y 18, prrafo 1, del Tratado CE. A mi juicio, sin embargo, de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia, en su sentencia del 2 de octubre de 2003, asunto C-148/02, Carlos Garca Avello c. Estado belga no se deriva ninguna conclusin contraria a la compatibilidad del artculo 10 del EGBGB alemn con el Tratado CE, pues aqulla se refiere a una incompatibilidad limitada del Derecho belga en relacin con el supuesto de personas binacionales, respecto de las cuales el Tratado obliga a admitir la posibilidad de que la ley aplicable a la determinacin de sus apellidos sea no la que corresponda a la nacionalidad coincidente con la residencia habitual sino la determinada por la otra nacionalidad concurrente, supuesto claramente diferenciado del ahora planteado en el que se trata de personas que poseen una nica nacionalidad y en que el nico punto de conexin con el Estado del que ostentan el apellido del que pretenden el reconocimiento de sus propias autoridades es la del lugar de su nacimiento. Represe que la sentencia del 2 de octubre de 2003 deja claramente sentado que la competencia para regular la forma de atribucin de los apellidos es una competencia nacional y no comunitaria. En lnea con esta interpretacin, el Reino de Espaa, a travs de la Abogaca del Estado ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, previo dictamen en tal sentido de la Direccin General de los Registros y del Notariado, se ha personado en el citado procedimiento solicitando del Tribunal una declaracin favorable a la compatibilidad del artculo 10 del EGBGB alemn, en cuanto hace aplicacin del estatuto personal de la nacionalidad a la determinacin de los apellidos, con el Tratado CE. La sentencia que recaiga en este procedimiento habr de ser objeto, pues, de un atento estudio por las consecuencias que pueda tener no ya en el Convenio de reconocimiento de apellidos, sino en el conjunto de los sistemas de Derecho Internacional Privados europeos.
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REFLEXIONES SOBRE LA PROBLEMTICA EN TORNO A LA RECTIFICACIN DE PARTIDA Y CAMBIO DE NOMBRE

Mara Isabel Hasembank Armas * No existe consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre el juez al que corresponde conocer el cambio de nombre, as como tampoco sobre la va procedimental en que deben ser tramitados. Algunos autores y jueces consideran que se deben tramitar ante juez de paz letrado en proceso no contencioso; otros, ante juez especializado civil en proceso contencioso, no faltando quienes opinan que el competente es el juez especializado de familia. En la pgina web del Poder Judicial, en el Listado de Trmites Judiciales, encontramos la informacin: Proceso No Contencioso de Adicin de Nombre: Es el trmite que tiene por finalidad incluir un prenombre al nombre consignado en la partida de nacimiento, matrimonio, divorcio o defuncin, en la que haya error u omisin1. Aunque es sabido que el cambio de nombre no slo comprende la adicin sino tambin la supresin de un prenombre o apellido, con dicha informacin podra pensarse que ha quedado zanjada la cuestin, por lo menos respecto a la va procedimental; sin embargo, no es as, porque no vincula a los jueces. La disparidad de pareceres ha creado un problema que requiere urgente solucin, sea en virtud de una unificacin de criterios jurisprudenciales o de un cambio legislativo que resuelva el disenso; porque quien, finalmente, resulta ser el perjudicado es el usuario del servicio de justicia, cuando su solicitud de cambio de nombre es rechazada por incompetencia del juez que la recibe, lo que se agrava si el juez a quien ste la remite opina igual. Est dems sealar que, tambin, se desprestigia al Poder Judicial.
Magistrada titular del Poder Judicial. Jueza del Dcimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, desde 1994. Presidenta de la Asociacin de Jueces para la Justicia y Democracia. Miembro de la Comisin sobre la Reforma de la Constitucin Poltica del Estado. Presidenta de la Comisin para la Corporativizacin de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Integrante de la Comisin encargada de Confeccionar los Manuales de Organizacin y Funciones de los Mdulos Corporativos de apoyo a las Salas Corporativas y a los Juzgados Especializados del Distrito Judicial de Lima. Es docente de la Academia de la Magistratura, de la Universidad Nacional Federico Villareal, Universidad Garcilaso de la Vega y Universidad San Juan Bautista. Expositora conferencista y panelista en diversos eventos acadmicos en temas de la especialidad de Derecho Civil, Constitucional, Derechos Humanos y derecho Judicial. http://www-pj.gob.pe/servicios/trmites/indez.asp
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El presente trabajo pretende ser un aporte a la reflexin del asunto y a la bsqueda de soluciones, a partir del estudio de la naturaleza jurdica de las acciones2 de cambio de nombre y rectificacin de partida, que permita establecer si ambas se refieren a asuntos propios de la llamada jurisdiccin voluntaria o no contenciosa y qu juez debe avocarse al conocimiento de cada una. Con dicha finalidad, analizaremos los siguientes aspectos de la cuestin: I. Naturaleza jurdica del derecho al nombre. Su relacin con otros derechos personales. II. Inmutabilidad del nombre. III. Regulacin legal para la defensa del derecho al nombre mediante las acciones de rectificacin de partida y de cambio de nombre. Competencia y va procedimental. IV. Conclusiones, recomendaciones y propuestas. I. Naturaleza Jurdica del derecho al nombre 1.- Aspectos Generales En el Per, el derecho al nombre no est expresamente regulado en la Constitucin Poltica, lo cual no lo priva de tener reconocimiento formal como derecho de la persona, por aplicacin de su Cuarta Disposicin Final y Transitoria, que establece que en materia de derechos humanos sus normas deben ser interpretadas en concordancia con las normas internacionales en dicha materia, cuya aplicacin preferente viene impuesta por el artculo V del Cdigo Procesal Constitucional. Tales normas son las del sistema internacional y el sistema americano de proteccin de derechos humanos, que lo califican dentro de la categora de los derechos fundamentales de la persona humana.
Dada la confusin que existe entre los trminos accin, pretensin y proceso; conviene dejar aclarado que en este trabajo el trmino accin ser utilizado en uno de los sentidos que la doctrina le asigna, es decir, como sinnimo de derecho; () de modo que si se habla, por ejemplo de que el actor no tiene derecho estar significando () que el actor carece de un derecho efectivo que el juicio deba tutelar.. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1985, p. 61.
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Entre las normas del sistema internacional, el inciso 2) del artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescribe que Todo nio deber ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre; el Principio N. 3 de la Declaracin Universal del Nio establece el derecho de todo nio a tener un nombre desde su nacimiento. Como vemos ste, lo cataloga como un derecho; aqul, como deber del Estado y de las personas a quienes legalmente corresponde la inscripcin del nacimiento y, adems, como derecho del nio a tener un nombre. El inciso 1) del artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio3 es ms preciso al respecto; detalla los derechos que nacen con el nacimiento sealando que El nio ser registrado inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde ste a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer sus padres y a ser cuidado por ellos.; el inciso 1) del artculo 8 impone a los Estados Partes el compromiso de () respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.. Las normas del sistema americano son menos restrictivas porque reconocen que son titulares del derecho el nio y, en general, todas las personas. El artculo 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que: Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos mediante nombres supuestos, si fuera necesario.. De esta forma, en el sistema americano se incorpora el derecho al nombre como parte del ncleo duro de derechos humanos consignado en el artculo 27 de la Convencin4. La doctrina de los derechos humanos considera el derecho al nombre un derecho fundamental de la persona; el cual, en conjunto con otros, como los derechos a la nacionalidad y a la identidad sexual, forma parte del derecho a la identidad de la
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Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). Resolucin N 1386 del 20-11-59. Salmn, Elizabeth. El Derecho a la Identidad y al Nombre como Parte de las Obligaciones Internacionales del Estado Peruano en Materia de Derechos Humanos. En Derecho al nombre e identidad 3 estudios. Lima, Abel Castellanos Chad E.I.R.L. Servicios Grficos, 2006, p. 33.
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persona humana enunciado en el numeral 1) del artculo 2 de nuestra Carta; que, a su vez, encuentra su fundamento en la dignidad humana hacia cuya proteccin se dirige el fin esencial del Estado, segn declaracin de su artculo 1. En el derecho privado el derecho al nombre est regulado en el Ttulo III, Seccin Primera del Libro I del Cdigo Civil y otras normas especficas5, que en conjunto lo han dotado de las siguientes caractersticas: 1. Derecho-deber. Como derecho, cumple un importante rol social. Su ejercicio expresa el derecho de toda persona a ser identificada mediante su nombre, a exigir que nadie lo usurpe y a solicitar indemnizacin si ello se produce; adems dota a su titular de la facultad de pedir administrativa o judicialmente, su rectificacin o modificacin en los casos previstos por ley. Como deber, toda persona tiene la obligacin de tener un nombre que la identifique frente a los dems, de no transferirlo sino por causa legal y no rectificarlo ni cambiarlo sin mandato administrativo o judicial, segn corresponda. 2. Publicidad. Para tener derecho a un nombre es necesario inscribirlo en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), siendo dicha inscripcin prueba del nombre, segn el artculo 25 del Cdigo Civil. El artculo 3 del Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Decreto Supremo N 01598-PCM establece la obligatoriedad de la inscripcin del nombre en el Registro, garantizndose su publicidad. 3. Individualizacin. El nombre individualiza a la persona diferencindola de las dems. Debe constar de por lo menos un prenombre o nombre de pila6 y de los apellidos, que cumplen la funcin de identificar a su titular, adems de distinguir la estirpe o familia a la que pertenece. 4. Inalienabilidad. El derecho al nombre no tiene connotacin econmica y, por ende, no puede ser objeto de actos comerciales para transferirlo. Ello,
Caso del artculo 41 de la Ley N 26497 que al establecer las caractersticas del registro del estado civil, como obligatorio y personal, agrega que el derecho a inscribir actos relativos a la identificacin de las personas es imprescriptible e irrenunciable. El artculo 2 del Reglamento de la Inscripciones del RENIEC, que prescribe que el nombre est compuesto de los prenombres y los apellidos de la persona y el artculo 3, letra v), que los cambios o adiciones de nombre son inscribibles. El Captulo V de la Seccin Primera del Reglamento regula los procedimientos registrales relacionados con la rectificacin de partida de nacimiento, que pueden incidir sobre las inscripciones del nombre. Torres Vsquez, Anbal. Cdigo Civil Actualizado. Tercera edicin, Lima, Alpiste Bazalar, 1996, p. 33.
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obviamente, no tiene relacin con la transferencia del nombre por sucesin y en los casos permitidos por la ley. Por lo tanto, el nombre () se confunde con la persona, () forma parte de la integridad moral del hombre () no se puede legislar, como se legisla en la propiedad respecto de las cosas, () toda vez que el hombre no tiene dominio sobre el nombre sino accin para conservarlo.7. El artculo 27 del Cdigo Civil establece que es nulo el convenio relativo al nombre de una persona natural, salvo para fines publicitarios, de inters social y los que establece la ley. 5. Inmutabilidad. Segn el artculo 29 del Cdigo Civil, el nombre no puede ser cambiado salvo excepciones. 6. Imprescriptibilidad. El derecho al nombre no se pierde, aun cuando su titular deje de usarlo, segn lo ha sealado la sentencia N. 02273-2005-PHC/TC. Consiguientemente, nadie podr adquirir el que corresponde a otra persona. 7. Autonoma. El derecho al nombre, no obstante estar relacionado con el derecho a la filiacin, no depende del mismo; aqul subsistir aunque no conste ni est reconocida la filiacin del titular. 2. Relacin del derecho al nombre con otros derechos 2.1. Derecho a la dignidad de la persona humana El primer prrafo del Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos declara que la libertad, la justicia y la paz tienen por base el reconocimiento de la dignidad humana; el primer considerando de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que los pueblos americanos han dignificado la persona humana, en cuanto a sus constituciones reconocen que las instituciones jurdicas y polticas que rigen la vida en sociedad tienen como fin principal la proteccin de los derechos esenciales del hombre. El derecho en estudio, adems, es reconocido en el inciso 1) del artculo 10 del Pacto Internacional sobre derechos civiles y polticos. Es base de todos los derechos que la Constitucin Poltica reconoce a las personas; reconocido ello por el Tribunal Constitucional, as lo ha reconocido sealando que ello es as porque trata de un principio-derecho que justifica la existencia misma del Estado y el cumplimiento de sus objetivos, orientacin que se manifiesta desde el primer
Guzmn Ferrer, Fernando. Cdigo Civil. Tomo I. Lima, Editorial Cientfica, 1971, p. 96.
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artculo de la Carta, que considera el respeto de la persona humana como fin supremo de la sociedad y el Estado 8. Por lo tanto, la dignidad humana es un valor (...) que diferencia al ser humano de los dems seres vivientes, () que hace que el ser humano sea considerado un ser superior, independientemente de su origen y de la situacin en que se encuentre. () hace del ser humano el centro del universo, a pesar del pequeo lugar que ocupa en el cosmos () obliga a que sea tratado como un fin en s mismo y no como un medio para lograr otros fines.9. Si esto es as, todo derecho individual debe ejercitarse orientndose hacia el respeto de la dignidad de la persona, porque si aqul se vulnera, el derecho a la dignidad humana, igualmente, ser afectado. 2.2. El derecho a la personalidad jurdica En el habla comn, personalidad es el conjunto de caractersticas o cualidades originales que destacan a una persona; diferencia individual que constituye a cada persona y la distingue de otra10. En el plano jurdico () implica una capacidad de derecho que se traduce en la posibilidad de ser sujeto en las relaciones jurdicas.11. Se trata de un derecho que alcanza a todas las personas12; se encuentra regulado, especficamente a favor de la persona humana, en el artculo 6 de la Declaracin
Sentencias N.os 0050-2004-AI/TC del 08 de marzo de 2004 (acumulados) y 02273-2005-PHC/TC del 20 de abril de 2006; slo para citar dos de las innumerables sentencias en las que el supremo intrprete de la Constitucin ha examinado el contenido del derecho a la divinidad. Mosquera Vsquez, Clara Clorinda. Avances Genticos y Dignidad Humana. Reflexiones Eticas y Jurdicas. Lima, JEFAMAGRAF Industrias Grficas, 1977, p. 7.
10 REAL ACADEMIA ESPAOLA (RAE). Diccionario de la Lengua Espaola. Espaa, XXI edicin. 11 Padilla, Miguel. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica. En Los Derechos Humanos en Instrumentos Internacionales y su Desarrollo en la doctrina. Seleccin de Textos. NOVAK, Fabin y Sandra NAMIHAS. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), Instituto de Estudios Internacionales, p. 148. 12 Se discute que el derecho alcance a la persona jurdica; sin embargo, la tendencia en la comunidad internacional es reconocerlo, tambin, a su favor y no slo de la persona natural. NEWMAN, Frank C. y Karel VASAK. Derechos civiles y polticos. En Ensayos sobre Derechos Humanos. Las dimensiones Internacionales de los Derechos Humanos. Volumen I, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1990, p. 228.
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Universal de Derechos Humanos, 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 17 de la Declaracin Americana y 3 de la Convencin Americana; normas que reconocen que todo individuo tiene el derecho a que se le reconozca en todo momento como persona ante la ley, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones13. El derecho a la personalidad jurdica se relaciona con el derecho a la nacionalidad y comprende otros aspectos que derivan del reconocimiento de la persona como sujeto de derechos y obligaciones, tales como la capacidad civil, el domicilio, el nombre y el patrimonio. 2.3. El derecho a la identidad personal Los derechos humanos se relacionan entre s; as sucede con el derecho de identidad que comprende los derechos a la personalidad jurdica, al nombre y a una nacionalidad que, a su vez, se encuentran regulados en los artculos 3, 18 y 20 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; 6 y 15 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 16 y 24, incisos 2) y 3), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En el derecho interno, el derecho a la identidad personal est previsto en el inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin Poltica y el artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. La doctrina lo reconoce como derecho que individualiza a la persona y conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. () se despliega en el tiempo y se forja en el pasado desde el instante mismo de la concepcin donde se hallan sus races y sus condicionamientos pero traspasando el presente existencial, se proyecta al futuro. Es fluida, se crea con el tiempo, es cambiante14.
13 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). Caso Bmaca Velsquez. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Serie C, N 79, prrafo 179. Citado por NOVAK Fabin y Sandra NAMIHAS en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Manual para magistrados y auxiliares de justicia. Primera edicin, Lima, Academia de la Magistratura, 2004, p. 211. 14 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad, citado por FERRARI, Miriam. http://usuarios. multimania.es/Miriam _Ferrari.doc.html
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Tambin se define como la situacin jurdica en la que se tutela la identificacin de los sujetos de derecho (identidad esttica) en la que se encuentran datos como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, as como la proyeccin social (identidad dinmica), vale decir, el conglomerado ideolgico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer15; aspecto este que engloba atributos () de carcter biolgico como los referidos a la personalidad, que permiten precisamente la individualizacin de un sujeto de derecho en sociedad16. Dentro del concepto identidad se comprenden aspectos de identificacin, como el derecho al nombre y al seudnimo, sus registros y ttulos que dan significacin social a la persona; familiares, por los que se puede conocer a qu familia pertenece una persona; y psicolgicos, que se relacionan con el derecho de la persona a mantener la percepcin de s misma por razn de su raza, sexo, cultura, religin, creencias, costumbres y modos de actuar17. De lo dicho se aprecia que el derecho al nombre forma parte de un derecho mucho ms amplio que es el de identidad y como tal, est ntimamente ligado a la dignidad de la persona18 que, a su vez, configura un derecho comprensivo de las caractersticas propias de toda persona humana como nombre, sexo, nacionalidad, estado civil, filiacin, educacin y otras que la dotan de una particularidad. No obstante, el derecho al nombre no es igual al derecho de identidad ni al derecho a la personalidad jurdica, aunque est comprendido en ambos. 2.4 Derecho a la identidad sexual Este derecho emana del derecho a la dignidad de la persona humana y del derecho a la igualdad que est reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de la Carta y en el inciso
15 Espinoza Espinoza, Juan. Rectificacin de Partida y cambio de sexo, en Autos & Vistos Comentarios Jurisprudenciales. Lima, Gaceta Jurdica Editores, enero 2006, p. 168. 16 La definicin es de la Corte Constitucional colombiana, citada por NOVAK, Fabin y Sandra NAMIHAS. En op. cit., p. 215. 17 Bernales Ballesteros, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Lima, Editora Jurdica Grijley E.I.R.L, 1996, p. 89. 18 Informe Defensorial N 107-2006/DP El Derecho a la identidad y el ciclo de la documentacin, Segunda Supervisin 2005-2006, aprobado por Resolucin Defensorial N 0046-2007-DP, publicado el 14 de octubre de 2006.
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1) del artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional; su primer reconocimiento legal est en los artculos 1 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa del 26 de agosto de 1789, y 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Se relaciona con el derecho a la no discriminacin por cualquier causa y, especficamente, por razn de la orientacin sexual de la persona. No obstante la igualdad declarada, en la prctica, la discriminacin se da, incluso, legislativamente; se manifiesta por no reconocerse legalmente las nuevas situaciones jurdicas que se dan en la sociedad. De ah que se sostenga que: La igualdad jurdica formal prohbe intrnsecamente cualquier medida que est en contradiccin con ella, tanto en el campo legislativo como administrativo. La igualdad jurdica sustantiva exige que se aplique el mismo criterio de derechos y obligaciones a todos los hombres. Segn este concepto, deben tenerse en consideracin las peculiaridades y diferencias fcticas, que deben ser respetadas no slo por parte de las autoridades que se limitan a cumplir las leyes sino, sobre todo, por los cuerpos que las elaboran.19. En la sociedad moderna la sexualidad presenta diversas aristas que han influido, incluso, en el concepto tradicional de familia20; no existiendo acuerdo entre los estudiosos del tema para una clasificacin nica de los sexos. Fisiolgicamente, no hay discusin que los sexos son dos: femenino y masculino, y que la orientacin sexual que la mayora considera normal est dada por la atraccin de un sexo hacia el otro; sin embargo, esa orientacin psicolgica y sociolgicamente presenta variantes que el derecho no puede ignorar, como la homosexualidad y la transexualidad, siendo irrelevante para nuestro anlisis examinar otras variaciones de la orientacin sexual que la literatura
19 Leibholz, Gerhard. La igualdad como principio en el derecho constitucional alemn y suizo, en Politics and Law, A. W. Sitjhoff, Leyden (1965) p. 302. Citado por JOSEF PARTSCH, Karl. Principios fundamentales de los derechos humanos; autodeterminacin, igualdad y no discriminacin. En Ensayos sobre derechos humanos, op. cit., p. 118. 20 El Derecho no puede ignorar la existencia de uniones de homosexuales, as como los intentos de estas parejas por adoptar nios; las legislaciones de varios pases, entre ellos, Pases Bajos, Canad, Sudfrica, Mxico y Espaa, han regulado las primeras permitiendo el matrimonio entre homosexuales.
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especializada seala, como la de los grupos de bisexuales o hermafroditas. La homosexualidad est definida como la atraccin sexual de una persona hacia otra de su propio sexo; se expresa por su opcin de hacer explcita su preferencia sexual y su eleccin libre y mutuamente consentida ()21. En nuestro medio, la homosexualidad es causa de discriminacin; para contrarrestarla debe entenderse que () es una manifestacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como el derecho a tener las oportunidades que le permitan a cualquiera expresar su temperamento propio, es decir, aquello que le va dando su identidad y su sello personal.22. Las organizaciones internacionales que defienden los derechos humanos opinan que el matrimonio homosexual se basa en el derecho a la igualdad e, incluso, que su reconocimiento es un asunto de salud pblica, por lo cual debera permitirse legislativamente. La transexualidad supone la identificacin de una persona como perteneciente al sexo opuesto; ello sucede cuando una persona que desde el punto de vista genotpico y fenotpico es clasificada dentro de un sexo, se siente como parte del opuesto y vive en la forma que lo hacen las personas que a ste pertenecen. Difiere de la homosexualidad, porque en sta, por ejemplo, un varn homosexual se sentir atrado sexualmente por otro varn; en cambio un varn transexual sentir pertenecer al sexo femenino y se identificar a s mismo como mujer. Ahora bien, un transexual cuyo nombre corresponde al gnero con el que no se identifica sufrir afectacin de sus derechos a la identidad sexual y a la dignidad personal si es llamado por l, debido a la falta de correspondencia entre su sentir como perteneciente a un gnero y el nombre que corresponde al gnero contrario. Los derechos de estas personas no deberan ser menoscabados, para ello sera necesario que se regulen legalmente, no slo en cuanto al derecho al reconocimiento pleno de su identificacin sexual, sino del derecho a cambiar de nombre por el que corresponde al sexo con el que se identifican. Las legislaciones de otros pases ya lo han hecho y la mayora de la comunidad internacional, preocupada por la defensa de los derechos
21 Bernales Ballesteros, Enrique. Op. cit., p. 95. 22 COMISIN ANDINA DE JURISTAS (CAJ). Proteccin de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. Lima, CAJ, 1997, p. 293.
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humanos, los acepta. Se cita como primer caso de reconocimiento de la transexualidad, en la jurisprudencia internacional, el Dictamen de la Comisin Europea de los Derechos Humanos, recado en el Caso Van Oosterwijc (transexual mujer operada para ser hombre, que pidi su cambio de nombre) consider digno de tutela jurdica el derecho a la identidad sexual del transexual; criterio que merece ser citado como antecedente, aunque en el caso concreto la Corte Europea de los Derechos del Hombre no lleg a pronunciarse sobre el fondo de la pretensin argumentado que la peticionante no haba agotado los recursos internos de su pas23. En nuestro pas, el Tribunal Constitucional, por la sentencia N. 02273-2005-PHC/ TC, reconoci el derecho de cambiar el nombre de varn por el de mujer, de quien habiendo sido inscrito como Manuel Jess Quiroz Cabanillas solicit se le otorgara el DNI con el nombre de Karen Mauca Quiroz Cabanillas, variacin que haba sido autorizada por un juzgado de paz letrado en un proceso de rectificacin de partida. El fallo dej sentado como criterio general que al momento de nacer (y hacerse la inscripcin del nacimiento) slo se toma en cuenta el sexo anatmico del recin nacido porque su personalidad, que expresar su identidad, recin comienza a desarrollarse. Segn esto, el derecho al nombre no depende del sexo, de modo que aquel bien puede ser cambiado si la persona lo solicita fundndose en motivo razonable, como en este caso fue que la modificacin del nombre se hubiese ya dispuesto por mandato judicial. Sera interesante saber cmo hubiera resuelto el Tribunal si el cambio se hubiese basado, simplemente, en la necesidad de lograr correspondencia entre el nombre y la transexualidad del peticionante. En la sentencia no aparece el motivo interno por el cual se pidi el cambio; sin embargo, parece razonable suponer, como lo hace Cieza24, que si una persona inscrita con sexo y nombre de varn pide cambiar ste por uno de mujer, es porque se trata de un transexual; suposicin que, por otro lado, tiene sustento en el hecho que la mayora de prenombres identifican el sexo del titular, de modo que si hablamos de Rosa se entender que nos referimos a una mujer, por lo cual si solicita cambiar su nombre por el de Pedro, vlidamente, se podr pensar que lo hace porque psquicamente se
23 Cieza Mora, Jairo. Op. cit., p. 103. 24 Ibidem, op. cit., pp. 108-110.
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identifica a s misma como varn, aunque fisiolgicamente haya nacido mujer.
2.5 Derecho a la Filiacin Frecuentemente, el derecho al nombre aparece vinculado a la filiacin. Por ejemplo, el artculo 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce el primero, sealando que toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de los padres o al de uno de ellos; aunque a rengln seguido, agrega que si stos no son conocidos, se pondr al nacido nombre propio y apellidos supuestos. Por su parte, el inciso 1) del artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece el derecho a tener un nombre, a inscribirlo despus del nacimiento, a adquirir una nacionalidad y () en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.. Antes de su modificacin por el artculo 1 de la Ley N. 28720, del 25 de abril de 2006, los textos de los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil25 resaltaban la vinculacin
25 Estas normas fueron, en su momento, cuestionadas por la Defensora del Pueblo en el Informe Defensorial N 74 denominado La Afectacin de los derechos a la identidad y a la igualdad de los/as hijos/as extramatrimoniales en la inscripcin de nacimiento, aprobado por Resolucin Defensorial N 023-2003/DP. En el informe se manifest que la disposicin por la que se prev que los hijos se inscriban con los apellidos del progenitor que lo reconoci dificulta que el nio/a pueda conocer a sus padres, afectndose el derecho a la identidad. Adems, esas normas crean una situacin por la cual el nio/a ser reconocido/a pblicamente como hijo/a extramatrimonial, lo que puede propiciar su discriminacin y estigmatizacin, restringiendo el pleno goce del derecho al nombre, estableciendo como criterio de diferenciacin el solo origen de la filiacin, lo que contraviene el mandato de no discriminacin contenido en el artculo 2 inciso 2) de la Constitucin. Por el contrario, el Estado debera permitir que el nio/a lleve el apellido del progenitor aun cuando no lo haya reconocido, en atencin al principio del inters superior del nio, regulado en el artculo IX del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Ello no genera efectos filiatorios, pues el reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad o maternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial, de acuerdo al artculo 387 del cdigo Civil.
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del derecho al nombre con la filiacin, marcando diferencias entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales por razn de los apellidos con los cuales deban ser inscritos. La reforma constituy un gran avance hacia la igualdad de los hijos, reconocindose al extramatrimonial el derecho de llevar los apellidos de ambos padres cuando el nacimiento es inscrito slo por uno de ellos y declara el nombre de la persona con quien lo procre, sin generarse vnculo de filiacin entre el inscrito y el supuesto progenitor. En este caso, la norma impone al registrador el deber de poner en conocimiento de ste la declaracin. A pesar del avance que signific la modificacin de esas normas, el legislador mantuvo vinculados el derecho al nombre y la filiacin en el ltimo prrafo del referido artculo 21, prescribiendo que en caso la madre que inscribe al hijo se niega a revelar el nombre del presunto padre, podr registrarlo con sus propios apellidos. Se desconoci la autonoma de ambos derechos que, si bien estn relacionados, son diferentes en contenido y finalidad; el derecho al nombre se adquiere por el hecho del nacimiento y otorga a su titular el derecho-deber a un nombre propio y apellidos; en tanto que la filiacin se adquiere por haber nacido dentro del matrimonio, por el reconocimiento de los padres o por declaracin judicial; y otorga al titular el derecho a ser considerado hijo, creando lazos afectivos con sus progenitores y adquiriendo el derecho a usar sus apellidos, a sucederlos y reclamarles alimentos26. La autonoma de estos derechos emana de las propias normas internacionales que sancionan el derecho de toda persona a tener un nombre (prenombre y apellido) aunque sea supuesto, si no fue reconocido por sus padres; as como tiene el derecho de cambiarlo, aunque sea hijo del matrimonio o haya sido reconocido voluntaria o judicialmente, si median motivos justificados, como podra ser que uno o los dos padres tengan prontuario criminal o sean personas de notoria mala fama, aspectos que se pueden proyectar negativamente sobre la persona del hijo. Por otro lado, el propio artculo 20 del Cdigo Civil prescribe que el cambio de nombre no altera la condicin civil del solicitante ni constituye prueba de la filiacin, demostrndose la autonoma de ambos derechos.
26
Salmn, Elizabeth. Op. cit., pp. 38-42.
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Afirmar lo contrario, podra llevar al absurdo de que una persona reclame obligaciones alimentarias o derechos sucesorios de otra, slo por razn del apellido sin que las unan lazos de parentesco; de modo que podra demandar a su hermano, to o abuelo con el mismo apellido, aun cuando no sean los legalmente llamados a dicha prestacin ni respecto de quienes, el reclamante tuviera vocacin hereditaria27. El Comit de Derechos Humanos en su Observacin General N. 1728, a propsito de lo establecido en el artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos29, interpret que el primero de sus incisos impone a los Estados la obligacin de adoptar medidas especiales para proteger a los nios, al margen de las medidas que estn obligados a adoptar por mandato del artculo 2 del mismo Pacto, para garantizar a todas las personas el disfrute de los derechos cuidando que se elimine todo tipo de discriminacin en todos los mbitos; as mismo, vincul el segundo inciso al derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica del nio, sealando que el derecho al nombre reviste especial importancia en el caso de los hijos extramatrimoniales porque la obligacin de inscribirlos tiende a reducir el peligro de que sean objeto de comercio, rapto u otros tratos incompatibles con el disfrute de los derechos. Conforme esa interpretacin, el derecho al nombre cumple una finalidad netamente identificador que va ms all de determinar la filiacin. En este orden de ideas, el ltimo prrafo del artculo 21 del Cdigo Civil es contrario al sentido en que, segn el Comit, debe ser interpretado el artculo 24 del Pacto; porque discrimina al hijo inscrito por la madre que se niega a declarar el nombre del padre, subordinando su derecho al nombre y a ser inscrito con los apellidos de sus progenitores an cuando no lo hubiesen reconocido, al derecho que tiene aqulla de no revelar el nombre del supuesto progenitor y de inscribirlo con sus propios apellidos, con lo cual madre e hijo parecern hermanos.
27 Ibidem, p. 39. 28 Trigsimo Quinto periodo de Sesiones 1989. 07-04-89. 29 Artculo 24.- 1. Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna () a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del estado. () 2. Todo nio ser inscrito despus de su nacimiento y deber tener un nombre.
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Si a la solucin del conflicto entre derecho al nombre, en el sentido adoptado por el Comit, y derecho de la madre a no revelar el nombre del supuesto progenitor, se aplica el criterio de la ponderacin o balancing, deber preferirse el primero debido a la connotacin especial que el inters superior del nio da al derecho de conocer el nombre del padre30. Igualmente, la aplicacin del principio pro homine, usado para interpretar normas sobre derechos humanos como criterio que orienta la solucin de los conflictos hacia la ms protectora o menos restrictiva de la actuacin de un derecho, permite disociar el derecho al nombre del derecho a la filiacin dndose mayor proteccin al primero, para evitar que al dao que sufre el hijo porque el padre no lo quiere reconocer, se sume el que causa la madre ocultando su nombre31. Contra lo sealado no se podr alegar que la norma busca proteger al supuesto progenitor; porque el artculo 28 del Cdigo le otorga derecho de accin para cuestionar la inclusin de su nombre en la partida de nacimiento. En el supuesto que se ejercite la accin y sea amparada, es interesante preguntar si el hijo tendra el derecho a conservar el apellido sin relacin de filiacin con el impugnante. Si se opta por aceptar que el derecho al nombre es autnomo de la filiacin y que se trata de un derecho prevalente, la respuesta ser que la exclusin de nombre no afecta el derecho del hijo a conservar el apellido que se le puso al inscribirlo, para el caso que quiera conservarlo; caso en el que, por supuesto, nada lo vincular con el supuesto progenitor impugnante. La sentencia N. 02273-2005-PHC reconoci la autonoma del derecho al nombre, porque si bien en el fundamento 14 precis que el apellido designa la estirpe del individuo, establece la filiacin, los lazos de parentesco y la paternidad, en el fundamento 20 distingui entre derecho al nombre, partida de nacimiento como prueba del mismo y la filiacin, sealando que la inscripcin del nacimiento prueba el hecho del nacimiento y el nombre, lo que no significa en modo alguno que constituya medio de prueba de la filiacin.
30 El enfrentamiento entre derechos constitucionales debe resolverse, segn el criterio del balancing o ponderacin, sometindolos a los juicios de adecuacin, necesidad, proporcionalidad e inters pblico; en el caso propuesto, hecho ese anlisis, debe prevalecer el inters superior del nio que viene protegido por el Principio 2 de la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, el inciso 1) del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el artculo IX del Cdigo de los Nios y Adolescentes, y con mayor amplitud, por el artculo 1 de nuestra Constitucin en cuanto consagra como derecho fundamental y principio rector de todos los dems derecho, el de la dignidad humana. 31 Salmn, Elizabeth. Op. cit., p. 40.
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En similar sentido, se puede decir que una cosa es el derecho al nombre, que se tiene por el solo hecho del nacimiento, y otra el derecho de filiacin, que se obtiene en los casos previstos en la ley (hijo matrimonial o hijo extramatrimonial reconocido voluntariamente o por declaracin judicial. II. Inmutabilidad del nombre El derecho al nombre importa el de cambiarlo; pero, como todo derecho fundamental, su ejercicio no es irrestricto; por lo tanto, nadie puede cambiar el suyo por propia determinacin, segn su capricho y libre albedro, sino, nicamente, por motivos justificados32. As lo establece el artculo 29 del Cdigo Civil imponiendo esa limitacin, de lo que se colige que el derecho a cambiar de nombre es correlativo al deber de conservarlo. Al debatirse la aprobacin del artculo 15 del Cdigo Civil de 1936, antecedente legal del 29 del Cdigo Civil de 1984, se opin por la libertad irrestricta al cambio de nombre33 y, por eso, la norma no estableci de manera expresa la exigencia de motivos justificados, aunque ella se pueda inferir por sujetarse el cambio a autorizacin judicial. El legislador del cdigo vigente, en cambio, fue especfico refirindose a los motivos justificados como requisito para el cambio, en consonancia con el inters pblico que subyace en el derecho al nombre y que se expresa en dos aspectos: por uno, el Estado protege el derecho al nombre como parte del derecho a la identidad personal; por el otro, se impone el deber de no cambiar el nombre, salvo motivos justificados y por autorizacin judicial. La inmutabilidad del nombre garantiza identificar a las personas que en su interactuar con otras estn continuamente celebrando actos jurdicos o entablando relaciones jurdicas de las que derivan obligaciones; as como que frente a su eventual incumplimiento el perjudicado pueda entablar el reclamo correspondiente, teniendo
32 Len Barandiarn, Jos. Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas. Primera edicin, Lima, Walter Gutirrez Editor, 1991, p. 158. 33 En el debate para la aprobacin del artculo 15 del Cdigo Civil de 1936, () Refirindose a la segunda observacin (del seor Oliveira), el seor Calle dijo: () no haba inconveniente para que ese cambio pudiera autorizarse defiriendo a la simple voluntad de la persona que lo solicitaba y por motivos que a l solo le incumbieran.. GUZMN FERRER, Fernando. Op. cit., pp. 96-97.
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la absoluta certeza que ste se dirige contra el obligado a satisfacerlo. Adems confiere seguridad al ejercicio de los derechos polticos, mediante los cuales se consolida el sistema democrtico, que faculta a la persona humana elegir o ser elegido, ejercer cargos pblicos y, en general, participar en la vida pblica del pas. Y es que el nombre no solamente es un atributo inherente a la persona, sino que de permitirse en general tales cambios sobrevendran trastornos y confusiones en cuanto a la identificacin de las personas.34. Si no, imaginemos por un instante lo que pasara si las personas pudieran cambiar libremente su nombre: probable caos registral, dificultad para ubicar a los responsables de una conducta civil o penalmente sancionada favoreciendo una eventual impunidad por prescripcin; conflictos para demandar el cumplimiento de las obligaciones y demoras que ponen en peligro su ejecucin; problemas para determinar la familia a la que pertenece una persona con afectacin de su derecho a la identidad; complicaciones para identificar por el apellido a los probables sucesores de una persona, etc. Al derecho de cambiar el nombre se opone el que pueda tener cualquier persona a cuestionarlo; cuyo inters ha sido, igualmente, protegido por el legislador confiriendo el derecho a contradecir y a ejercer las acciones de usurpacin de nombre y de impugnacin judicial, respectivamente previstas por los artculos 28 y 31 del Cdigo Civil, que volvern a ser mencionadas ms adelante. III. Regulacin legal de la defensa del derecho al nombre. Acciones, competencia y va procedimental Frente al deber de no modificar el nombre inscrito est el derecho de cambiarlo mediante el ejercicio del derecho de accin previsto en las normas procesales. Una clasificacin de las acciones previstas para la defensa del nombre, podra partir de considerar en sentido amplio el vocablo modificar35 y, as, dentro de esa denominacin podemos considerar como acciones destinadas a la defensa del derecho al nombre, la de rectificacin de partida en va registral, notarial y judicial; y la de cambio de nombre
34 Len Barandiarin, Jos. Op. cit., p. 158. 35 Modificar en sentido estricto significa sustituir una cosa por otra, en sentido amplio, alterar la apariencia de una cosa.
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en la va judicial. La delimitacin de cada una por razn de su objeto, competencia y trmite nos permitir diferenciarlas. 1. Rectificacin de partida en va registral Procede por errores en el nombre conforme a las disposiciones de la Ley Orgnica del RENIEC N. 2649736 y su Reglamento de Inscripciones, aprobado por Decreto Supremo N. 015-08-PCM, publicado el 25 de abril de 199837. De ms est decir que al procedimiento registral de rectificacin de partidas le son aplicables, en lo que corresponda, la Ley de Procedimiento Administrativo General N. 27844 y sus modificatorias; y que contra las resoluciones que le ponen trmino, procede la accin contencioso-administrativa regulada por el Texto nico Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N. 013-2008-JUS, del 29 de agosto de 2008. De acuerdo con los dos primeros cuerpos normativos, los rganos competentes del RENIEC tramitan las solicitudes para rectificar actas de nacimiento e inscripciones, por errores en el nombre de los padres, declarantes o del titular u omisiones en ellas. Proceden en los siguientes casos38: 1) El primer apellido de la madre aparece con enmendaduras en el acta de nacimiento, siempre que exista documento de sustento o expediente que permita verificarlas, y que el dato enmendado coincida con el segundo apellido del titular. 2) El segundo apellido, ambos apellidos o el prenombre de la madre estn enmendados, siempre que haya documentos para verificarlo; si no los hay la rectificacin debe hacerse por va notarial o judicial. 3) Si las enmendaduras son del primer apellido del padre, la rectificacin procede si
36 Las que se relacionan con este derecho son el inciso j) del artculo 7 que establece que el RENIEC vela por el irrestricto respeto del derecho a la intimidad e identidad de la persona y los dems inherentes a ella, derivados de su inscripcin; y el artculo 56 que autoriza efectuar rectificaciones o adiciones en las partidas en virtud de resolucin judicial, salvo disposicin distinta de la ley y que mediante decreto supremo se establecern los actos sujetos a procedimientos administrativos y a resolucin judicial. 37 Este cuerpo legal reglamenta, en el Captulo V, lo relativo a la rectificacin del acta e inscripcin por errores, entre otros, del nombre. 38 Informacin tomada del Manual para la Identificacin y Subsanacin de Errores en Actas de Nacimiento. Puede ser consultado en pgina web del RENIEC: http://www.reniec.gob.pe
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hay documentos de sustento y el dato enmendado coincide con el primer apellido del titular; si no es as, procede la va notarial o judicial. 4) Si las enmendaduras son del segundo apellido o prenombre del padre, procede la rectificacin si hay documento de sustento o expediente que permita verificarlo; caso contrario, el interesado debe recurrir a la va judicial o notarial. 5) Las mismas reglas se aplican cuando las enmendaduras son del primer o segundo apellido o prenombre de los declarantes, siempre que los datos aparezcan del acta cuando se trata de los padres o que consten de documentos de sustento o del expediente, en caso se trate de terceros. Si ello no es as, la rectificacin debe hacerse en la va judicial o notarial. 6) Si hay error en el nombre del titular por dato mal consignado por el registrador en el acta39, la correccin administrativa procede si el error es del primer o segundo apellido, cuando hay expediente o documento de sustento para verificarlo. De no haberlos, la rectificacin procede si la verificacin puede hacerse con otros datos del acta; si no, el interesado debe acudir a la va judicial o notarial. 7) Si hay falta de coincidencia en el prenombre del titular, el registrador hace la rectificacin si hay expediente o documento de sustento; caso contrario el interesado debe recurrir a la va judicial de rectificacin de partida. 8) Si hay falta de coincidencia entre el dato exigido en el acta de nacimiento, respecto del primer o segundo apellido o en el prenombre de la madre o del padre, siempre que el registrador pueda verificarlo; si no, el interesado debe recurrir a la va judicial o notarial. 9) Cuando la falta de coincidencia se da en los apellidos y prenombre de los declarantes, si stos son los padres, siempre que los datos fluyan de los documentos de sustento o del expediente; caso contrario el interesado debe recurrir a la rectificacin judicial o notarial 2. Rectificacin de partidas en va judicial y, alternativamente, en va notarial Ante el Poder Judicial la accin de rectificacin de partidas de matrimonio, defuncin y nacimiento por errores en el nombre est regulada por el inciso 9) del artculo 749,
39 La Directiva DI-260-GRC/016, Rectificacin Administrativa de Actas por Error y Omisin Atribuible al Registrador, aprobada por la Resolucin Jefatural N 594-2009-JNAC/RENIEC, del 14 de septiembre de 2009. Se define el error como la no coincidencia o discrepancia entre los datos que se exigen en el acta de nacimiento y los que finalmente se consignan al momento de registrar el nacimiento. Incluye la consignacin de apellidos invertidos y nombres escritos con errores ortogrficos.
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las normas generales de los artculos 750 a 762 y las especiales de los artculos 826 a 836 del Cdigo Procesal Civil. Se tramita como proceso no contencioso y procede cuando se indica en la solicitud con precisin lo que se solicita y el juez considera atendible el motivo. Quedan incluidos en este procedimiento las correcciones que conforme las normas del Reglamento de Inscripciones del RENIEC no son de competencia de los registradores. La solicitud debe ser publicada por una sola vez, en el diario oficial y en uno de mayor circulacin del lugar del proceso, para lo cual los documentos que contienen el edicto deben estar autorizados por abogado, como requisito para la publicacin, cuya finalidad es garantizar a los terceros tener conocimiento del pedido y formular la contradiccin que autoriza el artculo 753 del Cdigo Procesal Civil. Los medios probatorios ofrecidos por el solicitante y por el contradicente, de haberlos, se actan en audiencia nica, en la que el juez expide la resolucin que corresponda. El juez puede obviar todo ese trmite aceptando la rectificacin cuando lo que se pretende es emendar errores por haberse consignado entre nombres y apellidos la palabra de o por haber error manifiesto de ortografa, de sexo o similar que fluya del propio documento. Anteriormente, para clasificar las acciones de modificacin del nombre se consider el sentido amplio de la palabra modificar; ahora, para distinguir el objeto de la rectificacin de partida es necesario utilizar su significado estricto en el sentido que sustituir una cosa por otra. De esa forma, no hay sinonimia entre rectificar y modificar, por tanto, () la pretensin de rectificacin de nombre () no puede equipararse a la de cambio de nombre40 y as lo ha entendido casi unnimemente la doctrina y la jurisprudencia41.
40 Lingn Cabrera, Luis. El cambio de nombre. Cajamarca, Crculo de Estudios Ius Filosficos, Revista Jurdica Cajamarca. http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/Revista15/nombre.htm. 41 Varsi Rospigliosi, Enrique. Composicin del Apellido. Anlisis y Crtica Jurisprudencial, en Revista Dilogo con la Jurisprudencia N 100, op. cit., p.121. CIEZA MORA, Jairo, op. cit., p. 109. Exposicin de Motivos del artculo 15 del Cdigo Civil de 1936, comentario del seor Oliveira, 97. Aportes de los seores Calle y Oliveira a la exposicin de motivos de los artculos relativos al derecho al nombre del Cdigo Civil de 1936, GUZMN FERRER, Fernando, op. cit.; LEN BARANDIARN, Jos, op. cit., pp. 156-162. Fundamento 20 de la sentencia del Tribunal Constitucional N 02273-2005-PHC/TC del 20 de abril de 2006.
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La palabra rectificar, en sentido preciso42, significa corregir imperfecciones, errores o defectos de una cosa ya hecha; de modo, la rectificacin se hace sobre lo existente sin sustituirlo, lo que no sucede con el sentido estricto del vocablo modificar. Segn las normas que regulan la rectificacin de partida, su objeto es corregir errores en la inscripcin del nombre mediante la adicin, supresin o cambio de acentos o de una o ms letras del prenombre o de los apellidos (Mari por Mara, Lorenzo por Lorenz, Cndor por Condori); supresin de preposicin de (Len de Vivanco por Len Vivanco); el remplazo de una letra por otra por errores de ortografa (s por z; ll por y; cc por x), etc.; es decir, se ha considerado el verbo rectificar en sentido estricto. Se ver Infra que sa no es la finalidad del proceso de cambio de nombre. La Ley N. 26662 autoriz el trmite de las rectificaciones de partida, indistintamente, ante el Poder Judicial o Notario Pblico. En la va notarial estn sujetas a dicha ley y, supletoriamente, a la Ley del Notariado y el Cdigo Procesal Civil; exigindose, igualmente, la publicidad de la solicitud y la inscripcin de la decisin para cuya emisin se requiere consentimiento de los interesados o involucrados en la peticin, porque si alguno formula oposicin, el notario debe remitir lo actuado al juez correspondiente, entendindose que en este caso se seguir el trmite previsto para el proceso no contencioso; por lo tanto, la oposicin se tramitar como la contradiccin prevista por el artculo 753 del Cdigo Procesal Civil. El artculo 15 de la Ley N. 26662 delimita la competencia notarial sealando que mediante este procedimiento se corrigen errores u omisiones, entre otros datos, del nombre y apellidos, siempre que resulten del tenor de la partida o de otros documentos probatorios; pero, en ningn caso, se seguir el trmite notarial para cambiar el nombre o los apellidos. 3. Cambio de nombre en la va judicial Ya se dijo que no hay consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre la competencia y la va procedimental que corresponden a la accin de cambio de
42 REAL ACADEMIA ESPAOLA (RAE). Diccionario de la Lengua Espaola. 21. edicin, tomo II.
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nombre. Un sector, opina de ambas que nada obsta para que lo pueda tramitar el juez de paz letrado, como proceso no contencioso; otro, que la competencia debe corresponder al juez especializado civil por la importancia de la materia y porque si ella no ha sido especficamente determinada por ley, corresponde aplicar el inciso 1) artculo 49 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que le asigna en forma expresa el conocimiento de toda materia cuya competencia no haya sido atribuido a otros rganos jurisdiccionales43. No faltando, quienes sostienen que debe tramitarse como proceso contencioso. La confusin es tanta que incluso hay quienes atribuyen la competencia al juez de familia44; y no es raro que en los juzgados civiles se encuentre que estas peticiones se tramitan como proceso contencioso en la va sumarsima, abreviada y, an, en la de conocimiento. Para tomar una posicin frente a estas opiniones se requiere, previamente, repasar los conceptos de jurisdiccin, administracin, jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin no contenciosa; as como revisar los antecedentes legales del derecho al cambio de nombre. 3.1 Diferencia entre Jurisdiccin y Administracin En la doctrina nacional encontramos una definicin de jurisdiccin como () poder-deber del Estado, previsto para solucionar conflictos e intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y tambin la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a travs de rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de
43 Lingn Cabrera, Luis. Op. cit. 44 Discrepamos en cuanto a la competencia del juez. Tratndose la modificacin del nombre de un tema de trascendencia personal ms que patrimonial, en el que identidad personal como familiar se ponen en juego, trascendiendo en los aspectos parentales y de filiacin debiera ser el Juez de Familia el que ventile estos asuntos. Normativamente, el artculo 750 del Cdigo Procesal Civil y el artculo 53 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial lo limitan al juez especializado debindose allanar el camino al Juez de Familia, como la lgica lo exige.. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 123.
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manera ineludible, y promoviendo a travs de ellas una sociedad con paz social en justicia.45. La administracin es una funcin del Estado diferente a la jurisdiccional, en virtud de la cual ste soluciona los conflictos con los particulares; eso, precisamente, ha dado lugar en la sociedad moderna a una cierta intromisin de la administracin en asuntos que antes tramitaba la jurisdiccin, sustrayndolos de su competencia por razones de poltica de gobierno, sometindolos al conocimiento de los rganos administrativos. Se puede sealar como principales diferencias entre actividad administrativa y jurisdiccional las siguientes: a) la primera es una actividad primaria porque se cumple de inmediato y se ejerce directamente sobre los ciudadanos; en tanto que la segunda es secundaria porque se presenta slo cuando las normas jurdicas no son cumplidas por los ciudadanos; b) la administracin es parte en los procedimientos de su competencia, en cambio la jurisdiccin no, toda vez que acta a travs del juez, que es un tercero imparcial, que resuelve los conflictos o elimina una incertidumbre jurdica entre partes; c) la administracin es poder predominantemente sometido, la jurisdiccin poder independiente, aunque sujeto a control constitucional; d) la actividad administrativa la ejercen rganos administrativos, mientras que la jurisdiccional est a cargo slo de jueces, aunque existen zonas grises entre sus respectivas competencias46; e) las decisiones finales de la administracin pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial en proceso contencioso-administrativo; las sentencias de la ltima instancia de la jurisdiccin, en cambio, son cosa juzgada y no pueden ser objeto de un nuevo proceso, salvo los relativos a las garantas constitucionales y el previsto en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, que tambin se tramitan siempre ante la jurisdiccin. 3.2. Jurisdiccin contenciosa y no contenciosa La jurisdiccin es una sola, no admite divisiones, conforme al principio de la funcin jurisdiccional reconocido en el inciso 1) del artculo 139 de la Carta. No obstante, muchas veces se confunde jurisdiccin con competencia por razn de la materia y, entonces, se habla de una jurisdiccin laboral, civil, de familia, penal, etc.; lo que
45 Monroy Glvez, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Santa Fe de Bogot, Editorial Temis, 1996, p. 203. 46 Monroy Glvez, Juan. Op. cit., pp. 221 a 227.
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sucede es que por la naturaleza de los asuntos sometidos a la jurisdiccin, sta se ha organizado en rganos con competencia para conocer asuntos determinados, los que por tal razn son denominados rganos jurisdiccionales especializados, sea derecho laboral, de familia, comercial, civil, penal, etc. Tambin se hace una divisin de la jurisdiccin por razn de la naturaleza del servicio que presta, en cuyo caso se habla de jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin no contenciosa o voluntaria; denominndose a los procesos que se tramitan en cada una, proceso contencioso y proceso no contencioso, respectivamente. Por el proceso contencioso, una persona o varias recurren a la jurisdiccin para que resuelva una controversia o conflicto de intereses surgido como consecuencia de sus relaciones con otra u otras personas, planteando contra ellas una o ms pretensiones. Por eso se dice que la jurisdiccin contenciosa es adversus volentes porque tramita asuntos donde las partes son adversarios con intereses opuestos; aunque bien puede suceder que estn de acuerdo con obtener la misma declaracin en la sentencia, por ejemplo, la divisin y particin. Entonces, () basta que deba hacerse una declaracin judicial pedida por una persona frente a otra y para vincular u obligar sta, para que se trate de un asunto de jurisdiccin contenciosa.47. En cambio, se entiende por jurisdiccin voluntaria, la que ejerce el juez en actos o asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no admiten contradiccin de parte, emanando su parte intrnseca de los mismos interesados, que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor legal a aquellos actos por medio de su intervencin o de sus providencia, procediendo sin las formalidades esenciales de los juicios.48. La jurisdiccin voluntaria se ejerce en un proceso judicial donde no hay demandado o parte contraria, es instaurado por quien busca defender un inters personal, respecto
47 Devis Echeanda, Hernando. Teora General del Proceso. Segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Universidad S.R.L., 1997, p 102. 48 Vicente Y Caravantes, Jos de. Tratado histrico, crtico, filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil segn la nueva Ley de Enjuiciamiento. Tomo IV, Madrid, Gaspar y Roig Editores, 1858, p. 295. Citado por MONROY GLVEZ, Juan, op. cit., p. 231.
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del cual la decisin que lo acoja no causar perjuicio a persona conocida49; es el caso de la sucesin intestada donde quienes se consideran herederos no pueden hacer su propio nombramiento, debiendo solicitar la intervencin del juez para dar legitimidad a su derecho sucesorio e inscribirlo en los Registros Pblicos. En este tipo de proceso no hay pretensiones opuestas, porque lo que pide el solicitante es que se reconozca un hecho o se modifiquen actos que le conciernen, pretendiendo que se les d legalidad, como puede ser la rectificacin de una partida de nacimiento por error en el nombre o que se cambie el nombre inscrito por nombre que no lo est, pero que el solicitante usa como propio. Recurriendo a la jurisdiccin el interesado puede conseguir que se d certeza a un hecho, situacin o actuacin, a los que pudo estar fcticamente vinculado; pero respecto de los cuales requiere obtener su reconocimiento judicial, para que sean reconocidos por otros. Por ello, es que la ley da a los jueces la facultad de intervencin no jurisdiccional en el trfico jurdico, porque ella misma no permite que los particulares puedan originar una situacin o relacin jurdica que deriva de hechos dados en el mbito privado pero que no pueden perfeccionar; por ejemplo, el nombramiento de administrador no puede hacerse libremente por la mayora de interesados por lo cual deben recurrir a la jurisdiccin con dicha finalidad.50. Echeanda, citando a Carnelutti, Rosenberg, Guasp, Januzzi, Nieto Alcal-Zamora y Castillo, afirma que la doctrina no llega a ponerse de acuerdo con la naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria o no contenciosa, porque se ha cometido el error de tener conceptos exhaustivos y excluyentes, as como en incluir en esta jurisdiccin asuntos que en verdad son puramente administrativos51. Monroy agrega que el error parte porque en la jurisdiccin voluntaria se usan categoras propias de la contenciosa, llamndose demanda donde hay solicitud, proceso donde hay procedimiento, demandante donde hay solicitante y sentencia donde hay auto; habindose considerado conceptos idnticos lo contencioso y la controversia, pese a que no lo son, ya que un proceso
49 Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1985, p. 45. 50 Ortells Ramos, Manuel. Derecho Procesal Civil. 3. edicin, Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 2001, p. 89. 51 Devis Echeanda, Hernando. Op. cit., p. 103.
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puede terminar por allanamiento dejando de haber controversia pero no contencin; en cambio, cuando en un procedimiento no contencioso se produce contradiccin, lo que hay es controversia pero no contencin52. La jurisdiccin voluntaria se justifica, no porque deba poner fin a un conflicto sino porque la ley la establece para ciertas situaciones que, sin su intervencin, no podran ser modificadas por el interesado aun cuando, en principio, slo a l interesen. Quien recurre a ella no tiene conflicto con otra persona, lo que busca son efectos jurdicos para s mismo, por ello las decisiones que emite no tienen efecto de cosa juzgada, contrario a lo que sucede con las del proceso contencioso que s lo tienen. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que terminado un proceso no contencioso con contradiccin, se puede demandar lo que se pidi en l, convertido por efecto de la contradiccin en una pretensin resistida, en el proceso contencioso que corresponda53. Carnelutti deca que la jurisdiccin voluntaria es una jurisdiccin especial debido a que la jurisdiccin no slo est para resolver conflictos entre partes sino para prevenirlos, resultando necesaria su intervencin, bsicamente, para satisfacer un inters pblico, cuyo objeto es que se administren correctamente los intereses privados54. De todo esto surge que la actividad de la jurisdiccin voluntaria se equipara a la administrativa, como tambin lo ha sealado el Tribunal Constitucional en el segundo prrafo del fundamento 14 de la sentencia N. 02273-PHC en el que expresa que el apellido no puede cambiarse, salvo por tramitacin administrativa judicial.
52 Monroy Glvez, Juan. Op. cit., pp. 233-235. 53 An cuando regularmente en los procesos no contenciosos no es procedente el recurso de casacin en tanto no subyace un tpico conflicto de intereses (pretensin de un sujeto, resistida por otro) tal es as, que posteriormente en sede contenciosa y amplia puede decidirse o contradecir el conflicto que deriva del proceso no contencioso; sin embargo, resulta que en el presente proceso la empresa emplazada ha manifestado su resistencia a la pretensin incoada desconociendo la calidad de accionista del solicitante, promovindose un conflicto de intereses de naturaleza contencioso cuya resolucin de vista que le pone fin puede ser recurrible en casacin. Cas. N 1323-200. Lima, El Peruano, 17-09-2000, p. 6260. Citada en el Cdigo Civil, Cdigo Procesal Civil, Cdigo de los Nios y Adolescentes. Lima, Jurista Editores E.I.R.L., 2008, p. 678. 54 Carnelutti, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Tomo I, Buenos Aires, UTEHA, 1944, p. 279.
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Los casos de jurisdiccin voluntaria estn previstos en el artculo 749 del Cdigo Procesal Civil: inventarios (los interesados podran hacerlos pero no podran protocolizarlos), administracin de bienes, adopcin (adoptantes y adoptado pueden estar de acuerdo pero slo el juez puede darle legalidad); autorizacin para disponer derechos de incapaces; declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta; patrimonio familiar; ofrecimiento de pago y consignacin; comprobacin de testamentos; inscripcin y rectificacin de partida; sucesin intestada; reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero; solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin del juez, carezcan de contencin; y los que la ley seale. 3.3. Antecedentes legales del cambio de nombre El artculo 29 del Cdigo Civil de 1984 establece: Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad.
Este artculo tiene su antecedente inmediato en el artculo 15 del Cdigo Civil de 1936 que prescriba: Nadie puede cambiar de nombre o apellido ni aadir otro a los suyos, sin autorizacin obtenida por los trmites prescritos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para la rectificacin de las partidas del estado civil. Las normas procesales de remisin regulaban el procedimiento no contencioso, que se tramitaba ante el juez competente, encargado de publicitar la solicitud presentada para que eventuales interesados se opusieran, convirtiendo de este modo el procedimiento en uno contencioso donde tanto el interesado y solicitante del cambio o adicin, y quien o quienes se hubieren opuesto al mismo, litigaran hasta obtener fallo judicial que constituya cosa juzgada55.
55 Gmez Snchez Torrealva, Francisco Alberto. La identidad como reflejo de la personalidad, en Dilogo con la Jurisprudencia N 98, Lima, Gaceta Jurdica, 2006, pp. 57-65. Citado por CIEZA MORA, Jairo. El cambio de sexo y el derecho a propsito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, en Dilogo con la Jurisprudencia N 100, enero, 2007, Ao XII, Lima, Gaceta Jurdica, 2007, p. 109.
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As, pues, para el legislador del Cdigo Civil de 1936 el cambio de nombre deba tramitarse como rectificacin de partida en proceso no contencioso; sin embargo, el legislador del Cdigo de 1984 no regul nada al respecto, aunque debemos recordar que a la entrada de su vigencia todava rega el Cdigo de Procedimientos Civiles, cuyas normas quedaron reproducidas, salvo la relativa al Ministerio Pblico, en los artculos 828 del Cdigo Procesal Civil (publicidad de la solicitud) y el artculo 753 (derecho a formular contradiccin). Al entrar en vigencia el Cdigo Procesal Civil, al igual que su predecesor, no regul en forma expresa el proceso de cambio de nombre, mantenindose, as, aparente vaco legal que ha producido los desacuerdos que motivan este trabajo. Comparando las normas del Cdigo Civil relativas al cambio de nombre y las del actual Cdigo Procesal Civil, relativas a la inscripcin de partida, se ve que ninguna prev la intervencin del Ministerio Pblico; pero los requisitos exigidos para su ejercicio son los mismos: i) motivos justificados que sustenten sea el pedido, debiendo el solicitante adjuntar los medios probatorios que los acrediten; ii) resolucin judicial que autorice la solicitud; iii) publicidad de la solicitud, y iv) inscripcin; requisito que si bien no menciona el Cdigo Procesal Civil, de ms est decir que la resolucin recada en un proceso de rectificacin de partida debe ser inscrita bajo el principio que la modificacin de un acto debe observar la formalidad requerida para su constitucin. De estos requisitos nos referiremos nicamente a los motivos, que en el caso de una rectificacin de partida son los errores materiales que sta pueda presentar; en tanto que los que fundan un cambio de nombre, pueden ser variadas importando, nicamente, que sean justificadas o razonables, como podran ser, por ejemplo: la necesidad de adecuar al castellano un nombre extranjero de difcil pronunciacin; que el nombre inscrito cause burlas que afectan la dignidad del titular; que el prenombre y apellidos inscritos, en conjunto, sean risibles; que el nombre o apellidos inscritos sean iguales a los de una persona de conocido prontuario o mala fama; se pida la adicin o inversin de apellidos para conservar la estirpe; que el prenombre inscrito guarde correlacin con la identificacin sexual del titular; que se sustituya el nombre inscrito por el que siempre us el titular; que el cambio evite la homonimia; que se uniformen los apellidos de la prole nacida bajo legislaciones que regulan de manera distinta la composicin del nombre; obtener el apellido de un pariente o de tercero, que ha conseguido notoriedad o fama, con anuencia de su titular; etc.
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Para determinar el juez competente y el tipo de proceso que corresponden al cambio de nombre, un primer punto que cabe sealar es que al discutirse el artculo 15 del Proyecto del Cdigo Civil de 1936 presentado por Calle, ste consider la rectificacin de partida y el cambio de nombre la misma cosa; en tanto que Oliveira expres que una cosa es el cambio de nombre, que por primera vez se va a legislar entre nosotros, y otra diferente la rectificacin de partidas en los registros del estado civil, legislada por el Cdigo de Procedimientos Civiles vigente56. En cambio, hoy en da no se discute que se traten de asuntos distintos, pero de ello no se concluye, necesariamente, que si la rectificacin de partida se tramita como proceso no contencioso, el cambio de nombre deba ser tramitado como proceso contencioso. En efecto, el tipo de proceso se determina por la naturaleza de su materia; consiguientemente, al cambio de nombre corresponde el proceso no contencioso por su objeto carece de contencin, ya que el mismo no es oponer derechos contra persona concreta, limitndose a satisfacer un inters particular que, por mandato de la ley, no puede ser satisfecho sin la intervencin judicial; aunque sea cierto que, eventualmente, pueda afectar derechos de terceros. Eventualidad que, por otro lado, no justifica la recurrencia al proceso contencioso, en tanto la propia ley para cautelar tales derechos ha previsto que se publique la solicitud, con lo cual permite que el supuesto afectado pueda contradecir el cambio o, en su caso, iniciar el proceso contencioso correspondiente para ejercer las acciones de usurpacin o impugnacin judicial. Lingn reflexiona: qu pasara si se considera que la peticin de cambio de nombre debe tramitarse en proceso contencioso? Ello lo lleva a formular estas preguntas: Contra quin se debe dirigir la pretensin? Contra los padres que eligieron el nombre? Contra el Ministerio Pblico?; y asumiendo que debe ser contra los padres, inquiere cul sera la solucin para el caso de la persona cuyos padres han fallecido? Cul sera la solucin para el hijo menor de edad que quiere cambiar de nombre pero no tiene la capacidad procesal para comparecer por s mismo a un proceso y por lo tanto la accin tiene que ser ejercitada por sus representante legales, es decir, sus padres? 57.
56 Guzmn Ferrer, Fernando. Op. cit., Exposicin de motivos artculo 15o. 57 Lingn Cabrera, Luis. Op. cit.
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Las tres primeras preguntas nos permiten apreciar la naturaleza no contenciosa de la pretensin de cambio de nombre, porque si el mismo artculo 30 del Cdigo Civil prescribe que el cambio de nombre no modifica el estado civil ni la filiacin, nos damos cuenta que los padres no tendran legitimidad ni inters para ser emplazados, salvo que con el cambio piensen que el hijo quiera eludir alguna obligacin alimentaria, que el mismo produzca un caso de homonimia con otro de sus hijos, la utilizacin del apellido del padre que no lo reconoci y, cualquier otra situacin que los perjudique; en cuyo caso pueden formular contradiccin o ejercer la accin correspondiente. En relacin con el Ministerio Pblico, hemos sealado que el Cdigo Civil no regula su intervencin, como tampoco lo hace el Cdigo Procesal Civil, cuyo artculo 759 dispone la intervencin fiscal, en los procesos no contenciosos, slo en los casos previstos por el mismo cdigo y ya hemos dicho que el cambio de nombre no lo est. Las dos ltimas preguntas no merecen mayor comentario porque estn contestadas con la respuesta que el autor propone como probable, toda vez que conforme las normas generales de la representacin procesal establecidas en el artculo 66 del Cdigo Procesal Civil, deber designarse curador procesal. La afirmacin que el cambio de nombre debe tramitarse como proceso no contencioso encuentra apoyo en parte de la doctrina nacional, Lingn58, Len Barandiarn59, Olmos Huallpa60, Varsi Rospigliosi61 y otros; as como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Fundamento 14 de la sentencia N. 02273-2005-PGC/TC, que seala que al cambio de nombre corresponde el trmite judicial administrativo; Dictamen Fiscal del Exp. N. 42307-2009-14-JECL; y el Acuerdo sobre el Tema N. 3 aprobado por el Pleno Jurisdiccional Regional Civil realizado en Arequipa los das 28 y 29 de marzo de 2008.
58 Este autor sostuvo que el cambio de nombre deba ser tramitado en proceso abreviado en el artculo Cambio de nombre Ante quin lo tramito? Derecho desde Cajamarca, que puede ser consultado en http://luislinganderechoypolitica.blogspot.com/2007-2009; pero posteriormente, en el artculo que se ha comentado a lo largo de este trabajo sostiene que debe tramitarse como proceso no contencioso. 59 El procedimiento debe ser el que se seala en el Cdigo de Procedimientos Civiles (se ha visto que sus normas se han reproducido en el vigente) para la rectificacin de las partidas del Registro Civil (). LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. T.1. Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas. Lima, WG Editor, 1991, p. 159. 60 Olmos Huallpa, Ren. Las pretensiones procesales en el Cdigo Civil. Lima, Editora Jurdica Grijley, abril 2992, pp. 6-7. Citado por LINGN CABRERA, Luis. Op. cit. 61 Varsi Rospigliosi, Enrique. Op. cit., p. 122.
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Sobre el juez competente, nos parece que la diferencia reconocida entre cambio de nombre y rectificacin de partida, por s sola, no es suficientemente fuerte para sustraer el primero, de la competencia del juez de paz letrado; sin embargo, teniendo en cuenta que la competencia se determina slo por ley, de conformidad con el primer prrafo del artculo 6 del Cdigo Procesal Civil, y si este cdigo, al igual que el Cdigo Civil y la Ley Orgnica del Poder Judicial, no establecen en forma expresa la competencia del proceso del cambio de nombre, sern de aplicacin los artculos 5 del Cdigo Procesal Civil y artculo 49 inciso 1) de la citada Ley Orgnica, conforme a los cuales la competencia corresponde al juez especializado civil. IV. CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES Y PROPUESTAS Conclusiones: 1. El legislador del Cdigo Civil y Cdigo Procesal Civil vigentes no estableci en forma expresa la competencia del juez para conocer la solicitud de cambio de nombre ni el proceso en que deba tramitarse. Sin embargo, la doctrina procesal y una interpretacin sistemtica de las disposiciones de ambos cdigos, sus antecedentes legales, Ley Orgnica del Poder Judicial y jurisprudencia del Tribunal Constitucional; permite establecer que el juez competente es el juez especializado civil y su trmite debe ser el que corresponde al proceso no contencioso 2. Tomando el trmino modificar en un sentido amplio, como comprensivo de sustitucin de una cosa por otra y de alterar su apariencia; se puede hacer una clasificacin de las acciones relativas a defender el nombre, en acciones administrativas y judiciales. En el primer grupo, se puede considerar las de rectificacin de partida en la va registral y notarial; en el segundo, las de rectificacin de partida en proceso no contencioso de competencia del juez de paz letrado, de cambio de nombre en proceso no contencioso de competencia del juez especializado civil y las de usurpacin de nombre e impugnacin judicial, en proceso contencioso de competencia del juez especializado, tramitables en va abreviada.
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Recomendaciones 1. Que los jueces de paz letrados al calificar las peticiones de rectificacin, y los civiles al calificar las de cambio de nombre, no admitan aquellas que se fundan en errores que corresponde al registrador enmendar, conforme la ley de la materia. 2. Que los rganos competentes del Poder Judicial propongan la modificacin legislativa para que se modifique el Cdigo Procesal Civil estableciendo el juez competente y el tipo de proceso que corresponden a las solicitudes de cambio de nombre. 3. Que en tanto ello no se produzca, el Presidente de la Corte de Lima convoque a los jueces especializados civiles y a los jueces de paz letrados para debatir el tema en bsqueda de uniformizar criterios al respecto. Propuestas 1. Se propone agregar un inciso al artculo 749 del Cdigo Procesal Civil, cambindose la numeracin de los actuales incisos 10), 11), 12) y 13), de modo que quede redactado de la siguiente forma: Artculo 749.- Procedimiento Se tramitan en proceso no contencioso los siguientes asuntos: .9. Cambio de nombre 10. Texto del actual inciso 9) 11. Texto del actual inciso 10) 12. Texto del actual inciso 11) 13. Texto del actual inciso 12) 14. Texto del actual inciso 13) 2 Se modifique la designacin de Sub Captulo 9 Inscripcin y rectificacin de partida por la de Sub Captulo 9 Inscripcin y rectificacin de partida y cambio de nombre. Se agregue un artculo al Cdigo Procesal Civil con el N. 827 y siguiente texto: Cambio de Nombre. Las normas de este subcaptulo son aplicables a las
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peticiones de cambio de nombre a que se refiere el artculo 29 del Cdigo Civil.. El agregado dara lugar a que el actual artculo 827 quede como N. 828, que pasara a ser N. 829. 4 Agregar como artculo N. 830 el siguiente texto: Artculo 830.- Sin perjuicio de lo sealado en el artculo 829 (modificado), si de los hechos expuestos en la solicitud el juez advierte que alguna persona pudiera resultar perjudicada, podr ordenar que se le notifique personalmente. Como consecuencia de las dos modificaciones anteriores, el actual artculo 829 pasara a ser artculo 831.
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EL NOMBRE Y SU PROTECCIN EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

Gustavo Adrianzn Olaya* APPELLARE ALIQUEM NOMINE (Llamar a cada cual por su nombre) INTROITO No puedo dejar de felicitar en este introito el esfuerzo institucional que hace el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) al promover, con la edicin de este libro, la investigacin en el campo del Registro nico de Identificacin de Personas Naturales, del Derecho al Nombre; destaco por sobre todo, el particular inters de generar una lnea doctrinal cuyas races nazcan del frtil seno del Sistema Internacional de Derechos Humanos. El que presentamos seguidamente es un anlisis a partir de los instrumentos internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la promocin y proteccin que la comunidad internacional
Abogado por la Universidad de Lima y Licenciado en Derecho por la Universidad Alcal de Henares de Madrid/Espaa. Especialista en Administracin Pblica y Gerencia de Gobiernos, con Mster en Administracin y Gerencia Pblica por el INAP de Madrid-Espaa y Diploma de Estudios Avanzados (DEA) del Programa de Doctorado de Gobierno y Administracin Pblica de la Universidad Complutense de Madrid/Espaa. Especialista en Derechos Humanos, con estudios de postgrado en Ginebra-Suiza; Estrasburgo-Francia, San Jos de Costa Rica y Florencia-Italia. Ha dictado cursos, conferencias y seminarios en las universidades Privada de Piura; ESAN y Femenina del Sagrado Corazn; la Academia de la Magistratura y el Colegio de Abogados de Lima. Ha prestado servicios de asesora y consultora profesional, tanto a instituciones pblicas peruanas como la Contralora General de la Repblica; el Ministerio Pblico; el Poder Judicial; la Defensora del Pueblo; la Presidencia del Consejo de Ministros; el Ministerio de Educacin; el Ministerio de Justicia; el Ministerio de Transportes y Comunicaciones; el Ministerio de Agricultura; Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (SEPS); Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa (CONCYTEC); y, al Consejo Nacional de Educacin (CNE). Servicios similares se han prestado a instituciones financieras y organismos internacionales que financian proyectos en el pas como el Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Comisin Europea, Agencia Espaola de Cooperacin Internacional, Organizacin Internacional de Migraciones, Organizacin de Estados Americanos, Federacin Internacional de la Cruz y de la Media Luna Roja y Corporacin Financiera Internacional del Banco Mundial.
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brinda al nombre, entendido, en su acepcin ms simple, nombre propio1, como el que se aplica a los seres humanos permitiendo designarlos concretamente (antropnimo2). Nuestro pas tiene la obligacin, como Estado adherente a diversos instrumentos internacionales que promueven la defensa y proteccin del Derecho al Nombre, de cumplir con sus disposiciones de forma cabal, entre estos instrumentos debemos de mencionar: 1. 2. 3. 4. Declaracin Universal de Derechos Humanos. Convencin Americana sobre los Derechos Humanos. Convencin sobre Derechos del Nio. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos.
Por otra parte, y an cuando formalmente escapa de nuestro mbito de investigacin, no podemos dejar de referirnos a las normas nacionales que regulan el Derecho al Nombre, me refiero principalmente a la Constitucin Poltica del Per de 1993 y al Cdigo Civil de 19843.
Referencia tomada del Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin. Versin Electrnica en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=nombre. Nombre (propio). 1. m. Gram. El que, sin tener rasgos semnticos inherentes, se aplica a seres animados o inanimados para designarlos; p. ej., Antonio, Toledo. La Antroponimia (del griego ; persona y ; nombre) es la rama de la onomstica que estudia los antropnimos, o sea, los nombres propios de las personas, incluyendo sus apellidos, e intentando explicar su origen, evolucin y variacin en funcin de su localizacin, poca y cultura. Debemos de mencionar que existe adems otra normativa nacional que tambin regula el Derecho al Nombre como por ejemplo: la Ley Orgnica de RENIEC; la R.M. 181-2005-MIMDES; entre otras.
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El NOMBRE Remitmonos muy brevemente a nuestros orgenes judeocristianos4 y lo hacemos de esta forma porque en espaol la presencia de nombres hebreos se debe a la influencia de esa religin en los hablantes de latn que dieron origen al espaol. Segn la Biblia (Gnesis: 2:19. Jehov Dios form, pues, de la tierra toda bestia del campo, y toda ave de los cielos, y las trajo a Adn para que viese cmo las haba de llamar; y todo lo que Adn llam a los animales vivientes, ese es su nombre.) el nombre del primer ser es Adn5, el segundo es Eva (Gnesis: 3:20. Y llam Adn el nombre de su mujer, Eva, por cuanto ella era madre de todos los vivientes.). El Cristianismo hizo comn el uso de nombres hebreos bblicos e instituy una ceremonia especfica para imponer los mismos, el Bautismo. Fue con el Concilio de Trento el siglo XVI que se instaur el uso de nombres de santos. Durante la Edad Media se empez a diferenciar a las personas con el mismo nombre agregndoles el lugar en que la persona viva, o el trabajo que realizaba, o a cualquier otro rasgo caracterstico (Juan de Toledo o Pedro el Molinero). Posteriormente, surgen los patronmicos, por
Lamentamos no haber obtenido informacin validable que nos d pistas sobre el origen de los nombres autctonos quechuas, aymaras o amaznicos; no obstante, no es difcil suponer que con ellos sucedi lo mismo que con otros homnidos; es decir, recurrieron a las formas onomatopyicas, a los sonidos de la naturaleza y a la interpretacin que de ella hacan a travs de los mitos que les permitan a estos hombres comprender el origen del universo, de los seres que lo habitaban y de los fenmenos naturales que presenciaban. Posteriormente aquello fue evolucionando y se fueron luego asignando caractersticas diferenciadoras a cada ser humano, por ejemplo, Pachacutec, del vocablo quechua Pachakutiq que puede traducirse al espaol como: el que [cambia, transforma, revoluciona] (el rumbo de) la [tierra, mundo, universo]; as mismo fue comn en el Runasimi (quechua) denominar a las personas segn estados emocionales; por ejemplo Kusi que significa Alegre. En todo caso es propio afirmar que con esta lengua sucedi lo que con muchas otras, los nombres aparecen como una necesidad del lenguaje para la identificacin de los individuos y las cosas. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. Vigsima segunda edicin. Versin Electrnica en: http:// buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=adn. Del lat. bblico Adam, y ste del hebr. dm, Adn, personaje bblico. Ntese que l adems nombr a todos los seres de la Tierra y aire, ojo que no se dice que haya hecho lo mismo con los seres del agua, los cuales fueron creados segn el mismo Libro refiere en 1:21 Y cre Dios los grandes monstruos marinos, y todo ser viviente que se mueve, que las aguas produjeron segn su gnero, situacin que resulta por lo menos ilgica y se desprende de una simplista interpretacin literal, estril sin duda, como lo es aquella que, partiendo del 1:27, Y cre Dios al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo cre; varn y hembra los cre., afirma la existencia de Lilith, quien al igual que Adn fue hecha a imagen y semejanza de la divinidad y por tanto tendra, digamos, su mismo estatus ontolgico.
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ejemplo en lenguas germnicas6, del dans concretamente, la terminacin -sen o -zen determina ser hijo de, as, Adrianzn, sera hijo de Adrin o miembro de su clan. Cada pas ha normado el nombre con el cual se nos denomina y diferencia del resto, generalmente se lleva primero el denominado nombre de pila (praenomina), que es aquel que los padres nos asignan al nacer y que tiene nuevamente un origen cristiano proveniente del Bautismo y de la Pila Bautismal; seguidamente llevamos el apellido (nomina)7, que procede del latn appellitre, appellre, que significar llamar. Generalmente se lleva slo el del padre (Estados Unidos de Norteamrica) o el del padre y el de la madre (Per), en algunos pases se puede llevar solo o primero el apellido de la madre y luego el del padre (Espaa, Portugal, Brasil y Chile); cada vez son menos los pases donde se obliga a la mujer casada a agregarse el de su cnyuge o a llevarlo en exclusiva. EL DERECHO AL NOMBRE Ciertas atribuciones son inherentes a la naturaleza del ser humano, son inseparables de ella y a la vez actan como derechos y deberes, son irrenunciables e imprescriptibles y no pueden ser objeto de gravamen alguno ni transferirse. El nombre es precisamente uno de los atributos de la personalidad que posee la doble dimensin de derecho y de deber; todos los seres humanos deben de tener un nombre para identificarse, el cual una vez inscrito en el registro respectivo sirve para informar a terceros. La individualizacin permite que cada hombre sienta plenamente su yo personal, y que los dems se lo reconozcan, posibilitando el desarrollo de su personalidad. Una vez sealado, aislado en el grupo, el individuo cobra vida propia, autnoma y emprende la ruta de su realizacin personal.8.
En la lengua rusa, por ejemplo, si un ruso llamado Ivn Petrvich Popov tuviera un hijo llamado Ivn y una hija llamada Irina, sus nombres completos seran Ivn Ivnovich Popov e Irina Ivnovna Popova; es decir, el nombre del padre formado usualmente aadiendo el sufijo -ovich o -evich para el gnero masculino y el sufijo -ovna o -evna para el femenino.
Tibet y Java no lo usan.
Pliner, Adolfo. Elnombre de las personas. Segunda edicin, Editorial Astrea, 1989, p. 50.
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Generalmente, la doctrina suele afirmar que el nombre es el medio de identificacin de las personas en la sociedad.9. En el Per, de conformidad con los artculos 19 y 20 del Cdigo Civil10, toda persona11 tiene el derecho y el deber de llevar un nombre, el cual incluye el primer apellido del padre y el primero de la madre, los cuales designan a la familia a la cual se pertenece. TESIS RESPECTO DE LA NATURALEZA JURDICA DEL NOMBRE 1. Tesis de la Propiedad: El nombre es un derecho de propiedad. El problema de esta tesis radica en el hecho que es un bien inmaterial y que, por lo tanto, est fuera del comercio, lo que impide poder disponer de ste, atentando contra la esencia del derecho de propiedad. 2. Tesis del derecho de la personalidad: El nombre es un atributo esencial de la personalidad; es al mismo tiempo un derecho y deber del hombre por el solo hecho de serlo. Distingue al individuo; es un elemento imprescindible de su identidad y merece ser protegido y respetado. 3. Tesis del Orden Pblico: El nombre es una institucin pblica. Siendo obligatorio por ley busca identificar a los individuos distinguindolos unos de otros, cumpliendo as con los objetivos de velar por el orden pblico y la seguridad social. 4. Tesis Eclctica: El nombre es un derecho de la personalidad como una institucin de orden pblico. Es integrante de la personalidad pues al identificar al hombre lo individualiza; y, al ser un deber y diferenciar a los individuos promueve la paz social.
Rivera, Julio Csar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, 1992, p. 611.
10 Cdigo Civil de 1984. Artculo 19.- Derecho al nombre. Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos. Artculo 20, modificado por el Artculo 1 de la Ley N. 28720, publicado el 25 abril 2006, cuyo texto es el siguiente: Artculo 20.- Apellidos del hijo. Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre.. 11 Nos referimos a las personas naturales o fsicas, en el caso de las personas jurdicas el nombre se conoce como razn social.
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DERECHO A LA LIBRE ELECCIN DEL NOMBRE Si bien la gran mayora de legislaciones reconoce el derecho de libre eleccin del nombre, no son pocos los pases que limitan esta libertad a usos socialmente razonables, como lo son por ejemplo, la prohibicin de poner nombres que atenten contra las buenas costumbres; o nombres iguales a los de hijos mayores que estn vivos; o nombres extravagantes o ridculos como Neurona H2O12; en otros pases la cantidad de nombres est tambin limitada a no ms de tres, por ejemplo. Aun cuando muchos estiman innecesarias estas limitaciones, a nuestro entender, visto lo visto y bajo riesgo de ser acusados de policacos, consideramos que estas limitaciones deben de pervivir en tanto el colectivo de forma autnoma no se autorregule y haga del nombre un atributo que contribuya al desarrollo normal y equilibrado de la personalidad. EL DERECHO AL NOMBRE EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Luego de lo expresado en los prrafos precedentes, no cabe la menor duda que el nombre guarda una estrecha relacin con la Personalidad y la Dignidad del ser humano y es, precisamente, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos el instrumento internacional fundacional de los derechos humanos, la que regula la proteccin del honor y de la dignidad. En su Prembulo dice: Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; y agrega en su artculo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (). Por su parte, el denominado Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece en su Artculo 11.Proteccin de la Honra y de la Dignidad, inciso 1:
12 Fue el nombre que el tristemente famoso psiclogo Mario Poggi Estremadoyro le puso a la tercera de sus hijas.
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Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Y, en su Artculo 18.Derecho al Nombre., indica lo siguiente: Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. Lo que hace la Convencin es reconocer en favor de todos los seres humanos el derecho a llevar un nombre, que adems le es propio; es decir, que le pertenece. Dice tambin este instrumento internacional que ser la legislacin nacional la cual asegure este derecho. De gran importancia es la Convencin sobre los Derechos del Nio, la cual establece expresamente en su artculo 7, inciso 1 que: El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Ntase que se agrega a favor del recin nacido la inscripcin (en el registro civil) del nombre, esto permite, como ya se dijo, individualizar (yo), diferenciar (nico entre todos) e identificar (partida o cdula de nacimiento). Por otro lado, la misma Convencin dice en su artculo 8, inciso 1: Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Es muy sencillo identificar en esta afirmacin la presencia de la Tesis del derecho de la personalidad, segn la cual, como ya se dijo, el nombre es un atributo esencial de la personalidad del individuo e imprescindible de su identidad.
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El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 24, inciso 2: Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre. Una vez ms la referencia es a la universalidad (todo nio), a la inscripcin (en el registro civil) con fines de identificacin; y, a la diferenciacin, por medio del nombre que le es propio. Por su parte, el Consejo de Derechos Humanos en su Informe N. A/63/5313, Informe del Consejo de Derechos Humanos14, presentado a la Asamblea General en su Sexagsimo Tercer periodo de sesiones, da cuenta que en su 41. Sesin del 28 de marzo de 2008, aprob la Resolucin 7/29, Los derechos del nio, la cual en su Ttulo III. Proteccin y promocin de los derechos del nio y no discriminacin contra los nios, incluidos los nios en situaciones difciles., Subttulo: Identidad, relaciones familiares y registro de nacimientos, numeral 16: Insta a todos los Estados Partes a que intensifiquen sus esfuerzos para cumplir las obligaciones que les impone la Convencin sobre los Derechos del Nio de preservar la identidad del nio, lo que comprende su nacionalidad, su nombre y sus relaciones familiares, tal como los reconoce la ley, posibiliten la inscripcin del nio inmediatamente despus del nacimiento, cualquiera sea su condicin, velen por que los procedimientos de inscripcin sean sencillos, expeditos, eficaces y gratuitos y hagan tomar conciencia de la importancia de registrar los nacimientos a nivel nacional, regional y local. Dicho lo anterior, en este punto estamos en capacidad de afirmar que los instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen la efectiva vigencia y universalidad
13 El informe completo puede verse en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/annual_ reports.htm 14 Correspondiente al: Sexto periodo de sesiones (10 a 28 de septiembre y 10 a 14 de diciembre de 2007); Sptimo periodo de sesiones (3 a 28 de marzo y 1 de abril de 2008); Octavo periodo de sesiones (2 a 18 de junio de 2008); Quinto periodo extraordinario de sesiones (2 de octubre de 2007); Sexto periodo extraordinario de sesiones (23 y 24 de enero de 2008); Sptimo periodo extraordinario de sesiones (22 de mayo de 2008).
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del derecho al nombre; a la eleccin del mismo por parte de los padres, en tanto que ello es inherente a la patria potestad, y se encuentra regido por el principio de libertad; y, la obligatoriedad de su inscripcin en el respectivo registro. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS VINCULADA DE FORMA DIRECTA CON EL DERECHO AL NOMBRE: 1. CASO DE LAS NIAS YEAN Y BOSICO VS. REPBLICA DOMINICANA. SENTENCIA DEL 8 DE SEPTIEMBRE DE 2005.
Sumilla: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) aleg en su demanda que la Repblica Dominicana, a travs de sus autoridades del Registro Civil, neg a las nias Yean y Bosico la emisin de sus actas de nacimiento, a pesar de que ellas nacieron en su territorio y de que la Constitucin del Estado establece el principio del ius soli para determinar quines son ciudadanos dominicanos. La CIDH seal que el Estado oblig a las presuntas vctimas a permanecer en una situacin de continua ilegalidad y vulnerabilidad social, violaciones que adquieren una dimensin ms grave cuando se trata de menores, toda vez que la Repblica Dominicana neg a las nias su derecho a la nacionalidad dominicana y las mantuvo como aptridas hasta el 25 de septiembre del 2001. Segn la CIDH, la nia Violeta Bosico se vio imposibilitada de asistir a la escuela por un ao debido a la falta de documentos de identidad. La inexistencia de un mecanismo o procedimiento para que un individuo apele una decisin del Registro Civil ante el Juez de Primera Instancia, as como las acciones discriminatorias de los oficiales del Registro Civil que no permitieron a las presuntas vctimas obtener sus actas de nacimiento, son igualmente alegadas por la CIDH como violaciones a determinados derechos consagrados en la Convencin. Asimismo, la CIDH solicit a la Corte que ordenara al Estado que otorgue una reparacin que comprometa una plena satisfaccin por las presuntas violaciones de derechos ocurridas en perjuicio de las nias. Adems, pidi que el Estado adopte las medidas legislativas o de otra ndole necesarias para garantizar el respeto a los derechos consagrados en la Convencin y establezca directrices que contengan requisitos razonables para la inscripcin tarda de nacimiento y no impongan cargas excesivas ni discriminatorias, con el objeto de facilitar los registros de los nios domnico-haitianos. Finalmente, la CIDH requiri a la Corte que ordenara al Estado pagar las costas y gastos razonables generados
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en la tramitacin del caso en la jurisdiccin interna y ante los rganos del sistema interamericano. Alegatos: Formulada la denuncia por parte de la Comisin y recibidos los alegatos de las partes, se tiene que, con relacin a la violacin del artculo 18 de la Convencin, los Representantes de las vctimas manifestaron lo siguiente15: 119. En cuanto al artculo 18 de la Convencin, los representantes alegaron que: a) el derecho al nombre, al igual que el derecho a la nacionalidad y a la personalidad jurdica, es un derecho fundamental y no puede, en ningn caso, suspenderse. El derecho al nombre est ntimamente ligado con la identidad de una persona y est asociado con los derechos a la intimidad y a la personalidad jurdica; b) el Estado ha incumplido su obligacin de asegurar a Dilcia y a Violeta su derecho al nombre, al negarse a otorgar el acta de nacimiento por ms de cuatro aos. Sin nombres oficiales, las nias Dilcia y Violeta no contaron con ninguna de las protecciones estatales que surgen con el registro de stas, y c) si bien el Procurador Fiscal y la Junta Central Electoral sostuvieron que las nias no cumplieron con los requisitos, el Estado otorg las actas de nacimiento de manera ilegal al no cumplir con los requisitos exigidos, por lo que esas actas estn expuestas a una revocacin estatal. La violacin es por lo tanto continuada, ya que su derecho todava no ha sido garantizado.. Por su parte la Corte ha establecido, en el numeral 138 de la Sentencia que: [l]a nacionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser considerada como un estado natural del ser humano. Tal estado es no slo el fundamento mismo de su capacidad poltica sino tambin de parte de su capacidad civil. De all que, no obstante que tradicionalmente se ha aceptado
15 En el numeral 114 de la Sentencia se lee que: La Comisin no aleg la violacin del artculo 18 de la Convencin., del mismo modo en el numeral 124 de la misma se lee: El Estado no present alegatos especficos sobre el artculo 18 de la Convencin..
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que la determinacin y regulacin de la nacionalidad son competencia de cada Estado, la evolucin cumplida en esta materia nos demuestra que el derecho internacional impone ciertos lmites a la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual, en la reglamentacin de la nacionalidad no slo concurren competencias de los Estados sino tambin las exigencias de la proteccin integral de los derechos humanos. [] En efecto, de la perspectiva doctrinaria clsica en que la nacionalidad se poda concebir como un atributo que el Estado otorgaba a sus sbditos, se va evolucionando hacia un concepto de nacionalidad en que, junto al de ser competencia del Estado, reviste el carcter de un derecho de la persona humana.. Citamos seguidamente numerales de la Sentencia que se vinculan de forma directa con el Derecho al Nombre, el cual habra sido vulnerado por el Estado demandado: 175. La situacin de extrema vulnerabilidad en que se encontraban las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico, por la falta de nacionalidad y la condicin de aptridas, tuvo consecuencias relacionadas con sus derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica y al nombre. 179. La Corte estima que la falta del reconocimiento de la personalidad jurdica lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condicin de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado o por particulares. 180. En el caso concreto, el Estado mantuvo a las nias Yean y Bosico en un limbo legal en que, si bien las nias existan y se hallaban insertadas en un determinado contexto social, su existencia misma no estaba jurdicamente reconocida, es decir, no tenan personalidad jurdica. 181. En lo que se refiere a la presunta violacin del derecho al nombre establecido en el artculo 18 de la Convencin Americana, es necesario indicar que aunque la Comisin Interamericana no lo aleg, la Corte ha establecido que las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes, pueden invocar derechos distintos de los comprendidos en la demanda de la Comisin, sobre la base de los hechos presentados por sta16.
16 Cfr. Caso Yatama, supra nota 13, prr. 183; Caso De la Cruz Flores. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C N. 115, prr. 122, y Caso Instituto de Reeducacin del Menor, supra nota 106, prr. 125.
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182. Ahora bien, el derecho al nombre, consagrado en el artculo 18 de la Convencin Americana, constituye un elemento bsico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el Estado. Dicho derecho se establece tambin en diversos instrumentos internacionales. 183. Los Estados, dentro del marco del artculo 18 de la Convencin, tienen la obligacin no slo de proteger el derecho al nombre, sino tambin de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona, inmediatamente despus de su nacimiento. 184. Igualmente, los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, segn sea el momento del registro, sin ningn tipo de restriccin al derecho ni interferencia en la decisin de escoger el nombre. Una vez registrada la persona, se debe garantizar la posibilidad de preservar y reestablecer su nombre y su apellido. El nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vnculo existente entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad y con el Estado, lo que no fue garantizado a las nias Yean y Bosico por la Repblica Dominicana. 186. La Corte observa que la violacin del derecho a la nacionalidad de las nias Yean y Bosico, la condicin de aptridas en que fueron mantenidas, y el no reconocimiento de su personalidad jurdica ni de su nombre, desnaturaliz y neg la proyeccin externa o social de su personalidad. 187. De lo expuesto, esta Corte considera que la privacin a las nias de su nacionalidad tuvo como consecuencia que la Repblica Dominicana viol los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica y al nombre consagrados en los artculos 3 y 18 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 19 de la misma, y tambin en relacin con el artculo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. En el romano XIII: REPARACIONES. APLICACIN DEL ARTCULO 63.1: Obligacin de reparar, numeral 208 se lee: De acuerdo con lo expuesto en los captulos anteriores, el Estado es responsable por la violacin de los derechos consagrados en los artculos 3, 18, 20 y 24 de la Convencin Americana, ().
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Fallo: Finalmente se lee, en el romano XIV: PUNTOS RESOLUTIVOS, numeral 60. Por tanto, LA CORTE, DECLARA: Por unanimidad, () 3. El Estado viol los derechos al nombre y al derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica consagrados, respectivamente, en los artculos 3 y 18 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 19 de la misma, y tambin en relacin con el artculo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico, en los trminos de los prrafos 131 a 135 y 175 a 187 de la presente Sentencia. ().17. 2. CASO DE LAS HERMANAS SERRANO CRUZ VS. EL SALVADOR. SENTENCIA DEL 1 DE MARZO DE 2005. Sumilla: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) expuso en su demanda que a partir del 2 de junio de 1982 se dio la supuesta captura, secuestro y desaparicin forzada de las entonces nias Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, quienes tenan 7 y 3 aos de edad, respectivamente [, cuando] fueron [supuestamente] capturadas [] por militares integrantes del Batalln Atlacatl del Ejrcito salvadoreo durante un operativo militar conocido como Operacin Limpieza o la guinda de mayo, el cual se llev a cabo, entre otros, en el Municipio de San Antonio de La Cruz, departamento de Chalatenango, desde el 27 de mayo hasta el 9 de junio de 1982. En dicho operativo supuestamente participaron unos catorce mil militares. Segn la CIDH, durante el mencionado operativo la familia Serrano Cruz se desplaz para salvaguardar su vida. Sin embargo, solamente la seora Mara Victoria Cruz Franco, madre de Ernestina y Erlinda, y uno de sus hijos, lograron cruzar el cerco militar que se encontraba rumbo a la aldea Manaquil. El seor Dionisio Serrano, padre de Ernestina y Erlinda, y sus hijos Enrique, Suyapa (quien llevaba a su beb de
17 La Sentencia en su parte final indica que fue redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en espaol, en San Jos, Costa Rica, el 8 de septiembre de 2005.
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seis meses), Ernestina y Erlinda Serrano Cruz se dirigieron con un grupo de pobladores a las montaas, rumbo al casero Los Alvarenga, al cual llegaron despus de caminar durante tres das, y en donde se escondieron por el mismo periodo de tiempo, a pesar de que les faltaba agua y alimentos. La seora Suyapa Serrano Cruz decidi apartarse del lugar donde se encontraban su padre y hermanas, para no ponerlos en riesgo, debido a que su beb lloraba, y se escondi junto con su hijo en un lugar cercano. El seor Dionisio Serrano y su hijo Enrique fueron a buscar agua a una quebrada cercana por insistencia de sus hijas. Al quedarse solas, las nias Ernestina y Erlinda comenzaron a llorar y fueron descubiertas por las patrullas de militares. Segn indic la Comisin, la seora Suyapa Serrano Cruz tena certeza de que los soldados se llevaron a sus hermanas, debido a que escuch cuando un soldado pregunt a otros si deban llevarse a las nias o matarlas, a lo cual otro soldado respondi que se las llevaran. En cuanto se dejaron de escuchar ruidos, la seora Suyapa empez a buscar a sus dos hermanas y luego volvi su padre, quien tambin las busc en los alrededores del lugar en el cual las haba dejado. La Comisin seal que Ernestina y Erlinda Serrano Cruz fueron vistas por ltima vez hace 21 aos, en el momento en que un helicptero de las Fuerzas Armadas salvadoreas las transportaba del lugar de los hechos a un lugar denominado La Sierpe, en la ciudad de Chalatenango. La Comisin afirm que no hay elementos de conviccin que permitan determinar de manera fehaciente si los militares que capturaron a las nias las entregaron al Comit Internacional de la Cruz Roja o a la Cruz Roja salvadorea. Asimismo, la Comisin seal que estos hechos formaron parte de un patrn de desapariciones forzadas en el contexto del conflicto armado, presuntamente perpetradas o toleradas por el Estado. La Comisin indic que la seora Cruz Franco estuvo en Honduras como refugiada en un campamento, junto con su hija Suyapa. Asimismo, la Comisin seal que debido a que los hechos ocurrieron en momentos en que los recursos judiciales internos resultaban inoperantes, recin el 30 de abril de 1993 la seora Mara Victoria Cruz Franco, madre de las presuntas vctimas, present una denuncia ante el Juzgado de Primera Instancia de Chalatenango por la supuesta desaparicin de Ernestina y Erlinda. La madre de las nias interpuso la denuncia un mes y medio despus de que se renovaran las esperanzas de la poblacin salvadorea en su Poder Judicial, debido a que el 15 de marzo de 1993 se public el informe de la Comisin de la Verdad de Naciones Unidas. Asimismo, el 13 de noviembre de 1995 la seora Cruz
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Franco interpuso ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador un recurso de exhibicin personal o hbeas corpus, el cual fue desestimado por la referida Sala, por considerar que no era idneo para investigar el paradero de las nias. Al respecto, la Comisin seal que no se ha dado con el paradero de Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, como tampoco se ha identificado ni sancionado a los responsables. Alegatos18: De la Comisin: 117. En cuanto al artculo 18 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, la Comisin seal que: a) tal como lo indicara la Comisin Internacional de Juristas, el derecho a la identidad, en particular tratndose de nios y de desaparicin forzada, es un fenmeno jurdico complejo que adquiri relevancia con la adopcin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Este derecho ha sido reconocido por la jurisprudencia y por la doctrina tanto como un derecho autnomo, as como expresin de otros derechos o como un elemento constitutivo de stos. El derecho a la identidad est ntimamente asociado al derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, al derecho a tener un nombre, una nacionalidad, una familia y a mantener relaciones familiares. La supresin o modificacin total o parcial del derecho del nio a preservar su identidad y los elementos que lo integran compromete la responsabilidad del Estado; (). c) la experiencia de la Comisin en otros pases en situaciones similares a las de este caso es que a los nios se les cambia el nombre al ser entregados a personas distintas de su familia biolgica. El expediente de este caso contiene elementos de prueba de que dicha prctica tambin se registr en El Salvador durante el conflicto armado; (). e) de seguir con vida, hasta el momento [,] se desconoce si [las hermanas Erlinda y Ernestina Serrano Cruz] mantienen los apellidos de sus padres, an cuando stos fueron legalmente establecidos con anterioridad a
18 En el romano IX: Violacin de los Artculos 17, 18 y 19 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma (Derecho a la Proteccin a la Familia, Derecho al Nombre y Derechos del Nio), presentamos los alegatos de las partes.
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su desaparicin; y f) las autoridades estatales permitan con completa facilidad y displicencia el cambio de nombre de los nios, el invento de nombres, el cambio de la fecha de nacimiento de los nios, todo lo cual era registrado en alcaldas municipales, organismos estatales sin que haya ningn tipo de control para que estos cambios de nombres y de identidad se cumplan. Por ello, el Estado, adems, incumpli las obligaciones contenidas en el artculo 1.1 de la Convencin Americana. De los representantes de las presuntas vctimas y sus familiares: 120. En cuanto al artculo 18 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, los representantes sealaron que: a) el derecho al nombre se vincula intrnsecamente al reconocimiento de la identidad personal, lo cual implica igualmente la pertenencia a una familia y a una comunidad. En este sentido, la Corte debe utilizar la Convencin sobre los Derechos del Nio para interpretar el contenido del artculo 18 de la Convencin Americana; b) el derecho al nombre tiene dos dimensiones. La primera de ellas es el derecho de todo nio a poseer un nombre y a ser debidamente inscrito. El irrespeto de este derecho provocara que el nio permaneciera desconocido por el Estado y la sociedad, facilitando que sea objeto de comercio, rapto u otros tratos incompatibles con el disfrute de sus derechos. La segunda dimensin, es el derecho a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin ingerencias ilcitas; (). d) la obligacin positiva consagrada en el artculo 18 de la Convencin radica en la inscripcin de los nios en el registro civil correspondiente, como un reconocimiento expreso del Estado a la identidad y pertenencia del nio a una familia, a una sociedad y a una cultura. Por su parte, la obligacin negativa se refiere a la abstencin de las autoridades estatales de despojar a una persona del nombre ya otorgado y debidamente inscrito, sin mediar un juicio o el trmite correspondiente; e) el hecho de que las hermanas Serrano Cruz fueran inscritas en el registro civil correspondiente, no excluye la posibilidad de que con posterioridad se les haya despojado de su verdadero nombre, por ejemplo
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a travs del otorgamiento en adopcin a otra familia. Al existir ms de cincuenta orfanatos dentro del pas, al igual que las recurrentes adopciones de los nios y nias encontradas sin sus padres o familiares, es razonable pensar que las hermanas Serrano [Cruz] fueron privadas de su nombre, pudiendo haber sido dadas en adopcin o reintegradas a un hospicio que cuidara de ellas, contra su voluntad y sin el permiso de su familia. Ernestina y Erlinda desconocen en la actualidad el nombre y el apellido que les fue dado por sus padres, tienen derecho a conocerlos y a saber que ellos no las abandonaron; f) el Estado dificult la labor de entidades como Pro-Bsqueda, que entraron a suplir la labor que ste debi haber llevado a cabo. El Estado no ha tomado medidas efectivas que les permita a los nios desaparecidos recuperar su identidad; g) el Estado [] tambin ha violado el derecho a la identidad de las nias [Ernestina y Erlinda Serrano Cruz], al intentar negar su existencia ante [la] Corte; y h) solicitan a la Corte que establezca la responsabilidad del Estado salvadoreo por no haber respetado lo establecido en el artculo 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tanto en perjuicio de las dos nias como de sus familiares. Del Estado: 123. En cuanto al artculo 18 de la Convencin el Estado seal que: a) la madre de las presuntas vctimas las inscribi el da 27 de abril de 1993, haciendo ejercicio de las disposiciones contenidas en la Ley Especial Transitoria para Establecer el Estado Civil de Personas Indocumentadas Afectadas por el Conflicto. [L]as nias fueron inscritas por sus padres con posterioridad a su supuesta desaparicin, incumpliendo de esa manera [, los padres,] con la obligacin positiva a que aduce el artculo 18 de la Convencin Americana; b) investig sobre la existencia de la Fe de Bautismo de ambas menores en las iglesias de la localidad y sectores aledaos, arrojando dicha investigacin resultados negativos. En este sentido, solicit al Fiscal
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que investigara la existencia de la Fe de bautismos. Adems, se consult a parientes cercanos y a vecinos de la madre de las presuntas vctimas pero ninguna de las personas entrevistadas recuerda la existencia de las mismas con fecha anterior al conflicto, aunque s recuerdan los nombres de los dems hijos de dicha seora; c) no se ha probado que el Estado haya violado el referido artculo 18 de la Convencin, en el sentido de haber despojado de su nombre a las hermanas Serrano Cruz con posterioridad a la supuesta desaparicin, a travs del otorgamiento en adopcin a otras familias. Esto no excluye que al haber sido vistas las menores por ltima vez en cuidado de la Cruz Roja, esta ltima o algn orfanato se haya visto en la obligacin de inscribirlas con otro nombre, en tanto que la filiacin de las menores era inexisten[te] a ese momento dada la conducta de sus mismos padres. El Estado cumpli con su obligacin positiva y no viol la negativa, ya que las menores no contaban con personalidad jurdica; d) el Estado ha realizado en la medida de lo posible, las investigaciones necesarias a fin de encontrar el destino de las nias Serrano Cruz. No hay certeza de la existencia fsica de las nias Serrano Cruz y, por ello, se desconoce su paradero. [E]n en el curso de esta pesquisa [] se ha generado una duda razonable sobre la identidad de las nias Serrano Cruz y en las circunstancias de cmo sucedieron los hechos. Aunado al inters econmico [de la madre de las nias Erlinda y Ernestina] hay una fe de bautismo alterada, [cuya fecha] es incompatible [con] la fecha de [] la partida de nacimiento, la cual est alterada; e) ha quedado demostrado que en el caso de ser ciertos los hechos denunciados, no fue el Estado ni sus Agentes quienes directa o indirectamente cambiaron los nombres de dichas menores con la finalidad de ser entregadas a personas distintas de su familia biolgica; y (). De la Corte: 125. La Corte no se pronunciar sobre las alegadas violaciones a los artculos 17, 18 y 19 de la Convencin, debido a que carece de competencia para pronunciarse sobre posibles violaciones que tienen su origen en hechos o actos sucedidos antes del 6 de junio de 1995 o cuyo principio de ejecucin
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fue anterior a dicha fecha, en la cual El Salvador deposit en la Secretara General de la OEA el instrumento de reconocimiento de la competencia de la Corte, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal en la Sentencia sobre excepciones preliminares (supra prr. 21).. Fallo: 218. Por tanto, LA CORTE, DECLARA: Por cinco votos contra dos, que: 3. No se pronunciar sobre las alegadas violaciones al derecho a la proteccin a la familia, derecho al nombre y derechos del nio, consagrados, respectivamente, en los artculos 17, 18 y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en los trminos del prrafo 125 de la presente Sentencia. Disienten los Jueces Canado Trindade y Ventura Robles. Los votos disidentes que seguidamente ofrecemos en cita apelan a esta inslita decisin de la mayora de la Corte de no pronunciarse sobre las alegadas violaciones al artculo 18 de la Convencin. VOTO DISIDENTE DEL JUEZ A. A. CANADO TRINDADE 10. (). Al proceder como lo hizo, aceptando estos trminos de dicha excepcin preliminar, la mayora de la Corte se atuvo al voluntarismo estatal, dejando desprotegidas a las personas que se consideran vctimas de violaciones continuadas de derechos humanos de particular gravedad, ocurrentes en el conflicto armado salvadoreo, y resultantes de la prctica documentada de la desaparicin forzada de nios y nias y de la sustraccin de su identidad y nombre durante dicho conflicto armado (prr. 16). II. La Construccin Jurisprudencial Eludida. 1. La Relevancia del Derecho a la Identidad. a) Sentido y Alcance del Derecho a la Identidad. 13. Dadas las circunstancias del presente caso, no veo cmo eludir la cuestin del derecho a la identidad de las dos hermanas desaparecidas hasta
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la fecha, Ernestina y Erlinda Serrano Cruz. Es sta una cuestin que debi haber sido objeto de una construccin jurisprudencial por parte de la Corte, por cuanto, en mi entender, no hay cmo disociar el derecho a la identidad, de la propia personalidad jurdica del individuo como sujeto tanto del derecho interno como del derecho internacional. Para esto, debi la Corte haber examinado conjuntamente las violaciones alegadas en el presente caso del derecho al nombre (artculo 18 de la Convencin Americana) y del derecho a la proteccin de la familia (artculo 17 de la Convencin). El respeto al derecho a la identidad habilita al individuo defender sus derechos, y tiene por lo tanto incidencia asimismo en su capacidad jurdico-procesal tanto en el derecho interno como en el derecho internacional. 23. El derecho al nombre, consagrado en la Convencin Americana (artculo 18), tambin se encuentra expresamente reconocido en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 7(1)) as como en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (artculo 6(1). Y aunque la Convencin Europea de Derechos Humanos no lo prevea expresamente, la Corte Europea de Derechos Humanos ha, sin embargo, sostenido que tal derecho se desprende del artculo 8 (derecho a la vida privada y familiar) de la Convencin. 24. En el entendimiento de la Corte Europea, al constituir un medio de identificacin personal y una conexin a la familia, el nombre de un individuo concierne a su vida privada y familiar19. No se trata del nombre per se, sino ms bien del nombre como bien de la identidad personal, designando la persona humana que con l se identifica20, y mediante el cual ejerce y defiende sus derechos individuales. El derecho a la identidad, conformado por el contenido material de los derechos al nombre y a la proteccin de la familia, no slo ampla el elenco de los derechos individuales, sino adems contribuye, a mi juicio, a fortalecer la tutela de los derechos humanos.
19 Cfr. CtEDH, caso Stjerna versus Finlandia, Sentencia del 25.11.1994, Serie A, n. 299-A, p. 60, prr. 37; CtEDH, caso Burghartz versus Suiza, Sentencia del 22.02.1994, Serie A, n. 280-B, p. 28, prr. 24. 20 Fernndez Sessarego, Carlos. Op. cit. supra n. (9), pp. 25 y 75.
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e) Conclusin. 41. La Corte Interamericana, en la lnea de su interpretacin evolutiva de la Convencin Americana21, no poda eximirse, como lo hizo en la presente Sentencia, de proceder a la necesaria construccin jurisprudencial a que me refer anteriormente. No veo, en suma, cmo eludir la constatacin por esta Corte de que el Estado demandado ha violado el derecho a la identidad (con sus componentes consagrados en los artculos 18 y 17 de la Convencin Americana, supra, sobre los derechos al nombre y a la proteccin de la familia), en relacin con el artculo 1(1) de la Convencin, en perjuicio de Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, por no haber determinado el paradero de las dos hermanas desaparecidas hasta la fecha, restablecido sus nombres y vnculos familiares. VOTO DISIDENTE DEL JUEZ MANUEL E. VENTURA ROBLES. RESPECTO DEL PUNTO RESOLUTIVO TERCERO 1. Disiento del criterio de mayora en el presente caso de las Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, sustentado por ella en el punto resolutivo tercero, de acuerdo con el cual la Corte no se pronunci sobre las alegadas violaciones al derecho a la proteccin a la familia, al derecho al nombre y a los derechos del nio debido a que, en su opinin, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre posibles violaciones que tienen su origen en hechos o actos sucedidos antes del 6 de junio de 1995 o cuyo principio de ejecucin fue anterior a dicha fecha, en razn de que as lo dispuso el Tribunal en el presente caso en su sentencia sobre excepciones preliminares de 23 de noviembre de 2004.
21 Evidenciada sobre todo, con tanto nfasis, en sus tres histricas y pioneras Opiniones Consultivas n.os 16, 17 y 18, sobre, respectivamente, El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal (OC-16/99, del 01.10.1999, Serie A, N 16, prrs. 32, 34, 36 y 42); Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio (OC-17/02, del 28.08.2002, Serie A, N 17, prrs. 20-22); y Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (OC-18/03, del 17.09.2003, Serie A, n. 18, prrs. 54 y 120). Y evidenciada asimismo en sus Sentencias en los casos de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y Otros versus Guatemala), Sentencia del 19.11.1999, Serie C, N 63, prrs. 192, 193 y 194; de Cantoral Benavides versus Per Sentencia del 18.08.2000, Serie C, N 69, prrs. 98, 100 y 101; de Bmaca Velsquez versus Guatemala, Sentencia del 25.11.2000, prrs. 126, 157 y 209; de los Hermanos Gmez Paquiyauri versus Per, Sentencia del 08.07.2004, Serie C, N. 110, prrs. 165 y 166; del Instituto de Reeducacin del Menor versus Paraguay, Sentencia del 02.09.2004, Serie C, N 112, prr. 148; de Tibi versus Ecuador, Sentencia del 07.09.2004, Serie C, N 114, prr. 144; entre otros.
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2. En mi opinin, si la Corte se vio obligada a limitar su competencia en el presente caso por la forma en que el Estado de El Salvador reconoci la competencia contenciosa del Tribunal de acuerdo con el artculo 62 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la presente Sentencia la Corte se ha autolimitado en razn de acoger una interpretacin restrictiva en perjuicio de las vctimas, que ha privado al Tribunal de la posibilidad histrica de pronunciarse sobre la violacin a los derechos de proteccin a la familia, al derecho al nombre y a los derechos del nio en un caso que abarca la problemtica de la bsqueda de las personas que desaparecieron cuando eran nios en el contexto de un conflicto armado interno y, consecuentemente, pronunciarse sobre el derecho a la identidad de tales personas. 3. Considero que el Tribunal se autolimit en el presente caso porque si la mayora de jueces se pronunci a favor de violaciones autnomas a la Convencin Americana ocurridas con posterioridad al reconocimiento de la competencia de la Corte por El Salvador, concretamente a los artculos 8, 25 y 5, igualmente debi haber declarado la violacin de los artculos 17, 18 y 19, ya que con posterioridad a dicho reconocimiento tambin han ocurrido diversos hechos relacionados con la violacin de estas ltimas normas, en el marco de la falta de investigacin a nivel interno para determinar lo sucedido a Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, y que en particular guardan estrecha vinculacin con las violaciones de los artculos 8 y 25 acceso a la justicia y debido proceso de la Convencin declaradas en la Sentencia. Las violaciones a estos ltimos artculos se declararon debido fundamentalmente a que se viol el principio al plazo razonable y porque el proceso de hbeas corpus y el proceso penal establecidos en relacin con la desaparicin de Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, no fueron efectivos para ubicar su paradero e investigar y sancionar a los responsables. O sea, en este caso, la consecuencia lgica y necesaria de haber declarado la violacin a los artculos 8 y 25 de la Convencin, es tener que declarar la violacin a los artculos 5, 17, 18 y 19 y no nicamente al 5, tal como se explicar ms adelante. 4. En el presente caso la falta de debida diligencia por parte de las autoridades estatales en la tramitacin del recurso de hbeas corpus y del proceso penal, impidi allegar la informacin necesaria para eventualmente localizar a Ernestina y Erlinda y, consecuentemente, en caso de ser
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encontradas con vida, propiciar el reencuentro con su familia biolgica y adems, si correspondiere y ellas as lo quisieren, el restablecimiento de sus nombres y apellidos asignados por sus padres, configurndose, consecuentemente, la violacin, en perjuicio de Ernestina y Erlinda y sus familiares, del derecho a la proteccin a la familia y del derecho al nombre, as como del derecho a la proteccin a la niez en perjuicio de Erlinda, quien era menor de edad cuando El Salvador reconoci la jurisdiccin de la Corte. 5. Debido a los hechos particulares de este caso, la consecuencia lgica y necesaria de esa violacin es la de vulnerar el derecho a la identidad de Ernestina y Erlinda y de sus familiares, porque sin familia y sin nombre no hay identidad. Es claro que el derecho a la identidad como tal no est recogido expresamente por la Convencin Americana. Sin embargo, es importante sealar que, en mi opinin, este derecho s se encuentra protegido en dicho tratado a partir de una interpretacin evolutiva del contenido de otros derechos consagrados en el mismo, y en este caso en particular, a travs del anlisis de los artculos 17, 18 y 19 de la Convencin. Al respecto, me parece importante destacar que no se tratara de la primera vez que la Corte se hubiera pronunciado sobre un derecho que no se encuentra explcitamente establecido en dicho instrumento, sino que tanto en sentencias anteriores, como en la presente Sentencia en el prrafo 62, este Tribunal hizo referencia al derecho a la verdad22, el cual no se encuentra expresamente consagrado en
22 Cfr. Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C, N. 117, prr. 128; Corte I.D.H., Caso Masacre Plan de Snchez. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C, N. 116, prr. 97; Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C, N. 114, prr. 257; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C, N. 110, prr. 230; Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C, N. 109, prr. 261; Caso Molina Theissen. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C, N. 108, prr. 81; Caso Myrna Mack Chang. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C, N. 101, prr. 274; Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C, N. 100, prr. 114; Caso Trujillo Oroza. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C, N. 92, prr. 114; Caso Bmaca Velsquez. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C, N. 91, prr. 76; Caso Cantoral Benavides. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C, N. 88, prr. 69; Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros). Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C, N. 77, prr. 100; Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros). Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 25 de mayo de 2001. Serie C, N. 76, prr. 200; Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C, N. 75, prr. 47 y 48; Caso Bmaca Velsquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C, N. 70, prrs. 200-202; y Caso Castillo Pez. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C, N. 34, prrs. 86 y 90.
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la Convencin Americana, y en otros casos ha hecho referencia a la violacin al derecho a la vida digna, el cual tampoco se encuentra contemplado expresamente en dicha Convencin e incluso abarca la proteccin de otros derechos protegidos expresamente en otros tratados23. (). 7. En mi opinin, si la Corte se hubiera pronunciado de la manera anteriormente expuesta respecto de la violacin de los artculos 17, 18 y 19 de la Convencin, no habra perdido una oportunidad histrica para referirse al derecho a la identidad, cuyo concepto se ha venido desarrollando progresivamente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en un caso como el presente, en el que tanto Ernestina y Erlinda Serrano Cruz como su familia representan slo un ejemplo de la problemtica de la prdida del derecho a la identidad a travs de la afectacin de los derechos a la proteccin a la familia y al nombre. 8. Finalmente, me parece importante resaltar que, a pesar de la despreocupacin que el Estado ha demostrado durante todos estos aos en la adopcin de medidas eficaces tendientes a la bsqueda y localizacin de las personas desaparecidas durante el conflicto armado, tengo la esperanza de que El Salvador cumpla con el compromiso que asumi ante la Corte durante la celebracin de la audiencia pblica y en sus alegatos finales escritos en el presente caso, cuando manifest que realizara todos los esfuerzos para investigar lo sucedido a Ernestina y Erlinda, buscarlas, determinar su paradero e individualizar a los responsables de lo sucedido con ellas, a travs de la investigacin judicial y de la va de una investigacin fctica, as como que materialice su firme decisin de propiciar la reunificacin y el reencuentro de la familia salvadorea dispersada a raz de dicho conflicto, en el marco y fin de conocer la verdad. Si el Estado cumple con los mencionados compromisos asumidos ante la Corte coadyuvara a que las personas desaparecidas y sus familiares pudieran recuperar su identidad y, en caso de que se encontraran con vida, lograran su consecuente reencuentro y recuperacin de las relaciones familiares, y adems, si correspondiere, el reestablecimiento de los nombres y apellidos asignados por las familias biolgicas, lo que repercutira en beneficio de toda la sociedad salvadorea.
23 Cfr. Caso Instituto de Reeducacin del Menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C, N. 112, prrs. 152, 159, 164, 167, 170 y 171; y Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, N. 63, prr. 144, 147 y 191.
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CONSIDERACIONES FINALES A MANERA DE CONCLUSIONES: APPELLARE ALIQUEM NOMINE (Llamar a cada cual por su nombre). 1. El nombre es el medio ms simple de identificacin e individualizacin del ser humano; es as mismo, el elemento que le indica de forma directa el vnculo con su familia. Los nombres y apellidos que los padres otorgan despus del nacimiento a sus hijos significa el reconocimiento del propio vnculo familiar. 2. El derecho al nombre otorga a una persona la subjetividad individual y su proyeccin social. Le posibilita el acceso a otros derechos. 3. El nombre abarca per se, el derecho de los familiares del individuo a que se les reconozca la filiacin que los une con ste, la cual persiste an despus de la muerte. 4. El nombre posee bidimensionalidad jurdica, es Derecho y Deber. Como derecho el nombre supone que toda persona desde el momento de su nacimiento tiene uno que lo individualiza; y, como deber, supone la obligacin de ser inmediatamente registrado de acuerdo con la ley, la omisin del registro provoca que el individuo sea legalmente desconocido para la sociedad y para el Estado. 5. La proteccin del Derecho al Nombre, consagrado en el artculo 18 de la Convencin, est a cargo fundamentalmente del Estado y va ms all de la obligacin de garantizar condiciones para que una persona sea registrada debidamente desde su nacimiento; implica adems la obligacin estatal de asegurar la preservacin del nombre y apellido originales y, cuando por situaciones de excepcin (alteracin o modificacin) stos se hayan cambiado en contravencin a las normas legales, implica la obligacin de restablecerlos. 6. Cualquier prctica ilegal que implique la alteracin, modificacin o la sustraccin del nombre, conlleva una directa y continuada afectacin al Derecho a la Identidad, que slo cesa cuando la persona puede recobrar su nombre, y con ello parte de su identidad. 7. La convivencia y relaciones familiares, as como el nombre y apellido de una persona, son esenciales para la formacin y preservacin de la identidad de un ser humano. 8. El Derecho al Nombre, que se encuentra reconocido en la Convencin y en otros instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, est estrechamente vinculado al Derecho a la Identidad, que abarca
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conceptos que van ms all del plano meramente biolgico y tocan a la propia personalidad. 9. El Derecho al Nombre se relaciona de forma directa con los artculos 7 y 8 de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, dado que en ellos se consagra de manera explcita el Derecho a la Identidad, esencial en la vida de todo ser humano, pues resulta imprescindible para la construccin de vnculos entre cada uno los miembros de la familia, y entre cada individuo con la sociedad y el Estado. Estos elementos del Derecho a la Identidad son indispensables tanto para los nios como para los adultos miembros de una familia, dado que la identidad de cada uno de dichos miembros afecta e influye en la de los otros, as como en su relacin con la sociedad y con el Estado. 10. El Derecho al Nombre es fundamental al ser humano y como tal los padres, la sociedad en su conjunto y el Estado, tienen el deber de promoverlo y de protegerlo de forma cabal, oportuna y eficaz. 11. El Sistema Internacional de Derechos Humanos cuenta con instrumentos internacionales que brindan suficiente proteccin al Derecho al Nombre, toca a los estados nacionales asegurar la presencia en su derecho interno de estos mandatos. 12. La promocin de la existencia de los instrumentos internacionales que brindan proteccin al Derecho al Nombre, es un deber de las organizaciones internacionales y nacionales, que al ser cumplido asegurara que los ciudadanos se alejen de la indefensin a la cual los arrincona la ignorancia de su vigencia.
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EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN LA PROTECCIN DE SU DERECHO AL NOMBRE

Christian Hernndez Alarcn* La identidad de una persona no es el nombre que tiene, el lugar donde naci, ni la fecha en que vino al mundo. La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el ser no puede ser negado. Presentar un papel que diga cmo nos llamamos y dnde y cundo nacimos, es tanto una obligacin legal como una necesidad social. Nadie, verdaderamente, puede decir quin es, pero todos tenemos derecho de poder decir quines somos para los otros. Para eso sirven los papeles de identidad. () Tener un papel para mostrar cuando nos pregunten quines somos es el menor de los derechos humanos (porque la identidad social es un derecho primario) aunque es tambin el ms importante (porque las leyes exigen que de ese papel dependa la insercin del individuo en la sociedad). () La ley est para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo. La ley abusar de su poder siempre que se comporte como si la persona que tiene delante no existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida. (Jos Saramago, Sin Papeles, El Mundo, 4 de diciembre de 1998)
Fiscal Adjunto Superior Civil. Especialista en Derecho de Familia, Justicia Penal Juvenil y Violencia Familiar. En el tema especfico de Violencia Familiar experiencia acadmica: Tesis del ttulo de abogado en el ao 1997 fue sobre Violencia Familiar, titulada Violencia Familiar: Hacia una Visin Integral del Problema en las Relaciones Familiares. El ao 2009: Pasanta en Espaa por el Ministerio Pblico, present tres proyectos al Ministerio Pblico, una Directiva de la Actuacin de los Fiscales de Familia a nivel nacional, una modificacin al Reglamento de la Unidad de Atencin a Vctimas y Testigos y la creacin de un Registro de Medidas de Proteccin. Representante de la Fiscal de la Nacin ante la Comisin del Congreso que se encuentra elaborando el Proyecto de Modificacin a la Ley de Violencia Familiar. Profesor de la Academia de la Magistratura.
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1. 1.1.
Planteamiento del Problema El problema de identidad de Rodolfo
El 15 de agosto del 2002 naci Rodolfo Ramrez Gonzales. As consta en su partida de nacimiento donde tambin aparece el acta de reconocimiento efectuada el 5 de abril del 2005, por su pap Jaime Salinas Chuquillanqui. A pesar de este hecho, Rodolfo no lleva el primer apellido de su padre y madre tal como lo precepta el artculo 20 de nuestro Cdigo Civil, pues para hacerlo necesita que sus padres inicien un proceso no contencioso de rectificacin de partida de nacimiento ante un notario o ante un juez de paz letrado1. Donde Rodolfo vive no hay notario ni juez de paz letrado, y si lo hubieran esta situacin no cambiara mucho las cosas pues sus padres no tienen dinero para pagar los gastos de los trmites notariales, ni para contratar a un abogado que les inicie el proceso judicial, por eso en la libreta de notas del colegio siguen figurando los apellidos de su mam como si fuera hermano de ella, y as saldrn sus certificados de estudios y documentos de identidad mientras no se resuelva el problema que tiene. Muchos nios en el Per estn en la misma situacin que Rodolfo, su problema de identidad no puede ser resuelto por el obstculo en el acceso a la justicia que implica el costo en recursos econmicos y tiempo el llevarlos adelante. 1.2. La persistencia del problema luego de la emisin de la Ley N. 29032
El 4 de junio del 2007 se emiti la Ley N. 29032, cuyo artculo 2 dispuso: En el caso de que se produzca el reconocimiento voluntario o judicial de paternidad o maternidad, con posterioridad a la fecha de inscripcin, el registrador o funcionario encargado del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil o de las Oficinas Registrales autorizadas por este, de oficio y en
Proceso que debe efectuarse de conformidad con lo preceptuado en la Ley N. 26662 del 22 de septiembre de 1996. Aunque en el caso de los notarios corrern igualmente el riesgo que no les acepten la rectificacin por considerar sta un cambio de nombre en los trminos establecidos en el artculo 29 del Cdigo Civil.
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un plazo no mayor de tres (3) das tiles siguientes de realizada la anotacin de la declaracin de paternidad o maternidad, asienta una nueva partida o acta de nacimiento. En ella slo se consigna como dato, la referencia a la partida o acta expedida inicialmente o, en su caso, el Cdigo nico de Identificacin otorgado al momento de la inscripcin. La aplicacin de esta ley est evitando que casos como los de Rodolfo vuelvan a ocurrir, pues desde su entrada en vigencia se ha ordenado la emisin de una nueva partida de nacimiento ante el reconocimiento voluntario o judicial efectuado por el progenitor, con posterioridad a la fecha de inscripcin. Sin embargo, esta ley no ha modificado la situacin de los nios que como Rodolfo han sido inscritos con anterioridad a su vigencia, por lo que el problema de identidad persiste en la actualidad. 2. 2.1. La Proteccin jurdica del derecho al nombre El derecho al nombre como parte del derecho de identidad
Fernndez Sessarego es quien ha delineado la tesis mayoritaria que define el derecho de identidad y sus alcances. Para nuestro compatriota la identidad es el conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a una persona en la sociedad; es decir, todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro, permitiendo a los dems conocer a cierta persona en su mismisidad, en lo que ella es como ser humano nico e irrepetible2. La identidad tiene para Sessarego dos perspectivas, por un lado la identidad esttica, que es el conjunto de elementos o caractersticas invariables entre las cuales podemos sealar: la realidad biolgica, el nombre, la edad, el sexo y la fecha de nacimiento; por otro lado, la identidad dinmica, que se refiere al conjunto de aspectos que evolucionan y cambian permanentemente en el ser humano, entre las que se encuentran el perfil psicolgico y todos los elementos que conforman la proyeccin de su personalidad, desde los ticos, religiosos y culturales hasta los ideolgicos, polticos y profesionales3.
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Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 113. Ibidem, p. 114.
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Consideramos que la mirada integral del derecho de identidad, es decir, de ambas perspectivas (dinmica y esttica) sin duda enriquece su anlisis. Sin embargo, no podemos perder de vista que esta divisin es fundamentalmente metodolgica. De modo que, por un lado ambas vertientes de la identidad deben protegerse al formar parte en forma conjunta de un solo derecho (unidad inescindible) y por otro lado que existen derechos como el nombre, que si bien est ubicado dentro de esta clasificacin en el mbito esttico, concentra en su manifestacin exteriorizada aspectos no puramente estticos del derecho de identidad, pues no slo designa e individualiza a una persona sino que con su uso tambin nos muestra el origen (quines son sus padres) y su propia ubicacin en el mundo, mediante el reconocimiento de su pertenencia a una familia determinada (aspecto dinmico de la identidad filiatoria)4. 2.2. El derecho al nombre como derecho constitucional
La Constitucin no reconoce de modo expreso el derecho al nombre, pero ste se encuentra implcito en la proteccin constitucional del derecho de identidad del cual forma parte (artculo 2,1 de la Constitucin de 1993). Sin embargo, entendiendo que el derecho de identidad no se agota en la regulacin constitucional; sino que tiene que ser interpretado a la luz de la Convencin de los Derechos del Nio (en lo sucesivo la Convencin) con quien forma un bloque de constitucionalidad, conforme lo dispone la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Constitucin, al tratarse de un Derecho Humano Especfico, podemos afirmar que el derecho al nombre s tiene un rango constitucional explcito por su consagracin expresa en los artculos 7.1 y 8.1 de la Convencin. Artculo 7.1.- El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre () y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres () Artculo 8.1.- Los estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
Es por ello que algunos autores como Pagano, Solari y Krasnow consideran al nombre como un derecho que integra tanto la faz esttica como dinmica del derecho de identidad, pues su uso acompaa la construccin de la identidad social. Se puede consultar al respecto GIL DOMNGUEZ, Andrs y otros. Derecho Constitucional de Familia. Tomo II, Buenos Aires, Ediar, 2006, p. 841.
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2.3. El derecho a llevar los apellidos de los padres en la partida de nacimiento y el principio de igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales El artculo 6 de nuestro Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley N. 27337, incluye como parte del derecho de identidad no slo el derecho a tener un nombre y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres, sino que tambin seala de modo expreso que este derecho incluye el de llevar sus apellidos. Ahora bien, correspondindole al nio llevar el primer apellido del padre y de la madre (artculo 20 del Cdigo Civil) no existe ningn problema cuando se trata de un hijo nacido en el matrimonio donde cualquiera de los padres puede inscribirlo llevando la partida de matrimonio. En cambio, en el caso de los hijos extramatrimoniales, hasta antes de la emisin de la Ley N. 29032 que anteriormente hemos glosado, para que el nio lleve el apellido de ambos padres necesariamente tenan que ir a inscribirlo ambos, pues de hacerlo la madre no poda mencionar el nombre de la persona con quien lo haba tenido, consignndose en la partida slo sus apellidos a continuacin del nombre de su hijo, como si fuera su hermano, ms delante de ser reconocido por su padre se consignara una anotacin al margen de la partida, con la respectiva acta de reconocimiento, pero se mantenan sus nombres inalterables, tal como pas en el caso de Rodolfo. Esta situacin, a la luz del principio constitucional de igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, consagrado en el artculo 6 de Nuestra Constitucin, era abiertamente inconstitucional pues adems de implicar una diferencia de trato inaceptable, posibilitaba la discriminacin y estigmatizacin de los hijos que no haban sido reconocidos en forma oportuna por sus padres. 3. 3.1. El Inters Superior del Nio en la proteccin del derecho al nombre Aplicar el derecho al nombre desde el Inters Superior del Nio
Nos corresponde ahora abordar la relacin existente entre el inters superior del nio y su derecho al nombre, para el efecto en primer lugar debemos recordar que el inters superior del nio no es un principio novedoso que ha nacido con la Convencin y mucho menos, que recin con ella se haya incorporado en nuestra legislacin nacional, muy por el contrario. As por ejemplo, la Declaracin de los Derechos del
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Nio de 1959 ya lo reconoca explcitamente, del mismo modo que diversos artculos de nuestro Cdigo Civil han hecho referencia al mismo, claro que con distintas denominaciones: bienestar de los hijos (artculo 340), lo ms beneficioso para los hijos (artculo 341) inters del menor o intereses del menor o intereses de los hijos en distintos artculos tales como 421, 460, 535, 606, inciso 4, 619, 640, 643, 654 y 606, inciso 15. No debemos perder de vista que aunque con el inters superior del nio sucede lo mismo que con todo principio, es decir, es difcil establecer su alcance, por encontrarse como tal dentro de las llamadas definiciones marco6, en constante evolucin y susceptible de distintas lecturas, pues cada poca y cada cultura define qu es lo mejor para la niez en funcin de un determinado sistema de valores y de representaciones sociales7, es posible y necesario asumir una definicin, por lo que para el propsito de la relacin y rol que le toca jugar al inters superior con el derecho al nombre, utilizamos la definicin que hace Grosman, quien seala que el inters superior del nio, recogido en el artculo 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio, es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la proteccin de la persona y los bienes del un menor () y entre ellos el que ms conviene a su situacin histrica determinada8. En la actualidad el inters superior del nio es un principio informador y orientador de todo el ordenamiento jurdico y es, al mismo tiempo, garanta de hacer efectivos otros derechos consagrados a favor del nio (como el derecho al nombre). En este sentido, su funcin primordial es tanto la de orientar la aplicacin de las normas especficas en las decisiones jurisdiccionales y de la administracin pblica, como la generacin de nuevas normas que permitan la optimizacin en el ejercicio de los derechos ya reconocidos a los nios y adolescentes.
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Gamarra Rubio, Fernando. Inters Superior del Nio: Estudio Doctrinal y Normativo. Normas Legales Legislacin Peruana. Tomo 330, noviembre 2003, p. 50. Grosman, Cecilia. Los Derechos del Nio en la Familia, Discurso y Realidad, 1998, citado en MARTNEZ RUIZ, Amalia. Convencin sobre los Derechos del Nio, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p. 101. Grosman, Cecilia. Los derechos de los nios en la familia. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998, p. 26. Buitrago, Sergio citado en MARTNEZ RUIZ, Amalia, en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p 104.
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Por ello, la proteccin del inters superior del nio exige la bsqueda de lo ms favorable a la proteccin de su derecho al nombre, es decir, la maximizacin de su ejercicio que no es otro que la concrecin material de tener en su partida de nacimiento el nombre que le corresponde (con los apellidos de sus progenitores) y que con ello este documento exteriorice de modo integral tanto el mbito esttico como dinmico de su identidad. Este mandato de optimizacin hacia la administracin pblica implica de modo concreto no slo la decisin de eliminar todas las barreras burocrticas, normativas y operativas que obstaculizan su ejercicio sino tambin el de implementar las medidas que sean necesarias para facilitarlo. Es decir concretar el derecho al nombre como una exigencia de su inters superior. 4. El Inters Superior del Nio en la rectificacin de las partidas de nacimiento de los nios reconocidos con posterioridad a su inscripcin 4.1. La Jurisprudencia Administrativa a la luz de la evolucin normativa aplicable
Desde la anotacin al margen de la partida de nacimiento de Rodolfo Ramrez Gonzales, del reconocerlo su padre, este documento dej de reflejar fidedignamente su verdadera realidad, pues pese a ser el instrumento pblico que prueba su condicin de hijo, sus nombres siguen sin corresponder a su condicin familiar, desconociendo su derecho de llevar el primer apellido de su padre. Lo peor de todo es que bastando la sola apreciacin objetiva de este documento para constatar que en s mismo expresaba una incorreccin, un error cuya consecuencia trasciende el contenido de su partida y afecta de modo directo la construccin de su identidad personal; las decisiones administrativas no pudieron proteger por s mismas su derecho al nombre debido a que exista un conjunto de normas legales obstculo que lo impedan. As, por ejemplo mediante Resolucin Jefatural N. 144-2004-JEF/RENIEC se declar infundado el recurso de revisin interpuesto por Roberta Huscar Tomaylla, quien haba solicitado, previa presentacin de una escritura pblica en la que constaba el reconocimiento del padre, que se rectifiquen los apellidos de su hija para que sta
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pueda usar como sus apellidos el primero del padre y de la madre como toda nia, cuya filiacin paterno y materno filial se encuentra plenamente establecida9. La instancia administrativa deneg este pedido en razn de que el artculo 29 del Cdigo Civil seala que no se puede cambiar el nombre ni hacerle adiciones, salvo motivo justificado y mediante autorizacin judicial. Asimismo, se invocaron como sustento jurdico el artculo 392 del Cdigo Civil, que impeda al momento de la inscripcin revelar el nombre de la persona con quien se haba procreado el hijo, como los artculos 20 y 21 donde se sealaba que nicamente al hijo matrimonial le corresponda el primer apellido del padre y el primero de la madre; mientras que el hijo extramatrimonial, le correspondan los apellidos del progenitor que lo haba reconocido. Llevando nicamente el primer apellido de sus padres si ambos lo haban reconocido. Consideramos que en la actualidad esta decisin administrativa es ya insostenible porque las normas jurdicas que le han dado sustento se han modificado sustancialmente. As, mientras el artculo 292 ha sido derogado, tanto los artculos 20 y 21 han sido modificados mediante la Ley N. 28720, el 25 de abril del 2006, entendindose desde ese momento justamente por la aplicacin del inters superior del nio en la maximizacin del ejercicio concreto del derecho al nombre, se posibilit que en la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial se pueda revelar el nombre de la persona con quien se tuvo al hijo (derecho a conocer su origen) sin que esta revelacin implique vnculo filial (lmite de proporcionalidad), exigindose que el registro dentro de los (30) das siguientes ponga en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, inscribindose al nio con los apellidos de la madre slo cuando sta no revele el nombre del padre10. En el mismo sentido consideramos que si bien el artculo 29 del Cdigo Civil glosado no se ha modificado, se han
Tomado del Compendio Concordado de Normas Vinculadas a la Identificacin y Estado Civil de las Personas Naturales. Tomo III, LIMA, RENIEC, 2006, pp. 924-927.
10 Esta misma ley prev, en su artculo 2, que el progenitor que de mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido el hijo, ser pasible de las responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan, sealando adems que el presunto progenitor que se considere afectado por la consignacin de su nombre en la partida de nacimiento de un nio que no ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpacin de nombre, de conformidad con lo establecido en el artculo 28 del Cdigo Civil y de acuerdo a la va del proceso sumarsimo.
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redimensionado sus alcances desde la emisin de la Ley N. 29032, aspecto que abordaremos a continuacin. 4.2. La posibilidad de rectificar administrativamente las partidas de nacimiento a partir de la Ley N. 29032 La Ley N. 29032 establece la exigencia de emitir de oficio una nueva partida de nacimiento en caso de que el reconocimiento se efecte con posterioridad a la inscripcin, en el que se consigne como apellidos del nio el primer apellido de sus dos progenitores de conformidad con lo preceptuado en el artculo 20 del Cdigo Civil; es decir, tanto en el caso de Rodolfo como en el resuelto en la jurisprudencia administrativa citada, de haberse producido su reconocimiento por posterioridad a la vigencia de esta ley, ya no tendran necesidad de iniciar un proceso judicial de rectificacin de partida. El efecto normativo ms importante de esta ley no est nicamente en la obligacin de la emisin de una nueva partida de nacimiento, en el caso de los reconocimientos posteriores a la inscripcin del nacimiento sino, fundamentalmente, en que la regla general del artculo 29 del Cdigo Civil, y que era interpretada por el RENIEC como que no se pueden efectuar cambios de nombre, es redimensionada a partir de esta ley, autorizndose lo que antes la propia administracin haba considerado vedado y reservado exclusivamente para el mbito jurisdiccional, establecindose en su lugar un mandato de optimizacin para el ejercicio del derecho al nombre mediante la modificacin del artculo 56 de la Ley N. 26497, Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil en los siguientes trminos: Artculo 56.- Pueden efectuarse rectificaciones o adiciones en las partidas de registro en virtud de resolucin judicial, salvo disposicin distinta de la ley. Mediante decreto supremo se establecern los actos sujetos a procedimientos administrativos y aquellos sujetos a resolucin judicial. En cualquiera de los casos de reconocimiento voluntario o mandato judicial de declaracin de paternidad o maternidad, el registrador o funcionario encargado del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil o de las Oficinas Registrales autorizadas por este, deber asentar una nueva partida o acta de nacimiento.
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Hay quienes pueden, en una aplicacin estrictamente literal de esta norma, entender que la emisin de la nueva partida es de oficio en el caso de los reconocimientos efectuados con posterioridad a la emisin de esta ley y que all termina su contenido normativo, cuando al sealar que en cualquiera de los casos de reconocimiento se debe emitir una nueva partida de nacimiento, es en realidad un mandato de optimizacin del contenido existente en el registro y como tal permite que a su amparo se concrete la necesaria correspondencia entre la realidad y lo que aparece en la partida de nacimiento, sin necesidad de recurrir a un proceso judicial, pues la norma ya no considera necesaria esta va en estos casos11. Esto significa que el RENIEC puede establecer un procedimiento administrativo, sencillo y econmicamente accesible de rectificacin de partidas de nacimiento en todos estos casos, el cual iniciado a solicitud de parte, permita concretizar el ejercicio del derecho de identidad (derecho al nombre) consagrado en la Constitucin y en la Convencin evitando as la afectacin al derecho de identidad de los nios reconocidos tardamente; as como eliminar la anotacin al dorso del acto de reconocimiento, que al perpetuar el hecho de un reconocimiento posterior denota, por s mismo, un elemento estigmatizante y discriminador. 4.3. La aplicacin de un procedimiento de rectificacin administrativa para los casos de reconocimientos efectuados con anterioridad a la emisin de la Ley N. 29032 no es una aplicacin retroactiva de la norma La norma seala que con posterioridad a su emisin debe emitirse de oficio una nueva partida, este mandado es hacia el futuro. Sin embargo al mismo tiempo, la ley autoriza la emisin de una nueva partida en todos los casos de reconociendo voluntario o judicial con posterioridad a la inscripcin, mandato que debe entenderse a la luz del inters superior del nio, como de optimizacin y como tal faculta a la entidad administrativa la emisin de una norma interna que permita la rectificacin a pedido de parte del error que se evidencia con la comprobacin de la propia partida.
11 El punto I, Objetivo de la Directiva 263-GRC/017, aprobada mediante Resolucin Jefatural N. 4062010-JNAC/RENIEC, seala que en ningn caso se podr cambiar el nombre del titular contenida en el Acta de Nacimiento que no surja de un error u omisin. Nosotros consideramos que en este caso no estamos propiamente ante un cambio de nombre sino ante una rectificacin por error pues de tratarse en puridad de un cambio de nombre la va idnea no sera el Proceso no Contencioso; ante el Juez de paz letrado sino el proceso seguido ante el juez especializado.
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sta no es una aplicacin retroactiva de la norma, sino la aplicacin a las consecuencias de las relaciones y las situaciones jurdicas existentes12, esto es, a los reconocimientos ya efectuados con anterioridad, pues las normas no slo se pueden aplicar a los hechos (reconocimientos) producidos desde su vigencia; desamparndose los actos existentes antes de ella y que siguen surtiendo efectos jurdicos luego de su emisin (contenido equivocado del registro). Las partidas de nacimiento que obran en el registro deben reflejar la realidad de cada titular y el registro debe optimizar mediante acciones concretas el derecho de las personas, de tener en sus documentos los nombres que conforme a ley les corresponden. Por ello, la emisin de una directiva que establezca un procedimiento de rectificacin administrativa de aquellas partidas de nacimiento en las que por problemas normativos anteriores se encuentran a partir de la emisin de esta ley (29032) reflejando un error de identificacin evidente, es legalmente posible, ms an si este error es verificable con la sola constatacin de la informacin contenida en el propio registro (partida de nacimiento), no siendo necesaria la valoracin de documentacin adicional no contenida en el registro en cuyo caso s se justificara que se contine recurriendo a la instancia judicial. 5. Conclusin
El Inters Superior del Nio implica que en toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado, mediante sus poderes y dems instituciones (entre las que se incluye el Registro Civil), debe preferirse lo que le sea ms favorable, consideramos que la emisin de una directiva que implemente la rectificacin administrativa de las partidas de nacimiento en el caso de los reconocimientos tardos efectuados con anterioridad a la emisin de la Ley N. 29032, no slo es deseable sino necesaria para la maximizacin del ejercicio integral del derecho de identidad de los nios y adolescentes mediante la eliminacin de una barrera que impide su ejercicio por los problemas y dificultades que hemos expresado tiene el acceso a la justicia. Tenemos fe que el RENIEC afrontar este problema como corresponde pues en los ltimos tiempos ha dado muestras de una notable evolucin en la comprensin de los
12 Artculo 2121 del Cdigo Civil.
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problemas del ciudadano, estableciendo, por ejemplo, una subsanacin masiva de las inscripciones que por una prctica registral errada hayan consignado el nico apellido del titular en el campo del segundo apellido (Resolucin Jefatural N. 682-2009-JNAC/ RENIEC). Estamos convencidos que sta no ser la excepcin.
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UNA APROXIMACIN AL DERECHO AL NOMBRE Y A LOS MECANISMOS PREVISTOS PARA SU PROTECCIN EN EL PER
Christian Donayre Montesinos* 1. A MODO DE INTRODUCCIN: DEL DERECHO A LA IDENTIDAD AL DERECHO AL NOMBRE Y A LOS MECANISMOS PREVISTOS PARA SU PROTECCIN Resulta un tanto difcil aproximarse al estudio del derecho al nombre sin poner en evidencia su estrecha relacin con el derecho a la identidad reconocido en el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin. Aun cuando esto no significa que su eficacia dependa de ste, resulta especialmente importante destacar esa vinculacin prcticamente de continente y contenido por cuanto saca a la luz la necesidad de garantizar uno y otro derecho de cara a contribuir con el proceso de individualizacin del ser humano. En efecto, entre los elementos a considerar respecto del nombre y que interesa poner de manifiesto es que constituye un atributo de la persona que permite identificarlo como un sujeto distinto a los dems y, por lo tanto, claramente individualizable tanto en sus derechos como en sus deberes. No obstante, en mltiples ocasiones esta ntima relacin entre la identidad y el nombre ha dado lugar a serias confusiones, llegando al extremo de prcticamente imponer u obligar a que las personas lleven determinados nombres o por lo menos que atiendan ciertos estndares so pretexto de que a travs de ste debe reflejarse la identidad del individuo (como por ejemplo el sexo), olvidando ms bien que el nombre es un dato
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Mster en Administracin Pblica por el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Estudios de Maestra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomado en Docencia Universitaria por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Autor de diversos libros y trabajos publicados en el Per y el extranjero. Expositor en mltiples actividades acadmicas nacionales e internacionales. Asesor Principal del Congreso de la Repblica. Docente de la Academia de la Magistratura .
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personal que debe proyectar la autoconstruccin del sujeto1. Es ms, como puede inferir el lector, dejar de lado este importante elemento que caracteriza al nombre lo convierte paradjicamente en un medio de transgresin justamente del derecho a la identidad, por cuanto termina por destruir la proyeccin personal y de s mismo que ha construido el individuo. Lo recientemente sealado pone de manifiesto no slo la obligacin que al Estado le asiste de reconocer el derecho al nombre, mxime si se trata de un derecho humano con soporte internacional2, sino de generar los mecanismos para que sea respetado y, llegado el caso, por supuesto tutelarlo. En tal sentido, se trata de que el Estado no slo nos conciba como titulares del derecho al nombre sino que adopte los mecanismos y las herramientas para que realmente sea la expresin de ese proceso de autoconstruccin del individuo y, por lo tanto, se erija en un vehculo de reafirmacin y manifestacin de la identidad personal y no en un medio de transgresin de este derecho (con todo lo que esto puede traer consigo de cara al ejercicio de otros derechos fundamentales). En ese orden de ideas, en torno al derecho al nombre, el Estado est en la obligacin de adoptar un conjunto de mecanismos que estn destinados ya no slo a reparar los actos que le resulten lesivos, sino tambin a establecer las responsabilidades a que hubiere lugar. El presente trabajo tiene entonces por objeto, por un lado, desarrollar el tratamiento normativo del derecho al nombre en nuestro pas y, por otro lado, dar cuenta de aquellos mecanismos que nos franquea la Constitucin y la ley para hacer frente aquellas situaciones que reputemos violatorias de este derecho. 2. UNA REVISIN Y ANLISIS CRTICO DEL TRATAMIENTO DEL DERECHO AL NOMBRE EN LA NORMATIVA NACIONAL De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 19 del Cdigo Civil, toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre, el cual incluye los apellidos. Para un sector de la doctrina esta frmula normativa resulta discutible por el concepto de situacin
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Siverino Bavio, Paula. La transexualidad y el derecho a la identidad personal. En Actualidad Jurdica. Tomo 123, Lima, Gaceta Jurdica, febrero 2004, p. 79. Salmn Grate, Elzabeth. El derecho a la identidad y al nombre como parte de las obligaciones internacionales del Estado peruano en materia de derechos humanos. En AA. VV. El derecho al nombre e identidad. Lima, OXFAM, noviembre 2006, pp. 30-36.
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jurdica subjetiva que le subyace ya que, segn afirma, no es posible que en una misma posicin jurdica coincidan una situacin de poder (como el derecho subjetivo) y una de deber (como el deber jurdico)3. En todo caso, la posicin a la cual se adscribe nuestro Cdigo Civil, como se ha podido apreciar, es aquella que, a contracorriente de esta ltima, sostiene que s es posible tal coincidencia4. Ahora bien, a partir de lo manifestado por el Tribunal Constitucional peruano en el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas (Expediente N. 2273-2005-PHC/TC)5, podemos afirmar que el nombre tiene ciertas caractersticas que es preciso destacar. En primer lugar, es individual, pues es un elemento caracterstico individual del sujeto, libre de toda vinculacin preestablecida. En ese sentido, es libre y recoge datos histricos de la persona que la singularizan de los dems y provee la informacin base para la emisin del DNI. Tambin, como ya se ha indicado, es obligatorio tenerlo y usarlo6, a la vez de que es inmutable, pues salvo circunstancias extraordinarias y previa autorizacin judicial no es posible modificarlo. El colegiado tambin sostiene que no es comercial, aunque habra que concordar dicha afirmacin con lo dispuesto en el artculo 27 del Cdigo Civil, esto es, que es nulo el convenio relativo al nombre de una persona natural, salvo para fines publicitarios, de inters social y los que establece la ley. Asimismo, es personalsimo, a pesar de ser susceptible de transmitirse por procreacin, e imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya empleado uno o ms o menos errneo o se utilice un conocido seudnimo. Finalmente, coadyuva al ejercicio de derechos tales como la ciudadana, la educacin, la seguridad social, el trabajo y la obtencin de una partida de nacimiento, entre otros (FJ 13).
Espinoza Espinoza, Juan. La Ley N. 28720 y el mal entendido derecho a la identidad del menor. En Actualidad Jurdica N. 150. Lima, Gaceta Jurdica, mayo 2006, pp. 49-50; ESCOBAR ROZAS, Freddy. El derecho subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura, en Ius et Veritas. Ao IX, N. 14, Lima, 1998, p. 231. En este sentido se encuentra tambin destacada doctrina como, por ejemplo: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El histrico problema de la capacidad jurdica. En: AA. VV. Diez aos. Cdigo civil peruano. Tomo I, Lima, Universidad de Lima, 1995, p. 104; VEGA MERE, Yuri. Derecho privado, en AA. VV. Diez aos. Cdigo civil peruano. Tomo I, Lima, Universidad de Lima, 1995, p. 69. Sentencia de fecha 20 de abril de 2006 y publicada el 13 de octubre del mismo ao. Las personas jurdicas son independientes de las personas naturales que la integran y/o representan. La persona natural, cuando acta como tal, tiene la obligacin de usar su nombre, lo que no ocurre con las personas jurdicas, a las cuales basta con indicar el nombre social adoptado para cumplir con la obligacin de identificarse (Exp. N. 3868-99-Lima).
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2.1. Dime cmo te llamas y te dir quin eres: Los componentes del nombre. El prenombre (una perspectiva crtica a las frmulas normativas que pueden terminar desnaturalizndolo) y los apellidos. Como se ha tenido oportunidad de apreciar, el Cdigo Civil hace especial nfasis en que el nombre incluye los apellidos. Desde esta perspectiva, el nombre es un concepto que tiene dos componentes. Por un lado, el prenombre y, por otro lado, los apellidos. En ese sentido, como quiera que normalmente en la cotidianidad el nombre de una persona suele identificarse con el prenombre (nombre de pila), el Cdigo Civil se ha preocupado por dejar en claro que el concepto de nombre es mucho ms amplio, de modo que comprende ambos elementos. As tambin lo precisa el Reglamento de Inscripciones del RENIEC, aprobado mediante Decreto Supremo N. 015-98-PCM (en adelante el Reglamento), cuando en el artculo 2, en donde se desarrolla una suerte de glosario de trminos para efectos de comprender los alcances de dicho reglamento, se dice que por nombre se entiende el de los prenombres y los apellidos de la persona. A este respecto, es preciso advertir que antes el artculo 33 del citado Reglamento limitaba a dos el nmero de prenombres susceptibles de ser llevados por una persona y a rengln seguido sealaba que No podrn ponerse prenombres que por s mismos o en combinacin con los apellidos resulten extravagantes, ridculos, irreverentes, contrarios a la dignidad o al honor de la persona, as como al orden pblico o a las buenas costumbres, que expresen o signifiquen tendencias ideolgicas, polticas o filosficas, que susciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se pretende poner, o apellidos como prenombres. La autoridad encargada de denegar las inscripciones que se solicitaban y que estaban inmersas en aquella prohibicin era nada menos que el registrador. Son evidentes los peligros que entraa una frmula normativa, como la reseada no slo de cara al derecho a la identidad sino tambin frente a principios tan esenciales en un Estado que se precie de ser Constitucional, como son los de igualdad e interdiccin de la arbitrariedad. En efecto, claramente se manifiesta tanto un problema de igualdad en la ley (por qu impedir la inscripcin de un prenombre que manifieste una tendencia ideolgica, poltica o filosfica?) como un claro riesgo para la vigencia de la igualdad ante la ley, por cuanto al final queda a criterio del operador jurdico en este caso del registrador la interpretacin de los alcances del citado precepto
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y decidir, sobre la base de su consideracin, si un prenombre est o no inmerso en aquellos supuestos prohibidos. Esto, insistimos, sin mencionar la posibilidad de que en aplicacin de aquel precepto se desnaturalice el nombre, de modo que deje de ser expresin de la autoconstruccin del individuo y se convierta ms bien en un vehculo de transgresin del derecho a la identidad. Como se puede apreciar, a nuestro juicio, los riesgos de incurrir en arbitrariedades al momento de aplicar el artculo 33 eran manifiestos. Afortunadamente, hoy en da dicho artculo del Reglamento fue derogado por el artculo 1 del Decreto Supremo N. 016-98-PCM y es recomendable que no se insista en disposiciones con planteamientos similares. En relacin con el apellido, el Tribunal Constitucional tambin da cuenta de algunas caractersticas en el citado caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas. As, luego de definirlo como la Designacin comn de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo, aade que es el nombre de la familia que es til para distinguir a las personas, es irrenunciable e inmodificable. Asimismo, cumple con algunas funciones de singular importancia, como es establecer la filiacin, los lazos de parentesco y la paternidad (Expediente N. 2273-2005-PHC/TC, FJ 14). 2.2. Porque todo tiene un comienzo: la inscripcin del nombre del recin nacido Ahora bien, dada la especial importancia que reviste el nombre para efectos de la identificacin e individualizacin de la persona, el Cdigo Civil precisa que desde el nacimiento se debe contar con un nombre (prenombre y apellidos)7, mxime si el incumplimiento de la obligacin de registrar el nacimiento y subsecuente nombre de una persona impide la obtencin del documento nacional de identidad (DNI) y la expedicin de alguna constancia por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, y, consecuentemente, el ejercicio de los derechos para los que se requiere la previa obtencin del DNI o la previa identificacin de la persona (Expediente N. 2273-2005-PHC/TC, FJ 20). Eso s, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se realiza, como se ha sealado ya, con el nombre, cuya prueba se remite a la inscripcin del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta
La inscripcin del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual la persona legitimada por ley pone en conocimiento del funcionario competente del registro de estado civil, el nacimiento de una persona y el nombre propio con el que quedar inscrita (FJ 20) (Expediente N. 2273-2005-PHC/TC).
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el derecho de gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que corresponde por el simple hecho de tener vida. En este sentido, la imposibilidad de identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos como ser humano (Expediente N. 2273-2005-PHC/TC, FJ 20). Por las razones expuestas, es entendible que el ordenamiento jurdico se preocupe por proveer de un nombre al sujeto desde el nacimiento. A este respecto, mientras que en el artculo 20 del Cdigo Civil se indica que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre, en el artculo 23 se seala que el recin nacido cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el nombre adecuado que le asigne el registrador del estado civil. Nuevamente vemos cmo se tiende a dejar en poder del registrador una funcin tan importante como es la determinacin del nombre de una persona. Por ello, aunque resulta una obviedad, se hace imperioso que dicha autoridad ejerza esta facultad en trminos razonables para no generar ni promover conductas que operen en perjuicio de la persona. Para estos efectos, quiz convendra destacar el inters superior del nio como un principio a ser considerado para delimitar en buena medida la facultad que le ha sido reconocida por el Cdigo Civil. En esa lnea de pensamiento, convendra traer a colacin el artculo 6 del Cdigo del Nio y el Adolescente, Ley N. 27337, en donde se seala tambin de manera expresa que el nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Siendo adems obligacin del Estado preservar la inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal. Es importante no dejar de mencionar que el artculo 32 del Reglamento seala que en la inscripcin del nacimiento se detallar el nombre del inscrito, as como el nombre, edad, nacionalidad y el nmero de CUI o de la Libreta Electoral o de cualquier documento que permita fehacientemente la identificacin del padre y la madre, adems del domicilio de esta ltima. Y el artculo 34 seala textualmente No pudiendo acreditarse la filiacin, el registrador consignar para el nacido prenombres y apellidos a efectos de identificar a la persona, bajo responsabilidad. Para dar cumplimiento a esta disposicin el registrador deber consultar a la institucin nacional encargada de velar por los derechos de los menores o en defecto de sta, a la autoridad educativa o
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religiosa de la localidad. Habra que dejar dicho, eso s, que en el caso del adoptado no se presenta mayor inconveniente como quiera que, segn seala el artculo 22 del Cdigo Civil, aqul lleva los apellidos del adoptante o adoptantes, los cuales son de fcil identificacin. Tngase presente entonces cmo mientras que el Cdigo Civil se limita a sealar que el recin nacido, cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el nombre adecuado que le asigne el registrador del estado civil, el reglamento va ms all y sin perjuicio de reconocerle aquella facultad al registrador lo exhorta a hacerlo previa consulta a la institucin nacional encargada de velar por los derechos de los menores o en defecto de sta, a la autoridad educativa o religiosa de la localidad. 2.3. Aunque no necesariamente un final: la posibilidad del cambio o adicin al nombre Ahora bien, normalmente las personas suelen conservar sus nombres; sin embargo, es perfectamente posible solicitar un cambio o adicin a ellos, tal como lo prev el artculo 29 del Cdigo Civil y el literal v) del artculo 3 del Reglamento. Para estos efectos, se requieren motivos justificados y autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adicin tendr consecuencias, de ser el caso, incluso en el cnyuge y los hijos menores de edad. A este respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas ha sostenido que Una vez que se asigna una cierta denominacin a cada individuo, surge la necesidad de que ste conserve el nombre que se le ha dado. Su eventual modificacin podra generar confusin e impedira la identificacin de la persona. De ah que el titular tenga tambin el deber de mantener la designacin que le corresponde (Expediente N. 2273-2005-PHC/TC, FJ 20). No obstante, a criterio del colegiado y a guisa de ejemplo, aquellas personas a las que se les ha asignado un nombre extravagante o ridculo, razn por la cual son objeto de burlas de terceras personas, con la consiguiente afectacin de su tranquilidad o bienestar; o quienes son homnimas de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido escarnio pblico, en la medida en que a partir de dichas coincidencias se les podra perturbar en el desarrollo de sus actividades cotidianas, ya sea por discriminacin o
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temor; constituyen situaciones que judicialmente podran ser valoradas para proceder a un cambio de nombre8. Eso s, de dicho cambio o adicin no es posible inferir alteracin alguna en la condicin civil de quien lo obtiene ni mucho menos constituye prueba de filiacin (artculo 30 del Cdigo Civil). Asimismo, aquellos que se consideren perjudicados por el cambio o adicin podrn cuestionar dicho acto administrativo en sede judicial (artculo 31 del Cdigo Civil). Para efectos del cambio o adicin al nombre, convendra traer a colacin el supuesto contenido en el artculo 24 del Cdigo Civil. De conformidad con este precepto normativo, la mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio. En caso que se trate de una separacin de cuerpos, segn reza dicho precepto legal, la mujer conserva su derecho a llevar el apellido del marido y de existir controversia, sta ser resuelta por el juez. A nuestro juicio, es lesivo al principio de igualdad que el Cdigo Civil prevea slo la posibilidad de que la mujer lleve el apellido del marido y no viceversa. Es ms, lo aconsejable sera dejar que los cnyuges decidan libremente conservar o alterar sus nombres como consecuencia del matrimonio. As, igualmente, es cuestionable la prctica generalizada en nuestro pas de que los hijos lleven primero el apellido del padre seguido del de la madre9. Somos de la opinin que nada debera impedir que al momento de su registro se decida una frmula diferente sin que esto signifique generarle un perjuicio al menor, tal como se prev en otros ordenamientos jurdicos como el Cdigo Civil alemn (artculo 1355 de BGB). 2.4. Alguna huella siempre quedar: El registro y su importancia para la prueba del nombre Como resulta evidente, y de alguna manera se infiere de cuanto se ha sealado hasta aqu, el nombre debe estar consignado en un registro cuya idoneidad debe ser
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El cambio de apellido importa el cambio de nombre, razn por la cual debe ser objeto de un proceso especial, y no es viable en va cautelar (Expediente N. 98-1087-Lima). En el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas el Tribunal Constitucional a este respecto se limita a sealar que Debe figurar primero el apellido paterno y luego el apellido materno (FJ 14).
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garantizada por el Estado y concretamente por el RENIEC. De hecho, tal como relata el artculo 25 del Cdigo Civil, la prueba referente al nombre resulta de su respectiva inscripcin en los registros de estado civil. En efecto, conforme ha destacado el Tribunal Constitucional peruano en el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas: Las partidas del registro civil contienen la informacin referente al nombre de la persona. Ello permite, dado que los registros son pblicos, que cualquier persona pueda solicitar la transcripcin literal de la partida en la que consta de modo autntico el nombre que corresponde a todo sujeto de derecho. La partida acredita en forma veraz el hecho en ella contenido, es una prueba preconstituida, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad (FJ 20). En ese orden de ideas, siguiendo lo expuesto por el colegiado en el mismo caso: es razonable que se remita la prueba del nombre a lo que resulte de dicho registro, mxime cuando cualquier variacin y los actos de que una u otra forma inciden en el nombre de la persona, tambin se inscriben en el citado registro; ya que, adems, se inscriben en este los cambios o adiciones de nombre, las adopciones, las sentencias de filiacin y el reconocimiento de hijos, entre otros (FJ 20). No obstante, nadie est libre de que al momento de registrar el nombre, se incurra en algunos errores, que simplemente se nos prive de este derecho o, ms an, que alguien haga uso de l sin que le corresponda hacerlo. En este tipo de circunstancias se hace preciso tener a disposicin algunos mecanismos que tengan por objeto proteger este derecho. Como se sabe, en lo que se refiere a los derechos fundamentales entre ellos est sin discusin alguna el derecho a la identidad personal y como parte de l, el derecho al nombre, el Estado Constitucional asume la obligacin no slo de reconocerlos y respetarlos, sino tambin de tutelarlos. En ese sentido, debe proveernos mecanismos procesales adecuados, esto es, premunidos de aquellas caractersticas que los erijan en medios eficaces de proteccin frente a las circunstancias y el derecho que se alega; as como de autoridades idneas, es decir, que cuenten con las garantas de imparcialidad, especializacin, independencia (en el caso de las autoridades judiciales), entre otros, que nos aseguren que estn en condiciones de atender las exigencias que se derivan
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de la naturaleza de las controversias que se pongan en su conocimiento. De ah la importancia de ocuparnos de los mecanismos destinados a la proteccin del derecho al nombre. 3. MECANISMOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES QUE TIENEN POR OBJETO PROTEGER EL DERECHO AL NOMBRE
El derecho que nos asiste a todos a exigir la tutela del derecho al nombre no slo se deriva de la misma Constitucin, es decir, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (inciso 3 del artculo 139), sino que tambin ha sido reconocido expresamente en el Cdigo Civil, pues en su artculo 26 seala que Toda persona tiene derecho a exigir que se le designe por su nombre y en caso sea vulnerado, puede pedirse la cesacin del hecho violatorio y la indemnizacin que corresponda. Asimismo, el artculo 6 del Cdigo del Nio y el Adolescente sostiene que a la par de que al Estado le asiste la obligacin de preservar la inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal; tambin en caso se produjese dicha alteracin, sustitucin o privacin, debe restablecer la verdadera identidad mediante los mecanismos ms idneos. Ahora bien, cules son esos mecanismos? 3.1 La defensa del nombre en sede administrativa: el procedimiento de rectificacin Para estos efectos, tenemos a disposicin mecanismos tanto de naturaleza administrativa como judicial. En el primer caso, convendra hacer mencin al procedimiento de rectificacin previsto en los artculos 71 y siguientes del Reglamento y que procede fundamentalmente en dos supuestos: cuando se determine algn error en la inscripcin o cuando se haya omitido alguna informacin relativa a la inscripcin. Quien puede solicitar la rectificacin administrativa es el titular o su mandatario (si el titular hubiese fallecido podr hacerlo cualquier de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sus herederos, legatarios o albacea si lo hubiese), el representante legal del incapaz o sus familiares ubicados dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y, por ltimo, el Ministerio Pblico, pero en aquellos casos cuando el fallecido no tuviere parientes, herederos ni legatarios (artculo 72 del Reglamento).
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Salvo las solicitudes de rectificacin que se refieran a prenombres o apellidos que figuran con errores de ortografa, de referencia de sexo o a datos similares y que resultan manifiestos de la revisin de las propias actas o de la confrontacin de stas con la solicitud de inscripcin (artculo 76 del Reglamento), todas las dems deben ser publicitadas10 para as permitir que quienes consideren que pueden resultar perjudicados por la rectificacin solicitada planteen su oposicin dentro de los quince (15) das siguientes a la fecha de la publicacin, debiendo presentar para este fin prueba instrumental pues en caso contrario, la oposicin ser rechazada de plano. De presentarse esta ltima situacin o simplemente si no se formula oposicin alguna, la inscripcin es rectificada dentro del plazo de cinco (5) das (artculo 74 del Reglamento). Sin embargo, en la eventualidad de que se presente la oposicin y sta fuera admitida, se corre traslado de la misma a quien solicit la rectificacin, a efectos de que en un tiempo mximo de diez (10) das formule sus descargos. Vencido este plazo, el registrador expedir la resolucin que ponga fin a esta instancia, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar esta decisin mediante los recursos de reconsideracin, apelacin y revisin, segn sea el caso, conforme se seala en el artculo 80 del Reglamento. Tngase presente que segn el artculo 78 del Reglamento, las personas a que se refiere el artculo 72 del mismo cuerpo normativo pueden tambin solicitar cancelaciones de las inscripciones, siguiendo el mismo procedimiento que aqu hemos descrito en cuanto le fuera aplicable. Eso s, de conformidad con el artculo 98 del Reglamento, las rectificaciones y cancelaciones de las inscripciones producto de errores u omisiones del propio Registro son gratuitas. 3.2 La defensa del nombre en sede judicial ordinaria: El proceso de inscripcin y rectificacin de partida y el proceso de indemnizacin por usurpacin de nombre En el mbito judicial, el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil regula el proceso de inscripcin y rectificacin de partida. Se trata de un proceso no contencioso mediante
10 En este caso el artculo 73 del Reglamento exige la publicacin de un aviso en donde se d cuenta de la solicitud de rectificacin. As, cuando la rectificacin es solicitada en la ciudad de Lima, dicho aviso ser publicacin en el Diario Oficial El Peruano; mientras que si tiene lugar en otra localidad, se har en la publicacin judicial local. El aviso se realiza por una sola vez, a costo del solicitante y en l debe consignarse la siguiente informacin: i) la Oficina Registral ante la cual se hubiera presentado, ii) el nombre del Registrador, iii) el nombre del solicitante, iv) el dato cuya rectificacin se solicita, y v) la fecha de presentacin de la solicitud.
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el cual se puede solicitar la rectificacin de una partida de nacimiento (aunque slo cuando no se practic dentro del plazo que seala la ley o cuando el juez considere atendible el motivo) y la inscripcin de nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el exterior registrados o no ante autoridad nacional. Si lo que se va a solicitar es la rectificacin del nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado civil, se debe precisar concretamente lo que se est pidiendo. Las personas legitimadas para iniciar este proceso son: en el caso de la rectificacin de partida de nacimiento, el representante legal del incapaz y, a falta de aqul, cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; as como tambin la misma persona que solicita la rectificacin, si es mayor de edad, o si ha fallecido, sus parientes dentro de los grados mencionados. Presentada la solicitud, se procede a publicar un extracto de ella por una sola vez en la forma prevista en los artculos 167 y 168 del mismo Cdigo Procesal Civil, esto es, mediante edictos, los mismos que debern ser autorizados por abogado. De conformidad con el artculo 750 del mismo cuerpo normativo, los juzgados de paz letrados tienen competencia exclusiva en los procesos de inscripcin de partidas; mientras que las solicitudes que se refieren a rectificacin de partidas se pueden ventilar tanto ante los juzgados de paz letrados como ante notario. Los requisitos de la solicitud son los mismos que se exigen en todo proceso y que estn recogidos en los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, obviamente en lo que resulte aplicable segn el caso. Una vez presentada la solicitud, se evala su admisibilidad de acuerdo con los parmetros previstos en el artculo 551 del Cdigo Procesal Civil y en caso haya sido admitida, se procede a correr traslado de ella para que el emplazado pueda formular su contradiccin dentro de cinco (5) das, anexando los medios probatorios que sern actuados en la audiencia. La fecha en que sta se llevar a cabo es fijada por el juez dentro de los quince (15) das posteriores a la admisin de la solicitud, bajo responsabilidad. De no haber contradiccin, el juez ordenar actuar los medios probatorios anexados a la solicitud para as proceder a resolver; mientras que en los casos donde haya contradiccin, el juez, como ya se indic, ordenar en la audiencia la actuacin de los medios probatorios que la sustentan. Culminada esta etapa, en caso de que as se le
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solicite, conceder al oponente o a su apoderado cinco (5) minutos para que sustente su oposicin oralmente, procediendo a continuacin a resolverla. Esta decisin del juez es susceptible de ser apelada durante la audiencia. Excepcionalmente ser posible que el juez se reserve su decisin del caso por un plazo que no exceder de tres (3) das contados desde la conclusin de la audiencia, en este supuesto se tendr un plazo de tres (3) das posteriores a la notificacin para presentar la apelacin. Si la resolucin que se apela declar fundada la contradiccin, la apelacin se tramita con efecto suspensivo, esto es, que la eficacia de la resolucin recurrida queda suspendida hasta la notificacin de la que ordena que se cumpla lo dispuesto por el superior. En cambio, si la resolucin que se apela declar infundada la contradiccin, la apelacin se concede sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Eso s, segn reza el artculo 755 del Cdigo Procesal Civil, la resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo. Segn el artculo 829 del Cdigo Procesal Civil, las personas cuyos nacimientos se hayan inscrito en los Registros del Estado Civil de las municipalidades de la Repblica y Consulados del Per, en cuyas partidas figuren por error entre sus nombres y apellidos la palabra de o las letras y, i, e o a u otro error manifiesto de ortografa, de sexo o similar que fluya del propio documento, podrn pedir su rectificacin. Para estos efectos, el juez dispondr de plano la rectificacin correspondiente sin seguir el trmite antes mencionado. Siguiendo con los mecanismos de proteccin judicial del derecho al nombre, convendra hacer referencia al artculo 28 del Cdigo Civil, en virtud del cual Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la usurpacin de su nombre tiene accin para hacerla cesar y obtener la indemnizacin que corresponde. Estamos ante el proceso denominado indemnizacin por usurpacin de nombre. Los casos que han permitido una aproximacin a los alcances de este mecanismo procesal son los referidos a los hijos a los cuales se les atribuye el apellido de su presunto progenitor. As, de conformidad con el artculo 21 del Cdigo Civil, cuando el padre o la madre llevan a cabo de manera separada la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este caso, el hijo llevar el apellido del padre o la madre que lo inscribi,
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pero tambin el del presunto progenitor. Si bien es cierto que de la inscripcin no se deduce vnculo de filiacin, la aplicacin del citado artculo 21 puede traducirse en escenarios de usurpacin indirecta de nombre. En efecto, tngase presente que la usurpacin directa se produce cuando existe un apoderamiento de un nombre ajeno y se le emplea para identificarse como si fuera el suyo. En la usurpacin indirecta se usa el nombre ajeno sin autorizacin, pero no para identificarse sino para consignarlo en documentos o citarlo para atribuirle una manifestacin de voluntad o una situacin jurdica inexistente o an no determinada11. Conforme se ha visto, en el supuesto que nos ocupa, se consigna el nombre de una persona (sin su autorizacin) en una partida de nacimiento, en calidad de padre o madre, por lo que nos encontramos en este ltimo supuesto. Sobre el particular, el artculo 2 de la Ley N. 28720 se ha preocupado por enfatizar que el progenitor que de mala fe imputara paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido, ser pasible de las responsabilidades, sanciones civiles y penales que correspondan. En el mbito civil, se trata bsicamente de una indemnizacin en atencin al dao sufrido por la persona, cuyo nombre fue utilizado sin su autorizacin; en el mbito penal podemos hacer mencin al artculo 143 del Cdigo Penal, que regula el delito de alteracin o supresin del estado civil. Asimismo, conforme se seala en el artculo 3 de la misma Ley N. 28720, el presunto progenitor que se considere afectado por la consignacin de su nombre en la partida de nacimiento de un nio que no ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpacin de nombre de conformidad con el artculo 28 del Cdigo Civil y por la va sumarsima12.
11 Espinoza Espinoza, Juan. Usurpacin de nombre. En Cdigo civil comentado. Tomo I, Lima, Gaceta Jurdica, 2003, p. 28. Citado por PLCIDO, Alex. Cuando la asignacin de los apellidos del hijo extramatrimonial reconocido separadamente sentaba las bases de su estigmatizacin. A propsito de la Ley N. 28720. En Actualidad Jurdica. Tomo 153, Lima, Gaceta Jurdica, agosto 2006, p. 289. 12 Obviamente, el progenitor no reconociente, luego de haber tomado conocimiento de la revelacin de su nombre en una inscripcin de nacimiento, puede: o bien concordar con la mencin, supuesto en el cual procede realizar el posterior reconocimiento filial conforme al artculo 391 del Cdigo Civil, o disentir con dicha mencin y en este caso procede a impugnarla. Para hacer efectiva la indemnizacin por usurpacin de nombre tendramos que encontrarnos en este ltimo supuesto.
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3.3 La defensa del nombre en sede judicial constitucional: el proceso constitucional de hbeas corpus Por ltimo, cabe hacer mencin entre los mecanismos de proteccin judicial del derecho al nombre al hbeas corpus. Si bien es cierto que el artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional no hace una mencin expresa a este derecho dentro de los susceptibles de ser tutelados a travs de dicho proceso constitucional, por su estrecha relacin con el derecho a la identidad personal, cuya eficacia depende adems de la existencia y disposicin del Documento Nacional de Identidad, habrn algunas circunstancias en que ser posible exigir su tutela, invocando para estos efectos el inciso 10) del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional13, mxime si conforme ha destacado nuestro Tribunal Constitucional, de la existencia y disposicin del Documento Nacional de Identidad depende no slo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales (FJ 26) (Expediente N. 2273-2005-PHC/TC). Un claro ejemplo de lo afirmado lo constituye el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, mencionado en mltiples ocasiones en este trabajo. Habra que recordar, eso s, que en estos casos se seguira en principio el procedimiento contemplado en el artculo 31 del Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual el juez podr constituirse en el lugar de los hechos (no creemos que sta sea una opcin eficaz de cara a la proteccin del derecho al nombre; pero en todo caso conviene no descartarla de antemano) o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron la violacin requirindoles expliquen la razn que motiv la agresin, y resolver de plano en el trmino de un da natural, bajo responsabilidad. Contra dicha decisin procede luego una apelacin y, con posterioridad, dependiendo de las circunstancias del caso, el recurso de agravio constitucional, para que as sea finalmente el Tribunal Constitucional el que resuelva de manera definitiva el tema, por lo menos en sede nacional (artculo 24 del Cdigo Procesal Constitucional), por cuanto, como se sabe, siempre existe la posibilidad de seguir las acciones en sede internacional por expresa referencia tanto del artculo 205 de la Constitucin Poltica del Estado como del artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional.
13 Adems, habra que tener presente que el listado de derechos contenido en el artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional es enunciativo mas no taxativo.
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4. CONCLUSIONES 1. El derecho al nombre contribuye a la individualizacin e identificacin del ser humano, de modo que est estrechamente relacin con el derecho a la identidad personal. No obstante, es importante no confundir esta vinculacin pues, a nuestro juicio, el nombre debe ser expresin del proceso de autoconstruccin del sujeto; es decir, de la identidad que cada quien se forja de s mismo y no la proyeccin de lo que los dems o el Estado pretende imponernos. Hacer a un lado un factor como ste, trae aparejado el peligro de tornar el nombre en un vehculo de transgresin del derecho a la identidad personal. 2. El nombre, adems de caracterizarse por ser individual, libre, personalsimo, imprescriptible, entre otros, est comprendido por dos componentes: los prenombres y los apellidos. A este respecto, el registrador no debe incurrir en arbitrariedades al momento de ejercer aquellas facultades vinculadas con la inscripcin y rectificacin del nombre que le reconocen los dispositivos legales. As, por ejemplo, es especialmente relevante que se tomen en cuenta los principios de igualdad y de razonabilidad para as no terminar impidiendo u obstaculizando la inscripcin de aquellos nombres que, desde la perspectiva de quienes estn legitimados para hacerlo, constituyen expresin del proceso interno de autoconstruccin del individuo. 3. Dada la importancia de contar con un nombre para fines ya no slo de identificacin sino tambin de cara al ejercicio de otros derechos fundamentales, el ordenamiento jurdico se ha preocupado por establecer la consignacin de un nombre al sujeto desde su nacimiento. Para estos efectos, tanto el Cdigo Civil como el Reglamento han adoptado un conjunto de pautas y procedimientos, de modo tal que inclusive en aquellos casos en que no se conozca a los progenitores sea posible adjudicarle un nombre al recin nacido y as no dejarlo en una situacin de indefensin. Es aqu en donde entra el inters superior del nio como pauta que obliga a las autoridades a atribuirle un nombre adecuado. 4. Aun cuando es aconsejable a fin de asegurar la seguridad y estabilidad en el trfico jurdico que las personas conserven sus nombres, se admite la posibilidad de que stos sean cambiados. Para estos casos se prev la figura del cambio o adicin al nombre y para que opere es preciso contar con autorizacin judicial como
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consecuencia de la presentacin de la solicitud debidamente motivada. A este respecto, el Tribunal Constitucional considera que aquellas personas que cuenten con nombres extravagantes o ridculos y que por ello sean objeto de burlas o aquellos que son homnimos de avezados y famosos delincuentes, en tanto esto puede traer consigo escenarios de discriminacin o perturbacin en el desarrollo de sus actividades cotidianas, pueden vlidamente solicitar el cambio de nombre. 5. El rol que cumple el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil en relacin con el derecho al nombre es de singular importancia, pues tanto el Cdigo Civil como el Tribunal Constitucional remiten a su registro la prueba del nombre. En tal sentido, es recomendable que se tome especial cuidado en la conservacin del registro para as asegurar su carcter de prueba prcticamente indubitable para el derecho que nos ocupa. 6. Como se sabe, muy a despecho de que el ordenamiento jurdico reconozca el derecho al nombre y prevea herramientas destinadas a asegurar su respeto, es perfectamente posible que se produzcan violaciones hacia este derecho. Por esta razn, el ordenamiento jurdico nos provee mecanismos de naturaleza administrativa y jurisdiccional, de modo que a partir de su despliegue resulte posible obtener la ansiada proteccin. As, mientras en el mbito administrativo se tiene el procedimiento de rectificacin (y cancelacin), en el mbito judicial contamos con el proceso de inscripcin y rectificacin de partida y el proceso de indemnizacin por usurpacin de nombre, sin perjuicio del hbeas corpus, aunque claro est en la medida en que las circunstancias del caso as lo permitan.
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EL NOMBRE, UN DERECHO Y UN DEBER

Dr. Julio Durand Carrin* Una persona puede existir fsicamente sin nombre, pero indudablemente no podr ejercer ninguno de los derechos y prerrogativas que la ley le asigna en la medida en que no est debidamente identificada. Por ello el derecho al nombre implica reconocer a cada persona, en cuanto ser nico e inconfundible, su propia identidad psicosomtica. Aqu radica la esencia individualizadora del nombre. Sobre la naturaleza jurdica del nombre se han sostenido diversas teoras (Guillermo Borda). En efecto, una primera teora consideraba al nombre como un derecho de propiedad y fue sostenido en un momento por la jurisprudencia francesa, pero abandonada por cuanto el nombre es algo inmaterial que est fuera del comercio y le falta el contenido econmico, que es la caracterstica esencial de los derechos patrimoniales. Una segunda teora considera que el nombre forma parte de la responsabilidad del hombre, lo que tiene un fondo de verdad. Otra teora considera al nombre como una institucin de polica civil, porque sirve para la identificacin de las personas; de ah su inmutabilidad, que se apoya en una razn de seguridad social. Una cuarta teora considera que la verdadera naturaleza jurdica del nombre est dada por la confluencia de dos puntos de vista: el nombre como un derecho de la personalidad y una institucin de polica civil. Particularmente, creemos que es esta ltima teora la que ha inspirado el artculo bajo comentario y por ello consagra categricamente que Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. No obstante, la doctrina moderna proclama hoy
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de postgrado en la Universidad de Buenos Aires, Argentina; la Organizacin de Estados Americanos en Ro de Janeiro, Brasil, y la Escuela Iberoamericana de Defensa de la Competencia del TDC de Espaa. Premio Nacional, Primer Puesto Concurso Nacional de Investigaciones Universitarias de Postgrado de la Asamblea Nacional de Rectores (ANR) 2007. Docente Universitario al nivel de Pregrado y Postgrado de la PUCP, USMP, UNMSM, AMAG. Asesor Legal del RENIEC, especialista en Derecho Registral Civil. Ex Vicepresidente de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Miembro de la Comisiones de Estudio y Consultas del Colegio de Abogados de Lima. Experiencia en asesora y consultora en Civil, Administrativo, Competencia, Proteccin del Consumidor y Propiedad Intelectual Derecho Empresarial.
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un derecho a la identidad, el cual comprende al nombre, por cuanto ste atribuye identificacin inequvoca a una persona a fin de que pueda diferenciarse socialmente, facilitando de esta manera su vida de relacin. Adems, el hecho de que todos los hombres sean iguales, como proclama la Carta Universal de los Derechos Humanos, no implica que la persona pierda su propia identidad; al contrario, el nombre, adems de individualizar a las personas, permite su adecuado proceso de socializacin. No olvidemos que el hombre es estructural y simultneamente personal y comunitario. Otro sector de la doctrina considera a la identidad como una extensin del derecho al nombre. Nuestro Cdigo Civil no regula el derecho a la identidad, tal como ha sido concebido por la doctrina (Delia Revoredo). Coincidimos en que el derecho a la identidad tiene un contenido ms amplio que el derecho al nombre y que abarca el derecho a la libertad, la integridad psicosomtica, la identidad sexual, entre otras prerrogativas que el Derecho reconoce a todo hombre y que no pueden ser negados ni discutidos por nuestro sistema jurdico. Dentro de este contexto, el nombre cumple una funcin de identificacin individualizadora, por lo que constituye la expresin inequvoca que singulariza e identifica a una persona. La persona tiene el derecho de ser reconocida por su propio nombre y tiene el deber frente a la sociedad de no cambiarlo, salvo razones justificadas y por mandato judicial. El nombre comprende tanto el prenombre o nombre de pila como los apellidos. La expresin prenombre deriva del italiano (prenome) y del francs (prenom) y equivale al llamado nombre de pila, de origen espaol y referido al nombre que se impone al momento del bautizo, en la llamada pila bautismal. La doctrina moderna utiliza los trminos nombre propio o nombre individual. El artculo 19 no regula la libertad y el derecho que tienen los padres para escoger el nombre o los nombres de pila de sus hijos y todo parece indicar que el legislador opt por dejar estas cuestiones a la ley o el reglamento que regule el registro civil. No obstante, consideramos que ste es un tema de capital importancia a fin de evitar que los padres atenten contra la funcin identificadora e individualizadora del nombre al asignar a sus hijos nombres inadecuados para personas, dificultando su futuro proceso de socializacin, afectando incluso la dignidad y el decoro. Al respecto consideramos que en un pas como el nuestro esto es grave.
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EL RECONOCIMIENTO El nombre a que todos los ciudadanos tenemos derecho se estructura obviamente a partir del reconocimiento y, en ese sentido, es preciso definir algunas cuestiones al respecto. El reconocimiento es un acto jurdico unilateral, formal, facultativo, personal, puro e irrevocable. En efecto, es unilateral, porque slo requiere la declaracin de voluntad del declarante, en este caso el padre; es formal, porque debe dejarse constancia indubitable de su realizacin; es facultativo, porque nadie puede ser obligado a expresar su voluntad de declararse padre de alguien; es personal, porque slo el interesado como declarante establece el lazo de filiacin con el hijo reconocido; es puro, porque no est sujeto a condicin, plazo o cargo; y es irrevocable, porque no se puede revocar la declaracin efectuada. El reconocimiento implica una manifestacin de voluntad dirigida a establecer una relacin paterno-filial del padre con el hijo reconocido, por lo tanto ste goza de todos los derechos y prerrogativas que se derivan de la filiacin, entre ellos el derecho al nombre. El caso de reconocimiento forzado por decisin judicial es otro tema. La doctrina ha discutido si el reconocimiento es de naturaleza constitutiva o declarativa. Para quienes el reconocimiento es un acto constitutivo, ste produce sus efectos creadores de filiacin desde su celebracin, es decir, es una manifestacin dirigida a constituir una relacin de familia. Sustentan esta tesis los clsicos autores Planiol y Ripert1. Para quienes defienden la tesis de que el reconocimiento es declarativo, ste no crea el lazo de la filiacin, sino que preexiste desde que se produjo la procreacin, y el reconocimiento lo comprueba, lo admite, lo declara, lo reconoce y lo exterioriza para que sea pblico y pueda surtir sus efectos jurdicos que la ley le reconoce. Suscribe esta tesis Colin y Capitant2 y es la ms aceptada porque no se puede reconocer sino lo que ya existe.
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PLANIOL et RIPERT. Trait Elmentaire de Droit Civil. 3 Vol., 11 edicin. COLIN y CAPITANT et J. DE LA MONDADIRE. Cours Elmentaire de Droit Civil Francais. 3 Vol.
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El Cdigo Civil peruano no tiene una norma expresa y taxativa que establezca la naturaleza del acto jurdico del reconocimiento como acto constitutivo o declarativo de la filiacin, por lo que es necesario asumir este tema con un criterio lgico-jurdico, en atencin a las tendencias modernas del Derecho, atendiendo a los principios de razonabilidad, eficiencia, eficacia, celeridad, informalismo, simplicidad, veracidad y verdad material, entre otros, que son principios rectores de la eficiencia social de las normas jurdicas. Sobre este tema el jurista Hctor Cornejo Chvez expresaba: El Cdigo no trae disposicin expresa que caracterice el reconocimiento como acto constitutivo o meramente declarativo de la filiacin. Es pues, forzoso resolver la cuestin con criterio lgico y atendiendo a la direccin imperante en el Derecho Contemporneo. Ahora, en mi opinin la nueva direccin del Derecho Contemporneo de la que hablaba el maestro Cornejo es la de dotar al sistema jurdico de formulas simples, solucionadoras de problemas sociales que promuevan la integracin de la familia y el desarrollo de la persona humana, que es el fin supremo de la sociedad y del Estado y es dentro de este contexto que debemos interpretar las normas sobre la problemtica de la integracin del nombre como consecuencia del acto jurdico del reconocimiento. El reconocimiento surte inmediatamente efectos jurdicos respecto a: - - - - La patria potestad. Los alimentos. El Derecho hereditario. La filiacin o relacin paterno-filial, en la cual obviamente est incluido el derecho al nombre, conforme lo seala el artculo 21 del Cdigo Civil. - Otros (tutela, autorizacin nupcial, etc.). Al respecto, el maestro Hctor Cornejo Chvez3 establece que el reconocimiento tiene efectos en cuanto al apellido del hijo reconocido y que le corresponden los apellidos los dos del progenitor que lo haya reconocido; y que si es reconocido por ambos lleva el primer apellido de uno y otro.
Cornejo Chvez, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 tomos, Lima, Studium, 1991.
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Esta norma, expresa Cornejo Chvez, modific el Cdigo Civil de 1936 con el fin de que el apellido no refleje la condicin extramatrimonial y asemeje, tambin en esto, la situacin de todos los hijos. Por lo tanto, es claro que el acto del reconocimiento tiene efectos sobre el nombre de la persona y como tal, consignar en ese entonces antes de la dacin de la Ley N. 29032 en la partida de un hijo el nombre con el apellido del padre que lo ha reconocido, en mi opinin no era modificar el nombre de la persona, sino que se estaba cumpliendo con registrar legalmente uno de los efectos jurdicos que se derivan directamente del acto jurdico del reconocimiento, es decir, la filiacin paterno-filial. Agrega Cornejo Chvez que reconocer a un hijo, produce el mismo resultado que investirlo de un estado que antes no tena, en este caso se enviste al hijo de la relacin paterno-filial que se establece a travs del apellido del padre. Una formalidad legal no podra afectar la esencia de un acto de amor filial como es el reconocimiento, no se puede mediatizar los efectos de un acto que es en principio un acto humano y no un tecnicismo legal sujeto a condiciones. Existe un largo debate sobre los apellidos de los hijos extramatrimoniales y la facultad del registrador de integrar los apellidos en el caso de reconocimiento posterior por parte del padre. Al respecto, es importante sealar que todo nio tiene derecho a saber quin fue su padre y que ste le otorgue su apellido, con lo cual no slo se garantiza el disfrute de todas las prerrogativas que el Derecho de Familia le concede, sino tambin por el significado y la trascendencia social que tendr en su vida de relacin. Expresa Colin y Capitant que el apellido es la seal distintiva de la filiacin y si adems el apellido es ordinariamente revelador de la filiacin, su importancia sobrepasa en mucho este orden de ideas; es revelador de la situacin de un individuo en la familia y en la sociedad; da la clave de la personalidad toda entera. Si entendemos que el principal efecto jurdico del reconocimiento es la filiacin, entonces el Registro Civil debe administrar de la mejor manera la informacin pblica sobre este tema y consignar en las partidas de nacimiento la integracin del nombre del hijo reconocido para seguridad jurdica y para preservar los derechos que la propia ley otorga a los hijos reconocidos legalmente por su padre.
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La doctrina es uniforme, se ha pronunciado al respecto y ha establecido que es preciso conferir al hijo el apellido de su padre, aun cuando la filiacin se hubiera establecido en primer lugar por el reconocimiento de la madre. No obstante, en el Per, la forma de consignar los apellidos de los hijos extramatrimoniales no se ha respetado, tanto es as que muchas madres solteras declaraban como padre de sus hijos a determinadas personas, las que aparecan consignadas en la partida de nacimiento aun sin haber reconocido al nio. Esto ha originado muchos procesos de exclusin de nombre por constituir una mera prctica registral que en algunos casos ha sido indiscriminada y se ha utilizado para atentar contra la imagen de algunas personas o para pretender pensiones alimenticias por la va judicial, aun sin tener el reconocimiento de los supuestos padres. Esta situacin se ha venido corrigiendo gracias a las directivas y a la capacitacin hecha por los funcionarios del RENIEC, lo que es preciso destacar y lo ms importante es que todo este tema ha sido salvado con la dacin de la Ley N. 29032, que establece la emisin de una nueva partida integrando los apellidos en el caso de reconocimientos de hijos extramatrimoniales, lo cual sin duda ha tenido gran repercusin social. En efecto, hoy por hoy el Derecho debe ser un elemento promotor del desarrollo social y sobre todo debe ser un vehculo que promueva la vigencia social de las leyes y para ello debe proponer soluciones dinmicas e innovadoras. EL PROBLEMA DE LA ASIGNACIN DE NOMBRES EN EL REGISTRO DE NACIMIENTOS El artculo 33 del Reglamento de Inscripcin del RENIEC, Decreto Supremo N 015-98PCM, publicado el 25 de abril de 1998, estableci en su momento que: La persona no podr tener ms de dos prenombres. No podrn ponerse prenombres que por s mismos o en combinacin con los apellidos resulten extravagantes, ridculos, irreverentes, contrarios a la dignidad o al honor de la persona, as como al orden pblico o a las buenas costumbres, que expresen o signifiquen tendencias ideolgicas, polticas o filosficas, que susciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se pretende poner, o apellidos como prenombres. El registrador es la persona autorizada para denegar las inscripciones que se soliciten en contravencin de lo dispuesto en el prrafo anterior de este artculo.
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Este artculo llen un gran vaco en la legislacin peruana sobre el agudo problema de la asignacin de nombres de pila o prenombres en beneficio de los nios; sin embargo, se derog 72 horas despus por el Decreto Supremo N. 016-98-PCM, sin haberse generado un debate sobre el tema. Aunque es verdad que la norma era imperfecta, pudo mejorarse la redaccin del artculo, mediante modificaciones adecuadas, creando a su vez los mecanismos legales que permitieran su aplicacin. Creo que se actu precipitadamente. En el Per muchas veces se asignan nombres que no guardan relacin con nuestra cultura y que son inadecuados para seres humanos, generando a los menores un problema en su futuro proceso de socializacin y en su vida de relacin, por citar algunos ejemplos, existen casos en que a un menor se le ha puesto el nombre de Rock And Roll, Made in USA, Neurona H20, etc. Estos nombres son evidentemente inadecuados para personas; sin embargo, por la libertad de los padres al respecto se cometen este tipo de atrocidades y los registradores poco o nada pueden hacer porque la ley no los faculta para oponerse o rechazar un nombre de esta naturaleza, como s sucede en Argentina, por ejemplo, donde el registrador se opone y si los padres no estn de acuerdo apelan la decisin del registrador a la Corte, quien es la que finalmente decide sobre la procedencia del nombre, pudiendo incluso cambiarlos. DERECHOS DEL NIO Con relacin a las facultades de oposicin del registrador sobre nombres inadecuados, me permito proponer que el registrador civil pueda oponerse o negarse a inscribir a un nio cuyo nombre es manifiestamente inadecuado para seres humanos, con el respaldo de las disposiciones del Cdigo del Nio y del Adolescente, que expresan que se debe proporcionar al nio todas las condiciones para su desarrollo fsico y psicolgico; y en ese sentido, un nombre inadecuado le va a causar indiscutiblemente problemas en sus relaciones sociales futuras, sentir vergenza, sufrir probablemente burlas sobre su nombre y ello afectar su proceso de socializacin. Sobre este punto tambin podran actuar las Defensoras Municipales del Nio y del Adolescente (DEMUNAS). Cabe sealar que la moderna corriente de los Derechos del Nio, cuya temtica est siendo hoy muy difundida socialmente, apunta tambin a interpretar teleolgica, funcional y eficientemente las normas jurdicas que en el fondo favorecen a los menores y promueven el desarrollo e integracin de la familia, entre las cuales se puede mencionar el reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
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El tema de los menores tiene larga data y ya ha sido puesto en el tapete en varios eventos jurdicos sobre Derecho de los Nios. As por ejemplo, Peter Ustinov, Embajador Permanente de UNICEF ha dicho Todos los nios se parecen porque tienen la misma mirada, por ello deben mejorarse las legislaciones para su desarrollo. Asimismo, el Instituto Interamericano del Nio, creado el 9 de junio de 1927, la Carta Constitucional sobre la Niez (Childrens Charter) y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, entre otros documentos, establecen que El nio debe ser puesto en condiciones de desarrollarse desde un punto de vista material, moral y espiritual. El primer paso sobre el nombre de los nios lo dio, en 1927, el profesor Enrique Rodrguez Fabrejat, Ministro de Educacin de la Repblica Federativa del Uruguay, cuando adelantndose a su poca afirm: Todo para el nio; El hijo es solamente hijo y debe abolirse la distincin jurdica de hijos legtimos y (sic) ilegtimos. Por otra parte, en diciembre de 1927, con ocasin de la creacin del Instituto Internacional Americano de Proteccin a la Infancia (hoy Instituto Interamericano del Nio), la maestra, poetisa y Premio Nobel de Literatura, Gabriela Mistral, public su propia declaracin sobre los Derechos del Nio en la que afirm: El nio sudamericano tiene derecho a nacer bajo legislaciones decorosas que no hagan pesar sobre l durante toda su vida, la culpa de los padres; El nio tiene derecho a nacer bajo cdigos o profundamente cristianos o sencillamente sensatos. Esta declaracin de Gabriela Mistral es realmente aleccionadora. Por eso, cuando la Declaracin de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas expresa que tienen derecho a un nombre y a una nacionalidad, se refiere a un nombre adecuado que lo haga sentirse feliz en su futura vida de relacin. Eso es actuar con sensatez. Por lo expuesto y para garantizar que los recin nacidos cuenten con un nombre que guarde relacin con nuestro idioma y nuestra cultura, el Reglamento de Inscripciones del RENIEC debe considerar una norma que evite nombres extravagantes, inadecuados, rimbombantes, cuya estructura dificultosa muchas veces genera errores de inscripcin, constituyendo a veces sonidos de difcil pronunciacin hasta para los propios padres. Y es que la ley no puede ser slo un instrumento regulador; sino tambin educador, que oriente nuestra idiosincrasia saturada de modelos y aptitudes alienadas, sin que esto
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signifique coactar o restringir la libertad de las personas (los padres) al respecto. El Derecho moderno es promotor del desarrollo social y puede coadyuvar a la superacin de ciertos esquemas de pensamientos caducos, como en el caso de la asignacin de nombres a los hijos. Es hora de contribuir a educar a nuestra gente, a ensearle a valorarse a s misma, a superar su complejo de inferioridad por creer en la superioridad de las razas, que tanto dao nos hace. Hay que ensearles que por el hecho de poner un nombre extranjero a su hijo, ste no se va a convertir en alemn, ingls, francs, etc., para que comprendan que un nio peruano no es ni un pice menos que cualquier nio del mundo. (Torres Vsquez). Consideramos que es necesario ahondar en este punto porque la asignacin de nombres es un tema que debe estar adecuadamente legislado en nuestra sociedad. En tal sentido, vamos a exponer algunos principios que puedan coadyuvar a los registradores a la asignacin de nombres cuando tengan que hacerlo en virtud del artculo 23 del Cdigo Civil (Registro de expsitos) o cuando en su ardua labor diaria de Registro, deban orientar y ayudar a los padres para escoger un nombre. LIMITACIONES AL DERECHO DE ELEGIR EL NOMBRE DE LA PILA O PRENOMBRE 1. No podrn inscribirse los nombres que sean extravagantes, ridculos o que susciten equvocos respecto de la persona a quien se imponen. 2. Los nombres deben ser de preferencia en idioma castellano, no pueden inscribirse los extranjeros a menos que estn castellanizados por el uso. Tambin pueden ser nombres quechuas que es el otro idioma oficial del Per. Es importante respetar la unidad idiomtica en la asignacin de nombres. 3. No se pueden imponer primeros nombres idnticos a los de los hermanos vivos. La prohibicin slo se refiere al primer nombre, el segundo puede ser igual. 4. No se pueden imponer ms de tres nombres de pila. 5. No se pueden imponer nombres en diminutivo. 6. Se prohbe la asignacin de nombres impropios de personas. 7. Se prohben los nombres que hagan confusa la designacin de la persona o que induzca en su conjunto a un error sobre el sexo. En tales casos los nombres ambiguos deben ir precedidos de uno que claramente identifique el sexo. 8. No se puede imponer ms de un nombre compuesto. 398
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LEGISLACIN COMPARADA Cabe sealar que en el caso de Argentina, la norma que contiene algunas de las limitaciones expuestas es la Ley 18.248. Asimismo, la institucin encargada de la materia es la Direccin Nacional de Registro de las Personas, cuyas resoluciones denegatorias de nombre son recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los 15 das de notificadas. Existe tambin un Organismo de Coordinacin Permanente de los Registros Civiles de la Repblica Argentina. En el caso de Espaa, la materia es regulada por la Ley de Registro Civil del 8-6-57 y el Reglamento del Registro Civil del 14-11-58. La institucin encargada es la Direccin Nacional del Registro y del Notariado. En Francia, una circular del 30 de Junio de 1812 recomendaba no imponer apellidos ridculos que revele irregularidad de su nacimiento; la eleccin de nombres no es del todo libre al menos en teora; conforme a lo dispuesto en la Ley del Germinal Ao XI, artculo 1 pueden slo ponerse los nombres en uso en los diferentes calendarios y los de personajes conocidos en la historia antigua. Esta prescripcin es poco observada en la prctica, pues frecuentemente se han usado nombres de personajes que pertenecen a la historia moderna as como la contempornea (Josserand). IMPOSICIN DE NOMBRE PROPIO EN EL PER En nuestro pas en el ao 1987 se present un proyecto de ley del Registro Civil (proyecto N. 288 del 12-11-85). En el artculo 12 se estableca que ninguna persona poda ser inscrita con ms de dos nombres propios y se prohiban los nombres extravagantes que atenten contra la moral, bajo responsabilidad del registrador. Sin embargo, dicho proyecto no prosper y se sustituy por otro que no consign este artculo. Por ello, sostengo que el artculo 33 del Decreto Supremo N. 015-98-PCM tuvo buenas intenciones, por lo tanto, debi mejorarse su redaccin y crear los mecanismos para su correcta aplicacin. No debi derogarse abruptamente, sino propiciar un debate sobre el tema.
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Definitivamente, en esta materia rige el principio general de la libertad de los padres para imponer al recin nacido el nombre que consideran conveniente. Solamente como excepcin podran establecerse las limitaciones o prohibiciones propuestas, tal como se ha establecido en algunas legislaciones como la espaola, cuya ley y Reglamento de Registro Civil, en sus artculos 54 y 152, respectivamente, consignan restricciones a la asignacin de nombres. La razn de estas limitaciones las encontramos en el respeto a la dignidad de la persona y en la imperiosa necesidad de evitar confusiones o problemas de identificacin en el futuro. Tales prohibiciones deben ser interpretadas restrictivamente, de tal modo que no se puede rechazar un nombre elegido por los padres salvo que, claramente y conforme a la realidad social actual, caiga en alguna prohibicin legal. Para hablar de nombres impropios o extravagantes hay que considerar no slo la tradicin catlica, sino adems la cultura, la realidad, la sociedad y su organizacin poltica y cvica. As, por ejemplo, la Circular del 2 de julio de 1980 de la Direccin General de Registro y del Notariado de Espaa, establece que no pueden considerarse como extravagantes, impropios o subversivos, los nombres que se refieren a valores recogidos por la Constitucin (Luces Gil). Es recomendable no asignar al recin nacido el nombre de un hermano, a no ser que ste hubiera fallecido, para evitar confusiones y no atentar contra la eficacia individualizadora y diferenciada del nombre que se vera afectada si se producen homnimos familiares. Dentro de este contexto tambin podemos hablar de aquellos nombres que inducen a error sobre el sexo, pues el nombre individual debe identificar claramente el sexo de la persona designada, ya que a veces por tratarse de apelativos tpicamente masculinos o femeninos se asignan nombres epicenos o ambiguos que por s mismo no indican el sexo de la persona que los ostenta. Por ejemplo: Cruz, Jess, Ren, Trinidad; estos nombres para ser admisibles deben ir precedidos de un vocablo que ubique o determine el sexo claramente, como Jos Mara (masculino), Mara Jos (femenino), Juan Cruz (masculino) Rosa Cruz (femenino), Jos Ren (masculino) y Rosa Ren (femenino). Algunas legislaciones, como la espaola, cuidan mucho su unidad idiomtica y su cultura a tal punto de prohibirse la imposicin de nombres extranjeros.
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As, por ejemplo, el artculo 54 de la Ley de Registro Civil Espaol expresa: Tratndose de espaoles, los nombres debern consignarse en alguna de las lenguas espaolas; y el artculo 192 del Reglamento del Registro Civil Espaol permite excepcionalmente la imposicin de nombres extranjeros, siempre que no tengan traduccin usual a cualquiera de las lenguas espaolas. Sin embargo, la prohibicin de nombres de pila extranjeros parece llamada a quedar sin efecto por deberse a una injustificada xenofobia, inspirada a su vez en un viejo nacionalismo (Messineo). En efecto, en algunos pases existen actualmente algunos brotes de xenofobia que deben ser condenados; adems en un mundo globalizado como el de hoy, el fenmeno de la migracin es comn en muchas sociedades, de manera que en un pas pueden vivir ciudadanos de distintas nacionalidades, por lo tanto una prohibicin de este tipo podra resultar inoperante. Muchas veces nos preguntamos por qu nuestros padres nos asignaron el nombre que llevamos y siempre se nos ha dicho que antiguamente se asignaban los nombres segn el santo que corresponda a nuestra fecha de nacimiento y eso nos viene de tradicin, por influencia espaola, pues cabe recordar que en Espaa, por Orden Real del 18 de Mayo de 1938, se exiga que los nombres imponibles pertenecieran al Santoral Romano que con exagerado rigor haba sido establecido. Por otra parte, al reformarse el artculo 54 de la Ley de Registro Civil Espaol y los artculos 192 y 193 de su Reglamento por ley del 4 de enero de 1977 fueron derogadas tres importantes restricciones a la libertad de imposicin de nombres. As tenemos que: - Se derog la obligada concordancia entre el nombre civil con el impuesto en el bautismo, inspirada en un apego exagerado a la confesionalidad religiosa del Estado, vigente hasta antes de la Constitucin espaola, como producto de la influencia clerical en el Registro Civil, que data de muchos aos y que an rige en ciertos sectores sociales. Se derog la obligacin de consignar nombres en castellano con prohibicin de nombres regionales. Se dej sin efecto la prohibicin de asignar nombres de los vocablos de pronunciacin u ortografa extica.
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Expondremos aqu algunas conclusiones sobre el tema del nombre, propuesto por Francisco Luces Gil (Espaa) en su obra Registro Civil. Nombres extravagantes: Aquellos que por s o en combinacin con los apellidos resultan contrarios al decoro de la persona. Nombres impropios: No significa que hay un catlogo cerrado de vocablos susceptibles de poder ser usados como nombres de personas. Debe excluirse aquellos vocablos que resulten claramente inadecuados para la designacin de sus seres humanos.
Finalmente, reitero que el tema de la asignacin de nombres en el Per tiene que ser objeto de un amplio debate, el cual pienso que deber llevarse a cabo teniendo en consideracin estas premisas: a) El futuro proceso de socializacin del recin nacido es un valor superior a la libertad de los padres de asignar nombres extravagantes, impropios o inadecuados. b) Debe dotarse a los registradores civiles el poder para oponerse o negarse a inscribir un nombre que vulnere las limitaciones al derecho de elegir el nombre de pila o prenombre. En segunda y ltima instancia, pueden resolver las DEMUNAS. c) El nombre es un signo de identidad de la persona y, por ende, debe estar exento de extravagancias, androgismos y alienaciones que puedan perjudicar el normal desarrollo del nio. Todo lo expuesto debemos enfocarlo dentro de una perspectiva moderna de la ciencia jurdica porque el Derecho hoy es una disciplina constructivista que debe reutilizar sus categoras conceptuales para promover normas que contengan disposiciones solucionadoras de problemas sociales, para mantener su vigencia, la paz y la justicia social. En este contexto, las instituciones tutelares, como es el caso del RENIEC, deben estar a la vanguardia de las nuevas tendencias del Derecho y liderar cambios operativos y normativos en materia registral civil que sean de trascendencia social y estamos seguros que el actual RENIEC tiene una perspectiva de desarrollo del registro civil y no un papel discreto.
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BIBLIOGRAFA BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General I. Buenos Aires, Editorial Penot, 1987. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Exposicin de Motivos y Comentarios. IV. Tercera edicin, s/e., Lima, 1988. TORRES VSQUEZ, Anbal. Derecho Civil. Editorial Cultural Cuzco, 1992. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, vol. I, Buenos Aires, Bosch y Ca. Editores, 1980. LUCES GIL, Francisco. Derecho Registral Civil. Segunda edicin, Barcelona, Editorial Bosch, 1980. DURAND CARRIN, Julio. Derecho Registral Civil Peruano. Primera edicin, Lima, Editorial San Marcos, 1995. ______________________. El Nuevo Sistema de Registro Civil en el Per. Primera edicin, Lima, Editorial Pacfico, 2008.
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EL CAMBIO DE NOMBRE EN LA LEGISLACIN COMPARADA

Propuesta para una modificacin legislativa Oswaldo Arias Montoya * Consideraciones iniciales: En un anterior trabajo1 realizamos la crtica a la normatividad civil peruana en lo referido al cambio de nombre (artculo 29 del Cdigo Civil)2. All sealamos que la redaccin era claramente prohibitiva en aras de una excesiva seguridad jurdica ya que obligaba a la persona que deseaba cambiar su nombre (prenombre o apellidos) en todos los casos a recurrir al poder judicial, por medio de un dilatado procedimiento no contencioso (en razn de la excesiva carga procesal de los juzgados), haciendo padecer a los interesados una dilacin de tiempo y una prdida de esfuerzos intiles para conseguir lo que consideramos que era un derecho y no una gracia o privilegio. Para ello realizamos un crtica a la obra doctrinaria del ilustre Carlos Fernndez Sessarego3, quien sealaba que exista un deber de no cambiar de nombre, salvo motivos justificados
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Derecho con Mencin en Derecho Civil y Comercial por la misma universidad. Egresado de los estudios doctorales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente Notario de Lima. Ex Juez Titular Especializado en lo Civil y Ex Vocal Superior Provisional de la Corte Superior de Lima. Actualmente es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima en el curso de Derecho Registral y Notarial; de la Escuela de Derecho de la Universidad Csar Vallejo de Lima en los cursos de Derecho Registral y Notarial, Lgica Jurdica y de la Maestra en Derecho Civil de la Universidad de San Martn de Porres de Lima en el curso de Derechos Reales. Ha ejercido anteriormente docencia universitaria en materia jurdica en la Universidad Privada de Chiclayo, en la Universidad San Juan Bautista de Lima y en la Universidad UTELESUP de Lima. Es miembro del Consejo Directivo de la Escuela Peruana de Derecho Registral y Notarial. Ha escrito artculos de ndole jurdica en revistas especializadas y libros homenajes. ARIAS MONTOYA, Oswaldo Arnulfo. El Derecho al Cambio de Nombre. En Persona, Derecho y Libertad, Nuevas Perspectivas Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego. Coordinadores CALDERN PUERTAS, Carlos Alberto; Mara Elisa ZAPATA JAN y Carlos Augusto GONZALES. Lima, Motivensa Editora Jurdica, 2009, p. 243 y ss. Artculo 29.- Cambio o adicin de nombre Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. 10. edicin actualizada, Lima, Editora Jurdica Grijley, 2007, p. 112.
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y mediando autorizacin judicial. Para realizar esta crtica nos atrevimos precisamente en base a dos obras fundamentales del ilustre humanista y civilista4, en cuanto que propugnan privilegiar el principio libertario de proteccin a la realidad existencial del ser humano, frente a la apariencia jurdica o incluso a una seguridad jurdica mal entendida. Terminbamos sealando que era necesaria una modificacin sustantiva del dispositivo legal (artculo 29 del C.C.) para diferenciar el cambio de los prenombres que podra admitirse de manera ms abierta, con el de los apellidos, cuya modificacin s exigira mayor formalidad. En el presente trabajo se realiza una revisin somera de la legislacin comparada sobre el tema y se expone una propuesta de modificacin legislativa del artculo 29 del Cdigo Civil, debidamente sustentada. Veamos, en la medida de lo que nos ha sido posible, cmo es que se afronta el tema del cambio de nombre en la legislacin comparada. a) Francia:
Mediante la Ley N. 93-22, del 08 de enero de 1993, en Francia se introdujeron modificaciones al ya bicentenario Cdigo Civil en lo referido al derecho al cambio de nombre. Es as que en el artculo 60, refirindose al prenombre se establece que toda persona que justifique un inters legtimo podr solicitar el cambio de nombre ante el juez especializado en materia de familia a peticin del interesado, o tratndose de un incapacitado, a peticin de su representante legal. Asimismo se establece que el aadir o suprimir de prenombres puede decidirse del mismo modo. Se hace la precisin que si el sujeto es un menor mayor de trece aos, de manera necesaria deber expresar su conformidad. En lo que se refiere al apellido, se establece como requisito previo que se emita un decreto administrativo autorizando el cambio, pudiendo existir oposicin ante el Consejo de Estado respecto de dicho decreto, hasta dentro de un plazo de dos meses desde su publicacin en el Diario Oficial. Se establece en forma expresa que justifica el cambio de apellido el evitar la extincin del apellido llevado por un ascendiente o pariente colateral
Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho y Persona. Lima, Ediciones Inesla, 1990 y FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., 1992.
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hasta el cuarto grado. El cambio de apellido se extiende a los hijos del solicitante de pleno derecho, cuando sean menores de trece aos; si son mayores se sigue la misma regla que en el caso del cambio del prenombre. Por su parte el Cdigo del Proceso Civil francs establece que la solicitud de cambio de nombre constituye un expediente de jurisdiccin voluntaria (artculo 1005-2). Es remarcable que la legislacin francesa contempla el cambio de nombre (prenombre y apellido) como un derecho (con justificacin legtima), diferencia el cambio del prenombre respecto del apellido, y en particular lo considera como un caso de jurisdiccin voluntaria, es decir, no contenciosa. b) Italia: En Italia el artculo 6 del Cdigo Civil establece que no son admitidos los cambios, agregados y rectificaciones al nombre (prenombre y apellidos) excepto en los casos y con las formalidades que establezcan las leyes especficas sobre la materia. El tema est ampliamente regulado como veremos a continuacin. El artculo 84 del Reglamento para la revisin y la simplificacin del ordenamiento del estado civil, aprobado por Decreto del Presidente de la Repblica del 03 de noviembre del 2000, N. 396, dispone que cualquier persona puede cambiar el prenombre o aadir otro prenombre haciendo la solicitud al Ministerio del Interior exponiendo las razones de su pedido. La solicitud se presenta ante el prefecto de la provincia en que reside el solicitante, quien rene la documentacin necesaria y la remite al Ministerio del Interior (artculo 85). El solicitante deber gestionar la publicacin de un aviso conteniendo su pedido en la municipalidad durante treinta das consecutivos, a efecto de que pueda efectuarse alguna oposicin (artculo 87). Transcurrido el trmino fijado se presenta a la prefectura, para su remisin al Ministerio, un ejemplar del aviso y notificaciones, si las hubiere, y el Ministro, verificado el cumplimiento de los requisitos, emite un decreto disponiendo el cambio solicitado (artculo 88).
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En el caso que se solicitara la modificacin del prenombre o de los apellidos por ser ridculo o vergonzoso, o porque revela un origen natural, basta con la intervencin del prefecto y no del Ministro del Interior con un procedimiento similar al anteriormente reseado, pero obviamente mucho ms breve (artculos 89 al 92). En el caso italiano, si bien la formulacin del derecho al cambio de nombre es hecha en forma negativa en el Cdigo Civil (no son admitidos) sin embargo las ventajas en la redaccin en comparacin con nuestro ordenamiento patrio es que no se restringe a la decisin judicial el ejercicio del derecho y, por ende, la legislacin especfica sobre el tema lo ha considerado como un asunto de carcter administrativo y no judicial. Adems se diferencia en lo que se refiere al procedimiento el cambio de nombre por motivos justificados (que pueden ser de cualquier naturaleza), del caso especial del cambio de nombre por motivos de que resulta ridculo o vergonzoso, siendo en este ltimo caso el procedimiento ms simple. c) Espaa: En Espaa se ha legislado recientemente la posibilidad de que el transexual pueda solicitar administrativamente el cambio de su sexo y, consiguientemente, el de su nombre. Mediante Ley 3/2007, de fecha 15 de marzo de 2007, se estableci que toda persona de nacionalidad espaola, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello, podr solicitar la rectificacin de la mencin registral del sexo; as como que la rectificacin del sexo conllevar el cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral. Entre los requisitos se encuentra el que al solicitante se le haya diagnosticado una disforia de gnero (rechazo psicolgico al gnero con el que se la ha identificado anteriormente), que haya merecido tratamiento psicolgico por ms de dos aos, no siendo necesario para acceder al cambio de sexo (y de nombre), el que haya sido sujeto de una ciruga de reasignacin sexual. Asimismo, en virtud de dicha norma, se modifica la Ley sobre el Registro Civil, del 08 de junio de 1957, disponindose que quedan prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona, los que hagan confusa la identificacin y los que induzcan a error en cuanto al sexo.
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Es preciso indica que el rgimen general para el cambio de nombre que establece la antes citada norma sobre el Registro Civil espaol, dispone que el cambio de nombre se solicita ante la autoridad judicial, la que es la nica que poda permitirlo, salvo la excepcin de la norma sobre la rectificacin registral de la mencin relativa al sexo de las personas al que nos hemos referido en el inicio de este apartado. Como vemos, la norma va mucho ms all del tema de este trabajo, aunque lo toca ms que tangencialmente y sin duda es un tema de debate propio. Lo interesante es que respecto al cambio de nombre en estos casos (nueva identidad de gnero) el procedimiento es ya slo de carcter administrativo. d) El Salvador: En El Salvador, mediante el Decreto N. 1073 (con rango de Decreto Legislativo) de fecha 13 de abril de 1982, se dict la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdiccin Voluntaria y de otras diligencias. En el apartado referido a la identidad personal, en el artculo 31 se estableci que cuando una persona natural trate de establecer que es conocida con nombre o apellidos que no concuerdan con los asentados en su partida de nacimiento (es decir, el cambio de nombre), podr comparecer ante notario, presentando su partida de nacimiento, cualquier otro documento relativo a la identidad que se trata de establecer y ofreciendo dos testigos idneos. Sin ms trmite el notario proceder a asentar en su protocolo la escritura correspondiente, relacionando los documentos, asentando las deposiciones de los testigos y dando fe de que la persona a que se refiere la partida de nacimiento es conocida con los nombres mencionados por los testigos o por los otros documentos. El testimonio notarial se remitir al Registro Civil para la anotacin correspondiente en la partida de nacimiento matriz. Es significativa en esta legislacin la atribucin al notario del procedimiento para el cambio de nombre con las ms amplias facultades, debiendo hacer aqul una verdadera declaracin de notoriedad respecto al nombre con el que es pblicamente conocida la persona natural.
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e) Mxico: En el Distrito Federal de Mxico, mediante Ley del 10 de octubre del 2008, se reform el artculo 135 del Cdigo Civil para dicha demarcacin, incorporndose el artculo 135 b) que establece que es posible pedir al juez el levantamiento de una nueva acta de nacimiento por reasignacin de concordancia sexo-genrica, previa la anotacin correspondiente en su acta de nacimiento primigenia, cuando se requiera el reconocimiento de identidad de gnero. Se entender por identidad de gnero la conviccin personal de pertenecer al gnero masculino o femenino, es inmodificable, involuntaria y puede ser distinta al sexo original. Se especifica que la reasignacin para la concordancia sexo-genrica es el proceso de intervencin profesional mediante el cual la persona obtiene concordancia entre los aspectos corporales y su identidad de gnero, que puede incluir, parcial o totalmente: entrenamiento de expresin de rol de gnero, administracin de hormonas, psicoterapia de apoyo o las intervenciones quirrgicas que haya requerido en su proceso; y que tendr como consecuencia, mediante resolucin judicial, una identidad jurdica de hombre o mujer, segn corresponda. Es obvio que tal reasignacin de concordancia sexo-genrica traer aparejado el cambio del nombre, que es el tema que estamos tratando en esta investigacin. Por otra parte, en cuanto al rgimen general de cambio de nombre el mencionado Cdigo Civil establece que puede solicitarse el cambio de nombre por enmienda (artculo 135) y que dicha solicitud se tramita ante el juez como un simple incidente de rpida resolucin. f) Brasil: En Brasil el tema del cambio de nombre est regulado por la Ley N. 6.015, del 31 de diciembre de 1973, que establece disposiciones sobre los registros pblicos. All se establece que quien pretenda que se restaure, suprima o rectifique un asiento del Registro Civil requerir, en peticin fundamentada y recaudada con documentos o con lo indicado por testigos, que el juez ordene lo solicitado, odo el Ministerio Pblico y los interesados, en el plazo de cinco das. Si hay impugnacin, el juez abrir lo solicitado a prueba por diez das, oyndose a los intervinientes por tres das. En todo caso resolver en un plazo que no exceder de cinco das.
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Asimismo, se establece que tratndose de simples correcciones por errores de grafa, la solicitud se tramitar en el propio registro donde se encuentra el asiento, que remitir los documentos actuados al Ministerio Pblico y despus al juez, quien resolver el pedido en cuarenta y ocho horas (Ley N. 6.126 de 1975). Puede observarse que en Brasil el trmite si bien es judicial, resulta muy breve y que se diferencia el cambio de nombre propiamente dicho (adems de otras modificaciones), de la correccin ortogrfica que es mucho ms simple. g) Colombia: En Colombia, mediante Decreto 999 (con rango de ley) de 1988 (23 de mayo), se seala competencia para las correcciones del registro del estado civil, se autoriza el cambio de nombre ante notario pblico y se dictan otras disposiciones (sumilla de la norma). En esta norma se establece que las personas inscritas en el registro del estado civil podrn, por una sola vez, disponer la modificacin del registro mediante escritura pblica, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal. Asimismo se dispone que la mujer casada pueda, mediante escritura pblica, adicionar o suprimir el apellido del marido precedido de la preposicin de, en los casos en que ella lo hubiere adoptado, o hubiese sido establecido por la ley. Dicha escritura pblica deber inscribirse en el correspondiente registro civil del interesado. As pues, en Colombia, de manera bastante librrima, se posibilita a la persona que necesita fijar su identidad personal, a recurrir ante el notario con tal fin, mediante la recurrencia a la Escritura Pblica. h) Argentina: En Argentina, mediante la Ley N. 18.248, de fecha 10 de junio de 1969, se legisl sobre el nombre de las personas. De entrada habra que decir que la mencionada legislacin es de las ms restrictivas en dicha materia.
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As pues, se establece que despus de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrn ser cambiados ni modificados sino por resolucin judicial, cuando mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podr disponer de oficio o a pedido de parte, la correccin de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras. Es de verse que esta regulacin tiene mucha similitud con la actual normatividad sobre el tema de nuestro Cdigo Civil y parecera ser su antecedente ms inmediato. Lo interesante es que la correccin de errores y omisiones materiales se hace en sede administrativa. i) Chile: En Chile, la Ley N. 17.344, del 22 de septiembre 1970, regula la materia, indicando que cualquier persona puede solicitar, por una vez, que se le autorice para cambiar sus nombres y apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes: a) Cuando sean ridculos, risibles o lo menoscaben moral o materialmente. b) Cuando por motivos plausibles haya sido conocido por ms de cinco aos, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes. c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo, o para cambiar uno cuando fueren iguales. Asimismo, se podr pedir autorizacin para traducir sus nombres o apellidos al idioma castellano y para cambiarlos si su pronunciacin o escrituracin es difcil en castellano. La competencia para tales fines corresponde al juez, mediante un proceso de naturaleza no contenciosa, en el que cabe oposicin. Anlisis de las tendencias en materia de legislacin comparada:
Se aprecia que en nuestros tiempos, en los que el derecho a la identidad no hace ms que afirmarse, en contrapeso con la difuminacin de los contornos filosficos y psicolgicos de lo que sea la persona humana, las legislaciones tienden a considerar el cambio de nombre (prenombres y apellidos) como un derecho, que incluso en pases como El
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Salvador y Colombia puede hacerse efectivo ante notario mediante la Escritura Pblica, en la que se contenga la declaracin de notoriedad respecto a la verdadera concordancia entre el nombre y la real identidad personal. Es muy interesante cmo en Espaa y Mxico se afronta el tema de la transexualidad y la relevancia que tiene para el cambio de nombre la llamada reasignacin sexo-genrica. Ello no hace ms que afirmar el carcter positivo que el derecho otorga al ejercicio de la facultad de la persona para lograr la adecuacin de sus datos identificatorios con su real identidad personal. En Italia se tiende a simplificar la resolucin del tema, convirtindolo en materia de un procedimiento administrativo, sin recurrencia a la autoridad judicial, lo que en buena cuenta refuerza la idea de que se trata del ejercicio regular de un derecho subjetivo. Francia lo regula en todo momento igualmente como un derecho, que si bien debe ejercerse ante el juez, es expresamente reconocido como un procedimiento de jurisdiccin voluntaria, es decir, no contencioso. PROPUESTAS DE MODIFICACIN NORMATIVA: Cdigo Civil: Artculo 29.- Cambio o adicin de nombre Toda persona tiene derecho a cambiar uno o ms de sus prenombres ante notario, siguiendo los trmites que establezca la ley de la materia. Dicho derecho podr ejercerse una sola vez. En todo caso, la persona podr recurrir al juez, mediante un proceso de naturaleza no contenciosa, para solicitar el cambio de sus prenombres y/o de sus apellidos, cuando existan motivos justificados para ello. Para estos efectos, sern de aplicacin las normas procesales referidas a la rectificacin de partidas. El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad.
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Decreto Ley N. 26662 - Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: TTULO II CAMBIO DE PRENOMBRES Y RECTIFICACIN DE PARTIDAS Artculo 15.- Objeto del trmite.- El cambio de uno o ms de los prenombres, as como las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defuncin u otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios, se tramitarn ante notario. En ningn caso se podr seguir el trmite notarial para cambiar los apellidos de la persona, el sexo u otra informacin contenida en la partida que no surja de un error evidente. Justificacin: La propuesta considera el cambio de nombre como un derecho que se ejerce conforme a ley. As, el cambio de los prenombres, por una sola vez para evitar abusos, se podr hacer ante notario siguiendo el trmite establecido para el correspondiente asunto no contencioso, conforme a la ley de la materia. La recurrencia ante el notario se justifica, en primer lugar, por la caracterstica de declaracin de notoriedad que reviste el cambio de prenombre, que est dentro de las atribuciones notariales en razn de su funcin de comprobar hechos y tramitar asuntos no contenciosos, conforme al artculo 2 del Decreto Legislativo del Notariado5. En segundo lugar, en razn de que es ya valor entendido que los notarios han cumplido a cabalidad, y con un nivel de eficiencia sobresaliente, con la funcin de realizar estas declaraciones de notoriedad en una serie de asuntos no contenciosos, conforme al Decreto Ley 26662, terminando con las dilaciones innecesarias y colaborando de manera indirecta con el descongestionamiento de los juzgados y salas de justicia.
Artculo 2.- El Notario El notario es el profesional del derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su funcin tambin comprende la comprobacin de hechos y la tramitacin de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.
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En el caso del cambio de los apellidos, o incluso de una modificacin ulterior del o de los prenombres, deber recurrirse obligatoriamente ante el juez competente, justificando la solicitud de manera suficiente. Se trata de evitar que algunas personas pudieran abusar de la posibilidad del cambio de prenombre queriendo realizar dicho trmite en forma reiterada ante notario; en razn de ello se limita la posibilidad del cambio de prenombre ante notario a una sola vez, debiendo recurrir al juez si es que por alguna razn justificable pudiera volverse a modificar al prenombre. En el caso de los apellidos, estando a que stos implican tambin la vinculacin paterno filial, es conveniente que se haga una apreciacin judicial, tomando en cuenta la excepcionalidad de dicha peticin, que generalmente se sustenta en graves motivos de rechazo a la identificacin en relacin a los progenitores. La propuesta no se pronuncia sobre el tema del cambio de sexo y la forma de hacer la llamada concordancia sexo gnero. PALABRAS FINALES Sin duda alguna el nombre quiere expresar lo que es la persona. Pero, igualmente, sin duda este esfuerzo es al menos en alguna medida un fracaso. Somos mucho ms de lo que aparentamos ser: hay un misterio escondido en cada ser humano. Cuando el nombre nos ha quedado estrecho, como una piel vieja y gastada, el Derecho debe permitirnos cambiarlo, para as afirmar nuestra verdadera identidad. Las reformas a nuestra legislacin y en particular al Cdigo Civil no deben hacerse por afanes de innovacin que se agoten en s mismas, sino partiendo de las exigencias de los hombres y mujeres que no encuentran adecuada solucin a sus necesidades en el ordenamiento positivo vigente. El Derecho debe responder al reto de hacer posible una convivencia social que permita el desarrollo personal y cree las condiciones mnimas para acercarnos al ideal de la vida buena, o con palabra an ms elevada, de la felicidad. Esperamos haber contribuido en ese propsito.
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EL DERECHO A LA IMAGEN Y SU PROTECCIN Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

Carlos Hakansson Nieto* I. INTRODUCCIN: UN CASO PERSONAL La redaccin de este trabajo tiene especial importancia para su autor, no slo por dedicarse al oficio de los papeles universitarios en el mbito constitucional sino, adems, por la experiencia reciente y personal sobre la materia que vamos a abordar: el derecho a la imagen y su proteccin. Hace cinco aos recib de un amigo un disco verstil digital (comnmente conocido como DVD) con un curso para aprender cmo alcanzar metas personales y profesionales1; se trataba de un DVD pirata, de aquellos que en trminos generales se conocen como de auto motivacin (sic), pero el problema no slo era su procedencia y produccin fraudulenta sino que la imagen de la portada era la ma. La sorpresa y preocupacin fue muy grande pues no tena idea del contenido y, lo ms importante, no era la persona que apareca ofreciendo esos consejos al momento de reproducirlo; se trataba de una foto tomada de la web de mi universidad, que poda bajarse por medio de las imgenes que Google tiene a disposicin de cualquier usuario y desde cualquier cabina de Internet o cibercaf. En ltimo lugar qued mi impresin sobre el precio de venta, nada menos que tres nuevos
Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, Espaa. Obtuvo el mximo calificativo: Sobresaliente cum laudae. Especialista sobre la Unin Europea por la Asociacin Gallega de Estudios Europeos (AGEE) y la Universidad de la Corua, Espaa. Certificado de suficiencia investigadora con calificacin de Sobresaliente, expedido por el programa de doctorado de la Universidad de Navarra. Particip en el PAC RIM Summer Seminar in U.S. Studies en el Instituto de las Amricas, Center of U.SMexican Studies de la Universidad de California, San Diego; beca concedida por la Oficina de Asuntos Pblicos (Public Affairs Section) del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica (authorized to make the Grant and Agreement by the Mutual Education and Cultural Exchange Act of 1961; commonly know as the Fulbright-Hays act. Autor de reconocidas obras en la especialidad de Derecho Constitucional, expositor y conferencista de numerosos eventos acadmicos. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, profesor ordinario de las ctedras de: Derecho Constitucional I y II, Derecho de Integracin en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, Profesor del programa de Maestra en Derecho de la Universidad de Piura, Catedrtico Jean Monnet de Derecho Comunitario Europeo. Miembro del Consejo Consultivo de la Revista de Derecho de la Universidad de Piura y miembro del Consejo Consultivo de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura. El DVD tiene por ttulo Cinco claves para el establecimiento de metas. Por qu las personas no establecen metas?.
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soles; un poco ms de un dlar, una ganancia que se distribuir entre el bolsillo del productor (conocido como pirata, por tanto desconocido, lo cual agrava el problema) y el vendedor al mnimo costo. El problema no slo queda ah pues pasa el tiempo, el referido DVD sigue circulando por las calles y hasta la fecha tengo en mi poder tres ejemplares gracias a preocupados amigos que, sin conocer que estoy al tanto del tema, lo siguen encontrando a la venta y adquieren para mostrrmelo y seguirme sorprendiendo. *** Sirva la introduccin del prrafo precedente para afirmar, con conocimiento de causa, que los actuales progresos de la tcnica permiten registrar y reproducir imgenes e informacin acerca de hechos ms ntimos o reservados a la vida de las personas. Por otra parte, es bastante corriente que organismos estatales manejen un importante caudal de informacin sobre los ciudadanos (fotos, datos laborales, domsticos, preferencias de consumo, crditos adquiridos, etc.). Todo lo anterior nos lleva a reconocer la importancia que en la vida ordinaria de las personas existen espacios personales, sociales y espirituales que les pertenecen con exclusividad y que resulta ilegtimo cualquier intromisin no consentida o que no se funde en un inters pblico. Nos encontramos entonces con la necesidad de proteger el derecho a la imagen frente al cada vez mayor avance de las nuevas tecnologas; para lograr nuestro propsito nos ocuparemos de estudiarlo dentro del mbito de los derechos humanos. II. EL DERECHO A LA IMAGEN COMO DERECHO HUMANO Como sabemos, y es preciso recordar, los derechos humanos son el conjunto de bienes (humanos) reconocidos y garantizados por el Derecho para que la persona pueda satisfacer las necesidades propias de su condicin humana2. La histrica y clebre Carta Magna inglesa de 1215, el documento constitucional ms antiguo del mundo, dispuso por primera vez que ningn hombre libre puede ser detenido, mantenido preso, expropiado, desterrado o proscrito, salvo por decisin judicial basada en la
Vase Castillo Crdova, Luis. Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teora general. Lima, Palestra Editores, 2007, p. 37.
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ley3. Esta frmula, antes que la libertad religiosa, se convirti en la madre de todos los derechos fundamentales, la cual es conocida por la doctrina como la proteccin contra la detencin y la persecucin penal arbitraria 4. En efecto, como consecuencia del reconocimiento de la libertad individual con el paso del tiempo se fueron realizando nuevas conquistas judiciales en torno al reconocimiento de todos los bienes humanos que promueven la plena realizacin de la persona hasta nuestros das. Al final de la Segunda Guerra Mundial, las nuevas constituciones de Europa continental comenzaron la tendencia a que sus catlogos de derechos y libertades sean ms extensos y detallados por influencia de los tratados internacionales de derechos humanos. Es as que en las constituciones se pueden contabilizar casi ms de cuarenta derechos; por otra parte, si bien es cierto que la redaccin del catlogo difiere del estilo de la Constitucin estadounidense, todas suelen incluir de manera casi literal la enmienda novena de la Carta de 1787 que dice: la enumeracin de derechos no es exhaustiva y que no deber interpretarse como una negacin o disminucin de otros derechos que retiene el pueblo5. Por eso, la incorporacin de la novena enmienda norteamericana (clusula de los derechos implcitos o innominados) responde ms a los modelos judicialistas que normativistas; en efecto, el reconocimiento y proteccin de otros derechos constitucionales requiere una concepcin del Derecho distinta a la ofrecida por el positivismo, que es la corriente jurdica dominante en las constituciones
La importancia histrica de Edward Coke, un juez ingls, para el desarrollo del Estado constitucional moderno, difcilmente puede exagerarse; pero su contribucin ms efectiva fue la ampliacin de este principio fundamental a todos los ingleses libres. El juez Coke realiz una interpretacin histrica y lo dedujo directamente de la Carta Magna, siendo reconocido en la Petition of Rights de 1628, la cual tuvo dos efectos. El primero fue que el rey no posee un derecho soberano para las detenciones arbitrarias y, el segundo, que se trata de un derecho que se puede invocar ante la judicatura. Por eso, que la frmula de Coke slo es una variacin de lo dispuesto por la Carta Magna inglesa de 1215; vase Kriele, Martn. Introduccin a la Teora del Estado. Buenos Aires, Depalma, 1980, pp. 209-210. Vase Kriele, Martn. Introduccin a la Teora del Estado, pp. 208-209. Vanse los artculos 33, 50, 94 y 3 de las constituciones de Argentina (artculo 33), Colombia (artculo 94), Per (artculo 3) y la Constitucin venezolana de 1961 (artculo 50).
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iberoamericanas6. En todo caso, esta clusula ser ms o menos retrica en relacin con el grado de independencia e inamovilidad que posean los jueces. El extenso catlogo o lista de derechos no significa reconocer a un conjunto de nuevos derechos, han aparecido detallando los derechos fundamentales originarios de libertad, igualdad y participacin. Por ejemplo, vemos que la libertad de expresin subyace en la libertad de enseanza, la libertad de asociacin en los derechos de sindicacin y de fundar partidos polticos. El derecho de participacin tambin lo encontramos en el reconocimiento a intervenir en asuntos pblicos, etc. La causa puede deberse a que los constituyentes prefieren especificar los derechos y libertades para evitar que la judicatura interprete la Constitucin; la aparicin de los tribunales constitucionales y su jurisprudencia en algunos Estados iberoamericanos y europeos empezado a cambiar esta idea. Con el paso del tiempo, las constituciones modernas tambin fueron reconociendo los llamados derechos de la personalidad, propios del Derecho Civil, entre ellos el derecho a la propia imagen7. De esta manera, la Carta de 1993 establece, en su artculo 2, inciso 7, que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias (). Nuestro sistema jurdico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autnomos, diferenciados del derecho a la intimidad, aun cuando un mismo acto pudiera afectar los tres derechos. El derecho a la propia imagen, junto con los derechos a la intimidad personal, familiar y al honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona salvaguardando una esfera
La frontera entre judicialismo y normativismo debe quedarnos clara para comprender los presupuestos de la novena enmienda de la Constitucin norteamericana, en ese sentido Pereira Menaut nos dice que el Derecho es plural, no monista. La visin judicialista ayuda a percibir esa pluralidad porque, si el Derecho consiste en sentencias que resuelven casos concretos, ex definitione no formar un sistema completo, cerrado ni perfecto. Un normativista extremo ser, posiblemente, monista y sistemtico y querr convencernos de que el Derecho consiste slo en normas; en cambio, un judicialista extremo siempre tendr que admitir principios y regulae iuris generales, aunque slo sean las producidas por la jurisprudencia y sus comentadores. Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. Lecciones de Teora Constitucional. Madrid, COLEX, 2006, p. 269. El artculo 15 del Cdigo Civil peruano de 1984 reconoce el derecho a la imagen y a la voz requirindose el consentimiento de la persona.
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de reserva personal frente a intromisiones provenientes de terceros8. El derecho a la imagen adquiere sentido cuando se enmarca en la proteccin de un mbito propio y reservado frente a la accin y conocimiento de los dems, segn las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad de vida humana9. El primer elemento a proteger ser el inters de la persona afectada para evitar la difusin de su imagen sin previa autorizacin, dado que constituye el primer elemento configurador de su intimidad y esfera personal, como instrumento de identificacin, proyeccin hacia el exterior y elemento para su propio reconocimiento como persona10. En este contexto, la captacin y difusin de la imagen slo ser admisible cuando las circunstancias concretas justifiquen el descenso de las barreras de reserva personal, como sera el caso de un legtimo inters pblico11. En la medida que la libertad personal se manifiesta en el mundo por medio de la actuacin del cuerpo y sus caractersticas particulares, la proteccin constitucional de la imagen se preserva no solamente en el poder de decisin sobre los fines a los que hayan de aplicarse las imgenes, sino tambin una esfera personal de libre determinacin para preservar la dignidad humana. Lo que se pretende es que los ciudadanos puedan decidir qu aspectos de su persona desean preservar de la difusin pblica, para garantizar una esfera reservada para el desarrollo de la propia personalidad12. En el derecho comparado, la Constitucin del Brasil contempla la indemnizacin por dao material a la imagen13. En Espaa, el artculo 7.5 de la Ley Orgnica 1/1982 establece que la captacin, reproduccin o publicacin de fotografas, filme, o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona, en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, con excepcin a los casos
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Morales Godo, Juan. Comentario al artculo 2, inciso 7, de la Constitucin de 1993, en GUTIRREZ, Walter. La Constitucin comentada, anlisis artculo por artculo. Tomo I, Lima, 2005, pp. 119-120. Vase el trabajo de NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implcito. Fundamentacin y caracterizacin, en Revista IUS ET PRAXIS, Ao 13, N. 2, pp. 260-262.
10 El derecho a la autodeterminacin informativa garantiza que el individuo sea capaz de disponer y controlar el tipo de datos que sobre l se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen erivada de su insercin en la vida en sociedad; vase el Exp. N. 01797-2002-HD/TC. 11 Vase la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol STC 231/1988, Fundamento jurdico 3 y STC 99/1994, Fundamento jurdico 5. 12 Vase la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol STC 81/2001, Fundamento jurdico 2. 13 Vase el artculo 5 de la Constitucin de Brasil de 1988.
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previstos en el artculo 8.2, constituye una intrusin ilegtima; mientras que el artculo 7.6 establece que tambin lo sera el empleo del nombre, de la voz o de la imagen para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza similar14. III. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IMAGEN El concepto inicialmente conocido como el contenido esencial de los derechos naci en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la Constitucin espaola de 1978 lo recogi en su artculo 53.1 cuando se afirma que las leyes que regulan el ejercicio de los derechos han de respetar en todo caso su contenido esencial15. Una expresin que ha recibido notables crticas y las ms recientes consideran que se trata de un concepto desafortunado; pues, lo propio y ms correcto es hacer mencin al contenido constitucional, o constitucionalmente protegido si lo prefieren, ya que, si no tenemos cuidado, puede dar lugar a dudosas interpretaciones en detrimento de los derechos humanos. La determinacin del contenido esencial de los derechos humanos en la jurisprudencia ha dado nacimiento a la llamada teora absoluta y relativa, que, tanto una como la otra, contienen serios cuestionamientos como tendremos oportunidad de explicar a continuacin. La teora absoluta parte de la idea que todo derecho humano posee un ncleo intangible para el legislador, dentro del cual no puede interferir, es decir, es una zona vedada para la restriccin del derecho que se intente a nivel legislativo. En ese sentido, dado que nos encontramos ante un ncleo cuyo contenido puede determinarse y que llamamos esencial; contrario sensu, el contenido no esencial equivaldra precisamente a aquella parte del derecho que est fuera de ese contenido, o ncleo, y que en consecuencia s es posible la intervencin del legislador para regular su ejercicio y restringirlo si eventualmente le fuere preciso.
14 Vase, Martnez lvarez, Eduardo. El derecho a la imagen, en Juris Doctor, Revista Jurdica On-Line. Ver: www.jurisdoctor.adv.br/revista/rev-01/art13-01.htm. 15 En el Per este concepto no se ha recogido en la Constitucin de 1993 sino ms bien gracias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Un intento por introducirlo se dio gracias al proyecto de reforma de la Constitucin de 1993 preparado por el Congreso, el cual consisti en una transcripcin literal del artculo 53.1 de la Carta espaola de 1978.
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La segunda teora es la relativa y consiste en concebir que los derechos carecen de un ncleo al cual el legislador no puede acceder, sino ms bien a que todos los derechos son una unidad carente de zonas especiales, o nucleares, y que ms bien el legislador puede regular su ejercicio y establecer restricciones gracias a la ayuda de una ponderacin de derechos al momento de valorar cul de ellos debe prevalecer en un eventual conflicto entre derechos humanos16. El Tribunal Constitucional espaol, por ejemplo, opt por la teora absoluta, sosteniendo que constituyen el contenido esencial de un derecho aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizando. El mismo Tribunal nos dice que hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del mismo que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegidos, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin17. No obstante, pese a que la teora absoluta fue reiterada en ms de una oportunidad18, el Tribunal Constitucional espaol se empieza a inclinar hacia una concepcin ms
16 Sobre las teoras absoluta y relativa el profesor Francisco Rubio Llorente nos dice que [l]a doctrina del Tribunal Constitucional respecto de esta oscura nocin ha evolucionado con el tiempo desde lo que cabra llamar una concepcin dura a otra ms blanda o, para utilizar expresiones habituales en la doctrina alemana, enfrentada desde hace ms tiempo con el problema, que tiene all su origen, desde una concepcin absoluta a otra relativa (o relativista) del contenido esencial. De acuerdo con la primera de ellas, los derechos fundamentales tendran una estructura anloga en cierto sentido a la de ciertas frutas: un ncleo duro, impenetrable, rodeado de una sustancia ms bien blanda, de la que cabe separar trozos o capas sucesivas. De acuerdo con la segunda, la estructura del derecho es homognea; no hay dentro de ella, como en la anterior, dos partes diferenciadas, slo una de las cuales sera indisponible para el legislador, los lmites constitucionales a la accin configuradora de ste vienen, en consecuencia, ms que del interior mismo del derecho, de la relacin existente este y los restantes derechos (eventualmente, tambin, con otras finalidades constitucionalmente protegidas). Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. La configuracin de los derechos fundamentales en Espaa, en Liber Amicorum a Hctor Fix Zamudio, Vol II, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, p. 1340; sobre las teoras absoluta y relativa tambin vase CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Lima, Palestra editores, serie Derechos y Garantas, nmero nueve, 2004, pp. 85-96. 17 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional espaol (en adelante STC) N. 11/81 del 8 de abril de 1981.a 18 Vanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional espaol, STC 13/84, de 3 de febrero de 1984, y STC 196/87 de 11 de diciembre de 1987.
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bien de carcter relativo, en la que la definicin del contenido esencial no puede realizarse en abstracto sino ms bien como resultado de un proceso, es decir, como producto de un concreto caso judicial. El Tribunal espaol afirma, en relacin con el derecho al acceso a los cargos y funciones pblicas, que este derecho se impone en su contenido esencial al legislador, de tal manera que no podr imponer restricciones a la permanencia en los mismos que, ms all de los imperativos del principio de igualdad no se ordenen a un fin legtimo y en trmino proporcionados a dicha finalidad19. En el Derecho peruano, la primera vez que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha hecho referencia al contenido de los derechos fundamentales fue a travs de la accin de inconstitucionalidad contra la Ley N. 26637, que modific la administracin del vaso de leche. En esa oportunidad, el mximo garante de los derechos y libertades sostuvo, con relacin al derecho de toda persona para asociarse y constituir diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, que se trata de una organizacin protegida por la Constitucin que, a diferencia de los rganos constitucionales, cuya regulacin se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo se deja al mbito de la ley orgnica, en sta la configuracin constitucional concreta de ella se ha dejado al legislador ordinario, al que no se fija ms lmite que el respeto del ncleo esencial de la institucin que la Constitucin garantiza20. Como mencionamos anteriormente, las teoras absoluta y relativa han sufrido serios cuestionamientos en la doctrina contempornea pese a que las resoluciones de ms de un tribunal constitucional han optado ya sea por una, u otra, al momento de conocer y argumentar una decisin en torno a la proteccin de un derecho fundamental; sin embargo, pese a su gran difusin, especialmente de la teora absoluta, compartimos los tres cuestionamientos que se hacen en torno a ellas.
19 Cfr. La sentencia del Tribunal Constitucional espaol, STC 71/94 de 3 de marzo de 1994. 20 Vase el Exp. N. 0004-1996-AI/TC. De acuerdo con el profesor Luis Castillo la primera vez que el Tribunal Constitucional peruano se manifest sobre el contenido de un derecho fue gracias a un voto singular en la sentencia que resuelve la accin de inconstitucionalidad interpuesta por 36 congresistas contra la Ley N. 26592; la cual reformaba la Ley N. 26300 disponiendo que para la procedencia del referndum, se requera se una iniciativa legislativa popular que habiendo sido rechazada por el Congreso, haya obtenido al menos 48 votos a favor. La cuestin a dilucidar consisti si la exigencia previa de intervencin del Parlamento con 48 votos supona o no la la satisfaccin de una condicin tan desproporcionada, que la propia institucin del referndum se vea gravemente lesionada, al extremo de habrsele desnaturalizado, y en consecuencia aunque no se diga expresamente as haberse afectado su contenido esencial; cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una Teora General de los Derechos Constitucionales. Lima, ARA editores, 2003, pp. 148-149.
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En primer lugar, no es posible que se pretenda atribuirle al parlamento o al gobierno la posibilidad de poder limitar mediante normas los derechos fundamentales dado que, precisamente, son ellos los que deben estar limitados por la Constitucin y no realizar actos ms all de las funciones expresamente atribuidas. En segundo lugar, y atendiendo al principio de unidad que debe informar a los operadores judiciales al momento de interpretar la Constitucin, tampoco es posible otorgar en los hechos una mayor importancia, o jerarqua, a unos derechos frente a otros en la misma Constitucin; lo cual equivale a pensar que una Carta Magna admite la posibilidad de contener disposiciones contradictorias, imposibles de armonizar, y que se encuentran en el texto simplemente porque el papel lo aguanta todo. Finalmente, en tercer lugar, debemos tener en cuenta que el carcter normativo de la Constitucin hace posible que sus disposiciones no sean retricas sino que vinculen a sus destinatarios; por eso, no es posible que unas partes de la Carta Magna se cumplan en desmedro de las restantes que gozan del mismo efecto jurdico y que, por lo tanto, tambin deben de ser aplicadas21. Por todo lo anterior, cometeramos un error si seguimos considerando que el contenido constitucional de un derecho fundamental tiene un carcter cerrado y que puede determinarse a priori, de manera abstracta, prescindiendo de las concretas circunstancias que rodean a cada caso judicial. Todo lo contrario. El contenido constitucional de los derechos posee un carcter ms bien abierto; es decir, que atendiendo a las circunstancias el juez deber, o no, enriquecer el contenido y alcances del derecho fundamental que est sujeto a interpretacin. En otras palabras, un Estado no podra ofrecer una adecuada proteccin a los derechos fundamentales a sus ciudadanos si de manera abstracta el contenido de cada derecho se encontrara ya definido en la jurisprudencia de sus tribunales, con carcter inmutable, ptreo, para la solucin de todos los casos por igual con idnticos resultados, como si se tratase de una frmula qumica o matemtica22.
21 En ese sentido, vase el trabajo del profesor Luis Castillo en Castillo Crdova, Luis. Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teora general. Lima, Palestra editores, 2005, pp. 246-249. 22 Esto quiere decir que el contenido del derecho no puede quedar definido de antemano y para siempre: sino y como debe ser el contenido terminar de definirse teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso concreto, ms an cuando su finalidad es regir efectiva y plenamente en la realidad; cfr. Castillo Crdova, Luis. Los Derechos Constitucionales, p. 242.
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Los jueces no pueden realizar una tarea mecnica dado que ningn caso judicial es igual a otro; por eso, en la medida que el trabajo de los miembros del Tribunal cumplan con su funcin de ser el ltimo garante de los derechos en la jurisdiccin nacional, se podr enriquecer progresivamente las pautas de interpretacin para descubrir el contenido de los derechos fundamentales en cada caso concreto. No olvidemos que la determinacin del contenido constitucional de los derechos no se realiza de modo alguno mediante un ejercicio semntico de lo que significan las palabras de la Constitucin, sino ms bien a partir de la naturaleza humana y su dignidad nica e inmutable. Lo cual se convierte en algo muy cercano a un mar sin orillas para la descubrir el contenido de los derechos fundamentales a travs de cada caso judicial, pero siempre como un concepto de carcter abierto23. Con relacin al contenido constitucional del derecho a la imagen, el Tribunal Constitucional espaol atribuye a su titular un derecho a determinar la informacin grfica generada por sus rasgos fsicos personales que pueden tener difusin pblica. La facultad otorgada por este derecho fundamental consiste en impedir la obtencin, reproduccin o publicacin de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, ya sea por una finalidad informativa, comercial, cientfica o cultural. Lo que se pretende en su dimensin constitucional es que los ciudadanos puedan decidir los aspectos de su vida personal que desean preservar de la difusin pblica, para garantizar una esfera personal para el desarrollo de la propia personalidad y ajeno a cualquier injerencia desde el exterior. Para determinar el contenido constitucional del derecho a la imagen tenemos que tener en cuenta que no se identifica con el derecho a la proteccin de la vida privada, pese a que pueda ocurrir en algunos ordenamientos constitucionales que no lo consideran dentro de su catlogo de derechos fundamentales sino dentro de los llamados derechos constitucionales implcitos, como es el caso de la Constitucin chilena de 1980. El derecho a la imagen, sin dejar de reconocer su identidad y autonoma, se puede vulnerar con independencia de la vulneracin a la intimidad y vida privada de la
23 En el mismo sentido, vase Toller, Fernando. Resolucin de los conflictos entre derechos fundamentales, en AA.VV: La interpretacin constitucional. Tomo II, Mxico, Editorial Porra, 2005, p. 1253.
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persona. La imagen personal no puede ser utilizada por los medios libremente por el solo hecho de ser captada en espacios pblicos, ya que tambin se protege en dichos espacios; naturalmente que en estos lugares se renuncia a la privacidad pero no al derecho de control de su propia imagen como a su autorizacin para su reproduccin y posterior difusin. IV. LAS DIMENSIONES Y PROTECCIN DEL DERECHO A LA IMAGEN El derecho a imagen tiene dos dimensiones, una dimensin personal y relacional, en esta segunda dimensin se relaciona con el derecho a la honra y el derecho a la intimidad o privacidad de la persona, como asimismo con el derecho a la libertad de informacin, en la medida que la sociedad es cada vez ms una sociedad de la informacin, es que hay una creciente preocupacin por proteger la vida privada, la honra y la imagen de las personas en los mbitos en que no hay razones de relevancia pblica para su afectacin. Se ha precisado que la relacin del derecho al honor y a la imagen puede dar lugar a cuatro situaciones diferentes: se puede lesionar conjuntamente ambos derechos24, se puede lesionar el derecho al honor y no el derecho a la imagen cuando se publica la imagen en forma justificada en atencin a otros bienes constitucionales y no se afecta la integridad de la persona; se pueden afectar ambos derechos cuando no existe justificacin por otros bienes constitucionales de la captacin, reproduccin o publicacin de la imagen de la persona y al mismo tiempo se afecta su integridad personal. No podemos dejar de comentar que si bien la jurisprudencia de los tribunales ms reciente tiende a identificar claramente el derecho a la propia imagen, existe
24 El honor es un derecho nico que engloba tambin la buena reputacin, reconocida constitucionalmente. As lo ha postulado tambin el Cdigo Procesal Constitucional, que deja de mencionar la buena reputacin. Y si bien tiene una base en la dignidad humana y, por lo tanto, se cuestionara su reconocimiento a favor de la persona jurdica, el honor se ha entendido como (...) la capacidad de aparecer ante los dems en condiciones de semejanza, lo que permite la participacin en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinacin (...). Protege a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o ante los dems, incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades comunicativas, al significar un ataque injustificado a su contenido. Forma parte de la imagen humana (quizs por ello el equvoco de incluir en la demanda el cuestionamiento a la imagen). Cfr. Exp. 04611-2007-AA (Fundamento jurdico 6 a 40).
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disparidad de criterios para integrarla o conectarla con el derecho a la privacidad o con el derecho de propiedad. Ya hemos precisado que el derecho a la imagen es un derecho autnomo del derecho a la vida privada o a la honra. Nos parece ms correcta la vinculacin con derecho a la privacidad, ya que forma parte de los derechos de la personalidad, los cuales tienen un carcter extrapatrimonial, siendo inherentes a la persona humana, indisponible, inalienable e imprescriptible. En el caso de la demanda interpuesta por una conocida animadora de televisin que reclam una indemnizacin por utilizar su imagen en una propaganda sin la debida autorizacin, la Corte Suprema resolvi amparndola considerando que: () por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienables, figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representacin de su forma corporal, as como el prohibir su desnaturalizacin que este derecho, tendiente a la proteccin de la imagen, se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qu invadir la esfera de la privacidad, exhibiendo a los dems, sin consentimiento del titular del derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusin, coligindose asimismo que tampoco est permitido procurarse un provecho econmico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y, cuando as hubiere ocurrido, la obligacin de asumir el resarcimiento del dao arrogado es su consecuencia ()25. En la resolucin result elocuente la efectiva proteccin extrapatrimonial cuando la tendencia judicial suele ser la contraria.
25 Cfr. Becerra Palomino, Enrique. Derecho a la intimidad, en Libro homenaje a Carlos Rodrguez Pastor. Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1992, p. 133; citado por Morales Godo, Juan. Comentario al artculo 2, inciso 7, de la Constitucin de 1993, en Gutirrez, Walter. La Constitucin comentada, anlisis artculo por artculo, p. 121.
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Finalmente, el contenido del derecho a la imagen est compuesto por lo que cada persona desee libremente mostrar de su personalidad, lo que incluye el modo de vestir, peinarse, maquillarse, hasta los gestos y actitudes, dentro de una esfera de libertad personal. La demanda de amparo es una garanta cuando no existiera una va igualmente satisfactoria para la proteccin de este derecho. Nos ponemos en el caso de una persona que sufre un despido arbitrario en su empleo por tener el pelo demasiado largo o incluso llegar al trabajo con barba. El derecho a la imagen, reconocido constitucionalmente, garantiza la libertad de actuar mientras no se perjudique a un tercero y sea un acto ilegal, ni a buenas costumbres. Al respecto, tambin existe un derecho patrimonial de comercializar la propia imagen y lucrar con ello, por ejemplo a travs de publicidades. Esto tambin implica que nadie pueda utilizar con fines personales y nimo de lucro la imagen de otro, sin su autorizacin, como fue nuestro caso expuesto en la introduccin de este trabajo. El derecho a la imagen impide entonces comercializar por ejemplo el retrato de una persona sin su consentimiento (el cual tambin podra revocarse) o el de sus sucesores si el afectado hubiese muerto, salvo para fines culturales (como por ejemplo la organizacin de un congreso en torno a la figura de un intelectual o artista reconocido). Un derecho reconocido en el artculo 2, inciso 7, de la Constitucin peruana que tambin est protegido por la accin de amparo26.
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26 Los incisos 2 y 3 son los textos modificados por el artculo de la Ley N. 26470 del 09/06/95. Los textos originales establecan: 2) La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. 3) La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5), 6) y 7) de la Constitucin.
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PROTECCIN PENAL DEL HONOR DE LAS PERSONAS JURDICAS

Jos Antonio Caro John* I. Introduccin En el estado actual de evolucin del pensamiento jurdico constituye un lugar comn el reconocimiento que los derechos de la personalidad se refieren tanto a aspectos fsicos de las personas, tales como el derecho a la vida o a la salud, como a aspectos morales de stas, tales como el derecho a la identidad, a la intimidad o al honor. Estos derechos de la personalidad gozan de una proteccin en el mbito del Derecho Penal como derechos pertenecientes a las personas fsicas, sin que exista discusin alguna sobre la necesidad de su proteccin. En cambio no sucede lo mismo cuando se trata de reconocer una proteccin de los derechos de la personalidad de las personas jurdicas1. Sin duda, a la persona jurdica no se le puede matar ni lesionar en el sentido estricto de los delitos de homicidio y lesiones puesto que estos delitos precisan para su configuracin de una existencia fsica. Pero, nada obsta que la misma s pueda ser el sujeto pasivo de otros delitos, como la falsedad documental, la apropiacin ilcita, o el fraude cometido dentro de la estructura societaria, donde la existencia fsica de la persona jurdica no es necesaria afirmar la existencia de un hecho punible. Esta cuestin pone al descubierto que la discusin no reside en determinar si la persona jurdica puede ser o no sujeto pasivo de ciertos delitos, pues sta es una discusin ya
Doctor en Derecho (Dr. iur) por la Universidad de Bonn (Alemania). Magster en Derecho comparado (LL.M) por la Universidad de Bonn (Alemania). Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Per). Profesor de Derecho Penal Econmico en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de Derecho Penal del Doctorado en Derecho y Maestra en Derecho Penal de la Universidad de San Martn de Porres. Profesor de Derecho Penal en la Maestra en Derecho Penal y en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor visitante del Instituto de Criminologa de la Universidad de Guayaquil. Profesor visitante de la Ctedra Latinoamericana de Derecho Penal Econmico de la Universidad Externado de Colombia. El motivo podra radicar fundamentalmente en la construccin antropomrfica del Derecho, en especial de los derechos fundamentales. Cfr. VON SAVIGNY, Friedrich Carl. System des heutigen romischen Rechts. Tomo II, Aalen 1984, p. 2 y p. 331 y ss.
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del todo superada2. El quid de la problemtica reside ms bien en la determinacin del mbito de delitos que pueden cometerse contra la persona jurdica3. En este contexto, las presentes reflexiones apuntan al reconocimiento en el mbito penal de ciertos derechos de personalidad de corte moral de las personas jurdicas, como es el caso de su derecho al honor. Si bien la persona jurdica est conformada por personas fsicas, por medio de las cuales realiza sus actividades societarias y empresariales, es indiscutible sin embargo que en el mundo actual la persona jurdica tiene una presencia social que le hace merecedora dentro del entramado de los contactos sociales de un valor de consideracin, o de un estatus, o de una posicin social4, que justifica una proteccin penal. Para demostrar esta cuestin, primero se revisar el concepto ontolgico de honor, caracterizado por tener a la dignidad como eje de toda la construccin. Luego se abordar la elaboracin normativa del derecho al honor, bajo un nuevo concepto denominado funcional de honor, cuya base per se no es la dignidad humana, sino, todo lo contrario, el significado socialmente del concepto de honor. Finalmente, sobre la base de un concepto funcional de honor demostraremos que las personas jurdicas, al igual que el resto de personas fsicas, tiene plenamente un derecho al honor susceptible de ser protegido por el Derecho Penal.
En ese sentido tenemos las Sentencias del Tribunal Constitucional Espaol, que en diversas ocasiones ha reconocido a las personas jurdicas la titularidad de derechos fundamentales y, por ende, tcitamente la posibilidad de que tutela de los mismos en caso de que se vean afectados. Cfr. STC 137/1985. del 17 de octubre, STC 64/1988, de 12 de abril; STC 23/1989, de 2 de febrero; STC 139/1995, del 26 de septiembre. De igual forma tambin en la regin tenemos las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia en el mismo sentido de reconocer la existencia de derechos fundamentales en las personas jurdicas. Cfr. Sentencia T-050-93; Sentencia T-094-00. Tambin nuestro Tribunal Constitucional reconoce esta titularidad, cfr. STC Exp. N. 0905-2001 AA, caso CAJA DE AHORRO Y CRDITO DE SAN MARTN, fundamento jurdico N 5. Lo trascendental a efectos de determinar la calidad de sujeto pasivo de la persona jurdica es la determinacin de la naturaleza del objeto de proteccin tutelado en la norma penal. De esta forma, aquellos tipos penales donde el objeto de proteccin precise de una calidad exclusiva de la naturaleza humana, no sern susceptibles de tutela a favor de la persona jurdica, como es el caso de los delitos contra la libertad sexual, o los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Cfr. RAMN RIBAS, Eduardo. La personalidad jurdica en Derecho Penal. Granada, 2009, pp. 1 y ss. Cfr. Kaufmann, Arthur. Zur der Beleidung von Kollektivpersonlichkeiten, en ZStW, 1972, p. 441.
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II. Perspectiva ontolgica: El tratamiento del honor como derivado de la dignidad del ser humano En la discusin acerca de si las personas jurdicas pueden ser lesionadas en su honor, existe una posicin extendida en la doctrina de que el honor es un atributo dado slo al ser humano porque l, y slo l, est dotado de una dignidad en virtud del cual puede ejercer una autoestima que le permite comprender cundo es afectado en su valor de consideracin. Este pensamiento puede verse graficado en una proclama de Bismarck: mi honor no est en mano de nadie ms que de m mismo, y no se me puede colmar de l; el mo propio, que llevo en el corazn, me basta completamente y nadie es juez para decidir si lo poseo5. La consecuencia directa de este pensamiento es que el honor es un derecho perteneciente slo a las personas fsicas, mas no a las personas jurdicas por estar privadas estas ltimas de autoestima, de modo que no existira una proteccin penal del honor para ellas6. El concepto de dignidad del ser humano es contemplado aqu como un presupuesto de su autodeterminacin. As pues, el ser humano, por el hecho de serlo, ostenta una dignidad que le convierte en titular de derechos naturales anteriores y superiores a todo derecho positivo. En esta direccin se pronunci nuestro Tribunal Constitucional afirmando que la persona humana por su dignidad tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a s misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislacin positiva como derechos humanos de carcter universal7. La dignidad existe entonces antes de la sociedad, es innato al ser humano y slo de ella se deriva el valor de consideracin del hombre en una sociedad.
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Citado por JAKOBS, Gnther. La misin de la proteccin jurdico-penal del honor, en Estudios de Derecho Penal. Madrid, 1997, p. 426. Sobre la base de identificar el honor con la dignidad de la persona fsica, sostiene SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Lima, Idemsa, 2004, p. 277: creemos decididamente que nicamente la persona natural o fsica puede ser titular del bien jurdico honor, y por tanto slo la persona natural puede ser sujeto pasivo de una conducta dolosa que lesiona el honor; en el mismo sentido, UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos. Prensa juzgada: treinta aos de juicios a periodistas peruanos (1969-1999). Lima, UPC, 1999, pp. 87-88: el honor es un bien jurdico privativo de la persona fsica, toda vez que se deriva de la persona humana y est ntimamente vinculado al desarrollo de la personalidad, atributo que solamente pueden ostentar las persona naturales. En tal sentido, nicamente puede ser agraviada de delito contra el honor la persona humana, mas no las jurdicas u otras entelequias. STC. Exp. N. 318-96-HC/TC, caso MOSCA MOTTA, primer prrafo.
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Lo acabado de mencionar se compagina claramente con un concepto ontolgico e inmutable de honor que es consustancial a la esencia del ser humano. El sentido de este concepto se ve graficado plenamente en uno de los versos magistrales de la literatura espaola salidos del puo y letra de Caldern de la Barca: Al Rey la hacienda y la vida se ha de dar; pero el honor es patrimonio del alma, y el alma slo es de Dios8. Esta perspectiva ontolgica ha tratado de ser concretada en el denominado concepto bipartito de honor. Conforme a este parecer, se hace un distingo del concepto de honor en dos planos, uno subjetivo y otro objetivo. Hay un derecho al honor en sentido subjetivo en la estima que la persona tiene de s misma, es decir, en el aprecio propio. Resulta manifiesto que dicho concepto al ser individual es altamente arbitrario, demasiado dependiente de las consideraciones internas de la persona, las mismas que varan de sujeto a sujeto, sin poder evitar que ciertas expresiones puedan ser consideradas por unas personas como afectaciones al honor y por otras no, lo que viene a distanciarse de las expectativas normativas de proteccin contenidas en la norma penal que, por ser estandarizadas, ests sustradas a toda consideracin individual9. En un sistema basado en una proteccin al honor desde un plano estrictamente subjetivo podra llegarse al absurdo de considerar que existe una afectacin del derecho al honor cuando una persona se refiere a otra por el uso de su nombre sin que le anteceda un determinado ttulo nobiliario, pues lo que realmente va a interesar no es lo que el estndar social determine como honor, sino slo lo que la persona considere para s como digna de su ms alta estima. En lo referente al honor objetivo, este derecho depende exclusivamente de concepciones sociolgicas, mejor dicho de la valoracin social que realice la sociedad de alguien como una persona honorable. No obstante, si bien este criterio se aproxima a ser vlido al momento de la determinacin de lo que se ha de considerarse
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Pronunciada por Pedro Crespo en la obra El Alcalde de Zalamea, de Pedro Caldern de la Barca. Para un mayor detalle de la importancia de la previsibilidad de la norma cfr. JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Bogot, 2004, pp. 15-20.
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como una afectacin al derecho al honor y, por ende, contribuir a la precisin de cundo nos encontramos ante una expectativa normativa de contenido estandarizado, no es admitido como un criterio vlido dado que representa nicamente un traslado de valoracin de lo individual a lo social, dependiendo la determinacin del honor finalmente de una psicologa social. El concepto objetivo de honor se desenvuelve as slo dentro de lo fctico, no es por eso un concepto propiamente normativo. Como veremos ms adelante al tratar el honor desde una perspectiva funcional, lo determinante para fijar el criterio de relevancia social no es la psicologa social, sino el estndar de una expectativa normativa cuajada en el proceso de institucionalizacin. En esta lnea de argumentacin es meritorio que la jurisprudencia10 sobre la materia se haya decantado por la no utilizacin de un concepto bipartito de honor, fundamentalmente por tener su fuente en criterios fcticos y no normativos. Una muestra de ello es el siguiente pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional sobre la diferenciacin antes aludida: De tal distincin se concluye, sin embargo, que la dimensin interna resultara del todo subjetiva al apelar a las apreciaciones de cada persona que se vea afectada en tal derecho. Las consecuencias seran, al propio tiempo, absurdas, pues atendiendo a tal dimensin, encontraramos personas que tienen un nivel de autoestima mayor que otras, con lo que la dimensin interna del honor resultara hasta discriminatoria. Otro tanto habra que decir de la dimensin externa del honor, pues sujeta a las apreciaciones colectivas, sociolgicas o culturales diversas, el honor de las personas resultara del todo incontrolable jurdicamente y el derecho se vera as sometido a un suerte de escrutinio social que podra desvirtuar su nivel de garanta.11. En 1967 el penalista alemn Hans Joachin Hirsch present su escrito de habilitacin con el ttulo Ehre und Beleidigung (Honor e injuria), cuya influencia en torno a la
10 STC 13/1981, de 21 de enero. 11 STC Exp. N. 4099-2005-PA, caso GLVEZ BERRO, fundamento jurdico N. 3.
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delimitacin de lo que se conoce como honor persiste incluso hasta la actualidad12, hablndose de un honor normativo en oposicin a un honor ontolgico. Sobre la base de un concepto normativo de honor, para este autor el honor se basa en una valoracin social a la que agrega la idea de la dignidad. El resultado ha sido perfectamente ilustrado por el Tribunal Constitucional espaol en los siguientes trminos: El contenido del derecho al honor, que la Constitucin garantiza como derecho fundamental (...) es, sin duda, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. Tal dependencia se manifiesta tanto con relacin a su contenido ms estricto, protegidos por regla general con normas penales, como a su mbito ms extenso, cuya proteccin es de naturaleza meramente civil. Por otra parte, es un derecho respecto al cual las circunstancias concretas en que se producen los hechos y las ideas dominantes que la sociedad tiene sobre la valoracin de aqul son especialmente significativas para determinar si se ha producido o no lesin13. De dichos postulados se deriva la idea de que no es posible construir un concepto absoluto y definitivo de honor14, sino tan slo dar pautas normativas generales, para determinar cundo un acto afecta o no a este derecho fundamental, debiendo de acudirse al resto de normas constitucionales que tambin podran haberse afectado. Principalmente sern dos las normas cuya utilizacin se encuentran estrechamente ligadas con el derecho al honor: la norma constitucional que consagra la dignidad humana y la norma constitucional que garantiza el derecho del desarrollo libre de la personalidad. De ah que, por ejemplo, tomando como referencia ambas normas, puede considerarse perfectamente que nos encontramos ante una afectacin del honor de una persona cuando la atribucin de la calificacin hace referencia a una forma de discriminacin, como el origen tnico, el gnero, las creencias religiosas, entre otras15.
12 Hirsch, Hans Joachin. Ehre und Beleidigung. Grundfragen des strafrectlichen Ehrenschutzes. Karlsruhe, 1967. 13 STC 185/1989, de 13 de noviembre, fundamento jurdico N. 4. 14 En ese sentido: STC Exp. N. 4099-2005-PA, caso GLVEZ BERRO, fundamento jurdico N. 6. 15 Cfr. STC 214/1991, de 11 de noviembre, fundamentos jurdicos N. 1 y 8.
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Al interior de nuestro ordenamiento jurdico, el reconocimiento del derecho al honor tiene su base directa en la Constitucin Poltica del Per, en su artculo 2, numeral 7, cuyo tenor literal es que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la imagen y voz propias. Esta norma constitucional es el punto de partida para todo el ordenamiento jurdico. Sin embargo, como es evidente, la norma en s no aporta un mayor alcance en lo referente a la determinacin del contenido jurdico del derecho al honor. Por ello, es que se ha de acudir a la doctrina y a la jurisprudencia a efectos de determinar cules son los linderos de este derecho fundamental. El mximo intrprete de la Constitucin en nuestro pas ha emitido una serie pronunciamientos16 en materia del honor sobre la base de una interpretacin de los derechos fundamentales. El comn denominador es el rechazo de un concepto bipartito de honor, para inclinarse por el denominado concepto normativo, conforme se aprecia en la siguiente sentencia17: El honor no es pues ni interno ni externo, como ha sugerido cierta doctrina para expresar las formas en que puede ser padecida su agresin, frente a uno mismo o frente a los dems. Se mancilla el honor cuando se humilla y se degrada en la condicin de ser humano a una persona lanzndole ofensas o agredindola directamente o hacindolo ante el pblico y de cualquier forma. La diferencia es, en todo caso, que en el segundo supuesto, en el caso de la agresin a la reputacin social, el honor est comprometido doblemente, como una ofensa hacia uno mismo, y como un desprestigio frente a los dems, desmereciendo la condicin de ser social por excelencia que es toda persona. El honor corresponde, as, a toda persona por el solo hecho de serlo y se manifiesta, sobre la base del principio de igualdad, contrario a las concepciones aristocrticas, plutocrticas o meritocrticas. La valoracin diferente del honor que alguien pretenda fundar en el linaje, la posicin social y econmica o incluso en los mritos, resulta irrelevante en el marco de la concepcin pluralista del Estado Social y Democrtico de Derecho
16 Cfr. STC Exp. N. 4099-2005-PA, caso GLVEZ BERRO; STC Exp. N. 0905-2001 AA, caso CAJA DE AHORRO Y CRDITO DE SAN MARTN; STC Exp. N. 0446-2002 AA, caso Garate Montoya; entre otras. 17 STC Exp. N. 4099-2005-PA, caso GLVEZ BERRO, fundamento jurdico N. 8.
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y desde la funcin que cumplen los derechos fundamentales. Si bien es verdad que, desde una perspectiva de la responsabilidad civil, pueden identificarse particularidades para establecer los montos de reparacin en funcin de determinadas caractersticas personales, profesionales o circunstanciales inclusive, ello no debe llevarnos necesariamente a vislumbrar una distinta calificacin del honor de las personas individuales desde la perspectiva de sus derechos fundamentales. El derecho al honor, tal como lo configura la Constitucin, corresponde a todos por igual y ha de tener, por consiguiente, un contenido general compatible con los dems principios y valores que la propia Constitucin tambin reconoce y da objetividad. En absoluta contradiccin con los lineamientos establecidos por el Tribunal Constitucional se encuentra, claramente, la Corte Suprema de la Repblica. Mediante el Acuerdo Plenario N. 3-2006/CJ-116, la Sala Penal Permanente y las Salas Penales Transitorias de la mencionada magistratura sealaron que: () el honor es un concepto jurdico ciertamente indeterminado y variable, cuya delimitacin depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento histrico, pero que en todo caso, desde una perspectiva objetiva, aluden a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles especficos que se le encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia vala y prestigio; reputacin y la propia estimacin son sus dos elementos constitutivos [en igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia nmero 00181996-AI/TC, del 29.4.1997, que hace mencin al honor interno y al honor externo, y llega a decir que la injuria, a diferencia de la difamacin y la calumnia, slo inciden el honor interno, que es muy subjetivo]. Este bien jurdico est reconocido por el artculo 2, numeral 7), de la Constitucin, y constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se deriva de la dignidad de la persona constituye la esencia misma del honor y determina su contenido, en cuya virtud los ataques al honor son ataques inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto, tiene expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia nmero 2790-2002-AA/TC, del 30.1.2003, es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o
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ante los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin e informacin, puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso, puede resultar injuriosa o despectiva.18. Como puede apreciarse, la Corte Suprema de la Repblica utiliza en la construccin de su concepto de honor elementos propios de la teora bipartita del derecho al honor y de la concepcin normativa de la misma. Parte de una definicin de honor estrictamente normativa, al amparar el mismo en las normas, valores sociales e ideas vigentes. No obstante, a continuacin adopta la bifurcacin hecha por la teora bipartita y considera que el honor es subjetivo y objetivo, llegando al punto de atribuir al honor un concepto subjetivo que considera estrictamente individual, siendo curiosamente dicha subjetividad lo criticado por el propio Tribunal Constitucional19 y por la doctrina20. Muy preocupante es la conclusin a la que arriba la Corte Suprema, pues a su entender, por ejemplo, slo cometera injuria quien afecta directamente este denominado honor interno. III. Perspectiva normativa: El derecho al honor como parte de la persona 1. Ser humano y persona Si algo ha caracterizado al derecho tradicional es su clara antropomorfizacin, sobre todo y con mucha mayor claridad en el plano de los derechos fundamentales. De esa forma, en el Derecho imperan conceptos como la dignidad, cuyo trasfondo iusnaturalista es ms que evidente. La principal derivacin de esta tendencia tradicional es el considerar una identificacin entre el ser humano y persona, como conceptos indesligables21. No obstante, esta forma de concebir el Derecho tiene sus lmites, pues existen otros entes distintos al ser humano, e incluso seres humanos,
18 Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la Repblica, Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116, fundamento jurdico N 2. 19 STC Exp. N. 4099-2005-PA, caso GLVEZ BERRO, fundamento jurdico N. 3. 20 Cfr. Hirsch. Ehre und Beleidigung. Grundfragen des strafrectlichen Ehrenschutzes, cit., p. 30. 21 Sobre los orgenes de esta concepcin, cfr. VON SAVIGNY. System des heutigen romischen Rechts, cit., p. 331 y ss.
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que no necesariamente reciben el estatus de persona22, lo cual hace que sea necesario redefinir el concepto de persona para desligarlo exclusivamente de la figura del ser humano23. En el plano del Derecho Penal esta separacin entre el individuo, entendido como entidad fsica que existe slo en un plano fenomenolgico, y la persona concebida como un constructo producto del Derecho existente en un plano inmaterial, es sumamente clara en el moderno sistema del Derecho Penal denominado funcionalismo jurdicopenal24. Segn el principal exponente de este sistema, Gnther Jakobs, la distincin entre el individuo y la persona radica en el significado atribuido a sus acciones25. Por un lado, mientras que el significado de las acciones del individuo se derivan de un cdigo naturalstico de satisfaccin/insatisfaccin, la accin de la persona tiene per se un significado resultante de un cdigo normativo de libertad/responsabilidad. Para el individuo tener un auto deportivo y manejarlo a la mxima velocidad tiene el significado de un placer extremo de disfrute, no obstante, para la persona el disfrute tenido como producto de la accin es irrelevante, pues lo que cuenta es el significado que la accin en un sentido jurdico como una infraccin de trnsito. El individuo es el sistema psicofsico, la persona el haz de derechos y deberes. Por ello es nicamente posible la imputacin jurdica a la persona, mas no al individuo, pues slo la persona es portadora de un rol26, en virtud del cual ella es titular de un mbito de organizacin con derechos y deberes determinados. El individuo no es portador de rol alguno sino que basa su accionar en una representacin no consciente de una
22 Cfr. Jakobs, Gnther. En los lmites de la orientacin jurdica: Derecho penal del enemigo, en Terrorismo y Derecho. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 29-26. 23 Una clara muestra entre esta diferenciacin entre el hombre en sentido natural y la persona en sentido jurdico, con un profundo raigambre hegeliano es la aportada por LESCH. Cfr. LESCH, Heiko. Intervencin delictiva e imputacin objetiva. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 13-39. 24 Cfr. Jakobs, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Madrid, 1996, p. 50 y ss. 25 Cfr. Jakobs, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, cit., p. 16 y ss. 26 Cfr. Jakobs, Gnther. Strafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der Normgeltung, en NEUMANN/SCHULZ (Edit.). Verantwortung in Recht und Moral. Stuttgart 2000, p. 57 y ss.
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causalidad27. Para el esquema de interpretacin normativista, la responsabilidad jurdico-penal tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol28. El rol aqu es definido como un haz de expectativas que en una sociedad est vinculado a la conducta de los portadores de una determinada posicin29. Los roles fijan un estatus de la persona en la sociedad, de tal modo que en la comunicacin cada persona, en virtud del rol, puede distinguir los lmites entre el rol propio y el rol ajeno. Los roles fijan los contornos de las expectativas de los intervinientes en la comunicacin personal. En base a esto se puede distinguir claramente, por ejemplo, el rol de mdico, el rol de polica, el rol de taxista, etc., de manera que la joven paciente que acude a un hospital no espera del mdico que se comporte como un masajista cuando la ausculte, del mismo modo que el ciudadano de a pie no espera de un taxista que se comporte como polica mientras lo conduce a su destino. Significa que en virtud del rol la persona tiene claramente definidos sus derechos y deberes en forma de un sinalagma de libertad de organizacin y responsabilidad por las consecuencias. El contenido del rol es necesariamente objetivo porque se sustrae a las particularidades individuales, a la consciencia del individuo, a sus conocimientos especiales, porque va ms all de los contactos ntimos entre individuos, refirindose ms bien a expectativas normativas que rigen en una interaccin de contactos annimos. Como el rol no se refiere a un individuo en particular, sino a una posicin que puede desempearlo cualquiera, entonces aqu tiene sentido la expresin de Jakobs, de que el concepto
27 Lo pone de relieve al analizar crticamente esta cuestin en los finalistas MARAVER GMEZ, Mario. La recepcin del finalismo en Espaa: algunas consideraciones de carcter metodolgico, en Revista Jurdica (Universidad Autnoma de Madrid) N. 5, 2001, p. 165 y ss., 187, donde anota que, si se quiere partir de un concepto ontolgico de accin de carcter preexistente e inmutable, la finalidad se acabara identificando con el mero control del proceso causal y difcilmente podra tener relacin con el valor o aportar alguna utilidad de carcter sistemtico. Al mismo tiempo, si se pretende dar un sentido normativo al concepto de accin, se terminar renunciando a su carcter ontolgico. 28 Jakobs, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho penal. Buenos Aires, 1996, p. 67. 29 Segn la conocida definicin del introductor de este trmino en la sociologa alemana, DAHRENDORF, Ralf. Homo Sociologicus. Ein Versuch zur Geschichte, Bedeutung und Kritik der Kategorie der sozialen Rolle. 15. ed., Opladen, 1977, p. 32 y s., 56; en el mismo sentido, LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie. 3. ed., Opladen, 1987, p. 86, para quien roles son haz de expectativas. El concepto de rol tiene un arraigo en el Derecho Penal de una forma ms expresiva de lo imaginado. Por ejemplo, en la medida que el instituto dogmtico de la posicin de garante de los delitos de omisin se refiere a una posicin determinada en el mundo del deber jurdico, en vez del individuo como tal, estamos hablando en el fondo, con otras palabras, de un rol determinado que debe cumplir el garante. Cfr. al respecto, con mayor detalle, SNCHEZ-VERA, Javier. Algunas referencias de historia de las ideas, como base de la proteccin de expectativas por el Derecho Penal, en Cuadernos de Poltica Criminal N. 71, Madrid 2000, p. 391 y ss., 411 y ss.
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de rol est referido a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables30. Es que en el teatro del mundo31 las personas desempean un sinfn de roles diferentes, la mayora de ellos sin relevancia para el Derecho. Una caracterstica esencial de los roles es que al estar sustrados al individuo, se constituyen sin tomar en cuenta los criterios individuales de los hombres. Una relacin entre individuos implica un contacto ntimo, de sentimientos, de gustos y pareceres, todo conforme al modelo de satisfaccin/insatisfaccin32. Si esto se convierte en regla de convivencia, la norma que va a marcar la pauta ser la del individuo, o de los individuos que logran imponer a los dems su concepcin particular del mundo. Mientras que en una ordenacin del mundo conforme a roles la relacin entre los intervinientes en ese mundo es con base a expectativas normativas que trasciende a los elementos individuales. Se trata de una comunicacin entre personas, donde el sujeto que delinque vive en sociedad, en el rol de persona, y no en un mundo emprico. En vez que la conciencia individual predominante determina la pauta de interaccin, son las expectativas las que orientan los contactos sociales. En esta interaccin cada portador de un rol tiene el deber de mantenerse en Derecho, respetando la vigencia de la norma a travs del respeto de la esfera de derechos ajena, porque de esa manera contribuye al mantenimiento del orden. El polica debe dar seguridad a las personas, el mdico debe curar al paciente, el empresario debe introducir en el mercado productos sanos y no nocivos para la salud, etc. El rol ms general es el de persona en Derecho, lo que con una elegante claridad se resume en la famosa frase de Hegel: S una persona y respeta a los dems como personas33, que para Snchez-Vera el mandato jurdico s una persona obliga a superar toda individualidad. Los otros no son respetados en su carcter de individuos, sino precisamente en su carcter de personas. Se trata, pues, del concepto
30 Jakobs. La imputacin objetiva, cit., p. 21. 31 As Heineccius, Johann Gottlieb. Elementa iuris naturae et gentium. 1737, trad. bajo el ttulo Grundlagen des Natur- und Vlkerrechts por Peter Mortzfeld, ed. por Chistoph Bergfeld, Frankfurt am Main-Leipzig 1994, pargrafo 63, cita de SNCHEZ-VERA. Algunas referencias de historia de las ideas, cit., p. 412. 32 Cfr. Jakobs, Gnther. Norm, Person, Gesellschaft. Vorberlegungen zu einer Rechtsphilosophie. 2. ed., Berln, 1999, p. 9 y ss., 59 y ss. 33 Hegel, Georg Wilhelm Friedrich. Grundlinien der Philosophie des Rechts. Berln, 1821, 36, ed. a cargo de Johannes Hoffmeister que incluye las anotaciones del propio Hegel en sus manuscritos de Filosofa del Derecho, Editorial de Felix Meiner, Hamburg 1955. Cuando las personas se respetan unas a otras, se configura, segn Hegel una sociedad civil, donde el sujeto es considerado como persona en Derecho.
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persona como concepto fundamental del Derecho abstracto o, lo que es lo mismo, en la evitacin de conflictos en toda interaccin humana. La persona es superacin de toda especialidad; ella posibilita, pues, contactos annimos: (...) El individuo se convierte en persona de una forma dialctica, por cuanto su singularidad se ve superada por un concepto que l contiene, el de persona. La persona no es slo un sujeto individual, sino un sujeto universal. De otra forma no sera posible la comunicacin social; las expectativas seran defraudadas con demasiada frecuencia34. Entonces, la caracterstica principal del rol es la de constituir al individuo como persona en Derecho, porque nadie es persona en s misma, sino recin cuando se constituye como persona en Derecho. En este sentido, la persona no es ms que una estructura normativa35, una construccin normativa, que tiene un lugar en el sistema jurdico. Slo as se explica que la persona sea portadora de derechos y deberes, porque ellos le son reconocidos por el sistema jurdico, en tanto persona parte del sistema. Mientras que el individuo en su humanidad natural, en virtud de su consciencia, orienta su comportamiento segn el esquema satisfaccin/insatisfaccin, la persona orienta su comportamiento mediante el esquema del deber, en cuya observancia entra en una comunicacin personal posibilitando en esa comunicacin para los dems y para s la configuracin de un mundo objetivo. En este mundo objetivo las preferencias individuales, los gustos, simpatas no cuentan, sino las expectativas de seguimiento de la vigencia de las normas. 2. Slo reputacin de la persona jurdica? La explicacin precedente sienta la base para establecer quin es portador del derecho al honor en el mbito del Derecho Penal. El problema que encierra la no distincin entre el concepto de individuo (sistema psicofsico) y el concepto de persona (sistema de derechos y deberes) ha conducido a la doctrina tradicional a fusionar en un solo concepto ambos mundos dando lugar a la creencia errnea que en el mbito del Derecho Penal el honor es un concepto inseparable de la dignidad y que nicamente
34 Snchez-Vera. Algunas referencias de historia de las ideas, cit., p. 413 y s. 35 Cfr. Gonzlez Rivero, Pilar. Strafrechtliche Zurechnung bei Defektzustnden. Zugleich ein Beitrag zur allgemeinen Zurechnungslehre. Berln, 2001, p. 117.
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el ser humano (individuo) por estar provisto de una dignidad inseparable del sistema psicofsico es el nico portador de un derecho al honor. Esta forma de pensar descuida, sin embargo, una realidad jurdica incontrovertible, que la persona es un concepto normativo y no naturalstico, que la persona no es algo dado por la naturaleza, sino una construccin social36, que engloba tanto a la persona fsica como a la persona jurdica. Por ello en el caso concreto de la persona jurdica, nada imposibilita que se le reconozca un derecho al honor como un aspecto de los derechos de su personalidad dentro de la sociedad. En el mundo social de nuestros das es indiscutible que la persona jurdica es un actor corporativo provisto de un estatus en el plano formal con el deber de fomentar una cultura empresarial de fidelidad al derecho37 y en el plano material como ciudadano corporativo que participa en los asuntos pblicos38. Es por ello que la persona jurdica goza plenamente de un valor de consideracin que legitima una proteccin penal de su honor para reforzar y garantizar su cabal participacin corporativa en la sociedad. Pero en lo que se alcanza a apreciar, el punto mximo alcanzado por quienes hacen depender el concepto de honor de la dignidad del ser humano es el reconocerle a la persona jurdica slo un derecho a la reputacin, mas no al honor. Precisamente a este punto es el que tcitamente ha llegado nuestro Tribunal Constitucional, que pese a inclinarse por un concepto normativo de honor, fundado en los valores sociales, normas y principios vigentes al interior de una sociedad, termina dndole al honor una doble dimensin arrastrando inevitablemente por esa va el naturalismo dentro del concepto de honor39. Por un lado, est una primera dimensin de proteccin a la autoestima de la persona, cuyo mbito de delimitacin no sera otra cosa que la autovaloracin del individuo, llegndose por esta va a lo sumo a una dignidad objetivada. Por otro lado, se ubica una dimensin supraindividual objetiva, que sera en sentido estricto la buena reputacin. Esta dimensin adquiere el sentido de una expresin objetiva del derecho al honor, como buen nombre, fama o respeto que recibe de los dems. Como puede observarse, la distincin entre un honor individual
36 Jakobs. Sobre la normativizacin de los conceptos jurdicos, cit., p. 17. 37 Gmez-Jara Dez, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial, en Idem (Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporneas. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 151. 38 Gmez-Jara Dez. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial, cit., p. 153. 39 STC Exp. N. 4099-2005-PA, caso GLVEZ BERRO, fundamento jurdico N. 7.
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(honor en sentido estricto) y uno supraindividual (buena reputacin), no es ms que una redefinicin del tradicional concepto bipartito de honor subjetivo-objetivo, claro est, esta vez con la pretensin de objetivizar lo subjetivo del honor. La consecuencia directa de este concepto de honor, dependiente de la dignidad humana, es que las personas jurdicas no podran ser titulares por ellas mismas del derecho al honor, slo pudiendo tener acceso a un plano del mismo a travs de su delegacin por las personas que lo componen. En ese sentido, se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional al sealar que: () mientras que la dimensin del honor individual se refiere a un derecho personalsimo indelegable, en su dimensin de buena reputacin, el honor se expande como una posicin iusfundamental que puede tambin ampliar sus efectos para proteger posiciones similares no slo de personas naturales, sino incluso en los entes que, amparados en alguna manifestacin de personalidad jurdica que les confiere el sistema jurdico, actan en la sociedad proyectando una imagen o un nombre o una razn social.40 Por este camino se ha llegado a creer que la proteccin del honor de la persona jurdica es slo en su reputacin comercial, mas no en su honor, por lo que la va adecuada es la civil dentro de los procesos de indemnizacin, incluso mediante las acciones de amparo. Precisamente el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias acciones de amparo reconociendo la reputacin de la persona jurdica de la siguiente manera: () aunque la buena reputacin se refiera, en principio, a los seres humanos, ste no es un derecho que ellos con carcter exclusivo puedan titularizar, sino tambin las personas jurdicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos ltimos podra ocasionar que se deje en una situacin de indefensin constitucional ataques contra la imagen que tienen frente a los dems o ante el descrdito ante terceros de toda organizacin creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que las personas jurdicas de derecho privado tambin son titulares del derecho a la buena reputacin y, por tanto, pueden promover su proteccin a travs del proceso de amparo41.
40 STC Exp. N. 4099-2005-PA, caso GLVEZ BERRO, fundamento jurdico N. 7. 41 STC Exp. N. 0905-2001AA, caso CAJA DE AHORRO Y CRDITO DE SAN MARTN, fundamento jurdico N. 7.
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En el mbito penal este pensamiento condicion la creencia que las personas jurdicas tenan derecho a una proteccin slo en su reputacin comercial mediante la tipificacin del delito de desprestigio comercial del artculo 240, inciso 2 del Cdigo Penal. Pero como dicho artculo fue derogado el 26 de junio de 2008, mediante el D. Leg. 1044, el penalismo nacional en los nuevos casos de atentados al desprestigio comercial incluso no comercial en perjuicio de las personas jurdicas est obligado, sin duda, a voltear la mirada hacia los delitos de injuria y difamacin de los artculos 130 y 132 del Cdigo Penal para encuadrar las denuncias penales dentro de los supuestos tpicos de dichos delitos. Con esto, al extender los alcances de la injuria y la difamacin a la reputacin de la persona jurdica adquiere pleno sentido que la piedra que desecharon los edificadores ha venido a convertirse en la piedra angular42. En el fondo estamos slo ante un cambio de etiquetas, pues se pasa de la proteccin penal de la reputacin hacia la proteccin penal del honor de las personas jurdicas. Como la reputacin pertenece a la dimensin objetiva del derecho al honor, la misma se encontrado siempre protegida en los delitos de injuria y difamacin. Precisamente, en esta direccin apunta el camino emprendido por la jurisprudencia penal nacional reciente al considerar que mediante el castigo del delito de difamacin se reconoce la reputacin de la persona jurdica como objeto de proteccin penal de su derecho al honor43. Queda excluido de estas consideraciones el delito de calumnia, porque cmo podra atribuirse falsamente un delito a la persona jurdica si ella no tiene capacidad de cometer delito alguno. La condicin de actor corporativo de la persona jurdica es reconocible slo en otros mbitos del Ordenamiento Jurdico que no precisan de la culpabilidad por el hecho para fundamentar una sancin administrativa contra la persona jurdica; mientras que en el campo del Derecho Penal la culpabilidad es tan slo de la persona fsica, del representante de la asociacin, a quien se le impone una pena. La solucin aqu no es distinta a la de sancionar con una pena al representante de un menor de edad, por ejemplo, por un delito tributario derivado de la administracin fraudulenta de una herencia. Que el menor y la persona jurdica no puedan delinquir no significa que no puedan ser vctima de un delito contra el honor. Pero, por una cuestin tcnica basada en la forma de configuracin de la tipicidad, ambas personas slo pueden ser vctimas de los delitos de injuria y difamacin, mas no de calumnia,
42 Salmos 118, 22. 43 Cfr. Sentencia de la Tercera Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N. 2432-03, fundamentos jurdicos N.os 1 y 2.
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porque esta ltima presupone la atribucin falsa de la comisin de un delito, hecho imposible de suceder en la medida que ni los menores ni la persona jurdica delinquen. Si nos ubicamos en el terreno del Tribunal Constitucional, surge una pregunta por responder: cul sera el mbito de lesiones pertenecientes al honor, y cul sera el conjunto de lesiones pertenecientes a la reputacin? A entender del Tribunal Constitucional sern lesiones al honor las que humillen o degraden a una persona en su condicin de humano, sea de forma individual o como parte de una sociedad. Por ejemplo, el atribuirle a una persona un defecto intelectual, o el expresarse de ella en trminos absolutamente despectivos referidos a su nombre. Se afectara en cambio la reputacin (entendida como dimensin objetiva del honor) cuando se desprestigie a la persona, o se degrade su condicin de ser social, lo cual puede suceder al atribuirle la realizacin de prcticas reidas estrictamente con la moral colectiva (alcoholismo, proxenetismo, entre otras). Sobre la base de este concepto no sera posible ofender a la persona jurdica, pues no se le puede afectar en una humanidad que no posee. Pero al margen de ello, como el concepto de persona es construido, s es posible atribuir a la persona jurdica un hecho dae su honor en la sociedad. Variemos el supuesto, ahora imaginemos que el nombre de la persona jurdica es alterado intencionalmente haciendo que el mismo tenga similitud con el nombre de un animal, por ejemplo de una rata. Esta atribucin puede ser considerada como una afectacin a un derecho al honor? La respuesta es afirmativa porque se afecta un atributo propio de la persona como es su nombre y a travs de l se est sometiendo a un escarnio a la persona jurdica que lo detenta. No obstante, bajo la concepcin sealada por el Tribunal Constitucional, este ltimo supuesto no sera posible de tutelar, toda vez que al exigir el honor de la posibilidad de una autovaloracin y una dignidad, ello slo est reservado propiamente a las personas naturales. 3. El honor de la persona jurdica El reconocimiento de la persona jurdica como sujeto de derechos independiente de la persona natural no es una mera formalidad, sino que la misma trae consigo la atribucin de una serie de derechos y deberes de los cuales son titulares, en la medida de la preexistencia de la capacidad de ejercer esos derechos. De esa forma, la persona jurdica es titular del derecho fundamental a la propiedad, al nombre, a la nacionalidad, entre otros tantos derechos, los cuales no necesariamente tienen que coincidir con el de las personas naturales que lo integran.
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En lo referente a la posibilidad de atribuir el derecho al honor a la persona jurdica, hemos visto que la mencionada posibilidad se encuentra en relacin directa con el concepto de honor en su institucionalizacin social. Dicho concepto ha ido evolucionando con el tiempo, desde un inicial concepto ontolgico dividido en honor interno y honor externo, hasta un concepto normativo que seala que el honor se encuentra en relacin a los valores y normas vigentes. En ambos supuestos, es absolutamente posible el reconocimiento del honor de la persona jurdica, slo difiriendo en el nivel de proteccin brindado y en el de desontologizacin. Desde esta perspectiva, podemos observar una progresiva tendencia hacia la equiparacin entre el mbito de proteccin del honor de la persona jurdica y la persona natural. Si bien el denominado concepto normativo de honor da un gran paso al des-subjetivizar (sic) el honor y tratar de dar un estndar normativo a este concepto jurdico, tiene el problema, sin embargo, de que al no ampararse exclusivamente en normas, sino al acudir a valores sociales, cae en un problema de indeterminacin de su contenido. Por ello, es preciso un nuevo concepto de honor que no sea tan abstracto como este concepto, sino que pueda ser concretizado y atribuido a todas las personas que interactan en el ordenamiento jurdico, llmese fsicas o jurdicas. Al referirnos a este concepto, hacemos referencia exclusiva al denominado concepto funcional de honor44. Conforme a este nuevo concepto, el honor ya no precisa de la dignidad, sino su contenido es de naturaleza social, supraindividual, como imputacin laudatoria correspondiente a una persona45, tanto fsica como jurdica, pero un concepto construido socialmente. El honor no tiene un fin en s mismo, sino que posibilita el funcionamiento de la interaccin garantizando la proteccin penal del estatus de reconocimiento social necesario atribuible a todas las personas para el logro de sus cometidos sociales.46 Estamos, de este modo, ante un concepto construido socialmente que es a su vez dinmico y funcional. Con ello se rompe el esquema tradicional de la concepcin del honor, ya no es privativo de la dignidad, sino un derecho fundamental de todas las personas fsicas y jurdicas que interactan en sociedad. Esta cuestin se muestra ms clara an con la constatacin de que si se tratase de un derecho
44 Cfr. Jakobs. La misin de la proteccin jurdico-penal del honor, cit., p. 423 y ss. A favor de este concepto ZACZYK, Rainer. La ofensa al honor de la persona como lesin punible, en Aspectos de la fundamentacin liberal en derecho. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 48 y ss. 45 Jakobs, Gnther. La misin de la proteccin jurdico-penal del honor, cit., p. 434. 46 Jakobs, Gnther. La misin de la proteccin jurdico-penal del honor, cit., p. 426.
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personalsimo derivado de la dignidad humana, entonces el mismo cesara al perder el ser humano tal atributo con su fallecimiento. Cuando una persona fallece ya no tiene la capacidad de ejercer sus derechos, por lo cual simplemente deja de existir como persona para el derecho. No podra afirmarse que el fallecido tiene derecho a la vida, o a la salud, pues ya no puede ejercer dichas capacidades. En este nivel de reflexin se aprecia igualmente que si el honor se mantiene como un derecho derivado de la dignidad humana, igualmente se extinguira con la muerte de la persona. Pero todo esto queda superado con la constatacin que en el Derecho Penal vigente el honor de los muertos goza de tutela penal, si bien bajo el ropaje de la memoria de los muertos (artculo 138 CP), pero que no es otra cosa que un delito contra el honor. El concepto de honor que defendemos parte de considerar que no es la dignidad humana el origen del derecho al honor, sino el proceso de institucionalizacin de los derechos en la sociedad. El honor deja de ser un concepto derivado de la personalidad, para ser visto como lo que es, un concepto social, ms exactamente un concepto funcional, en la medida que sirve para el mantenimiento de las estructuras de comunicacin social. El honor tiene un contenido propio en el que se condensa la atribucin o imputacin social meritoria a favor de una persona por ocupar un dentro de la sociedad, el honor facilita as la interaccin de los actores sociales al brindar un intercambio de informacin veraz sobre mbitos de inters general para la sociedad47. Cuando alguien seala que una persona es totalmente intil para gestionar una empresa, lo que hace es emitir un juicio de valor sobre la actividad que realiza el criticado. Si la descalificacin social es contra la persona jurdica, mella igualmente la valoracin positiva que ella ostenta en estatus que ocupa en la interaccin. Ser portador de una valoracin positiva es esencial para la asignacin de un determinado rol y para ser tomado en cuenta como persona en un determinado rol con capacidad de comunicar expectativas normativas en la sociedad. En esta perspectiva el mbito de proteccin del derecho al honor no es el honor en s mismo, sino el atributo de ser una persona provista de un estatus de consideracin social. Esto no implica que existan personas cuyo honor no pueda ser tutelado; todo lo contrario, toda persona por el slo hecho de serlo, disfruta de una capacidad atribuida por el Ordenamiento Jurdico de ser honorable. Entonces, sobre la base de
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Jakobs, Gnther. La misin de la proteccin jurdico-penal del honor, cit., p. 432.
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este nuevo concepto social-funcional del honor, toda persona fsica o jurdica que pueda emitir una comunicacin vlida dentro de la sociedad tiene una capacidad de ser honorable. Justamente, por esta razn el derecho a la proteccin penal del honor no distingue quien la porta, si el ser humano o el ente colectivo. Slo se pone el nfasis en la condicin de persona y, como tal, en las competencias que le asigna el Derecho. Al ser un derecho social y no personal, el honor no desaparece con el fallecimiento de la persona natural ni con la extincin de la persona jurdica, pues el mismo trasciende para seguir posibilitando la interaccin social, aunque la persona ya no participe en la misma directamente.
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EL RENIEC Y LA INSTITUCIN MATRIMONIAL

Benjamn Aguilar Llanos* INTRODUCCIN Nuestra Constitucin vigente establece la obligacin del Estado de promover el matrimonio, y lo hace como una suerte de opcin entre las vas cmo se forma la familia, en tanto que como conocemos la familia no slo se origina en el matrimonio, sino igualmente lo es a travs de las uniones de hecho, que toman el nombre de concubinato. La importancia que reviste la institucin matrimonial, sus consecuencias y efectos jurdicos hace imperativo su registro, esto es su inscripcin, en la oficina del RENIEC, en tanto que al casarse se incorporan las personas a un estado de familia, ahora bien, no slo se registran los matrimonios celebrados, sino igualmente todo cambio de estado civil, entindase la invalidez del mismo, el divorcio, la separacin legal e incluso se prev, igualmente, la inscripcin sobre aspectos patrimoniales del matrimonio, entindase separacin de patrimonios, que puede ser convencional o judicial, y las medidas de seguridad y proteccin que se ordenen judicialmente. El registro de los matrimonios est debidamente regulado por la Ley N. 26497 y el Decreto Supremo N. 015-98-PCM, que reglamenta la Ley Orgnica del RENIEC. Ms adelante haremos un anlisis de estas normas y la aplicacin de las mismas. El matrimonio est ligado a la familia, ente social por excelencia, y clula vital de la sociedad. En esa medida, el Estado igualmente tiene, constitucionalmente, la obligacin de proteger a la familia; por ello, y por el nexo que existe entre el matrimonio y la familia, desarrollemos brevemente cmo han sido abordadas estas dos instituciones en las ltimas constituciones que hemos tenido.
Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil, por la Pontificia Universidad Catlica. Abogado y Conciliador Extrajudicial. Cuenta con una amplia experiencia docente, Catedrtico de Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones de la Facultad de Derecho de la PUCP. Catedrtico de la Maestra de Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn de Jess. Docente de la Academia de la Magistratura. Expositor y panelista en diversos eventos acadmicos.
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Las Constituciones de 1933, 1979 y 1993 con respecto al matrimonio y la familia Sin remontarnos mucho en el tiempo, revisemos las Constituciones de 1933, 1979 y la vigente de 1993 para tener una idea de la importancia que se le depar al matrimonio y la familia. En la Constitucin de 1933 slo dos artculos, el 51 y 52, trataron en forma indirecta el matrimonio y la familia. As, el numeral 51 deca textualmente: El matrimonio, la familia y la maternidad estn protegidas por la ley; mientras que el 52 sealaba que: Es deber primordial la defensa de la salud fsica, mental y moral de la infancia. El Estado defiende el derecho del nio a la vida del hogar, la educacin, la orientacin vocacional y a la amplia asistencia cuando se halle en situacin de abandono, de enfermedad o de desgracia. El Estado encomendar el cumplimiento de lo dispuesto en este artculo a organismos tcnicos especializados. Estos artculos eran parte del Ttulo II referido a garantas constitucionales, y ms especficamente a las garantas nacionales y sociales del Estado. Ahora bien, es de notar que no se dedic un captulo separado para la familia, y las normas de esta Constitucin, ms que considerar la importancia del fenmeno familiar, termin sealando algunas garantas de los miembros de la familia, trtese de la madre o del nio, cierto es que se dijo que la proteccin de la ley debera abarcar a la familia y al matrimonio, dejando para que se desarrollen legislativamente estas garantas. Sin embargo, la familia como unidad de convivencia no fue mencionada dentro de la proteccin que todo Estado le debe, de all que nuestra primera conclusin arribe a que no se le prest la importancia necesaria a la familia, quiz porque los constituyentes de aquella poca pensaban que no era el texto constitucional el que debera ocuparse de esta institucin trascendente e importante y, por ende, la derivaron al plano legislativo; no obstante, en cuanto a la proteccin de la infancia s reconoci la labor social del Estado, pero encarg a un organismo tcnico como el que deba ocuparse de los menores en situacin de abandono o con problemas de salud o de desgracia. La Constitucin de 1979 no slo le dedic un captulo ntegro a la familia, sino que en el Prembulo de dicha carta magna, se reconoce a la familia como clula bsica de la sociedad y raz de su grandeza, as como mbito natural de la educacin y la cultura. Con ello tena bien presente la trascendencia del fenmeno familiar e indirectamente reconociendo que la familia precede al Estado y que ste le debe proteccin y amparo;
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en efecto, en el ttulo primero de los derechos y deberes fundamentales de la persona, en su captulo segundo, se regula a la familia. En el anlisis de los artculos de la Constitucin de 1979 vamos a notar las diferencias existentes con la Constitucin de 1933 respecto al trato dado a la familia y el matrimonio; quiz ello responda a la poca en que se dio la Constitucin de 1933, muy diferente a la de 1979. En los comienzos del siglo XX, periodo precedente a la Constitucin de 1933, el modelo de familia tradicional se originaba en el matrimonio, bajo la gida del marido, esto es, la clsica familia patriarcal de aquellos aos. El artculo quinto de la Constitucin de 1979 alude a que el Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin; ahora bien, represe en el trmino proteccin al matrimonio, en tanto que como lo vamos a ver ms adelante, la vigente constitucin ya no alude a la proteccin del matrimonio sino a su promocin, lo que consideramos que no slo es un cambio de trminos sino tambin de ver la concepcin de esta institucin, claro est que en cuanto a la proteccin de la familia, surgen una serie de interrogantes respecto de cmo se estn dando esta proteccin, si es que ello est ocurriendo, temas que ms adelante desarrollaremos. Esta Constitucin de 1979, a la que llamo la constitucin social por excelencia, tiene mucho que ver con las relaciones familiares, en tanto que los preceptos constitucionales que se incluyen en ella llegaron a modificar sustantivamente la normatividad del derecho de familia, as, se estableci la igualdad del hombre y la mujer ante la ley, lo que termin desapareciendo la figura de la potestad marital muy arraigada con el Cdigo Civil de 1936 y por qu no, tambin respecto a la institucin de la patria potestad, en cuanto a la dirimencia en su ejercicio, cuando haba disentimiento entre padre y madre. Por otro lado, se estableci la igualdad de todos los hijos, conquista esta, que tambin tuvo repercusiones en el derecho de familia y de sucesiones. Asimismo, por primera vez, se incorpora a una constitucin las uniones de hecho, que en nuestro pas se identifican con el concubinato, cierto es que slo se le da reconocimiento patrimonial, al establecer la equiparidad entre la sociedad de bienes que nace con la unin de hecho y la sociedad de gananciales producto del matrimonio. Tambin se incorpor como figura constitucional el patrimonio familiar, estableciendo que sea la ley que regule este patrimonio, inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Se reconoce a las familias, carentes de recursos, el derecho a contar con una
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vivienda decorosa, a que sus muertos sean sepultados gratuitamente en cementerios pblicos. Es de verse de todas estas conquistas que estn relacionadas directamente con el fenmeno familiar, como nuestros constituyentes de aquella poca le dieron la importancia necesaria que tiene la familia. La Constitucin de 1993 ya no le dedica un captulo separado a la familia, sino que la regula dentro de los derechos sociales y econmicos, revelando con ello que la importancia que le dieron los constituyentes del 79 no fue la misma que los de 1993. Ello tambin puede tener explicacin, si nos atenemos al contexto en el que se da esta Constitucin, y que no era otro que el de una apertura a los mercados internacionales, una economa totalmente liberal, y en donde los derechos sociales, poco menos que fueron dejados de lado. Sobre el particular se deca por uno de los constituyentes, que no era tarea del Estado ser una beneficencia para estar concediendo viviendas, o dar sepultura a las personas, esta posicin nos da una idea del norte de la constitucin vigente. La Constitucin de 1993, como no poda de ser otra manera, mantiene el deber del Estado de proteger a la familia y ahora en vez de decir que protege el matrimonio atina a decir que promueve el matrimonio. Asimismo, mantiene la igualdad del hombre y de la mujer ante la ley, la igualdad de los hijos y tambin reconoce el concubinato, aun cuando la redaccin de la norma ya no consigna a la ley, como la que establecer el tiempo de convivencia para ser reconocido como tal; sin embargo, ya no se consignan normas para el patrimonio familiar y por cierto han desaparecido de la Constitucin los derechos de las familias carentes de recursos, a contar con una vivienda decorosa, y a enterrar a sus deudos, considerando que el Estado como ya se dijo no puede ser benefactor y que tales derechos deben ser responsabilidad de la familia con su esfuerzo y dedicacin, pero en la que el Estado debera mantenerse al margen. Como es de conocimiento pblico, existe un proyecto de reforma constitucional, que en lo referido a la familia prcticamente ha concluido su trabajo. En este proyecto se avanza en los derechos que pudieran concedrseles a los concubinos, derivando a la ley, para que se pronuncie sobre los mismos; ello sin perjuicio de la equiparidad de la sociedad de bienes de la unin de hecho con la sociedad de gananciales ya existentes. Asimismo, se reconoce la existencia de otras clases de familias, como la monoparental, estableciendo el deber del Estado de procurarles una asistencia especial. Tambin se reconoce la existencia de una poltica frontal de lucha contra la
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violencia familiar, se incorpora el principio del inters superior del nio y adolescente, una vez ms se incorpora el patrimonio familiar, se establece la corresponsabilidad de los padres respecto de la educacin de sus hijos; asimismo se consigna el derecho de filiacin de los hijos como precepto constitucional. Es de observar en el proyecto las nuevas conquistas que vendran para la familia, como unidad de convivencia, y de los derechos de sus integrantes. EL MATRIMONIO COMO FUENTE DE FAMILIA Debe repararse que ni la Constitucin ni los tratados internacionales, llmese la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ni las normas legales ni otras de inferior jerarqua nos dan un concepto unvoco de familia, todas ellas consignan que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado; sin embargo, no se detienen a conceptualizar el fenmeno familia y quiz ello sea un error o un acierto. En efecto, cuando nuestra Constitucin alude a que el Estado protege a la familia, no nos dice a qu familia se est refiriendo, a la matrimonial, a la extramatrimonial, a las dos, a otras formas como se manifiesta la familia (monoparentales, ensambladas); tambin a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, preguntas todas ellas sin respuesta y que, en todo caso, en una labor lenta pero segura el Tribunal Constitucional nos est dando la pauta para saber los alcances del concepto familia. Decamos que poda ser un error, en tanto que al no darse una idea aproximada sobre las consideraciones o presupuestos necesarios para que se forme el grupo familiar, podra dejar de lado, como ha sucedido, a muchas familias de la proteccin a la que alude la Constitucin; pero tambin decamos que podra ser un acierto, al no encasillar a la familia en un concepto rgido y que puede valer para el presente, pero que maana ms tarde pueden ser que surjan nuevas formas familiares, que estaran fuera de los trminos del concepto de familia definido en la Constitucin, con lo cual no seramos inclusivos, sino todo lo contrario. Este tema requiere ser trabajado desde una ptica multidisciplinaria y no slo desde la perspectiva del derecho, en la que el concepto de familia, como comunidad de personas unidas por el vnculo de matrimonio o filiacin, ha sido rebasado, y hoy encontramos nuevas formas familiares que no se encuadraran dentro del concepto tradicional de familia.
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En lo que se refiere al matrimonio, la Constitucin no la define (s lo hace el Cdigo Civil) y tampoco nos da una pauta para saber de qu matrimonio estamos hablando (matrimonio civil, religioso, andino). Sobre el particular, la Constitucin de 1979 se refiri a las formas matrimoniales, dando a entender que no exista una nica forma matrimonial (la civil) sino que podan existir otras, claro est que estando vigente esta Constitucin, nunca se desarroll legislativamente este tema. Ahora bien, lo que resulta curioso es que al tratar el concubinato s entra a una definicin; pero, lo que es ms importante, se toma posicin respecto de que esta unin de hecho debe ser heterosexual, lo que no lo dice con respecto al matrimonio; esto resulta siendo importante porque quien exige la relacin heterosexual para el matrimonio es la ley y como tal sta podra ser cambiada sin necesidad de tener que modificar la Constitucin, como s debera ocurrir a propsito de la unin de hecho, sobre todo ahora que existe propuesta de instaurar un registro de uniones civiles de personas del mismo sexo, que pretenderan equiparar al matrimonio. Represe que la Constitucin de 1979 asumi la obligacin de proteger al matrimonio y esta proteccin debera entenderse como tal, proteccin sobre otras maneras de formar familias; sin embargo, la Constitucin de 1993 trae el trmino promover el matrimonio, cosa distinta a proteger. Promover alude a incentivar, procurar, alentar el matrimonio. Empero, igualmente esta opcin por el matrimonio no es muy clara, aun cuando diversos textos polticos, como el acuerdo nacional y su dcima sexta poltica de Estado, o el decreto supremo sobre el plan nacional de atencin a la familia, parecen haber tomado partido por el matrimonio antes que el concubinato. Entonces, decamos no es clara la posicin, por cuanto la misma Constitucin a continuacin de la promocin del matrimonio reconoce la unin de hecho y, aun cuando no lo dice, todo indica que la est equiparando al matrimonio, como una forma de familia paralela que no deriva del matrimonio; pero que cumple todas las funciones propias de la familia. EL MATRIMONIO COMO FUENTE GENERADORA DE DEBERES Y DERECHOS Desde el instante en que se firma el acta matrimonial surge una serie de deberes y derechos entre los cnyuges y ellos respecto de los hijos; deberes que se ubican en el plano personal, pero igualmente tienen incidencia en el plano econmico. Los primeros son conocidos como deberes de asistencia, cohabitacin y fidelidad; mientras que los segundos estn referidos a la administracin y disposicin de los bienes, derechos y obligaciones que conforman el patrimonio social, salvo que la pareja conyugal haya
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optado antes del matrimonio por separar patrimonios u opte por este sistema dentro del matrimonio, lo que supone cambiar del rgimen de gananciales al de separacin de patrimonios. La importancia de establecer estos deberes y derechos cobra trascendencia, en tanto que se trata de una sociedad conyugal, integrada por dos personas, marido y mujer. Ahora bien, el trmino sociedad conyugal no debe llevarnos a pensar que estamos ante una de las tantas formas societarias que existen en nuestra legislacin ya que el matrimonio no genera una sociedad, en tanto que las caractersticas de sta no se dan en la sociedad conyugal sino, ms bien, entendamos el trmino sociedad como una suerte de unir esfuerzos, sumar voluntades, compartir obligaciones y todo ello en funcin de cumplir los fines propios del matrimonio, pues entendido es que la sociedad conyugal no tiene fines de lucro, ni tiene razn social y, sobre todo, no tiene el nimus societario que caracteriza a las personas jurdicas, cierto es que tiene un registro, con su partida respectiva para los efectos de conocer por parte de la sociedad, de estar al frente de dos personas que han decidido unir sus vidas en un proyecto de vida en comn, y como consortes que desenvuelven su caminar dentro de un contexto social. Entonces, se hace necesario registrarlos para regular los diversos efectos que trae consigo el matrimonio, efectos que no se agotan entre los cnyuges sino que se extienden hacia los terceros y, en general, hacia la sociedad y adems porque interesa a sta lo que pase con ese matrimonio pues, en definitiva, la sociedad viene a ser el gran conglomerado de familias que, en este caso, son derivadas por el matrimonio celebrado. Diversos instrumentos jurdicos aluden a la importancia de la familia y su origen en el matrimonio, todo ello sin desconocer, como ya lo hemos mencionado, que igualmente la familia se origina de las uniones de hecho; pero si revisamos los instrumentos jurdicos, vamos a observar que la preferencia en cuanto a la formacin de la familia es el matrimonio. Sobre el particular, revsese el acuerdo nacional y su dcima poltica de Estado, el decreto supremo sobre apoyo integral a la familia del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), la ley sobre poltica de poblacin, entre otros. Por ello, se debe tomar en cuenta esta prioridad para los efectos de acreditar, comprobar fehacientemente la existencia de este matrimonio.
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CMO CUMPLE EL ESTADO SU OBLIGACIN DE PROTECCIN DE LA FAMILIA Y PROMOCIN DEL MATRIMONIO Cuando uno se pregunta cmo cumple el Estado su deber de proteger a la familia y promover el matrimonio, encuentra dificultades para dar una respuesta, sobre todo si comprobamos los grandes retos y dificultades que encuentra la familia para poder desarrollarse y cumplir sus fines. Igual cosa sucede con el matrimonio, cuando constatamos que en vez de dar facilidades para su celebracin, se pone una serie de obstculos que van desde lo econmico hasta lo burocrtico e incluso cuando se habla de cumplir con esta suerte de promocin del matrimonio, a travs de lo que se viene a denominar regularizar las uniones de hecho a travs de los matrimonios masivos, o matrimonios comunales, constatamos que falta legislacin sobre la materia; o cuando, con propsito plausible, se sealan que las comunidades campesinas y nativas pueden celebrar matrimonios (artculo 262 del Cdigo Civil), en tanto que es una realidad que en muchos lugares de la Repblica, o no existe el Estado o ste no se hace sentir. Sin embargo, notamos que este buen propsito ha quedado como tal, pues no se han creado las condiciones para que se cumplan estos matrimonios civiles, a cargo de las presidencias de estas comunidades nativas o campesinas. No es propsito de este trabajo un anlisis de lo que significan las polticas pblicas, sin embargo para el objeto del mismo, entendmosla como una conducta propositiva para conseguir fines que satisfagan intereses comunes, conducta a travs de acciones que involucren no slo al Estado sino a toda la sociedad entera; entonces nos estamos refiriendo en cuanto a la familia y al matrimonio, a las acciones tomadas por el Estado en beneficio de la familia como tal, como comunidad de vida, unidad de convivencia, las estrategias desarrolladas para conseguir metas que logren estabilidad, fortaleza y terminen consolidando al grupo familiar. Como medidas polticas sobre la familia, tenemos el Acuerdo Nacional, suscrito el 5 de marzo del 2002, y que reuni a los sectores pblicos y privados, a los entes de la produccin y del trabajo, a las religiones y, en fin, a toda la sociedad civil, priorizndose temas como la democracia y estado de derecho, equidad y poltica social, competitividad del pas, y un Estado eficiente, transparente y descentralizado. Se establecieron 29 polticas de Estado (hoy son 31) y dentro del tema de equidad y justicia social se fij la dcima sexta poltica de Estado, referida a la familia.
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La dcimo sexta poltica de Estado tiene como objetivos fortalecer a la familia, promover el matrimonio, prevenir, sancionar y erradicar las diversas formas de violencia familiar y garantizar el bienestar, el desarrollo integral de nios, nias y adolescentes, en pocas palabras se pretende que al 2021 (a 200 aos de la independencia del Per) encuentre a nuestra patria con familias debidamente consolidadas, firmes, estables, unidas, constituyendo espacios idneos del desarrollo de las personas. Las medidas que conducirn a lograr estos objetivos, entre otras, tenemos la incorporacin en el currculo educativo e implementacin, en los gobiernos locales, de programas orientados a la formacin y desarrollo de familias estables; la promocin del matrimonio, legalizacin de las uniones de hecho porque se piensa, a lo mejor, que son causas de inestabilidad familiar y sta a su vez de alta fecundidad femenina, de hogares con jefes mujeres, con su secuela de nios abandonados, nios de padres distintos en una madre; se proponen implementacin de programas municipales de preparacin matrimonial, una revisin de la normatividad sobre matrimonios masivos (aun cuando, como sabemos, no existe regulacin legal sobre la materia) y reduccin de la onerosidad del matrimonio. En lo que atae al Plan Nacional de Apoyo a la familia 2004-2011, sancionado por el Decreto Supremo N. 005-2004 MIMDES, se establece como misin de este plan, generar y o articular polticas pblicas orgnicas que focalizando en la familia, la accin de los distintos sectores del gobierno nacional, regional, locales y sociedad, constituyen un apoyo efectivo para que la familia pueda cumplir plenamente sus funciones en beneficio del desarrollo integral de sus miembros. Este plan traza lineamientos de polticas, nos seala que las personas deben desarrollarse integralmente; debe existir una conciliacin familiar y laboral. La familia debe ser concebida como cultura de paz, se debe aplicar en forma transversal el enfoque de familia, respetar el derecho a vivir en una familia, la promocin del matrimonio y lograr familias estables, protagonismo y responsabilidad compartida de padres y tener como principio que la familia es una institucin natural, anterior al Estado, con derechos propios. De estos lineamientos de poltica rescatamos algunos que nos parecen importantes y pertinentes en el momento actual, como es el caso de la conciliacin familiar y
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laboral, en tanto que los trabajadores tambin son integrantes de una familia y, entonces, esta pertenencia familiar no puede ser obstculo para su progreso laboral y, de ello, deben ser conscientes los empleadores, tanto pblicos como privados, y as lo estamos viendo, cuando a nivel legislativo constatamos la existencia de normas que garantizan cunas en los centros de trabajo o las licencias otorgadas a los padres, cuando se produce la adopcin de un nio o nia para procurar una adaptacin y socializacin entre el adoptante y adoptado o la licencia de cuatro das que acaba de ser aprobada en el Congreso de la Repblica, y promulgada por el Ejecutivo, a favor de los padres cuando su pareja alumbr una criatura. En cuanto a la familia como cultura de paz, es indudable la importancia que tiene hoy la familia para que en su seno se acaten los derechos de los dems, se inculquen los principios de respeto, estima, consideracin, tolerancia; de esta manera estaremos combatiendo un flagelo que cada vez cobra ms vctimas, esto es el fenmeno de la violencia familiar. En cuanto a la promocin del matrimonio, no estamos de acuerdo si el Plan prioriza el matrimonio por encima del concubinato, o si por promoverlo, est en la idea de frenar el concubinato. ste es un tema que debe ser debatido, en tanto que el fenmeno concubinario, puede responder a muchas causas, y no necesariamente como quieren verlo sus detractores, como una suerte de pecado social, sobre todo, si tenemos en cuenta el nmero de concubinatos en la poblacin nacional, que segn el ltimo censo, se encuentra con 18,6% de familias que se declaran unidas extramatrimonialmente. En cuanto a la responsabilidad compartida de los padres, es evidente que resulta ms democrtico, y una consecuencia de la igualdad legal del hombre y la mujer, y porque resulta conveniente para los intereses del grupo familiar; es as que nuestro Cdigo Civil, en su artculo 234, refiere en su segunda parte lo siguiente: el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. En cuanto al avance de estos instrumentos polticos sobre la familia, debemos ser realistas y decir que es poco lo que se ha avanzado; sin embargo, el propsito est all y, en todo caso, es responsabilidad de los polticos, pero no debe quedar al margen la sociedad civil para demandar su cumplimiento.
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EL MATRIMONIO Y EL CONCUBINATO DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Tal como ya se refiri en la Constitucin de 1979, se emple el trmino proteccin del matrimonio; mientras que en la de 1993 se usa la promocin del matrimonio. Por otro lado, en lo que se refiere al concubinato, ambas constituciones reconocen al concubinato y en cuanto a sus efectos patrimoniales la equiparan al matrimonio, aun cuando de una lectura ms integral de la norma, lo que termina equiparndose no slo es en el aspecto econmico, sino tambin el estado de familia, en particular cuando se alude a la unin estable y la formacin de un hogar de hecho, dando con ello apariencia de familia a la convivencia. En cuanto al matrimonio, pareciera ser que es la opcin tomada por el Estado para dar nacimiento a la familia (las medidas tanto del acuerdo nacional, como del plan de atencin a la familia lo prevn as), por considerar que en ella hay certeza de las relaciones y garantas de ejercicio de derechos respecto a la prole, que deviene de este matrimonio, lo que no ocurrira con el concubinato que, ms bien, traslucira inseguridad e incertidumbre en las relaciones, pues al no existir un vnculo que los obliga a la permanencia, estas relaciones puedan desaparecer en cualquier tiempo con todo lo que ellos tiene de perjudicial, en particular para la prole. Esta preferencia u opcin matrimonial se ve reflejada en el mismo texto constitucional, cuando luego de la proteccin que el Estado debe deparar a la familia, posteriormente asume como obligacin la promocin del matrimonio, promocin que parte de una opcin ya elegida. En este caso, ante el crecimiento cada vez ms acentuado del concubinato, se debe regularizar estas uniones de hecho, regularizacin que resulta obvio pasa por el matrimonio. Asimismo, y dentro de la opcin matrimonial, se plantea dar facilidades para su celebracin mediante la reduccin de los costos del matrimonio y la mejora de la legislacin de los matrimonios masivos, o concubinatos, aun cuando valgan verdades si no existe legislacin sobre el particular, no hay que mejorar sino que hay que crear normas que regulen estos matrimonios para impedir, como sucede hoy, la nulidad de stos. En cuanto al concubinato, somos de la opinin que cuando este fenmeno socio jurdico se regul en la Constitucin de 1979 se hizo como una suerte de un reclamo popular ante las injusticias que se sucedan, cuando estos concubinatos terminaban por el abandono de uno de ellos respecto del otro (ordinariamente la concubina
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era abandonada). En esa circunstancia, la concubina abandonada era condenada al desamparo y la pobreza total, en tanto que al no ser estado civil los concubinos, y no tener reconocimiento legal, entonces los bienes que se haban adquirido durante esta unin de hecho, y casi siempre adquiridos por el concubino, era ste el que se quedaba con todos esos bienes, no correspondindole nada a la concubina, a la par de no poder reclamar judicialmente nada, pues no haba un tratamiento legal especfico que cubran estos casos, aun cuando algunos decan que para superar ello, podan iniciarse juicios de enriquecimientos indebidos; sin embargo estos juicios eran de los llamados ordinarios (hoy de conocimiento), y costosos, lo que dificultaba estas acciones. Entonces la Constitucin de 1979, escuchando este clamor, lo que hace es darle reconocimiento constitucional al concubinato, pero slo en lo que respecta a la equiparacin de la sociedad de bienes que naci en este concubinato, con la sociedad de gananciales que surge a propsito del matrimonio. Sin embargo, con referencia a este tratamiento, se seala hoy que termina siendo insuficiente, si consideramos que el concubinato es un perfecto hogar de hecho como lo es el hogar que nace a propsito del matrimonio, pues de su texto constitucional y del texto legal se extrae, en propias palabras del artculo 326 del Cdigo Civil lo siguiente la unin de hecho para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes al matrimonio. En consecuencia, no estamos ante una apariencia de familia, sino un estado de familia, que lo nico que le falta es su sancin legal y, por ello, somos de opinin que en cuanto a los concubinatos, son de perfecta aplicacin las normas referidas a los deberes personales que nacen con el matrimonio, esto es, los deberes de cohabitacin, fidelidad y asistencia. Sin embargo, queda pendiente si la realidad del concubinato siendo una familia, y como tal debe ser tratada, entonces surgen las preguntas respecto de los derechos que deberan reconocrsele, o su desconocimiento de estos derechos nos est llevando al plano de mantenerla como una situacin de hecho, y que por ningn motivo debe considerrsele como una familia formal, y ms bien lo que habra que hacer es regularizarlo va el matrimonio. Esta ltima posicin no la compartimos y pensamos que es una opcin de vida, que tenemos que respetar, y no debemos imponer el matrimonio a estas parejas concubinarias porque incluso estaramos desnaturalizando el mismo matrimonio, que se basa en la libertad de los contrayentes.
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En cuanto a los derechos que estaran en discusin conceder o no a los concubinos, vamos a mencionar los que consideramos como los ms importantes y as tendramos la institucin del patrimonio familiar, los alimentos entre los concubinos, la herencia, entre otros. En cuanto al patrimonio familiar, de acuerdo con la normatividad vigente (artculo 493, inciso primero del Cdigo Civil) puede constituir patrimonio familiar, entre otros, los cnyuges respecto de los bienes sociales; sin embargo ello no es factible cuando se trata de los concubinos, los mismos que, desde el punto de vista legal, estaran marginados de esa posibilidad. Entonces surge la pregunta, es que acaso la institucin del patrimonio familiar, no tiene como objetivo darle seguridad, proteccin y sosiego a la familia, en tanto que blinda el inmueble donde reside el grupo familiar, no permitiendo que dicho bien pueda ser embargado, rematado, ni tampoco puede ser dado en hipoteca, esto es, protege a la familia permitindole conservar la casa habitacin, sin temor a que puedan ser desalojados de ella? Pues bien, si stos son los objetivos, uno se pregunta, es que acaso la familia peruana, slo tiene como fuente de origen el matrimonio? Y la respuesta tiene que ser negativa en tanto que, como es de conocimiento pblico, la familia tambin tiene como fuente de origen la unin de hecho voluntaria y querida por los concubinos, entonces si la figura del patrimonio familiar se dirige a proteger la familia, por qu la familia extramatrimonial, en el caso de los concubinos, no puede ser beneficiaria de dicha institucin?, por qu se hace una suerte de discriminacin, no permitiendo que el concubino pueda considerar dentro de los beneficiarios del patrimonio familiar, a su concubina? Todas estas preguntas quedan sin respuesta y, en todo caso, a no dudar, una negativa de la entidad que conoce la solicitud de constitucin de patrimonio familiar, respecto de concubinos, puede ser objeto de control difuso, por parte del magistrado, en tanto que se estara negando un derecho que la misma constitucin reconoce, como es el artculo cuarto en donde se establece la obligacin del Estado de proteger a la familia, sin hacer distingo de qu familia es la que deba ser protegida. Y si ello es as, entonces por qu un rgano inferior a la Constitucin se permite negar a los concubinos su derecho a participar como beneficiarios del patrimonio familiar; creemos que se debe ser el temperamento de las instituciones al tratar el patrimonio familiar, es decir, no hacer distingos entre familias matrimoniales y las que no lo son.
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En cuanto a los derechos hereditarios entre los concubinos, es un tema mucho ms polmico, donde el sistema legal positivo ha tomado partido, en tanto que, como sabemos, entre concubinos no hay herencia; sin embargo, observamos como otras legislaciones s recogen este derecho, cuando el concubinato tiene un cierto tiempo de vida en comn (por lo general cinco aos). Entonces creemos que el tema no est totalmente cerrado, sobre todo cuando existe un proyecto de reforma constitucional, el cual sobre la familia ya tendra un pronunciamiento, respecto de remitir a la ley, los derechos que tendra el concubinato, al margen de lo que hoy gozan, esto es, la equiparidad de la sociedad de bienes con el rgimen de sociedad de gananciales que nace con el matrimonio. Como es de conocimiento pblico, los concubinos que hayan cumplido con las exigencias legales (dos aos de vida en comn y la no existencia de impedimentos matrimoniales) tienen a su favor el rgimen de sociedad de gananciales, que termina aplicndose a la sociedad de bienes que ellos han formado durante su vida convivencial, con la consecuencia, justa, de que al trmino del concubinato se divide por mitades el patrimonio social entre los concubinos. Ahora bien, si el concubinato ha terminado por muerte de uno de los concubinos, el sobreviviente gozar de su 50% sobre los bienes sociales y del otro 50% que le hubiera correspondido al concubino, de haber estado vivo, se convierte en herencia, a la cual no participa la concubina, pese a que ha sido su compaera de toda la vida, sino que ese 50% va para los herederos legales del concubino muerto, dentro de los cuales como ya se ha referido no est la concubina pudiendo darse el caso de que familiares lejanos del concubino terminen llevndose ese otro 50% del patrimonio social, incluso creando serios problemas a la concubina, si fuera el caso, de que lo que hay que repartir es el inmueble que sirvi de casa concubinaria. El tema de la herencia de los concubinos lleva a plantearse una serie de cuestiones de orden familiar, como es el caso de los que estn a favor de que la familia slo debe tener como fuente de origen el matrimonio, pues terminan diciendo, como ya lo hemos referido lneas atrs, si a los concubinos se les permite incluso heredarse entre s como sucede con los cnyuges, entonces prcticamente se estara poniendo a la par del matrimonio a los concubinos, en cuanto a derechos patrimoniales se trata, y quiz ello sea un elemento desmotivador para las personas que pretendan casarse, en tanto que si a travs del concubinato, pueden llegar a tener todos los derechos que tienen los cnyuges, entonces para qu la celebracin del matrimonio. Cierto es que
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este planteamiento puede resultar siendo perverso; sin embargo, el problema est planteado y quiz ms adelante puedan considerarse estos derechos, en atencin a que estamos ante una institucin familiar que lo nico que no tiene es la sancin legal. En cuanto a los alimentos, de acuerdo con el artculo 326 del Cdigo Civil, stos slo son exigibles cuando se ha producido el rompimiento de la unin de hecho por decisin unilateral de uno de ellos; en otras palabras, slo se fijar alimentos (s as lo decide el concubino abandonado), cuando ya no exista ms convivencia, por decisin inconsulta del concubino, no pudindose exigir alimentos cuando an permanece la unin de hecho, aun cuando dentro de esta unin, el concubino en posibilidades de prestar los alimentos no los cumple injustificadamente. Resulta claro, que la norma comentada no es justa, pues, cuando el concubinato termina por abandono de uno de ellos, lgico es que de ordinario la concubina abandonada devenga en estado de necesidad, en tanto que mal que bien cuando vivan juntos all se alimentaba; pero como ya no va a ser posible la vida en comn, entonces entra a un estado de necesidad. Figura similar se presenta a propsito de los alimentos entre los ex cnyuges cuando como consecuencia del divorcio de uno de los cnyuges, el inocente, agraviado que no tiene recursos, no tiene bienes propios, ni gananciales, no puede satisfacer sus necesidades alimentarias. En esa circunstancia, el artculo 350 del Cdigo Civil refiere que subsiste la obligacin alimentaria por parte del ex cnyuge culpable, an cuando circunscribe el monto de la pensin a la tercera parte de sus ingresos. Uno se pregunta y cul es la razn de la prolongacin de los alimentos ms all del matrimonio?, y la respuesta tiene que venir por el lado de ese estado de necesidad que termina provocndolo el cnyuge culpable del divorcio. Entonces, tratndose de los concubinos, si uno de ellos decide unilateralmente dar por terminado la unin de hecho se entiende injustificadamente aparece en el concubino un estado de necesidad que debe ser llenado por el que lo caus; en eso consiste el fundamento de estos alimentos, que regula el artculo 326, debiendo precisarse, que no escapa a nuestro conocimiento, que el numeral citado lo que hace en puridad, cuando se produce este trmino de la unin de hecho, es concederle al abandonado una opcin o solicita una indemnizacin por los daos morales, personales ocasionados por el concubino abandonante, o solicita alimentos. Sin embargo, el tema de discusin descansa en los alimentos que deberan existir legalmente, cuando an permanece el concubinato, y el obligado a darlos no cumple
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con ello, tal como lo regula el Cdigo Civil mexicano para el Distrito Federal de Mxico. Y ello parece ser lo correcto, pues si el concubinato da lugar a una familia, y se asemeja al matrimonio, entonces los deberes personales que nacen con el matrimonio, como son la cohabitacin, fidelidad y asistencia, tambin se extienden al concubinato, y es precisamente en el deber de asistencia donde radican los alimentos entre los cnyuges; entonces si estamos ante un estado de familia, como lo es el concubinato, por qu no se puede exigir estos alimentos cuando, viviendo juntos los concubinos, uno de ellos, generalmente el que los provee, ahora se niegue a hacerlo? Esta pregunta no tiene respuesta en el Cdigo y en este caso particular si consideramos procedente se exijan los alimentos, con todas las garantas necesarias, claro est que tendra que existir prueba sobre la existencia del concubinato. La importancia que reviste el concubinato, tal como se ha dejado planteado, llevara a generar un reto sobre la necesidad de su inscripcin, reto que debera ser asumido en este caso por el RENIEC. POR QU ES NECESARIO INSCRIBIR EL MATRIMONIO? Este tema nos lleva a pronunciarnos sobre los efectos del matrimonio, los mismos que para que se den, deben pasar por el registro del matrimonio; entonces, no slo es obligatorio inscribir el matrimonio, como estado civil que es, sino que resulta altamente conveniente su inscripcin, como veremos a continuacin. El matrimonio crea una sociedad conyugal, la misma que est integrada por marido y mujer; sin embargo, y como ya lo hemos dejado establecido, no se trata de una forma societaria, sino ms bien el trmino sociedad debe entenderse, en tanto que los consortes suman esfuerzos para posibilitar que el matrimonio cumpla los fines que le son consustanciales a la institucin. Entonces, esta ayuda mutua, esta asistencia recproca, esta colaboracin se da entre los cnyuges y de all el trmino sociedad; pero, como ya lo hemos sealado, no se trata de una forma societaria. Ahora, si bien se trata de una sociedad conyugal sin ficha registral pblica como tal, bastando para su acreditacin, la partida respectiva, tambin lo es que es fuente de donde nacen los derechos y deberes que se dan dentro del matrimonio; por ello, se hace indispensable, precisamente para poder ejercer estos derechos y demandar estas obligaciones, la acreditacin del matrimonio.
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El matrimonio es fuente generadora de derechos y deberes, tanto entre los cnyuges como para los hijos y terceros que contraten con la sociedad conyugal, incluso cuando esta sociedad haya optado por la separacin de patrimonios, como rgimen econmico; pero en ambos casos resulta igualmente obligatorio su inscripcin. Matrimonio como fuente de alimentos.- Por el matrimonio los cnyuges se deben asistencia, fidelidad y cohabitacin. En lo que se refiere a la asistencia, la manifestacin concreta de sta, en el plano material, son los alimentos; por ello, el artculo 474 del Cdigo Civil refiere que los cnyuges se deben alimentos recprocamente. Entonces cuando uno de los cnyuges se encuentre en estado de necesidad y deba acudir a solicitar alimentos, sea en la va conciliatoria o en la va judicial, deber acreditar su condicin de casado, y deber probarlo, segn lo dispone el artculo 269 del Cdigo Civil, con la partida de matrimonio respectiva. Matrimonio como fuente de herencia entre los cnyuges.- La institucin matrimonial es fuente generadora de derechos entre los cnyuges. Dentro de estos derechos que la ley concede a los cnyuges recprocamente est la de heredarse uno al otro; es por ello que el Cdigo Civil en el libro de sucesiones le concede un derecho preferencial a la herencia, preferencial en la medida que al cnyuge se le concede derecho a participar de la herencia del causante (el cnyuge), concurriendo con los hijos del causante, concurriendo con los ascendientes del causante y si no existieran ni descendientes ni ascendientes del causante, el cnyuge ser el nico heredero. Sin embargo, adems de ello, la ley le concede al cnyuge derecho al usufructo de la tercera parte de la herencia cuando concurre con descendientes del causante, as como el derecho de habitacin de la casa conyugal, derecho vitalicio y gratuito, como lo describen los artculos 731 y 732 del Cdigo Civil. Ahora bien, para que el cnyuge sea considerado heredero, el matrimonio debe haber existido en el momento en que se abri la sucesin del causante, esto es, el vnculo matrimonial subsista cuando ocurri el deceso del cnyuge causante; en caso contrario, ya no habra matrimonio y, por ende, ya no habra herencia, entonces para poder ejercer todos estos derechos necesariamente deber acreditarse su estado de casado, lo que pasa por probar el matrimonio con la partida respectiva. Matrimonio da lugar al rgimen de sociedad de gananciales.- Nuestro Cdigo Civil da opcin a los cnyuges al celebrar el matrimonio entre elegir el rgimen de sociedad
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de gananciales y el de separacin de patrimonios, incluso esta posibilidad est dada dentro del matrimonio; ahora bien, si se ha elegido el rgimen de sociedad de gananciales, se crea todo un rgimen econmico en el cual coexisten bienes sociales y propios y, por ende, igualmente deudas sociales y deudas personales. Este rgimen termina restringiendo de alguna manera la propiedad, en tanto que los bienes propios que generan frutos, stos resultan siendo de la sociedad que integran marido y mujer; adems de que los bienes propios pueden, por circunstancias especiales, otorgar administracin a aquel cnyuge que no es el propietario del bien, tal como se desprende del artculo 305 del Cdigo Civil. Si bien es cierto que el rgimen de sociedad de gananciales no requiere inscripcin bastando para su nacimiento la celebracin misma del matrimonio tambin lo es que la existencia del matrimonio debe estar debidamente acreditada para poder ejercer los derechos propios del rgimen, lo que hace indispensable y obligatorio la inscripcin del matrimonio en el registro respectivo. En cuanto se refiere a la separacin de patrimonios, que se puede realizar antes del matrimonio, o cuando ste ya se celebr bajo el rgimen de sociedad de gananciales, pues bien este rgimen implica que cada uno de los cnyuges sea titular exclusivo de su propio patrimonio, recayendo por ende la administracin, uso, disfrute y disposicin de sus bienes, sin necesidad de intervencin de su consorte, supone para su existencia, la inscripcin del mismo y que, como la vamos a ver lneas abajo, el reglamento del RENIEC nos da la pauta para su inscripcin. Matrimonio da lugar a derechos pensionarios.- Como sabemos, cuando termina el matrimonio por muerte de uno de los cnyuges nace en el cnyuge suprstite derechos hereditarios; pero igualmente se le concede derechos en el mbito laboral, como derecho de viudez para gozar de una pensin generada y nacida por el cnyuge trabajador muerto que toma el nombre de pensin de sobrevivencia y que, segn el Sistema Privado de Pensiones, asciende al 42% de la remuneracin promedio o de la pensin del afiliado, segn sea el caso. Ahora bien, para gozar de este derecho y acreditar ser beneficiario, necesariamente deber acompaarse a la AFP copia autenticada de la partida de matrimonio civil: Igual trmite deber hacerse para gozar del derecho de sobrevivencia, si se trata del Sistema Nacional de Pensiones, y es as que tanto en el sector privado como pblico se reconoce este derecho; sin embargo, para gozar de ello resulta obvio que se debe acreditar entre otros, la existencia del matrimonio.
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Matrimonio da lugar a otros derechos diferentes a los hereditarios y pensionarios.- En particular nos estamos refiriendo a derechos indemnizatorios como consecuencia de daos ocasionados en la persona del marido, que lo pueden llevar a la incapacidad o a su deceso. En esa circunstancia, el cnyuge tiene el derecho de solicitar una indemnizacin a su favor, pero para ello deber necesariamente acreditar su calidad de cnyuge con la partida de matrimonio respectiva. EL MATRIMONIO Y LA LEY ORGNICA DEL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL Y SU REGLAMENTO La Ley N. 26497 crea el RENIEC y posteriormente se expide su reglamento mediante el Decreto Supremo N. 015-98-PCM. Ahora bien, en lo que se refiere a estos instrumentos legales, observamos que al crearse una entidad autnoma, se le otorga facultades exclusivas para mantener el Registro nico de Identificacin de las Personas Naturales e inscribir los hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil, como es el caso que nos convoca a propsito del matrimonio. La Ley N. 26497 establece en sus artculos 7 y 8 registro de matrimonios, divorcios y actos que modifiquen el estado civil de las personas, obviamente se estn refiriendo a todos los actos que directa o indirectamente tengan que ver con la permanencia de la institucin, o su acabamiento; pero tambin, los regmenes econmicos sobre los que descansa la institucin matrimonial y todo ello para garanta no slo de los consortes, sino tambin para los terceros. En lo que se refiere al Reglamento del RENIEC, se describen con precisin los hechos inscribibles en el artculo 3; pero donde merece comentario es la seccin tercera referida al matrimonio, como acto inscribible. Sobre el particular, analicemos por separado estos artculos del reglamento. Artculo 44.- Referida a la autoridad que celebre un matrimonio de acuerdo con lo establecido en el Cdigo Civil, exigiendo la remisin, bajo responsabilidad dentro de 15 das posteriores a su celebracin, copia del acta a la oficina registral ms cercana a su localidad. Veamos de qu celebracin de matrimonio se est hablando, con seguridad nos estamos refiriendo a aquellos matrimonios celebrados por personas autorizadas por el alcalde para llevar adelante estos matrimonios, esto es, el prroco, el director de un hospital, entre otros, como lo prev el artculo 260 del Cdigo Civil. Sin embargo,
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se habr pensado igualmente en los matrimonios que pueden celebrar los presidentes de las comunidades nativas y campesinas, como lo prev el artculo 262 del Cdigo Civil, creemos que no ha estado en la intencin del legislador este supuesto, pues esos matrimonios hasta donde alcanza nuestra informacin, no se vienen llevando a cabo por falta de implementacin y condiciones aparentes para su realizacin, ms an, en el caso de que se efectuaran estos matrimonios, el plazo establecido por el artculo 44 del reglamento terminara siendo insuficiente. En efecto, nuestros legisladores del Cdigo Civil de 1984 acertaron cuando incluyeron una norma como la del artculo 262, en funcin a responder nuestra realidad donde, en determinados lugares de la Repblica, no se siente la presencia del Estado y por ello facultan a los presidentes de las comunidades nativas o campesinas a celebrar matrimonios civiles; pero por desgracia desde que est vigente este cdigo, no se conoce que el artculo 262 se haya puesto en prctica porque no se han creado las condiciones ni se han implementado servicios que posibiliten la celebracin de estos matrimonios. Seala el mismo artculo del reglamento que en caso no se hubiera dado cumplimiento al prrafo anterior, esto es la remisin de la copia del acta de matrimonio a la oficina registral, cualquiera de los contrayentes o ambos podrn solicitar la inscripcin de su matrimonio en el registro, para lo cual debern presentar copia certificada del acta, la que deber ser emitida por el celebrante bajo responsabilidad, sobre el particular y pecando de ser reiterativo, este prrafo igualmente no podra aplicarse en el caso del artculo 262 del Cdigo Civil por las razones ya expuestas. El mismo artculo 44 del reglamento alude al artculo 269 del Cdigo Civil que, como sabemos, est referido a la prueba del matrimonio, prueba que debe traducirse en la presentacin de la copia certificada de la partida del matrimonio del registro civil; pero que si se cuenta con ello con errores de orden formal, entonces la posesin constante de estado de matrimonio conforme a la partida, subsana cualquier defecto puramente formal de sta. Sobre el particular, debemos sealar que el supuesto del artculo 44 del reglamento no encaja para nada con la prueba del matrimonio, sino que alude a los matrimonios celebrados con posterioridad a la instalacin de las jurisdicciones correspondientes de oficina registral competente. Esto quiere decir que no se trata de carencia de la partida de matrimonio, o la existencia de la misma con defectos de forma, sino de matrimonios celebrados cuando no exista oficina registral pero que,
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sin embargo, no dejan de ser matrimonios vlidos. Entonces, luego de su celebracin se podrn inscribir estos matrimonios en la oficina registral ya existente y, como dice la misma norma, surtiendo efectos no desde que se inscribe en la oficina registral sino desde el momento de su celebracin; esto es as, pues ese matrimonio siempre existi, surtiendo todos sus efectos desde su celebracin y lo que va a ocurrir slo es su regularizacin a travs de la inscripcin formal en la oficina competente. El artculo 45 del Reglamento alude a la inscripcin de un matrimonio de conformidad con lo dispuesto en el artculo 271 del Cdigo Civil y se seala que se efectuar por el mrito de la copia certificada de la sentencia que presente la persona, que demuestre tener legtimo inters econmico o moral, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artculo IV del ttulo preliminar del Cdigo Civil. Sobre el particular, habra que sealar que el artculo 45 del reglamento se est refiriendo a un matrimonio celebrado, pero que no cuenta con la partida respectiva que acredite dicho matrimonio debido a cuestiones de orden penal. En ese supuesto y para demostrar, acreditar la existencia de ese matrimonio si se ha seguido un proceso penal, entonces la sentencia del proceso penal ser suficiente prueba para inscribir el matrimonio en el registro respectivo, precisndose que el artculo 271 del Cdigo Civil le da fuerza probatoria a la sentencia, como si fuera una partida expedida por el registro respectivo. Sin embargo, como sabemos, necesitamos la copia certificada de la partida del registro del estado civil para reclamar los efectos del matrimonio, como lo deja establecido el artculo 269 del Cdigo Civil y por ello la existencia de este artculo 45 del reglamento, marcando la pauta para lograr la inscripcin de matrimonios, que no cuenten con la partida en atencin a la prdida o destruccin derivados de hechos penales, que hayan destruido o desaparecido la entidad que tena el registro de matrimonios. Los artculos 47 y 48 del reglamento aluden a los matrimonios celebrados por peruanos en el extranjero; veamos: en cuanto al artculo 47, describe, en primer lugar, la potestad del peruano que se cas en el extranjero, de solicitar la inscripcin en cualquiera de las oficinas registrales consulares del pas donde se realiz dicho acto; para ello deber presentar copia certificada del acta matrimonial traducido en caso de estar en idioma extranjero. Adems se seala que esta inscripcin consigna no slo los datos generales del acto, sino tambin la autoridad y el lugar donde se celebr el matrimonio.
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El artculo 48 del reglamento se pone en el supuesto del peruano que habiendo celebrado matrimonio en el extranjero no inscribi el mismo en la oficina consular y posteriormente regrese al pas y fije su residencia en l, entonces deber inscribirlo dentro de los 90 das siguientes de su ingreso definitivo al pas, y lo deber hacer en la oficina registral competente. Ahora bien, esto no lo dice y debera decirlo el reglamento, qu pasa cuando se vence el trmino de los 90 das y no se lleg a registrar el matrimonio; entonces y de conformidad con las normas del cdigo procesal civil, en particular los artculos que van del 826 al 829, deber seguirse el trmite judicial en proceso no contencioso, siendo competente el juez de paz letrado donde reside el interesado. Es de observar que las normas comentadas de la Ley y el Reglamento del RENIEC son de carcter administrativo y, por lo tanto, los recursos contra sus resoluciones debern seguirse segn lo regula la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444. A MANERA DE CONCLUSIN 1.-No hay un concepto claro de cules son los presupuestos, o base sobre los que debe descansar una familia, para que sea considerada como tal. 2.-Al no haber concepto unvoco de familia, el Tribunal Constitucional termina dndonos los alcances de las formas familiares que se presentan en la prctica, a fin de que la proteccin a que alude la Constitucin tambin se extienda a ellos. 3.- El matrimonio, que en la Constitucin de 1979 se protega, hoy se promueve, esto no es slo un cambio de trminos sino conceptualmente implica un cambio de posicin de la Constitucin con respecto al deber social del Estado, pues hoy con la promocin, debemos entender sta, como el empuje, aliento, incentivo que deben dar las entidades pblicas para que se lleve a cabo el matrimonio, con lo cual termina priorizndose el matrimonio ante el concubinato. 4.- Las polticas pblicas, como el Acuerdo Nacional, el Plan Nacional de Atencin a la Familia, no dejan dudas de esta opcin matrimonial ante el concubinato. En cuanto a estas polticas, comprobamos en la realidad que stas no se vienen cumpliendo a satisfaccin.
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5.- El concubinato es una familia que se asemeja en todo a la familia matrimonial; sin embargo, en cuanto a los derechos de los concubinos, no queda claro cmo se efectivizan stos, ms an existen algunos derechos que el Cdigo Civil no se pronuncia por ellos a favor de los concubinos, con lo cual podramos llegar a la conclusin de que son derechos que slo se reconocen a la familia matrimonial, mas no a la concubinaria, como son los casos del patrimonio familiar, la herencia entre lo cnyuges y los alimentos. 6.- Si el matrimonio es una fuente generadora de derechos y deberes, entonces debe haber un medio eficaz para la acreditacin de esta institucin trascendental que es el matrimonio. 7.- En efecto el matrimonio debe inscribirse en el Registro Civil y en este caso el RENIEC. 8.- El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) tiene su Ley Orgnica 26497, la misma que est reglamentada por el Decreto Supremo N. 015-98 CM. 9.- Dentro de las normas de la Ley y el Reglamento se dictan disposiciones que tratan de regular la inscripcin no slo del matrimonio, sino tambin las resoluciones que declaren su trmino, como es el caso del divorcio, muerte de uno de los cnyuges. Asimismo, respecto a las separaciones legales, que si bien es cierto dejan inclume el vnculo, no lo es menos, que estas separaciones producen efecto, tanto en lo personal (se suspende vida en comn), como en lo econmico al dar por terminado el rgimen de sociedad de gananciales y proceder a la liquidacin del mismo. Pero, igualmente se inscribe la invalidez del matrimonio como consecuencia de la nulidad o anulabilidad del matrimonio, que tambin tiene efectos, en tanto que la invalidez de un matrimonio, surte efectos en el plano personal (patria potestad para el padre o madre que actu de buena fe) como en el econmico, en tanto que hay que liquidar los bienes que se adquirieron dentro de ese matrimonio, que posteriormente es declarado invlido. 10.- El Reglamento de la Ley N. 26497 especifica la inscripcin de matrimonios, celebrados en circunstancias especiales o matrimonios que no cuentan con el ttulo respectivo, por haber desaparecido la entidad que cas y mantuvo el registro, pero que luego desaparece o se destruye; asimismo, los matrimonios celebrados por peruanos en el extranjero, dndonos las pautas para poder inscribir nuestro matrimonio en el consulado respectivo, y si no lo hemos hecho, entonces la inscripcin deber hacer en
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el pas; sin embargo omite decir qu pasa cuando vencido el trmino no se ha solicitado la inscripcin en el RENIEC, como es natural en este caso, las normas aplicables seran de las del Cdigo Procesal Civil. 11.- Los efectos del matrimonio son evidentes, reconociendo entre los ms importantes, no slo el nacimiento de un estado civil de vida de dos personas, sino que el matrimonio termina siendo fuente generadora de derechos que pueden demandarse, tales como alimentos, herencia, indemnizaciones, derechos pensionarios en el caso del cnyuge fallecido, patrimonio familiar; pero igualmente son fuente generadora de obligaciones no slo dentro de los cnyuges, sino igualmente de ellos frente a terceros, tales, como las deudas sociales que soportan el patrimonio social de una sociedad de gananciales, la indemnizacin de uno de los cnyuges con respecto al otro, a propsito de los juicios de divorcio o invalidacin del matrimonio. 12.- Para alcanzar estos efectos del matrimonio, se hace necesario y urgente su registro, de all la importancia del RENIEC, como entidad centralizadora de todos los actos que tenga que ver con el estado civil de las personas naturales y, por ello, se demanda, en primer lugar, que prioritariamente termine de centralizarse el RENIEC, esto es, que quede como nica entidad registradora de estos actos; en segundo lugar, que sus procedimientos sean expeditivos y al alcance de todos.
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LA DECLARACIN DE UNIN DE HECHO Y LA PRUEBA DEL MATRIMONIO

Juan Blfor Zrate Del Pino* A. GENERALIDADES No hay mayor dificultad en admitir que la unin de hecho es ms antigua que el mismo matrimonio y en cierto sentido su predecesora. Actualmente coexisten ambas formas de unin familiar, sealndose que al lado de la familia que se forma de una unin de derecho, que es el matrimonio, o debajo de ella si se quiere impregnar de un juicio de valor a esta distincin, existen las familias que se generan de uniones de hecho sin que medie entre los progenitores vnculo de matrimonio; pero que se comportan de modo similar a los casados entre s, uniones que empero no pueden ser equiparadas, el matrimonio genera un vnculo formal registrable confiere un ttulo del estado civil de casados, mientras que la unin concubinaria es un estado fctico que no modifica el estado civil de las personas que deciden permanecer solteros, el reconocimiento de su existencia estar supeditado a la comprobacin de ese estado de concubinato. El concubinato no es un fenmeno histrico o propio de los pases subdesarrollados, sino un hecho social que existe y ha existido en todos las pases y en todas las pocas al margen de su grado de desarrollo; est vigente en todas las sociedades contemporneas, es una fenmeno social que subsiste al lado del matrimonio; se le ha conocido y conoce con diversas denominaciones tales como la barragana, amancebamiento, matrimonio de hecho, matrimonio aparente, matrimonio anmalo, matrimonio por equiparacin, unin marital de hecho, etc. Condenada durante siglos y actualmente tolerada este fenmeno social pugna por tener una regulacin legal y ser elevado a la categora de institucin de Derecho de Familia. En el Per, el fenmeno concubinario registra porcentajes significativos dentro de los cuales se puede diferenciar a los concubinatos en sentido estricto o concubinato
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Abogado y Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Profesor Principal de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Notario de Lima.
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propio, que es cuando los concubinos cumplen todos los requisitos entre ellos el de la ausencia de impedimento matrimonial a los concubinatos en sentido amplio o concubinato impropio o imperfecto, que es cuando la pareja hace vida de casados aunque falte alguno de los requisitos para calificar la unin como un concubinato en sentido estricto; as tambin, a los matrimonios solamente catlicos, los que a partir del Cdigo Civil de 1936 son considerados como simples concubinatos, y a las uniones practicadas por campesinos indgenas de la Sierra Central y meridional del pas llamadas servinakuy. No encajan dentro de esta categora de uniones de hecho, las llamadas uniones libres, que para nosotros son uniones accidentales o transitorias que se dan cuando el hombre y la mujer tienen trato carnal sin llegar a conformar una pareja regularmente estable que registre algn modo de convivencia, aunque en otros pases, como Espaa, se subraya ms bien el carcter y denominacin de uniones libres en el sentido de resaltar la libertad de las personas para iniciar esa relacin puramente fctica, la libertad de no asumir compromisos jurdicos derivados de esa relacin y la libertad de poner fin a esa convivencia, incluso de manera unilateral e injustificada. Existen diversas tendencias acerca de la regulacin legislativa del concubinato, una de ellas denominada abstencionista, que fue adoptada por el Cdigo de Napolen que ejerci gran influencia sobre las codificaciones europeas y americanas del siglo XIX, omiten toda regulacin sobre el concubinato, ignoran este fenmeno como si fuera inexistente por el temor de que algn tipo de regulacin pudiera implicar una suerte de reconocimiento legal o tolerancia de la unin de hecho, forma de unin que la sociedad no tiene inters en promover sino nicamente el matrimonio pues una sociedad organizada debe asentarse sobre uniones regularmente constituidas; quienes suscriben la posicin abstencionista consideran que la mejor forma de combatir el concubinato es negarle toda trascendencia jurdica, ignorndola legislativamente. Otra tendencia es sancionadora, condena abiertamente el concubinato, justifica la intervencin de la ley para perjudicar a los concubinos como un modo de combatir al concubinato estableciendo un trato impositivo gravoso contra los que formen esa unin de hecho para desalentar estas uniones, declarando la nulidad de las relaciones nacidas bajo su amparo, o reconociendo eficacia jurdica slo a los actos que pueden
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derivar en perjuicio de los concubinos, etc. Una muestra de la legislacin de este tinte lo constituy el Derecho Cannico, posterior al Concilio de Trento, que consider la unin libre totalmente prohibida bajo pena de excomunin, considerando al concubinato un continuo estado de fornicacin. Siendo irrazonables ambas posiciones extremas, que no han afectado o reducido la existencia del concubinato como un fenmeno social extendido, se ha impuesto una tendencia reguladora reconociendo algunos efectos a la unin concubinaria bajo el entendido que reconocer la existencia del fenmeno no implica necesariamente aprobarlo o alentarlo, restringiendo esos efectos al mbito patrimonial para evitar abusos, sin legislar acerca de las relaciones personales que se derivan de esa unin, posicin que es adoptada por la mayora de los pases latinoamericanos como en el Per, donde se llega a reconocer el concubinato en la Constitucin Poltica del ao 1979; pero no en forma amplia o abierta, sino estableciendo algunos requisitos ya que el Estado no puede actuar de manera contradictoria, no puede promover y proteger al matrimonio como institucin y a la vez alentar el concubinato, que es una forma de unin formada al margen de la legalidad. B. DEFINICIN DEL CONCUBINATO La definicin del concubinato que proviene de la palabra latina concubere que significa dormir juntos, en su sentido propio, estricto o propiamente dicho se halla contenida en el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado cuando seala que: La unin estable de un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le sea aplicable. Entre los elementos de dicha definicin o si se quiere caracteres del concubinato podemos sealar los siguientes: - ESTABILIDAD. La unin de dos personas de distinto sexo, que viven como marido y mujer o hacindose pasar como tales, debe ser una unin permanente y no una unin temporal, circunstancial o espordica, como la unin libre o la unin clandestina que puede darse entre amantes; el artculo 326 del Cdigo Civil ha sealado al respecto
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una permanencia mnima de dos aos continuos. La Constitucin vigente ha suprimido la referencia al plazo y las condiciones que la ley determine, lo que ha llevado a que algunos sostengan que ya no es exigible el plazo mnimo de vigencia de la unin de hecho, al estimar equivocadamente que se habra dado una derogacin implcita que no se configura pues no se da una colisin normativa, la disposicin legal que no ha sido derogada o modificada es una de desarrollo o complementaria a la norma constitucional que simplemente fija un criterio para determinar la temporalidad de la permanencia. - LA SINGULARIDAD. Una segunda nota del concubinato es que la unin estable debe darse entre un solo hombre y una sola mujer, que es un carcter complementario al anterior, pues si la unin fuera mltiple o caracterizada por el libertinaje sexual sencillamente no sera una relacin estable similar a la de los casados, que tiene como substrato una relacin monogmica y heterosexual; es por esta singularidad que se exige una fidelidad recproca pero no como una obligacin jurdica sino como una obligacin moral. - APTITUD MATRIMONIAL. El concubinato debe ser la unin de personas libres, que carecen de impedimento para contraer matrimonio; para que se le reconozca efectos patrimoniales similares a los de la sociedad de gananciales, los concubinos deben estar libres de impedimento matrimonial. El concubinato no tiene un rasgo de legitimidad pero s una aptitud potencial de llegar a ella, por eso se exige que los concubinos estn en posibilidad de celebrar matrimonio en cuanto puedan o lo consideren conveniente. - NOTORIEDAD. La vida en comunidad debe darse a la vista de las gentes, es un rasgo distintivo de la unin concubinaria que lo distingue de la unin espordica, de la relacin circunstancial o de las relaciones furtivas; ese comportamiento propio de los concubinos se hace ostensible cuando cohabitan en el mismo domicilio de modo que existe un hogar comn, cuando tienen hijos comunes o, en general, cuando el hombre y la mujer hacen el mismo gnero de vida que si estuviesen casados, lo que no ocurre cuando la relacin se da en forma clandestina o a travs de encuentros furtivos, pues slo la notoriedad produce la apariencia o similitud con el matrimonio.
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C. PRUEBA PRINCIPAL Y PRUEBAS SUPLETORIAS DEL MATRIMONIO Lo relativo a la prueba del matrimonio reviste importancia pues permite acreditar con certeza el estado civil de los casados, legitimar a los hijos procreados de esa relacin y una serie de efectos derivados de la existencia del matrimonio por lo que la prueba de su existencia es un aspecto de esta unin de derecho a la cual el legislador le dispensa un tratamiento expreso. Ordinariamente lo que es objeto de prueba es el acto de celebracin del matrimonio, la prueba principal, regular u ordinaria est referida a ella, al ttulo de estado de casados desde el punto de vista formal; pero de modo accesorio o supletoriamente puede tomarse en cuenta tambin el matrimonio como estado cuando ha existido posesin constante de estado de casados entre los cnyuges, aspecto que permite organizar un rgimen de prueba supletorio. Segn el artculo 269 del Cdigo Civil, para reclamar efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del Registro de Estado Civil; es decir, la prueba idnea de un matrimonio es la copia certificada del Acta de Celebracin, que contenga los datos esenciales, tales como el nombre de los contrayentes, la fecha y lugar de celebracin, los testigos, el alcalde o funcionario que interviene, etc., el que siendo un instrumento pblico crea una presuncin legal de veracidad de su contenido. La copia certificada debe ser la transcripcin ntegra, no son suficientes las constancias o certificaciones parciales que contengan slo extractos de ella. Es posible que la partida de matrimonio adolezca de defectos de orden formal como el no haber consignado la nacionalidad de los contrayentes, el domicilio de los testigos, etc., defectos accidentales que no justifican la invalidacin del matrimonio celebrado del que se derivan importantes efectos, razn por la que el artculo 269 del Cdigo Civil, en su prrafo segundo, seala que la posesin constante de estado de matrimonio subsana cualquier defecto formal de la partida mas no defectos sustanciales, tales como la infraccin en general de las normas sobre impedimentos matrimoniales dirimentes. Pero hay otros casos en los que existe la imposibilidad de obtener copia certificada de una partida de matrimonio, a los que se refiere el artculo 270 del Cdigo Civil; es decir, existe imposibilidad de producir prueba ordinaria porque ya no existe el Registro
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del acta correspondiente, se han perdido o han sido destruidos, casos en los cuales se autoriza excepcionalmente a probar la celebracin del matrimonio por cualquier otro medio de prueba, al que se denomina prueba supletoria o prueba accesoria, siempre que ella sea homologada por sentencia judicial. No bastar la simple afirmacin de la inexistencia de la partida del Registro o su destruccin, sino que tales hechos tendrn que ser acreditados para que quede abierta la va de la prueba supletoria, como por ejemplo el atestado policial respecto de la destruccin del Registro de Estado Civil por atentados subversivos u otros siniestros; casos en los que se admiten otros medios de prueba tales como los edictos matrimoniales que se hayan publicado, la partida parroquial del matrimonio catlico si ste se celebr paralela o complementariamente al matrimonio civil, la declaracin de los testigos que asistieron a la boda, la partida de nacimiento de los hijos en los que con anterioridad a la Constitucin Poltica de 1979 se consignaba el estado civil de los padres y otros documentos o medios en los que se hayan dispensado el trato de esposos. A su vez, el artculo 271 del Cdigo Civil contempla la hiptesis de que celebrado un matrimonio civil, el Acta de Celebracin resulta inutilizada por acto delictivo de los empleados del municipio, encargados de su custodia, o por terceros, por adulteracin, testado o destruccin y que por tales hechos se haya instruido el respectivo proceso penal por delito contra la fe pblica o por supresin o alteracin del estado civil; casos en los cuales la sentencia que determine la preexistencia del matrimonio tendr mrito suficiente para la reinscripcin de la partida de matrimonio. La posesin constante del estado de casados, que subsana cualquier defecto formal de la partida, constituye, igualmente, uno de los medios de prueba del matrimonio si los cnyuges hubiesen fallecido o si estando vivos se encontraran imposibilitados de expresarse o proporcionar informacin respecto del lugar o del municipio ante el cual celebraron su matrimonio, ello segn el artculo 272 del Cdigo Civil. La posesin de estado est referida a los apellidos que han usado, al trato que se han dispensado como esposos y al reconocimiento que han merecido como tales entre sus allegados y su entorno social. Esta posesin constante del estado de casados permite resolver, en sentido positivo, que se admita la existencia del matrimonio cuando haya duda acerca
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de su celebracin, regla interpretativa recogida por el artculo 273 del Cdigo Civil, pues la alternativa de su desconocimiento en caso de duda podra producir efectos negativos para muchas personas con inters legtimo. D. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL CONCUBINATO Siendo los concubinatos uniones de hecho que surgen, se desarrollan y extinguen al margen de cualquier formalidad, no hay un momento inicial registrable, por lo que un problema de orden prctico que se debe afrontar respecto de la unin concubinaria es el relativo a la prueba de su existencia, pues estando ausente la celebracin de un acto jurdico como el matrimonio cuyos efectos se proyectan hacia el futuro, que produce certeza acerca de la fecha en que se inicia esa relacin, el cumplimiento de formalidades y su inscripcin en el Registro Civil, no hay prueba directa del inicio de esas relaciones, no hay un ttulo de estado de familia que sea similar o equiparable a las partidas del Registro Civil, se trata de un estado de hecho, de una unin no reconocida por el derecho para todos sus efectos. Al no existir el ttulo o instrumento que acredite el estado de familia o por lo menos el inicio de la relacin, lo que existe de ordinario es la posesin constante de estado de concubinato a que alude el segundo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil, que es un estado cuasi familiar que puede evidenciarse por el trato que se dispensan los concubinos (como si fueran casados), a la consideracin que reciben en su entorno familiar, vecinal y social, situacin de hecho que puede probarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos por el Cdigo Procesal Civil, siempre que exista un principio de prueba escrita, de modo que la existencia de esta unin no podr acreditarse por la sola declaracin de los concubinos o testigos. Para el reconocimiento de su existencia ser preciso entonces retrotraer la mirada hacia el pasado, para apreciar el comportamiento que hayan puesto de manifiesto los concubinos. La prueba de la existencia de una unin concubinaria se hace en la sede judicial mediante un proceso de reconocimiento de la existencia de la unin de hecho, aunque para reclamarse los efectos patrimoniales (tales como la nulidad de la venta de un inmueble adquirido dentro de la vigencia de la sociedad por falta de intervencin del otro concubino y otros derivados de la ruptura de dicha unin, as como el reclamo
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de pensin alimenticia, indemnizacin, liquidacin de bienes gananciales, etc.) no es requisito de accionabilidad que preceda una declaracin judicial de la existencia de esa unin de hecho, pues lo relativo a la prueba de su existencia y las pretensiones concernientes a sus efectos patrimoniales pueden acumularse dentro de un solo proceso por su evidente conexin. No tendra sentido alguno desdoblar esa controversia, duplicitando la accin a ser interpuesta por el interesado e incurrindose en un intil dispendio de actividad jurisdiccional, salvo que tuviera que plantearse una accin de tercera excluyente de propiedad que no slo es de competencia de otro juez distinto al de Familia, sino que est sujeto a otra va procesal, y cuando tenga que acreditarse ese estado para reclamar ciertos beneficios laborales o previsionales de un trabajador fallecido, por lo que se ha planteado como alternativa complementaria el posible reconocimiento de su existencia mediante actas de notoriedad dentro de un procedimiento no contencioso de competencia notarial con las garantas de publicidad respectivas y siempre que no exista oposicin alguna. Nada obsta igualmente a que si los ex concubinos son capaces de ejercicio puedan, de mutuo acuerdo, reconocer la existencia de esa unin concubinaria y efectuar una liquidacin de los bienes de la sociedad patrimonial mediante escritura pblica, instrumento de fecha cierta que tendra eficacia para que se inscriba el cambio en la titularidad de los bienes adjudicados. Pero la sola declaracin del inicio de esta relacin o acuerdo de convivencia, aun cuando ella conste por escritura pblica, no bastara por s sola para dar por comprobada la existencia de la unin concubinaria pues tendr que acreditarse que ese propsito se llev a cabo en la realidad, la prueba definitiva siempre ser a posteriori respecto de una posesin de hecho que se haya mantenido con los requisitos exigidos, aunque es poco probable que quienes se apartan de los formalismos tengan la previsin de preconstituir la prueba de su convivencia pensando en un momento ulterior. E. EL CONCUBINATO Y SOCIEDAD DE GANANCIALES El artculo 326 del Cdigo Civil seala que: la unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por varn y mujer libres de impedimento matrimonial para
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alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le fuera aplicable. Similar disposicin se encuentra contenida en el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado, que reconoce la existencia de un hogar de hecho; una sociedad real, concreta y material, como un fenmeno social que no poda quedar ignorado por el legislador y determina a su vez que este hogar de hecho en su aspecto patrimonial genere una comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le sea aplicableEs decir, dentro de la comunidad de bienes, derivada del concubinato, puede haber bienes propios de cada concubino y bienes sociales de la sociedad concubinaria; los bienes propios pueden disponerse y administrarse por su titular de manera independiente sin que sea necesaria la intervencin del otro. Cuando el que tiene bienes propios no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin; las deudas de cada concubino, anteriores a la vigencia del rgimen de la sociedad, deben pagarse con sus bienes propios, a menos que las obligaciones hayan sido contradas en beneficio del futuro hogar, etc. En cuanto a los bienes sociales, la administracin y disposicin corresponde a ambos concubinos en forma conjunta, aunque cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administracin, los bienes sociales y subsidiariamente por insuficiencia de stos, los propios de ambos concubinos responden de las deudas que son de cargo de la sociedad. F. OTROS EFECTOS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Debe puntualizarse, en cuanto a los efectos de esta unin, que nuestro sistema legal reconoce el concubinato restringiendo sus efectos a la esfera de lo patrimonial para que los concubinos no queden desprotegidos; es decir, no para preservar o promover la unin extraconyugal, sino para que los conflictos derivados de la existencia de esa unin de hecho tengan una adecuada solucin. En ese sentido, reconocerle efectos personales y patrimoniales implicara equiparar la unin concubinaria a la matrimonial, lo que es inaceptable; no puede formarse una unin que tenga el rango y efectos de
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un matrimonio a espaldas del Estado y sin el cumplimiento de los requisitos y formas que aseguren su legalidad, que en lugar de proteger y promocionar el matrimonio, se promueva ms bien una unin tan frgil como el concubinato resintiendo las bases que sustentan nuestra organizacin. Uno de esos efectos personales sera el relativo a la obligacin alimentaria entre concubinos, respecto de lo cual se ha sugerido que ellos se deberan, recprocamente, alimentos durante la vigencia de la unin de hecho, por una obligacin natural. Nosotros sostenemos una posicin opuesta, no hay ninguna obligacin civil de acudir con alimentos a la pareja mientras est vigente la unin concubinaria, no hay ninguna norma legal que la imponga, los concubinos no se deben alimentos durante la vigencia de la unin, no es exigible judicialmente ese tipo de asistencia, por las siguientes razones: a) no hay equiparacin de la unin concubinaria a la unin matrimonial, se reconoce la existencia de la unin de hecho confirindole efectos limitados circunscritos a la esfera de lo patrimonial similares al rgimen de la sociedad de gananciales y ello no en su integridad sino en cuanto le fuere aplicable; b) la nica fuente obligacional, aparte del contrato, que es la ley, el artculo 474 del Cdigo Civil establece obligacin alimentaria nicamente entre los cnyuges y parientes consanguneos y los concubinos no son ni lo uno ni lo otro; c) el artculo 326 del Cdigo Civil admite, excepcionalmente, que puede concederse una pensin alimentaria al concubino abandonado nicamente en caso de ruptura unilateral por decisin del otro, mas no en el supuesto en que se encuentre vigente dicha unin; d) la obligacin moral o natural de contribuir a los gastos de sostenimiento son solamente eso, no son legalmente exigibles y ha servido nicamente para sostener la irrepetibilidad de lo aportado para los gastos de sostenimiento, conforme con el artculo 1275 del Cdigo Civil, que es otra cosa y de la cual, por va de una interpretacin retorcida, no puede convertirse esa obligacin moral o natural en obligacin legal, civil o jurdica. Sin embargo, con fines de proteccin de los concubinos que forman una unin de hecho con apariencia de estado matrimonial, previa acreditacin de su existencia, se les reconoce ciertos efectos en leyes diversas, como el artculo 54 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N. 001-97-TR, mediante el cual, en caso de fallecimiento del trabajador, el depositario entregar al cnyuge suprstite o al conviviente, que acredite su
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calidad de tal, el 50% del monto total acumulado de la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses. Asimismo, el seguro de vida que debe tomar el empleador a favor de sus trabajadores con ms de cuatro aos de servicios en beneficio del cnyuge o del conviviente, segn el artculo 1 del Decreto Legislativo N. 688, Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales; en material asistencial, el artculo 3 de la Ley N. 26790, sustituido por la Ley N. 27177, establece que el conviviente es tambin derechohabiente del trabajador compaero afiliado al Sistema Nacional de Salud, por ende con derecho a la cobertura de las prestaciones de prevencin, promocin, recuperacin y subsidios para el cuidado de la salud y el bienestar social. En materia previsional, igualmente la legislacin del sistema privado de administracin del fondo de pensiones establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de invalidez y sobrevivientes y es potencial beneficiario de la pensin de jubilacin de su compaero. G. RUPTURA DEL ESTADO DE CONCUBINATO La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En los dos primeros casos se trata de la terminacin de la sociedad de hecho por causas de orden natural (muerte) o caso fortuito (ausencia); en los dos casos siguientes, por voluntad bilateral o unilateral de los concubinos que producir efectos distintos. Producida la ruptura del concubinato, se proceder a liquidar el patrimonio de la sociedad concubinaria, sujetndola a las reglas establecidas para la sociedad de gananciales, en las cuales se hace formacin de inventario, sin incluir el menaje en caso de ausencia o muerte, que corresponde al concubino sobreviviente o al presente; luego se pagan las cargas u obligaciones; seguidamente se reintegran a cada concubino los bienes propios que quedasen y, finalmente, se distribuyen los gananciales que son los remanentes que quedan despus de efectuadas las operaciones anteriores. Cuando la ruptura es unilateral, la ley concede al concubino abandonado a su eleccin, adems de los derechos que le corresponde como partcipe de la sociedad de gananciales, o el pago de una indemnizacin o una pensin de alimentos. Aunque no se define el tipo de dao es el que se trata de compensar, por lo general se admite que puede ser el material como el moral.
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H. CONCUBINATO IMPROPIO Si la unin de hecho no rene alguno de los requisitos para ser considerada una unin concubinaria en sentido estricto (tales como la existencia de impedimentos matrimoniales, que la unin de hecho no sea notoria, que la permanencia no alcance al plazo de dos aos, etc.) se dice entonces que no se configura un concubinato en sentido estricto, que el concubinato es impropio o imperfecto, la que devendra en una forma de unin no lcita o no reconocida por el derecho, pero no por ello desprovista totalmente de efectos. Ocurre que nuestro sistema legal no ha querido dejar totalmente desprotegidos al varn o mujer que pudieran resultar perjudicados como consecuencia de un concubinato impropio, cuando uno de los miembros de la unin de hecho se ha enriquecido a expensas o en detrimento del otro. Para reparar ese dao injusto, el ltimo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil deja expedita la posibilidad que el perjudicado pueda ejercitar la accin de enriquecimiento indebido regulado por el artculo 1954 del Cdigo Civil.
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BIBLIOGRAFA BOSSERT A., Gustavo. Rgimen Jurdico del Concubinato. Buenos Aires, Editorial Astrea, 2006. CANTERO NEZ, Federico J. Uniones de Hecho, en Instituciones de Derecho Privado. Tomo IV Familia, Volumen I, Madrid, Civitas Ediciones S. L., 2001. CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I, Sociedad Conyugal, Lima, Librera Studium S.A., 1982. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo V: Derecho de Familia. Bogot, Editorial Temis S.A., 1970.
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LA EVIDENCIA BIOLGICA Y LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL

EL RECONOCIMIENTO EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO DE MUJER CASADA Alex Plcido Vilcachagua*
Introduccin. 1. La solucin legal en el Cdigo Civil de 1984 y el sistema constitucional de filiacin en la Constitucin de 1993 y en la Convencin sobre los Derechos del Nio. 2. El derecho del nio, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres, en el sistema internacional de proteccin de los Derechos del Nio. 3. El derecho del nio a preservar la identidad en las relaciones familiares, en el sistema internacional de proteccin de los Derechos del Nio. 4 La filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada, la presuncin de paternidad matrimonial y el derecho del nio a la identidad filiatoria. 5. La filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada en la jurisprudencia peruana y argentina. Conclusiones. Anexos.
Introduccin Hace algunas dcadas la definicin de padres era bastante sencilla. Estaban los padres biolgicos, a veces denominados padres naturales, y los padres psicolgicos o encargados del cuidado del nio que eran, por ejemplo, los (padres) que haban adoptado o criado al nio, que le haban brindado la atencin necesaria durante su infancia. Sin embargo, hoy es razonable considerar que, respecto del derecho del nio a conocer a sus padres, la definicin de padres incluye a los padres genticos (lo cual es importante para el nio, aunque slo sea por razones mdicas) y a los padres de nacimiento; es decir, la madre que da a luz y el padre que reclama la paternidad por la relacin que tiene con la madre en el momento del nacimiento (o cualquiera que sea la definicin social de padre en la cultura de la que se trate ya que estas definiciones sociales son importantes para la identidad del nio). Asimismo, lgicamente, debe incluirse una tercera categora, la de los padres sociolgicos del nio, los que han
* Abogado. Egresado de la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Catlica del Per por los estudios concluidos de Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de San Martn de Porres, Universidad San Ignacio de Loyola y de la Academia de la Magistratura. Docente e investigador en materia jurdica, con mencin en Derecho Familiar, de Infancia y de Sucesiones. Ponente en eventos acadmicos nacionales e internacionales. Autor de diversas publicaciones en disciplina jurdica.
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cuidado de l durante periodos significativos de su infancia, su niez y que de igual forma estn ntimamente ligados a la identidad del nio. Todo ello es producto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, tratado internacional de derechos humanos que refleja una nueva perspectiva en torno a la infancia: considerar al nio como individuo y miembro de una familia y una comunidad, con derechos y responsabilidades adaptados a la etapa de su desarrollo. A partir de ello, propugna un sistema de proteccin integral de la niez. Sin embargo, de la revisin de las disposiciones del Cdigo Civil e, inclusive, del Cdigo de los Nios y Adolescentes, se comprueba la existencia de normas que se sustentan en el sistema de la situacin irregular, modelo de proteccin de la infancia superado por la Convencin sobre los Derechos del Nio. El caso del Cdigo de los Nios y Adolescentes es especialmente preocupante, sobre todo por tratarse de la norma de desarrollo legislativo nacional de los postulados del citado instrumento internacional. En l se comprueba, por una parte, el desarrollo de los derechos del nio en funcin del inters de sus padres y dems encargados de su cuidado; y, se aprecian, por otro lado, la existencia de reglas que autorizan una mayor penetracin de los rganos jurisdiccionales en la vida familiar usndose como a una supuesta proteccin de los derechos del nio. Esto advierte la poca consideracin que el legislador tiene de los conceptos y alcances de los principios rectores que informan el sistema de proteccin integral de la infancia definido en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Respecto de los derechos del nio de conocer a sus padres y de preservar la identidad en sus relaciones familiares, resulta lamentable comprobar su falta de regulacin en el Cdigo de los Nios y Adolescentes; todava se conserva, en el Cdigo Civil de 1984, un rgimen legal de filiacin por naturaleza formulado antes de la vigencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio y de la Constitucin de 1993. Es ms, la aludida desconsideracin, por parte del legislador, de los principios rectores que informan el sistema de proteccin integral de la infancia, definido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, se presenta, ahora, como una incomprensin por desconocimiento del contenido y alcances de los derechos del nio a conocer a sus padres y a preservar la identidad en sus relaciones familiares. Ello se ve reflejado en las ltimas disposiciones legislativas que han modificado el rgimen legal de filiacin, en las que se conservan an normas que obstaculizan que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biolgicamente lo es, dentro de un sistema restrictivo de investigacin de la filiacin.
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Tal es el caso de la Ley N. 28457, que estableci un procedimiento especial ante los juzgados de paz letrados para la pretensin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial slo cuando se invoca el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, referido a la acreditacin del vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza; aqu se precisa que, tal regulacin, no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. Pero, esta ltima previsin legislativa es acorde con el derecho a la identidad por naturaleza? Para tal efecto, resulta necesario precisar previamente el marco del sistema constitucional de filiacin en la Constitucin de 1993 y el contenido y alcances de los derechos del nio a conocer a los padres y a preservar su identidad en sus relaciones familiares en el marco del sistema internacional de derechos humanos definido en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Se parte de la siguiente premisa: que el derecho a conocer a los padres tiene como fin el establecimiento de una adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con ello, la superacin del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. La idea clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de tcnicas cientficas ms avanzadas en la investigacin de filiacin, el inters del hijo parece localizarse en el establecimiento de la verdad biolgica; pero cuidando de que el xito de una accin en este sentido no modifique una realidad sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma. Siendo as, la investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a sus padres. 1. La solucin legal en el Cdigo Civil de 1984 y el sistema constitucional de filiacin en la Constitucin de 1993 y en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
El artculo 396 del Cdigo Civil de 1984 establece que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido impugne la paternidad y obtenga sentencia favorable.
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De esta disposicin se concluye que, en el supuesto de surgir una controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, el actual ordenamiento civil pondera preferentemente la subsistencia de la presuncin de paternidad matrimonial a pesar de la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial. La doctrina nacional ha expuesto los fundamentos de esta solucin, que los resumimos de la siguiente manera: a) la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial corresponde slo al marido, en consecuencia, su inactividad procesal implica la aceptacin de tal paternidad que viene impuesta por la ley; b) la presuncin de que las personas casadas cumplen sus deberes conyugales y, por lo tanto, se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido; y, c) el matrimonio es la nica fuente de la que surge la familia y requiere proteccin, por lo que la defensa de la tranquilidad de los hogares requiere de ciertas prohibiciones especficas recogidas por el ordenamiento legal1. Pero, tales fundamentos reposan en ltima instancia en el sistema constitucional de filiacin que el legislador del Cdigo Civil de 1984 tuvo presente al momento de disear tal rgimen legal.
Ante la nueva realidad constitucional impuesta por la Constitucin de 1979 y a propsito de la exposicin de motivos del anteproyecto del Libro de Familia del Cdigo Civil de 1984, se expuso que: la vinculacin de una persona con sus padres aparece muy clara, aun desde antes del nacimiento de esa persona, cuando es habida en relaciones matrimoniales. Este fenmeno se debe a dos razones principales: en primer lugar, el matrimonio ata a los cnyuges con el deber de fidelidad, que importa la renuncia que cada cual hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad de tener trato sexual con tercero, e impone a ambos el dbito sexual. Por el principio de que, mientras no se demuestre lo contrario, se presume que las personas cumplen sus deberes y se comportan honorablemente, se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido. Esta vinculacin lgica y automtica, que otorga certidumbre y fijeza al estatus del hijo legtimo, no se da en el hijo ilegtimo. ste podr, por lo general, sealar ciertamente a su madre, pero ser mucho menos fcil que ubique a su padre. En segundo lugar, el nacimiento de un hijo legtimo constituye, ordinariamente, un acontecimiento que, no slo no se oculta, sino que ms bien se exhibe y hasta se publica; que se espera por los padres y sus relacionados como un evento venturoso; y que, por lo mismo, seala a los progenitores incluso desde antes de nacer el hijo. Lo contrario suele ocurrir tratndose de la filiacin ilegtima, salvo la que tiene su origen en un concubinato ostensible. Mientras tratndose del hijo legtimo, el emplazamiento en su estatus surge del hecho del matrimonio de sus padres y del juego de presunciones bastantes robustas en cuanto a los trminos mnimo y mximo de fetacin, cuando se trata del hijo ilegtimo no existen tales factores. De hecho y de derecho, no hay ms que dos maneras de que el hijo ilegtimo logre ese emplazamiento: el reconocimiento voluntario y la declaracin judicial de paternidad o de la maternidad. cornejo chvez, hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II, 5.a edicin, Lima, Librera Studium Ediciones, pp. 13 y 14.
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En general, debe apreciarse que todo rgimen legal de filiacin resulta del juego de los principios favor veritatis, favor legitimitatis y favor filii, todos los cuales estn previstos en el sistema constitucional de filiacin que se trate; de tal manera que en cada ordenamiento jurdico se organiza un esquema normativo poniendo en juego las reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios. Un anlisis de conjunto de las normas del rgimen legal puede permitir conocer el criterio o el principio rector que, del sistema constitucional de un determinado pas, se ponder preferentemente. As, el rgimen de filiacin anterior al Cdigo Civil de 1984 se sustent en los principios del favor legitimitatis y de jerarqua de filiaciones. De la revisin de las disposiciones de los Cdigos Civiles de 1852 y de 1936 se concluye que el principio favor legitimitatis import extender la proteccin dispensada a la familia matrimonial a favor de los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Por ello, el vnculo filial no siempre poda o deba coincidir con la evidencia biolgica, siendo suficiente, a veces, con una determinacin meramente formal. Por otro lado, por el principio de jerarqua de filiaciones se admiti la existencia de diversas clases de filiacin con clara discriminacin de la ilegtima en orden a los efectos personales y patrimoniales. Con el Cdigo Civil de 1984 tal situacin slo vari en cuanto al principio de jerarqua de filiaciones. ste fue sustituido por el principio de igualdad de categoras de filiacin en virtud del cual se reconocen idnticos derechos y oportunidades a todos los hijos de un mismo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, estuvieran o no sus padres casados entre s y pudieran o no el uno casarse con el otro. Cul fue el sistema constitucional de filiacin que el legislador del Cdigo Civil de 1984 tuvo presente al momento de disear este rgimen legal? La respuesta la encontramos en la revisin de las disposiciones de la Constitucin de 1979. En esta Carta Magna, el sistema constitucional de filiacin se infera de las previsiones siguientes: Artculo 2: Toda persona tiene derecho 2. A la igualdad ante la ley, sin discriminacin alguna por razn de sexo, raza, religin, opinin e idioma. 5. Al honor y la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
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Artculo 5: El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin. Artculo 6: El Estado ampara la paternidad responsable. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad. Dejando constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se aprecia que el sistema constitucional de filiacin respondi a la concepcin de familia de la Constitucin de 1979: la familia matrimonial (artculo 4). Ello import para el legislador del Cdigo Civil de 1984, ponderar preferentemente el principio favor legitimitatis: extensin de la proteccin dispensada al matrimonio a favor de los hijos que nacen dentro de l. Por ello, el vnculo filial no siempre poda o deba coincidir con la verdad biolgica, siendo suficiente, a veces, con una determinacin meramente formal. Por cierto, que esto no se contradice con el principio de igualdad de derechos de los hijos (principio de igualdad de categoras de filiacin), pues ste se refiere a los efectos jurdicos derivados de la filiacin ya determinada, ya establecida (artculo 6). Por otro lado, el sistema constitucional de filiacin de la Constitucin de 1979 privilegi la intimidad de los progenitores antes que el derecho de los hijos a conocer a sus padres (artculo 2.5). Ello era as, por cuanto en esa Constitucin no se reconoci a la identidad como un derecho fundamental. Adems, bajo el influjo del principio de amparo de la paternidad responsable (artculo 6), que no supona acciones positivas del Estado, no se consider la existencia de un inters pblico en la determinacin de la paternidad y maternidad; entendindose, por el contrario, que en el establecimiento de la filiacin slo concurren intereses privados. Vale decir que, bajo el sustento del sistema constitucional de filiacin de la Constitucin de 1979, en el rgimen legal Cdigo Civil de 1984 se otorg proteccin preferente
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a la reproduccin protagonizada por las parejas estables institucionalizadas por el matrimonio y, por lo mismo, los hijos producidos fuera del matrimonio recibieron un tratamiento jurdico manifiestamente discriminatorio para efectos de determinar su filiacin. Pero, no encontrndose vigente la Constitucin de 1979, cul es el sistema constitucional de filiacin de la actual Constitucin de 1993? Existen diferencias sustanciales entre ambas? El sistema constitucional de filiacin de la Constitucin de 1993 se deduce de las previsiones siguientes: Artculo 2: Toda persona tiene derecho 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin y condicin econmica o de cualquier otra ndole. 7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Artculo 4: La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente... Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Artculo 6: La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad.
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Dejando nuevamente constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se advierte que el sistema constitucional de filiacin responde a la concepcin de familia de la Constitucin de 1993: la familia es una sola, sin importar su origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial (artculos 4 y 5). Ello importa, ahora, relativizar el principio favor legitimitatis: La promocin dispensada al matrimonio ya no impide la investigacin de la paternidad o maternidad a fin que el vnculo filial tienda a coincidir con la verdad biolgica (principio favor veritatis); pues no es suficiente una determinacin meramente formal. Por otro lado y al reconocer expresamente la identidad como un derecho fundamental, a la par que a la intimidad, el sistema constitucional de filiacin exige encontrar soluciones ponderadas al conflicto entre la intimidad de los progenitores y el derecho de los hijos a conocer a sus padres (artculo 2, incisos 1 y 7). Por cierto que, en las soluciones que se adopten para resolver el anotado conflicto, debe reflejarse como una consideracin primordial el principio de proteccin especial de los nios y adolescentes o principio favor filii (artculo 4). Ello tambin es as, por el principio de promocin de la paternidad y maternidad responsables (artculo 6) que impone al Estado la obligacin de adoptar acciones positivas a fina de afianzar el vnculo filial y destaca la existencia de un inters pblico, adems del inters de los particulares, en esta materia. Vale decir que, considerando el sistema constitucional de filiacin de la Constitucin de 1993, ahora se requiere de un nuevo rgimen legal que se sustente en los principios del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y favor filii. Esta nueva regulacin sobre filiacin debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad biolgica (favor veritatis) para hacer efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, sin ms restricciones que las que se centran en la proteccin de los intereses del menor (favor filii). Complementariamente, no se puede omitir mencionar que, entre los tratados internacionales de derechos humanos aprobados y ratificados por el Per con posterioridad a la Constitucin de 1979, se encuentra la Convencin sobre los Derechos del Nio que forma parte del derecho nacional desde 1990; cuyas disposiciones vinculadas con el sistema constitucional de filiacin son las siguientes:
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Artculo 3 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Artculo 7 1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida. Artculo 8 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. Insistiendo que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se comprueba que, en la Convencin sobre los Derechos del Nios y en directa alusin al sistema constitucional de filiacin, toda persona, en cuanto hijo, tiene derecho a investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quines son o fueron sus padres biolgicos; a su vez, una vez determinada la paternidad o la maternidad, toda persona tiene derecho a preservar la identidad de sus relaciones familiares. Es expreso el reconocimiento al derecho a la identidad filiatoria. Estos derechos del nio a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares constituyen las dos facetas de la identidad filiatoria. As y desde el punto de vista esttico, la identidad filiatoria est constituida por el dato biolgico: la procreacin del hijo (artculo 7 de la Convencin); mientras que, desde el punto de vista dinmico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vnculos paterno504
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filiales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artculo 8 de la Convencin). De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biolgico no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato puramente biolgico determinado por la procreacin. Por cierto que, ser el inters superior del nio (artculo 3 de la Convencin) el criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando el presupuesto biolgico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aqul. Descrito el actual marco del sistema constitucional de filiacin, resulta evidente que, ahora la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, exige buscar una solucin que pondere razonable y adecuadamente la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor filii). Por cierto que, los argumentos expuestos por la doctrina nacional como sustento de la previsin del artculo 396 del Cdigo Civil se ven ya superados2. En primer lugar, es innegable que el nio tiene un legtimo inters moral en conocer quines son sus padres, por estarle ello referido directamente por la Convencin sobre los Derechos del Nio y, toda vez que el ordenamiento jurdico no excluye expresamente la posibilidad de que otras personas con legtimo inters puedan intentar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, resulta claro que tal pretensin puede ser ejercitada por el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley. En segundo lugar, tampoco obsta la presuncin de cumplimiento de los deberes conyugales por parte de las personas casadas, pues ella mantiene su vigencia mientras no se demuestre lo contrario. Precisamente, la probanza del nexo biolgico
Vid. Plcido, Alex. Filiaciones incompatibles. En Ensayos de Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997, p. 71 y ss.
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evidenciara el cumplimiento o no del deber de fidelidad material. Por ltimo, el mandato constitucional de proteccin de la familia ordena atender no slo a la que nace de un matrimonio sino tambin a la que surge de otras convivencias no matrimoniales; siendo as, el argumento de la tranquilidad de los hogares no puede establecerse sobre las bases que se alejen de la defensa y promocin de los derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteracin de la paz social. Las actuales valoraciones jurdicas le privan de su fuerza de conviccin a tales argumentos y exigen afianzar el derecho de toda persona a conocer y preservar su identidad filiatoria, con prescindencia de las circunstancias fcticas en las que se desarroll el acto procreativo, por la consideracin primordial del inters superior del nio. 2. El derecho del nio, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres, en el sistema internacional de proteccin de los Derechos del Nio
El derecho del nio a conocer a sus padres aparece expresamente reconocido en el artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. El sustrato y fundamento histrico de este derecho ha de encontrarse en el largo recorrido que comienza con el individualismo para culminar con la recepcin de los ideales ilustrados en el Derecho positivo. Dentro de ese contexto, los siglos XVIII y XIX se caracterizaron con relacin a la investigacin de la filiacin por su desconocimiento y reconocimiento restringido; mientras que el siglo XX se destac por la incesante bsqueda de mecanismos legales y cientficos tendentes a garantizarla de un modo eficaz3. De ello, se deduce que han sido las ideas ilustradas sobre la dignidad, la libertad y la igualdad las que lo han ido justificando. De este modo el fundamento moral del derecho a la identidad filiatoria se puede encontrar en la idea de dignidad. Siendo as, el derecho a conocer a los padres supone ante todo la proteccin del individuo frente a acciones contrarias a su dignidad. Por lo tanto, en sntesis, es
Vid. Plcido, Alex. Creditur virgini pregnanti , volviendo al ancien droit : A propsito de la Ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. En Actualidad Jurdica . Tomo 134, enero del 2005. Lima, Gaceta Jurdica, p. 33 y ss.
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posible afirmar que el inters directamente protegido en este derecho se concreta en un inters o derecho de todas las personas a su identidad biolgica, como expresin directa de la dignidad humana, frente a los potenciales abusos del Estado y de los particulares. En el marco internacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio cristaliza el reconocimiento del derecho a conocer a los padres. En el ms reducido mbito regional americano, ello puede considerarse comprendido en el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos4. Por su parte, tambin es reconocido y protegido en la Constitucin de 1993, como vinculado al derecho a la identidad a que se refiere el artculo 2.1. No obstante, ninguno de los textos mencionados proporciona un concepto de lo que haya de entenderse por conocimiento de la filiacin ni establecen los criterios necesarios para proceder a definir su contenido esencial. A pesar de ello, es evidente que los mismos no declaran como fundamental un derecho vaco de contenido; al contrario, ste deber tener un contenido mnimo, susceptible y necesitado de proteccin. En ese sentido, el derecho a conocer a los padres se centra en la determinacin jurdica del vnculo filial que tiene su origen en la procreacin humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A partir del mismo, cada persona, cada ser humano ostentar la filiacin que realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre s por vnculo matrimonial. Cada sujeto podr figurar como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biolgicamente lo sea, puesto que dispondr de unos medios que el Derecho pondr a su alcance y que son fundamentalmente las acciones de filiacin para rectificar la situacin que vive si no est conforme con ella; es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno o para comenzar a estarlo si legalmente tal unin no consta.
El artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
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En cuanto a su naturaleza, el derecho a conocer a los padres no slo es un derecho subjetivo de defensa, sino que es tambin, por una parte, un derecho que lleva consigo obligaciones positivas a cargo del Estado y, por otra, un derecho que implica ciertas exigencias institucionales o procedimentales5. De los argumentos doctrinales6 se desprende que los derechos fundamentales, en su vertiente subjetiva, estn pensados tambin para las relaciones entre particulares y, por lo tanto, son oponibles frente a terceros. En esta misma lnea se manifiesta el Tribunal Constitucional espaol al aceptar, desde un primer momento, la validez de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, aunque en ese sistema slo quepa recurso de amparo ante un acto de violacin o desconocimiento por parte de un poder pblico7. Como conclusin lgica de lo anterior se deriva que el derecho a conocer a los padres ha de protegerse, en primer lugar, frente a las posibles disposiciones legales que lo hagan ineficaz por desconocer su contenido esencial y, en segundo momento, es necesario brindarle una proteccin positivizada civil, administrativa o penal, que garantice este derecho no slo frente a los eventuales ataques que provengan del poder pblico, sino tambin frente a los provenientes de los particulares. En cambio, desde la perspectiva objetiva, el derecho de conocer a los padres viene a constituir un criterio hermenutico preferente a tener en cuenta en todo el proceso de creacin o aplicacin del Derecho. Resulta vinculante para el legislador tanto en su contenido esencial como en la creacin, interpretacin y aplicacin del resto de las normas del ordenamiento jurdico.
Cfr. Fernndez Segado, Francisco. La dogmtica de los derechos humanos. Lima, Ediciones Jurdicas, 1994. p. 57. En ese sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha desarrollado la teora de la doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales: En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero al propio tiempo, y sin perder esa naturaleza subjetiva, los derechos son elementos esenciales de un ordenamiento jurdico de la comunidad nacional, en cuanto ste se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho. STC 25/1981, de 14 de julio. Fundamento jurdico 5. Citada por FERNNDEZ SEGADO, op. cit., pp. 59-60. Cfr. Peces-Barba Martnez, Gregorio. Los valores superiores. Madrid, Tecnos, 1984, pp. 624-627. Ibidem, p. 34.
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Adems, tambin implica que el derecho a conocer a los padres, al igual que cualquier otro derecho fundamental, slo podr ser desarrollado mediante ley que en todo caso no afecte su contenido esencial. De ello, se desprende que las limitaciones que el legislador pueda imponer al ejercicio de este derecho estn a su vez limitadas desde un punto de vista formal y material. En cuanto a su delimitacin conceptual, en los intentos de concretar el derecho a conocer a los padres, pueden distinguirse al menos dos corrientes: por una parte aquella que, partiendo de una interpretacin restrictiva del trmino, identifica al conocimiento del origen biolgico con el sistema restringido de investigacin de la filiacin. Por otra parte, una segunda va de interpretacin, que podra denominarse amplia, en la que se intenta establecer un contenido autnomo del conocimiento del origen biolgico cercano a la idea de dignidad y dentro de un sistema abierto de investigacin de la filiacin. La primera concepcin parte del texto positivizado del derecho para estimar que su proteccin igual se puede lograr dentro de un sistema restrictivo de la investigacin de la filiacin, desde que en el texto del artculo 7, primer prrafo, de la Convencin sobre los Derechos del Nio se afirma que el mismo se ejercita en la medida de lo posible. De esta manera, se brindara la debida proteccin constitucional a este derecho. Este modo de entender el contenido del derecho a conocer a los padres, restringido exclusivamente a los supuestos autorizados para iniciar la investigacin de la filiacin, de aparente lgica, si bien resulta del texto de la norma, lleva a un concepto exclusivamente basado en presunciones y, en consecuencia, excesivamente restrictivo respecto del trmino utilizado. En todo caso, si se tiene en cuenta que tal tesis se enmarca en una apreciacin textual, las principales objeciones que se pueden hacer a este planteamiento radican en el propio mtodo de interpretacin utilizado, basado en un criterio exclusivamente literal, y en el trasvase de procedimientos interpretativos propios del Derecho civil al mbito constitucional. Ser necesario, por lo tanto, comprobar si la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Constitucin y la propia teora de los derechos fundamentales permiten en ltima instancia esta interpretacin del trmino en la medida de lo posible.
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Toda interpretacin jurdica requiere que los trminos sean interpretados segn las palabras empleadas en el texto8. Sin embargo, en esta concepcin se sustituye el significado literal de los trminos por la pretendida finalidad buscada con la inclusin de la norma. As, y aun reconociendo la complejidad del trmino identidad biolgica y su conexin con el principio de dignidad de la persona y de sus derechos inviolables, se entiende que, tanto por la propia finalidad del precepto como por la especfica acogida que estos derechos encuentran en otros artculos, es necesario darle a la expresin en la medida de lo posible una proyeccin ms limitada. Con ello debe tenerse presente que, una vez superada la tradicional distincin entre interpretacin de la letra de la ley e interpretacin de la voluntad del legislador9, el jurista ha de deducir el significado de la norma de la propia actividad interpretativa en ningn caso a priori. Slo en aquellos supuestos en los que, una vez concluido el proceso interpretativo, exista una clara y manifiesta contradiccin entre la finalidad de la norma y el propio sentido gramatical de los trminos, ser posible proceder a restringir o ampliar dicho significado. De acuerdo con ello y respecto a la interpretacin del trmino en la medida de lo posible no parece, sin embargo, que se d la aludida contradiccin: las propias discusiones acerca de su expreso reconocimiento10 evidencian que mediante la
Prez Luo, Antonio. La interpretacin de la Constitucin. En Revista de las Cortes Generales. 1984, p. 91. En primer trmino debe acentuarse el carcter lingstico de cualquier interpretacin. El lenguaje acta siempre como marco necesario de referencia de la actividad interpretativa... esa comunicacin exige que los interlocutores hablen un mismo lenguaje y conozcan los objetos a que se refiere dicho lenguaje. Prez Luo, Antonio. Op. cit., p. 92.
10 Se seal, en el debate de la norma de la Convencin sobre los Derechos del Nio, sobre el significado de la frase en la medida de lo posible, que es necesario distinguir diferentes situaciones: en primer lugar, cuando no se puede identificar a uno de los progenitores (por ejemplo, cuando la madre no sabe quin es el padre o cuando el nio ha sido abandonado). En estos casos, los Estados Partes pueden hacer poco, aunque el artculo 2 estipula que la legislacin no debe discriminar a esos nios. En segundo lugar, cuando la madre se niega a identificar al padre (incluidas las circunstancias extremas como son, por ejemplo, el incesto o la violacin). Aunque existiese la posibilidad de exigir legalmente a la madre que identifique al padre, sera complicado hacer cumplir esta obligacin y podran surgir conflictos entre los derechos de la madre y los del nio. En tercer lugar, cuando el Estado decide que el progenitor no debe ser identificado. Por ejemplo, cuando la ley restringe la investigacin de la filiacin a determinados supuestos. Aqu se incluyen aspectos controvertidos que violan innecesariamente el derecho del nio a conocer a sus padres. FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA. Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Preparado por HODGKIN, Rachel y Peter NEWELL. Ginebra, 2001, p. 109.
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introduccin de este trmino se pretenda proteger algo ms que la identidad biolgica del individuo. Junto a ello, una interpretacin contextual del trmino, sustentada en la cercana entre el reconocimiento del derecho a conocer a los padres, refleja su ntima relacin con el principio de dignidad y con los aspectos esenciales de la persona. Se puede afirmar, por lo tanto, que el reconocimiento del derecho a conocer a los padres implica promover su ejercicio dentro de un sistema de libre investigacin de la filiacin. Por otra parte, la utilizacin de criterios restrictivos en la interpretacin del significado y contenido de un derecho fundamental, vulnera claramente el principio in dubio pro libertate que requiere, en caso de duda, la opcin por una interpretacin amplia de los derechos fundamentales. Adems, la situacin de supremaca de la Constitucin frente al resto del ordenamiento jurdico, impide que sus trminos puedan ser interpretados de acuerdo con la funcin que cumplen en normas inferiores, como la del Derecho civil. El mtodo a seguir es el inverso: en primer lugar habr que delimitar, de acuerdo con los criterios hermenuticos propios del Derecho Constitucional, el concepto y contenido de un derecho fundamental; en segundo lugar, ya en el mbito del Derecho civil, se proceder en su caso a una restriccin del contenido del derecho, acorde con los principios de interpretacin propios de esta rama del ordenamiento jurdico. Adems, cabe destacar la concreta relacin entre el derecho a conocer a los padres y la dignidad de la persona. Si bien es cierto que en todos y cada uno de los derechos fundamentales se manifiesta un ncleo de existencia humana derivado de la idea de dignidad, existen determinados derechos fundamentales en los que la misma se hace ms patente, entre los que se encuentra sin duda el derecho a la verdad biolgica11. Al igual que ocurre con el derecho al honor, tambin procedente de la idea de dignidad aunque dotado de un mbito y contenido propio, se protegen aspectos derivados de la dignidad personal; pero no este valor en s mismo considerado. La dignidad es un concepto mucho ms amplio que puede y suele aplicarse como adjetivo a plurales facetas de la existencia humana. En este sentido, la identidad biolgica se la concibe como una sustantivacin de la dignidad, porque aqulla va referida a la existencia humana.
11 Prez Luo, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, 1984, p. 175.
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Sin embargo, ello no quiere decir que el derecho a conocer a los padres carezca de un mbito y contenido propio. Debe, por lo tanto, descartarse la posible equiparacin entre la dignidad y la identidad biolgica. El reconocimiento de la estrecha relacin entre ambas derivada de su conexin con la persona en s misma considerada permite efectuar la delimitacin del derecho a la verdad biolgica desde la perspectiva de la mencionada relacin. As, si bien la dignidad se configura como un valor, superior a todos los dems, pero en definitiva un valor que como cualquier otro requiere de una base material, sta es proporcionada por los derechos inherentes a la persona, con los que se protegen de forma positiva los distintos aspectos de la dignidad. De este modo, los derechos inherentes a la persona vendran a conformar el aspecto esttico de la dignidad personal, al delimitar las esferas de accin que el individuo ha de hacer propias dotndolas de un contenido concreto. Entre estos derechos inherentes ocupa un lugar relevante el derecho a conocer a los padres, que de este modo viene a proporcionar la base material de uno de los aspectos derivados de la dignidad de la persona: la identidad biolgica. El referente material mediato del derecho a la identidad biolgica vendra a su vez conformado por las necesidades esenciales que se encuentran en la propia existencia del individuo, como elementos bsicos para su realizacin y sin las que no es posible su completo desarrollo como persona. En este sentido, el derecho a conocer a los padres exige, para su cabal ejercicio, un sistema de libre investigacin de la filiacin. De acuerdo con ello, identificar la frase en la medida de lo posible con una concepcin restringida para la investigacin de la filiacin, resulta contraria a la dignidad humana. Por lo mismo, las acciones de filiacin, como manifestaciones concretas del derecho del nio a conocer a sus padres, participan del mismo carcter imprescriptible e irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es as, desde que se comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsin legislativa, en aquellos pases en los que rige tal sistema; asimismo, provoca situaciones discriminatorias, por cuanto slo pueden ejercer tales pretensiones, quienes se encuentren incursos en
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alguna de las causas legales. Para suprimir tales circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige justamente para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el reclamar o impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial. Siendo as, el cabal ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres supone que la determinacin de la relacin jurdica generada por la procreacin, no debe presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial deber encontrar como referencia slo la realidad biolgica. No obstante, la frase en la medida de lo posible antepuesta al derecho del nio a conocer a los padres advierte las dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progenitores o el no contar con elementos probatorios que generen conviccin; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho12. De acuerdo con ello, debe
12 Guzmn Zapater sostiene, refirindose al sistema jurdico espaol, que parece obvio que en la Constitucin el principio de investigacin de la paternidad nace limitado, pues el propio tenor literal se desprende nicamente que la ley posibilitar la investigacin de la paternidad, es decir, que el legislador regular los casos y requisitos. Tal precisin, determina que concluya: Nos hallamos frente a un derecho constitucional sujeto a reserva de ley, que desemboc en un derecho de configuracin legal. Sirve a fines constitucionales o al inters social y de orden pblico subyacente en las declaraciones de paternidad, al asegurar los derechos de alimentos y sucesorios del hijo cuya filiacin se declare. Y en ese sentido coadyuva en la consecucin del derecho al libre desarrollo de la personalidad y del derecho a un tratamiento no discriminatorio frente a otros hijos. Agrega que la infraccin del derecho a la investigacin de la paternidad slo indirectamente es accionable en amparo: cuando se ha entendido que, impedir o admitir injustificadamente la investigacin de la paternidad, es susceptible de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva (del hijo o de alguno de los padres/progenitores), el derecho a la intimidad e incluso el honor (del hijo o de alguno de los progenitores o de la persona a quien se pretende imputar el hijo) e incluso el derecho a la integridad fsica. Ms all de esta interpretacin, ms o menos afianzada en la doctrina constitucional, una lectura forzada permitira afirmar que la negacin injustificada del derecho a la investigacin de la paternidad (por ejemplo, por un comportamiento obstruccionista en fase de prueba) y cuando el interesado sea el hijo, quiz podra entraar una vulneracin del principio de igualdad de todos los hijos ante la ley si se admite que ello comportara una discriminacin arbitraria, siendo el trmino de comparacin los hijos matrimoniales y aqullos cuya filiacin se halle claramente establecida. Vid. Guzmn Zapater, Mnica. El derecho a la investigacin de la paternidad. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996, pp. 45-46. A este respecto, es sugestiva la construccin de RIVERO HERNNDEZ al vincular el derecho a la investigacin de la filiacin con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. La decisin, en s, de iniciar una accin de esta naturaleza es un acto de libertad, al tiempo que parece razonable entender que resulta esencial para la persona el conocimiento de las circunstancias socio-familiares e incluso genticas que rodearon su generacin. En tal sentido, cabra hablar de un derecho a conocer la filiacin. Vid. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Artculo 127. En Comentario del Cdigo Civil. Tomo I, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, pp. 479-480.
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entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado. Ello se presente como un lmite intrnseco a este derecho. Como se observa, el derecho a conocer a los padres constituye un derecho fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Siendo un derecho humano vinculado directamente con el nio, se confirma su carcter intuito personae, resultando, como se ha expuesto, irrenunciable e imprescriptible. Sin embargo, cabe subrayar dos puntos adicionales. En primer lugar, el artculo 7 no hace referencia al inters superior del nio. La expresin en la medida de lo posible parece contener una limitacin ms estricta y menos subjetiva que la del inters superior. Ello podra implicar que el nio tiene derecho a saber quines son sus padres si ello es posible, incluso si se considera que va en contra de su inters. Pero la naturaleza holstica de la Convencin sugiere que al nio que pudiera resultar claramente perjudicado por conocer la identidad de sus padres no se le debera facilitar dicha informacin. Esta interpretacin se ve respaldada por el hecho que la expresin en la medida de lo posible tambin se extiende al derecho del nio a ser cuidado por sus padres, y nadie puede argumentar que en ese contexto la expresin no tiene en cuenta el inters superior del nio. Pero es evidente que al nio slo se le puede negar el derecho a saber quines son sus padres en su inters superior, cuando las circunstancias que motivan dicha negativa son las ms extremas e inequvocas. En segundo lugar, los artculos 5 (evolucin de facultades del nio) y 12 (respeto a las opiniones del nio) de la Convencin sobre los Derechos del Nio sugieren que la determinacin de lo que es, o no es, el inters superior del nio, en cuanto al conocimiento de sus orgenes, es un problema que pueda plantearse en diferentes etapas de su vida. El inters superior de un nio de seis aos en relacin con este asunto puede ser muy distinto al inters superior de uno de diecisis. Estos aspectos deben ser tomados en cuenta al momento de reclamar o impugnar el vnculo paterno filial con el propsito de sentar el conocimiento de quien es el padre o la madre.
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Resulta necesario, por ltimo, referir que el derecho a la identidad de origen tiene dos facetas. Una referida a la determinacin de la filiacin: el derecho a conocer a los padres. Otra vinculada con el mero conocimiento del origen biolgico sin determinar el vnculo paterno-filial. Ello se aprecia en los casos del adoptado y del nacido mediante tcnicas de fertilizacin humana asistida13. 3. El derecho del nio a preservar la identidad en las relaciones familiares, en el sistema internacional de proteccin de los Derechos del Nio.
El derecho del nio a conocer a preservar la identidad en sus relaciones familiares aparece expresamente reconocido en el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. El ser humano, segn la ciencia, se desarrolla en un proceso continuo, ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de la fecundacin de un vulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento de la concepcin, que es el del surgimiento de un nuevo ser. La identidad del nuevo ser humano est dada desde el momento en que los veintitrs cromosomas del padre se unen a igual nmero de cromosomas procedentes de la madre. El embrin as formado ya no es ni un vulo
13 As y respecto de la adopcin, se sostiene el derecho a la investigacin de la filiacin en relacin con la familia originaria del adoptado. Se precisa que hay que distinguir la accin cuya finalidad es el establecimiento de un vnculo jurdico de filiacin y aquella otra cuyo objetivo es la mera revelacin de la identidad del progenitor; por lo que, este derecho implica permitir el acceso del adoptado a la informacin sobre su filiacin biolgica, sin necesidad de autorizacin judicial ni consentimiento de los progenitores, pues parte de la existencia de un derecho al conocimiento del propio origen amparado en la Constitucin. Vid. GARRIGA GORINA, Margarita. La adopcin y el derecho a conocer la filiacin de origen. Un estudio legislativo y jurisprudencial. Navarra, Aranzadi Editorial, 2000, pp. 256-257. Respecto de las tcnicas de fecundacin humana asistida, se destaca que aqu se excede del mbito de la relacin jurdica familiar que es la de filiacin, para afectar un derecho fundamental de la persona, emparentado con el derecho a conocer el propio origen y con su dignidad personal. El nacido de estas tcnicas tiene efectivamente derecho (subjetivo) a conocer una realidad que le afecta muy gravemente y que de otra manera, si le fuera negado aqul, le sera disimulada, ocultada tal realidad: porque aunque formal y jurdicamente pase por ser hijo de ciertas personas, su procreacin y filiacin es distinta de la de otros nacidos. Se precisa que negarle aquel derecho a conocer su realidad equivale a consagrar el engao, la mentira (ocultacin consciente e injustificada de algo muy importante que le afecta casi exclusivamente a l), cosa que no es sana desde ningn punto de vista (tico, jurdico, individual o social). Vid. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de fecundacin artificial. En La filiacin a finales del siglo XX. Madrid, 1998, p. 161.
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ni un espermatozoide. Se trata de un nuevo ser genticamente diferente a sus progenitores14. De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que, desde la concepcin, el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida, pasando por la infancia, la adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A la identidad esttica, que se hace patente desde el momento inicial de la vida se sumarn luego, en el transcurso del discurrir vital, otros elementos complementarios de la misma. A los lineamientos genticamente adquiridos se aadirn dinmicamente, otros elementos que irn modelando una cierta original personalidad15. Uno de esos elementos dinmicos es el referido a las relaciones familiares, las que se instituyen inmediatamente conocidos quines son los padres. En consecuencia, la proteccin jurdica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los mltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano. Siendo as, la identidad en las relaciones familiares reconoce un principio importante: la identidad del nio no consiste nicamente en saber quines son sus padres. Conocer a sus hermanos, abuelos y otros parientes puede ser tan importante, o incluso ms, para el sentido de identidad. Por otro lado, preservar en el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio implica tanto la no injerencia en la identidad como la conservacin de los documentos relativos a la genealoga y al registro del nacimiento y de aquellos detalles sobre los primeros aos del nio que no se puede esperar que recuerde. Por eso, como una faceta del derecho de todo ser humano de conocer su propia historia, se destaca el derecho a saber quines fueron sus padres y, como consecuencia, a ser criado por ellos y que se establezcan todos los lazos parentales.
14 Fernndez Sessarego, Carlos. El derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 21. 15 Ibidem, p. 22.
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Para garantizar todo ello, debe promoverse la determinacin de la filiacin a partir del principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es engendrado, nace una filiacin biolgica y el correspondiente derecho a que en el momento oportuno sea revelada tal filiacin biolgica, de modo de poder ostentar una filiacin jurdica16. Pero, una vez establecida la filiacin, surgen las relaciones de cuidado y crianza que corresponde a los padres y, adems, las relaciones familiares con los parientes de cada uno de ellos. Siendo as, el derecho a preservar la identidad en las relaciones familiares alude directamente al concepto de posesin constante de estado de hijo.
16 En el artculo 6 de la Constitucin se reconoce el principio de paternidad y maternidad responsables; el que no slo implica la determinacin de cundo, cuntos y con quin tener hijos, sino principalmente impone a los progenitores el deber jurdico de reconocer al hijo, aunque el reconocimiento como acto jurdico familiar sea voluntario. Por ello, la filiacin no reconocida espontneamente es reprochable jurdicamente, por ser contraria al deber de reconocer al hijo; que, es un deber jurdico, aunque el reconocimiento como acto jurdico familiar sea voluntario. El nexo biolgico implica responsabilidad jurdica, y quien, por omisin, elude su deber jurdico de reconocer la filiacin, viola el deber genrico de no daar y asume responsabilidad por los daos que cause a quien tena derecho a esperar el cumplimiento de ese deber jurdico. Con estos antecedentes debe otorgarse derecho al hijo no reconocido para reclamar resarcimiento por el dao sufrido, considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisin del hecho antijurdico, consistente en la negativa a reconocer el hijo propio. Redunda a favor de lo sealado, el principio de paternidad y maternidad responsables a que se refiere el artculo 6 de la Constitucin. Por lo mismo, dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y necesaria de su hijo, es necesario que tambin pese sobre la madre el deber de permitir a su hijo o hija conocer su verdadera identidad. El respeto al derecho de todo ser humano a conocer su origen, implica que la madre sea colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la poca en que el hijo pueda accionar la filiacin por s mismo. El cercenamiento de parte de su identidad, por noble que pueda parecer la actitud de la mujer que resuelve ser madre a pesar de la censurable conducta de su coengendrante, causar un dao irreversible en una persona que crezca sin poder ejercer todos los derechos y atributos derivados de su estado de familia. En el difcil conflicto entre dos derechos personalsimos de elevada jerarqua como son el derecho a la intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben conciliarse ambos aspectos teniendo en cuenta el inters superior del nio. Los sujetos obligados a respetar este derecho personalsimo de todo ser humano a conocer su identidad de origen (su verdad biolgica) es la comunidad en su conjunto, que debe velar por su efectiva vigencia y el Estado, cuyos funcionarios deben tener al respecto conductas positivas. La madre, al ser la representante necesaria del menor incapaz, est emplazada de modo tal que su conducta es decisiva para que el nio no reconocido por su padre pueda ejercer su derecho a conocer su verdadera historia. En consecuencia, existe el deber jurdico de la madre del hijo no reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso. A los efectos de conciliar el derecho de la madre a no afrontar situaciones quiz dolorosas para ella, cuando existan razones justificadas como podran ser una violacin, o circunstancias similares, debe autorizarse a que voluntariamente revele el nombre del padre, sin que ello pueda determinar por s solo la filiacin; suponiendo una supresin de sus derechos el contemplar en la normatividad la obligacin legal de desvelar su intimidad.
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En general, la posesin de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia. En ese sentido, la posesin de estado de filiacin se presenta cuando alguien se dice hijo de quienes lo tratan pblicamente como tal y afirman, a su vez, ser los padres. En estos casos se dice que hay posesin de estado, aun cuando no existe obviamente un estado de familia. Su probanza permite presumir que quienes en los hechos se han conducido pblicamente como si estuviesen emplazados en el estado de filial, reconocen a travs de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado de familia a que se refiere17. Precisamente, la faceta dinmica de la identidad filiatoria asigna a la posesin de estado el valor que tiene el reconocimiento expreso. Ello es as, desde que la posesin de estado denota fehacientemente el estado aparente de familia que se ostenta respecto del presunto padre o presunta madre: se trata de hechos reveladores del estado aparente de familia que se afirma mediante la invocacin de la posesin de estado. Por ejemplo, como acostumbrar a presentar o nombrar a la persona como su hijo, interesarse permanentemente por su salud, asistencia y formacin, vigilar sus estudios, asumir pblicamente las responsabilidades que pesan sobre los padres, etc. La posesin de estado difcilmente ser el resultado de uno o algunos hechos aislados, o producto de circunstancias equvocas desvirtuables por otros hechos que niegan la apariencia paterno-filial. Cabe precisar que la posesin de estado, no mencionada entre las formas de reconocimiento, no deja de ser un modo de reconocer al hijo, a travs de la conducta
17 Antiguamente, la posesin de estado requera la presencia de tres elementos: nomen, tractatus y fama o reputatio. El primero, est referido al uso del apellido del presunto padre; el segundo, est vinculado al comportamiento del presunto padre de forma tal que haga presumible la voluntad de ste de tratarlo como hijo, caracterizado por tres extremos: mantenimiento, educacin y colocacin en calidad de padre; y, el tercero, es la consideracin de tenerlo por hijo, en virtud de ese trato, por los dems miembros de la familia. Hoy el concepto se reduce al tractatus y fama o reputatio, como elementos de importancia en el orden probatorio; ya que equivalen a los requisitos de continuidad y publicidad, no requirindose en cuanto al ltimo que los actos declarativos de la paternidad sean ostentosos como en la familia matrimonial, ya que es normal y corriente que el padre natural no suela alardear de su paternidad. Se aprecia que no deben ser actos aislados, sino reiterados, que revelen el estado posesorio en forma continua. A partir de ello, de tal actuacin ininterrumpida, se revela la libre voluntad del padre, o de su familia en su caso, de tenerlo como hijo.
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inequvoca y constante que trasciende en aceptacin voluntaria del estado aparente que configura el tractatus. Desde luego que no es el reconocimiento resultante de un acto jurdico familiar que en forma expresa y por escrito tiene por fin inmediato afirmar paternidad o maternidad, sino que su entidad se infiere aprehendiendo los hechos voluntarios en el tiempo. Esos hechos, conductas recprocas entre quien trata a alguien como su hijo pblicamente y es a su vez tratado como padre o madre, no tienen seguramente una voluntariedad explcita destinada a producir los efectos del reconocimiento que resulta de declaraciones expresas que, en tal sentido, se pueden hacer en un instrumento pblico o en un testamento. Pero se le otorga el mismo valor si, por su persistencia, ostensibilidad y reiteracin llevan a la conviccin del juez de que constituyeron un comportamiento consciente por ende voluntario, revelador de un vnculo paterno o materno filial real. Debe ahora recordarse las relaciones entre los derechos del nio de conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares como componentes de la identidad filiatoria. As, y desde el punto de vista esttico, la identidad filiatoria est constituida por el dato biolgico: la procreacin del hijo (artculo 7 de la Convencin); mientras que, desde el punto de vista dinmico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artculo 8 de la Convencin). Resulta claro, por lo tanto, que la identidad filiatoria esttica, conocimiento de quines son los padres, por lo general coincide con la identidad filiatoria dinmica, la posesin constante de estado de hijo con los padres ya conocidos; vale decir, que las calidades de progenitores y padres recaen en las mismas personas que procrearon al hijo. Ello es as, desde que en la filiacin por naturaleza se jerarquiza el vnculo biolgico18. Sin embargo, hay supuestos reconocidos en los que ello no ocurre. Tal el caso de la filiacin adoptiva como la derivada de la reproduccin humana asistida con elemento heterlogo. En estos supuestos, el emplazamiento filial no concuerda con la verdad biolgica; por el contrario, en el primero se privilegia vnculo social; mientras que en el segundo la voluntad procreacional. En estos supuestos, progenitor y padre no
18 Se seala que el derecho a la identidad en la filiacin por naturaleza se sustenta en la procreacin, presupuesto biolgico de la relacin jurdica paterno-filial. GIL DOMNGUEZ, Andrs; Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA. Identidad, Infancia y Familia. En Derecho Constitucional de Familia. Tomo II, Buenos Aires, EDIAR, 2006, p. 715.
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coinciden. Por ende, se puede advertir que la biologa no es la nica verdad que prima en la identidad filiatoria, sino que sta se combina con la cultura, lo social, psicolgico. Aqu es donde se conjugan las facetas esttica y dinmica que integran la identidad de una persona. Y es en este contexto donde se divide el concepto y significado de padre, contrario al de progenitor biolgico19. De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biolgico no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato puramente biolgico determinado por la procreacin. Precisamente, ello tambin acontece cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una posesin constante de estado que puede o no coincidir con tal verdad biolgica. A ello, nos avocaremos seguidamente. 4. La filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada, la presuncin de paternidad matrimonial y el derecho del nio a la identidad filiatoria
En general, en la investigacin de la filiacin por naturaleza estn llamados a coexistir dos intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el inters del hijo dirigido a conocer su verdadera filiacin, su origen biolgico, en definitiva. Y el inters del presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habra accedido al reconocimiento. Unas veces por su slo inters personal, otras veces en aras de proteger su paz familiar. La investigacin de la filiacin tiene como fin el establecimiento de una adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con ello, la superacin del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. La idea clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de tcnicas ms avanzadas
19 Ibidem, p. 836. En idntico sentido, MIZRAHI, Mauricio L. Posesin de estado, filiacin jurdica y realidad biolgica. En La Ley. 2004-E, p. 1197.
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en la investigacin de filiacin, el inters del hijo se localiza en el establecimiento de la verdad biolgica, aun cuando el xito de una accin en este sentido pueda modificar con profundidad una realidad sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma (derecho a los apellidos, derecho a alimentos y derechos sucesorios). De aqu, pues, la investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a sus padres. Se advierte que en materia de filiacin hay un conflicto de derechos con pretensiones distintas. Se trata, por lo tanto, de dilucidar y perfilar los lmites de stos. Para ello, se debe recurrir al test de razonabilidad y proporcionalidad a fin realizar una adecuada ponderacin de bienes. La llamada ponderacin de bienes es el mtodo para determinar, en abstracto o en concreto, cmo, cundo y en qu medida debe ceder el derecho fundamental que entra en colisin con otro o con un bien20. Debe tenerse presente que el criterio de la ponderacin de bienes es una consecuencia del convencimiento de que los derechos y libertades no son absolutos. No slo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos lmites claros sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de uno implica la lesin de un derecho o una libertad fundamental de otra persona. Entonces, he ah la cuestin: cmo dilucidar cul de los dos es un ejercicio realmente vlido? El conflicto entrara en una va de solucin cuando sea posible justificar la preferencia de uno de los bienes jurdicos en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. No hay una preferencia incondicionada que derive directamente de la Constitucin, sino un mandato a los jueces para que valoren todos los aspectos y datos, sean o no fcticos, de cada recurso, sin proporcionarles puntos de referencia constitucionales21.
20 De Otto Y Pardo, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin. En Derechos fundamentales y Constitucin. Editado junto con L. Martn-Retortillo, Madrid, Civitas, 1988, p. 111. 21 Martnez De Pison Cavero, Jos. El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional. Madrid, Civitas, 1993, p. 158.
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Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiacin, no puede dejar de considerarse que parece obvio que por efecto de la Convencin sobre los Derechos del Nio el derecho a conocer a los padres nace limitado pues del propio tenor literal se desprende nicamente que su ejercicio procede en la medida de lo posible (artculo 7, numeral 1). Es decir que el legislador podra regular los casos y requisitos. No puede el legislador evitar o prohibir la investigacin de la filiacin, pero s puede limitarla, mxime si se admite que sobre un proceso de esta naturaleza planean derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige la accin, como son el derecho a la intimidad personal o, incluso, el derecho a la integridad fsica de la persona a quien se le imputa el hijo. De donde se deduce una aparente subordinacin del derecho a conocer el propio origen biolgico frente a las normas constitucionales que acogen derechos fundamentales. Sin embargo y como se destac, la frase en la medida de lo posible antepuesta al derecho del nio a conocer a los padres est referida a las dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad biolgica. De acuerdo con ello, debe entenderse que el derecho de conocer a los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado. Interesa ahora analizar la posible determinacin de la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada. Ello acontece cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una posesin constante de estado que puede o no coincidir con tal verdad biolgica. Resulta evidente que la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada exige buscar una solucin que pondere razonable y adecuadamente la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor filii). Precisamente, la solucin debe justificarse en el test de razonabilidad y proporcionalidad.
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El Tribunal Constitucional ha expuesto que: por virtud del principio de razonabilidad, se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que sta persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional22. En el marco actual del sistema constitucional de filiacin, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vnculo biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello. Por eso, y en atencin a la proteccin y promocin de la identidad filiatoria, se justifica restringir la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente el conocimiento del origen biolgico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada. Por otro lado, el presupuesto para la aplicacin del principio de proporcionalidad es la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales; de tal manera que la aplicacin del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos en cuestin, es proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervencin o restriccin. Para ello, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El Tribunal Constitucional ha sealado que el subprincipio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un
22 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vsquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento jurdico N. 6.
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objetivo constitucionalmente legtimo, es decir, que exista una relacin de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se persigue alcanzar con aqul23. Vale decir, supone determinar si la restriccin resulta pertinente o adecuada al fin propuesto. En el supuesto bajo anlisis, la restriccin sugerida resulta adecuada al fin propuesto. En efecto y siendo que, en el actual sistema constitucional de filiacin, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vnculo biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello, resulta idneo restringir la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente el conocimiento del origen biolgico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que el subprincipio de necesidad consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto es verificar si existen medios alternativos al optado. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios: el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotticos medios que hubiera podido optar para alcanzar el mismo fin24. Igualmente, la limitacin propuesta resulta ser necesaria por cuanto una regulacin en la que se prepondere la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) no logra proteger tan eficazmente el conocimiento del origen biolgico (principio favor veritatis) para la determinacin de la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada. No hay, pues, otro modo para determinar el conocimiento del origen biolgico en esos casos. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha indicado que, de acuerdo con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de sta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental,
23 Ibidem. 24 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vsquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento jurdico N. 6.
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comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental25. Para que la limitacin propuesta a la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) sea proporcional a la mayor ponderacin del conocimiento del origen biolgico (principio favor veritatis), aqulla no debe modificar una realidad sociolgica anterior. Ello es as, por cuanto el concepto de identidad filiatoria no se resume en la pura referencia a su presupuesto biolgico, pues ste no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria. Por lo tanto, cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido debe apreciarse si el hijo mantiene una posesin constante de estado con aqul. Slo si ello es as, debe hacerse lugar a la investigacin del nexo biolgico. Esta solucin encuentra su confirmacin en la consideracin primordial al inters superior del nio (principio pro filii) que su proteccin superlativa mediante la comprobacin de la optimizacin o priorizacin de los derechos de la infancia, por tener mayor importancia en el orden de prelaciones y jerarquas de la Constitucin. En ese sentido, y por la finalidad protectora, se postula la preferencia de la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido y el hijo mantiene una posesin constante de estado, que coincide con tal verdad biolgica. La admisin en nuestro ordenamiento jurdico del derecho del nio a su identidad filiatoria exige reconocer que tal derecho est conformado, de un lado, por el dato biolgico, la procreacin del hijo y, del otro, por el arraigo de vnculos paternofiliales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares. Siendo as, es el inters superior del nio el criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando el
25 Ibidem. De acuerdo con Borowski: en este examen, ni se introduce una excepcin a los principios ni se declara como invlido alguno de ellos. Mediante la ponderacin se establece cul de los dos principios, de conformidad con las circunstancias concretas de colisin, posee mayor peso. El principio con el mayor peso, tiene precedencia. El otro principio, es relegado a un segundo plano en el caso concreto. Borowski, Martn. Las restricciones de los derechos fundamentales. En Revista espaola de Derecho Constitucional, Ao 20, Nmero 59, mayo-agosto del 2000, p. 39.
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presupuesto biolgico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aqul26. El expreso reconocimiento de este derecho determina que se est frente a un principio rector de todo un sistema jurdico de filiacin dotado de plena eficacia. Con l, hay que olvidar la diversificacin de filiaciones en funcin del matrimonio o no de los padres, los diferentes derechos atribuidos a los nacidos en razn del tipo de filiacin asignada, la imposibilidad en muchos casos de entablar un pleito con objeto de llegar a tener conocimiento de los verdaderos progenitores27. Hay que abrirse a un nuevo orden donde no slo se produce una variacin sustancial y sintomtica en la terminologa al uso, sino todo un cambio radical en la conceptuacin de la filiacin no surgida de matrimonio y, donde, por encima de toda la disciplina jurdica de la filiacin: cada persona, cada ser humano ostentar la filiacin que realmente le corresponda por
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La jerarqua de valores en colisin lleva necesariamente a evitar la produccin de daos a los menores, por tratarse de personas que estn en plena formacin. La necesidad de una proteccin especial enunciada en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como la atencin primordial al inters superior del nio dispuesta en su artculo 3, proporcionan un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que estn involucrados menores, debiendo tenerse en consideracin aquella solucin que les resulte de mayor beneficio. Ello indica que existe una acentuada presuncin a favor del nio por ser un inters dbil frente a otros, aun cuando se los considere no menos importantes; y que, para la proteccin de sus derechos especficos, se requiere del adulto y de la sociedad comportamientos que los garanticen. Por otro lado, debe destacarse que el principio por el cual los nios merecen especial tutela por su vulnerabilidad est considerado expresa o implcitamente en profusos instrumentos internacionales sobre derechos humanos (Convencin sobre los Derechos del Nio, artculos 8 y 16; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 11 y 19; Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, artculos 23 y 24; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 10). En ese mismo sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos del nio son inderogables (artculo 27). De acuerdo con ello, la misma confiere un lugar especial en la jerarqua interna del Tratado a los Derechos del Nio. As, la Convencin Americana y la Convencin sobre los Derechos del Nio guardan sustancial armona y ambas confieren especialsima e inderogable tutela a los derechos del nio. La filiacin, la paternidad, el reconocimiento, la relacin parental, etc., no son para nada cuestiones que se alojen en el mbito de la vida privada o de la intimidad de las personas. Ninguna conducta paterna o filial que, relacionando a padres e hijos, tiene que ver con el emplazamiento del estado civil de familia, puede insertarse en la privacidad o intimidad de las personas, porque no son conductas autorreferentes. Vid. Bidart Campos, Germn. La negatoria a someterse a pruebas biolgicas en el juicio de filiacin. En Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III, Nmero 5, Lima, Gaceta Jurdica, 1997, p. 244.
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naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre s por vnculo matrimonial28. Cabe recordar que, en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio debe preferirse una interpretacin a favor del inters superior del menor, por ser ste el objeto y fin especfico del tratado. Como ya se explic, este principio de interpretacin es tambin conocido como el criterio de la primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas (interpretacin pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos. En ese sentido, la interpretacin ms adecuada de una norma de la Convencin ser aqulla realizada al momento en que la interpretacin se lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. En ltima instancia, toda interpretacin debe sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda proteccin y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos. 5. La filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada en la jurisprudencia peruana y argentina
El tema no ha sido ajeno a nuestros tribunales. Cuando el padre biolgico impugnaba la paternidad matrimonial del marido de la madre para reclamar para s la paternidad extramatrimonial del hijo, los pronunciamientos no hacan sino confirmar y evidenciar la posicin del Cdigo Civil de 1984: estando la madre casada en poca de la concepcin y no habiendo el marido, contestado la paternidad matrimonial, resulta improcedente reclamar judicialmente una filiacin paterna diferente a la ya determinada por ley29.
28 Bidart Campos expone que: haya o no haya norma expresa, damos por verdad que hoy todo derecho constitucional de un estado democrtico incluye y contiene un sistema de derechos (alimentado por una matriz de principios y valores favorables a la persona humana) el derecho a la identidad personal y al estado civil de familia, que se conecta ntimamente al anterior; el derecho a integrar una familia y a gozar de su proteccin, etc.. Refirindose a la Convencin sobre los Derechos del Nio, seala que: todo el articulado de este ltimo tratado, en el hilvn de su dispositivo relativo a la relacin entre el nio y sus padres, presupone con claridad que, para atender prioritariamente al inters superior del nio, ste debe tener emplazados su filiacin y su estado civil de familia, para lo cual si no concurre reconocimiento voluntario de la filiacin extramatrimonial se le debe facilitar el acceso al proceso judicial y a los medios probatorios pertinentes. Ibidem, p. 240. 29 As, por ejemplo, la sentencia del 24 de marzo de 1988 expedida por el Dcimo Stimo Juzgado Civil de Lima (expediente 6790-87) y su confirmatoria, la sentencia de vista del 17 de abril de 1989 expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (expediente 589-88). En Plcido, Alex. Filiaciones incompatibles, op cit. pp. 75 a 80.
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Sin embargo, existe un precedente jurisprudencial en el que, sobre la base del control difuso de la constitucionalidad del artculo 396 del Cdigo Civil, se resolvi de manera diferente. Se trata de la demanda interpuesta por don C.E.C.K. contra doa N.R.V.H. y don A.M.H.M. sobre la impugnacin de paternidad matrimonial, sustentada en que el demandante es el padre biolgico de la nia I.A.H.R., nacida dentro del matrimonio de los demandados, y no el marido de la madre (Expediente N. 2003-0839-251801-JF01)30. De la revisin del expediente, se comprueba que la nia I.A.H.R. fue inscrita en el Registro Civil como hija del marido de la madre, sobre la base de la presuncin de paternidad matrimonial. Por otro lado, tambin se advierte que las partes se sometieron a la prueba de ADN la que dio por conclusin que don A.M.H.M. no es el padre biolgico de la nia I.A.H.R.; sino, por el contrario, el padre es don C.E.C.K. Por ltimo, se aprecia que la nia I.A.H.R. vive con su madre en compaa del padre biolgico; pero que, por estar registrada como hija del marido de la madre, en sus evaluaciones que se le toma en el colegio privado Nio Jess de Praga se consigna como Collazos y en otras como Hurtado. En la sentencia del 29 de noviembre de 2004, la Jueza del Primer Juzgado de Familia del Distrito Judicial del Santa al analizar la constitucionalidad del artculo 396 del Cdigo Civil, concluye que dicha disposicin legal no puede ser interpretada conforme a la Constitucin pues se trata de una norma que, a partir de una presuncin de paternidad que ha quedado destruida por la corroboracin del vnculo de paternidad, ya que no es coincidente con la realidad biolgica paterna, obstaculiza a que dicha menor sea tenida legalmente como hija de quien biolgicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone que, previamente se debera ejercer la accin contestataria de impugnacin de paternidad por el codemandado don A.M.H.M. como lo disponen los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil; lo que no ha sucedido, en el presente caso. En consecuencia y advirtiendo que, en el marco actual del sistema constitucional de filiacin, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre
30 Copia completa del expediente nos fue proporcionada por la Dra. Yrma Ramrez Castaeda, Magistrada titular del Primer Juzgado de Familia del Distrito Judicial del Santa, quien desarroll el aludido control difuso en la sentencia de primera instancia; aunque, en nuestra opinin, el control de constitucionalidad debi haberse realizado en el autoadmisorio, conforme al artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
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el vnculo biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello, la magistrada seala que encontrndose en discusin la filiacin biolgica de la nia, resulta imperiosa la necesidad de que sta se establezca y la justicia resuelva la incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantas que el ordenamiento jurdico le otorga en aras de su seguridad y proteccin presente y futura; mxime si en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre la otra de rango inferior, y en el presente caso se debe preferir las normas que velan por el derecho del nio a conocer a sus padres biolgicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta finalidad, considerando la jerarqua de la norma en la constitucional en el inciso primero artculo segundo de la Constitucin Poltica del Per; as como instrumentos internacionales y especialmente el de la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo ocho y que se trata de los derechos a la identidad y dems inherentes a una menor de edad, el juez conjetura la inaplicacin del artculo trescientos noventisis y cuatrocientos cuatro del Cdigo Civil, artculos que no hacen viable la defensa y proteccin de la menor. Resulta pertinente resaltar que, en el presente caso, se aplic el artculo ocho de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Aunque sin hacer referencia expresa a la preservacin de la faceta dinmica de la identidad filiatoria de la nia en cuestin, la jueza parece inferirlo; pues indica que es necesario proteger la identidad y filiacin de la menor I.A.H.R., es decir a conocer y ser reconocida por sus padres biolgicos. Por ltimo, en la adopcin de esta solucin, el rgano jurisdiccional evidencia la consideracin primordial del inters superior del nio del caso que se trata. No habiendo sido impugnada la referida sentencia, sta fue remitida en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; siendo aprobado el control difuso realizado, con la Sentencia en Consulta N. 370-2005 CHIMBOTE de fecha 18 de abril de 2005. Igual de interesante resulta ser el precedente del repertorio jurisprudencial argentino denominado caso L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiacin. Se trata de la demanda por impugnacin de filiacin matrimonial que inici el seor C.F.L., quien solicit se declara la inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil argentino, afirmando ser el padre extramatrimonial de la nia M.G.A, nacida el 26 de
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enero de 2002, y sealando haber tenido relaciones extramatrimoniales con la seora A.C.G.P.de A., fruto de la cual naci la nia. Precisa haber tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante conocer que la menor no es hija suya, termin por peticionarle que abandone la idea de todo reconocimiento. Fund la inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil argentino en cuanto no legitima al padre biolgico para reclamar la impugnacin de la paternidad y cuyo texto es el siguiente: La accin de impugnacin de la paternidad del marido podr ser ejercida por ste y por el hijo. La accin del marido caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde el da en que lo supo. El hijo podr iniciar la accin en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este artculo. En este caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en su sentencia del 12 de mayo de 2005, resolvi esta cuestin sentando un trascendental precedente jurisprudencial. De acuerdo con su texto, correspondi a la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci desarrollarlo. En primer lugar, se precis que la validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no slo en abstracto, sino en concreto; para, despus, aludir al precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en su sentencia del 27 de octubre de 1994 recada en el caso Kroon y otros con los Pases Bajos, declar que la norma interna que impide al padre biolgico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Luego de repasar el estado de la cuestin en los precedentes de los tribunales y las posiciones doctrinarias, la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci expresa su adhesin por la denominada posicin eclctica o intermedia que se resume de la siguiente manera: En materia de legitimacin del padre biolgico para impugnar la paternidad del marido de la madre del menor debe distinguirse cul es la situacin familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesin de estado respecto a su padre biolgico, corresponde otorgarle legitimacin para el esclarecimiento de la
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verdadera paternidad; por el contrario, si el nio es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimacin debe ser negada; cuyos argumentos se resumen en la sentencia, a saber: 1. El efecto del acogimiento de la accin de impugnacin es que el nio que se dice hijo del actor no slo sabr quin es el padre biolgico (derecho a conocer), sino que se extinguir la anterior filiacin y nacer una nueva. 2. Siendo as, el trato de hijo por el marido de la madre, adems de construir la presuncin legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carcter matrimonial del hijo se encuentra amparado no slo por una ficcin legal de paternidad sino por una situacin de hecho que tiene gran peso y beneficio para l. 3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimacin para actuar es constitucional o inconstitucional requiere un anlisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del nio; (b) Conformacin del grupo familiar en el que est inserto; (c) Relaciones familiares fcticas previas. En el presente caso, la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci resalta los hechos acreditados que evidencian la vida familiar entre el marido de la madre con la nia cuya filiacin se reclama. As, se indica que la nia tiene apenas tres aos y est con su madre; y, como lo reconoce el actor, la madre convive con su marido. Siendo que quien es padre, segn la normativa civil, ama y cuida a la nia, se precisa que est fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, adems de la presuncin legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de padre, al haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiacin jurdica. Recurriendo al criterio doctrinario segn el cual debe advertirse que al lado de la biolgica existe otra verdad que no podr ser ignorada: la verdad sociolgica, cultural y social, que tambin hace a la identidad de la persona humana, se destaca que la identidad filiatoria tiene tambin una perspectiva dinmica y presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padre e hijo; por lo que, en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qu prevalecer el elemento biolgico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato.
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Siendo as, la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci concluye que la legitimacin que se pretende, de tener xito la demanda, desplazara a esa nia de esa situacin de legitimidad y la trasladara al mbito de la extramatrimonialidad perdiendo vnculos jurdicos no slo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su entorno familiar. Lo contrario constituira una injerencia vedada al Estado en la intimidad familiar de una persona en formacin, sin priorizarse su inters superior real, no abstracto. Conclusiones El actual marco del sistema constitucional de filiacin, descrito por la Constitucin de 1993 y la Convencin sobre los Derechos del Nio, exige que, la solucin a la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, debe encontrarse en la ponderacin razonable y adecuada de la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor filii). En la bsqueda de esa solucin debe considerarse que los derechos del nio a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares constituyen las dos facetas, esttica y dinmica, de la identidad filiatoria. As, y desde el punto de vista esttico, la identidad filiatoria est constituida por el dato biolgico: la procreacin del hijo; mientras que, desde el punto de vista dinmico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares. De ello, se advierte que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biolgico no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato puramente biolgico determinado por la procreacin. Por cierto, que la solucin que se postule debe reflejar la consideracin primordial al inters superior del nio, desde que ste constituye el criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia. En ese sentido se postula la preferencia de la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria, slo cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido
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y el hijo mantiene una posesin constante de estado que coincide con tal verdad biolgica. En caso contrario de que tal posesin de estado se mantenga con el marido de la madre, debe subsistir el emplazamiento realizado sobre la presuncin de paternidad matrimonial.
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ANEXOS 1. Precedente jurisprudencial peruano
DEMANDANTE : C.E.C.K. DEMANDADO : N.R.V. Y OTRO MATERIA : IMPUGNACIN DE PATERNIDAD EXP. N. : 2003-0839-251801-JF01 RESOLUCIN NMERO DIEZ. Chimbote, veintinueve de noviembre del dos mil cuatro.VISTOS: Dado cuenta con el escrito que antecede. Resulta de autos, que por demanda de folio nueve a trece, don C.E.C.K. recurre a este juzgado a fin de interponer demanda de Impugnacin de Paternidad, accin que la dirige en contra de doa N.R.V. y de don A.M.H.M., a efecto de que se declare al recurrente como padre de la menor I.A.H.R. y se cursen los partes respectivos a la Municipalidad Provincial del Santa. Fundamenta su demanda en que con fecha treintiuno de diciembre del ao mil novecientos noventisiete naci su menor hija, siendo registrada por don A.M.H.M. el doce de enero del ao mil novecientos noventiocho, no alcanzando el recurrente a registrar a la menor por encontrarse de viaje por motivos de trabajo, es as que, posteriormente la demandada le manifiesta que su esposo haba registrado a la menor teniendo conocimiento que la menor no era su hija y que lo haca por un acto de venganza por cuanto la demandada en ese entonces se encontraba separada de hecho desde hace un ao antes de concebir a la menor y no hacen vida en comn, por lo que le hace la vida imposible a la codemandada maltratndola fsica y psicolgicamente, optando sta por retirarse del hogar conyugal, por lo que el recurrente se ve en la imperiosa necesidad de iniciar la accin judicial correspondiente ya que considera que no es dable que su menor hija lleve el apellido de Hurtado cuando lo correcto es Collazos. Por resolucin nmero uno de folios catorce, se admite a trmite la demanda en va de proceso de conocimiento y se corre traslado a los codemandados conforme consta en autos, y al Ministerio Pblico, quienes fueron vlidamente notificados. Posteriormente se declara rebelde a los codemandados mediante resolucin de folios veintiuno, y se seala fecha para la audiencia conciliatoria la cual se lleva a cabo conforme obra en autos del acta de audiencia a folios veintinueve a treinta. Ms adelante, se lleva a cabo la realizacin de la audiencia de pruebas obrante a folios treintisis a treintisiete, as
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como la continuacin de la audiencia obrante a folios setenta, con la concurrencia de las partes tanto del demandante como de los codemandados. Y siendo su estado del presente proceso el de sentenciar, y CONSIDERANDO: PRIMERO: A que, con la Partida de Nacimiento de folios dos y documento de identidad de folios uno, el accionante ha acreditado la capacidad procesal, legitimidad de obrar e inters del accionante para acudir al rgano Jurisdiccional en busca de Tutela Jurisdiccional efectiva de conformidad con lo establecido por el artculo segundo del Cdigo Procesal Civil; SEGUNDO: Que, a folios siete cuando se presente a este despacho don C.E.C.K., recurre a este juzgado a fin de interponer demanda de impugnacin de paternidad, accin que la dirige en contra de doa N.R.V. y de don A.M.H.M. y se le declare como padre de la menor I.A.H.R.; es decir, en el presente caso estamos ante una acumulacin de pretensiones por un lado la impugnacin de paternidad y por el otro reclama la filiacin de la menor antes referida, ya que ambas acciones se conectan en razn del objeto, y en la que se permitir decidir ambas cuestiones en este proceso: esto es, en consideracin del Principio que preconiza que el juez debe aplicar el derecho que corresponde al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente, como en este caso conforme lo dispone el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; TERCERO: Que, la accin de Impugnacin de Paternidad que solicita el accionante don C.E.C.K. es contra el reconocimiento realizado por don A.M.H.M., casado con doa N.R.V., ya que as lo hacen referencias los codemandados el da de la audiencia de pruebas, implicando con ello que estamos ante una hija matrimonial de los esposos H.-R., la misma que ha sido reconocida por el esposo don A.M.H.M., implicando con ello que estamos ante una Presuncin de Paternidad y, en donde existen normas que obstaculizan a que dicha menor sea tenida legalmente como hija de quien biolgicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone que, previamente se debera ejercer la accin contestataria de impugnacin de paternidad por el codemandado don A.M.H.M. como lo dispone el artculo 396 y 404 del Cdigo Civil; CUARTO: Que siendo as y al existir dicha norma sustantiva en el cual no viabiliza la pretensin del accionante y adems porque el codemandado don A.M.H.M. al no contestar la presente demanda, implica que no tiene inters en contradecir los hechos de la demanda, pero s aclarar la paternidad del menor (se practic prueba biolgica) y exigirle a que necesariamente recurra a la va judicial a iniciar las acciones pertinentes, simplemente no lo va hacer, ms an si ste tiene que sufragar gastos a los que no est dispuesto asumir, puesto que as se deduce de su conducta procesal y el cual es entendible, ya que el da de la audiencia de pruebas, solamente se someti a la prueba del ADN cuando el juzgado le exoner de dicho pago, y que este despacho acogi
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tratndose de una peticin justa para el demandado y, ms an con la nica finalidad de esclarecer la filiacin de una menor, ya que considerando que si la menor haba sido reconocida por ste en su condicin de esposo como podramos obligarle a que pague dichas costas, cuando l sera el perjudicado (moralmente); QUINTO: Que encontrndose en discusin la filiacin biolgica de la nia, resulta imperiosa la necesidad de que sta se establezca y la justicia resuelva la incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantas que el ordenamiento jurdico le otorga en aras de su seguridad y proteccin presente y futura; mxime si en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, se prefiere la norma legal sobre la otra de rango inferior, y en el presente caso se deben preferir las normas que velan por el derecho del nio a conocer a sus padres biolgicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta finalidad, considerando la jerarqua de la norma en la constitucional en el inciso primero, artculo segundo de la Constitucin Poltica del Per; as como instrumentos internacionales y especialmente el de la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo ocho y que se trata de los derechos a la identidad y dems inherentes a una menor de edad, el juez conjetura la inaplicacin del artculo trescientos noventisis y cuatrocientos cuatro del Cdigo Civil, artculos que no hacen viable la defensa y proteccin de la menor: SEXTO: Ms an si de autos, est acreditado que la menor I.A.H.R. se encuentra confundida con su identidad ya que en las pruebas que se le toma en el colegio privado Nio Jess de Praga se consigna como Collazos y en otras como Hurtado, implicando con ello una inestabilidad emocional para la menor, la misma que se merita en mrito al Principio de la Adquisicin, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso y que de no resolverse el fondo de la presente litis, se estara perjudicando a dicha menor en forma irremediable y, como se sabe el juez tiene el deber de resolver el conflicto de intereses o eliminar su incertidumbre, en busca de la paz social tan ansiada de las partes; ya que, en el presente caso es pertinente aplicar el artculo ocho de la Convencin sobre los Derechos del Nio, a la cual est adherido nuestro pas y a la letra establece: Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluido la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas. Cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiada con miras a restablecer rpidamente su identidad; y como quiera que en el presente caso es necesario proteger la identidad y filiacin de la menor I.A.H.R., es decir, a conocer y ser reconocida por sus padres biolgicos es de
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aplicacin el artculo citado y concordarlo en forma pertinente con el Principio del Inters Superior del Nio consagrado en el artculo tres de la Convencin sobre los Derechos del Nio y recogido por el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo IX del Ttulo Preliminar; SPTIMO: Que, asimismo, la Constitucin Poltica del Estado, por otro lado tambin amparo lo antes expuesto en su artculo seis que ha consagrado el Principio de Unidad de la filiacin y en donde se ha sentado base para el establecimiento de un sistema legal sustentado en la verdad biolgica, el que encontr su correlato muchos aos despus en la Ley N.27048, del seis de enero de mil novecientos noventinueve, en el cual si bien se mantienen las causales tradicionales para la declaracin contestataria de la paternidad y la declaracin judicial de paternidad, se introduce explcitamente en nuestra legislacin la causal de evidencia biolgica, perdiendo importancia las de presunciones legales y/o la posesin de estado, frente al descubrimiento de la verdad real de la filiacin a travs de todos los medios probables y principales los de carcter cientfico, que posibilitan la adecuacin de la verdad formal a la verdad biolgica, como en el presente caso al haberse practicado la prueba del ADN, que nos da una verdad biolgica distinta a la verdad formal; OCTAVO: Que siendo as, de lo expuesto se tiene que mediante el informe pericial emitido por la Directora Cientfica de Biolinks, Ysabel Montoya Piedra, obrante en autos de folios sesenticinco a sesentiocho, de lo cual fluye como conclusin que don A.M.H.M. NO ES EL PADRE BIOLGICO de la nia I.A.H.R., por el contrario el padre de la menor antes referida es C.E.C.K.; quedando acreditado el vnculo entre la menor y el recurrente quien es el padre biolgico de la menor, por lo que el A quo infiere que la presuncin de paternidad ha quedado destruida a partir de la corroboracin del vnculo de paternidad, ya que no es coincidente con la realidad biolgica paterna; NOVENO: Que estando a lo expuesto en el considerando anterior, despus de analizados los hechos, las pruebas y los derechos de fondo a los que se contrae la presente causa, el A quo concluye en la aplicacin del control difuso, establecido en el artculo ciento treintiocho de la Constitucin Poltica del Estado que prescribe, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a la leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Y en el presente caso, es pertinente aplicar la Supremaca Constitucional, y por el cual dicho proceso ser elevado en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fuera impugnada, en aplicacin a lo que dispone el artculo catorce de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Por estas consideraciones y de conformidad con lo establecido en el artculo 3 y 8 de la
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Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo IX del Ttulo Preliminar y artculo 2 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, habindose dejado de aplicar los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil y de conformidad a lo dispuesto por los artculos 408 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil concordante con el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y Administrando Justicia a nombre de la Nacin, y en disconformidad con el Dictamen de la Seora Fiscal; FALLO: Declarando FUNDADA la demanda de folios nueve a trece interpuesta por don C.E.C.K. en contra de doa N.R.V. y don A.M.H.M. sobre Impugnacin de Paternidad y reconocimiento de paternidad, en consecuencia, SE DECLARA: Que don A.M.H.M. no es padre de la menor I.A.H.R. y DECLRESE como padre a don C.E.C.K. de la menor I.A.H.R., quien deber llamarse I.A.H.R., que tiene como padre a don C.E.C.K. con DNI N. 17905110, domicilio real en el Jr. Tacna N. 239 PP. JJ. Florida Baja y de treintiocho aos a la fecha de nacimiento de la menor, con los dems datos que contiene; ELVESE EN CONSULTA A LA SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA. Sin costas ni costos. Consentida que sea la presente CRSESE los partes al Consejo Provincial del Santa para su anotacin correspondiente en la Partida de Nacimiento de la menor I.A.H.R., libro cuarenticuatro y nmero folio treinta treintinueve setenticuatro, nacida el da doce de diciembre de mil novecientos noventisiete. NOTIFQUESE a las partes mediante cdula con conocimiento al Ministerio Pblico y con arreglo a ley. Poder Judicial Corte Superior de Justicia del Santa Poder Judicial Corte Superior de Justicia del Santa
Dra. Yrma Ramrez Castaeda Dra. Milagro N. Santilln Ruiz Juez (T) Secretaria Primer Juzgado de Familia Primer Juzgado de Familia
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL CONSULTA N. 370-2005 CHIMBOTE Lima, dieciocho de abril del dos mil cinco.VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, la sentencia de fojas ochentisis, su fecha veintinueve de noviembre del dos mil cuatro, expedida por el Primer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia del Santa, que declara fundada la demanda de impugnacin de paternidad matrimonial y declaracin de filiacin extramatrimonial y en consecuencia que el actor es padre biolgico de la menor I.A.H.R., ha sido elevada en consulta a esta Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en observancia de lo dispuesto por el inciso 3 del artculo 408 del Cdigo Procesal Civil al haberse inaplicado lo dispuesto en los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil. Segundo: Que el proceso que motiva la presente resolucin tiene su origen en la demanda interpuesta por el actor contra doa N.R.V.H. y don A.M.H.M. sobre impugnacin de paternidad, sustentado en que el demandante don C.E.C.K., es el padre biolgico de la menor I.A.H.R. nacida dentro del matrimonio de los demandados, y no el cnyuge de aqulla. Tercero: Que, la Juez de Familia al resolver la litis no aplica los citados dispositivos legales sealando preferir la norma contenida en el artculo 2, inciso 1, de la Constitucin Poltica del Estado que consagra el derecho de toda persona a su identidad, as como a instrumentos internacionales, especialmente el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio que trata de los derechos a la identidad y dems inherentes a un menor de edad as como el artculo 3 de dicha Convencin que establece el Principio del Inters Superior del Nio recogido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes peruano. Cuarto: Que, el numeral 396 del Cdigo Civil que regula el reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada, establece que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
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Quinto: Asimismo, el artculo 4040 del citado cuerpo sustantivo, que regula lo referente a la declaracin judicial de paternidad del hijo de madre casada, prev si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. Sexto: Que, en el caso sub judice el actor solicita se le declare padre de la menor I.A.H.R. habida dentro del matrimonio de doa N.R.V. y don A.M.H.M. los demandados argumentando que fue concebida cuando la madre se encontraba separada de su cnyuge desde un ao antes a dicho hecho y que no pudo registrarla oportunamente por motivos de viaje, impugnando la paternidad de aquel que la ha registrado como hija en el marco del artculo 361 del Cdigo Civil, que regula la presuncin de paternidad matrimonial, de lo que se desprende que est en discusin la filiacin de la menor precitada. Sptimo: Que, si bien de conformidad con los dispositivos antes glosados, tratndose del reconocimiento del hijo o hija extramatrimonial de mujer casada, la accin slo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable; sin embargo, no puede perderse de vista, que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica que haga posible lograr la paz social en justicia, segn lo establece el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Octavo: Que si bien no aparece de los presentes actuados que el codemandado don A.M.H.M. haya iniciado la accin contestatoria de paternidad y que hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha sometido a la prueba de ADN con el objeto de llegar a la verdad de los hechos, habindose establecido que no es el padre biolgico de la menor habida dentro del matrimonio con su cnyuge la codemandada, sino que resulta ser el actor. Noveno: Que, en mrito del Principio del Inters Superior del Nio antes glosado, el Estado est en la obligacin de preservar la identidad de los nios, y es slo a travs de los rganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conveniente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolucin consultada. Dcimo: Que, en tal virtud, la Juez de Familia al preferir la Norma Constitucional a la norma legal, no hace ms que reconocer el principio de jerarqua normativa que nuestro Ordenamiento Constitucional estatuye en su artculo 51 concordante con el artculo 138, segundo prrafo de la propia Carta Magna y con el artculo 14 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
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Decimoprimero: Que, siendo ello as, al haberse establecido la verdadera filiacin de la menor con las pruebas actuadas en el proceso: APROBARON la sentencia de fojas ochentisis, su fecha veintinueve de diciembre del dos mil cuatro en el extremo de la consulta que en el caso de autos deja de aplicar los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil al preferir aplicar la norma constitucional contenida en el artculo 2, inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado concordante con el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes; en los seguidos por don C.E.C.K. contra doa N.R.V. y otro sobre Impugnacin de Paternidad; y los devolvieron.SS. VSQUEZ CORTEZ/ CARRIN LUGO/ ZUBIATE REINA/ GAZZOLO VILLALTA/ FERREIRA VILDOZOLA. 2. Precedente jurisprudencial argentino
Corte Suprema de Justicia de Mendoza Sala I - 12/05/2005 L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Casacin Filiacin. Impugnacin de la paternidad del marido de la madre. Artculo 259 C.C. Legitimacin del padre biolgico. En Mendoza, a doce das del mes de mayo del ao dos mil cinco reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tom en consideracin para dictar sentencia definitiva la causa n. 81.859 caratulada L.C.F. en j 27.746/28.214 L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Cas..//Conforme lo decretado a fs. 22 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano, tercero: Dr. Alejandro Prez Hualde.Antecedentes.A fs. 3/9, el Sr. C.F.L., por su propio derecho, patrocinado por el abogado Alejandro Cela, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casacin contra de la resolucin dictada por la Cuarta Cmara Civil de Apelaciones a fs. 61/63 de los autos n. 27.746/28.214 caratulados L.C.F. por la menor A.M.G. C/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiacin.A fs. 12 se admiten formalmente los recursos deducidos. A fs. 14 se corre traslado al Ministerio Pupilar quien contesta a fs. 15/17 y solicita se rechacen ambos recursos.A fs. 19/20 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que
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expone, asume idntica posicin procesal a la Asesora.A fs. 21 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 22 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los seores Ministros del Tribunal.De conformidad con lo establecido en el artculo 160 de la Constitucin de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA SEGUNDA TERCERA CUESTIN: CUESTIN: CUESTIN: Es procedente los recursos interpuestos? En su caso, qu solucin corresponde? Costas.-
A la primera cuestin la Dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo: I. Plataforma fctica.Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes: 1. A fs. 4/9 de los autos n. 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia, el Sr. C.F.L. inici demanda por impugnacin de filiacin matrimonial. Solicit se declarase inconstitucional el artculo 259 del Cdigo Civil. Afirm ser el padre extramatrimonial de la nia M.G.A nacida el 26/1/2002. Relat haber tenido relaciones extramatrimoniales con la seora A.C.G.P. de A., fruto de la cual naci la nia. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante conocer que la menor no es hija suya, termin por peticionarle que abandone la idea de todo reconocimiento. Fund largamente la inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil en cuanto no legitima al padre biolgico para reclamar la impugnacin de la paternidad.2. El juez de primera instancia corri vista al Ministerio Pupilar.3. A fs. 10/11 la Asesora de Menores consider que la prueba aportada era insuficiente para correr traslado y solicit se emplazara al peticionante a acompaar otras evidencias.4. A fs. 15/17 el juez de familia no hizo lugar al pedido de declaracin de inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil, declar improponible la demanda porque el actor no tiene legitimacin sustancial activa, y orden se procediese al archivo de la causa.5. A fs. 18 apel el actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicit el rechazo del recurso de apelacin. Idntica actitud procesal asumi la Fiscal de Cmara a fs.
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33/34. A fs. 42/44 la Cuarta Cmara de Apelaciones confirm el decisorio, con estos argumentos: a) Se coincide con la doctrina que el caso se ubica en un campo altamente conflictivo y controvertido del derecho de familia, en el que se confrontan diferentes intereses, que se apoyan en valores difcilmente compatibles; por un lado, la autntica filiacin de una persona, y por el otro la paz familiar.b) En el caso, se entiende debe privar el texto del artculo 259, que contiene una enumeracin taxativa de los habilitados para impugnar la filiacin legtima, donde no est contemplado el padre biolgico. Las razones dadas por parte de la doctrina para negar esta legitimacin son convincentes: no se viola el derecho a la identidad del hijo, que siempre gozar de la facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo dems, el derecho a la identidad reconoce sus lmites, prevaleciendo en ciertos casos restricciones que favorecen la paz familiar por encima de la proteccin biolgica.c) Con el debido respeto que merecen los argumentos expuestos por el actor, en el caso deben prevalecer los intereses superiores de la nia, resguardados por la estabilidad de la familia donde est insertada, que por lgica se vera afectada si se permitiese la irrupcin del supuesto padre biolgico sin contar con la legitimacin que expresamente prev el artculo 259.d) La norma es acertada porque deja al hijo la posibilidad de establecer en el tiempo que l quiera su identidad de origen, cambiando su emplazamiento filiatorio.e) Finalmente, se comparte el dictamen de la Fiscala de Cmara donde se destaca que se est frente a una persona en crecimiento, y la verdad de la nia se encuentra en la preservacin de los lazos familiares que hasta ahora la han amparado, por lo que cabe remitirse a los argumentos expuestos en ese dictamen, los que se da por reproducido brevitatis causae.II. Los agravios del recurrente.1. Recurso de inconstitucionalidad.El recurrente sostiene que la resolucin que recurre es definitiva en tanto al rechazar el planteo de inconstitucionalidad, niega legitimacin y pone fin al pleito.Afirma que la decisin no respeta la prioridad constitucional. Argumenta del siguiente modo: a) La solucin viola los artculos 75, inciso 22 de la Constitucin y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Ambas normas reconocen el derecho a la identidad
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del menor, convirtindose la salvaguardia de sta en una obligacin para el Estado. El derecho a la identidad del nio tambin ha sido consagrado por la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 17, inciso 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Estas normas son violadas por el artculo 259 en la medida que imposibilita que el nio y su padre biolgico establezcan los vnculos jurdicos que emanan del vnculo de sangre. De esta manera se violan los derechos del nio, los derechos del pretenso padre, las garantas del debido proceso y la defensa de los derechos en juicio.b) El inters procesal del presentante es evidente; sabe que es el pap de la nia por confesin expresa de la mam; por confesin de quien dice ser el padre (el marido de la madre) y porque el parecido fsico entre la nia y el presentante es asombroso; ese parecido no se debe al azar gentico. No puede, por el momento, acreditar el vnculo biolgico dado que la relacin fue totalmente clandestina y la prueba gentica debe ser rendida en el proceso.c) El tribunal de grado sostiene que un nadie no puede turbar la paz familiar de un grupo humano que, circunscrito a su entorno, vive feliz y armnicamente. La verdad es que si en el seno del matrimonio hay paz, en hora buena; pero la madre vivi un romance tempestuoso y clandestino con el presentante; y este hecho es tan cierto como su confesin acerca de la verdadera paternidad del actor. Si aos atrs, desde lo probatorio, era imposible tal averiguacin, y la razonabilidad y los modos sociales comprometidos aconsejaban acallar el escndalo en procura de mantener una fachada familiar impoluta, los tiempos y los medios probatorios han cambiado, no as el derecho.d) El artculo 259 del Cdigo Civil es arcaico, injusto, arbitrario, ilgico, impostor de la verdad, incongruente con los medios tcnicos de prueba de los que a la fecha se disponen, no respetuoso del derecho ms esencial de las personas, que es su identidad y del derecho a tener una familia de verdad.e) El tribunal debe tener en cuenta que la sociedad ha cambiado, pero el derecho ha quedado postergado. Ya no hay escndalo ni escarnio social por la infidelidad. Se trata casi de moneda corriente que, si bien no es normal, es frecuente. Tampoco lo hay en el otrora escandaloso montaje de familia de hijos de distinta estirpe, ya que lo que hoy conocemos como familias ensambladas son precisamente eso: nosotros, los tuyos, los mos y los nuestros.f) La paz familiar se funda en vnculos afectivos superadores de las estructuras familiares tradicionales; tales vnculos tienen una suerte de pacto de revalidacin tcita diaria, habida cuenta la flexibilidad social, normativa y vivencial para mudar un vnculo familiar por otro. La adecuacin del derecho a la realidad ha sido tarda.
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Pasaron varios aos de situaciones matrimoniales anmalas, de familias estables repudiadas por el derecho. La norma cuestionada protege valores familiares tradicionales reaccionarios y mudados. En el caso, el esposo de la madre de la nia ha perdonado su infidelidad y ha continuado su matrimonio, logrando incluso sobreponer a esa traicin un sentimiento hermoso hacia la hija del actor, suya tambin en el afecto, mas no en su sangre. Esta falta de adecuacin de la norma a la realidad y los derechos de raigambre constitucional incorporados a la Carta Magna han transformado el artculo 259 de una norma constitucional y coherente a su poca, en una norma violatoria del rgimen constitucional vigente y desentendida del hombre comn, el de carne y hueso, el justiciable.g) De la mano de la evolucin del concepto social de familia vienen los medios de prueba, que en esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para determinar el vnculo biolgico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad cientfica incontrastable al servicio del derecho y de los hombre, con un margen de error despreciable y con una prctica incruenta. Combinados ambos factores, social y cientfico, se advierte claramente que la realidad ha superado la previsin normativa.h) No debe perderse de vista que el derecho que regula relaciones humanas en abstracto puede ser un sistema jurdico perfecto, mas la realidad corre por sus propios carriles, mal que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al juez le pese. Si el legislador no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez no advierte que la norma arcaica ofende el nuevo derecho, la realidad no dejar de correr por su propio camino. Si el juez no ayuda a determinar cientficamente la paternidad real de la nia el recurrente intentar hacerlo del modo que pueda. Es su obligacin moral para con su hija; si el juez no ayuda a que determinada la paternidad los mayores sean limitados en sus pasiones en beneficio de la nica implicada que, sin voz ni voto, pero a quien le pesarn todas y cada una de las decisiones a tomarse, ser vctima de la ley, del derecho, de sus mayores y de quienes no quisieron tomar parte en su historia. El sistema no puede imponerle al actor el renunciamiento mximo a su paternidad pues esa renuncia implica tambin la de su hija a su verdadero origen a quien es su verdadera familia, sus abuelos, sus primos, sus tos, su pap.2. Recurso de casacin.El recurrente denuncia errnea interpretacin y aplicacin del artculo 259 del Cdigo Civil en tanto esta norma es inconstitucional, al negarle la legitimacin para demandar por contrariar el principio de prioridad constitucional.545
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Afirma, al igual que en el recurso de inconstitucionalidad, que el supremo inters de la nia reside en conocer su realidad biolgica y tener vnculos biolgicos con quien es su padre. El actor que es el padre biolgico quiere serlo materialmente, pero casi no conoce a su hija. El demandado, en cambio, sin ser el padre biolgico, la ama como si lo fuera. Ambas afectividades deben ser resguardadas, pero ms que ninguna otra la de la nia. Si el tribunal renuncia a intervenir, dejar expuesta a la nia a lo que las partes decidan hacer por ella, con ella y para ella, dejndola sola. La propuesta del actor, en cambio, es ms justa, habida cuenta de proponer la existencia de quien dirija un lento acercamiento entre el actor en la vida de la nia, integrndola a su pap biolgico gradualmente y, especialmente, en coordinacin con quien reconoce hoy como su padre. Este proceso de integracin, que a falta de cordura de los mayores, debe ser impuesto por el juez, es el principal reclamo que se le formula al juzgador, luego de establecida la paternidad biolgica. A modo de ejemplo, dgase una audiencia conciliatoria entre la familia de la nia y el suscripto, acordando los modos de integracin que la protejan; la intervencin de profesionales, psiclogos y psicopedagogos para que orienten y testen esa integracin, alentando la construccin de vnculos slidos entre todos.En cambio, a estar a la norma cuestionada y a las resoluciones de los jueces de grado, el mbito natural de planteamiento de esta temtica, que no es otro que la sede jurisdiccional, se ha hecho dejando a la conciencia de cada uno de los mayores involucrados qu hacer y qu no. Esta norma ha sustrado del conocimiento jurisdiccional la problemtica real y concreta que se ha planteado. Ha preferido, en palabras de Bidart Campos, hacer la del avestruz, escondiendo la solucin y dejando al descubierto las miserias. Por el contrario, un acceso gradual, asistido por profesionales, supervisado por el tribunal competente puede permitir, en un largo proceso, ordenado y armnico, toda la apoyatura necesaria para evitar daar a la nia y que, en el transcurso de los aos, se logre una aprehensin de los afectos tan adecuado como integrador. La existencia de un juez se impone como necesaria, ms an, es imprescindible.III. El texto legal cuya validez constitucional se cuestiona.El artculo 259 dispone que: La accin de impugnacin de la paternidad del marido podr ser ejercida por ste y por el hijo. La accin del marido caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde el da en que lo supo.
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El hijo podr iniciar la accin en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este artculo. En este caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido.El texto enumera entre los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial a: (I) el hijo; (II) el marido, y (III) los herederos del marido si ste muere durante el plazo de caducidad.IV. El abordaje constitucional. Una aclaracin inicial.El recurrente no ignora el texto legal; no afirma que la norma, tal como est redactada, lo legitima para la accin deducida. Por el contrario, sostiene que la ley le niega legitimacin y, precisamente por eso, reclama al tribunal que la declare inconstitucional.La metodologa propuesta (abordar la cuestin desde la visin constitucional) es correcta. En efecto, el maestro Germn Bidart Campos ense que la legitimacin para demandar es una cuestin constitucional (ver, entre otros artculos, Las realidades biolgicas y las normas jurdicas, ED 157-881; Una sentencia gil en busca de la verdadera filiacin del menor, LL 2002-C-719).Analizar la cuestin desde esa perspectiva, ms aclaro que en mi concepto, la validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no slo en abstracto, sino en concreto. Me explico: puede ocurrir que un texto infraconstitucional sea visible y manifiestamente contrario a la Constitucin Nacional o Provincial en cualquier circunstancia fctica; tal lo que ocurra, por ejemplo, con el artculo 1276 del C.C. antes de la sancin de la Ley N. 25.781, que discriminaba claramente contra la mujer, cualquier mujer, al establecer que si el origen de los bienes era dudoso, la administracin corresponda al marido; por el contrario, determinar la contrariedad de la ley con el derecho constitucional y humano a la vida familiar, puede ser juzgada en concreto, conforme a las circunstancias del caso. Ello es as porque la nocin de vida familiar configura un tpico concepto jurdico indeterminado, variable segn los tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida. sta es la visin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en adelante TEDH) cada vez que analiza una denuncia de violacin de este tipo. En efecto, conforme su jurisprudencia la expresin vida familiar comprende tanto la familia legtima cuanto la llamada familia de hecho; no se limita a las relaciones fundadas
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en el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio. No obstante, dado que la proteccin de la vida familiar exige que las relaciones sean preexistentes, reales y suficientemente prximas o cercanas, el TEDH tolera ciertas diferencias entre la familia matrimonial y la extramatrimonial, algunas de corte normativo y otras fcticas (ver jurisprudencia citada por Sarolea, Sylvie, Lordre public international et la Convention europenne des droits de lhomme en matire de filiation, en Rev. Trim. de Droit Familiar, 19962-151).Por lo dems, es menester recordar que segn esa prestigiosa Corte, en el ejercicio de su propio derecho, ningn padre tiene derecho a causar dao a su hijo o a su desarrollo. En efecto, el artculo 3.1. de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio dispone: En todas las decisiones que conciernen a los nios, provengan de instituciones pblicas o privadas de proteccin social, de los tribunales, de autoridades administrativas o de rganos legislativos, el inters superior del nio debe tener consideracin primordial. (Un excelente resumen de los casos en que la jurisprudencia de la Repblica Argentina ha aplicado esta pauta se encuentra en Grosman, Cecilia and Iigo, Delia, The overriding interest of the child in legislative policy and in judicial decisions in Argentina, en The International Survey of Family Law, 2000, p. 9 y ss).V. Un precedente de la corte europea de derechos humanos.En sentencia del 27/10/1994, recada in re Kroon, el TEDH declar que, en el caso, la norma interna que impide al padre biolgico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Los hechos que enfrent el tribunal eran los siguientes: la Sra. Kroon se haba casado en 1979 con un ciudadano marroqu, pero ese matrimonio se rompi rpidamente; muchos aos despus, en 1987, ella tuvo un hijo (Samir); la mujer ya no conviva con el marido, pero tampoco con el padre del nio; luego del nacimiento, ella se divorci y, aunque sin convivencia estable, tuvo con el mismo hombre otros tres hijos, que el padre reconoci; el padre biolgico y la madre peticionaron ante el oficial del registro que se les permitiese declarar que el nio no era hijo del marido, sino del peticionante, pero la solicitud fue rechazada porque el marido de la madre no haba impugnado la paternidad. El padre biolgico denunci la violacin del artculo 8 y la desigualdad que se generaba entre sus cuatro hijos. El gobierno nacional se defendi argumentando que la relacin entre los padres no se traduca en una vida familiar,
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pues el padre (Sr. Zerrouk) y la madre, (Sra. Kroon) haban decidido no casarse y no se haba probado que Zerrouk estuviese a cargo, de ninguna manera, del cuidado y educacin del nio (Samir). O sea, no se haba probado que asumiera el papel de padre social de Samir. La Comisin, que recept la denuncia, destac la estabilidad de la relacin, que surga del hecho no discutido de que Zerrouk era el padre biolgico de Samir y de otros tres nios de esa relacin. El TEDH era consciente de que, segn la ley belga, la celebracin del matrimonio hubiese permitido al padre adoptar al nio y de ese modo establecer el vnculo, pero afirm que la razn por la cual los padres han decidido no casarse es irrelevante: una solucin que no autoriza al padre crear un lazo legal con un hijo con el que existe un lazo familiar a no ser que se case con la madre del nio, es incompatible con la nocin de respeto de la vida familiar. Para el tribunal, el respeto a la vida familiar exige que la realidad biolgica y social prevalezca sobre una presuncin legal que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto, concluy que, a pesar del margen de discrecionalidad disponible, el pas denunciado no haba garantizado a los demandantes el respeto a su vida familiar a la que tienen derecho en virtud del Convenio (TEDH, 27/10/1994. Caso Kroon y otros c/Pases Bajos, Rev. General del Derecho, ao LIII n. 632, mayo de 1997, p. 5364. Tambin relatado por Lundstrm, Karin, Family life and the freedom of movement of workers in the European Union, en International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 10, n. 3, 1996, p. 267; por Sarolea, Sylvie, Lordre public international et la Convention europenne des droits de lhomme en matire de filiation, en Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2-152; y por Vasseur- Lambry, La famille et la convention europenne des droits de lhomme, Paris, ed. LHarmattan, 2000, n. 552, p. 405).VI. Los precedentes de la corte federal.1. Legitimacin de la madre.Aunque en este recurso extraordinario se plantea la cuestin de la legitimacin del presunto padre biolgico, conviene recordar que, en pronunciamiento dividido, el Superior Tribunal de la Nacin desestim el planteo de inconstitucionalidad del artculo 259 del C.C. y, consecuentemente, desconoci legitimacin a la madre para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial (C.S., 1/11/99, L.L. 1999-F-670, E.D. 185-451, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi, Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte, en D.J. 2000-1-543, y en L.L. 2000-B-22, comentado por Andrs Gil Domnguez, Existe una familia basada en la
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hipocresa? La discriminacin prevista en el artculo 259 del C.C. y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexin; en Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, N. 1, febrero 2001, p. 42; J.A. 2001-III-590, comentado por Augusto M. Morello, La legitimacin de la madre para impugnar la paternidad matrimonial de su cnyuge, y por Julio Chiappini, La impugnacin de paternidad por la madre: un silencio inconstitucional).El voto de la mayora razon del siguiente modo: (a) la impugnacin de la paternidad matrimonial otorgada por el artculo 259 del C.C. al marido y no a la esposa y madre del nio est relacionada con el derecho del hijo (no de otro sujeto) a conocer su verdadera identidad, derecho que si bien no es absoluto, goza de jerarqua constitucional; (b) el artculo no se funda en un privilegio masculino, sino que suministra al marido la va legal para destruir una presuncin legal que no pesa sobre la mujer, pues su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; (c) La presuncin de paternidad legtima tiene su fundamento en el valor institucional de la familia legtima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al nio nacido durante el matrimonio; (d) La carencia de legitimacin activa de la madre no produce efectos definitivos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta el principal interesado, que es precisamente el hijo; (e) En suma, el artculo 259 del C.C. satisface el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentacin posible de los valores en tensin, en concordancia con los derechos y garantas de jerarqua constitucional. El voto record el caso Kroon antes relatado, pero entendi que no guardaba sustancial analoga con la problemtica planteada por la ley argentina, dado que en el precedente europeo haba una separacin de hecho de los esposos, situacin fctica que en la ley argentina hace cesar la presuncin de paternidad.En cambio, la disidencia (Dres. Petracchi, Bossert y Vzquez) consider que: (a) el derecho del nio a preservar su identidad slo halla plena tutela a travs del reconocimiento de la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial a la madre, ya que puede ser ejercida an antes de que el nio cuente con discernimiento para los actos lcitos, permitindose as la efectiva proteccin de aquel derecho; (b) negar dicha accin a la madre implica sostener una ficcin, ya que la accin del hijo normalmente slo podr fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee; (c) la violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; entre las medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fin de la Convencin
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sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales, pudiendo el tribunal determinar las caractersticas con que el derecho a que se le asegure en condiciones de igualdad entre hombre y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, en materias relacionadas con sus hijos; la solucin interna contrara estos instrumentos internacionales pues impide a la mujer lo que est permite al marido; (d) La ley debe ser interpretada desprendindose de toda idea relativa a la autoridad paterna exclusiva puesto que ese principio no tiene ya apoyo normativo; (e) el resultado del voto mayoritario es absurdo, pues el adulterio implica una sancin para el menor; decir que la accin no est cerrada, pues el hijo puede ejercerla cuando llega a la mayora de edad, implica dejar desprotegido al menor cuando ms lo necesita.Por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimacin a la madre se han pronunciado, entre otros, Grosman, Cecilia, en Bueres-Highton, Cdigo civil y normas complementarias, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 1, p. 259; Figueroa, Marcela y Peracca, Ana, Acerca de la constitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil, en Doc. Jud. 2002-2-1041; Bidart Campos, Germn, La legitimacin de la madre para impugnar la paternidad del marido: Y los derechos del nio?, LL 2000-B-22; Azpiri, Jorge O., La legitimacin activa en la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, en Rev. de Familia, n. 17, p. 17; Gutirrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la accin de desconocimiento de la paternidad legtima, en Derecho de Familia n. 11, p. 69; Bazn, Vctor, Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la madre legitimacin activa para plantear la accin de impugnacin de la paternidad del marido, en Rev. de Derecho Procesal. Familia, 2002-I-181; Gil Domnguez, Andrs, Existe una familia basada en la hipocresa? La discriminacin prevista en el artculo 259 del Cdigo Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexin, LL 2000B-24).2. Legitimacin del Ministerio Pupilar en representacin del nio.La Corte Federal se ha pronunciado sobre esta cuestin en dos oportunidades.El 1/11/1999 (JA 2000-III-527) descalific la resolucin de los jueces de grado que haban negado legitimacin activa al Ministerio Pupilar para deducir la accin de impugnacin de paternidad; sostuvo que en las instancias inferiores no se haban efectuado contactos personales con el hijo, a la sazn de 16 aos; consecuentemente, dispuso que el expediente volviese a primera instancia a fin de dar intervencin al menor adulto con el objeto que ratificara o desistiera la demanda interpuesta por el
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Ministerio Pupilar. Los ministros Bossert y Petracchi entendieron que una presentacin del menor adulto al juicio obrante en el expediente implicaba la ratificacin de la demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar debido a que en esa pieza procesal l manifest su conviccin de ser hijo de otro padre y describi los mltiples y graves problemas que le ocasionaba el mantenimiento de un vnculo jurdico que no se corresponda con la realidad.Otra decisin del 13/2/2001 legitim al Defensor pblico de menores e incapaces, en el marco del artculo 54 de la Ley N. 24.946, para iniciar la accin de impugnacin de paternidad matrimonial de un nio de seis aos; en el caso, la madre, el marido de la madre y el presunto padre haban requerido la actuacin del Ministerio Pblico de Menores, pero el tribunal de grado haba rechazado la demanda in limine (L.L. 2001-E121; Rev. Derecho de Familia n. 19, p. 175, con nota de Revskin, Moira, Legitimacin del defensor de Menores para interponer la accin del artculo 259 del Cdigo Civil; la autora critica la decisin en cuanto parece limitar la legitimacin a los casos en que media autorizacin del marido; en su opinin, la legitimacin debe ser amplia).Remitida la causa al Tribunal subrogante, la Cmara Nacional Civil, sala K, dict un nuevo pronunciamiento por el cual revoc la resolucin apelada y declar que el Defensor de Menores se hallaba legitimado para continuar con las acciones iniciadas, disponiendo adems que deba integrase la litis con la madre de la menor a la que se haba omitido demandar. El principio del inters superior del nio contenido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, se afirm, se proyecta con ms peso en los procesos de filiacin ya que pocos derechos humanos pueden ser ms dignos de proteccin que el derecho a ser emplazado en el estado de hijo, a conocer la identidad, a reconocer sus races, a ocupar el lugar que le corresponde dentro de una familia, a tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad que otorga el saber de quin se es hijo. Las relaciones de familia, por su especial e ntima naturaleza, requieren por parte del juzgador un tratamiento susceptible de desbordar las previsiones legales. Por ello, las normas deben ser interpretadas en forma conjunta y armnica por formar parte del Derecho de Familia, que en definitiva rige los derechos y deberes de sus miembros. No se trata de desconocer los trminos de la ley, sino de dar preeminencia a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los principios fundamentales del derecho en grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo. Resulta contrario a derecho y al sentido comn que a pesar del reconocimiento de los tres adultos involucrados, y a la informacin que tiene la menor en cuanto a la realidad de su filiacin, se pretenda mantener su filiacin de origen,
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no legitimando al Defensor de Menores para iniciar las acciones de impugnacin de filiacin matrimonial y de reclamacin de filiacin extramatrimonial, disponiendo que slo podrn ser promovidas por la menor cuando adquiera el suficiente discernimiento, impidindole, hasta que cumpla 14 aos, llevar el apellido paterno que realmente le corresponde y tener una partida de nacimiento que refleje su verdadera situacin familiar (Cm. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo A. Sambrizzi, Sobre la legitimacin del Ministerio Pblico para impugnar la paternidad matrimonial en representacin de un menor impber).3. Otras cuestiones vinculadas.En pronunciamiento mayoritario, la Corte Suprema resolvi que es arbitraria la sentencia que considera que la omisin de la mujer casada de denunciar el nombre del progenitor basta para desvirtuar la presuncin de paternidad matrimonial pues ignora que dicha presuncin rige por imperio legal y no por voluntad de las partes y slo puede ser destruida por medio de la pertinente accin, que en el caso no ha sido ejercida. Dicha sentencia, agreg el Superior Tribunal de la Nacin, viola el artculo 252 del C.C. creando un vnculo de filiacin extramatrimonial entre el demandado y quien ostenta, por imperio legal, un vnculo de filiacin matrimonial con el marido de su madre. En cambio, el voto en disidencia del Dr. Boggiano sostuvo que no es arbitraria la interpretacin del artculo 252 del C.C., segn la cual no es lgico ni jurdico exigir la impugnacin de paternidad del marido de la madre cuando el nexo filiatorio entre el demandado y el actor ha sido demostrado en la causa mediante prueba gentica (C.S.N, 7/12/2001, J.A. 2002-I-515, comentado por Pedro Di Lella: La nulidad del reconocimiento por vicio de error, el derecho a la identidad y la Convencin de los Derechos del Nio, en E.D. 197-100 y L.L. 2002-D-347).VII. Posicin del resto de la jurisprudencia argentina en torno a la legitimacin del presunto padre biolgico 1. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema objeto de este conflicto.a) En un caso de la dcada pasada (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge Mazzinghi, Legitimacin activa para impugnar la filiacin legtima) declar la falta de legitimacin del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legtima como paso previo al reconocimiento de la supuesta filiacin extramatrimonial. El voto mayoritario razon del siguiente modo:
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(A) El nico camino para impugnar una filiacin matrimonial est dado por la accin prevista en el artculo 259 del C.C. que confiere legitimacin slo al marido y al hijo para desvirtuar la presuncin iuris tantum que establece el artculo 243 del mismo ordenamiento; (B) La interpretacin literal de la norma indica que la enumeracin de los legitimados es taxativa; (C) La interpretacin por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado, pues la reforma introducida por la Ley N. 23.264 del C.C. ampli la legitimacin para ejercer la accin de reclamacin de estado al hijo y a los herederos del marido; de haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa.En cambio, el voto en minora entendi que si la ley hubiese querido restringir las posibilidades de accionar hubiera recurrido a alguna construccin gramatical que as lo significara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos legitimados no puede inferirse la exclusin de un tercero. Cualquier regla que cia las posibilidades de accionar, limita el derecho fundamental como es el de ocurrir ante un tribunal de justicia, por lo cual la lectura del mencionado artculo debe ser particularmente cuidadosa en orden a su alcance.b) Posteriormente, en 1999, decidi una cuestin vinculada a la anterior pero no idntica. En el caso, revoc la sentencia del juez de grado y rechaz la pretensin deducida por la madre en representacin del menor contra un tercero, a quien reclamaba la filiacin extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba disuelto. La Corte recuerda que para que pueda ejercerse la accin de filiacin extramatrimonial es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que promueva tambin la destinada a hacer cesar la que tiene; ni la falta de exclusividad en las relaciones sexuales, ni la ausencia de inscripcin del hijo matrimonial con el apellido del padre constituyen presunciones que destruyan la establecida por el artculo 243 citado. El voto de adhesin del Dr. Hitters agreg que los fallos de las instancias anteriores haban contrariado el artculo 252 del C.C., al dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida (la del marido de la actora con respecto a su hijo) sin haberse ejercido previa o simultneamente la accin de impugnacin de la paternidad de su esposo; est o no consignado en el acta de nacimiento el nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada, salvo que se acredite fehacientemente la separacin personal, se presume que el padre del menor es su esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternativa que traer al proceso de reconocimiento de filiacin extramatrimonial al marido, ya que se est en presencia de un litisconsorcio necesario entre el marido y el tercero demandado (artculo 89
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Cdigo Procesal). El voto del Dr. Negri insisti que el marido de la madre haba resultado permanentemente desplazado, por lo que no era posible resolver la abrogacin judicial de una paternidad, sin escucharlo; no tener padre para un hijo nacido dentro de un matrimonio es una figura inexistente en el derecho argentino, por lo que no resulta ajustada a derecho la sentencia que afirma que, por la falta de filiacin anterior, no resulta imprescindible ejercer la accin de impugnacin en forma previa o simultnea contra el marido de la madre; por eso, propugn declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolucin de traslado y rechazar in limine la demanda; entendi que corresponda llamar la atencin a los seores jueces de grado, por no haber actuado debidamente las facultades ordenatorias, permitiendo la prolongacin de un proceso que no estaba en condiciones de ser resuelto, y al letrado patrocinante del escrito de demanda por su mal desempeo profesional, agregando que sus trabajos resultaban inoficiosos para la regulacin de honorarios. El Dr. Pettigiani tambin sostuvo la improponibilidad de la demanda de reclamacin de filiacin extramatrimonial e insisti en que la intervencin del Ministerio Pblico Pupilar no puede limitarse a un mero anlisis superficial de las actuaciones que se someten a su conocimiento (SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos Aires, Ao 6, Nmero 5, junio de 1999, p. 556; E.D. 182-574, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi: Filiacin extramatrimonial: una accin impropia; y J.A. 2000-II-524).2. Con criterio similar, la Cmara Nacional Civil sala K declar objetivamente improponible la accin de reconocimiento de filiacin que no ha sido precedida ni acompaada, en los trminos del artculo 252 del C.C., de la impugnacin de la paternidad anterior, ya que el juicio no puede sustanciarse vlidamente sin la participacin de quien ostenta el estado de padre sin apartamiento de las garantas constitucionales y la ley de fondo aplicable. Consecuentemente, revoc, por contrariar la garanta de defensa en juicio, la resolucin que desestim la defensa de improponibilidad objetiva de la demanda de filiacin extramatrimonial, al no haberse impugnado la paternidad anterior. (Cm. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497).3. Por su parte, la Cmara Nacional Civil, sala M, rechaz la accin por impugnacin y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero que afirmaba ser padre extramatrimonial de un menor; argument que el nico camino para impugnar una filiacin matrimonial est dado por la accin que el artculo 259 del C.C. le confiere al marido y al hijo a los efectos de desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presuncin iuris tantum que establece el artculo 243 del mismo ordenamiento; la enumeracin de los legitimados es taxativa, y esa limitacin no afecta la igualdad de
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las personas ya que no responde a un propsito discriminatorio sino a la proteccin de un valor distinto como es la paz familiar. Se trata de un problema de poltica legislativa; el legislador consider conveniente otorgar el ejercicio de la accin exclusivamente al marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biolgico (Cm. Nac. Civ., sala M., 22/5/2000, E.D. 188-617).4. Los tribunales de grado de provincia de Buenos Aires han seguido a la Corte provincial y, consecuentemente, negaron legitimacin a quien se considera padre biolgico de dos nios nacidos con posterioridad a la celebracin del matrimonio de la madre con otro hombre (en el caso, los mellizos nacieron luego de transcurridos ciento cuarenta y cuatro das de la boda; Juz. Civ. y Com. n. 4, de Junn, 18/11/2002, La Ley Buenos Aires, 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso y Graciela Medina, La falta de legitimacin del padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial).5. Sin embargo, en algunos tribunales de primera instancia de otras provincias, dados determinados hechos, ha comenzado a abrirse camino la idea de la inconstitucionalidad de la norma en cuanto impide demandar al presunto padre biolgico. As, el Juzgado en lo Civil y Comercial, N. 4, de Paran, declar la inconstitucionalidad del artculo 259 del C.C., rechaz la excepcin de falta de accin opuesta por los demandados, y acogi la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial del demandado respecto del menor, quien qued emplazado como hijo extramatrimonial de su madre y del actor; a tal fin, y con fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales sostuvo que la ponderacin hecha por el legislador en el artculo 259 del C.C. (al no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar la paternidad), representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un inters jurdico para accionar; el artculo ha quedado derogado por supresin normativa por resultar contradictorio con la nueva preceptiva constitucional; el derecho a la verdadera filiacin con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal demandan que las normas jurdicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biolgicamente es hijo; por eso, las normas que obstruyen a emplazar la filiacin que corresponde a la realidad biolgica son inconstitucionales. En el caso, de la prueba rendida surga que la concepcin del nio se produjo durante la separacin de hecho de los cnyuges, como as tambin que stos no concurrieron a la citacin efectuada por el bioqumico para efectivizar la prueba de ADN (Juzg. Civ. Com., N. 4, Paran, 15/9/2003, Zalazar, Horacio Miguel c/Correa, Jorge Rosa y ots. p/Impugnacin de la paternidad, J.A. 2004-III-402, con nota aprobatoria de Solari, Nstor, En busca de la verdad biolgica; Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87, con nota aprobatoria de Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimacin del padre biolgico para impugnar
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la paternidad de un hijo matrimonial, y en LL Litoral 2004-138, con nota aprobatoria de Krasnow, Adriana Noem, Legitimacin activa del presunto padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestin constitucional).VIII. Un supuesto diferente al de autos: nio nacido despus de los trescientos das de la separacin de hecho de los padres.De conformidad con el artculo 243 del Cdigo civil, en el derecho argentino, la presuncin de la paternidad del marido cesa pasados los trescientos das de haberse operado la separacin de hecho de los esposos.Consecuentemente, la Cmara Civil, Comercial y Contencioso administrativo, 2 Nominacin, de Ro Cuarto, Crdoba, confirm la sentencia que hijo lugar al reclamo de paternidad y de divisin de herencia efectuado por cuatro hermanos en la herencia de su supuesto padre. La peticin haba sido resistida por los hijos matrimoniales del causante, por entender que los solicitantes eran hijos de una mujer casada, por lo que se deba destruir primero la presuncin de paternidad del marido de la mujer. Los tribunales entendieron que a travs de testigos, fotografas y documentacin, haba quedado probado que al tiempo de la concepcin del primero de sus hijos, la mujer ya se encontraba separada de hecho de su cnyuge y conviva con el hombre cuya paternidad se reclamaba; por eso, concluyeron que se daba uno de los supuestos previstos en el artculo 243 del C.C. de exclusin de la paternidad respecto del marido de la madre, siendo procedente el reclamo intentado (Cm. Civ. Com. Cont. Adm., 2 Nominacin, Ro Cuarto,29-8-2001, La Ley, Crdoba, Ao 19, Nmero 9, Octubre de 2002, p. 1130, fallo n. 3833, comentado por Gabriel Alberto Bedrossian: Presuncin de paternidad matrimonial y separacin de hecho).Conforme con ese criterio jurisprudencial, dado que cesa la presuncin legal del artculo 243 del C.C., debidamente probada la separacin de hecho y el momento en el que se produjo, el tercero que pretende reconocer al hijo inscripto como hijo matrimonial puede, sin recurrir a la accin de impugnacin, reconocerlo como tal. En tal sentido, un Juzgado de Primera Instancia de San Martn, Mendoza, hizo lugar a la demanda instada por el concubino de la madre del menor, y dispuso que se modificase la partida de nacimiento, se suprimiese el apellido del marido con el que fuera anotado con posterioridad a la separacin de hecho, y se colocara en su lugar, el apellido del actor, dado el reconocimiento de paternidad efectuado (Juzg. Prim. Inst., San Martn, Mendoza, 14/8/96, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
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Jurisprudencia, N. 11, p. 191, comentado por Ana Mara Chechile, Impugnacin de la presuncin de la paternidad matrimonial. Artculo 243 del C.C.).IX. Otro supuesto diferente: la legitimacin del hijo menor de edad y la actuacin del ministerio pblico.Como se adelant, en dos ocasiones, la Corte Federal abri la va al hijo a travs de la actuacin del Ministerio Pblico; en un caso, era un menor impber, en el otro, uno adulto. De esta forma, el Superior Tribunal de la Nacin parece no distinguir donde s lo hace un sector de la doctrina nacional (para ese debate y las pertinente citas doctrinales ver Chechile, Ana Mara, La legitimacin activa para iniciar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, en Rev. Derecho de Familia n. 20, p. 163; para la posicin negativa ver Cm. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota aprobatoria de Lpez del Carril, La legitimacin activa. Inexistencia de tutela especial).Idntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del pas. As, por ejemplo, se ha acogido la accin de impugnacin de la paternidad deducida por el Ministerio Pblico en un caso en el que padre biolgico quera reconocerlo, el marido de la madre haba perdido la accin por vencimiento del plazo de caducidad, y exista prueba biolgica que demostraba que el nio era hijo de quien lo pretenda (Cam. de Flia 2 nominacin Crdoba, 13/8/2001, Rev. Actualidad jurdica. Familia y minoridad, junio de 2004, ao I, vol 2, p. 138, con nota aprobatoria, sin ttulo de Silvia Cismondi). A un resultado similar lleg otro tribunal cordobs, declarando la inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de caducidad previsto para la accin del marido, en un supuesto en que exista prueba que indicaba que el nio era hijo del tercero, ste quera reconocerlo y el hijo tampoco quera permanecer con vnculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del hijo, el tribunal lo autoriz a seguir usando el apellido del marido de la madre, que por efecto de la sentencia haba dejado de ser jurdicamente el padre (Trib. Fam., 1 Nominac., Crdoba, 23/10/2002, La Ley, Crdoba 2003-649, comentado por Angelina Ferreyra de De la Ra, Un fallo que declara la inconstitucionalidad del artculo 259 del C.C. que efecta una interesante interpretacin del derecho a la identidad, y L.L. 2003-C-299, con el mismo comentario).En la provincia de Mendoza se ha seguido igual criterio; as, un juez de primera instancia de la 3 Circunscripcin judicial del 12/9/2001 legitim al ministerio pupilar en un caso en que los nios convivan con su madre y con quien se atribua la paternidad biolgica
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(es decir, la madre se haba separado de su esposo) (Rev. Derecho de Familia n. 20, p. 163, con nota aprobatoria de Chechile, Ana Mara, La legitimacin activa para iniciar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial; parece compartir la tesis, aunque con reservas, lvarez, Mariela, Impugnacin de la paternidad matrimonial. Legitimacin activa. Representacin del hijo menor. Ministerio Pblico. Artculo 259 C.C. Constitucionalidad, en Rev. Jurisprudencia Santafecina, n. 54, p. 13).X. Doctrina que sostiene la legitimacin del presunto padre biolgico.Un sector de la doctrina nacional afirma que, en principio, la restriccin impuesta al presunto padre biolgico es inconstitucional (ver, entre otros, Bidart Campos, Germn, Una sentencia gil en busca de la verdadera filiacin del menor. LL 2002-C, p. 719; Gramari, Cintia E. y Godoy, Norberto, Legitimacin del padre biolgico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87; Solari, Nstor, En busca de la verdad biolgica, J.A. 2004-III-402; Krasnow, Adriana Noem, Legitimacin activa del presunto padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestin constitucional, LL Litoral 2004-138).Se argumenta del siguiente modo: 1) La enumeracin restrictiva del 259 del Cdigo Civil contrara la garanta constitucional del acceso a la justicia, garanta de la que gozan todos los habitantes de la Nacin Argentina. Detrs de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos, se sita un tema fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la legitimacin procesal de quien insta una accin judicial queda nica y exclusivamente a lo que establece la ley o si, por lo contrario, la raigambre indudablemente constitucional de la legitimacin no permite que el voluntarismo discrecional de la ley sea el que la otorga o la deniega La legitimacin activa y pasiva es una de las cuestiones bsicas en orden al derecho constitucional e internacional a la tutela efectiva, razn por la cual la reglamentacin queda subordinada al plano supralegal del bloque constitucional El operador debe interpretar la legitimacin procesal de modo generoso, de forma tal que ante la duda seria, ha de estarse a favor de la legitimacin y no en su contra.La solucin no significa otorgar legitimacin a cualquier tercero, pues esta actitud implicara un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como as tambin su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visin amplia en materia de legitimacin no conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del reclamo, es decir, no constituye garanta del xito, sino simplemente garanta de acceso a la justicia.559
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2) La interpretacin de los textos legales no debe limitarse al anlisis literal; por el contrario, debe hacerse una interpretacin sistemtica. En otros trminos, la ley debe ser valorada en orden al conjunto que integra y a su ntima coherencia.3) La mayora de los tratados de derechos humanos declaran la proteccin de la familia, reconocen a toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir proteccin (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo VI; Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 16; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 17). Negar legitimacin al padre biolgico implica negar el derecho a establecer vnculos familiares.4) El vnculo paterno filial es recproco y no puede reconocerse al hijo el derecho a saber quin es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pueda lograr su emplazamiento legal.5) Cmo puede el hijo iniciar una accin cuando desconoce los hechos antecedentes de su nacimiento, o conoce slo aquellos que sus padres han querido proporcionarle? La vida de un nio no queda en suspenso, resultando necesario defender el autntico emplazamiento filial, revistiendo ste un mayor inters en la edad temprana por cuanto evitara las perturbaciones que pueden ocasionarle el estar ligado a quien no es su padre, impidindole que ostente el apellido de aquel que es su verdadero padre. Conocer la realidad, sus orgenes, su historia, a temprana edad, permite un mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectiva como social, desde que los vnculos basados en la sinceridad son mucho ms resistentes que aquellos basados en el engao.6) Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad implica castigar a quien decide aceptar las consecuencias de sus propios actos.7) Es verdad que los problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan en otros mbitos del derecho de filiacin. As, respecto de la llamada fecundacin heterloga, es decir, aquella fecundacin realizada con gametos obtenidos de un tercero, el tercero dador no tiene accin de impugnacin de la paternidad del marido de la madre; pero ello es as porque debe considerarse que entrega su semen pura y simplemente con el fin de ser utilizado para un matrimonio, estril o infecundo, que asumir la paternidad y la maternidad exclusiva del hijo que nazca. Por la misma razn, el nio tampoco tiene accin por reconocimiento de la filiacin respecto del donante. En este caso, los lmites a la legitimacin se fundan no slo en los fines de la fecundacin asistida, sino en que la solucin diferente implicara grandes restricciones al avance cientfico, pues nadie donara material gentico ante el temor de ser demandado en el futuro. De all que el derecho a la identidad del nio se ve satisfecho
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a travs de la posibilidad de acceder a registros donde se conserva informacin del donante (ley sueca de 1984, proyecto preliminar del consejo de Europa del mismo ao artculo 8 prrafo segundo, etc.), aunque no se le otorgue legitimacin para reclamar la paternidad.XI. Posicin que niega la legitimacin del presunto padre biolgico.Un importante sector de la doctrina nacional justifica la restriccin impuesta por el artculo 259 del C.C. en perjuicio del presunto padre biolgico (ver, entre otros, Belluscio, A. C., Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL 1995-A-946; Mndez Costa, Mara J., La filiacin despus de la reforma constitucional, LL 1995-E-1034; de la misma autora, Visin jurisprudencial de la filiacin, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, p. 332; De nuevo sobre la legitimacin para impugnar la paternidad matrimonial, ED 177-71; en este artculo, la autora aprueba la decisin que declar improponible la demanda promovida por la abuela paterna, con conformidad del padre, respecto del cual haba caducado el derecho; Sobre la legitimacin activa en la impugnacin de la paternidad matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en este ltimo comenta dos fallos, uno de ellos, de la Cm. Apel de Morn sala II del 22/11/1988 que neg legitimacin al pretendido padre biolgico; conf. Bossert-Zannoni, Rgimen legal de filiacin y patria potestad, Buenos Aires, ed. Astrea, p. 180).Esta posicin razona del siguiente modo: 1. La regla de la conveniente coincidencia entre filiacin legal y biolgica reconoce los lmites que la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos; estos lmites encuentran justificacin, entre otras razones, en el mayor favor del mantenimiento de la paz social o la paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los terceros, incluido el presunto padre biolgico, no tienen ni siquiera el derecho de criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la impugnacin; la ley debe contener demandas aventuradas que implican imputar el adulterio de la esposa y poner al descubierto la intimidad del matrimonio.2. El inters superior del nio no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la accin de impugnacin de la paternidad supone desplazar al nio de su estado de filiacin matrimonial para pasar al de la filiacin extramatrimonial; si bien es cierto la ley declara la igualdad de todos los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia, la procedencia de la accin de impugnacin ejercida por un tercero tiene por efecto no slo privar al nio de los vnculos jurdico que lo unen al marido de su madre, con quien vive, es amado y cuidado, sino tambin de los lazos que lo vinculan a todos los parientes de su padre (abuelos, tos, primos).561
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3. La negacin de la legitimacin activa del padre biolgico no produce efectos definitivos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta al principal interesado, que precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentacin posible de los valores en tensin.XII. Una variante eclctica.Un sector de la doctrina distingue segn cual sea la situacin familiar de cada caso concreto: si el menor goza de posesin de estado respecto a su padre biolgico, corresponde otorgarle legitimacin para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el nio es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimacin debe ser negada (Gutirrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la accin de desconocimiento de la paternidad legtima, en Derecho de Familia n. 11, p. 75; Grosman, Cecilia, Accin de impugnacin de la paternidad del marido, Buenos Aires, ed. Abaco, 1982, p. 227).En apoyo de esta posicin, caben los siguientes argumentos: 1. El efecto del acogimiento de la accin de impugnacin es que el nio que se dice hijo del actor no slo sabr quin es el padre biolgico (derecho a conocer), sino que se extinguir la anterior filiacin y nacer una nueva.2. Siendo as, el trato de hijo por el marido de la madre, adems de construir la presuncin legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carcter matrimonial del hijo se encuentra amparado no slo por una ficcin legal de paternidad sino por una situacin de hecho que tiene gran peso y beneficio para l.3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimacin para actuar es constitucional o inconstitucional requiere un anlisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del nio; (b) Conformacin del grupo familiar en el que est inserto; (c) Relaciones familiares fcticas previas.XIII. Mi adhesin a la posicin eclctica.Mi adhesin a la posicin intermedia obedece a las siguientes razones: 1. Es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior inters del nio y el derecho del padre biolgico a establecer vnculos jurdicos con su hijo.562
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2. Como dice Malaurie, en materia de filiacin no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (verdadero padre es el que ama); la biolgica (los lazos sagrados de la sangre); la sociolgica (que genera la posesin de estado); la de la voluntad individual (para ser padre o madre es necesario quererlo); la del tiempo (cada nuevo da la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vnculo) (Malaurie, Philippe, La Cour Europenne des droits de lhomme et le droit de connatre ses origines. Laffaire Odivre, en La semaine juridique, 26/3/2003, n. 26 p. 546). En esta lnea de pensamiento, en nuestro pas, se sostiene que la relacin jurdica de filiacin goza de autonoma propia, ya que en alguna medida se ha desprendido de su corriente soporte biolgico; en consecuencia, no siempre ha de operar, ni es conveniente que as sea en todos los casos, la concordancia entre realidad biolgica y vnculo jurdico filiatorio. Y aqu interviene con un rol esencial el fenmeno contemporneo de la interpenetracin entre las diferentes ciencias humanas y sociales. Se trata del entrecruzamiento interdisciplinario que se traduce en una correlacin concreta con los otros ordenamientos extrajurdicos a fin de preservar valores ticos y sociales en la vida de relacin; quiere decir, evitar la comisin de injusticias en la aplicacin prctica del derecho. Advirtase que al lado de la biolgica existe otra verdad que no podr ser ignorada: la verdad sociolgica, cultural y social, que tambin hace a la identidad de la persona humana. La identidad filiatoria tiene tambin una perspectiva dinmica y presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padre e hijo. La mentada verdad biogrfica debe merecer amparo y respeto por la justicia. De esta manera sucede que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qu prevalecer el elemento biolgico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato (Mizrahi, Mauricio Luis, Posesin de estado, filiacin jurdica y realidad biolgica, LL 2004-E-1197). La cuestin bajo anlisis es, pues, hasta dnde es fuerte la verdad biolgica no slo en el derecho a acceder a ella, sino como pauta para establecer vnculos jurdicos cuando no existen ilcitos penales atribuidos a quien la ley sindica como padre. En efecto, cuatro derechos de la persona humana van, generalmente, muy unidos: el derecho a conocer el origen biolgico, el derecho a establecer vnculos jurdicos de filiacin entre quienes estn unidos por esos orgenes, el derecho al nombre, y el derecho a probar el estado de familia. Aunque vinculados, estos derechos deben ser distinguidos. As por ejemplo, en la fecundacin asistida mal llamada heterloga con donante annimo, un importante sector de la legislacin comparada niega al nio la accin de filiacin contra quien proporcion el material gentico, pero le acuerda el derecho a tener acceso a
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la informacin sobre sus orgenes biolgicos a partir del momento en el que adquiere madurez suficiente; despus de la sentencia de adopcin plena, la ley argentina no admite reconocimientos ni acciones de filiacin contra la familia de origen (artculo 327 del C.C.), pero no impide conocer quin es la madre o el padre biolgico; al contrario, consagra expresamente el derecho al acceso a esa informacin (artculo 328 del C.C.). Por otro lado, como se rese ms arriba, se abre paso una corriente jurisprudencial que aunque acoge acciones de estado de desplazamiento, permite a la persona seguir usando el nombre con el que vena siendo conocida. Pues bien, la tesis intermedia no niega el derecho a conocer la realidad biolgica, pero pone una restriccin razonable al derecho a establecer vnculos biolgicos cuando la solucin jurdica no tiene justificacin en la realidad social.3. Responde a los lineamientos bsicos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos antes reseada, no slo porque analiza el derecho a la vida familiar desde la realidad y no desde la pura abstraccin sino porque tiene especialmente en cuenta que el ejercicio del derecho del padre no debe vulnerar el inters superior del nio.4. Tambin responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia; en efecto, cuando los jueces argentinos abrieron el camino al padre extramatrimonial (sea a travs de la accin deducida por el Ministerio Pblico en representacin del menor, cualquiera sea su edad, sea a travs de la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 259) exista, a la base, una realidad social consistente en verdaderos vnculos fcticos generados entre el nio y el padre biolgico a los que la Justicia no poda cerrar los ojos. En cambio, cuando esa realidad social est centrada en la familia legtima, inclin la balanza a favor de la interpretacin estricta de la norma.5. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma es la ltima ratio a la que el operador de la Justicia debe acudir; el cierre del acceso a la justicia, para ser inconstitucional debe ser, en el caso concreto, de una injusticia palmaria, notoria, que dae efectivamente el inters superior del nio.XIV. La aplicacin de la posicin eclctica al caso a resolver.La aplicacin al caso a resolver de los principios que presiden la posicin eclctica me lleva a proponer la confirmacin de la decisin recurrida. En efecto: 1. La nia tiene apenas tres aos y est con su madre; como lo reconoce el actor, la madre convive con su marido, y quien es padre segn la normativa civil ama y cuida a la nia; est fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, adems de la
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presuncin legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de padre, al haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiacin jurdica.2. La legitimacin que se pretende, de tener xito la demanda, desplazara a esa nia de esa situacin de legitimidad y la trasladara al mbito de la extramatrimonialidad perdiendo vnculos jurdicos no slo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su entorno familiar.3. El Estado, a travs del Poder Judicial, vendra a interferir en la intimidad familiar, en el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modificacin respeta el inters superior de la nia, protegida hoy a travs de su familia legtima ms all del dato gentico que el actor se atribuye. Tengo claro, pues, que el principio de precaucin me impone, por el momento, cerrar la posibilidad de tal ingerencia estatal en el mbito de la vida familiar de esta nia de tan corta edad.4. A diferencia de lo acontecido en los antecedentes jurisprudenciales argentinos y extranjeros antes citados, el Ministerio Pblico no ha acompaado al peticionante; por el contrario, ha peticionado el rechazo de la demanda.5. Coincido con el actor y la doctrina que cita que la verdadera paz familiar se funda en la verdad; mas en este caso, los cnyuges no viven en la mentira, y son ellos quienes, a travs de la ayuda cientfica que estimen necesitar, revelarn a la nia los datos que le permitan conocer su origen biolgico cuando, en ejercicio de la patria potestad que ostentan, consideren que ha llegado el momento adecuado, conforme su hija alcance madurez suficiente.6. La solucin que propongo a mis colegas de Sala no implica penalizar a quien quiere asumir sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos de las pruebas cientficas, ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en la vida ntima y familiar de una persona en formacin, priorizar su inters superior real, no abstracto, cuya determinacin, por el momento, est en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad de padres, y no en la de los jueces, ni en la de una persona que, ms all de la comprensible carga emocional del caso, hace advertencias al tribunal que ponen en duda el equilibrio necesario para develar la verdad biolgica.XV. Conclusiones.Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar los recursos deducidos.- As voto.-
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Sobre la misma cuestin los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.A la segunda cuestin la Dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior.- As voto.Sobre la misma cuestin los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.A la tercera cuestin la Dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (artculos 36-I y 148 del C.P.C.).-As voto.Sobre la misma cuestin los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 12 de mayo de 2005.Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin deducidos a fs. 03/09 de autos.II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (artculos 36-I y 148 del C.P.C.).III.- Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad.Notifquese.//FDO.: ROMANO - PREZ HUALDE - KEMELMAJER DE CARLUCCI
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EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN COMO ACCESO A UNA IDENTIDAD LEGAL

Jos Atilio lvarez* Mucho y bueno se ha escrito en el Per y en toda Amrica Latina sobre el derecho a la identidad1, uno de los derechos fundamentales de la persona humana cuyo desarrollo terico se ha dado recin con firmeza a fines del siglo XX, cuestin que entre sus mltiples aspectos y fecundas derivaciones remite necesariamente a la relacin que existe entre identidad de origen e identidad adoptiva, motivo central de estas reflexiones. Entiendo por derechos fundamentales de la persona humana aquellos derechos inherentes a la personalidad que a travs de los tiempos y en diferentes escuelas o marcos tericos han sido denominados en doctrina tambin como iura in persona ipsa, derechos en la propia persona, derechos de la individualidad, derechos fundamentales, derechos originarios, derechos esenciales de la persona, a veces como derechos humanos en sentido amplio y ms comnmente derechos personalsimos. Para intentar aproximarnos a una definicin de los llamados derechos personalsimos, tomemos la que da el eximio profesor cordobs Luis Moisset de Espans, cuando seala que son aquellos que corresponden innatamente a toda persona, desde antes de su nacimiento y hasta su muerte, y que le garantizan el ntegro ejercicio y desenvolvimiento de sus atributos esenciales para as poder desarrollarse plenamente en su humanidad2.
Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, Medalla de Oro Premio Doctor Faustino Legn, Medalla de Oro Premio Doctor Julio Ojea Quintana, Premio BNai Brith Derechos Humanos (1995), Medalla Mello Mattos de la Asociacin Brasilera de Jueces de Menores (1998). Fue representante permanente de la Repblica Argentina en el Consejo Directivo del Instituto Interamericano del Nio, de la OEA, (1990 - enero 1998). Actualmente, se desempea como Defensor Pblico de Menores e Incapaces de la Capital Federal Argentina. Ha sido fundamental el aporte del jurista Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992. Moisset De Espans, Luis y Mara Del Pilar Hiruela De Fernndez. Derechos de la personalidad. Publicacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, reproducida en Persona, revista electrnica mensual de derechos existenciales, n. 46, octubre de 2005.
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Entre estos atributos de la persona, la identidad cobra una importancia trascendental, pues inhiere en la existencia misma del ser humano, en su vida como valor fundamental. La identidad refiere a la conciencia del hombre como sujeto del acto de ser y por eso es inescindible de la vida misma. No puede el Derecho reconocer ineludiblemente la personalidad jurdica del sujeto como lo obligan las declaraciones y pactos de derechos humanos y las constituciones de los Estados democrticos sin reconocer, respetar y proteger a la vez su identidad, tanto en las facetas ms estticas, o de origen, como en las sucesivas adquisiciones y enriquecimientos que acompaan al desarrollo vital, entre ellas lo referido a la relacin adoptiva. Por eso, la identidad ha sido denotada como el presupuesto de la persona que se refiere a sus orgenes como ser humano y a su pertenencia abarcando su nombre, filiacin, nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y dems elementos componentes de su propio ser.3 En tal sentido, nos referiremos a ella y a sus proyecciones en el complejo instituto de la adopcin, en torno al cual se cruzan y a veces se enfrentan las concepciones de la persona humana, de la familia y del cuerpo social. A.- Identidad y nombre El derecho a la identidad se ha proyectado en la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin, en ese orden, a partir de los elementos que desde muy antiguo se encontraban contenidos en el primigenio derecho al nombre, reconocido desde los orgenes del Derecho Comn. 1) As, en el derecho romano arcaico ya exista el ius tria nomina, derecho a llevar tres nombres, exclusivamente reservado a los ciudadanos romanos ingenuos, o sea nacidos libres, lo cual marca la jerarqua que se le otorgaba desde los principios del Derecho al tema del nombre propio. Esos tres nombres eran:
Dantonio, Daniel Hugo. El Derecho a la identidad y la proteccin jurdica del menor, en El Derecho, 165-1297.
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a) El praenomen (equivalente a los que podemos llamar hoy nombre de pila) que el pater impona a los hijos varones en el dies lustricus, es decir, en la ceremonia privada que se llevaba a cabo ante el altar domstico de los dioses familiares a los nueve das del nacimiento y que inclua un lavado ritual de la criatura. Cada familia usaba solamente un pequeo nmero de prenombres, de modo que stos siempre coincidan con el de algn antepasado, en particular el del padre o del abuelo, costumbre que an se mantiene tradicionalmente en nuestros das, jaqueada por la moda de nombres novedosos, extranjeros o de fantasa. As, para tomar dos personajes romanos, pensemos en Publius y Marcus. b) El nomen propiamente dicho, que era el de la gens o clan al que perteneca el nio, pues la ceremonia lustral implicaba tambin la incorporacin a esa entidad. Las nias, que eran aceptadas al octavo da, no reciban prenombre sino que llevaban solamente ese nomen gentilicium y para diferenciarlas un apodo ntimo a veces proveniente del orden de su nacimiento (maior, minor, prima, secunda, tertia). Siguiendo los ejemplos anteriores, en esos personajes histricos, Cornelius y Tullius. c) El cognomen, o nombre de familia, que distingua a una familia dentro de la gens. El carcter menos arcaico de este tercer nombre es evidente porque todos ellos tienen sentido o significado en el lenguaje de la poca, lo que indica como en los apellidos castellanos su ms reciente utilizacin significativa. As, para finalizar los tria nomina de quienes ya advertimos fueron el vencedor de Anbal en Zama y el gran Orador: Scipio, bastn o apoyo, y Cicero, garbanzo o verruga en forma de tal, que sealaban en tiempo histrico a sus familias entre otras de las mismas gens Cornelia y Tullia. A estos tres nombres, impuesto uno al nacer y recibidos de generaciones anteriores los otros dos, la persona poda agregar o en realidad la comunidad poda darle de adultos un agnomen o sobrenombre referido a hechos protagonizados en su vida, Africanus por ejemplo. Encontramos entonces ya en esta antiqusima forma de nominar a las personas elementos estticos y dinmicos de la identidad, pues confluyen algunos de origen y otros adquiridos, tal como sucede hoy en da. Entre los segundos, llama la atencin la frmula encontrada en la Roma antigua para dar nombre a los hijos adoptados recordemos que se trataba de adopcin
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de adultos tomando el nombre completo del adoptante, pero conservando a modo de agnomen, el de su gens de origen modificado por el prefijo anus que significaba procedencia. As un Paulo Emilio, adoptado por el hijo de Publio Cornelio Escipin del mismo tria nomina que su padre el Africanus pasa a ser Publio Cornelio Escipin Emiliano, o sea, marcando que provena de la patricia gens Aemilia, firme aliada poltica de la gens Cornelia.4 Aun en una concepcin tan radical de la adopcin y la adrogatio como la romana, que implicaban prdida total de los lazos y los derechos en la familia de origen, y el drstico cambio de religin familiar, no se perdan los rastros de la identidad de origen. Es una leccin para el derecho moderno, que engendr instituciones como la legitimacin adoptiva, con destruccin de los asientos de identidad inicial. 2) Todos los pueblos presentan, de un modo u otro, este hecho de incorporar al nio a la comunidad a travs de una ceremonia y de la imposicin de un nombre por parte de los adultos. Es clsico el texto de Lvy-Bruhl, referido a los pueblos primitivos: Al cabo de un tiempo ms o menos largo el recin nacido se transforma en un ser humano definitivo. Tienen lugar entonces ciertas ceremonias que varan segn las sociedades. En general lo ms importante consiste en dar un nombre al nio, o como se dice a menudo, en descubrir cual es su nombre, es decir, cual es el miembro de la familia que revive en l. Se comprende pues que, segn la expresin de Van Wing5 el nombre no sea simplemente una mera etiqueta, sino un elemento constituyente de la persona, un elemento individualizante. Para la mentalidad primitiva slo los miembros del grupo social cuentan en el nmero de los seres humanos.
4 5
Para ampliar este tema: Iglesias, Juan. Derecho Romano. Barcelona, Editorial Ariel, 1958 y varias ediciones, Libro Primero, captulo 1, punto 33 Status civitatis, y bibliografa all citada, nota 145. El sacerdote jesuita Van Wing, Jan, autor con otro jesuita C. PENDERS de Le plus ancien dictionnaire bantu-Het oudste Bantu-woordenboek, Lovaina, 1928, y de otros muchos eruditos estudios antropolgicos sobre los pueblos del frica subsahariana, fue de los primeros en advertir este valor del nombre como constitutivo de la personalidad, de profunda trascendencia en el Derecho. A este sabio sacerdote le debemos una hermosa alabanza al dominio de la lengua materna por parte de los nios de las sociedades llamadas primitivas, de pura tradicin oral, cuando dice: A quatre ans, il parle mieux sa belle langue kikongo, quun Europen de douze ans ne parle la sienne (en tudes Bakongo. Pars, Descle de Bouwer, 1959).
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Cmo, pues, este recin nacido que no es todava un ser humano puede llegar a serlo? l no tiene poder por s solo para eso. Le falta, en efecto, la virtud mstica necesaria. Solamente la adquiere en el momento en que se le da el nombre de un antepasado. ste, que en cierta forma revive en l, era y es todava pese a estar muerto miembro del grupo. En otros trminos, la imposicin del nombre integra al recin nacido a su grupo, pero de forma indirecta, sirviendo el antepasado de intermediario6. Podramos hacer el paralelo de estos ritos con la incorporacin de infantes recin nacidos a los grupos religiosos en la fe de sus padres, junto con la imposicin de nombre, como sucede en el bautismo cristiano, para advertir la pervivencia de este modo de concebir la insercin de un nio sin discernimiento propio en una comunidad. Durante siglos, antes de la creacin de los Registros Civiles, la fe de bautismo, acta probatoria de este extendido rito de iniciacin, fue el elemento que daba constancia de la existencia y nombre de la persona.
3) Tambin podramos poner a prueba la tesis de Levy-Bruhl, elaborada sobre costumbres y concepciones de pueblos melanesios, en relacin con los ms desarrollados de nuestros pueblos originarios americanos. Todos ellos tuvieron formas de recepcin y aceptacin del nio en la comunidad y variados ritos de imposicin del nombre. Analizar estas variadas realidades tnicas en el mbito cultural andino y amaznico es una interesante tarea que excedera el marco de este artculo. Baste sealar que, a diferencia de la mentalidad primitiva que cita el gran antroplogo, en nuestra Amrica se encuentran interesantsimos signos de atencin familiar y comunitaria a la existencia temprana del nio. Este volver sobre nuestras propias fuentes nos llevara a poner en crisis la difundida tesis de Philippe Aris sobre la tarda aparicin del ambiguamente llamado sentimiento de la infancia en torno a poca de la Revolucin Francesa y la revolucin industrial, concepcin euro cntrica si las hay, que sin embargo ha sido tenida por doctrina comn en nuestro medio, sin mayor crtica.
Lvy-Bruhl, Lucien. El alma primitiva. Barcelona, Ediciones Pennsula, 1974, pp. 180-181. Edicin originaria francesa, Gallimard, Pars 1927.
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Un texto irrefutable es el testimonio que cuenta en detalle la proclamacin del embarazo en las costumbres nhuatl, en el Mxico anterior al conquista espaola. Relata en minuciosa crnica Fray Bernandino de Sahagn como se anunciaba y celebraba no ya el nacimiento del nio, sino el embarazo apenas detectado. En las culturas del Anhuac, cuando una recin casada se senta preada se lo deca primeramente a sus propios padres, quienes invitaban a los padres del marido y a los principales del pueblo a una comida festiva. Al final un anciano, en medio de todos y sentando en cuclillas proclamaba ritualmente: oigan seores presentes, todos los que aqu estn, viejos y viejas: sepan que nuestro seor ha hecho misericordia, porque a esta moza recin casada, quiere nuestro seor hacerle misericordia y poner dentro de ella una piedra preciosa y una pluma rica, porque ya est preada la mozuela. Parece que nuestro seor ha puesto dentro de ella una criatura.
Tras esta proclamacin, el anciano imploraba a los dioses por la ventura de la criatura por nacer y otros oradores felicitaban a la embarazada, dicindole: muy amada y preciosa, como piedra preciosa, como chalchihuitl7 y zafiro, noble y generosa, ya es cierto que nuestro seor se ha acordado de vos () ya est claro que ests preada y que nuestro seor quiere dar fruto de generacin y quiere poner una joya y dar una pluma rica. Por ventura lo han merecido sus suspiros y sus lgrimas, y sus manos extendidas delante de nuestro seor y las peticiones y oraciones que han ofrecido en presencia de nuestro seor, por ventura por estas buenas obras ha hecho misericordia con ustedes nuestro seor.
Tras ello, los futuros abuelos respondan a los invitados, llamando siempre a la criatura piedra preciosa y pluma rica, y aconsejando a la joven madre a mostrar gratitud con los dioses y a cuidar mucho a su criatura. Terminaba la ceremonia familiar la propia embarazada con palabras de una profundidad estremecedora:
El chalchihuite o jade verde es una piedra muy apreciada en las culturas mexicas. En el texto tiene el sentido originario de joya o piedra preciosa y no el de chuchera que hoy se le da popularmente en el Salvador y Guatemala.
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Seores nuestros y padres muy amados, por mi causa han tenido trabajo en el camino, cadas y tropiezos y muchas ocupaciones que nuestro seor les ha encargado. Por mi causa han dejado descanso y placer para darme contento con palabras, consejos y avisos muy preciosos que aqu he odo, porque vienen de padres y de madres muy amados. No los olvidaremos, yo y mi marido a los cuales ambos nuestro seor nos ha juntado y atado. Y lo que han odo, seores, la razn por la que han venido, es verdad. Verdad han odo, ya que nuestro seor quiere darnos una piedra preciosa y pluma rica. Por ventura tendr a bien sacar a luz lo que est comenzado? O por desgracia perder este bien y no gozar de mi criatura? Por cierto esto s, que en m no hay merecimiento para que venga a luz y nazca en el mundo. Aqu est presente su siervo y criado. Siempre andamos juntos como trabados de las manos. No s si lo ver. No s si lo conocer. No s si ver la cara de lo que de su sangre se ha hecho, que es lo que tengo en el vientre. No s si ver a su imagen, que es la criatura que est en m, o si por ventura nuestro seor que est en todo lugar, se quiere rer de nosotros deshacindole como agua o dndole alguna enfermedad en su ternura o nacer antes de tiempo y nos dejar con el deseo de generacin, porque ni nuestro llanto ni nuestra penitencia merecen otra cosa. Esperemos en nuestro seor. Padres mos y seores mos muy amados, les deseo todo reposo y todo contento8. Notemos como la existencia de la persona, en este caso an por nacer, es ya proclamada a la comunidad, no como un hecho particular o privado, sino como algo que interesa a toda la familia y a sus allegados, y en estrecha unidad con lo divino.
4) Dejemos para otra ocasin la mencin de los aspectos culturales y antropolgicos de estas cuestiones, indispensables para comprenderlas en profundidad, y vayamos a la regulacin jurdica actual del tema identidad y nombre en nuestro contexto jurdico. Del mismo modo que los nacimientos han sido siempre publicados a la comunidad, un cambio en la identidad del nio, como la adopcin,
8 Sahagn, Fray Bernardino De. Historia General de las Cosas de Nueva Espaa. Volumen I, Ciudad de Mxico, Editorial Porra.
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ya sea con celebraciones sociales, con ritos religiosos, o en nuestros tiempos a travs de las inscripciones los registros civiles. En el marco de la legislacin positiva, muchos de los cdigos civiles originales de la regin, realizados sobre la matriz del Cdigo Napolen de 1804, no tuvieron normas referidas ni a los derechos personales ni al nombre en particular, considerado entonces en Francia una institucin de polica, ni mucho menos al derecho a la identidad. Todo esto ha cambiado desde fines del siglo XX. En ello mucho ha influido el Cdigo Civil peruano de 1984, que en su Libro Primero regula los derechos personalsimos (Ttulo Segundo) y luego dedica ttulos especficos a los atributos de la persona. De esta tcnica legislativa dice Espinoza que a las disposiciones sobre el nombre y el domicilio, el cdigo les reserva un tratamiento aparte, debido a la especial importancia que stos revisten y a la amplia tutela que el cdigo les ofrece9. Tambin el ms moderno de los grandes cdigos civiles de Amrica del Sur, que es el de Brasil del ao 200210 trata, en su Captulo Segundo Dos Direitos da Personalidade y destina entre ellos sus artculos 16 al 19 a la proteccin del nombre. Pero, es sin dudas el Cdigo Civil de Qubec, de 1991, el que ha dedicado a la cuestin normas legislativas ms precisas11. Otros mantienen la tcnica originaria francesa, como el Cdigo Civil argentino, en cuyo rgimen el tema del nombre, fue durante un siglo regulado como costumbre jurdica, y recin en 1969 fue objeto de una ley especial12. En todos ellos prima una idea de proteccin a la persona misma, a travs de la regulacin del nombre, y no de la mera reglamentacin de un modo de identificar a los ciudadanos. Por eso sostiene destacada doctrina espaola que el nombre no
Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las personas. 4. edicin, Lima, Editorial Palestra, 2004, p. 169.
10 Ley N. 10406, del 10 de enero de 2002, que entr a regir al ao como el actual Cdigo Civil del Brasil. 11 Extensa y minuciosa regulacin entre los elementos relativos al Estado de las Personas, del artculo 50 al 74 del Code Civil de Qubec, incluyendo el tema de cambio de mencin de sexo. 12 Ley N. 18248, publicada el 24 de junio de 1969, con mltiples modificaciones, entre ellas en el tema adopcin.
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es un mero signo distintivo, sino que evoca a la misma persona, en sus cualidades morales y sociales13 y que, por lo tanto, su proteccin se extiende a toda la personalidad y a la identidad misma. Paulatinamente la idea del nombre como un instituto de polica civil de costumbres, destinada a la correcta y formal identificacin de los habitantes, que prim en las regulaciones napolenicas14 y en la doctrina decimonnica en general, fue dejando paso, en el siglo XX, al destacado valor de la identidad reflejado en el derecho al uso personal del nombre. En ese paso de identificacin a identidad, la persona recobra su lugar frente a la Administracin y el Estado gana as su legtimo lugar de garante de los derechos humanos en una sociedad democrtica. B. Identidad y tratados de derechos humanos El derecho a la identidad tiene hoy en da firme base constitucional y en los tratados de derechos humanos que crean un plexo de normas superiores que rigen para la mayora de los Estados de Amrica. Como no poda ser de otra manera, se comenz a explicitar este derecho con referencia especfica a los nios. El 20 de noviembre de 1959, la Declaracin Universal de los Derechos del Nio sostuvo, en su tercer principio: El nio tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad, cuando todava no se enunciaba tal derecho en la primigenia Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ni en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, ambas de 1948. Poco tiempo despus llegar esta formulacin a los tratados generales de derechos humanos; pero siempre con referencia a los nios, que se convierten as en los pioneros de la cuestin identidad.
13 Dez-Picazo, Luis y Antonio Gulln, . Sistema de Derecho Civil. 4. edicin, 1. reimpresin, tomo I, Madrid, Tecnos, 1982, p. 379. 14 Como ejemplo de esta actitud, el desptico decreto napolenico de 1809 que oblig a los sbditos hebreos a tomar en tres meses nombre y apellido franceses, abandonando los propios de su milenaria cultura. Medida imitada luego en el Centro de Europa.
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As, el artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de diciembre de 1966, sostiene: 1. Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre. 3. Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad. Est aqu ya reunido el ncleo fundamental y bsico del derecho a la identidad del nio (nombre, inscripcin inmediata despus del nacimiento, lo que implica filiacin, y nacionalidad) y esto se encuentra correctamente asociado al deber de proteccin que tienen la familia, la sociedad y el Estado, en firme triloga inescindible. Ser la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, la que entre otros muchos aciertos que perfeccionan el Pacto Universal que le sirvi de fuente en 1969 para elaborar el instrumento operativo en este hemisferio la que extienda el derecho al nombre y por lo tanto a la identidad, a toda persona, concepto que comprende y no excluye de modo alguno a los nios y nias. En su artculo 18, y bajo el ttulo de Derecho al Nombre, dice: Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. La clara formulacin remite a las reglamentaciones nacionales, pero exige que nadie quede sin un nombre y apellido inscriptos, aun en las tristes situaciones de los nios expsitos15, o de las personas adultas halladas, muchas veces sin uso de razn y sin conciencia ni conocimiento de sus orgenes. A partir de esta norma, no debe haber
15 Sobre la Situacin jurdica de los nios abandonados vers justamente la tesis doctoral de D. Roque Senz Pea, aprobada en la Universidad de Buenos Aires antes de ir al Per para batirse en Tarapac en la segunda divisin a rdenes directas de Andrs Avelino Cceres y en Arica, al lado del inmortal Bolognesi, sellando as para siempre la hermandad entre nuestros pueblos.
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N.N. en nuestros pases, salvo en los casos penales, pues la sola existencia de una persona viva obliga a que tenga nombre, al menos el de uso, o el impuesto ad hoc por la autoridad competente. El derecho de todo nio a que se registre su nacimiento, a recibir un nombre y una nacionalidad, y las responsabilidades del Estado en este sector tambin son subrayadas por otras normas internacionales relacionadas con los derechos humanos. En 1989, ao de aprobacin en la ONU de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la 35.a Sesin del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos insisti justamente en la importancia del registro de nacimiento de los nios, como condicin bsica para su proteccin y, sobre todo, en el caso de los hijos an llamados en muchos pases ilegtimos, cuestin esa fundamental en materia de prohibicin de discriminacin a los nios. Especialmente remarc el Alto Comisionado que la inscripcin inmediata era un medio para prevenir, entre otras muchas otras medidas, la venta y el trfico de nios. Casi de inmediato, en 1990 y en otro mbito geogrfico, la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio, proclam en su artculo 6: Todo nio tendr desde que nace derecho a un nombre y ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento... y tiene derecho a adquirir una nacionalidad. Y la Convencin Europea sobre la Nacionalidad, de 1997, establece: Todo Estado Parte tomar medidas a travs de su legislacin interna a fin de que su nacionalidad sea adquirida... por los nios expsitos hallados en su territorio que, de otro modo, seran aptridas... [y] por los nios nacidos en su territorio que no adquieran otra nacionalidad al nacer ( artculo 6). Sigue as Europa, con las dificultades que son de pblico y notorio, el criterio amplio de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, de 1990, que en su artculo 29 establece: Todos los hijos de los trabajadores migratorios tendrn derecho a tener un nombre, al registro de su nacimiento y a tener una nacionalidad.
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C. Identidad y adopcin en la Convencin sobre los derechos del nio Es en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 donde el tema de la identidad, incluyendo la adopcin, cobra su mxima expresin jurdica. Son numerosos los artculos de la Convencin que se relacionan de una u otra manera con el registro de nacimiento, los siguientes son particularmente relevantes. En ciertos casos, aunque no se lo mencione directamente, como en el del derecho a la reunificacin familiar, la prueba de identidad que brinda el registro de nacimiento es de importancia decisiva. Abre la enumeracin el contundente artculo 7: 1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida. Y el no menos firme artculo 8, conocido como clusula argentina por su origen en la terrible apropiacin de criaturas a fines de la dcada de los setenta. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.
La novedad de la Convencin es que ampla el concepto de identidad, expresamente, al mbito de las relaciones familiares, tanto en la mencin al derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos, del artculo 7, inciso 1, como en la preservacin de las relaciones familiares del artculo 8, inciso 1.
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De all surgen tambin las importantes obligaciones estatales del extenso e importante artculo 9, que fija a la vez la regla general y las excepciones. 1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. 4. Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del nio, o de ambos, o del nio, el Estado Parte proporcionar, cuando se le pida, a los padres, al nio o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados Partes se cerciorarn, adems, de que la presentacin de tal peticin no entrae por s misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. Y tambin el fuerte compromiso poltico y jurdico, aun no del todo cumplido en una dcada, pese al Protocolo Facultativo del 25 de mayo de 2000, que contiene el artculo 35: Los Estados tomarn todas las medidas apropiadas para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios. La lucha contra el trfico de nios es crucial en Amrica Latina, continente estragado por la apropiacin y la desnaturalizacin de sus criaturas. Para enfrentarlo, es necesario
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reflexionar sobre el carcter subsidiario de la adopcin y su naturaleza institucional como forma de cumplimento del deber estatal de proteccin a los nios abandonados. Debemos partir del artculo 20 de la Convencin, que es una norma fundamental para entender la obligacin de proteccin especial que establece el artculo 19 del Pacto de San Jos de Costa Rica.16 1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos nios. 3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin o de ser necesario, la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores. Al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico. Esta norma determina con toda precisin, a contrario sensu, una verdad fundamental: la familia es esencial en la vida del nio. Ntese que no se dice lisa y llanamente el nio sin familia, sino el nio privado de familia, es decir aquel a quien le falta algo que debera tener, que es propio de l y no un mero accidente17. El artculo, sobre el cual se basan todas las medidas de proteccin, establece como derecho del nio la proteccin especial del Estado y las medidas de asistencia, entre las cuales, y no como la nica, aparece la adopcin. El prrafo final del artculo 20, largamente debatido y hasta objetado por los pases centrales, es una norma de oro en materia de identidad cultural.
16 Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado, en correlato con el citado artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 17 Privar est dicho en la acepcin de despojar a alguien de algo que posea y por privacin se entiende en castellano la carencia o falta de algo en alguien capaz de tenerlo y en lgica la inexistencia de una cualidad propia de la naturaleza del sujeto, y no la simple negacin de algo accidental.
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La continuidad educativa del nio en vistas a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico obligan a un minucioso y prudente anlisis de toda medida de proteccin, que so capa de evidente mejora material, dejan de lado estos valores fundamentales de la persona, es decir, que agravian la identidad en el sentido en que la extiende la Convencin. Por ello el artculo 21 de la Convencin establece un doble juego de excepciones: la adopcin es una respuesta excepcional frente al destino del nio en su propia familia, nuclear o extensa, y la adopcin internacional es de mayor carcter subsidiario, si admitimos en derecho del nio a permanecer en su propia comunidad. Analicemos someramente la norma: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial y: a) Velarn por que la adopcin del nio slo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarn, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; Hasta ac se trata del instituto de la adopcin en general, como forma de proteccin especial dispuesta por autoridad competente, y no mediante acuerdos o contratos entre adultos, como veremos. El inters superior del nio, y no el de los adultos, es la estrella de gua. Por eso se dice que la adopcin moderna busca dar familia a un nio que carece de ella y no hijos a adultos que no los tienen. Es especialmente remarcable el cuidado que la Convencin coloca en la situacin de vulnerabilidad de la familia de origen, refirindose a los parientes y no slo a los padres, en una revalorizacin de la familia extensa congruente con el artculo 5 del mismo tratado.
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Pero a partir del inciso b), y hasta el final del articul comienza a tratarse con un grado de mucha mayor de excepcionalidad, la adopcin internacional o en otros pases, modalidad que en amplsimo porcentaje de los casos no respeta las condiciones del artculo 20, 3 in fine de la misma Convencin18. b) Reconocern que la adopcin en otro pas puede ser considerada como otro medio de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen; c) Velarn por que el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas de origen; d) Adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promovern, cuando corresponda, los objetivos del presente artculo mediante la concertacin de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarn, dentro de este marco, por garantizar que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de las autoridades u organismos competentes. Estos cuatro incisos, aun cuando aceptan como excepcin las adopciones internacionales, establecen con claridad que solamente pueden ser realizadas en marco de legalidad con la intervencin de autoridades pblicas competentes. De ninguna manera autorizan los acuerdos particulares entre los pretensos adoptantes y la familia de origen, facilitados por intermediarios que lucran con esas gestiones. La Convencin sobre los Derechos del Nio, por lo tanto, ha establecido el carcter institucional de la adopcin, como una forma de cumplimiento estatal de los deberes de proteccin integral de los nios hurfanos o abandonados, y se ha apartado de
18 Por tal motivo varios pases formularon reservas y aclaraciones a algunos de estos incisos y la Repblica Argentina los reserv en su totalidad, aceptando solamente el cuerpo y el inciso a) del artculo 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, al ratificarla en 1990, que desde 1994 se encuentran incorporados con sta y otros tratados de derechos humanos al orden constitucional en sus condiciones de vigencia.
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la arcaica visin contractual que coloca al nio en el triste lugar de un objeto de la negociacin entre adultos, y de la intermediacin de otros. D. Del contractualismo a la doctrina de los derechos humanos. En la actualidad, bajo eufemismos como adopcin directa, facilitacin o agilizacin de trmites burocrticos, e incluso so capa de cooperacin internacional, crece en nuestra Amrica la idea de que una negociacin privada entre los pretensos adoptantes y la madre de una criatura puede suplir los engorrosos trmites de una adopcin legal. La ideologa de base individualista dominante, que hace de la autonoma de la voluntad y de su mxima expresin jurdica, el contrato, el principal fundamento de las relaciones sociales, otorga un marco de discurso polticamente correcto al contractualismo sobre seres humanos, que pareca absolutamente erradicado del Derecho una vez derrotada la esclavitud y proclamada la calidad de persona de todos los seres humanos, an de los nios. No olvidemos que, como primera formulacin del siglo XX, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, en su artculo XVII proclama: Toda persona tiene derecho a que se la reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales. Despus siguieron su rumbo la Declaracin y los Pactos de ONU19. Favorecen la postura contractualista y el trfico de nios en Amrica Latina los mismos males socioculturales que impiden el desarrollo del continente, a saber: a) b) c) La anomia imperante en materia de tica social, que enerva toda conciencia de deberes u obligaciones hacia la comunidad organizada. El rechazo a todo orden y a toda regulacin, que siempre es vista como una injusta limitacin a la voluntad librrima del individuo. La arraigada concepcin de que burlar las normas no es un demrito, sino una seal de astucia y de voluntad de poder, sobre todo si la trasgresin no es descubierta.
19 Cfr. Glendon, Mary Anne. El crisol olvidado: Influencia latinoamericana la idea de los derechos humanos universales. Revista Criterio N. 2293, Buenos Aires, mayo de 2004.
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Finalmente, y como factor principal, las crudas e injustas diferencias sociales y econmicas, que permiten dar ropaje de contrato entre iguales, y por ende falsos visos de libre manifestacin de voluntad, a la inicua negociacin entre apropiadores pudientes y una madre sola, pobre, marginada y a veces analfabeta.
El contrato sobre la identidad y el destino de los hijos, entonces, encubre en realidad la entrega de los hijos de los sectores humildes de nuestros pases a miembros de las clases dominantes locales y en ese mismo marco a ciudadanos de los pases centrales que tanto han contribuido con la pobreza endmica de nuestro continente. La mecnica de desplazamiento demogrfico es siempre la misma: de los sectores populares rurales a los sectores urbanos; de los sectores marginales a los grupos socialmente instalados; de las provincias empobrecidas a los centros urbanos privilegiados; de los pases perifricos a los pases centrales. Por ello coincide la defensa del contractualismo en adopcin con la aceptacin o al menos la tolerancia de la exportacin de nios latinoamericanos, mal llamada adopcin internacional. La entrega de los hijos ha sido, histricamente, la forma ms extrema de tributo exigido por los vencedores a los vencidos De esto se trata, entonces, y no de buenos o malos sentimientos en algn caso concreto. Cules son los orgenes ideolgicos del contractualismo en adopcin? De dnde nace en nuestra cultura la idea de que un hijo puede ser dado en adopcin? No podemos entender esto, hoy tan comn en el discurso y en la prctica, si no hurgamos en los orgenes histricos de la conformacin social y en las fuentes del Derecho que la tradujo en normas. Es la aceptacin del carcter absoluto de la patria potestad, con toda su carga de horrores, la que dio y sigue dando fundamentos a este convencimiento de que el hijo es algo del padre y que, por lo tanto, as como puede matarlo, puede venderlo y puede drselo a otros padres. La condicin de sujeto de derecho del hijo est totalmente ignorada cuando se acepta la validez de un convenio o contrato a ttulo oneroso o
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gratuito da lo mismo20 entre dos o ms adultos para determinar la insercin familiar del hijo de uno de ellos. La datio in adoptionis naci a mediados del primer milenio antes de Cristo en la antigua Roma, formadora del Derecho Comn, a partir de la patria potestad omnipotente, ejercida por un pater21 que no tena limitacin alguna por parte del ordenamiento pblico. As como el pater poda exponer o matar a su hijo, tambin poda venderlo por medio de la arcaica mancipatio, como a un esclavo o a un animal de tiro o de labranza. Pero era tan indestructible la patria potestas que en el caso en que el hijo recomprara u obtuviera de otro modo su libertad o manumisin por el dueo, volva de inmediato a estar bajo la potestad de su pater. Para limitar en mnima parte la constante y provechosa venta de los hijos, una norma de la Ley de las Doce Tablas, restringi por primera vez y de manera muy imperfecta el poder absoluto de esa misma patria potestad. Estableci que si el pater venda por tercera vez a su hijo, quien por dos veces haba logrado antes su manumisin, el hijo quedaba liberado de la patria potestad, es decir, emancipado. Sobre esta norma legal la jurisprudencia del Colegio de los Pontfices cre el procedimiento de la adopcin por sucesivas ficciones de contratos y acciones, tal como hoy lo estn haciendo en materia de guarda una prctica y jurisprudencia deformantes. Segn esto, el pater, de acuerdo con un tercero, venda por tres veces al hijo con pacto fiduciario de que el adquirente lo manumitiera, en las dos primeras ventas.
20 Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos dice el artculo 1137 del Cdigo Civil Argentino, y con l, palabras ms o menos todos los cdigos. Los contratos pueden ser a ttulo oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho y a ttulo gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independientemente de toda prestacin por su parte (artculo 1139 del Cdigo Civil). 21 No traduzco pater como padre, porque la palabra no corresponde al concepto actual de progenitor varn. El pater familia, siempre varn, puede ser incluso el abuelo, el bisabuelo, el to, el suegro, etc., sin fundamento en la consanguinidad, pues es el jefe omnmodo de la unidad familiar inexpugnable.
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El hijo manumitido volva al poder del pater en cada una de estas oportunidades, pero la tercera venta no era acompaada de un pacto de manumisin, sino de una remancipatio al pater, o sea de una reventa del hijo por parte del adquirente a favor del mismo pater vendedor. As se lograba que el hijo rompiera con la patria potestad original, porque fue vendido tres veces contra la ley, pero que tampoco quedara como siervo del adquirente. Entonces el adquirente, en una accin contra el mismo pater, reivindicaba, o sea reclamaba para s, al hijo in patria potestas, alegando que el adoptando ya no estaba bajo la autoridad del pater sino bajo la suya. El pater, de acuerdo extrajudicialmente con todo esto, callaba ante la accin y, por lo tanto, el adoptante la ganaba y se dictaba la sentencia a su favor. Para resaltar el marco de cosificacin y de profundas discriminaciones que rodeaba a todo esto, recordemos que la mujer no poda adoptar, porque no ejerca la patria potestad sobre sus propios hijos ni poda adquirirla sobre los ajenos. Adems, una hija o una nieta podan ser transferidos con una sola mancipatio, pues su valor era menor para el derecho El Emperador Justiniano, en 530 de nuestra era, simplific el complejo procedimiento, que llevaba ya entonces un milenio de uso. Segn este primer reformador del proceso de adopcin, bastaba que el adoptante, el adoptado y el padre de ste se presentaran ante la autoridad judicial competente, y se labrara el acta con la voluntad concorde del adoptante y del pater que se desprenda del hijo. No era necesario el consentimiento del hijo, aunque estuviera presente en el acto. Estamos as, prcticamente, en una de las formas pretendidas como modernas en el procedimiento actual, o sea el acuerdo extrajudicial plasmado en acta procesal. Paralelamente, en materia de venta de los hijos, haba ya primado una tendencia limitante de la libre disposicin inicial, en tiempos de los ltimos emperadores paganos. As Diocleciano, emperador de muy mala prensa; pero cuya figura es necesario revisar con profundidad, dijo Es de evidente derecho que los hijos no pueden ser transferidos a otro por los padres, ni por ttulo de venta, ni de donacin ni de derecho de prenda, ni de cualquier otro modo, ni so pretexto de ignorarlo el que lo recibe22.
22 Codex, Libro IV, Titulo XLIII, Ley 1.
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Pero poco despus el emperador Constantino puso las cosas en su lugar a favor del contractualismo, diciendo: Si por su extrema pobreza e indigencia hubiere alguien vendido por causa de alimentos un hijo o una hija recin nacidos, siendo vlida solamente en este caso la venta, tenga el comprador la facultad de obtener el servicio del mismo23. Quiere decir que en el momento de consolidarse el Derecho Romano tardo, fuente principal de la concepcin jurdica occidental, estaba tolerada la venta de bebs por sus padres, siempre que fueran pobres, y acelerado el trmite de adopcin mediante manifestacin de acuerdo entre partes en acta judicial. La confluencia de estas dos cuestiones ti la adopcin en cuanto sta dej de ser una incorporacin a la familia de hijos adultos, y pas a ser un consuelo de la esterilidad. En mil quinientos aos, para algunos esto no ha variado en nada. Toda la interesante y riqusima historia de la adopcin en los quince siglos que nos separan de aquella aberrante situacin, no es sino la lucha por acabar con el contrato entre adultos sobre la persona del hijo, y transformar a la adopcin en una noble institucin de proteccin de nios, con garantas de los derechos fundamentales de todas las partes y pleno reconocimiento de la personalidad jurdica del hijo, actuando ste por s o por representacin adecuada. El contractualismo en adopcin, y tantas otras soluciones que se consideran muy modernas, arrastran la rmora de miles de aos de la concepcin absoluta de la patria potestad del arcaico Derecho Romano. El acuerdo extrajudicial con los apropiadores se expresa y convalida en ficciones judiciales. Una de ellas es la firma de actas judiciales de acuerdo (sistema de Justiniano); otra, la falta de contestacin a las citaciones de los padres biolgicos (a veces facilitada por constitucin de domicilios ficticios), que equivale a tenerlo por conformes y a ser vencido en la ficta reivindicatio de la datio en adoptionis del arcaico sistema romano.
23 Codex, Libro IV, Titulo XLIII, Ley 2. Con crudeza el texto latino dice: filium filiamve sanguinolentos. O sea hijo o hija ensangrentados, recin paridos. En nuestra poca, los contractualistas no respetan siquiera el periodo de puerperio materno y comienzan a verse incluso pactos de compromiso de entrega de personas por nacer.
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La indefensin y la ficcin de ser escuchado en juicio se agrava cuando el nio es conseguido en una provincia lejana y la guarda se inicia y otorga en la ciudad donde viven los apropiadores. La antigua figura de la venta enmascarada ahora en la ms altruista y aceptable de la donacin est permanentemente presente en las sombras y en las formas del negocio jurdico. Se justifica la entrega del hijo por parte de las familias pobres y llamativamente se da especial validez a la entrega de un recin nacido (sanguinolento deca brutalmente el texto constantiniano) sin respeto a periodo alguno de puerperio en cuanto a la expresin de voluntad de la madre. Y, finalmente, se sostiene la presencia de un magistrado que homologa lo ya acordado y ejecutado por las partes, ante hechos consumados y sin otra posibilidad que poner el sello de legalidad en un caso de chico puesto, como tambin con crudeza los denomina la jerga del oficio. En suma, en el contractualismo adoptivo el nio es un objeto de los actos jurdicos contractuales de los adultos y la negociacin, la mentira y la ficcin rodean al acto fundacional de un vnculo familiar. Se ha transitado de la omnipotencia del pater que entrega, a la omnipotencia de los apropiadores que consiguen el nio, y al lucro de los intermediarios. Contra eso luchamos. E. La ley suprema: el inters superior del nio El siglo XX vio renacer la institucin adoptiva en decadencia durante los siglos anteriores con la declamada finalidad de proteccin de los nios. No fueron ajenas a este proceso las mltiples guerras internas e internacionales, la violencia, con su secuela de hurfanos y desplazados, y la creciente conciencia sobre la condicin de sujeto de derecho de los nios. La vinculacin de los fenmenos masivos de adopcin, propios de extensas situaciones sociales y no de puntuales casos familiares, y su vinculacin estrecha con grandes calamidades que sufren los pueblos es un tema a estudiar con detenimiento, y desde fuera del inters de agencias o grupos de intermediacin que favorecen la adopcin por convenirles a sus clientes o a su propia actividad profesional, o por mero prejuicio en contra de la realidad humilde de las familias de origen.
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No es casual que las primeras regulaciones jurdicas europeas que se apartan de la idea de adopcin de adultos proveniente del Cdigo Napolen y recrean jurdicamente la adopcin de nios, fundada en el sentido de proteccin a los hurfanos, sean concomitantes con la Primera Guerra Mundial, con su secuela de familias destruidas. En Espaa, que no particip de esa Guerra, pero s de un cruenta Guerra Civil, la regulacin moderna de la adopcin de menores se debi a un decreto de la Repblica Espaola dictado en abril de 1937, emanado del Ministerio de Justicia a cargo del anarco sindicalista Juan Garca Oliver, por la Subsecretara de Snchez Roca24. En ese particular decreto de emergencia en tiempos de guerra, por primera vez se establece que el nio desde los siete aos, deba ser escuchado en forma personal por el juez en el proceso de adopcin. Los hurfanos de guerra se hacan or. Los que ingenuamente creen que slo a partir de la Convencin sobre los Derechos del Nio se oye a los nios, deben estudiar con ms detenimiento la rica historia del Derecho de Menores. El camino de la adopcin en el siglo XX pronto pareci apartarse del derecho a la identidad, de algn modo sospechado por quienes deseaban ocultar el origen adoptivo del hijo. La aparicin, sobre todo en el derecho francs, de las formas de adopcin plena, y los intentos de la llamada legitimacin adoptiva borrando todo vestigio del pasado del nio, dieron esa impresin en los aos setenta.
Pero la Convencin sobre los Derechos del Nio produjo un golpe de timn oportuno y valedero, y toda la evolucin de la legislacin sobre adopcin tuvo su coronamiento en una clusula feliz de su artculo 21, inciso a). Nada ms alejado del contractualismo y del trfico que esta norma superior. En nada se menciona el acuerdo entre partes y la preocupacin primordial de la Convencin es que exista una autoridad competente, que es siempre judicial en nuestros sistemas americanos por imperio del artculo 8.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que establece: Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas, y dentro
24 Mariano Snchez Roca, poltico y abogado madrileo, luego exiliado en Cuba y fundador de la librera y Editorial Lex de La Habana, a quien se deben las mejores ediciones de las obras completas de Jos Mart y de Simn Bolvar, en 1946 y 1947. Su texto Dos meses en el Ministerio de Justicia es un aporte a la historia de ese violento periodo espaol signado no solamente por la guerra civil sino por la encarnizada oposicin de stalinistas y anarquistas, definida a sangre y fuego en mayo de 1937. En ese marco poltico se hacan tiempo para legislar sobre adopcin y escucha de los nios.
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de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial... para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil... o de cualquier otro carcter. La determinacin del derecho del nio a su propia identidad y a ser criado por sus padres, y aun a ser protegido mediante excepciones a estos principios generales, se enmarca en esta garanta. Esta autoridad judicial debe analizar en el marco del debido proceso la situacin del nio respecto a sus padres, parientes o tutores y que stos den su consentimiento con asesoramiento no slo jurdico independiente y efectivo. Nada de esto se cumple en las llamadas adopciones directas, donde el intermediario asesora a la vez a la madre y a los apropiadores, cobrando honorarios de estos ltimos, y el juez analiza ms las condiciones de los peticionarios de la guarda judicial que la situacin de origen del nio, ya superada en los hechos por la separacin admitida. Hemos visto en toda su crudeza esta actitud en las adopciones haitianas, con motivo del devastador terremoto del 12 de enero de 2010. El contractualismo en adopcin, entonces, es una de las ms flagrantes violaciones a la Convencin sobre los Derechos del Nio y como tal debe ser combatido en una lucha permanente por el perfeccionamiento legal, reglamentario y jurisprudencial. Las formas que el contractualismo encontr como trampas contra la Ley para favorecer la apropiacin de nios han ido variando, desde la sustitucin de identidad materna por falsos certificados de parto, hasta los falsos reconocimientos paternos, y desde la escritura pblica hasta los contratos privados; pero siempre tienen un comn denominador: el acuerdo previo, contractual, con una madre debilitada en sus posibilidades de ejercer la crianza del hijo. Desde lo individual esto constituye una apropiacin del nio, pues los pretensos adoptantes desean y promueven el abandono. No slo se ofrecen para recibir al nio en caso de que tristemente el abandono, como la orfandad, se haya dado con independencia de la participacin de ellos. Desde lo social es, como dije, una forma ms de tributo de los vencidos. Aceptarlo es aceptar la sumisin, la miseria y el desamparo de los sectores populares, que dan en pago a sus propios hijos, aquellos que los antepasados llamaban con poesa piedra preciosa y pluma rica aun en el vientre materno.
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Cumplen as nuestros pueblos, paradojal y tristemente, una funcin de proveedores demogrficos a favor de otros sectores sociales y de otros pases, cuando ellos mismos han sido objeto de campaas de esterilizacin, pues los mismos sectores de poder que consideran indeseables a esos nios, bien los aceptan si se encuentran destinados a familias de fuera de sus comunidades de origen. Quienes no aceptamos esto, quienes no nos resignamos ante esta injusticia, deberemos negar siempre el contrato entre adultos como forma de configurar vnculos de filiacin de los nios y considerar la adopcin como un forma excepcional de acrecentar la identidad del nio, porque se suma a la de origen, la adquirida en un acto de amor y respetuosa recepcin y no de apropiacin o de dominio. Nuestra Amrica, desde sus orgenes y por su futuro, merece y espera una revalorizacin de la adopcin, no como negacin o destruccin de la identidad, sino como plenitud de ella en el marco de los derechos fundamentales de los nios.
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LA DECLARACIN JUDICIAL DE UNIN DE HECHO Y LA PARTIDA DE MATRIMONIO

Evelia Ftima Rosalina Castro Avils *
El modelo peruano de la unin de hecho comprende la convivencia voluntariamente realizada por un varn y una mujer de por lo menos dos aos continuos de convivencia, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar las finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Carlos Martnez de Aguirre define la convivencia como la que ha de desarrollarse en rgimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los aos, practicada de forma externa y pblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, crendose as una comunal vida amplia, intereses y fines, en el ncleo de un mismo hogar1. Para el jurista Csar Fernndez Arce, el concubinato se puede definir como un matrimonio al que le falta la correspondiente inscripcin en los Registros del Estado Civil2. Nuestro ordenamiento legal desde el Cdigo Civil de 1852 ha adoptado la teora abstencionista con la finalidad de desalentar o extinguir la convivencia, no regulando su constitucin y desarrollo, sino solamente los efectos patrimoniales de su extincin; lo que ha provocado la desproteccin legal de los convivientes.
Doctora en derecho por la Universidad Pblica de Zaragoza, Espaa; Maestra en Derecho Civil y Comercial por la Universidad San Martn de Porres. Cuenta con el Diploma de Estudios Avanzados en Persona y Familia (DEA) y Certificado de Docencia Universitaria por la Universidad Pblica de Zaragoza, Espaa; Abogada por la Universidad de Lima. Coordinadora del Centro de Estudios de la Familia y el Menor de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martn de Porres. Profesora Investigadora, Profesora en las ctedras de Derecho de Familia y Derecho de Menores de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres. Conferencista y expositora en eventos nacionales y extranjeros. Docente de la Academia de la Magistratura. Martnez De Aguirre, Carlos. Las uniones de hecho: Derecho aplicable. Madrid, Editorial La LeyActualidad. Publicado en Actualidad Civil, 1999, p.110. Fernndez Arce, Csar y Emilia Bustamante Oyague. La unin de hecho en el Cdigo Civil peruano de 1984: Anlisis de su conceptualizacin jurdica desde la perspectiva exegtica y jurisprudencial, en Derecho y Sociedad, tomo I, Lima, 2000, p. 224.
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El objeto de proteccin legal del Cdigo Civil de 1984 se ha circunscrito a los efectos patrimoniales de la extincin de la relacin convivencial. Desde la vigencia de este cuerpo legal, el Estado no ha aprobado normas de carcter civil patrimonial que protegan los derechos de los convivientes sin impedimento matrimonial. Actualmente los convivientes no gozan de los derechos fundamentales de la pareja, en el entendido de que si se le otorga mayores derechos a la unin de hecho, se fomenta la convivencia en desmedro de la institucin del matrimonio. Se ha promovido la extincin del concubinato en el Per sin conseguir ningn resultado. De acuerdo con los resultados obtenidos en el Censo de Poblacin y Vivienda de 2007, segn el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), un 28,6% de personas ostentan el estado de casadas frente a un 24,6% de convivientes. Aos atrs, segn el Censo de 1993, un 35,2% de personas tenan el estado de casadas frente a un 16,3% de convivientes. Como podemos apreciar al ao 2007, el incremento de la convivencia ha sido vertiginoso en relacin al Censo de 1993, ya que aument en un 8,3%. El crecimiento anual de la convivencia ha sido de 5,2%, y 0,7% el del matrimonio. Como consecuencia del incremento paulatino de la unin de hecho, el problema jurdico que se nos plantea es determinar si la convivencia como tal merece una proteccin especial por tratarse de una familia similar al matrimonio. De conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el principio de progresividad del sistema internacional de promocin y proteccin de los derechos humanos, podramos asegurar que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona que decida formar una unin de hecho. Por esta nueva corriente de pensamiento, el principio de proteccin a la familia comprende tanto el reconocimiento de la familia matrimonial y no matrimonial. Asimismo, la unin de hecho en el Per es reconocida como una fuente generadora de la familia por el principio de amparo a las uniones de hecho establecido en el artculo 5 de la Constitucin de 1993 basada en el Protocolo de San Salvador, situacin que se ve reflejada en el Plan Nacional de Apoyo a la Familia. Con el afn de regularizar las uniones de hecho, los gobiernos locales promueven los denominados matrimonios masivos que no siempre cumplen con todas las formalidades de ley. Asimismo, en el Congreso de la Repblica se present el Proyecto de Ley N. 2405/2007-CR, Ley que promueve la formalizacin legal de las uniones de
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hecho a cargo del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, el cual fue remitido para dictamen a la Comisin de Justicia y Derechos Humanos como primera dictaminadora y como segunda a la Comisin de la Mujer y Desarrollo Social. En el texto sustiturio de esta ltima, se propone que los alcaldes dispensarn de la presentacin de algunos documentos cuando sea muy difcil o imposible su obtencin. Igualmente se plantea la exoneracin de la publicacin de los avisos matrimoniales, siempre que se acredite que la pareja no tiene ningn impedimento para legalizar su relacin. Incluso se propone la gratuidad de la obtencin de los documentos exigidos por cada municipio, incluido el servicio de ceremonia previo convenio de las municipalidades y el Ministerio de la Mujer. Sobre el particular, somos de la opinin que no se requiere de una ley aprobada por el Congreso de la Repblica porque tanto la gratuidad del matrimonio como la dispensa de la publicacin de los edictos en los peridicos ya ha sido regulada en el Cdigo Civil. La tramitacin y celebracin del matrimonio debe ser gratuito segn el artculo 266 del Cdigo Civil: ninguno de los funcionarios o servidores pblicos que intervienen en la tramitacin y celebracin del matrimonio cobrar derecho alguno incluso los funcionarios que no cumplan esta norma son pasibles de destitucin del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal3. El problema es el incumplimiento de la ley por los gobiernos locales e incluso los costos del trmite y la celebracin del matrimonio varan segn cada municipio. En aplicacin del artculo 252 del Cdigo Civil, para la dispensa de la publicacin de los edictos en los peridicos ser suficiente una Resolucin de Alcalda que seale como motivo de la misma, la promocin del matrimonio en su circunscripcin. Otra es la situacin de la dispensa de la presentacin de documentos, la cual requiere la intervencin del juez de primera instancia; en este caso ser necesario modificar el artculo 249 del Cdigo Civil para que la dispensa sea otorgada por la misma autoridad municipal, debido a que ejerce la funcin de control de la legalidad sobre la documentacin requerida para contraer matrimonio. Por otro lado, la propuesta no cumple con la finalidad de la formalizacin de las uniones de hecho mediante el matrimonio porque no se produce un reconocimiento
Artculo 267 del Cdigo Civil.
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con efectos retroactivos, ya que ambos contrayentes no estn facultados por ley para manifestarlo en el acto de celebracin. La aplicacin de la retroactividad para la convivencia slo est permitida en sede judicial y el periodo convivencial estar comprendido desde la fecha que seala el reconocimiento judicial de la unin de hecho hasta el momento en que se produce la separacin de hecho. El establecimiento de la fecha de inicio y de trmino de la unin de hecho servir de base para determinar la clase de bienes (propios o sociales), salvo que se trate de herencias, donaciones o legados o indemnizaciones por accidentes o por seguros de vida o daos personales u otros derechos. A diferencia de otros pases, en Espaa se ha producido un fenmeno de progresiva juridificacin de las uniones de hecho, no slo en cuanto a sus efectos jurdicos sino, tambin, respecto a su misma constitucin y existencia4. Por ejemplo, en Andaluca se aprob una legislacin especial basada en el libre desarrollo de la personalidad y de la igualdad de todos los ciudadanos, la cual permite que todo hombre y toda mujer tengan derecho a constituir, mediante una unin afectiva de convivencia, una comunidad de vida que, completada con hijos o no, d lugar a la creacin de una familia5. El Cdigo Civil de 1984, adems de haber adoptado la posicin abstencionista, adopta la teora de la apariencia jurdica. Esta teora consiste en considerar, para el reconocimiento judicial de la unin de hecho, a aquella que persiga alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Alex Plcido considera que la tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad6.
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Martnez, op. cit., p. 4. Prez Urea, Antonio Alberto. Normativa sobre las uniones de hecho. Cuestiones candentes. Madrid, Editorial EDISOFER S.L., 2002, pp. 53-54. Plcido, Alex. Curso de Preparacin para el ascenso en la carrera judicial y Fiscal del Primer, Segundo y Tercer Nivel de la Magistratura. Modulo 5: Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Lima, Academia de la Magistratura, 2009, p. 117.
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Sera conveniente que la legislacin peruana adoptara la tesis de la equiparacin matrimonial en lugar de la teora abstencionista? Yolanda Vsquez sostiene que al haber adoptado nuestro sistema legal la tesis de la apariencia de estado matrimonial, se comprueba que hemos descartado la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio7. Para un sector de la doctrina espaola, la aplicacin analgica a las uniones extramatrimoniales de la normativa matrimonial constituira una flagrante violacin del principio de la libertad individual. Carlos Martnez de Aguirre, reconocido jurista espaol, considera que el derecho de los convivientes a no casarse incluye el derecho a no ser tratados como si se hubieran casado. Comenta que en los ltimos decenios se ha producido el fenmeno de la juridificacin de las uniones de hecho y, por ende, la desjuridificacin del matrimonio, segn el modelo proporcionado por la unin de hecho8. Una crtica importante de la equiparacin de la unin de hecho con la familia matrimonial es el establecimiento de un matrimonio legal de segundo grado. Este mtodo tambin es criticado porque la aplicacin analgica de las normas de la familia matrimonial a la familia de hecho implica aplicar un mismo rgimen a situaciones jurdicas diferentes, lo que va en contra del principio de igualdad9. Cuando tratamos el tema de La Declaracin Judicial de Unin de Hecho y la Partida de Matrimonio debemos referirnos a diversos aspectos como: diferencia entre la institucin de matrimonio y la unin de hecho, consecuencias jurdicas de la declaracin judicial de la unin de hecho frente a la partida de matrimonio y sobre las propuestas legislativas de creacin de los registros de uniones de hecho. La diferencia sustancial entre matrimonio y unin de hecho radica en la estructura misma del matrimonio como acto jurdico. A diferencia de los otros actos jurdicos,
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Vsquez Garca, Yolanda. Derecho de Familia. Terico Prctico. Lima, Editorial Huallaga, 1988, pp. 197-198. Martnez, op. cit., pp. 6-7. Serrano, Eduardo Alonso. Manual de Derecho de Familia. Madrid, Editora EDISOFER, 2002, p. 180.
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el acto jurdico matrimonial tiene varios elementos que conforman su singularidad: el consentimiento de los contrayentes, la intervencin estatal y la reduccin de la autonoma de la voluntad de las partes para establecer sus obligaciones conyugales. La intervencin estatal tiene por finalidad otorgarle al acto jurdico matrimonial, la solemnidad necesaria que amerita por los derechos subjetivos que de l se derivan y garantizar que la autoridad municipal compruebe la aptitud nupcial de los contrayentes y su identidad, los cuales no debern tener impedimento legal para contraer matrimonio. La misma exigencia de la publicidad persigue a travs del anuncio del matrimonio proyectado, evitar la celebracin de matrimonios invlidos. Posteriormente al control de la legalidad del matrimonio, la autoridad municipal declarar la capacidad de los pretendientes, recibir la expresin del consentimiento matrimonial y extender el acta de casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos. Para reclamar efectos civiles del matrimonio deber presentarse copia certificada de la partida de matrimonio; mientras que para solicitar efectos civiles de la unin de hecho se requerir de la copia certificada de la sentencia que declara judicialmente reconocida la convivencia. Desde un punto de vista prctico, la diferencia entre matrimonio y la unin de hecho la encontramos en la desproteccin legal del conviviente como consecuencia de la carencia de los derechos matrimoniales bsicos de una pareja que vive con apariencia matrimonial. En la legislacin civil, el conviviente no cuenta con los siguientes derechos matrimoniales: derecho a alimentos durante la relacin convivencial, derechos sucesorios, y determinados derechos y obligaciones referentes al rgimen patrimonial del matrimonio. Nuestro Cdigo Civil establece de manera obligatoria, para la unin de hecho reconocida judicialmente, el rgimen de la sociedad de gananciales; mientras que en el matrimonio, el mismo tiene la calidad de supletorio, en defecto de pacto de los cnyuges. Este rgimen ser forzoso en la medida que se haya producido el fenecimiento de la unin de hecho y exista un reconocimiento judicial, con la respectiva verificacin de los requisitos legales.
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El Derecho Civil norma nicamente la extincin de la unin de hecho y se abstiene de regular su constitucin y desarrollo. Por eso los convivientes slo acceden a la sociedad de gananciales al trmino de la convivencia para su disolucin y liquidacin, siempre que la unin de hecho sea reconocida judicialmente. La aplicacin de este rgimen evitar el enriquecimiento injusto de uno de los convivientes; pero resultar difcil corregir los defectos de la aplicacin del mencionado rgimen durante el desarrollo de la unin de hecho. La razn que tuvo el legislador para la adopcin del rgimen de la sociedad de gananciales para la unin de hecho, fue que nuestro modelo slo admite convivientes solteros que hayan convivido de manera permanente y que esta convivencia sea demostrada fehacientemente tanto en lugar como en tiempo; lo que hace suponer que se trata de una pareja estable. Una limitacin que establece el artculo 326 del Cdigo Civil, para la aplicacin del rgimen de la sociedad de gananciales es la referida a la compatibilidad de ste con la unin de hecho; por ello textualmente incorpora esta frase: en cuanto le fuera aplicable. Esto significa que no se aplicarn ntegramente todas las disposiciones de dicho rgimen. Considerando que el propsito de nuestra legislacin fue regular slo los efectos patrimoniales de la extincin de la unin de hecho, podemos sealar las facultades matrimoniales no aplicables de la sociedad de gananciales: a. La eleccin o sustitucin del rgimen matrimonial; lo que significa que los convivientes no podrn acceder al rgimen de separacin de patrimonios porque el rgimen de la sociedad es obligatorio para ellos. La representacin de la sociedad concubinaria para actos de administracin, conservacin y necesidades ordinarias del hogar. La facultad de asumir la direccin y representacin legal de la unin de hecho cuando el otro conviviente est impedido por interdiccin u otra causa. La posesin temporal de los bienes del conviviente judicialmente declarado ausente o la designacin de administrador judicial. El sistema de actuacin conjunta en la adquisicin de bienes sociales, para evitar que uno de los convivientes durante la unin de hecho adquiera un inmueble slo a su nombre y lo inscriba como tal en los Registros Pblicos.
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El sistema de actuacin conjunta en la disposicin de los bienes sociales, para evitar que el conviviente los transfiera a terceros sin participacin de su pareja. El sistema de actuacin conjunta en la constitucin de la hipoteca con el fin de obtener un crdito bancario, para impedir que el conviviente grave los bienes sociales sin consentimiento de su pareja. El sistema de actuacin conjunta en la administracin de los bienes de la unin de hecho. La administracin total o parcial de los bienes de la unin de hecho si uno de los convivientes no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar o lo ha abandonado. La aplicacin de la teora del reembolso para el conviviente que otorg su terreno para la construccin de la vivienda o pag los seguros personales de su pareja con sus bienes propios. La aplicacin del principio de subrogacin real para la calificacin de bienes cuando se utiliz fondos propios o sociales.
En cuanto a la desproteccin patrimonial del conviviente, se han presentado diversos casos como: numerosas demandas de nulidad de acto jurdico por los convivientes perjudicados con la transferencia de los bienes sociales de parte de su pareja a un tercero; los contratos de mutuo con garanta hipotecaria celebrados por uno de los convivientes durante el periodo de la convivencia, sin consentimiento del otro; y los derechos y acciones que le corresponden al conviviente perjudicado que otorga su terreno para la construccin de la vivienda social. El Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores de Trujillo por consenso estableci que para la relacin con terceros y respecto de la liquidacin de gananciales es exigible el reconocimiento judicial previo de la unin de hecho debido a que otorga seguridad jurdica, y certidumbre frente a terceros; verbigracia: el otorgamiento de un prstamo bancario, la constitucin en prenda o hipoteca de un bien mueble o inmueble, su afectacin por una medida cautelar, etc. En cuanto a la liquidacin de gananciales, debe tenerse presente que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para determinar qu bienes son los que van a inventariarse para una ulterior liquidacin de los mismos, y evitar que sean incluidos posibles bienes propios a los convivientes10.
10 Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores, Trujillo, 11 dic. 2004, Tema: Unin de hecho; ejercicio de los derechos derivados de esta relacin.
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Captulo V
Si la unin de hecho requiere de apariencia matrimonial para ser reconocida como tal judicialmente, una consecuencia natural de esta situacin debera ser que los convivientes, durante la relacin convivencial, gozen del derecho a alimentos. El artculo 326 del Cdigo Civil instituye un rgimen especial para el conviviente que ha sido abandonado unilateralmente por su pareja de hecho, disponiendo que cuenta con dos posibilidades: elije una pensin de alimentos o una indemnizacin. Observamos que el derecho a alimentos lo posee solamente el conviviente abandonado, pero cul es la razn para que los convivientes, durante su relacin convivencial, no tengan derecho a alimentos? El reconocimiento judicial de la unin de hecho as como la liquidacin de la sociedad de gananciales no son impedimentos para entablar una accin indemnizatoria de daos y perjuicios o solicitar una pensin de alimentos de parte del conviviente abandonado por decisin unilateral del otro. Cuando la unin de hecho termina por muerte, el conviviente viudo slo tiene derecho a la declaracin, disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales; pero no posee derechos sucesorios. En la legislacin sucesoria, los convivientes no se heredan entre s ni tienen el carcter de herederos forzosos. Aqu surge la siguiente pregunta: El conviviente suprstite debera contar con derechos sucesorios como los tiene el cnyuge? Al fallecimiento del conviviente la pareja tiene una serie de derechos que estn contemplados en leyes especiales como: la prestacin por sepelio, la compensacin por tiempo de servicios, la pensin de sobrevivencia del Sistema Privado de Pensiones y en algunos casos del Sistema Nacional de Pensiones. Producido el fenecimiento de la unin de hecho deber declararse judicialmente su existencia y reconocerse la sociedad de gananciales. Se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaracin de muerte presunta o de ausencia o desde el momento en que se produce la separacin de hecho por decisin unilateral o mutuo acuerdo. Para solicitar la divisin y particin de los bienes que conforman la sociedad de gananciales de la unin de hecho, se debe acreditar la existencia de la convivencia11.
11 Sentencia del expediente N. 98-547, recogida de la base digital 35 000 Jurisprudencias - Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica.
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Reconocida judicialmente la unin de hecho y declarada la existencia de la sociedad de gananciales, se procede de inmediato a la formacin del inventario judicial valorizado de todos los bienes. El inventario debe contar con una relacin del activo y pasivo de la sociedad convivencial, con importes actualizados del valor de los bienes, as como de las deudas y cargas; adems de los conceptos que han sido pagados por un solo conviviente y requieren reintegro. Realizado el inventario judicial, se pagarn las obligaciones sociales y las cargas; despus se reintegra a cada conviviente los bienes propios que resultaren. Sern gananciales los bienes remanentes, despus de efectuada la operacin anterior. Estos gananciales se dividirn por mitad entre ambos convivientes o entre sus respectivos herederos. Para realizar la liquidacin de la sociedad de gananciales originada de una unin de hecho, es imprescindible acreditar que los bienes se adquirieron por los convivientes en vigencia de dicha unin12. Los convivientes tendrn participacin de derechos y acciones predeterminados en los bienes sociales despus de practicado el proceso de liquidacin. Es decir, la propiedad individualizada de los convivientes respecto de los bienes slo se har efectiva cuando fenezca el proceso de liquidacin judicial de la sociedad de gananciales, en el cual habr de pagarse las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad para recin establecerse los bienes gananciales, que se dividirn en cincuenta por ciento para cada conviviente. En este sentido, se ratifica la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, que declara fundada la demanda sobre declaracin de unin de hecho con las pruebas aportadas por la parte demandante, otorgando la plena certeza de la relacin de convivencia desde el ao de mil novecientos cincuenta y ocho, la cual termin el dos de octubre de mil novecientos noventa y dos, por la muerte del conviviente, razn por la cual fenece la sociedad de gananciales, resultando que los gananciales se
12 Sentencia del expediente N. 381-96, recogida de la base digital 35 000 Jurisprudencias - Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica.
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dividen por mitad, y no en partes alcuotas con quienes pudieran resultar herederos legales del cujus13. En la unin de hecho el fin de la liquidacin de la sociedad de gananciales es el poder distribuir los gananciales adecuadamente y conforme a ley, evitando el enriquecimiento indebido de parte de uno de los convivientes y el perjuicio de los acreedores de la unin de hecho. En nuestro sistema jurdico, la unin de hecho slo tendr consecuencias jurdicas a partir de la sentencia que declara su reconocimiento en tanto que en el matrimonio ser suficiente la partida de matrimonio. Estas distintas consecuencias nos conducen necesariamente a tratar la diferencia entre ttulo y posesin de estado de familia. Como sabemos la partida de matrimonio es el ttulo de estado de familia que constituye la prueba privilegiada que acredita la existencia del matrimonio. La convivencia como tal indica una posesin de estado de familia, siempre que la pareja tenga un estado matrimonial aparente y cumpla con los requisitos del artculo 326 del Cdigo Civil; sin embargo para el reconocimiento de su existencia y de la sociedad de gananciales es necesario que una de las partes entable una accin de estado de familia despus haberse extinguido la convivencia para obtener el ttulo de estado de familia, que en este caso es la sentencia de declaracin de unin de hecho. La accin de estado de familia referida a la unin de hecho es de carcter declarativo porque no crea ni modifica ni extingue dicho estado, sino se limita a reconocer una convivencia preexistente al proceso judicial; por lo tanto produce efectos retroactivos. Cuando el conviviente sea abandonado por decisin unilateral de su pareja, por los derechos subjetivos familiares de carcter patrimonial que se derivan de la declaracin judicial de la unin de hecho, el proceso de estado de familia se caracterizar por ser previo al otorgamiento de los respectivos derechos patrimoniales. Otra caracterstica que presenta, ser su independencia con el proceso judicial en el cual se reclamen los efectos personales, como el derecho a alimentos o la indemnizacin, sin embargo en este ltimo proceso de manera simultnea, se actuarn los medios probatorios que acreditan la existencia de la unin de hecho.
13 Sentencia del expediente N. 98-547, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias - Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica.
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Debemos sealar que la posesin de estado de familia contiene varios tipos, entre los cuales tenemos la posesin constante de estado convivencial, la cual servir como base de la declaracin judicial de la unin de hecho en tanto que la posesin constante del estado matrimonial cumple una funcin supletoria en dos casos: cuando la partida de matrimonio adolece de vicios formales, lo que permite la subsanacin de los mismos y le otorga validez al matrimonio y, adems, constituye un medio de prueba del matrimonio de los padres, si stos hubiesen muerto o se hallasen en la imposibilidad de expresarse o de proporcionar informacin.14 La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia por la no casacin del Recurso de Casacin N. 3021-2001-Lima, referente a la interpretacin errnea del artculo 326 del Cdigo Civil, argumentando que la unin de hecho se entender como fehacientemente constituida slo a travs de un proceso judicial en el que se la declare como tal, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 326 del acotado cdigo; y en donde la constancia de matrimonio cannico constituye prueba que puede conllevar a la declaracin de tal estado15. Para que la unin de hecho surta efectos jurdicos, debe ser declarada judicialmente, previa constatacin del cumplimiento de los requisitos legales; de lo contrario, no se puede reclamar derechos en un proceso judicial, tal es el caso del expediente N. 8132005, en el cual se resolvi que para el ejercicio de la accin de tercera de propiedad debe preexistir una resolucin judicial que certifique la unin de hecho como real y la califique como cumplidora de los requisitos legales durante un tiempo determinado16. La declaracin judicial es un requisito para oponer la existencia del concubinato a terceros. Los convivientes para dar a conocer a los terceros la existencia de su relacin deben solicitar al juez que los notifique con la sentencia, finalidad que tambin se consigue inscribiendo dicha resolucin registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes17.
14 Ver artculos 269 y 272 del Cdigo Civil. 15 Sentencia del expediente N. 813-2005, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias - Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. 16 Casacin N. 688-95-Lambayeque. En Normas Legales, tomo 251, p. A-10. 17 Casacin N. 3021-2001-LIMA. Dilogo con la Jurisprudencia Ao 8 N. 51. Lima, Gaceta Jurdica, 2002. http://www.dialogoconlajurisprudencia.com
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La declaracin judicial de la unin de hecho tiene como propsito cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unin, entendindose que se ha originado una sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable18. Se requiere la declaracin judicial previa de la unin de hecho para iniciar el juicio de alimentos o solicitar la indemnizacin? La pensin alimenticia se otorga siempre y cuando exista un estado de necesidad impostergable o el alimentista se encuentre imposibilitado de atender por s mismo su subsistencia. Remitindonos al artculo 326 del Cdigo Civil, este derecho estar amparado, si la existencia de la unin de hecho se acredita mediante el principio de prueba escrita. El Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema N. 8 dispuso que para solicitar alimentos o indemnizacin entre convivientes no se requiere la declaracin judicial previa de la unin de hecho; pero sta debe acreditarse dentro del proceso con el principio de prueba escrita. Este acuerdo permite garantizar el derecho a alimentos al conviviente abandonado, sin esperar el reconocimiento judicial de la unin de hecho. El principio de prueba escrita permitir que el juez se forme conviccin de la existencia de la unin de hecho por otros medios probatorios. En cuanto al pedido de alimentos o indemnizacin, el juzgador se encuentra facultado, por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, a la actuacin de medios probatorios que le produzcan conviccin de tal relacin19. Cuando se trata de alimentos o indemnizacin, la prueba de la existencia de esa unin fctica puede efectuarse dentro del mismo proceso en que se ejercitan las pretensiones, no requirindose su previo reconocimiento judicial. Contrariamente, para reclamar los efectos patrimoniales, como son los derechos que les corresponden de conformidad
18 Gaceta Jurdica. Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial. Nmero 38. Lima, noviembre, p. 270. 19 Peralta Anda, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 3.a edicin, Lima, IDEMSA, 2000, pp. 70-72.
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con el rgimen de sociedad de gananciales, se requiere que previamente se acredite la existencia de la unin de hecho, para lo que es necesario un nuevo proceso20. El objeto del reconocimiento judicial es la comprobacin de la posesin constante de estado, teniendo en cuenta que el Cdigo Civil exige el principio de prueba escrita, adems de todos los medios probatorios que la ley procesal reconoce. El problema central que provoca la desproteccin legal del conviviente, que cumple con los requisitos de ley para ser reconocido como tal, es la probanza de la posesin constante de estado convivencial en la declaracin judicial de unin de hecho. Biggio enumera supuestos de aquello que podra considerarse como un indicio y no una prueba plena: correspondencia, instrumentos privados, escritura pblica, recibos de pago de materiales para la construccin de una casa edificada por ambos, cheques, recibos de servicios profesionales prestados al otro concubino, etc.21. La declaracin de unin de hecho se declara fundada en el expediente N. 738-97 porque existen diversos documentos en los que se demuestra la convivencia como: el registro expreso ante notario de la traslacin de dominio a favor de las referidas partes denominndola sociedad conyugal, la acreditacin de la concubina como accionista con cuatrocientas acciones de la empresa constituida por su concubino y su nombramiento de ella en el directorio de la misma; adems, el haber participado en el testimonio de compraventa de un terreno agrcola adquirido junto con su concubino; instrumentos que revelan ante terceros la apariencia de estado conyugal entre los convivientes22. La partida de nacimiento no constituye prueba de la convivencia en un proceso de declaracin de unin de hecho. Las partidas de nacimiento y de defuncin no son consideradas como principio de prueba escrita porque no acreditan la posesin constante de convivientes, lo nico que demuestran es la relacin de filiacin 23.
20 Vega, op. cit., pp. 35-73. 21 Fernndez, op. cit., p. 234. 22 Casacin N. 4253-98, Lima, 16 de julio de 1998. En Jurisprudencia Civil. Tomo I, Trujillo, Editora Normas Legales, 2002, pp. 1995-1996. 23 Casacin 2774-1999, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias - Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica.
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La Casacin N. 1086-02-Ica reitera una vez ms que las partidas de nacimiento de los hijos no prueban la relacin convivencial24. Los hijos pueden ser procreados como consecuencia de un noviazgo o un enamoramiento o de una relacin espordica de pareja. La partida de nacimiento de los hijos servir para accionar por una pensin de alimentos para ellos; pero no para acreditar la existencia de la unin de hecho de sus padres. La jurisprudencia peruana considera que la constancia de matrimonio cannico por s sola no es suficiente para acreditar la existencia de una unin de hecho, sino que se requiere previamente acreditar el cumplimiento de los requisitos legales. Es decir, la partida de matrimonio cannico ser un documento idneo para acreditar la unin de hecho, as carezca de efectos civiles, siempre que preexistan los requisitos del artculo 326 del Cdigo Civil. El matrimonio cannico no tiene efectos civiles, esta situacin ocasion que muchas personas casadas solamente por este tipo de matrimonio sean consideradas como uniones de hecho. La proteccin legal para estas personas fue la presentacin de la partida de matrimonio cannico, como medio probatorio idneo de la posesin constante de estado convivencial. El Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional declara fundada la Accin de Amparo del Expediente N. 498-99-AA/TC, interpuesta con la finalidad de proteger el derecho fundamental a la propiedad de un inmueble donado por uno de los convivientes a la Municipalidad de Cajamarca, debido a que se encuentra dentro del rgimen de una sociedad de gananciales. De autos se desprende que es una unin de hecho que cumple con los requisitos legales y que a efectos de acreditar la posesin constante de estado, presenta la copia certificada de la partida parroquial de matrimonio. El Tribunal sostiene que en ningn momento la parte demandada niega la existencia de una unin de hecho y que la discrepancia radica en una cuestin de derecho consistente en determinar si la partida de matrimonio cannico es un documento idneo para acreditar la posesin constante de estado o no lo es. El Tribunal entiende
24 Gaceta Jurdica. Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial. Nmero 23, agosto de 2000, pp. 270-273. Accin de Amparo N. 498-99-AA/TC.
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que dicho documento, aunque no genera efectos civiles en virtud del artculo 2115 del Cdigo Civil, s puede acreditar perfectamente la unin de hecho, conservando mrito probatorio, aunque carezca de efectos civiles25. La ley peruana establece el principio de prueba escrita como requisito para la probanza de la existencia de las uniones de hecho. El empleo de cualquier medio de prueba deber tener carcter complementario y no exclusivo. Por ello, las constancias expedidas por la autoridad policial, las testimoniales actuadas, las confesiones, las partidas de nacimiento o bautizo, las fotografas no constituyen pruebas contundentes para acreditar un estado que, por su reserva, requiere de otros elementos. En cuanto a las testimoniales, la jurisprudencia peruana ha establecido que resultan insuficientes para acreditar la posesin constante de estado, pues se requiere del principio de prueba escrita, conforme lo exige el artculo 326 del Cdigo Civil. En el Expediente N. 4253-98, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento confirma la sentencia apelada, sosteniendo que no se halla acreditada la unin de hecho, toda vez que las testimoniales presentadas en audiencia de pruebas resultan insuficientes, si se tiene en consideracin que para acreditar la posesin constante de estado, se requiere el principio de prueba escrita conforme al segundo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil26. Si se trata de una relacin familiar, en la que priman los aspectos afectivos, los cuales no necesariamente se reflejan en documentos, no resulta excesivo el principio de prueba escrita para declarar el reconocimiento del estado convivencial? En relacin con la prueba escrita, Arias-Schreiber cuestiona su exigencia calificndola de excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos en una relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; sin embargo, para Fernndez Arce, es innegable la importancia de la prueba escrita que permite sustentar la existencia de la unin concubinaria27.
25 Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual V. Primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica, 2002 p. 118. 26 Fernndez, op. cit., p. 233. 27 Vega Mere, Yuri. Consideraciones jurdicas sobre la unin de hecho (De la ceremonia a la vivencia; de la forma a la sustancia; del silencio a la declaracin de derechos y deberes entre convivientes). En Derecho y Sociedad N. 19. Lima, diciembre, 2002, pp. 35-73.
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Para Yuri Vega, el principio de prueba escrita resulta excesivo y hasta contrario al hecho mismo de la posesin constante de estado. Comenta que el legislador ha tenido temores o desconfianza por la prdida de credibilidad de la prueba testimonial en los ltimos tiempos, pero ello no puede condenar a los concubinos a documentar su relacin para que sea admitida por el derecho28. Nos parece interesante citar la Ley 10/1998 de las Uniones Estables de Pareja de Catalua, que permite la acreditacin de las uniones de hecho por cualquiera de los medios probatorios enumerados con carcter general como: instrumentos, confesin, inspeccin personal del juez, peritos, testigos y presunciones, sin que estos medios probatorios tengan carcter de exclusivos ni excluyentes. Tambin se presentar como prueba que la pareja de hecho se hubiera inscrito en alguno de los Registros Municipales de Uniones Civiles de Catalua29. En nuestro pas, para facilitar la probanza de la posesin constante de estado convivencial en el proceso de reconocimiento judicial de la unin de hecho, varios municipios como Callao, Brea , El Tambo, Chiclayo e Ilo han creado registros de uniones de hecho a fin de que los convivientes cuenten con un medio probatorio idneo para hacerlo valer en sede judicial. La Ordenanza Municipal N. 000012-Callao (13-08-2003) y el Decreto de Alcalda N. 000021 de la Provincia Constitucional del Callao (02-09-2003) han creado el Registro de Unin de Hecho y Promocin de Acceso al Matrimonio de la Municipalidad Provincial del Callao con la finalidad de otorgarle efectos declarativos a las inscripciones de uniones de hecho sobre su constitucin, modificacin y extincin e incluso reconocerle a esta inscripcin la calidad de medio probatorio en las demandas de filiacin, determinacin de la sociedad de gananciales y otros. Se trata de registros administrativos basados en la propia conceptualizacin y requisitos de la unin de hecho de nuestro Cdigo Civil.
28 Hernndez Ibez, Carmen. Una aproximacin a la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja de Catalua. En Actualidad Civil, Aragn-Espaa, 1999, XXXIII, p. 5. 29 Fernndez, op. cit., p. 2.
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Es conveniente la creacin de un registro administrativo para las uniones de hecho en el Per? Actualmente, en el mbito nacional contamos con el Registro Personal, en el cual se inscriben las resoluciones que declaran la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separacin de cuerpos y la reconciliacin; el acuerdo de separacin de patrimonios, la sustitucin del rgimen patrimonial del matrimonio y la separacin de patrimonios no convencional pero no las sentencias de reconocimiento de uniones de hecho. Desde 2001 en el Congreso de la Repblica se han presentado proyectos de ley que proponen la creacin del Registro Civil de Uniones de Hecho y alguno de ellos ha obtenido dictamen negativo. Estas iniciativas han tomado como modelo los registros de uniones de hecho establecidos en leyes extranjeras con la finalidad de adecuarlos a nuestra realidad; pero el cambio debe ser ms profundo, debe analizarse la posibilidad de modificar el artculo 326 del Cdigo Civil para la dacin de una ley especial o la conservacin del sistema legal vigente. Las propuestas de creacin de registro de uniones de hecho basadas en el modelo espaol son inaplicables en nuestro pas porque en Espaa el registro de uniones de hecho es de carcter constitutivo; mientras que en el caso peruano el reconocimiento judicial es declarativo. Por tal razn, el tema relevante es la comprobacin de la permanencia en la convivencia, plasmada en los dos aos mnimos que exige la ley peruana. Esto significa que si no se modifica el artculo 326 del Cdigo Civil en lo que respecta el reconocimiento judicial para la unin de hecho, la finalidad de crear un registro administrativo en el Per slo podr obedecer a la creacin de un medio probatorio que sustente la existencia de la convivencia. En los registros de uniones de hecho del derecho espaol, se inscriben la constitucin y extincin de la convivencia; as como los contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales entre la pareja. El Registro de las Uniones de Hecho en las leyes espaolas tiene el carcter de administrativo y la inscripcin es de carcter voluntario. En el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, no podr practicarse inscripcin alguna sin el consentimiento conjunto de los miembros de la unin de hecho.
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En las legislaciones de las Islas Baleares, Comunidad Valenciana, Madrid, Aragn y Castilla-La Mancha, la inscripcin en el Registro de Uniones de Hecho es voluntaria y debe realizarse por ambos convivientes en el domicilio de su comunidad. Pueden acceder a sta mediante el otorgamiento de escritura pblica. Esto implica que la unin de hecho espaola es reconocida administrativamente. En el Registro Municipal de Parejas de Hecho del Ayuntamiento de La Corua, los dos miembros de la unin estable debern firmar la solicitud de inscripcin y sta se llevar a cabo mediante comparecencia personal y conjunta ante el funcionario encargado del registro, con declaracin formal respecto de la existencia de la convivencia. En Valencia, la inscripcin en el Registro Administrativo de Uniones de Hecho es constitutiva, sin ella la existencia de la pareja no puede acreditarse por otro medio que no sea la certificacin. En las dems comunidades, la existencia de una pareja estable puede demostrarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho y, sobre todo, si se ha otorgado la escritura pblica entre ambos miembros con el fin de regular los pactos de convivencia; todo ello con independencia de la inscripcin en el Registro. El Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana podr expedir, a instancia de las personas interesadas y de terceros con derecho, certificaciones acreditativas de la inscripcin. Estas actuaciones, en el marco de la legislacin vigente, debern ser respetuosas con el derecho a la intimidad de las personas. En la mayora de los casos, la expedicin de certificaciones de los asientos del Registro de Uniones de Hecho quedar limitada exclusivamente a cualquiera de los miembros de la unin o de los jueces o tribunales de justicia. La regulacin legal de Aragn adopta la teora de la equiparacin matrimonial, por ello dispone que la inscripcin de los miembros de la pareja estable no casada es requisito necesario para la aplicacin de los derechos y obligaciones reconocidos a los cnyuges en la normativa del matrimonio del Derecho Pblico y Aragons. Para Carlos Martnez de Aguirre, los datos relevantes en los registros administrativos de uniones de hecho son la ausencia de impedimentos y la presencia del consentimiento de los convivientes, expresada en la solicitud conjunta, a partir de la cual la unin recibe vida propia, perdiendo la convivencia prcticamente toda su importancia
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y producindose una juridificacin de las uniones de hecho, que las aproxima al matrimonio30. Por lo general, en el derecho espaol se exige el consentimiento conjunto de los convivientes para la inscripcin en el registro de unin de hecho. Esta disposicin difcilmente funcionara en nuestro medio debido a que en la realidad las personas prefieren el matrimonio masivo que ofrecen las municipalidades, cuyos trmites son bastante simples y poco costosos. Sin embargo, el inconveniente del matrimonio masivo es que ste no reconoce la convivencia de los aos anteriores, por ello no se puede hablar de formalizacin de la unin de hecho mediante este mecanismo. Lo importante en la creacin de un registro administrativo estara en el reconocimiento voluntario de la convivencia con efecto retroactivo por los mismos convivientes; este hecho marcara la diferencia con la mal entendida formalizacin mediante los matrimonios masivos. Otra posibilidad sera crear una regulacin especial para los matrimonios masivos que contemple la posibilidad de que los contrayentes puedan manifestar su consentimiento matrimonial y al mismo tiempo su reconocimiento por los aos anteriores de convivencia. Consecuentemente, el tema final que nos atae se centrara en determinar si en nuestro pas podramos contar con un reconocimiento de la convivencia que no slo sea judicial. Un aspecto que se presenta de manera muy diversa en la legislacin latinoamericana es la forma del reconocimiento de la unin de hecho. Unos disponen que sea por la va judicial; otros, por la va administrativa; y una tercera opcin es mediante la conciliacin. El Estado de Hidalgo en Mxico permite a los concubinos conjunta o separadamente a solicitar la inscripcin de su concubinato en el Libro de Concubinatos de la Oficiala del Registro del Estado Familiar, surtiendo efectos retroactivamente, al da cierto y determinado de inicio del concubinato. La ley paraguaya reform parcialmente su Cdigo Civil para regular la unin de hecho, equiparndola al matrimonio. Estableci que los concubinos podrn inscribir
30 Martnez, op. cit., pp. 10-11.
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su convivencia despus de diez aos de constituida mediante declaracin conjunta formulada ante el encargado del Registro del Estado Civil o el juez de paz de la jurisdiccin respectiva. La ley colombiana dispone que la existencia de la unin marital de hecho entre compaeros permanentes se puede declarar, adems de judicialmente, por escritura pblica ante notario, por mutuo consentimiento de los compaeros permanentes, y por Acta de Conciliacin suscrita por stos en un centro legalmente constituido. En Colombia, lo interesante es la variedad de posibilidades que se otorgan a los convivientes para su declaracin de unin de hecho, incluso utilizando el medio de la conciliacin. Finalmente, nosotros concluimos que se podra presentar un proyecto de ley que modifique el artculo 326 del Cdigo Civil en el sentido de aceptar el reconocimiento administrativo, manteniendo el reconocimiento judicial cuando la unin de hecho se haya extinguido por cualquiera de las causales sealadas por ley. El reconocimiento administrativo operara cuando las partes concluyen con la convivencia para optar por el matrimonio. Esta medida nos parece necesaria para la proteccin de los bienes de los convivientes adquiridos durante la convivencia y para cualquier efecto patrimonial relacionado con la misma.
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DERECHO A LA NACIONALIDAD COMO VA PARA EL RECONOCIMIENTO DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES:

ANLISIS DEL CASO RELATIVO A LA DECLARACIN TARDA DE NACIMIENTO DE LAS NIAS DILCIA YEAN Y VIOLETA BOSICO Doris Margarita Yalle Jorges * 1. Hechos materia de la denuncia interpuesta ante el Sistema Interamericano. 2.Sobre el procedimiento registral para la inscripcin de las actas de nacimiento de las menores Dilcia Yean y Violeta Bosico. 3.- La importancia de la restitutio integrae en el proceso de solucin amistosa. 4. Anlisis del fondo y sometimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 5. Procedimiento ante la Corte Interamericana: Consideraciones de las partes involucradas respecto a la afectacin del derecho a la nacionalidad. 6. Conclusiones. 1. HECHOS MATERIA DE LA DENUNCIA INTERPUESTA ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO El presente caso est relacionado con una denuncia presentada ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por la Coordinadora General del Movimiento de Mujeres Dominico Haitianas (MUDHA), fundada en la negacin a las nias Dilcia Oliven Yean y Violeta Bosico de sus actas de nacimiento que les permitieran tener una nacionalidad y un nombre; y cuya denegacin coart el derecho a la educacin ya que en la Repblica Dominicana, como en nuestro pas, sin la certificacin de nacimiento es imposible asistir a la escuela. Dicha denuncia fue presentada el 28 de octubre de 1998.
Abogada Especialista en Derechos Humanos de la Direccin General de Desplazados y Cultura de Paz del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social. Ex agente titular del Estado Peruano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y funcionaria de la Procuradura Pblica Especializada Supranacional. Abogada de la Comisin Especial de Seguimiento y Atencin de Procedimientos Internacionales en el Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia. Consultora de la Direccin Nacional de Asuntos Jurdicos en el rea del Sistema Peruano de Informacin Jurdica (SPIJ). Representante del Ministerio de Justicia en temas de Promocin de la Mujer y Equidad de Gnero ante el PROMUDEH. Representante del Ministerio de Justicia ante la Mesa Multisectorial a fin de elaborar el V Informe Peridico sobre la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial-CEDAW. Profesora Asociada de la Academia de la Magistratura en el Mdulo de Derechos Humanos del XII Curso PROFA. Panelista y conferencista en diversos eventos acadmicos.
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El Estado de Repblica Dominicana, mediante las autoridades del Registro Civil, neg a las nias Yean y Bosico la emisin de sus actas de nacimiento, a pesar de que ellas nacieron en el territorio de la Repblica Dominicana y que la Constitucin de este pas establece el principio del ius soli para determinar quines son ciudadanos dominicanos. Como sabemos, los diferentes sistemas jurdicos combinan dos aspectos para la determinacin originaria de la nacionalidad: el llamado jus sanguinis (derecho de sangre) y el jus soli (derecho de suelo) generalizado en Amrica Latina. El primero procede de la estirpe a la que pertenece la persona: se trata de criterios de atribucin de la nacionalidad que consisten en dar al hijo la nacionalidad de su padre o de su madre; el segundo es un criterio basado en el lugar de nacimiento. Al respecto, el Estado de Repblica Dominicana oblig a las menores de edad a permanecer en una situacin de continua ilegalidad y vulnerabilidad social, al negarles su derecho a la nacionalidad dominicana y las mantuvo como aptridas hasta el 25 de septiembre de 2001, situacin que result ms grave para la nia Violeta Bosico que se vio imposibilitada de asistir a la escuela por un ao debido a la falta de documentos de identidad1; las representantes legales de las menores alegaron la inexistencia de un mecanismo o procedimiento para que un individuo apele una decisin del Registro Civil ante el Juez de Primera Instancia; as como las acciones discriminatorias de los oficiales del Registro Civil que no permitieron a las presuntas vctimas obtener sus actas de nacimiento.
Violeta Bosico fue admitida en los primeros aos a la escuela sin el acta de nacimiento. En 1991, en el Batey las Charcas, Violeta ingres a la escuela primaria. En 1994, despus de haber interrumpido sus estudios, se reincorpor a la escuela y empez a asistir a la Escuela Palav, hasta el tercer grado. Entre septiembre y octubre del ao 1998, al intentar realizar la matrcula para el cuarto grado, el Estado no permiti la inscripcin de Violeta Bosico en la escuela diurna porque la nia careca de su acta de nacimiento. La nia tuvo que inscribirse durante el periodo escolar 1998-1999 en la escuela de adultos, en la jornada nocturna, la cual es para personas mayores de 18 aos. All estudi el cuarto y quinto grados. El principal objetivo de la escuela nocturna es la alfabetizacin de adultos y en ella se adopta la enseanza de tipo concentrada, segn la cual se hacen dos grados en un ao. Dicho mtodo tiene un nivel de exigencia menor que el de la escuela diurna. La mayora de las personas que asisten a la jornada nocturna tienen edades entre los 20 30 aos y excepcionalmente hay estudiantes adolescentes. Las clases en este horario tienen una duracin menor, en general de dos horas y media por da y no tienen intervalo. En el ao 2001 Violeta Bosico volvi a estudiar en la jornada diurna, complet el sexto grado, y fue inscrita para el sptimo grado en la escuela diurna.. Prrafos 109.34, 109.35, 109.36 y 109.37 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana.
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La CIDH transmiti, con fecha 7 de julio de 1999, al Estado Dominicano las partes pertinentes de la denuncia; posteriormente los representantes legales de las nias solicitaron la adopcin de medidas cautelares a favor de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico, con la finalidad de otorgarles las garantas necesarias y evitar que pudieran ser expulsadas del territorio dominicano y que Violeta Bosico pudiera continuar asistiendo normalmente a la escuela y recibiendo la educacin que se brinda a los dems nios de nacionalidad dominicana. Las Medidas Cautelares, segn el artculo 25 del Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos2 seala que en situaciones de gravedad y urgencia la Comisin podr, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares para prevenir daos irreparables a las personas o al objeto del proceso en conexin con una peticin o caso pendiente; sealando que el otorgamiento de esas medidas y su adopcin por el Estado no constituir prejuzgamiento sobre la violacin de los derechos protegidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables. De esta manera, el Estado Dominicano el 30 de septiembre de 1999 inform, respecto a la adopcin de medidas cautelares, que no exista ninguna posibilidad de que Repblica Dominicana repatriara a un ciudadano haitiano que est bajo alguna condicin de legalidad en el pas como son: residencia legal, refugiados, permiso de trabajo y visado vigente en el pas, o bajo alguna de las condiciones de tolerancia a inmigrantes ilegales que se han establecido, tales como ciudadanos con un largo periodo de estada o con vnculos familiares con nacionales dominicanos, y que la Direccin General de Migracin, reiter a los departamentos correspondientes las disposiciones que haba establecido en los procesos de repatriacin, enfatizndoles que no proceda a repatriar a las nias Yean y Bosico hasta tanto no se culmine con el proceso de verificacin de la autenticidad de sus argumentos.
Aprobado por la Comisin en su 137 periodo ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009.
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2. SOBRE EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL PARA LA INSCRIPCIN DE LAS ACTAS DE NACIMIENTO DE LAS MENORES DILCIA YEAN Y VIOLETA BOSICO El 5 de marzo de 1997 comparecieron ante la Oficiala Civil de Sabana Grande de Boy el Representante Legal de las menores, la madre de Violeta Bosico y la seora Martha Remigio, prima de la madre de Dilcia Yean, con la finalidad de solicitar el registro tardo de nacimiento para Dilcia Yean3 y Violeta Bosico4, quienes tenan 10 meses de edad y 12 aos de edad, respectivamente. Los representantes legales presentaron la cdula de identidad y electoral de las madres de las nias. En el caso de Dilcia se aport tambin la certificacin de su nacimiento emitida por el sub centro de salud de Sabana Grande de Boy; en el caso de Violeta se adjunt la certificacin de su nacimiento emitida por el Alcalde Pedneo del Batey Las Charcas de Sabana Grande de Boy. En la Oficiala Civil de Sabana Grande de Boy la funcionaria encargada de los registros de nacimiento inform al Representante Legal de las menores que no era posible registrar a las nias porque los solicitantes no contaban con todos los documentos requeridos por la Junta Central Electoral para dicho procedimiento.
Dilcia Yean naci el 15 de abril de 1996 en el sub centro de salud localizado en el municipio de Sabana Grande de Boy, Provincia de Monte Plata, Repblica Dominicana. Ha crecido en dicho municipio y en el ao 2003 frecuentaba el Colegio Alegra Infantil. Su madre es la seora Leonidas Oliven Yean, de nacionalidad dominicana. Su padre es de nacionalidad haitiana y no mantiene comunicacin con su hija. Sus abuelos maternos son el seor Dos Oliven, de nacionalidad haitiana, y la seora Anita Oliven Yean. Dilcia Yean tiene ascendencia haitiana por parte de su padre y de su abuelo materno.. Prrafo 109.6, de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana. Violeta Bosico naci el 13 de marzo de 1985 en la Repblica Dominicana. Su madre es la seora Tiramen Bosico Cofi, de nacionalidad dominicana. Su padre es Delima Richard, de nacionalidad haitiana, y no mantiene comunicacin con su hija. Sus abuelos maternos son el seor Anol Bosico, quien es haitiano, y la seora Juliana Cofi. Violeta Bosico tiene ascendencia haitiana por parte de su padre y de su abuelo materno. Violeta Bosico vivi con su madre y sus hermanos en el Batey Las Charcas, hasta 1992, cuando se mud a vivir con su hermana Teresa Tucent Mena al Batey Verde, tambin llamado Batey Enriquillo. En el ao 1993 se mud junto con su hermana al Batey Palav, el cual se encuentra fuera de Santo Domingo, y donde actualmente vive. Violeta Bosico ha crecido en la Repblica Dominicana, asisti a la Escuela de Palav y en el ao 2005 frecuenta la escuela secundaria.. Prrafos 109.7 y 109.8 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana.
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De esta manera, el 11 de septiembre de 1997 el organismo no gubernamental MUDHA y el Comit Dominicano de Derechos Humanos (CDH), a travs de sus abogados interpusieron una demanda en solicitud de autorizacin de declaraciones tardas, ante el Procurador Fiscal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de la Provincia de Monte Plata, a favor de un grupo determinado de nios, entre los cuales se encontraban las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. Dicho procurador resolvi denegar la solicitud de declaracin tarda de nacimiento, por no estar amparada en la documentacin y procedimiento que rige la materia, y enviar a los interesados ante el oficial del Estado Civil de Sabana Grande de Boy, a los fines de encausar el expediente conforme a la norma ordinaria, con fundamento en que para proceder a una inscripcin tarda de nacimiento es necesario cumplir con los siguientes requisitos: 1. Constancia de nacimiento (hospital, clnica, comadrona). 2. Constancia de la parroquia si fue o no bautizado. 3. Certificacin escolar de los estudios que realiz o realiza, hasta que curso lleg. 4. Certificacin de las oficialas correspondientes al lugar donde naci. 5. Copia de la cdula de identidad y electoral de los padres. 6. En caso de haber fallecido, acta de defuncin de los padre. 7. Declaracin jurada firmada por tres testigos, mayores de 50 aos con cdula de identidad. 8. Copia de la cdula de identidad y electoral de los testigos. 9. Comunicacin dirigida al presidente [de la] JCE, solicitando la declaracin tarda de nacimiento. 10. Si tiene 20 aos, certificacin de la cdula vieja, si sac o no. 11. Dos fotografas. 12. Acto de notoriedad con siete testigos ( ). A partir de este momento empieza un conflicto de cules son los requisitos que se deben presentar para que la pretensin de inscripcin proceda a favor de las menores de edad, existiendo una serie de listas de requisitos para la inscripcin tarda de nacimiento en el Registro Civil de la Repblica Dominicana, una Resolucin N. 5/88 emitida por la Junta Central Electoral del 08 de junio de 1998 para la inscripcin tarda de nacimiento de una persona mayor de 13 aos de edad; otra Resolucin N. 5/99 emitida el 4 de agosto de 1999 por la Junta Central Electoral, relativa a las declaraciones tardas de nacimientos inscritas en los registros correspondientes desde el ao
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1965 hasta el ao 1992, y que no hayan sido ratificadas por sentencia del Tribunal competente. Asimismo, con fecha 3 de septiembre de 2001 la Junta Central Electoral y la Secretara de Estado de Educacin firmaron un Acuerdo de Colaboracin mediante el cual la Junta Central Electoral realizara operativos en los centros escolares que sean dependencia de la Secretara de Educacin con la finalidad de facilitar los procesos de declaraciones tardas de nacimiento a todos los nios dominicanos menores de 13 aos de edad que ingresen a los planteles escolares sin el registro de nacimiento. En dicho acuerdo se estableci que seran necesarios los siguientes cinco requisitos para la inscripcin tarda de nacimiento: 1. Ser dominicano menor de 13 aos de edad. 2. Dos fotos tamao 2x2 del menor, actualizadas. 3. Certificacin o constancia del alumbramiento de la clnica u hospital donde haya nacido el menor, o en su defecto, una certificacin del Alcalde Pedneo debidamente legalizada por el Ayuntamiento del lugar de nacimiento. 4. Fotocopias de las Cdulas de Identidad o Electoral de los padres, o de la madre si es hijo natural. 5. Certificacin donde conste si ha sido bautizado o no. Asimismo, la lista emitida el 17 de noviembre de 2003 por la Junta Central Electoral, en la cual se establecen seis requisitos para la declaracin tarda de nacimiento para personas mayores de 16 aos de edad. Cabe sealar que en su escrito del 5 de junio de 2003 respecto a las observaciones al Informe de Fondo N. 30/03, emitido por la Comisin Interamericana, el Estado de la Repblica Dominicana indic los requisitos para la inscripcin tarda de nacimiento. 3.- LA IMPORTANCIA DE LA RESTITUTIO INTEGRAE EN EL PROCESO DE SOLUCIN AMISTOSA Con fecha 11 de noviembre de 1999, la Comisin Interamericana se puso a disposicin de las partes a fin de lograr una solucin amistosa, el Estado de la Repblica Dominicana haba manifestado que no se haban agotado los recursos de la jurisdiccin interna, a diferencia de los representantes de las peticionarias que estaban de acuerdo en participar en un eventual proceso de solucin amistosa para lo cual presentaron,
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el 1 de marzo de 2000, una propuesta de solucin amistosa ante la Comisin. Los representantes legales solicitaron determinadas medidas de satisfaccin, tales como, el registro de nacimiento de las nias, el cambio de requisitos para la declaracin tarda de nacimiento para asegurar los derechos de los nios dominicanos de ascendencia haitiana, la creacin de un mecanismo interno de quejas en el que se resuelvan las disputas de casos, y la garanta del derecho a la educacin sin distincin por nacionalidad. Adems, en lo que se refiere a las indemnizaciones, solicitaron reparacin por dao moral para las nias y sus familiares, y daos emergentes para los familiares de las nias. Con fecha 6 de marzo de 2000, la Comisin Interamericana realiz una audiencia a efectos de ver la posibilidad se concrete una solucin amistosa entre las partes involucradas en el presente caso. En esa ocasin, los representantes de las peticionarias reiteraron los pedidos que haban presentado en su propuesta de solucin amistosa y al final de la audiencia solicitaron a la Comisin dar por concluido el referido procedimiento de solucin amistosa, con lo cual desechaban cualquier posibilidad de negociar una eventual solucin amistosa. El Estado por su parte seal que los casos de las nias Yean y Bosico no eran aislados y que los recursos internos no se haban agotado; asimismo seal que los requisitos para el procedimiento de registro impuestos por la Ley N. 659 sobre Actos del Estado Civil del 17 de julio de 1944, no eran discriminatorios y que el acoger la solicitud de las nias implicara la violacin de legislacin interna. El Estado consider que una declaracin tarda efectuada fuera de los parmetros de la Ley N. 659 sera de una nulidad absoluta; asimismo que los requisitos exigidos por la Junta Central Electoral son obligatorios para todas las personas que se encuentren en territorio dominicano y la denegacin a la declaracin efectuada por el Procurador Fiscal estuvo basada en que no se haban cumplido los requisitos legales obligatorios establecidos en el artculo 41 de la Ley N. 659 el cual seala que el Oficial del Estado Civil que haya recibido una declaracin tarda de nacimiento remitir inmediatamente copia certificada del acta al Procurador Fiscal del Distrito Judicial correspondiente, quien apoderar al Juzgado de Primera Instancia, el cual deber ratificar o no mediante sentencia el Acta de declaracin tarda. Por todo ello el Estado de Repblica Dominicana seal que no se haban agotado los mecanismos de la jurisdiccin interna en el presente caso.
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Al respecto, los representantes de las menores manifestaron que no exista procedimiento establecido por el cual se puede llevar a cabo la apelacin ante la Junta Central Electoral y mencionaron que el artculo 6 de la Ley Electoral N. 275-97, de 21 de diciembre de 1997, especificaba que las decisiones de la Junta Central Electoral eran inapelables, por lo que no haba posibilidad de revisin judicial de las decisiones de la Junta Central Electoral. El Estado seal que no exista ninguna disposicin en la legislacin dominicana que impidiera el acceso a estas instancias y que, si los representantes descartaron la competencia de la Junta Central Electoral para conocer del asunto, debieron entonces recurrir a los Tribunales Ordinarios. Un aspecto esencial fue la declaracin de admisibilidad en el presente caso mediante Informe N. 28/01, expedido por la CIDH el 22 de febrero de 2001, durante su 110 Periodo Ordinario de Sesiones; asimismo, se decidi proceder a analizar el fondo del caso, pues la CIDH consider que los peticionarios haban agotado los recursos expresamente previstos en la normativa de derecho interno vigente. Aqu es preciso indicar que la expedicin de un informe de Admisibilidad no presupone una decisin del fondo del procedimiento internacional sino que la Comisin Interamericana lo expide cuando existe la presuncin de violaciones a derechos humanos establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Posteriormente, a la declaracin de admisibilidad del caso el Estado de la Repblica Dominicana inform a la Comisin que en aras de lograr una solucin amistosa haba resuelto otorgar las actas de nacimiento a las nias y adjunt copias de los extractos de acta de nacimiento en nombre de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico, ambas actas fueron emitidas el 25 de septiembre de 2001. Asimismo, el Estado de la Repblica Dominicana seal, en Audiencia Pblica del 15 de noviembre de 2001, que no existe una poltica de discriminacin por motivos de raza u origen tnico en la Repblica Dominicana y que al proporcionarle a Dilcia y a Violeta sus actas de nacimiento ya no subsistira los motivos de la pretensin inicial ante la CIDH. Los representantes de las peticionarias sealaron en la audiencia, que el dao causado a las nias como consecuencia del procedimiento discriminatorio de registro, as como por haber vivido como aptridas por ms cuatro aos, no sera remediado por la entrega de las actas de nacimiento por parte del Estado y que dicha actitud no representaba un
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acuerdo amistoso, ya que esta propuesta comprenda la adopcin de otras medidas, tales como el reconocimiento pblico de las violaciones, la indemnizacin de las nias por los daos causados por su situacin de aptridas y la adopcin de medidas de no repeticin. Aqu cabe sealar que si bien el Estado de la Repblica Dominicana hizo los esfuerzos por otorgar las Actas de Nacimiento a las menores de edad, esto no implicaba definitivamente que hayan dejado de susbsistir los motivos de la pretensin de los denunciantes, pues como sabemos una reparacin integral conlleva a una restitucin completa de las personas afectadas; es decir, si bien el Estado, dentro del procedimiento internacional, trat de solucionar amistosamente con la entrega de las Actas de nacimiento era evidente que ya se haban vulnerado derechos humanos consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos, por ello los representantes legales de las menores no aceptaron que con esta satisfaccin de haya concretizado el cierre de una negociacin amistosa, por lo que consideraron someter el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una reparacin del dao requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situacin anterior. De no ser esto posible, el tribunal internacional debe determinar las medidas que garanticen los derechos conculcados, eviten nuevas violaciones y reparen las consecuencias que las infracciones produjeron, as como establecer la indemnizacin que compense por los daos ocasionados5. Los Estados Partes deben un estricto cumplimiento a sus obligaciones adquiridas con la firma de la Convencin Americana y de otros instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En tal sentido, somos conscientes de que toda violacin a una obligacin internacional constituida por medio de una accin u omisin, comporta el deber de repararla ntegramente, en este caso, esencialmente el deber de reparar a las vctimas el dao tanto moral como material, as como: (...) el deber jurdico de prevenir razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a sus alcance las violaciones que se hayan cometido dentro
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 20 de junio de 2005, Caso Fermn Ramrez, prr. 123.
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del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin.6. Un Estado democrtico no est exento de cometer errores y, justamente, cuando reconoce su responsabilidad internacional es que conviene en llegar a un acuerdo de solucin amistosa. Este reconocimiento, ante la transgresin de una disposicin de la CADH, es importante y recomendable, pues el Estado que acepta su responsabilidad evita su desprestigio ante la comunidad internacional; as como el costo dinerario y el tiempo que significa el continuar incurso en un proceso de esta naturaleza. Y si el caso es sometido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo alegado resulta ms oneroso, debido a que el Agente del Estado deber acudir a las Audiencias programadas por la Corte Interamericana, lo que implica gastos por conceptos de viajes, viticos y hasta de honorarios profesionales. En conclusin, en aquellos casos en los que resulta evidente la responsabilidad del Estado, es preferible hacerlo, pues implica coadyuvar a la imagen de cualquier pas como cumplidor de sus obligaciones internacionales, un ahorro no slo de recursos del Estado, sino de tiempo. Vale precisar que si se hubiera llegado a una solucin amistosa conforme a lo dispuesto en el artculo 48.1 f) de la Convencin Americana, la Comisin Interamericana hubiera elaborado un informe que sera transmitido al peticionario y al Estado de la Repblica Dominicana, el cual hubiera sido posteriormente publicado. Dicho informe expondra los hechos del caso y los acuerdos logrados entre las partes, los cuales tienen fuerza vinculante, una vez haya sido aprobado por la CIDH. Por otro lado, de no lograrse una solucin amistosa, como en el presente caso, la Comisin Interamericana redactara un Informe, el que contendra una exposicin de los hechos, materia del proceso internacional; de las acciones emprendidas por los peticionarios o sus representantes; y las acciones realizadas por los rganos competentes del Estado involucrado en la presunta transgresin de derechos humanos. Asimismo, la Comisin puede formular las proposiciones y recomendaciones que
Sentencia de Fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, de fecha 29 de julio de 1988, prrafo 174.
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juzgue adecuadas, acompaadas de las conclusiones a las que arribe dicho organismo supranacional. Este informe se redacta en mrito a lo establecido en el artculo 50 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y es conocido tambin como Informe Confidencial. 4. ANLISIS DEL FONDO Y SOMETIMIENTO DEL CASO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS No habiendo procedido el proceso de solucin amistosa entre las partes, con fecha 06 de marzo de 2003, la Comisin aprob el Informe N. 30/03 sobre el fondo del caso y recomend al Estado de la Repblica Dominicana que establezcan directrices que contengan requisitos razonables y no impongan cargas excesivas ni discriminatorias, a fin de facilitar el registro de los nios domnico-haitianos ante las Oficialas del Registro Civil; asimismo, recomend que se establezca un procedimiento que permita obtener declaraciones tardas de nacimiento de las personas nacidas en el territorio dominicano; tambin el crear un mecanismo jurdico que permita presentar a los individuos, en caso de controversia, sus denuncias directamente ante la instancia judicial, a fin de que sus quejas sean revisadas por un rgano judicial, independiente e imparcial; adems que dicho mecanismo provea un recurso sencillo, rpido y econmico a las personas que carecen de actas de nacimiento; as como adoptar las medidas necesarias para que las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico, as como sus madres Leonidas Yean y Tiramen Bosico Cofi, reciban adecuada y oportuna reparacin y el reconocimiento pblico por las violaciones de sus derechos humanos contenidos en los artculos 1, 2, 3, 8, 19, 20, 24 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el artculo XII de la Declaracin Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre. Al hacer esta recomendacin, la Comisin reconoci que el Estado haba realizado esfuerzos para remediar la situacin; sin embargo an quedaban algunas medidas pendientes y, finalmente, la necesidad de adoptar las medidas necesarias para prevenir que estos hechos vuelvan a repetirse en el futuro. El precitado informe fue remitido al Estado de la Repblica Dominicana y a los Representantes Legales de las menores el 11 de marzo de 2003, al primero se le otorg un plazo de dos meses para que informara sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones y a los segundos el plazo de un mes a fin que para que presentaran su posicin respecto a la pertinencia de que el caso fuera sometido a la Corte Interamericana. Los Representantes Legales solicitaron que el caso sea sometido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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Respecto al cumplimiento de las recomendaciones del Informe de Fondo N. 30/03, con fecha 05 de junio y 3 de julio de 2003, el Estado present su escrito sobre las medidas adoptadas sobre el fondo del caso sealando que no falt a las debidas garantas de que las nias tuvieran una nacionalidad, porque stas, an en el caso de no ser dominicanas, seran en todo caso de nacionalidad haitiana. Indic que las peticionarias no encausaron su demanda ante el tribunal competente ratione materiae, que era el Juzgado de Primera Instancia que pudo haber conocido de una accin de reclamacin de estado civil y, que conoce tambin, de los asuntos de la nacionalidad. Asimismo, el Estado indic que las nias no acudieron ante la propia Junta Central Electoral, que es el rgano superior jerrquico que tiene a su cargo las Oficialas del Estado Civil; de esta manera el Estado de la Repblica Dominicana aleg que no viol los derechos contenidos en los artculos 1, 2, 3, 8, 19, 20, 24 y 25 de la Convencin Americana ni el derecho a la educacin consagrado en el artculo XII de la Declaracin Americana. Respecto de los actuales requisitos para la obtencin de la declaracin tarda seal que el pasaporte podra ser un documento de identificacin, y adjunt el proyecto de ley que modificara la Ley N. 659 y facilitara el procedimiento de registro civil. Con fecha 11 de julio de 2003 la Comisin Interamericana demand a la Repblica Dominicana ante la Corte una demanda contra la Repblica, a fin que la Corte declarara su responsabilidad internacional por la presunta violacin de los artculos 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica), 8 (Garantas Judiciales), 19 (Derechos del Nio), 20 (Derecho a la Nacionalidad), 24 (Igualdad ante la Ley) y 25 (Proteccin Judicial) de la Convencin Americana, en conexin con los artculos 1.1 (Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) del mismo instrumento convencional, en perjuicio de las nias Dilcia Oliven Yean y Violeta Bosico Cofi. Cabe sealar que la responsabilidad internacional de los Estados, queda comprometida por los actos irregulares de sus funcionarios (irregulares segn del Derechos Internacional), cualquiera que sea la jerarqua de stos, siempre que se trate de actos realizados en el ejercicio de sus funciones.7
Puente gido, J. Casos prcticos de Derecho Internacional Pblico. Madrid, EDISOFER, 1997, p. 276.
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La Comisin solicit a la Corte que ordenara al Estado otorgue una reparacin a favor de las nias que comprometa una plena satisfaccin por las presuntas violaciones de derechos ocurridas; asimismo se adopte las medidas legislativas o de otra ndole necesarias para garantizar el respeto a los derechos consagrados en la Convencin y establezca directrices que contengan requisitos razonables para la inscripcin tarda de nacimiento y no impongan cargas excesivas ni discriminatorias, con el objeto de facilitar los registros de los nios domnico-haitianos. Finalmente, la Comisin requiri a la Corte que ordenara al Estado de Repblica Dominicana que pague las costas y gastos razonables generados en la tramitacin del caso en la jurisdiccin interna y ante los rganos del sistema interamericano. La Corte notific al Estado de la Repblica Dominicana y a los representantes legales de las nias la demanda interpuesta por la CIDH, otorgndoles un plazo para contestar la demanda. El Estado Dominicano design a su Juez Ad Hoc y agentes para ver el caso. Los representantes presentaron, despus de concedida una prrroga, su escrito de solicitudes y argumentos, alegaron, adems de los derechos indicados por la CIDH, que el Estado presuntamente viol tambin los derechos consagrados en los artculos 17 (Proteccin a la Familia), 18 (Derecho al Nombre) y 26 (Desarrollo Progresivo) de la Convencin Americana, en relacin con los artculos 1.1 (Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma Convencin. Asimismo, solicitaron que la Corte ordenara al Estado que adopte determinadas medidas de reparacin, y reintegre las costas y gastos. Posteriormente, en los alegatos finales indicaron que el Estado viol los artculos 5 (Derecho a la Integridad Personal) y 12 (Libertad de Consciencia y Religin) de la Convencin Americana. Asimismo, el Estado present su escrito de interposicin de excepciones preliminares, contestacin de la demanda y observaciones al escrito de solicitudes y argumentos, a travs del cual interpuso dos excepciones preliminares, las cuales denomin no agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna del Estado y no cumplimiento de la Solucin Amistosa presentada por la Comisin y acogida por el Estado. Posteriormente, durante la audiencia pblica, el Estado aleg la excepcin preliminar de falta de competencia ratione temporis. Excepciones que
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fueron rechazadas por la Comisin y los representantes a fin que se continuara con la tramitacin del presente caso en su etapa de fondo. Al respecto, se citaron a las partes a Audiencia Pblica para escuchar sus alegatos sobre las excepciones preliminares y eventuales fondo, reparaciones y costas, y escuchar los testimonios y los peritajes ofrecidos por la Comisin, los representantes y el Estado; los que la vez presentaron algunos de los documentos requeridos por la Secretara como prueba para mejor resolver. Asimismo presentaron Amicus Curiae de diversas organizaciones e instituciones. 5. PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA: CONSIDERACIONES DE LAS PARTES INVOLUCRADAS RESPECTO A LA AFECTACIN DEL DERECHO A LA NACIONALIDAD En este acpite nos centraremos en lo que la Corte, Comisin Interamericana, el Estado de la Repblica Dominicana y los Representantes de las menores alegaron respecto a la afectacin al derecho a la nacionalidad, establecido en el artculo 20 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. a.- Posicin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos La Comisin Interamericana de Derechos Humanos aleg que en la Constitucin se estableci el ius soli como principio para adquirir la nacionalidad dominicana, por lo que el derecho a la nacionalidad por haber nacido en el territorio dominicano adquira proteccin convencional, sin importar la nacionalidad o estatus legal de los padres. Asimismo, seal que cualquier restriccin del derecho a la nacionalidad que no se base en el lugar de nacimiento de las nias contradice directamente dicho principio. Es pertinente referir que conforme a este sistema, la nacionalidad debe ser determinada por el lugar del nacimiento. El vnculo del suelo es el preponderante. Una de las consideraciones que tuvo la Comisin Interamericana fue el considerar como inaceptable el calificar a las presuntas vctimas del presente caso extranjeros en trnsito, ya que las personas que viven por diez, quince o ms aos en un pas no pueden tener la calidad de transentes; manifestando que la exigencia por parte de la Junta Central Electoral de una serie de documentos para proceder a una declaracin
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tarda de nacimiento contravienen los derechos contenidos en la Constitucin y otras leyes derivadas y tambin violan los derechos contenidos en la Convencin Americana, toda vez que son difciles de cumplir, involucran gastos y constituyen obstculos que impiden el goce del derecho a la nacionalidad a la mayora de menores que se encuentran en la misma situacin que las nias Dilcia y Violeta, es decir, dominicanos de ascendencia haitiana. De esta manera seal la Comisin Interamericana que los trmites inconsistentes que realizaban los agentes del Registro Civil no permitieron a las nias Dilcia y Violeta obtener sus actas de nacimiento durante cuatro aos y cuatro meses, a pesar de haber cumplido con los requisitos establecidos para los menores de 13 aos; finalmente, la entrega de las actas de nacimiento a las presuntas vctimas en este caso fue resultado de una decisin del Estado de la Repblica Dominicana, el cual eventualmente tendra la posibilidad de negar su validez en virtud de la forma en que fueron otorgados, y el Acuerdo de Colaboracin firmado por el Estado a finales de 2001 elimin varios requisitos que tendan a obstaculizar el proceso de declaraciones tardas; sin embargo, recoge el requisito principal de la presentacin de la cdula de identidad y electoral de los padres, el cual representa una contradiccin al principio del ius soli. b.- Posicin de los Representantes Legales Los Representantes Legales Manifestaron que respecto al artculo 20 de la Convencin Americana la Repblica Dominicana viol el derecho a la nacionalidad de las menores al negarles la posibilidad de registrar su nacimiento en el territorio nacional conforme al principio constitucional del ius soli y que la interpretacin que ha dado el Estado a la excepcin en trnsito y su aplicacin al presente caso, aade una restriccin para la obtencin de la nacionalidad que no est establecida en la Constitucin ni en el Cdigo Civil de la Repblica Dominicana ni en la Ley N. 659; asimismo sealaron que los requisitos para el registro tardo de nacimiento, impuestos por las directrices enunciadas por la Oficiala de Estado Civil y no por la ley, en su mayora no guardan relacin con probar el nacimiento en territorio dominicano, y por esto son desproporcionados e innecesarios. Sealaron los representantes legales que las restricciones para obtener la nacionalidad deberan cumplir con ciertos requisitos para ser consideradas legtimas y no arbitrarias: 1) ser previamente prescritas por ley; 2) no ser discriminatorias; 3) perseguir un objetivo legtimo, y 4) respetar estrictamente los principios de necesidad y proporcionalidad.
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Sealaron que en un sistema de ius soli, dado a que slo hace falta el hecho de que un nio haya nacido en el territorio del Estado, la situacin legal del progenitor es irrelevante y los padres slo han de demostrar la relacin con sus hijos mediante cualquier documento de identidad comn, como cdula de identidad o permiso para manejar. El artculo 52 de la Constitucin peruana de 1993 dispone en su primer prrafo que: Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad. La Constitucin peruana atribuye la nacionalidad por nacimiento a todos los nacidos en territorio nacional, sin entrar a considerar la nacionalidad de los padres. Consiguientemente, tiene la misma condicin de peruanos por nacimiento los nacidos en territorio de la Repblica que sean hijos de padres tambin peruanos como aquellos cuyos progenitores fueran extranjeros.8. c.- Posicin del Estado de la Repblica Dominicana En relacin con el artculo 20 de la Convencin Americana, el Estado seal que el no registro de las actas de nacimiento de las menores y, por ende, el no reconocimiento de la nacionalidad dominicana de las mismas, fue consecuencia del incumplimiento de la presentacin de los requisitos necesarios para optar por dicha nacionalidad. Que no exista prueba de que el Registro Civil se haya negado a inscribirlas por razones discriminatorias, ya que dicho ente no pudo hacer excepciones y su labor se limit a comprobar que los solicitantes acreditaron haber nacido en el pas; asimismo sealaron que no tiene relevancia que los padres de las nias Yean y Bosico hayan estado en trnsito en el pas, ya que al nacer en territorio dominicano las nias tenan derecho a optar por esta nacionalidad, y nunca perdieron este privilegio; sin embargo, sealaron que este asunto carece de inters porque las nias ya gozaban
RUDA RUDA, Juan Jos. Algunas Reflexiones en materia de Nacionalidad. En Revista Ius et Veritas, Lima, Ao IX, N. 17, noviembre de 1998, p. 222.
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de la nacionalidad dominicana; por otro lado consider el Estado Dominicano que las presuntas vctimas tenan la posibilidad de optar por la nacionalidad haitiana en razn del vnculo del ius sanguinis que las une con sus padres, por lo que nunca estuvieron en peligro de ser aptridas. Manifestaron, asimismo, que la presentacin de la cdula de los padres es un requisito para obtener la declaracin tarda de nacimiento, para saber si son hijos legtimos de los extranjeros residentes en el pas, en representacin diplomtica o en trnsito. En el caso concreto, las madres de las nias eran dominicanas, por lo que no constitua problema para stas la acreditacin de este requisito. Los dems documentos solicitados eran necesarios para que el mecanismo de registro pueda operar de forma fidedigna y evitar el fraude de suplantacin; por lo tanto manifestaron que no era tal la alegada situacin continua de ilegalidad de las nias, ya que no exista ninguna poltica de deportacin contra personas ilegales dentro del territorio dominicano, y el Estado no era responsable de violar de manera continua el derecho a la nacionalidad, ya que el retraso en su otorgamiento se present porque las madres no acudieron a tiempo a registrar los nacimientos de las nias y en el intento de registro tardo no aportaron las pruebas y requisitos necesarios para llevar a cabo este procedimiento. d.- Posicin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte determin en el presente caso que los Estados tienen la obligacin de no adoptar prcticas o legislacin, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicacin favorezca el incremento del nmero de personas aptridas, condicin que es derivada de la falta de nacionalidad, cuando un individuo no califica bajo las leyes de un Estado para recibirla, como consecuencia de su privacin arbitraria, o bien por el otorgamiento de una nacionalidad que no es efectiva en la prctica. Seala la Corte que la apatridia tiene como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos civiles y polticos de una persona, y ocasionarle una condicin de extrema vulnerabilidad. La apatridia puede ser resultado de diversas circunstancias. Es posible que sencillamente los Estados dejen de existir y las personas no puedan obtener la ciudadana de los Estados que les suceden; consideraciones polticas pueden motivar cambios en la forma en que se aplican las leyes sobre ciudadana; puede que se persiga a una minora tnica denegndole la ciudadana; o es posible que un grupo viva en zonas fronterizas
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o transfronterizas y que ninguno de los Estados afectados les concedan la ciudadana. Asimismo, hay personas que se convierten en apartidas debido a circunstancias personales y no porque se persiga al grupo al que pertenecen. Asimismo, la apatridia puede surgir a raz de las diferencias jurdicas entre pases, porque las personas renuncien a una nacionalidad sin haber adquirido otra o, simplemente, porque no se haya registrado el nacimiento de una persona. Adems, quiz surja una categora nueva: la de las pequeas islas que, condenadas por el cambio climtico a ser engullidas por el mar, vean cmo toda su poblacin se convierte en aptrida9. La Corte seal que conforme a lo expuesto se puede concluir que el Estado adopt diferentes posturas durante el trmite del caso ante el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, en relacin con los requisitos que las nias debieron cumplir. Esta situacin reflej que en la Repblica Dominicana no exista un criterio uniforme para la exigencia y aplicacin de los requisitos para la inscripcin tarda de nacimiento de los menores de 13 aos de edad. Sin embargo, tal como se ha comentado el 25 de septiembre de 2001 la Repblica Dominicana entreg las actas de nacimiento a las nias Yean y Bosico, y en consecuencia, en esa fecha les otorg la nacionalidad dominicana10. La nacionalidad en la Repblica Dominicana se encuentra regulada en la Constitucin, promulgada el 14 de agosto de 1994 y vigente al momento de los hechos. El artculo 11 de la Constitucin consagra que son dominicanos todas las personas que nacieren en el territorio de la Repblica, con excepcin de los hijos legtimos de los extranjeros residentes en el pas en representacin diplomtica o los que estn de trnsito en l.()11. Como se desprende de la lectura del artculo 11 de la Constitucin, la Repblica Dominicana establece el principio del ius soli para determinar quines son titulares de la nacionalidad. Sin embargo, para adquirir dicha nacionalidad por nacimiento, es preciso que el nio no se incluya en una de las excepciones constitucionales, que se refieren a los hijos de personas en representacin diplomtica o en trnsito en el pas.
Revista Migraciones Forzadas, N. 32, ediciones Junio 2009, ACNUR, p. 4.
10 Prrafos 146 y 147 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana. 11 Prrafos 148 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana.
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La Corte no analiz la aplicacin de la primera excepcin referente a los hijos de diplomticos, ya que los hechos del presente caso no se relacionan con sta. Respecto de la excepcin relacionada con los extranjeros que se encuentran en trnsito, tanto la Comisin como los representantes alegaron que las autoridades del Estado habran tomado la posicin, y la habran hecho efectiva en la prctica, de que los nios nacidos en la Repblica Dominicana de ascendencia haitiana, como lo son las nias Dilcia y Violeta, no seran nacionales dominicanos, debido a que sus padres son trabajadores haitianos migratorios y son considerados en trnsito. La Corte consider necesario sealar que el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminacin es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado, es decir, los Estados tienen la obligacin de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminacin alguna por su estancia regular o irregular, su nacionalidad, raza, gnero o cualquier otra causa12. Asimismo, la Corte consider que el estatus migratorio de una persona no puede ser condicin para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificacin para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos; el estatus migratorio de una persona no se trasmite a sus hijos, y la condicin del nacimiento en el territorio del Estado es la nica a ser demostrada para la adquisicin de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no tendran derecho a otra nacionalidad, si no adquieren la del Estado en donde nacieron. Asimismo, la Corte consider que no cabra bajo ninguna circunstancia que el Estado hubiese aplicado a las nias Yean y Bosico la excepcin referente a los hijos de una persona en trnsito, ya que las madres de las presuntas vctimas son dominicanas y las nias nacieron en la Repblica Dominicana, esta ltima siendo la condicin establecida en el artculo 11 de la Constitucin para el otorgamiento de la nacionalidad dominicana. La Corte seala respecto al trmite para la inscripcin tarda de nacimiento de las menores Yean y Bosico que la solicitud de inscripcin tarda de nacimiento fue denegada con fundamento en el incumplimiento de la presentacin de once o doce
12 Prrafo 155 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana.
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requisitos, los cuales no eran los exigibles a los nios menores de 13 aos de edad, y que fueron aplicados a las nias, pese a que al momento de la solicitud Dilcia Yean tena 10 meses de edad y Violeta Bosico tena 12 aos de edad. La Corte Interamericana seala que las nias Yean y Bosico no presentaban condicin alguna que las diferenciase de los dems nios dominicanos menores de 13 aos de edad que pudiera justificar el agravamiento de las exigencias para el registro de su nacimiento. La aplicacin a las presuntas vctimas de los requisitos que no les correspondan como menores de 13 aos de edad, fue violatoria de la regulacin interna sobre la materia y les impuso una carga de prueba desproporcionada e indebida13. La Corte considera que al haber aplicado a las nias, para obtener la nacionalidad, otros requisitos distintos a los exigidos para los menores de 13 aos de edad, el Estado actu de forma arbitraria, sin criterios razonables u objetivos, y de forma contraria al inters superior del nio, lo que constituy un tratamiento discriminatorio en perjuicio de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. Esa condicin determin que ellas estuviesen al margen del ordenamiento jurdico del Estado y fuesen mantenidas como aptridas, lo que las coloc en una situacin de extrema vulnerabilidad, en cuanto al ejercicio y goce de sus derechos14. Cabe Sealar que las menores de edad estuvieron en situacin de apartidas por ms de cuatro aos y cuatro meses en violacin de los artculos 20 y 24 de la Convencin Americana, en relacin del artculo 19 y el artculo 1.1. del citado instrumento internacional. Esta situacin de extrema vulnerabilidad en que se encontraban las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico, por la falta de nacionalidad y la condicin de aptridas, tuvo consecuencias relacionadas con sus derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica y al nombre. Ahora bien, el derecho al nombre, consagrado en el artculo 18 de la Convencin Americana, constituye un elemento bsico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el Estado. Los Estados tienen la obligacin no slo de proteger el derecho al nombre, sino tambin de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona, inmediatamente despus de su nacimiento.
13 Prrafo 165 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana. 14 Prrafo 166 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana.
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Por otro lado, una persona aptrida no tiene personalidad jurdica reconocida, ya que no ha establecido un vnculo jurdico-poltico con ningn Estado, por lo que la nacionalidad es un prerrequisito del reconocimiento de la personalidad jurdica. La Corte estim que la falta del reconocimiento de la personalidad jurdica lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condicin de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado o por particulares15. Asimismo, la Corte consider que la vulnerabilidad a que fueron expuestas las nias, como consecuencia de la carencia de nacionalidad y personalidad jurdica, afect a la menor Violeta Bosico pues se le impidi estudiar durante el periodo escolar 1998-1999 en la tanda diurna de la Escuela de Palav. Precisamente por no contar con el acta de nacimiento, se vio forzada a estudiar durante ese periodo en la escuela nocturna, para mayores de 18 aos. La Corte considera que la privacin a las nias de su nacionalidad tuvo como consecuencia que la Repblica Dominicana viol los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica y al nombre consagrados en los artculos 3 y 18 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 19 de la misma, y tambin en relacin con el artculo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. Asimismo, manifest la Corte que la aplicacin de las leyes internas de la Repblica Dominicana sobre la inscripcin en el registro civil y el otorgamiento de la nacionalidad ocurre de forma discrecional y produce efectos discriminatorios en relacin a los nios de ascendencia haitiana, como lo son las nias Yean y Bosico. Adems seal que los requisitos para la declaracin tarda de nacimiento no pueden representar un obstculo para gozar del derecho a la nacionalidad, en particular, para los dominicanos de ascendencia haitiana, quienes pertenecen a un sector de la poblacin vulnerable en la Repblica Dominicana. La Corte finalmente sentenci que el Estado de la Repblica Dominicana era responsable por la violacin de los derechos consagrados en los artculos 3, 18, 20 y 24 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 19 de la misma, y tambin
15 Prrafos 178 y 179 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las nias Yean y Bosico versus Repblica Dominicana.
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en relacin con el artculo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. Igualmente, el Estado fue sealado responsable por la violacin del derecho consagrado en el artculo 5 de la Convencin, en relacin del artculo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio de las seoras Leonidas Oliven Yean y Tiramen Bosico Cofi, madres de las vctimas y la seora Teresa Tucent Mena, hermana de la nia Violeta Bosico. La Corte Interamericana determin que el Estado de la Repblica Dominicana debera publicar en el Diario Oficial y en otro de mayor circulacin la Seccin denominada Hechos Probados, como los puntos resolutivos de esta sentencia; asimismo, realizar un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional y de peticin de disculpas a las vctimas Dilcia Yean y Violeta Bosico, y a Leonidas Oliven Yean, Tiramen Bosico Cofi y Teresa Tucent Mena, en un plazo de seis meses, con la participacin de autoridades estatales, de las vctimas y sus familiares; as como de los representantes y con difusin en los medios de comunicacin (radio, prensa y televisin). El referido acto tendra efectos de satisfaccin y servir como garanta de no repeticin. La Corte tambin sentenci que el Estado de la Repblica Dominicana debera adoptar en su derecho interno, y dentro del plazo razonable, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra ndole que sean necesarias para regular el procedimiento y los requisitos conducentes a adquirir la nacionalidad dominicana, mediante la declaracin tarda de nacimiento. Indic la Corte que este procedimiento debera ser sencillo, accesible y razonable, en consideracin de que, de otra forma, los solicitantes pudieran quedar en condicin de ser aptridas. Asimismo, debiera existir un recurso efectivo para los casos en que sea denegada la solicitud. Finalmente, se determin que el Estado de la Repblica Dominicana debera pagar una indemnizacin a las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico. Asimismo, el Estado debera pagar por concepto de las costas y gastos generados en el mbito interno e internacional ante el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos a las seoras Leonidas Oliven Yean y Tiramen Bosico Cofi, quienes efectuarn los pagos al Movimiento de Mujeres Domnico Haitianas, al Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), y a la International Human Rights Law Clinic, School of Law (Boalt Hall), University of California, Berkeley para compensar los gastos realizados por stos.
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Para concluir, la Corte supervisara el cumplimiento ntegro de esta sentencia y dara por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. 6. CONCLUSIONES 1. El Estado de Repblica Dominicana, a travs de las autoridades del Registro Civil, neg a las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico la emisin de sus actas de nacimiento, a pesar que ellas nacieron en el territorio de la Repblica Dominicana y que la Constitucin de este pas estableca el principio del ius soli para determinar quines son ciudadanos dominicanos. 2. Al respecto, el Estado de Repblica Dominicana oblig a las menores de edad a permanecer en una situacin de continua ilegalidad y vulnerabilidad social, al negarles su derecho a la nacionalidad dominicana, lo cual las mantuvo como aptridas hasta el 25 de septiembre de 2001. Dicha situacin result ms grave para la nia Violeta Bosico que se vio imposibilitada de asistir a la escuela por un ao debido a la falta de documentos de identidad. 3. La apatridia tiene como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos civiles y polticos de una persona, y ocasionarle una condicin de extrema vulnerabilidad y por ello los Estados tienen la obligacin de no adoptar prcticas o legislacin, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicacin favorezca el incremento del nmero de personas apartidas. 4. El Estado de la Repblica Dominicana reconoci la nacionalidad dominicana de las nias Dilcia y Violeta hasta el 25 de septiembre de 2001, es decir, ms de cuatro aos y cuatro meses despus que stas solicitaron la inscripcin tarda de su nacimiento, esta situacin les ocasion la vulneracin de su derecho a la nacionalidad por razones discriminatorias, as como el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, al nombre y a la igualdad ante la ley, todos en relacin con los derechos del nio. Tampoco el Estado les otorg la proteccin especial que les era debida, pues esta situacin les impidi acceder a los beneficios de que eran titulares, y caus que ellas viviesen bajo el temor fundado de ser expulsadas del Estado del cual eran nacionales, y ser separadas de su familia.
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5. No obstante el Estado de la Repblica haba resuelto entregar las Actas de Nacimiento, luego de ms de cuatro aos, el dao causado a las nias como consecuencia del procedimiento discriminatorio de registro, as como por haber vivido como apartidas durante todo ese tiempo, no sera remediado por la entrega de las actas de nacimiento por parte del Estado, pues dicha actitud no representaba una restitucin integral de reparacin, mucho menos la conclusin del proceso mediante un acuerdo amistoso, ya que esta propuesta comprenda la adopcin de otras medidas, tales como el reconocimiento pblico de las violaciones, la indemnizacin de las nias por los daos causados por su situacin de aptridas, y la adopcin de medidas de no repeticin. 6. Toda violacin a una obligacin internacional constituida por medio de una accin u omisin, comporta el deber de repararla ntegramente, en este caso, esencialmente el deber de reparar a las vctimas el dao tanto moral como material, as como el deber jurdico de prevenir razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a sus alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin. 7. No puede pretenderse que con la entrega de documentos al margen de la ley dominicana se repare una violacin que tuvo fuertes efectos en las vctimas, especialmente susceptibles, que requeran una especial proteccin estatal. 8. El deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminacin es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado, es decir, los Estados tienen la obligacin de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminacin alguna por su estancia regular o irregular, su nacionalidad, raza, gnero o cualquier otra causa. 9. Este caso representa un valioso precedente pues se reconoce el valor fundamental del derecho a la nacionalidad como instrumento para el reconocimiento del resto de los derechos; por otro, es uno de los primeros casos en que se exponen violaciones al derecho a la educacin y la Corte ordena garantizar su ejercicio, independientemente de la ascendencia del nio o nia.
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OBLIGACIONES DEL REGISTRADOR DE ESTADO CIVIL DEL RENIEC NOTIFICACIN AL PRESUNTO PROGENITOR CONSIGNADO COMO PADRE EN LA PARTIDA DE NACIMIENTO DE UN MENOR 1.- Presentacin Se encuentra reconocido como un derecho humano fundamental, que las personas deben tener una identidad, que se materializa con el nombre civil que los individualice como personas naturales ante el derecho y ante la sociedad. Un proceso recurrente en nuestros tribunales de justicia lo constituyen los procesos civiles de usurpacin o exclusin de nombre, en los cuales generalmente, quien demanda es el presunto padre de un menor, a quien se le ha atribuido una aparente paternidad al habrsele anotado como padre en la Partida de Nacimiento de ese menor. Ello obviamente ha producido y sigue originando el inicio de procesos con miras a obtener una sentencia judicial que ordene excluir el nombre del presunto padre atribuido al demandante en este tipo de procesos. En este contexto nos interesa analizar en el presente artculo acerca de las obligaciones que el propio RENIEC ha establecido en cuanto a la inscripcin de nombre en las partidas de nacimiento de los hijos extramatrimoniales y las notificaciones al presunto progenitor, en la Directiva DI-074-GOR/012, Notificacin a Presuntos Progenitores por Declaracin efectuada ante Registrador Civil Ley N. 28720, y asimismo, formularemos algunas inquietudes en torno a la aplicacin de dicha directiva, estando a los fines de su regulacin.
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Emilia Bustamante Oyague*
Juez Superior Titular integrante de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Profesora Asociada de la Academia de la Magistratura. Docente Universitaria. Abogada egresada de la Pontificia Universidad Catlica del Per, egresada de la Maestra en Derecho Internacional Econmico en su alma mter; as como estudios de especializacin como el Ttulo de Especialista Universitario en Argumentacin Jurdica, Curso de Postgrado de la Universidad de Alicante (Espaa), el Diploma del Programa Aula Iberoamericana del Curso de Formacin Judicial Especializada Una propuesta de Justicia para el siglo XXI: los retos de la integracin jurdica y de los procesos civil y penal en el espacio judicial iberoamericano, organizado por el Consejo General del Poder Judicial de Espaa y desarrollado en la Escuela Judicial en Barcelona; el Diploma de Posttulo Derechos Humanos y Juicio Justo, organizado por la Red Interamericana de Formacin en Gobernabilidad y Derechos Humanos, la Organizacin Universitaria Interamericana, el Colegio de las Amricas y la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. As como el Diplomado de Alta Direccin y Gerencia para el Sector Justicia, organizado por la Escuela de Direccin, PAD, de la Universidad de Piura, y el Diplomado en Derecho de la Magistratura para los Miembros del Poder Judicial del Per, organizado por el Departamento de Postgrado y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, entre otros estudios. Colaboradora de revistas jurdicas especializadas.
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2.- Derecho al Nombre Carlos Fernndez Sessarego refiere que es tradicional la definicin que nos proporcionan los autores en lo que concierne al nombre. La doctrina es concorde al sostener que el nombre desempea la funcin de servir de medio de identificacin e individualizacin de las personas. Luego, indica que, un sector de la doctrina diferencia claramente dos funciones del nombre: la de individualizacin y la de identificacin. As, Pliner define el nombre del sujeto como un signo que lo destaca de los dems, deja de ser una mera unidad indiferenciada de la especie para convertirse en un individuo determinado, de quien se puede predicar cualidades o a quien se puede imputar conductas. sta es la primera de las indicadas funciones, en la medida que es una forma de separar los individuos para distinguirlo. La identificacin, en cambio, resulta ser para el autor un proceso investigativo o su efecto, mediante el cual se reconoce si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca. De ah que, segn Pliner, mediante la individualizacin se asla al sujeto con el propsito de distinguirlo; mientras que por la identificacin se verifica para comprobar1. El nombre no slo es un distintivo; evoca idealmente a la misma persona en sus cualidades morales y sociales y a su ascendencia. Por ello, su proteccin es proteccin de su personalidad, tanto desde un punto de vista de su individualidad fsica como moral y social2. En cuanto a la funcin identificadora, Alejandra De Lama seala que, de hecho, en el mbito del nombre se ha dado primaca a la funcin identificadora hasta el punto de entender el nombre como una institucin de orden pblico3.
Citas de Acua, Arturo. Consideraciones sobre el Nombre de las Personas y de PLINER, Adolfo. El Nombre de las Personas, autores citados por FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires, Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, 1992, pp. 129-130. Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, Introduccin, Derecho de la Persona, Autonoma Privada. Persona Jurdica. Dcima edicin. Madrid, Tecnos, 2001, p. 360. De Lama Ayma, Alejandra. La Proteccin de los Derechos de la Personalidad del Menor de Edad. Especial referencia al derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, al derecho al nombre y al consentimiento informado a tratamientos e intervenciones mdicas. Valencia, Tirant lo blanch, 2006. p. 353.
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Precisamente, como reflejo del inters pblico que posee el nombre, Dez-Picazo y Gulln enuncian cinco caracteres, a saber: 1 Inalienabilidad, pues el nombre est fuera del comercio humano, pero es admisible la autorizacin para que otro lo use como nombre comercial; 2 Imprescriptibilidad, ya que nadie adquiere un nombre que no le pertenece por el uso prolongado del mismo, ni nadie lo pierde tampoco por el desuso; 3 Irrenunciabiliad, esta caracterstica es una consecuencia de la ausencia de poder de disposicin en relacin con el nombre; 4 Inmutabilidad, ya que en principio, el nombre de la persona no cambia, pues lo contrario hara difcil e insegura su identificacin, aunque excepcionalmente conforme a las legislaciones puede cambiarse o rectificar el nombre, como lo prev nuestro Cdigo Civil de 1984; y 5 como ltimo caracter, los autores aludidos sealan el efecto Erga Omnes, esto es que es oponible frente a todos 4. El Cdigo Civil de 1984, consagra el derecho de toda persona de llevar un nombre, as tenemos: Artculo 19.- Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos. El citado Carlos Fernndez Sessarego comenta que el numeral citado no reconoce antecedente en el Cdigo Civil de 1936. Siendo que, dicha norma prescribe el deber y la facultad de la persona, frente a la comunidad, de tener un nombre que permita identificarla e individualizarla y, al mismo tiempo, se establece que el nombre constituye, jurdicamente, una expresin genrica comprensiva tanto del prenombre o nombre de pila como de los apellidos5. Asimismo, refiere que el indicado artculo 19, por considerarlo obvio, no consigna el derecho que asiste a los padres, segn sea el caso, a escoger el o los nombres de pila de sus hijos. Por otra parte, dado el carcter particular de estas cuestiones, se ha dejado como materia propia de la ley o del reglamento que ha de dictarse, el determinar cuntos nombres de pila o prenombres pueden ser utilizados por los padres. Se considera imprescindible regular, a nivel legal o reglamentario, las limitaciones del derecho que tienen los padres de escoger los nombres de pila o
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Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Op. cit., pp. 360-361. Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Sexta edicin actualizada, Lima, Editora Jurdica Grijley, 1996. pp. 98-99.
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prenombres de sus hijos, teniendo en cuenta tanto la necesidad de no desnaturalizar la funcin identificadora del nombre tendiente a evitar confusiones como impedir la asignacin de prenombres inapropiados, extravagante, ridculos o contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres. En este orden de ideas somos contrarios a que se atribuya a los hijos el mismo nombre de pila de los progenitores, ya que ello atenta contra el rol identificador del nombre. La medida propuesta, que se inspira en la legislacin italiana, se enfrenta en nuestro pas a una arraigada costumbre ya que es frecuente que, por diversas razones que van desde el afn de perpetuidad al orgullo familiar, se designe a los hijos con el prenombre de los padres6. En cuanto a los alcances de la regulacin del nombre en nuestro Cdigo Civil, Gerardo Eto Cruz7 expresa que el ttulo tercero del Libro I del Cdigo Civil regula el nombre en 14 numerales, excediendo a los 6 artculos que les otorgaba el anterior Cdigo Civil de 1936. Entre las modificaciones de este ttulo destaca Eto Cruz, los siguientes: a) Se concibe el nombre como un deber y un derecho de llevarlo (artculo 19); b) Se introduce una interesante reforma al normar que al hijo matrimonial le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre, para evitar los apellidos compuestos (artculo 20); y c) Se regula en forma sistemtica el nombre del hijo extramatrimonial (artculo 21) y el del adoptado (artculo 22) que incorrectamente estaba ubicado en el Libro del Derecho de Familia en el Cdigo Civil de 1936. Asimismo, Eto Cruz destaca como innovaciones, las siguientes: a) Se regula el nombre de recin nacidos en padres desconocidos (artculo 23); b) Se faculta a la mujer casada a llevar el apellido del marido (artculo 24); c) Se regula que la prueba del nombre deriva de la inscripcin en los registros del estado civil (artculo 25); d) Se establece la nulidad del pacto relativo al nombre de una persona natural, admitiendo determinadas excepciones (artculo 27); y e)Introduce, finalmente, la proteccin jurdica al seudnimo (artculo 32). As, siendo una novedad en el Cdigo Civil de 1984, la incorporacin de la regulacin del nombre del hijo extramatrimonial, veamos qu expresaba el artculo 21 en su
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Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, op. cit., p. 99. Eto Cruz, Gerardo. Derecho de las Personas, Cdigo Civil y Legislacin Constitucional Comparada. Trujillo, Editorial Normas Legales S.A., 1988, p. 5.
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texto original: Artculo 21.- Al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos lleva el primer apellido de los dos. Rige la misma regla en caso de filiacin por declaracin judicial. La materia regulada por el artculo 21, en su texto original, se ubicaba, como es sabido, en el Ttulo Quinto de la Seccin Cuarta del Libro Segundo del Cdigo Civil de 1936, que se refera a la filiacin ilegtima8. Los codificadores conceptuaron que, por razones de sistemtica, la materia deba tratarse en la parte del Cdigo que norma todo lo concerniente al nombre. El artculo contempla, aparte de la variante de orden sistemtica antes anotada, no slo el caso de los apellidos derivados del reconocimiento de la filiacin por acto voluntario de los padres sino que, a diferencia del artculo 361 del Cdigo Civil de 1936, considera tambin dicho reconocimiento cuando fluye de una declaracin judicial. Entonces, el artculo 21 establece, con toda claridad, los apellidos que corresponde al hijo habido fuera del matrimonio. Dispone as que el hijo extramatrimonial lleva los apellidos del progenitor que lo haya reconocido. Si ambos lo reconocen, se le atribuye, al igual que al hijo matrimonial, el primer apellido de cada uno de los progenitores. Finalmente, la norma prescriba igual solucin si el reconocimiento del hijo emana de una declaracin judicial9. No obstante ello, la Defensora del Pueblo aprob la Resolucin Defensorial N. 023-2003/DP, del 24-06-03, mediante la cual se aprob el Informe Defensorial N. 74, La afectacin de los derechos a la identidad y a la igualdad de los /as hijos/ as extramatrimoniales en la inscripcin de nacimiento, en el cual se recomend al Congreso de la Repblica: Modificar los artculos 21 y 392 del Cdigo Civil y 37 del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, a fin de que el hijo/a extramatrimonial pueda ser inscrito(a) con el apellido del presunto progenitor no lo/la reconoce, con la sola declaracin de la madre o el padre que lo hace y sin que ello suponga
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Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, op. cit., p. 101. Ibidem.
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establecer un vinculo de filiacin con el primero. Ello incluye la posibilidad de que el/la declarante consigne el nombre del indicado progenitor. La Defensora del Pueblo como fundamento de su propuesta de modificacin legislativa seal que: El Estado(...), debera permitir que el nio/a pueda llevar el apellido del progenitor, no obstante ste no lo haya reconocido, en atencin al principio del inters superior del nio, regulado en el artculo IX del Titulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Ello no genera efectos filiatorios, pues el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 387 del Cdigo Civil10. Fue muy importante dicho informe defensorial pues el aludido artculo 21 del Cdigo Civil, sera modificado tiempo despus por el artculo 1 de la Ley N. 28720, publicada el 25 de abril del 2006, de modo que su texto actual es como sigue: Artculo 21.- Inscripcin del nacimiento Cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor, en este ltimo caso no establece vnculo de filiacin. Luego de la inscripcin, dentro de los treinta (30) das, el registrador, bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos.
10 Tomado de Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Cuarta edicin, Lima, Gaceta Jurdica, mayo del 2004, p. 498.
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Consideramos que un punto importante a tener en cuenta es la distincin entre el progenitor como figura distinta al del padre. En este sentido, Juan Espinoza considera que sta es la premisa bsica para entender la denominada identidad gentica del menor, tanto para el caso de la adopcin, de las tcnicas de reproduccin asistida heterlogas y en el que se est comentando, el progenitor es quien da la carga gentica; pero no la persona de la cual se derivar la relacin paterno-filial. En estos supuestos, el menor (o cualquier persona) tendr derecho a conocer a su progenitor (y ese derecho queda all); pero no se deberan derivar otros efectos jurdicos (filiacin, alimentos, derechos sucesorios), efectos que slo surgen de la relacin paterno-filial, para entendernos mejor, entre padre e hijo. Es por ello que el concepto de padre no necesariamente coincide con el de progenitor. Por ello, Juan Espinoza concluye que, es en este sentido que se debe interpretar el primer prrafo del artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley N. 27337, del 07-08-00, el cual prescribe que: El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tambin tienen derecho al desarrollo integral de su personalidad11. Consecuentemente, las normas del Derecho Civil deben observar la vigencia de las normas internacionales de derechos humanos, como el artculo 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos, que consagra el derecho de toda persona a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. Un caso interesante en el que se declar fundada en parte la demanda de exclusin de nombre, promovida por un seor a quien se le consign en la partida de nacimiento de un menor como si fuera padre de aqul, pero en cuya sentencia, asimismo, se desestim el pedido de excluir el apellido paterno del nombre del menor en salvaguarda al derecho a la identidad del menor, se encuentra en la Sentencia de Casacin N. 3802-00 NCASH, de fecha 25 de julio del 2001, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, que refiri:
11 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de Personas, op. cit., pp. 498-499.
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Cuarto.- Que, de otro lado, en cuanto a la inaplicacin del artculo 21 del Cdigo Civil, si bien es verdad que la norma acotada dispone que al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido, tambin lo es que debe velarse por el inters del menor, debindose proteger sus derechos de identidad y al nombre, razn por la que no resulta amparable el pedido de excluir el apellido paterno del nombre de la menor, mxime cuando el citado apellido no es un atributo particular del actor porque pueden coexistir apellidos homnimos. As, todo nio o adolescente, menor segn la tradicional doctrina de la materia, tienen derecho a llevar un nombre, como reafirmacin de su derecho humano a la identidad, siendo tema diferente el establecer y definir su derecho a la filiacin extramatrimonial. 3.- Usurpacin de Nombre El reconocido jurista Adolfo Pliner expresa que hay propiamente usurpacin cuando el tercero adopta el nombre ajeno como seudnimo, desde que en este supuesto utiliza la designacin para individualizarse, aunque su propsito sea limitar esta forma de distinguir su personalidad en un campo determinado, como en las letras, en las artes, o en un rea ms circunscripta, como cuando un escritor conocido firma sus trabajo con un seudnimo en un diario o una revista y con su propio nombre sus libros. En nuestro ordenamiento jurdico es lcito el empleo de estas designaciones accesorias y existe la ms amplia libertad para elegirlas; pero esa libertad de eleccin no llega a hacer lcita la usurpacin del nombre ajeno, pues, adems de las confusiones de personas que puede ocasionar, es posible que deriven otras consecuencias lesivas para los intereses morales del titular del nombre usurpado o aun perjuicios econmicos. La utilizacin de un nombre ajeno como seudnimo equivaldra a imputarle a su portador legtimo las obras y las ideas, la conducta y la personalidad misma del autor o del artista que se oculta bajo ese nombre de arte. Esa decir, que se caera en la confusin de individualidades desnaturalizantes de la funcin del nombre12. El artculo 28 del Cdigo Civil de 1984 enuncia la accin de usurpacin de nombre como: Artculo 28.- Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es
12 Pliner, Adolfo. El Nombre de las Personas. Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 371.
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perjudicado por la usurpacin de su nombre tiene accin para hacerla cesar y obtener la indemnizacin que corresponda. Del tenor de dicho artculo 28, se tiene que prescribe que nadie puede usar nombre que no le corresponde. El nombre es una de las manifestaciones del derecho a la identidad inherente a la persona. Mediante el nombre se designa e individualiza socialmente al sujeto de derecho. De ah que llevar un nombre no slo constituye un derecho de la persona sino que es un deber el detentarlo. Este deber, cuyo pretensor o facultado es la sociedad jurdicamente organizada, fundamenta la regla del presente artculo en tanto impide que la persona pueda usar nombre que no le corresponde. Una conducta violatoria de este deber comportara un estado de confusin contrario a la naturaleza misma del nombre, en tanto expresin de la identidad social de la persona13. Comparte dicha definicin de usurpacin de nombre la propia Corte Suprema de Justicia en la sentencia emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Sentencia de Casacin 750-97 JUNIN, del 4 de diciembre de 1998, cuando expres que: Segundo.- Que el artculo veintiocho del Cdigo Civil regula la institucin de la usurpacin de nombre, siendo el concepto de usurpacin aqu utilizado de naturaleza civil y no penal, es decir no debe entenderse como despojo con violencia, sino que existir usurpacin de nombre cuando ste sea utilizado ilegtimamente por una persona que no es titular del mismo, uso que puede ser directo cuando existe un apoderamiento del nombre, es decir que una persona se identifique con el nombre de otra, y tambin puede ser indirecto, cuando se use el nombre ajeno no para identificarse sino para consignarlo en documentos o citarlo para atribuirle una manifestacin de voluntad o una situacin jurdica inexistente o an no determinada; concedindole al usurpado la facultad de accionar para conseguir el cese de tal mal uso. (El subrayado es nuestro).
13 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, op. cit., p. 108.
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Si bien el supuesto general que regula el citado artculo 28 del Cdigo Civil es el uso inconsulto del nombre de una persona, la prctica judicial ha mostrado evidencia que la accin de usurpacin de nombre ha sido y sigue siendo invocada en los casos de las inscripciones de nacimiento, en el que se consigna en la aludida partida como aparente o presunto padre de un menor a una persona, sin contar con autorizacin para ello. Siendo evidente y notable que se ha hecho uso de la accin de usurpacin de nombre en los casos de inscripcin de nacimientos de hijos habidos fuera de matrimonio civil14. La figura de la usurpacin de nombre queda descartada cuando la inscripcin del nacimiento de un menor se produce durante un vigente matrimonio
14 En efecto, es abundante la jurisprudencia emitida, de modo ilustrativo citaremos algunas sentencias, como la Sentencia de Casacin 1061-98-Junn, del 17 de noviembre de 1998, emitida por la Sala Civil de la Corte Suprema, que seal: Sexto.- Que el reconocimiento de un hijo es un acto jurdico unilateral, y como tal requiere de una manifestacin de voluntad, y en el presente caso el demandante no ha expresado su voluntad en el sentido de aceptar la paternidad del menor emplazado, consiguientemente no ha existido acto jurdico en tal sentido; y en hecho de que la emplazada haya consignado el nombre del actor como padre del menor Clever Alexander Huaynalaya Mrquez constituye una usurpacin de nombre y consecuentemente no puede mantenerse dentro de un instrumento pblico una afirmacin inexacta, que adems vulnera la norma de orden pblico contenida en el ya citado Artculo veintiuno del Cdigo Sustantivo, por consiguiente la Sala ha efectuado una interpretacin defectuosa de la norma en mencin, al no realizar una interpretacin sistemtica de la misma.. (El subrayado es nuestro). Luego, la Sala Civil Suprema, en la Sentencia de Casacin N. 2747-98 JUNIN, 5 de mayo de 1999, expres que: Quinto.- Que, el reconocimiento de un hijo es un acto jurdico unilateral y como tal requiere de una manifestacin de voluntad, y en el presente caso el accionante no ha expresado su voluntad en la partida de nacimiento cuestionada, en el sentido de aceptar la paternidad del menor Ricardo Or Manrique, consiguientemente, no ha existido acto jurdico en tal sentido, y el hecho de que se haya consignado el nombre de l actor en la comentada partida de nacimiento constituye un acto de usurpacin de nombre y por ende no puede mantenerse dentro de un instrumento pblico una afirmacin inexacta, lo que adems vulnera la norma de orden pblico contenida en el mencionado artculo 21 del Cdigo Civil, por consiguiente, la Sala de Revisin ha efectuado una interpretacin errnea de la norma contenida en el artculo 322 del Cdigo Sustantivo.. (El subrayado es nuestro). Por otra parte, la Sentencia de Casacin N. 3149-98 HUAURA, del 21 de mayo de 1999, en la Sala Civil Casatoria seal que: Cuarto.- Que, entonces debe interpretarse que la usurpacin a que se refiere en el artculo 28 del Cdigo Civil consiste en el uso que del nombre pueda hacer otra persona distinta del titular, comprendindose al caso materia de autos, esto es, cuando se consigne el nombre en un documento, sin contar con la autorizacin para hacerlo. Situacin que incluso est expresamente sancionada en el artculo 392 al sealarse que cuando el padre o la madre que reconoce en forma separada el nacimiento de su hijo, cualquier indicacin sobre la persona con quien lo hubiera tenido se tendr por no puesta. Por lo que, resulta correcto el emplazamiento a la demandada al estimarse que se ha usurpado el nombre del actor al incorporar sus nombres como padre del menor Billy Nelson Fung Wong. (El subrayado es nuestro). Por otro lado, la Sala Civil de la Corte Suprema, en la Sentencia de Casacin N. 299-00-A HUANCAVELICA, del 7 de noviembre del 2000, indic que:
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civil de los progenitores, en virtud a la conocida presuncin de paternidad contenida en el artculo 361 del Cdigo Civil, que enuncia: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido. El problema se presentar en aquellos casos en que los hijos nacen fuera del matrimonio civil de los progenitores. Hacemos esta puntualizacin, pues sabemos que el matrimonio religioso de los padres no conlleva a aplicacin de presuncin jurdica alguna en cuanto a la filiacin de los hijos. As, quien es sealado como padre en la respectiva inscripcin de nacimiento de un menor, sin que hubiera mediado el reconocimiento de la calidad de hijo o no hubiera sentencia judicial que declare la filiacin extramatrimonial, faculta a que el afectado, esto es, el aparente o presunto progenitor, pueda demandar la accin de usurpacin de nombre o exclusin de nombre.
Quinto.- Que, el reconocimiento de un hijo es un acto jurdico unilateral, y como tal requiere de una manifestacin de voluntad y en el presente caso el accionante no ha expresado su voluntad en la partida de nacimiento cuestionada, en el sentido de aceptar la paternidad de la menor Ana Mara Huarocc Champi, consiguientemente no ha existido acto jurdico en tal sentido, y el hecho de que se haya consignado el nombre del actor en la comentada partida de nacimiento constituye un acto de usurpacin de nombre y por ende no puede mantenerse dentro de un instrumento pblico una afirmacin inexacta, lo que adems vulnera la norma de orden pblico contenida en el mencionado artculo 21 del Cdigo Civil, por consiguiente, la Sala de revisin ha efectuado una interpretacin errnea de las normas contenidas en los artculos 19, 28 y 392 del Cdigo Sustantivo, as como ha inaplicado la norma en el artculo 21 del acotado.. (El subrayado es nuestro). Por su parte, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema emiti la Sentencia de Casacin N. 3802-00 NCASH, con fecha 25 de julio del 2001, expresando que: Tercero.- Que, en ese sentido, resulta aplicable lo dispuesto en el acotado artculo 392 del Cdigo Civil, norma que debe ser concordada con lo dispuesto en el artculo 28 del mismo Cdigo, toda vez que indirectamente se est afectando el nombre del recurrente al consignarse en la partida de nacimiento como padre de la menor, consecuentemente, debe excluirse el nombre del demandante en la parte de la partida de nacimiento que figura como padre de la menor; lo cual no impide que la parte afectada interponga las acciones legales pertinentes para declarar su filiacin. (El subrayado es nuestro). Finalmente, en la Sentencia de Casacin N. 2833-2003-Huancavelica, se mencion que: Cuando el artculo 21 del Cdigo Civil seala que al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido se entiende, y as debe interpretarse, que el hijo debe llevar los apellidos de quien lo haya engendrado, de quien lo haya procreado, no as quien no lo haya engendrado, no obstante que al inscribirse la partida, se haya hecho figurar a alguien que no lo haya procreado. En efecto, al hijo extramatrimonial no le corresponden los apellidos de quien no es su progenitor, de quien no lo ha engendrado. Lo contrario resulta no solo ilegal sino tambin injusto. (El subrayado es nuestro).
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La accin de usurpacin de nombre o exclusin de nombre para el supuesto especfico de quien quiere cuestionar el hecho de la consignacin de su nombre como aparente o presunto padre en la partida de nacimiento de un menor fue regulada expresamente en el artculo tercero de la Ley N. 28720, publicada el 25 abril del 2006, con el siguiente tenor: Artculo 3.- Accin de usurpacin de nombre El presunto progenitor que se considere afectado por la consignacin de su nombre en la partida de nacimiento de un nio que no ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpacin de nombre, de conformidad a lo establecido en el artculo 28 del Cdigo Civil, y de acuerdo a la va del proceso sumarsimo. Precisamente, en cuanto al sustento jurdico de este derecho del aparente o presunto padre para impugnar el habrsele sealarlo como padre en la inscripcin registral, tenemos al ilustre maestro Manuel Alvadalejo, quien seala que toda persona debe tener un nombre, y a cada uno corresponde con exclusividad tanto el derecho como la obligacin de llevar el suyo y slo el suyo. Pudiendo lo mismo exigir a los dems su reconocimiento cuando le es discutido su uso para vedarles ste, cuando (indebidamente) lo utilizan, ya que la ley ampara el nombre frente a todos15. Entendida as, la usurpacin de nombre puede generar dao a la persona de ndole patrimonial; pero, fundamentalmente, el dao que se produce es de naturaleza extrapatrimonial. El juez debe evaluar el dao ocasionado por la usurpacin de su nombre y apreciar en qu medida se lesiona su prestigio y su tranquilidad; es decir, el derecho a no ser perturbado en el normal discurrir de su vida. La tranquilidad contribuye al equilibrio psicolgico de la persona, es un bien inmaterial que constituye a tenor de lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo Civil objeto de proteccin jurdica. En este ltimo artculo se tutela la integridad fsica entendida como inescindible unidad psicosomtica, donde es tan importante el aspecto fsico exterior como la salud psquica. La persona tiene derecho a la estabilidad emocional, a la salud integralmente comprendida, por lo que la usurpacin del nombre puede, en ciertos casos, ocasionar
15 Albadalejo, Manuel. Derecho Civil. I Introduccin y Parte General. Decimoctava edicin, Madrid, Edisofer S.L., 2009, p. 447.
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un dao inmaterial que, pese a no ser traducible en su equivalente en dinero, no debe dejarse sin reparar. En cuanto a esta ltima afirmacin nos remitimos a lo expresado al comentar el artculo 17 [del Cdigo Civil de 1984]16. Mientras que Juan Espinoza Espinoza refiere que para autorizada doctrina argentina, la usurpacin se da contra quien usa ilegtimamente un nombre ajeno, y tiene por objeto obtener una sentencia judicial que prohba al demandado la continuacin del uso ilcito de la denominacin. Sin embargo, en opinin que comparte Espinoza Espinoza, otro sector de la doctrina incluye como contenido del petitum, adems, el resarcimiento de daos (Rivera). En cambio, este supuesto debera distinguirse del de uso ilcito impropio del nombre cuando el signo individualizador es utilizado para designar un animal, una cosa, un establecimiento, una marca o sea comercial o a un personaje de ficcin (Pliner). La diferencia estribara en que en este ltimo caso no puede hablarse propiamente de usurpacin, desde que el nombre deja de servir para mentar a una persona fsica, en funcin de su especfico destino jurdico, sino que se hace de l un uso impropio, indebido, que puede ser tambin ilcito y perjudicial para el titular. La lesin que en este caso se ocasiona al legtimo portador del nombre no incide ya sobre el valor individualizador de su persona, y no importa, en rigor disputar al titular su derecho a ese signo, sino que se resuelve generalmente en el menoscabo de otro bien personal, de aquellos que constituyen cualidades o valores que integran la personalidad moral del individuo humano: el honor, la dignidad, el decoro, la esfera de su intimidad, etc. Objetiva y formalmente la lesin recae sobre el nombre, utilizado de forma abusiva, pero el efecto del hecho es un agravio a la persona que lo porta (Pliner)17. Entre los precedentes que se han presentado en la jurisprudencia argentina, merece destacarse el caso Senillosa, a raz que en una obra cinematogrfica cuyo ttulo era Carnaval, se presenta un personaje de nombre Ral Senillosa, como un tipo de vida desarreglada y de malos hbitos. En la vida real, Ricardo Senillosa demand a la empresa productora por sentirse afectado debido a que el apellido desciende de un prcer y las iniciales coincidan. Para colmo de males, el seor Senillosa, en alguna
16 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, op. cit., p. 109. 17 Espinoza Espinoza, Juan. Cdigo Civil Comentado. Por los 100 mejores especialistas. Tomo I, Lima, Gaceta Jurdica, marzo 2003, p. 218.
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poca de su vida, no tena buenos hbitos y, por ello, en algunos aspectos, se senta aludido directamente. La Cmara Civil argentina, con fallo del 28-11-45, ampar la pretensin principal; pero no la indemnizacin. Otro caso es el de un personaje de fantasa denominado dragoncito Chips, que gener la demanda de una persona con ese apellido (Cmara Nacional Civil, Sala B, 27-10-08) (Rivera)18. Juan Espinoza Espinoza puntualiza que, en materia del derecho al nombre, la usurpacin no debe ser entendida bajo una perspectiva propietarista, vale decir, que se despoje del nombre a una persona, sino que se hace del mismo un uso indebido19. Los casos que emplea la doctrina argentina y que cita Espinoza Espinoza, dentro del nomen uso ilcito impropio del nombre son, en verdad, supuestos de lesin de otros derechos de la persona (dao a la persona), a travs del uso indebido del nombre. Por consiguiente, en el caso que se individualice a un animal (por ejemplo un perro o un burro) con el nombre de un conocido personaje pblico, en verdad, se est lesionando su reputacin (honor objetivo), a travs del uso indebido del nombre, en cuyo caso deber invocar (si se trata de una persona natural-daante), el artculo 1969 del Cdigo Civil (responsabilidad subjetiva), artculo 17 (pretensin cesatoria, si se trata de un dao continuado), artculo 5 (que regula el derecho al honor) y artculo 1985 (para determinar los daos y el nexo causal) y no el artculo 28 del Cdigo Civil20. Daos que deben ser resarcidos pero por otras afectaciones relacionadas con otros derechos de la persona o de su personalidad. Propiamente hablando, considero que se definen los alcances de la accin de usurpacin de nombre como que est dirigida a impedir el uso del nombre y apellido de una persona por otra, en el acto de inscripcin de nacimientos. A esta idea arribamos conforme a una interpretacin sistemtica de los artculos 21 y 28 del Cdigo Civil. Sealamos antes que, en cuanto a la accin de usurpacin de nombre era clara la tendencia de procesos judiciales en los cuales quien demanda es el consignado como presunto o aparente padre en la Partida de Nacimiento del menor, procesos que se inician cuando aqul toma conocimiento de esta inscripcin de nacimiento.
18 Espinoza Espinoza, Juan. Cdigo Civil Comentado, op. cit., pp. 218-219. 19 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas, op. cit., p. 489. 20 Espinoza Espinoza, Juan. Cdigo Civil Comentado, op. cit., p. 219.
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As, se iniciar el proceso civil de usurpacin o exclusin de nombre y el inicio de la defensa legal para obtener una sentencia judicial que ordene excluir el nombre del presunto padre atribuido al demandante de esta clase de procesos. Esta situacin nos permite deslindar el objeto del proceso de usurpacin de nombre con el proceso de determinacin y declaracin de filiacin extramatrimonial, pues las finalidades de cada proceso son diferentes. No obstante ello, equivocadamente en algunos casos se busc, mediante el proceso de exclusin de nombre, sustentar la existencia de la filiacin de aquel menor con el demandante o presunto progenitor, llegndose a ofrecer incluso la prueba del ADN y, al respecto, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia de Casacin N. 404-2008. PIURA, de fecha 21 de enero del 2009, mencion que: Tercero.- Que, es preciso dejar en claro, como oportunamente lo hizo el juez de la causa, que la presente demanda de usurpacin de nombre no est destinada a establecer ni descartar la filiacin paterna de un menor; bsicamente, el proceso se circunscribe a determinar si la madre del menor ha empleado o utilizado legtimamente el nombre del presunto progenitor de su hijo inscribindolo en el acta de su nacimiento como padre, sea porque ha mediado el consentimiento expreso del presunto progenitor o porque la filiacin paterna ha sido previamente declarada en la va judicial; de all que la parte in fine del primer prrafo del artculo veintiuno del Cdigo Civil, modificado por el artculo primero de la Ley veintiocho mil setecientos veinte, refiera que la consignacin del apellido del presunto progenitor no establece vnculo de filiacin, siendo que el artculo tercero de la citada Ley modificatoria faculta a quien se considere afectado por la consignacin de su nombre en la partida de nacimiento del nio que no ha reconocido, a iniciar proceso de usurpacin de nombre. Como se aprecia, la Sala Casatoria, siguiendo su lnea jurisprudencial, precisa las diferencias entre el proceso de usurpacin de nombre frente al de filiacin extramatrimonial, as, la demanda de usurpacin de nombre no est destinada a establecer ni descartar la filiacin paterna de un menor, pues en esta clase de procesos se busca determinar si la madre o la persona que inscribi el nacimiento de un menor utiliz de forma legtima el nombre del indicado como presunto o aparente progenitor del menor.
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4.- Obligaciones del Registrador de Estado Civil del RENIEC frente al presunto progenitor: la Resolucin Jefatural N. 522-2007-JNAC/RENIEC Indicamos antes que nuestro artculo 21 del Cdigo Civil fue modificado por el artculo 1 de la Ley N. 28720, publicada el 25 de abril del 2006, en el sentido que en los casos en que el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. Se puntualiza que en dicho caso, el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi y del presunto progenitor, adems que, en este ltimo caso, no establece vnculo de filiacin alguno. Se consigna en la misma ley que realizada la inscripcin, dentro de los treinta (30) das, el registrador, bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. En aplicacin de lo dispuesto por la Ley N. 28720, la Jefatura del RENIEC, con fecha 14 de junio del 2007, aprob la Resolucin Jefatural N. 522-2007-JNAC/RENIEC, mediante la cual se aprueba la Directiva DI-074-GOR/012, Notificacin a Presuntos Progenitores por Declaracin efectuada ante Registrador Civil Ley N. 28720. Siendo que la inscripcin del nacimiento del hijo habido fuera de matrimonio civil es realizada ante el registrador del RENIEC, ante este funcionario consta la anotacin de la persona que inscribe quien sealar el nombre del presunto padre a efectos de que se asiente en la respectiva partida de nacimiento y estando precisamente que dicha anotacin no conlleva a establecer filiacin alguna entre el presunto progenitor y el menor, se debe resaltar la importante funcin que le compete al registrador del RENIEC quien, por mandato de la ley, deber informar de este hecho al aludido presunto progenitor, siempre dentro de los 30 das hbiles de efectuado el asiento registral. 4.1 Aspectos relevantes de la Directiva DI-074-GOR/012 Notificacin a Presuntos Progenitores por Declaracin efectuada ante Registrador Civil Ley N. 28720: A) Responsabilidad Las normas establecidas en dicha directiva son de cumplimiento obligatorio para los registradores del estado civil, funcionarios y servidores del RENIEC.
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Se establecen acciones de control de las Oficinas de Registros del Estado Civil y Oficinas Registrales RENIEC de su circunscripcin por las Unidades de Fiscalizacin adscritas a las Jefaturas Regionales. Igualmente establece que solicitar al Ministerio de Relaciones Exteriores la informacin correspondiente en relacin al cumplimiento de esta directiva por las Oficinas Registrales Consulares.
B)
Formas de Notificacin Establece como formas vlidas de notificacin las siguientes: Notificacin por Nota.- Se efecta en la Oficina de Registro del Estado Civil, Oficina Registral RENIEC u Oficina Registral Consular donde se realiz el acto registral, debiendo el registrador del estado civil llevar un registro de las notas publicadas en su local. La Notificacin por Cdula.- Al presunto progenitor se efecta cuando el domicilio declarado se encuentra dentro de la circunscripcin de la respectiva Oficina de Registro de Estado Civil u Oficina Registral RENIEC. La Notificacin por Publicacin en el Diario Oficial, o en uno de mayor circulacin a nivel nacional, se efecta cuando no se consigne la direccin domiciliaria del presunto progenitor o cuando la misma se ubique fuera de la circunscripcin de la Oficina de Registro Civil u Oficina Registral RENIEC. La Notificacin por Correo Certificado.- Al presunto progenitor se efecta de acuerdo con lo previsto en el artculo 520 del Reglamento Consular del Per, aprobado por D.S. N. 076-2005-RE, en los casos que el asiento registral se lleve a cabo en las Oficinas Consulares.
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C)
Del Procedimiento de Notificacin del Presunto Progenitor En el punto 6.3 de la directiva se regula lo siguiente: 6.3.1. En el supuesto que el o la declarante seale a una persona como presunto progenitor de su hijo, suscribir una Declaracin Jurada en la que se indiquen los datos necesarios que permitan efectuar la notificacin correspondiente. En tal caso, el o la declarante deber llenar el formato de Declaracin Jurada que dicha directiva tiene como Anexo A. 6.3.2. La Declaracin Jurada sealada en el prrafo anterior deber ser suscrita de manera obligatoria y nicamente por el o la declarante del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, quien asumir la responsabilidad civil y/o penal que corresponda por los datos consignados. En los casos que el o la declarante no sepa leer o escribir, la declaracin jurada ser llenada por el registrador segn lo dictado por el o la declarante; luego de leda la misma, el o la declarante deber de imprimir su huella dactilar en seal de conformidad. 6.3.3. Concluido el asiento registral de inscripcin de nacimiento, el registrador del estado civil, de acuerdo con los datos consignados por el o la declarante en la Declaracin Jurada, registra el acta y dar inicio al procedimiento de notificacin del presunto progenitor. 6.3.4. El registrador del estado civil, a efecto de proceder a la notificacin del presunto progenitor, deber utilizar las formas de notificacin sealadas en el numeral 6.2 de la presente directiva [Formas de Notificacin], de acuerdo con el siguiente detalle: 6.3.4.1. Oficinas de Registro del Estado Civil y Oficinas Registrales RENIEC a nivel Nacional a. La Notificacin por Nota al presunto progenitor se efecta de manera obligatoria, para todos los casos, en el local donde se realiz el asiento registral, por un
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periodo de 15 das, tenindose al mismo por notificado a la conclusin de ese plazo. b. Adicionalmente a la Notificacin por Nota, y en el supuesto que la direccin domiciliaria del presunto progenitor, consignada en la Declaracin Jurada suscrita por l o la declarante, se encuentre dentro de la circunscripcin de la Oficina del registro del estado Civil u Oficina Registral RENIEC, la notificacin se efecta por Cdula. c. Adicionalmente a la Notificacin por Nota, y en el supuesto que no se haya consignado la direccin domiciliaria del presunto progenitor en la Declaracin Jurada suscrita por el o la declarante, o cuando la misma se ubique fuera de la circunscripcin de la Oficina de Registro del Estado Civil u Oficina Registral RENIEC, la notificacin se efecta a travs de publicacin en el Diario Oficial o en el de mayor circulacin a nivel nacional. 6.3.4.2. Oficinas Registrales Consulares Cuando el o la declarante seale el domicilio del presunto progenitor y ste se ubica dentro o fuera de la circunscripcin de la Oficina Consular, la notificacin se efecta de manera obligatoria, por Nota y correo certificado. Cuando el o la declarante seale que el presunto progenitor reside en el Per pero desconoce su domicilio, se notificara entonces por Nota y por Publicacin, a travs del Diario Oficial El Peruano u otro de mayor circulacin a nivel nacional.
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D) De los Gastos a. Los gastos que genere la notificacin por publicacin en el Diario Oficial (El Peruano), o en el de mayor circulacin a nivel nacional, y la notificacin por correo certificado sern de cargo del declarante, por ello el registrador har entrega del formato de notificacin del Anexo N. 3 o Anexo N. 4, dependiendo si sta se realiza en las OREC, Oficinas Consulares o en Oficinas Registrales del RENIEC. Los gastos que generen la Notificacin por Nota y por Cedula sern de cargo de la Oficina de Registro de Estado Civil u Oficina Registral RENIEC. Los gastos de la Notificacin por Nota para el caso de las Oficinas Consulares son asumidos por stas.
b.
E) Registro de Cargos de Notificaciones Emitidas.Para el caso de las notificaciones por publicacin y correo certificado, el registrador del estado civil deber llevar un registro fsico de los cargos de las notificaciones emitidas, en el que conste la fecha y firma de recepcin por el o la declarante, para los fines de la notificacin al presunto progenitor. En suma, de los puntos reseados que consideramos relevantes de la Directiva DI-074GOR/012, Notificacin a Presuntos Progenitores por Declaracin Efectuada ante Registrador Civil Ley N. 28720, se puede decir que se ha establecido en principio un procedimiento administrativo de cautela de la veracidad de los datos consignados en la inscripcin de nacimientos de un menor, en cuanto a la correcta identificacin de la persona que se indica como progenitor de un menor al momento de efectuarse la respectiva inscripcin registral del nacimiento. De modo que, estn claramente definidas las obligaciones del registrador del RENIEC, en cuanto a que, se establece que se debe verificar que la persona que inscriba al menor cumpla con efectuar la declaracin jurada en la que se precisen los datos reales para la respectiva notificacin del consignado como presunto progenitor; asimismo
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el registrador del RENIEC tiene la responsabilidad de verificar los datos puestos en la referida declaracin jurada, as como velar por el respeto a las reglas procesales de notificacin al indicado como padre. 4.2 Propuesta de modificacin de la Directiva DI-074-GOR/012, Notificacin a Presuntos Progenitores por Declaracin Efectuada ante Registrador Civil Consideramos que es perfeccionable esta directiva, en primer trmino, en cuanto a que se debe precisar que es responsabilidad del registrador del RENIEC corroborar la informacin brindada en la Declaracin Jurada por el o la declarante de la inscripcin de nacimiento de un menor, pues en el texto de la directiva, en el punto 6.3.3 se seala que: Concluido el asiento registral de inscripcin de nacimiento el Registrador del Estado Civil, de acuerdo a los datos consignados por el o la declarante en la Declaracin Jurada, registra el acta y dar inicio al procedimiento de notificacin del presunto progenitor. (El resaltado es nuestro). Al respecto, consideramos que incluso en el acto mismo de recepcin de la Declaracin Jurada, el registrador del RENIEC debe verificar en la propia base de datos esta institucin, de manera que se verifiquen los nombres del presunto progenitor, pues muchas veces se presentan casos de personas que sean homnimas en cuanto al nombre o en cuanto a los apellidos, y estando a la base de datos nacional que tiene el RENIEC, esta labor contribuira a la veracidad de los datos consignados por la persona que declara un menor nacido y que es extramatrimonial. Esta situacin no ocurre con los hijos matrimoniales porque la ley establece diferentes efectos en cuanto a la inscripcin de nacimiento, tal como mencionamos lneas atrs. En segundo trmino, en cuanto a la Notificacin por Nota al presunto progenitor, segn el punto 6.3.4.1, punto a) de la directiva se refiere que: La notificacin por Nota al presunto progenitor se efecta de manera obligatoria, para todos los casos, en el local donde se realiz el asiento registral, por un periodo de 15 das, tenindose al mismo por notificado a la conclusin de ese plazo.
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En ese punto, nos preguntamos: cmo se le puede oponer una Notificacin por Nota, estando a las caractersticas esbozadas en el presente artculo, conforme al cual, la usurpacin de nombre en los casos de inscripcin de nacimientos se produce precisamente por las meras declaraciones respecto a quien se le atribuye ser progenitor del menor por la persona que asienta la partida de nacimiento? As, las cosas, es obvio que no se puede presumir que el presunto progenitor tenga conocimiento sobre la consignacin de sus nombres y apellidos en la partida de nacimiento y menos se puede entender que contra el presunto padre oper la Notificacin por Nota. ste es un aspecto que merece ser reformulado, a efectos de adecuar a los objetivos de la directiva. En tercer trmino, nos llama poderosamente la atencin, los puntos d y e del punto 6.3.4.1 de la directiva, en cuanto se indica: d. Adicionalmente a la Notificacin por Nota, y en el supuesto que la direccin domiciliaria del presunto progenitor, consignada en la Declaracin Jurada suscrita por el o la declarante, se encuentre dentro de la circunscripcin de la Oficina del Registro del Estado Civil u Oficina Registral RENIEC, la notificacin se efecta por Cdula. e. Adicionalmente a la notificacin por Nota, y en el supuesto que no se haya consignado la direccin domiciliaria del presunto progenitor en la Declaracin Jurada suscrita por el o la declarante, o cuando la misma se ubique fuera de la circunscripcin de la Oficina de Registro del Estado Civil u Oficina Registral RENIEC, la notificacin se efecta a travs de Publicacin en el Diario Oficial o en el de mayor circulacin a nivel nacional. Aqu, subsiste nuestra observacin en torno a la eficacia de la Notificacin por Nota por un periodo de 15 das en el local donde se realiz el asiento registral que hemos planteado precedentemente, si el aludido presunto progenitor las ms de las veces desconoce de dicha inscripcin de nacimiento, cmo se le puede oponer eficacia jurdica de la Notificacin por Nota?, ello es incongruente con el problema que se genera con esta clase de inscripcin de nacimientos y que se pretende aclarar y dilucidar con esta directiva del RENIEC. Y a ello se agrega que, consideramos que se deben precisar los alcances de la toma de dicho de la Declaracin Jurada de la persona que asienta la partida de nacimiento,
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pues consideramos que en el momento de la recepcin de dicha Declaracin Jurada, el registrador del RENIEC debe proceder a verificar los datos del presunto padre declarados por la persona que efecta la inscripcin del nacimiento del menor, ello coadyuvara en la verificacin y contraste de la informacin contenida en la aludida Declaracin Jurada. En suma, debemos puntualizar que es positiva la normativa contenida en la directiva analizada, ello est acorde con la importante funcin que le compete desempear al RENIEC en torno a la inscripcin de nombre en las partidas de nacimiento de los hijos extramatrimoniales, siendo necesario que el RENIEC evale nuestras observaciones en cuanto a la notificacin al presunto progenitor, contenida en la Directiva DI-074GOR/012 Notificacin a Presuntos Progenitores por Declaracin efectuada ante Registrador Civil Ley N 28720.
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CAMINO A LA IGUALDAD DE NUESTROS HIJOS:

CINCO MOMENTOS EN LA HISTORIA DEL DERECHO Vernica Polverini* El derecho continental de Occidente, con fuertes bases en el Derecho Romano recibido en nuestra Amrica mediante las normas hispnicas y con marcada influencia francesa en el movimiento codificador del siglo XIX ha mantenido durante largos siglos la distincin jurdica entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, con la consecuente limitacin, y aun la privacin, de derechos de los segundos en la relacin filiatoria. Hemos tomado como hilo conductor o trait dunion en la expresin francesa para el anlisis histrico conceptual de la cuestin apenas cinco momentos, circunscriptos a su vez a determinados mbitos geogrficos. Lejos de agotar el tema, creemos que ello permitir delinear el tan arraigado patrn sociocultural que, ms all de debates sobre elementos tcnico jurdicos o reformas legales, sigue tiendo de desprecio la mirada sobre algunos de los hijos, condenados en su origen. Nios mal llamados espurios, adulterinos o sacrlegos, pues sobre ellos no pesa ninguna de esas conductas, y convertidos injustamente en bastardos, en hijos de nadie. I.- Los espurios romanos (siglos VIII a. C. a VI d. C.) La diferenciacin del Derecho Romano entre los liberi justi (hijos legtimos o justos) y los spurii1 o vulgo concepti (concebidos del vulgo) ha subsistido en otras categorizaciones
Abogada especializada en Derecho de Familia, por la Universidad Catlica Argentina. Secretaria y defensora ad hoc de la Defensora Pblica de Menores e incapaces de la Capital Federal, Argentina. Profesora adscripta de Filosofa del Derecho. Secretaria de redaccin de la Revista Justicia para Crecer, publicacin especializada en justicia juvenil restaurativa que se edita en Lima, Per. Particip y disert en congresos nacionales e internacionales. Redactora invitada de la revista de jurisprudencia El Derecho. Es dudosa la raz etimolgica indoeuropea de spurius. Puede ser peu, puro en forma negativa. Pero ms probablemente derive de sper, con sentido de esparcir o diseminar, de la misma raz que esperma, espora, dispora o disperso. Este segundo sentido menos peyorativo, distinto de la asociacin con spurco, que hace Corominas, estara apoyado por el uso del trmino como prenombre en antiguas familias patricias (v. gr. Spurius Cassius, famoso cnsul del ao 502 a. C., primero en intentar una reforma agragria).
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ms o menos estigmatizantes para el nio; pero siempre bajo el comn denominador de colocarlo en una situacin jurdica desventajosa si el acto de su concepcin en el que no ha participado y por el que no puede asignrsele responsabilidad alguna no fue realizado en el marco de una unin que cumpla los recaudos impuestos por ley. Legtimo es el hijo concebido ex justis nuptiis, es decir, en matrimonio celebrado conforme a las reglas del derecho civil, romanas primero y de cada pueblo en adelante. Estos filii, incorporados a la familia civil del paterfamilias, eran los nicos con derechos, pues tomaban el nombre y la condicin social del pater a ttulo de agnados (vnculo creado por el ius civile). La misma patria potestas2 que daba al pater el derecho de vida y muerte sobre todos los miembros de la familia, haca de los hijos nacidos en matrimonio los nicos con filiacin paterna y, por consiguiente, con derechos hereditarios. Fuera del matrimonio slo exista el parentesco cognaticio o de sangre, establecido nicamente con la madre y los parientes maternos. Este tipo de vnculo, a diferencia del agnaticio, no integraba el concepto de la primitiva familia romana, pues sta era concebida sobre la base de vnculos de derecho civil que sometan a todos sus integrantes a la autoridad del pater3. La proyeccin jurdica del nexo biolgico o natural aparece ms tarde por va pretoriana, influida por el pensamiento estoico y despus por el cristiano, y pasar de carecer de toda trascendencia a ser regulada a partir de Constantino y fundamentalmente con Justiniano4, para convertirse finalmente en un factor predominante en el establecimiento de las relaciones de filiacin.
El concepto romano de patria potestad no se cie a la autoridad sobre los hijos, pues cada familia se encontraba sometida al poder de un nico pater por lnea masculina descendente, aun sobre los hijos mayores de edad: As pues, el que nace de ti y de tu esposa se halla bajo tu potestad. Tambin el que nace de tu hijo y de su esposa, es decir tu nieto o tu nieta, y de la misma manera tu biznieto o biznieta, y as los dems. Mas el que nace de tu hija no se halla bajo tu potestad, sino bajo la de su padre (Institutas de Justiniano, Libro Primero, Ttulo IX, III). Cfr. Fustel De Coulanges. La cit anticue. Ed varias. Para el paulatino avance de la cognacin o parentesco de sangre sobre la agnacin o parentesco civil. Cfr. Biondi, Biondo. Il Diritto Romano Cristiano. Tomo III, Milano, Giuffre Editore, 1954.
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a) Madre cierta, padre incierto Mientras la filiacin materna siempre fue considerada un hecho de fcil determinacin, la atribucin de paternidad era considerada incierta5. La nica unin que generaba un principio de certeza y permita el establecimiento de vnculo por lnea paterna era la matrimonial. Hijo legtimo y por lo tanto in potestas era el nacido luego de los ciento ochenta y dos6 das de celebradas las iustae nuptiae y hasta trescientos das despus de cesado el matrimonio. Esta presuncin judicial, basada en datos de Hipcrates, era iuris tantum, de modo que admita prueba en contrario cuando por ausencia o enfermedad del marido hubiese sido imposible la cohabitacin. De cualquier modo, en un derecho donde la patria potestad otorgaba el ius vitae necisque, es decir, el derecho de imponer penas incluida la muerte, no exista presuncin legal que pusiera coto a las omnmodas facultades del pater, que poda no admitir al hijo en la familia y por consiguiente negar la atribucin de la paternidad7. Puesto el nio a sus pies por la partera, ste lo levantaba o lo dejaba all, expuesto, porque no lo consideraba hijo suyo. Si en cambio el pater decida aceptar al recin nacido como hijo, deba declarar el nacimiento en un trmino de treinta das y la filiacin se haca constar en los registros pblicos. La declaracin de nacimientos y defunciones data, segn la tradicin, de la poca del rey de origen etrusco Servio Tullio y se encuentra demostrada a partir de las leyes Aelia Sentia y Papia Poppaea, de tiempos de Augusto, cuya aplicacin exiga la determinacin de edades y nacimientos. Sin embargo, la Historia Augusta, atribuye la creacin del sistema de registros a Marco Aurelio, quiz por haber sido quien extendi el rgimen a los hijos ilegtimos.
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Paulo (D.2.4.5): Mater quia semper certa est (la madre siempre es cierta), etiamsi vulgo conceperit; pater vero is est, quem nuptiae demonstran (padre es aquel que las nupcias demuestran). D. 38, 16, 3, 12 citando a Ulpiano en el Comentario ad Sabinum. A partir del siglo I d. C. ius exponendi comienza a ser limitado. Un senado consulto Plancianum impone el reconocimiento del hijo legtimo cuando la mujer divorciada notifica el embarazo dentro de los treinta das del divorcio y luego Adriano extiende el procedimiento a los hijos nacidos durante el matrimonio (cfr. LANFRANCHI, citando a DECLAREUIL, In tema di filiatione, en Estudi in Memoria di Emilio Albertario. Tomo II, Milano, Editorial Giuffr, 1952).
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A partir del siglo II ninguna duda cabe sobre la existencia de registros de nacimientos. Apuleyo, autor del Asno de Oro nica novela latina hallada completa, a ellos se refiere en su Apologa al debatir la verdadera edad de su esposa Pudentila, acusado por los parientes de aquella de haberse casado con una anciana viuda y rica para aprovechar su fortuna. Dice Apuleyo en su defensa: voy a contestarte en pocas palabras, ya que en un asunto tan claro no es preciso discutir mucho. Al nacer Pudentila, su padre, como suelen hacer los dems padres, la inscribi en el registro civil. El documento que as lo acredita figura en el archivo pblico y una copia del mismo se conserva en su domicilio: ahora mismo te lo van a poner ante tus narices que examine el precinto de lino, que reconozca la autenticidad de los sellos impresos en l, que lea los nombres de los cnsules, que saque la cuenta de los aos, a ver si son los sesenta que asignaba a mi mujer8. b) El matrimonio como derecho de algunos Un primer condicionamiento al estado de familia de los nios fueron las limitaciones de la aptitud legal de sus progenitores para contraer matrimonio. Sin aptitud nupcial no haba matrimonio y sin l no exista familia en el sentido clsico romano, ni atribucin de la paternidad, ni hijos derechohabientes que llevaran el nombre del pater. En Roma, a ms de la capacidad natural fijada por la pubertad (potestas generandi) se exiga el connubium o derecho de contraer matrimonio9. Esta facultad era exclusiva de los ciudadanos romanos y se encontr en un comienzo reservada a los patricios, aunque la lex Canuleia (445 a. C.) la extendi a los plebeyos. Por lo tanto, formar familia proprio iure y tener hijos legtimos fue en el origen del Derecho Romano un privilegio de las clases altas que podan unirse en justas nupcias
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Apuleyo. Apologa. Traduccin de Santiago Segura Mungua, Madrid, Gredos S.A., 2001, pp. 154-155. Ulpiano (V, 3): Connubium est uxoris jure ducendae facultas (el connubium es la facultad de tomar uxor de acuerdo con el ius).
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con mujeres honestae, tambin ciudadanas romanas. Evidentemente, no podan jams ser legtimos los hijos de esclavos. Pero tampoco los de los peregrinos o latinos, salvo en el caso de los latini veteres o de concesiones especiales por las que se les otorgara expresamente el connubium, pues estaban en principio privados de celebrar justum matrimonium. Recin la Constitutio Antoniana (212 d. C.) otorg el derecho de ciudadana a todos los habitantes libres del imperio generalizando la aptitud nupcial; pero permanecieron privados del acceso a la unin matrimonial reconocida por el derecho civil los esclavos y los brbaros10, cuyos hijos, aun en uniones con ciudadanos romanos, nunca podran ser legtimos. Adems de la aptitud genrica de los contrayentes, dada por la pubertad, el connubium y la ausencia de impedimentos absolutos, tales como estar ya casado o haber celebrado voto de castidad (sera el caso de las vestales en la poca pagana y del orden sagrado en la Roma cristiana), el Derecho siempre ha establecido causas de incapacidad relativa para contraer matrimonio respecto de una persona determinada. A los inveterados impedimentos por razn de parentesco o afinidad, coherentes con el rechazo cultural del incesto, se aadan prohibiciones fundadas en razones de orden moral y poltico (senadores y sus hijos con libertos o personas de profesin deshonrosa; funcionario de una provincia con mujer domiciliada en ella11; tutor con pupila; curador o su hijo con mujer menor de veinticinco aos sobre la que ejerce la curatela; etc.). La categora de hijo ilegtimo, como equivalente al concebido fuera del matrimonio, comprenda entonces a los adulterinos e incestuosos, as como a los hijos fruto de la unin con mujeres non honestae conditionis, como esclavas, meretrices, alcahuetas y actrices o sus hijas; pero tambin a los habidos de un concubinato, unin que no fue objeto de regulacin jurdica hasta el fin de la Repblica.
10 Y tampoco los dediticios, es decir, los pueblos vencidos rendidos y entregados a Roma sin condiciones, por haber resistido hasta el final, lo que marca el carcter resentido y vengativo hacia los verdaderos patriotas de todo imperio, aun de uno de concepciones tan amplias como el romano. 11 Impedimento que se mantuvo aun en la legislacin de Indias y que requera dispensa. Tena por objeto evitar que los funcionarios quedaran apresados en las luchas internas de las familias locales.
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La tajante clasificacin bipartita o se era legtimo o no construida sobre la base de un matrimonio que en los comienzos era casi un privilegio de castas, convirti al hijo de cualquier otra unin en un nio espurio, sin pater, que segua la condicin de su madre por parentesco cognaticio. Una paulatina evolucin de siglos, fundamentalmente a partir de la penetracin del Cristianismo, es la que va por un lado ampliando las posibilidades de contraer matrimonio y por el otro asignando derechos a los hijos nacidos fuera de l, fundamentalmente en aquellos casos de uniones que aunque no eran matrimoniales eran consideradas lcitas (concubinatus, matrimonio sine connubium y contubernium entre esclavos). El trmino concubinato aparece con la ley Iulia de adulteriis (18 a. C.) que castig la unin con mujer casada (adulterium) y tambin con ingenua o viuda respetable fuera del matrimonium iustum; pero estableci una excepcin a favor de la unin duradera no matrimonial. La unin concubinaria, que hasta ese momento no haba sido regulada legalmente, desde antiguo fue aceptada por la costumbre para permitir, en general, la unin de ciudadanos romanos con mujeres indignas de ser tomadas por esposa, como manumitidas o ingenuas de baja condicin social e incluso adlteras. Durante la poca clsica los hijos nacidos del concubinato, como cualquier hijo extramatrimonial, eran considerados entre los spurii, cognados de la madre que carecan de filiacin paterna con efectos civiles. Con los emperadores cristianos en el Bajo Imperio aparece la nueva designacin de liberi naturales para los hijos de uniones lcitas no matrimoniales, distinguindolos de los habidos de relaciones prohibidas. Si bien con el objeto de fortalecer la institucin matrimonial Constantino neg a los hijos de concubinos toda posibilidad de sucesin patrimonial, fuera por donacin o testamento, pero con igual propsito permiti la legitimacin mediante subsiguiente matrimonio. Justiniano conserv esta medida, estableci la obligacin de prestar alimentos como efecto de la filiacin natural y permiti al padre testar a favor de sus hijos naturales en cuotas limitadas; segn la existencia de herederos legtimos. En caso de herencia ab intestato, las Novelas establecieron una cuota de un sexto a repartir entre la concubina y los hijos.
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Entre las formas de legitimacin en el Derecho Romano tardo existan dos que marcaban la vinculacin de este instituto con lo poltico. Una de ellas era la decisin del emperador, que se obtena contestando a la peticin del ciudadano, en la forma que se llamaba rescripto porque se emita al dorso de la misma nota recibida. La otra era por la oblacin o entrega del hijo a los oficios pblicos, que eran eludidos por los ciudadanos en la poca tardo antigua (oblatio curiae). Veremos mantenerse estas formas de legitimacin en el derecho medieval espaol. De la absoluta denegacin de acceso a la filiacin paterna de los hijos extramatrimoniales se avanz lentamente hacia la posibilidad de legitimacin por subsiguiente matrimonio y al tmido reconocimiento de derechos alimentarios y sucesorios a los denominados hijos naturales. Otros tantos siglos tendrn que pasar para que aparezcan las acciones de reclamacin de filiacin y sesudos debates para que, adems de los liberi naturales, los llamados hijos espurios se hagan or. II.- Alfonso el Sabio: Los derechureros y los otros (siglos XIII a XIX) El Corpus Iuris Civilis, mxima obra de recopilacin del Derecho Romano realizada por orden del emperador bizantino Justiniano bajo la direccin de un gran jurista de esos tiempos12, fue fuente fundamental en el pensamiento jurdico de todo Occidente, que repiti incansablemente sus preceptos, aun para modificarlos o refutarlos. El profundo estudio de estas normas en la Universidad de Bolonia, a partir del siglo XI, mediante el minucioso sistema de glosas, sent las bases de todas las construcciones jurdicas de la Europa continental. Espaa no fue ni poda ser ajena a estas influencias, y por lo tanto el Derecho Romano lleg tambin a sus reinos, de la mano de una creciente corriente cristianizadora de las normas ms duras.
12 Triboniano, abogado exitoso en Constantinopla, fue nombrado por Justiniano en el ao 528 para que preparara, con la colaboracin de otros juristas, el Cdigo del Imperio, promulgado en el ao 529. En el ao 533 fueron publicados el Digesto, recopilacin en 50 libros de opiniones de juristas romanos clsicos, y las Instituciones, especie de manual para estudiantes de Derecho. Un ao despus fue concluido el nuevo Cdigo Justinianeo que compil las constituciones imperiales desde Adriano hasta Justiniano. Finalmente, las Novelas reunieron las leyes posteriores al 534 dictadas por Justiniano.
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Desde los comienzos de su reinado en Castilla, Alfonso X (1252-1284), conocido como el Sabio por la vasta obra realizada por su scriptorium real y supervisada por l personalmente13, pretendi lograr la unificacin legislativa de los distintos fueros que regan sus dominios. Fruto de ese objetivo de homogeneizacin del derecho fueron el Fuero Real y las Siete Partidas. El primero de estos cdigos, conocido tambin como Fuero de las Leyes, no rigi formalmente como derecho castellano aunque muchas veces lo hizo en la prctica, sino que hacia 1256 fue concedido a distintas villas y ciudades con la clara intencin de fortalecer la Corona frente al feudalismo imperante. Ese mismo ao Alfonso encomend a una comisin de juristas notables la redaccin de un nuevo cdigo legal ampliado, basado fundamentalmente en el Derecho RomanoCannico y en obras anteriores como el Espculo y el mismo Fuero Real. Su nombre original era Libro de las Leyes, pero el lenguaje comn comenz a nominar la obra por las siete secciones en fue dividida. La importancia de esta obra castellana est dada por su valor cientfico; pero tambin por su larga vigencia histrica, hasta el siglo XIX en Espaa y gran parte de los territorios americanos que hoy conforman estados nacionales. En buena medida, hemos debatido nuestras primeras leyes patrias y sus sucesivas reformas hasta la actualidad, sobre los arraigados cimientos de este derecho romano-hispnico. a) El Fuero Real Dividido en cuatro libros, interesan en esta materia algunos ttulos de los dos ltimos. La distincin entre hijos segn su nacimiento no fue tratada de modo autnomo sino incidentalmente al regular de las herencias (Ttulo VI, Libro Tercero) y de los que son rescebidos por fijos (Ttulo XXI, Libro Cuarto), por lo que en estas disposiciones centraremos el anlisis.
13 La importante labor cientfica llevada adelante en el reinado de Alfonso X por un conjunto de sabios de diversas lenguas y religiones se centr en rescatar textos de la Antigedad y traducirlos del rabe y el hebreo al latn y el castellano. Deca el rey Alfonso en su General Estoria: El rey hace un libro no porque l escriba con sus manos, mas porque compone las razones de l. En honor a su labor en las letras castellanas una estatua con su figura se destaca en la escalinata de entrada de la Biblioteca Nacional de Espaa.
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Aunque tambin puede ilustrar sobre el tema la lectura de otros pasajes del Cuarto Libro, como los que tratan de los adulterios (Ttulo VII), de los que yacen con sus parientas o con sus cuadas o con mugeres de orden (Ttulo VIII), de los que fuerzan o roban las mugeres (Ttulo X), y de las que casan con los siervos, o con los que fueron siervos (Ttulo XI), no los abordaremos en este trabajo por exceder su materia especfica. Comienza diciendo la Ley I del ttulo dedicado a regular las herencias: Todo ome que ovier fijos o nietos, o dent ayuso de muger de bendicion, non pueda heredar con ellos otros fijos ningunos que aya de barragana; mas del quinto de su aver mueble e raiz puedalos dar lo que quisiere. La mujer no es ya honesta o deshonesta, sino de bendicin o barragana. Los hijos de la primera, legtima esposa, sern los herederos sin la competencia de los hijos que hubiere de la segunda, concubina de baja condicin. Sin embargo, la ley reserv un quinto disponible para que el testador distribuyera libremente entre los hijos naturales. Et si fijos o nietos, o dent a ayuso non ovier de muger de bendicion, nin otros fijos que ayan derecho de heredar, pueda facer de todo lo suyo lo que quisiere. As, queda condicionada la posibilidad de libre disposicin testamentaria a la inexistencia de descendientes. Solamente los hijos de bendicin son herederos forzosos? Por el modo en que est enunciado el precepto no, pues justamente se refiere a otros hijos con derecho a heredar. Estos otros hijos derechohabientes no son todos los que haya procreado el causante y que as lo prueben en juicio, sino los que l libremente ha reconocido o rescebido, en la terminologa de las Partidas. El cuarto libro trata bajo el mismo Ttulo XXI referido al recibimiento de hijos, las instituciones de la adopcin (a la que no da este nombre) y el reconocimiento de hijos naturales, de modo que estas formas de filiacin quedan jurdicamente asimiladas, distinguindose de la filiacin matrimonial o legtima como la nica que genera vnculo paterno cierto. Esto hoy choca con el esquema dual de filiacin natural y adoptiva en que solemos clasificar las relaciones paterno-filiales en funcin de la existencia o no de identidad gentica. En cambio, en la mentalidad antigua el criterio no era biolgico, sino
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jurdico. La inexistencia de los medios tcnicos y cientficos actuales, y la tendencia al anquilosamiento de las normas, proyect durante ms de un milenio el lema romano de incertidumbre de la paternidad fuera de las justas nupcias. Slo el matrimonio generaba una presuncin valedera y, por lo tanto, slo dentro de l poda establecerse quin era el padre. El debate sobre la procedencia de una accin judicial en cabeza del hijo que habilitara la produccin de otras probanzas para demostrar el nexo biolgico, incluidas acrrimas discusiones sobre la validez de la prueba de testigos, tendra que esperar unos siglos ms. Hasta ese momento fuera de la unin matrimonial, el vnculo naca de la pblica proclamacin del padre, hubiera o no un lazo sanguneo. El reconocimiento de la paternidad de los hijos extramatrimoniales no fue legislado como deber sino como acto libre y voluntario, asimilable a la decisin adulta de adoptar o recibir a un extrao de manera semeiable a la natura pero sin que sea hijo natural. En ambos supuestos, de adopcin o reconocimiento de hijos naturales, la vocacin hereditaria qued sujeta a la inexistencia de hijos legtimos: i) Mandamos que todo ome varon que aya hedat, que non oviere fijos o nietos legitimos, o dend ayuso, que pueda recebir por fijo a quien quisiere, quier varon, quier muger, sol que sea tal que pueda heredar: et si despues que lo oviere recebido, oviere fijos legtimos, tal recibimiento non vala, mas los fijos legitimos hereden lo suyo, e de su quinto d al fijo que recibi lo que quisiere (Libro Cuarto, Ttulo XXI, Ley I). ii) Quien quisier recebir por su fijo fijo, que aya de muger que non sea de bendicion, recibalo antel rey o ante omes buenos en tal manera; diga este es mio fijo, que he de tal muger, e nonbrela, e desde aqui adelantre quiero que sepades que es mio fijo, e que lo recibo por fijo: e si aquel que lo asi recibiere por fijo moriere sin manda, tal fijo herede lo suyo, si fijos legitimos o nietos, o dende ayuso non oviere, e si manda quisiere facer, fagala sin empiezo de aquel fijo, que asi recibi, e el fijo que asi fue rescebido, aya onrra de fidalgo, si su padre fuer fidalgo; e esto se entiende de los fijos naturales (Idem, Ley VII).
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La misma regla fue sintetizada en la seccin especficamente referida al derecho sucesorio: Todo ome que non ovier fijos de bendicion e quisier recebir a alguno por fijo e heredarlo en sus bienes, puedalo facer. Et si por aventura despues ovier fijos de bendicion, hereden ellos e non aquel que rescibi. Et esto mismo sea por el fijo de la barragana, que fue recibido por fijo e heredero (Ley V, Ttulo VI, Libro Tercero). En suma, la posibilidad del hijo no legtimo de ser heredero estaba supeditada a la ausencia de hijos de bendicin, y de existir stos, a ms del acto voluntario de pblico reconocimiento, el padre deba dejar manda testamentaria en el quinto disponible. Pero la ltima ley del ttulo estableci una excepcin en manos del rey: Maguer que el fijo que non es de bendicion non debe heredar segund que manda la ley: pero si el rey le quisiere facer merced, puedel facer legtimo e ser heredero tanbien como si fuese de muger de bendicin (Ley XVII, Ttulo VI, Libro Tercero). Vemos en este precepto el resabio de la norma romana que permita la legitimacin de los hijos naturales por rescripto del emperador. El Fuero Real tambin mantuvo la posibilidad de legitimacin por subsiguiente matrimonio de los tiempos de Constantino: Si ome soltero con muger soltera ficiere fijos, e despues casar con ella, estos fijos sean herederos (Ley II, Ttulo VI, Libro Tercero). La ampliacin de las formas de reconocimiento de paternidad y de legitimacin fue la va que abri paso embrionariamente a los derechos de los hijos naturales, aproximndolos a la categora privilegiada. Luchas postreras se atrevern a colocar en pie de igualdad, a ms de los naturales, al resto de los hijos no matrimoniales. b) Las Siete Partidas Las normas precedentemente analizadas, con evidente fuente romana justinianea, se proyectaron a su vez en la Cuarta Partida del Libro de las Leyes, que trat sobre los casamientos y los hijos derechureros, que nacen de ellos, y de los otros de cualquier manera que sean hechos y recibidos. La influencia cristiana, que en las normas sobre patria potestad atemper progresivamente el poder omnmodo del pater romano, no tuvo el mismo grado de injerencia sobre los derechos de los hijos extramatrimoniales, aunque tambin mejor
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su situacin. Quiz mantener en la ilegitimidad a los hijos de otras uniones fue visto como el modo de fortalecer y privilegiar la unin matrimonial. Sin embargo, el modo en que las Partidas describen como deben los padres criar a sus hijos e imponen a aquellos la obligacin alimentaria aunque no quieran hecha luz sobre el cambio de mentalidad: Piedat et debdo natural debe mover los padres para criar sus fijos, dndoles et facindoles lo que les es meester segunt su poderio, et esto se deben mover facer por debdo de natura; ca si las bestias que non han razonable entendimiento aman naturalmiente criar sus fijos, mucho mas lo deben facer los homes que han entendimiento et sentido sobre todas las otras cosas... Et la manera en que deben criar los padres sus fijos et darles lo que les fuere meester, maguer non quieran, es esta, que les deben dar que coman, et que beban, et que vistan, et que calcen, et logar do moren et todas las otras cosas que les fueren meester, sin las quales los homes non pueden vevir, et esto debe cada uno facer segunt la riqueza et el poder que hobiere, catando todavia la persona de aquel que lo debe rescebir, en qu manera le deben esto facer. Et si alguno contra esto ficiere, el judgador de aquel logar le debe apremiar prendndolo dotra guisa, de manera que lo cumpla asi como sobredicho es. Valorar el proceso de humanizacin del derecho de familia no implica ignorar o negar los errores del pasado porque sobre ellos se avanza, sino reconocer los pasos que cada pueblo en su tiempo ha dado adelante. Las normas deben ser analizadas y comprendidas en su contexto y en su poca. Una ley es regresiva o progresista en concreto, ms all de apreciaciones abstractas y segn las circunstancias en que es dictada. En este sentido, puede criticarse las Partidas por mantener normas aberrantes, como las que posibilitaban la venta de los hijos en determinadas circunstancias (habiendo tan grant pobreza que se non podiese acorrer de otra cosa); pero tambin debe recordarse la gradual evolucin de la patria potestas hacia la paterna pietas.
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En cuanto a la situacin jurdica de los hijos segn su nacimiento, es posible hacer una doble lectura de la cuestin en las Partidas. Por un lado, al ser un cdigo de gran extensin retoma y cala hondo en las clasificaciones de los hijos extramatrimoniales y, por el otro, acrecienta las posibilidades de legitimacin. Hijos legtimos siguen siendo los que nacen de padre y de madre que son casados segunt manda santa iglesia y por lo tanto son derechureros et fechos segunt ley ca son asi como sagrados, pues que son fechos sin malestanza et sin pecado: et sin todo aquesto son tenudos por mas nobles. Tambin se encuentran nombrados entre los legtimos los fijos que home ha de la muger que tiene por barragana, si despues deso se casa con ella. Es decir, las Partidas conservaron la posibilidad de legitimacin de los hijos por subsiguiente matrimonio, aun para el que se casara con su sierva, lo que signific extender el derecho nupcial reservado en principio a las mujeres ingenuas o libres (Cuarta Partida, Ttulo XIII, Ley I). Genricamente la definicin de hijos ilegtimos contina aludiendo a los que no nacen de casamiento segn ley; pero el catlogo de adjetivaciones segn el carcter de la unin de los progenitores es crudo y amplio: a) naturales, los de las barraganas; b) fornecinos, que nacen de adulterio, o son fechos en parienta en mugeres de orden; c) manzeres, fruto de pecado infernal pues nacen de las mujeres que estn en la putera; d) spurii, los que nacen de las mujeres que algunos tienen por barraganas fuera de sus casas y que se dan a otros hombres; e) notos, los que nacen de adulterio sin saberlo el marido que los tiene por hijos y no lo son. Entre las llamadas honras con las que nacen los legtimos, se enumeran las propias de sus padres, el poder recibir el orden sagrado y la vocacin hereditaria, lo que non pueden facer los otros que non son legitimos. Estos ltimos son portadores de un dao muy grande por su condicin y en consecuencia non han las honras de los padres nin de los abuelos y como ya se dijo no pueden heredarlos. El carcter tajante de la norma parece haber vetado por completo los derechos hereditarios de la prole extramatrimonial. De algn modo, podemos advertir cierta flexibilizacin de la ley, no en materia de derechos hereditarios histricamente mermados a favor de los hijos naturales, sino en el acrecentamiento de las formas de
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legitimacin con plenitud de derechos. Ms del subsiguiente matrimonio, podemos sintetizar las siguientes formas principales: 1) Pedido a los emperadores o reyes (Partida Cuarta, Ttulo XV, Ley IV), es decir, por decisin soberana derivada del antiguo rescriptus principis. 2) Entregando al hijo a servicio de corte del seor (Idem, Ley V), como reconocimiento a la dedicacin del hijo al rey, que personifica el bien comn, y en reemplazo de la oblatio curiae romana. 3) Por va testamentaria (Idem, Ley VI), cuando el causante, sin hijos legtimos, as lo hiciera en testamento y esto fuere aprobado por el rey. Como se ve, la legitimacin es posible a pedido del padre ante la autoridad y siempre que no concurran estos hijos con otros ya legitimados. Espaa tuvo as una actitud ms amplia frente a la extramatrimonialidad que la que Francia mantuvo ante la bastarda. Basten para ellos algunos ejemplos histricos: Guzmn el Bueno, espejo de leal caballero, era hijo extramatrimonial y en nada mengu esto su honra; San Fernando III fue hijo putativo de matrimonio anulado y la dinasta de Isabel la Catlica provena de Enrique II, el bastardo de Trastmara; y nadie podr nunca opacar la gloria de don Juan de Austria por su origen extramatrimonial. III.- El Cdigo de Napolen en Francia (1804) El estallido de la Revolucin Francesa, en 1789, pretendi hacer valer sus consabidos principios de libertad, fraternidad e igualdad en reformas institucionales y legislativas, incluido el Derecho de Familia. Y como las relaciones familiares calan hondo en la sensibilidad individual y social de los pueblos y sus tradiciones, terminaron por imponerse las viejas normas, seguras y probadas, tras breves vaivenes jurdicos que pese a su efmera vigencia la legislacin de la Convencin fue derogada en marzo de 1800 sembraron el semillero de futuros debates parlamentarios. Junto con el debilitamiento de la autoridad domstica (autorit domestique), tanto del marido sobre la esposa como del padre sobre el hijo, se dedujo como consecuencia del proclamado principio de igualdad la necesidad de equiparar los derechos filiatorios. El decreto 12 de Brumario del ao II estableci la igualdad entre hijos legtimos y naturales, aunque no benefici a los nominados adulterinos e incestuosos. Otra ley del mismo ao, del 17 de Nivoso, prohibi la desheredacin de los hijos y redujo a slo
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un dcimo de los bienes la facultad de disposicin libre y gratuita inter vivos o mortis causa si el donante o testador tuviese hijos14. A las controversias esperables se sum la tremenda litigiosidad que gener la declaracin de retroactividad de ambas leyes al 14 de julio de 1789. La reapertura de sucesiones para redistribuir los bienes ya partidos, e incluso transmitidos a terceros, precipit la debacle. Primero ces la vigencia de la retroactividad, por una ley del 27 de agosto de 1975 o 9 de Fructidor del ao III, de la mano de la Revolucin Termidoriana, y finalmente se alzaron las voces que clamaban la vuelta a la seguridad jurdica de aquello que era visto como conocido y estable. Las discusiones en la Asamblea Legislativa sobre la base de diferentes proyectos de cdigo, como el de Cambacrs15, se frustraban porque las lneas medias propuestas no eran aceptadas ni por unos ni por otros. La reduccin de la legtima a un tercio o a un cuarto para los hijos naturales no conformaba a los sectores que pretendan la equiparacin total ni a aquellos que bregaban por mantener el statu quo. Un mes y medio despus del Golpe de Estado de 18 de Brumario, Jacqueminot16 present un nuevo proyecto de Cdigo Civil ante el Consejo de los Quinientos, fuente directa del Cdigo de Napolen, que en 1804 volvi a colocar a los hijos extramatrimoniales en una situacin de completa desigualdad, al punto tal que retom el infamante epteto de bastardo. Tampoco permiti al hijo accionar reclamando la investigacin de la paternidad, salvo caso de enlvement, y aun si lograba establecer la filiacin slo era sucesor en una parte inferior a la que le habra correspondido como heredero legtimo.
14 Esta ley histrica, junto con la Ley n. 14.367 de 1954 en la Repblica Argentina (vigente hasta 1985), fueron las que instituyeron la legtima hereditaria ms alta (9/10) a favor de los hijos en toda la historia del Derecho. 15 De Cambacrs, Jean-Jacques-Rgis, Duque de Parma (1753-1824), jurista y poltico francs, revolucionario y segundo cnsul con Napolen, del cual fue partidario. Fue uno de los autores del Code Civil del cual redact el Discours prliminaire. 16 Jacqueminot, Jean-Ignace-Jacques (1754-1813), poltico revolucionario francs, autor de un primer proyecto de Cdigo Civil.
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A partir del Code Civil des franaises17, sancionado por ley del 30 de Ventoso del ao XII (21 de marzo de 1804), conservador para los revolucionarios y revolucionario para los conservadores, se desat el proceso de codificacin en los pases con tradicin en el derecho continental. No en vano deca Napolen: Mi gloria no es haber ganado cuarenta batallas; Waterloo borrar el recuerdo de tantas victorias. Lo que nada destruir, lo que vivir eternamente, es mi Cdigo Civil. IV.- La codificacin en Amrica Latina (siglo XIX) La idea de normas coherentes, unificadas, ordenadas y reunidas en un codex, contraria a los principios del common law, propio de los pases anglosajones, prolifer en Europa y Amrica a lo largo de todo el siglo XIX. En este proceso jug un papel central el Cdigo de Napolen. En Blgica fue inmediatamente impuesto, en 1804, al igual que en el Estado de Luisiana. En otros pases fue posteriormente adoptado, como en Holanda (1811), Hait (1825), Bolivia (1830) y Repblica Dominicana (1845). Pero aun en pases donde se debatieron proyectos autnomos nacionales, como los del Per (1852), Chile (1857) y Argentina (1871), en Latinoamrica, o Italia (1865), Portugal (1867) y Espaa (1889) en Europa, la fuente francesa fue ineludible. Circunscribiremos el anlisis a la gesta de los cdigos civiles patrios de dos pases hermanos de Amrica, como lo son Per y Argentina, ambos en un principio denostados en este tema en el marco de un pensamiento discriminatorio propio de la poca que hoy nadie podra compartir sin sonrojarse. Entre otros, Antonio Mir Quesada cuestion las normas peruanas por obligar a los padres a prestar alimentos a toda clase de hijos y a las argentinas por permitir la indagacin de la paternidad. Su modelo era el rgido Cdigo Civil Espaol de 1889. Y su valoracin de la tendencia favorable a prohibir la investigacin judicial de la paternidad qued plasmada en las siguientes lneas: Mil prostitutas especulan sobre la publicidad de sus desrdenes,
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Aunque el primer Cdigo Civil de este tipo fue el de Prusia en 1793 publicado por orden de Federico Guillermo II (Derecho Territorial de los Estados Prusianos), no tuvo el papel histrico del Cdigo Civil francs, verdadero hito de la codificacin, como los sern andando el tiempo el B.G.B. alemn de 1898 y el Cdigo Civil italiano de 1942 y en nuestros das el Code Civil de Qubec.
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escogiendo en cuanto les es posible, como padre del hijo, al ms virtuoso, al ms opulento y expectable, para tasar el precio del silencio en proporcin al escndalo18. a) Per Reviste inters como documento histrico el proyecto de Cdigo Civil de 1834 del Dr. D. Manuel Lorenzo Vidaurre19, a la sazn Presidente de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia, que por disposicin transitoria de la Constitucin jurada deba presentar en la apertura de cada sesin anual uno de los cdigos de legislacin, principiando por el civil. El 23 de junio de 1834 fue presentado el proyecto, dividido en tres partes y con extenssimos comentarios a cada ttulo. La nota de aprobacin de los vocales seal la necesidad de unificar el derecho en cdigos sencillos, claros, menos voluminosos, metdicos y arreglados a nuestras instituciones y nombr como ejemplo ms atendible el de Napolen. Aunque se pretenda dejar atrs las leyes espaolas que regan hasta ese momento, se les reconoci un gran fondo de sabidura y es innegable que el derecho castellano tambin fue fuente en el proceso de codificacin peruano. En la exposicin de motivos del Ttulo 8 de la primera parte del cdigo propuesto, el Dr. Vidaurre trat largamente de los hijos legtimos, naturales, e hijos en general, y comenz afirmando: La naturaleza no distingue estos nombres: ellos dependen enteramente del pacto social Bastardos se llaman los hijos de la gente comn, si el padre es casado. Estos mismos son duques y prncipes, cuando reciben el ser de emperadores y reyes. Infame es la prole del clrigo, mas la del fraile; sin embargo muchsimos soberanos tienen por ascendientes los papas. Y que
18 Mir Quesada, Antonio. Investigacin de la paternidad. Tomo XXV, Lima, Anales Universitarios, Universidad Mayor San Marcos, 1897. 19 Jurista y escritor de nota, nacido en 1773 y fallecido en 1841. Partidario de Bolvar, fue primero Presidente de la Corte Superior de Justicia de Trujillo en 1824, y desde 1825 de la Corte Suprema del Per. Represent a su patria en el Congreso Anfictinico de Panam.
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dirmos? Que la justicia solo se egercita en el que no puede resistirla; que los delitos de los poderosos son virtudes? Nosotros no destruirmos distinciones entre los hijos, que son provechosas, pero tampoco volvermos del todo la espalda la naturaleza. Tras estas fuertes palabras iniciales, el autor explic la divisin tripartita en hijos legtimos, naturales e hijos, lisa y llanamente, comprendiendo en ellos, los que se les dieron otros nombres, mas menos despreciativos, pues No es posible consentir, que un nmero considerable de ciudadanos sean infamados, desde que son nacidos. Ni el que era llamado adulterino, vulgo quasito, sacrlego incestuoso, tiene cerradas las puertas de la casa de gobierno par no obtener la primer magistratura; las del foro, para no presidir al poder judicial; las del templo, para no succeder en el cargo de los apstoles. No hay ejecutorias, cruces, mayorazgos, ttulos, para cuyas necedades se clasificaban los hombres, como se hace con los caballos y los perros. La tremenda crudeza del discurso demuestra la firmeza de las convicciones. No cualquiera se atreva en aquellos aos a decir stas y otras cosas, como lo hizo D. Manuel Vidaurre al contrariar las mismas Partidas de Alfonso, refutar a los que sostenan que quitando este estimulo los padres, sern menos los matrimonios y al manifestar que el hijo puede reclamar en todo tiempo de su filiacin. Son seeras sus palabras en esto ltimo: La accin de estado nunca puede prescribir, porque la persona nunca puede dejar de ser lo que es. Un hombre puede mudar de condicin, pero nunca de nacimiento. Las condiciones pueden prescribirse, la esencia del sugeto no, y por consiguiente los privilegios inherentes ella. Otorgar accin de reclamacin de estado al hijo, y hacerlo sin inicuas limitaciones, fue el paso crucial. Sin acceso a la justicia, por ms amplias que fueran las formas de reconocimiento de paternidad admitidas, el derecho del hijo no era tal pues quedaba librado a la sola voluntad del padre. En todo caso era al padre a quien se le daba el derecho de reconocer o no a sus hijos. No hay accin sin derecho ni derecho sin accin, nos ensearon los clsicos.
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Y bien deca el autor del proyecto de 1834 contra esa injusta privacin de un derecho fundamental como la identidad: En Atenas al dicho de la madre se daba entera f y aqu el padre se hace arbitro de la suerte del hijo. Cuantas injusticias se cometieron con esa ley! Cuantos desgraciados hijos privados del nombre y de los bienes! Presenci muchos casos, y fui abogado en uno de ellos. Triunf el poder, la riqueza, el valimiento contra una desvalida que defend. Vivimos los dos abogados, vive el relator, y hemos visto desaparecer la mayor parte de un caudal usurpado a una legitima porcionera. Impios, existe un Dios! Casi una veintena de aos ms tarde, en 1852, entraron a regir en el Per los Cdigos Civil y de Enjuiciamiento en Materia Civil, que no tomaron como fuente directa el proyecto de 1834 sino el de 1847, elaborado por la Comisin Codificadora, nombrada por el presidente Ramn Castilla. La ruptura con el modelo napolenico en muchas cuestiones signific un avance. Entre otras normas merecen ser destacadas las que concedieron al hijo ilegtimo la facultad de promover juicios de alimentos incluso contra el padre adulterino (artculos 242 y 244, inciso 3 del Cdigo Civil). Tambin es digna de mencin, por su contenido y por las feroces crticas que despert, una disposicin de carcter procesal contraria al modelo napolenico y pionera en su tiempo. Nos referimos al artculo 1047 del Cdigo de Enjuiciamiento en Material Civil: Los hijos naturales no reconocidos, y los dems ilegtimos, pueden acreditar su filiacin con semiplena probanza, para solo el efecto de pedir alimentos provisionales, en caso de necesidad. Lo que para nosotros puede resultar una obviedad, lleg a ser tildado de escandaloso. El historiador Carlos Ramos Nez20 nos recuerda las inquinas que suscitaron los citados artculos y destaca las aseveraciones que en 1861 haca Luis Eugenio Albertini en La Gaceta Judicial, bajo el ttulo Pesquisas sobre paternidad. Como si no bastara considerar a estas normas dictadas para bastardos y prostitutas, llam al derecho alimentario de los hijos pago de mesadas a las afortunadas madres de su cuasi prole,
20 Ramos Nez, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano, Siglos XIX y XX, Tomo V, Los signos del cambio, Volumen 2, Las instituciones. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 2006.
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y critic severamente la admisin de semiplena probanza a travs de testigos que son barata mercadera. Frente al derecho alimentario de los hijos ilegtimos, Albertini sostuvo que de este modo se introduce en la sociedad el desorden y en todas partes el escndalo, con tal de alcanzar alimentos para la prole sospechosa de una paternidad enigmtica. No faltaran quienes salieran al cruce de estas ideas, como el juez civil Juan de los Heros21. En materia de derecho sucesorio, el artculo 696 estableci el carcter de herederos forzosos nicamente de los descendientes legtimos o hijos adoptivos y dej un quinto disponible: Los padres y ascendientes, cuando tienen hijos o descendientes legtimos, o hijos adoptivos, solo pueden disponer libremente hasta del quinto de sus bienes, sea a favor de sus descendientes o deudos, o sea a favor de extraos. A su vez el artculo 735 conserv el rgimen de mejoras, propio del antiguo derecho castellano y desconocido en el Cdigo de Napolen: Los ascendientes pueden disponer hasta del tercio de sus bienes para mejorar a sus descendientes..., pero si ejercen esta facultad pierden la de disponer del quinto que tenan por el artculo 696. Es decir, que el quinto y el tercio no podan ser acumulados a exclusivo favor de los descendientes. Las sucesivas reformas al Cdigo Civil ahondaron en la equiparacin de derechos de todos los hijos. La primera, de 1936, en una modificacin de orientacin fundamentalmente germnica, unific la categora de los hijos extramatrimoniales dentro del estatus de ilegtimos. En esto el Per se adelant a la ley argentina. Como vemos, el derecho iba variando a favor de la equiparacin de hijos en un marco de profunda divisin entre lneas sociales divergentes: aquella que consideraba un ataque al matrimonio el reconocimiento de derechos a los hijos habidos fuera de esta institucin y la que, basada en principios de igualdad, no proyectaba en los hijos las circunstancias o las opciones de vida de los padres.
21 Reconocido magistrado, parte de la bohemia limea, que fue Juez Civil, Fiscal de la Corte Superior de Lima, diputado por la provincia de Caete y en sus ltimos aos Fiscal de la Corte Suprema. Padre de Carlos de los Heros, que en 1879 muri al frente de Antofagasta, combatiendo con los enemigos de la Patria y fue uno de los oficiales ms distinguidos, como dice el mismo D. Miguel Grau en una carta de psame a D. Juan.
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b) Argentina Dalmacio Vlez Sarsfield22, el codificador argentino, sigui la lnea de la tradicin romano-hispnica y estableci una jerarquizacin de los derechos de los hijos segn su origen, a partir de tres grupos o categoras: i) Hijos legtimos, nacidos de unin matrimonial, aun putativa, con los mayores derechos. ii) Hijos naturales, de padres que se encontraban en condiciones de contraer matrimonio al momento de la concepcin, en una lnea intermedia. iii) Hijos adulterinos, incestuosos o sacrlegos. Este tercer grupo, histricamente relegado, permaneci en inferior condicin jurdica, pese a alguna concesin en materia alimentaria. Respecto de los hijos naturales el artculo 328 del Cdigo Civil de 1871 dispuso iguales deberes parentales que los que existan para los hijos matrimoniales o legtimos. Adems concurran a la herencia de los padres en la porcin de un cuarto de lo que corresponda a los hijos legtimos (artculo 3579). Aun los hijos de la tercera categora, cuya filiacin no poda ser investigada en ningn caso, tenan derecho a pedir alimentos si hubieran sido reconocidos voluntariamente (artculo 343). Ya la ley de matrimonio civil, a fin del siglo XIX, suprimi la categora de hijos sacrlegos y la primera ley de adopcin argentina de 1948 permita legitimar mediante este instituto a los propios hijos ilegtimos del adoptante, lo que origin un arduo debate jurisprudencial en la Repblica Argentina. En 1954 la Ley N. 14367 aboli las discriminaciones pblicas y privadas en materia de filiacin dejando solamente dos categoras de hijos, los nacidos dentro y fuera del matrimonio, permitiendo la investigacin de la paternidad con restricciones respecto del hijo concebido extramatrimonialmente por mujer casada y extendiendo
22 Jurista y poltico argentino nacido en 1800 en Amboy, Crdoba, y muerto en Buenos Aires en 1875. Ministro del Presidente Sarmiento; fue redactor del Cdigo de Comercio de 1858 del Estado de Buenos Aires y del Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1869, que entr a regir el 1 de enero de 1871. Para este ltimo se bas en el Esboo para un Cdigo Civil brasilero de Antonio Teixeira de Freitas.
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a todos los hijos los deberes de la patria potestad. La porcin hereditaria de los hijos extramatrimoniales se ampli a la mitad de lo que corresponda a los matrimoniales, aumentando la legtima cuando concurran hijos de ambas categoras. Ambos pases hermanos, Per y Argentina, en procesos similares llegaron en este estado de parcial equiparacin al momento de recepcin del impacto fundamental de los tratados internacionales en el plexo normativo constitucional de Amrica Latina. V.- Normas internacionales y constitucionales (segunda mitad del siglo XX) Despus de la Segunda Guerra Mundial, la Humanidad, estremecida por la barbarie totalitaria que se haba fundado en legislaciones nacionales injustas pero vigentes, orient su filosofa jurdica hacia un profundo renacimiento de la concepcin de derechos basados en la naturaleza misma del hombre. La doctrina de los derechos humanos no puede ser entendida si no se interpretan las circunstancias dolorosas que motivaron un intento, an no del todo logrado, de vuelta de pgina en la historia del hombre y de las sociedades. La primera de las declaraciones de derechos humanos en el mbito internacional fue la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, suscripta en Bogot en abril de 1948. De ella se ha dicho que fue el crisol americano de la doctrina de los derechos humanos, pues se constituy en fuente importantsima para la Declaracin Universal de Derechos de ONU del 10 de diciembre de ese mismo ao. La participacin de juristas latinoamericanos en aquellos debates, y en particular del eximio jurista Hernn Santa Cruz, diplomtico de la Repblica de Chile, no va a ser olvidada por nadie que estudie profundamente las races de la defensa de los derechos humanos en el mundo23. Haremos una resea cronolgica de las normas internacionales que fundamentan la igualdad de los hijos y que prohben toda discriminacin entre nios:
23 Cfr. Glendon, Mary Anne. El crisol olvidado: Influencia latinoamericana la idea de los derechos humanos universales. En revista Criterio N. 2293, Buenos Aires, mayo de 2004.
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1948 Declaracin Universal de los Derechos Humanos Artculo 25.2: La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social. 1966 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Artculo 24.1: Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 1966 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Artculo 10.3: Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin. 1969 Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) Artculo 17.5: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Esta lnea de declaraciones y pactos genricos que consideran al nio y a la nia en el marco global de persona humana es acompaada por otra secuencia especfica referida a los derechos del nio. Es fundamental entender que todo lo que se predica en derechos humanos respecto de la persona humana o del ser humano, segn las terminologas, se dice tambin en favor de los nios y nias. Ninguno de ellos est excluido de las garantas fundamentales. Pero una formulacin especfica como la Declaracin de los Derechos del Nio, del 20 de noviembre de 1959 y su proyeccin en la Convencin de igual da de 1989, significa reafirmar aquellos derechos comunes y proclamar otros que son especficos de los menores de edad. La igualdad entre los hijos es, en primer lugar, un derecho del nio, pues se establece desde su concepcin y nacimiento; pero rige para la persona adulta proyectndose en todas las relaciones de familia y en el derecho sucesorio. Tanto la Declaracin de los Derechos del Nio de la ONU, como la posterior Convencin, mencionan al prohibir todas las formas de discriminacin contra los nios, la motivada en su nacimiento:
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1959 Declaracin de los Derechos del Nio Principio Primero: El nio disfrutar de todos los derechos enunciados en esta declaracin. Estos derechos sern reconocidos a todos los nios sin excepcin alguna ni distincin o discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento u otra condicin, ya sea del propio nio o de su familia. 1989 Convencin sobre los Derechos del Nio Artculo 2.1: Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales. Adems la Convencin protege especficamente el derecho a la identidad del nio, que debe ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento, tendr derecho a un nombre y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (artculo 7). El derecho a preservar la identidad comprende las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas (artculo 8). Como vemos, el juego de la Declaracin y la Convencin sobre los Derechos del Nio crea un ius cogens, tal como nos ense el maestro D. Rafael Sajon24, que rige universalmente, por encima de las legislaciones nacionales y con fuerza tica y jurdica superlativa. En este marco de derecho internacional no podan las constituciones latinoamericanas dejar de lado el claro mandato de igualdad entre los hijos, que no es sino un aspecto de la igualdad esencial de todos los seres humanos. As, podemos mencionar entre otras las reformas constitucionales de Costa Rica en 1949 (artculo 53), Panam en 1972 (artculo 56), Honduras en 1982 (artculo 114),
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Sajn, Rafael. Derecho de Menores. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995.
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El Salvador en 1985 (artculo 36), Nicaragua en 1987 (artculo 75) y Guatemala en 1993 (artculo 50), que se refieren a la igualdad de derechos de los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. El artculo 227 de la Constitucin de Brasil dispone que los hijos habidos o no de una relacin matrimonial, o por adopcin, tendrn los mismos derechos y cualificaciones, prohibindose cualquier diferencia discriminatoria relativa a la filiacin. Y la Constitucin uruguaya impone a los padres los mismos deberes respecto de los hijos nacidos fuera del matrimonio y en l (artculo 42). En Paraguay una clusula constitucional establece que todos los hijos son iguales ante la ley y explcitamente prohbe cualquier calificacin sobre la filiacin en los documentos personales (artculo 53). La prohibicin de distinciones en la documentacin personal tiene vital importancia en la igualdad ante la sociedad, pues no basta la mera igualdad ante la ley. sta debe otorgar idnticos derechos a la vez que protege la intimidad de los ciudadanos, que no tienen por qu exhibir si su filiacin es matrimonial, por reconocimiento o determinada en juicio. Aunque la Repblica Argentina no ha hecho expresa mencin a la igualdad de los hijos en el cuerpo constitucional, la reforma de 1994 ha incorporado con rango constitucional los tratados que s lo hacen, entre ellos el Pacto de San Jos de Costa Rica (artculo 75, inciso 22). Por otra parte, el inciso 23 del mismo artculo 75 establece la garanta de igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Ya en 1979, la Repblica del Per dispuso, con jerarqua constitucional, que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad. El mismo texto fue conservado en la reforma constitucional de 1993. Distan esos preceptos de los que contena la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola, promulgada en Cdiz el 19 de marzo de 1812, que rigi en el Per, y que
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slo facultaba para ser reyes de las Espaas a los que sean hijos legtimos habidos en constante y legtimo matrimonio. En esos tiempos slo eran ciudadanos los hijos legtimos de los extranjeros domiciliados en las Espaas, que habiendo nacido en los dominios espaoles, no hayan salido nunca fuera sin licencia del Gobierno. Ya el Primer Congreso Constituyente peruano excluy de la Constitucin en 1823 toda mencin a la legitimidad de los hijos, pues para ser peruano bastaba ser hombre libre nacido en el territorio del Per o hijo, sin calificacin, de padre o madre peruanos, aunque hayan nacido fuera del territorio, luego que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el pas (artculo 10). Los cambios constitucionales y la recepcin de las normas internacionales, principalmente del Pacto de San Jos de Costa Rica, llevaron a la necesaria reforma de los derechos civiles de la regin. Volviendo al particular recorte de la ptica comparada entre los dos pases hermanos por antonomasia, el Per tuvo una reforma crucial del Cdigo Civil en 1984 y Argentina lo hizo al ao siguiente. Sin embargo, debe destacarse el valor de una ley peruana anterior al proceso general de la reforma, la N. 14.772, de 1963, que prohibi consignar en documentos oficiales, expedido por el Estado, las municipalidades, las universidades y otras si la filiacin era legtima o ilegtima. Tambin ved la exigencia por parte de la autoridad escolar de la presentacin de documentos referidos a la filiacin o la expulsin de los alumnos por razn de ilegitimidad. La ley argentina N. 23.264 incorpor al articulado del Cdigo Civil una norma de similar contenido en 1985. El artculo 241, an vigente, prescribe que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedir nicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente. Ya hemos advertido la importancia de acompaar los derechos a la identidad con la proteccin de la intimidad, pues de otro modo la igualdad, que es igualdad en la dignidad de toda persona humana, slo se cristaliza en la contienda judicial y no en la vida cotidiana, en la escuela, en el trabajo o en el barrio, donde nadie merece ser considerado en ms o en menos por su origen.
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ste es el derecho de los nios en nuestra generacin. ste es el compromiso efectivo desde lo jurdico que promueve una igualdad cierta en los derechos econmicos sociales y culturales, an por lograr. Y se es entonces el desafo del tiempo presente. Pero ningn proceso de inclusin en el amplio campo de los derechos humanos tendr asidero si el nio no goza, desde su primer momento de vida, de la garanta de una inscripcin que respete a la vez su identidad y proyecte su personalidad jurdica como ciudadano. Es por eso que escribir estas lneas, que rememoran la dura historia de una porfiada lucha por la igualdad a travs de los siglos, en ocasin de recordar una institucin fundamental como el Registro Civil, nos compromete no ya con un acto formal de identificacin sino con la incorporacin real y efectiva de todos los nios de nuestra Amrica al goce de los beneficios de la vida social en tierras benditas en su riqueza y en pueblos desafiados por la injusta pobreza.
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LA PROTECCIN DE LA IDENTIDAD DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO

Mara Teresa Cornejo Fava* Ideas Preliminares El ordenamiento constitucional consagra, entre otros, los derechos fundamentales de la persona a la identidad y a la intimidad personal y familiar. As lo declaran los numerales 1 y 7 del artculo 2 de la Carta Poltica vigente. En cuanto concierne al primero de tales derechos, esta Carta prohbe, en el prrafo final de su artculo 6, toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad. En relacin con el segundo derecho enunciado, el inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin consagra el derecho fundamental de la persona A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Asimismo, el artculo 2 excepta del derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, regulado en su inciso 5, las informaciones que afectan la intimidad personal. Finalmente, en el segundo prrafo del artculo 97, relativo a la
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Derecho Civil y Comercial y de Doctorado de Derecho y Ciencia Poltica en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente universitaria en Derecho de Familia y de Sucesiones y de Legislacin de Hidrocarburos. Docente en la Maestra de Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn (UNIF). Autora de las obras Enjuiciamiento y Crtica del Ordenamiento Vigente en Materia de Alimentos y Matrimonio y Familia: Su Tratamiento en el Derecho. Autora de diversos artculos sobre temas vinculados con el Derecho de Familia, publicados en revistas jurdicas especializadas. Asesora de la Alta Direccin del Ministerio de Justicia. Representante titular del Poder Ejecutivo, por el Ministerio de Justicia, ante la Comisin Especial Revisora del Cdigo de los Nios y Adolescentes, creada por la Ley N. 28914. Representante alterna del Ministerio de Justicia ante la Comisin Especial encargada de la Revisin del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar, creada por la Ley N. 29340. Resolucin Ministerial N. 0187-2009-JUS de fecha 25 de septiembre de 2009. Representante del Ministerio de Justicia ante la Mesa Interinstitucional sobre Adolescentes en conflicto con la Ley Penal, Resolucin Ministerial N. 713-2006-MIMDES.
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funcin fiscalizadora del Congreso, la Constitucin dispone que, para el cumplimiento de sus fines, las comisiones encargadas de las investigaciones sobre cualquier asunto de inters pblico, pueden acceder a cualquier informacin, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la informacin que afecte la intimidad personal. Puede decirse que, al prohibir toda mencin relativa al estado civil de los padres y a la naturaleza de la filiacin, la norma contenida en el prrafo final del artculo 6 constitucional protege, asimismo, el derecho a la intimidad personal y familiar, tanto de los progenitores ciertos y/o presuntos como de las personas cuya condicin de hijos se pretende determinar. Guarda concordancia con este precepto constitucional el artculo 14 del Cdigo Civil de 1984 que, regulando tal derecho, dispone que: La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. En el mismo orden de ideas, merece especial mencin el artculo 392 del Cdigo Civil vigente1 que, al regular el reconocimiento de un hijo efectuado por uno de los progenitores separadamente del otro, dispuso que quien que practica este acto no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo, con la sola excepcin del hijo simplemente concebido en que, por esta misma circunstancia, el padre que reconoce debe indicar el nombre de la madre, nico modo de establecer la existencia de la persona de cuya filiacin se trata. Si bien las normas constitucionales antedichas encuentran su antecedente en la Constitucin de 1979, es necesario destacar que el artculo 2 de ella no se refiere al derecho a la identidad propiamente dicho: de su lectura se aprecia que el numeral 1 de este precepto se contrae al derecho al nombre propio, a diferencia del numeral
Este artculo 392, que constituy reproduccin del texto del artculo 356 del Cdigo Civil de 1936, fue derogado por la Ley N. 28720. Esta misma ley ha modificado el artculo 21 del mismo Cdigo: regulando la inscripcin del nacimiento del hijo extramatrimonial, su texto vigente dispone que el padre o la madre podr revelar, al efectuar separadamente tal inscripcin, el nombre de la persona con quien lo hubieran tenido, as como que tal hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi y el del presunto progenitor, sin establecer vnculo de filiacin en este ltimo caso.
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1 del artculo 2 de la Carta vigente que alude al derecho a la identidad, ms no al derecho al nombre propio. Surge interrogante relativa a si el derecho al nombre propio, consagrado por la Carta de 1979, equivale al derecho a la identidad, recogido por la Constitucin en vigor. La identidad se concreta, entre otros elementos, en el uso del nombre propio. Podra, por lo tanto, hacerse referencia a una casi absoluta sinonimia entre ambos derechos. La expresin derecho al nombre propio podra parecer una precisin innecesaria, toda vez que la titularidad de un derecho presupone que el mismo corresponde a la persona a la que se ha conferido el mismo, esto es, que es propio de ella. Sin embargo, esta frmula resalta el hecho de que nadie puede atribuirse el uso de un nombre que no le corresponde. Dicho en otros trminos, se trata del derecho al uso, no de un nombre, cualquiera sea ste, sino nicamente del derecho de toda persona al uso del nombre que le es propio, del nombre que le corresponde en razn de su origen, es decir de su filiacin. La consagracin de tales derechos en la primera Carta Poltica citada determin la inaplicacin de las normas pertinentes del Cdigo Civil de 1936; inspir el principio general de igualdad de derechos de los hijos frente a sus padres, recogido por el Libro III - Derecho de Familia del Cdigo Civil de 1984, en su artculo 235; y se tradujo, a nivel de este cdigo, en una sustancial modificacin de conceptos y trminos relativos a la filiacin matrimonial y extramatrimonial. La denominacin adoptada por este cdigo para ambas filiaciones en sustitucin de la terminologa empleada por el cdigo anterior, que regul las filiaciones legtima, ilegtima y legitimada responde al propsito de aludir a una situacin objetiva, cual es la existencia e inexistencia, respectivamente, de vnculo matrimonial entre los progenitores, sin juicio de valor alguno relativo a la situacin de los hijos, juicio que s se daba en la clasificacin consagrada por el Cdigo precedente y que implicaba, adems de la situacin subjetiva mencionada, una suerte de discriminacin, traducida en la desigualdad de derechos reconocidos a los hijos legtimos en desmedro de los hijos ilegtimos, cuando ambos concurran a la herencia del progenitor comn.
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En este mismo sentido, al declarar la igualdad de derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad, el artculo 6 de la Constitucin de 1979 trajo consigo la inaplicacin de las normas relativas a las filiaciones legtima, ilegtima y legitimada del Cdigo de 1936, en cuanto consagraban la desigualdad de los hijos en razn de su origen antes referida. En efecto, el artculo 761 de este cdigo declar el derecho a heredar por partes iguales de los hijos, si todos son legtimos o si todos son ilegtimos, precisando en su artculo 762 para el caso de concurrencia a una herencia de hijos legtimos e ilegtimos que cada uno de estos ltimos recibir la mitad de lo que reciba cada legtimo. Finalmente, su artculo 772 distingui entre la herencia causada por el padre y por los parientes de ste y aqulla dejada por la madre y los parientes de sta, disponiendo que: Los hijos ilegtimos que heredan son los reconocidos voluntariamente o por sentencia, respecto del padre y los parientes de ste, y todos, respecto de la madre y los parientes de sta. Estas normas del Cdigo de 1936 y todas aquellas que de algn modo distinguan entre hijos legtimos e ilegtimos, a efectos del otorgamiento de derechos, resultaron inaplicables en atencin al principio contenido en el artculo XXII del Ttulo Preliminar de este cdigo, segn el que Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal se prefiere la primera. En este orden de ideas, interesa hacer referencia al artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984 y al artculo 2114 de su Ttulo Final que, en la parte pertinente, disponen respectivamente que: La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla y que Las disposiciones relativas a los derechos civiles consagrados en el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per se aplican a partir del trece de julio de mil novecientos setentinueve. Regulacin de las filiaciones matrimonial y extramatrimonial El ordenamiento legal peruano regula, en el Cdigo Civil vigente, las filiaciones matrimonial y extramatrimonial. Al regular el aspecto relativo a la inscripcin de los
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nacimientos, el Cdigo de los Nios y Adolescentes remite al Cdigo Civil cuando dispone, en la ltima parte de su artculo 145, que la naturaleza y los efectos de la filiacin se rigen por las normas del mismo. Durante los aos de su vigencia, el Cdigo Civil de 1984 ha sufrido sucesivas modificaciones en las normas de su Libro III Derecho de Familia en aspectos referidos directa o indirectamente a la naturaleza, determinacin y efectos de la filiacin. Se trata de las Leyes N 27048, N 27201, N 28439, N 28457, N 28720 y N 290322. El derecho de los hijos extramatrimoniales a su identidad Constituye objeto de estas pginas el anlisis de la normativa relativa a la identidad de los hijos extramatrimoniales, derecho fundamental de la persona que consagra la Constitucin Poltica del Per, abocndonos para ello al comentario de una norma cuyo propsito es la proteccin de este derecho. Promulgada el 24 de abril de 2006 y publicada el 25 del mismo mes y ao, la Ley N 28720 modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil; deja sin efecto el artculo 37 del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, aprobado por Decreto Supremo N 015-98-PCM; y deroga el artculo 392 del Cdigo Civil as como toda norma que se oponga a ella. Tales disposiciones modificatorias y derogatorias surten efecto desde el da siguiente de la publicacin de la norma que las contiene. La idea medular de esta ley es, si cabe el trmino, la unificacin de la normativa civil relativa al nombre de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Su propsito esencial se advierte de los proyectos en los que esta normativa encuentra su origen y antecedente as como del Texto Borrador del Acta correspondiente a la 5a Sesin (matinal) de la Segunda Legislatura Ordinaria de 2005 del Congreso de la Repblica, realizada el jueves 30 de marzo de 2006.
Publicadas, respectivamente, con fechas 06 de enero de 1999; 14 de noviembre de 1999; 28 de diciembre de 2004; 08 de enero de 2005; 25 de abril de 2006; y 05 de junio de 2007.
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Se trata de la determinacin de la identidad de los hijos extramatrimoniales3, 4. El derecho a la identidad en la filiacin extramatrimonial: vigencia de la Ley N. 28720 Ley que modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil. En virtud de la modificacin introducida por el artculo 1 de la Ley N. 28720 - Ley que modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil el artculo 20 del Cdigo Civil dice a la letra: Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre. En su nuevo texto, esta ltima norma se aplica tanto a los hijos matrimoniales como a los extramatrimoniales, correspondiendo a ambos el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre. Adems, dicho artculo 1 deja sin efecto el texto original del artculo 21 del mismo Cdigo; aprueba un nuevo texto para este ltimo; y regula, en esta versin, la inscripcin del nacimiento con un sentido opuesto al tenor del artculo 392, derogado expresamente por el artculo 4 de la ley en comentario. No obstante, emplea para ello frmula que evoca la norma derogada. Cuando la norma del primer prrafo del artculo 21 antedicho, modificado por el artculo 1 de la Ley N 28720, hace referencia al hijo nacido fuera del vnculo matrimonial parecera: Determinar una variacin en el concepto de hijo extramatrimonial recogido en el artculo 386 ya referido. Considerar, en consecuencia, como hijo extramatrimonial: Al hijo concebido y nacido fuera del matrimonio de sus progenitores. Al hijo concebido en el matrimonio de sus padres y nacido despus de la disolucin de tal vnculo.
Congreso de la Repblica. Proyectos de Ley relativos a la Ley N. 28720 Ley que modifica los artculos 21 y 392 del Decreto Legislativo N. 295 Cdigo Civil, permitindose la inscripcin de los hijos extramatrimoniales con los apellidos de ambos progenitores y con la presencia de uno de los padres: N.os 1642/2001-CR - 1736/2001-CR - 2412/2001-CR - 2779/2001-CR - 2990/2001-CR - 3347/2001-CR - 3350/2001-CR - 3387/2001-CR - 3421/2002-CR - 3471/2002-CR - 3609/2002-CR - 4588/2002-CR - 4880/2002-CR - 5846/2002-CR - 6853/2002 - 7478/2003 - 7575/2002 - 14486/2005-CR. Texto Borrador del Acta correspondiente a la 5. Sesin (Matinal) de la Segunda Legislatura Ordinaria de 2005 del Congreso de la Repblica, realizada el jueves 30 de marzo de 2006.
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En efecto, el texto del artculo 21 modificado dice a la letra: Cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor, en este ltimo caso no establece vnculo de filiacin. Luego de la inscripcin, dentro de los treinta (30) das, el registrador, bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos. Esta norma presenta una estructura similar al artculo 392 del Cdigo Civil, derogado por el artculo 4 de la misma ley, para consagrar normativa, no slo diferente sino absolutamente opuesta a la recogida en tal artculo. Una primera idea resulta del anlisis y comentario de este texto: mantienen vigencia tanto las normas aplicables directamente a la filiacin matrimonial como sus disposiciones antecedentes y concordantes. As pues, en virtud de ellas: (a) el marido es padre de todo hijo de mujer casada; (b) el hijo matrimonial no puede ser reconocido por varn distinto del marido en tanto este ltimo no niegue, al amparo de los artculos 363 y 364 del Cdigo Civil, la paternidad que le es atribuida y, asimismo, en tanto no obtenga xito en el proceso judicial incoado con tal propsito; (c) este hijo matrimonial lleva el primer apellido de su padre y de su madre; (d) acreditada la existencia de matrimonio entre ellos, la presencia y participacin de ambos progenitores en el acto de inscripcin del nacimiento de la criatura no es necesaria y/o exigible para efectos de indicar el primer apellido de cada uno de ellos como los correspondientes a este hijo matrimonial: en otros trminos, basta la presencia de uno de ellos5; (e) la inscripcin de su nacimiento otorga a la
Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), Decreto Supremo N. 015-98-PCM.- Artculo 35.- La inscripcin del nacimiento hecha por uno o ambos padres, con la presentacin del certificado de matrimonio de stos, prueba la filiacin del inscrito. Queda a salvo el derecho de impugnacin establecido en el Cdigo Civil - Artculo 38.- En caso que la inscripcin del nacimiento del hijo matrimonial la efecte la madre, el Registrador quedar obligado a inscribir la paternidad del cnyuge, con la presentacin del acta de matrimonio de los padres. Tendr igual obligacin, si el hijo hubiera nacido dentro de los 300 das siguientes a la disolucin del vnculo matrimonial.
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criatura vnculo de filiacin respecto de ambos cnyuges, con independencia de la presencia y participacin de uno o de ambos progenitores. No ocurre lo mismo con la filiacin extramatrimonial. En virtud de las normas contenidas en el artculo 20 y en el primer prrafo del artculo 21 del Cdigo Civil, modificadas ambas por el artculo 1 de la Ley N. 28720: (a) el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por uno solo de sus progenitores; o por el padre y la madre separadamente; o por el padre y la madre conjuntamente; (b) si el que inscribi su nacimiento separadamente hubiera revelado el nombre del otro progenitor, este hijo llevar el primer apellido de cada uno de ambos progenitores; en la hiptesis contraria, dicho hijo llevar slo los dos apellidos de aquel de sus progenitores biolgicos que, al inscribir su nacimiento, no revel el nombre del otro; (c) para llevar el apellido de los dos progenitores, no es necesaria y/o exigible la presencia y participacin de ambos en el acto de inscripcin del nacimiento: es suficiente la presencia y participacin de uno de ellos y la revelacin, por ste, del nombre del otro; (d) an cuando revele el nombre del progenitor presunto, la inscripcin del nacimiento efectuada por uno solo de los progenitores, no establece vnculo de filiacin entre el hijo y aquel cuyo nombre ha sido indicado como tal. Dicho de otro modo, con independencia de si se revel o no el nombre del otro progenitor, este acto de inscripcin unilateral o separado otorga vnculo de filiacin nicamente respecto del progenitor que realiza el acto de inscripcin del nacimiento; (e) la inscripcin de nacimiento, practicada con revelacin del nombre del progenitor no interviniente en dicho acto, produce un efecto nico e inmediato: la persona de cuya inscripcin se trata usar el primer apellido de ambos progenitores; sin embargo no adquiere la condicin de hijo/a del progenitor no interviniente; (f) a efectos de establecer vnculo de filiacin respecto de ambos progenitores, es necesaria y/o exigible, la presencia y participacin de stos en el acto de inscripcin del nacimiento del hijo extramatrimonial; (g) la madre tiene la potestad de no revelar la identidad del padre; en esta situacin, podr ella inscribir a su hijo con sus apellidos paterno y materno: as lo dispone el prrafo final del artculo 21 en comentario.
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En cuanto concierne a la situacin normada en la parte final de dicho artculo 21, se plantean dos cuestiones relativas, respectivamente, al derecho del padre de no revelar la identidad de la progenitora y al orden de los apellidos del hijo en el supuesto en que la madre no revele la identidad del padre. En su primer enunciado, el artculo 21 reconoce al padre y a la madre la posibilidad de efectuar separadamente la inscripcin del nacimiento de su hijo extramatrimonial y, en esta situacin, el consecuente derecho de revelar o no el nombre de la persona con quien lo hubiere tenido. Sin embargo, la norma ha omitido considerar la situacin infrecuente mas no imposible relativa al padre que, al efectuar la inscripcin del nacimiento de su hijo, no revele la identidad de la progenitora y a los apellidos que llevara el hijo en este supuesto6. En esta hiptesis podr este padre no revelar la identidad de la progenitora e inscribir a su hijo con sus apellidos paterno y materno, tal como dispone respecto de la madre el prrafo final del artculo 21 en anlisis? El segundo prrafo de la misma norma dispone que, en el supuesto previsto en su primer prrafo, el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor. Significar ello que, cuando sea la madre quien inscriba separadamente el nacimiento de su hijo, revelando el nombre del varn con quien lo hubiere tenido, este hijo llevar el primer apellido de la madre que inscribi su nacimiento, seguido del primer apellido del presunto progenitor? Esta aplicacin literal de la norma no condice con el orden usual de los apellidos de toda persona.
El nico supuesto en el que el padre que reconoce a su hijo en acto unilateral est obligado a indicar el nombre de la madre, es el caso del hijo simplemente concebido en que, por esta misma circunstancia, la indicacin del nombre de la madre constituye el nico modo de establecer la existencia de la persona de cuya filiacin se trata.
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Implicancias de la frmula empleada para la determinacin de la filiacin extramatrimonial El artculo 21 comentado es de aplicacin al hijo extramatrimonial, a quien describe como hijo nacido fuera de vnculo matrimonial. Tratndose de norma que integra el Cdigo Civil y con el propsito de guardar unidad en este cuerpo de leyes, la frmula del artculo 21 as modificado por la Ley N. 28720 Ley que modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil debi emplear la expresin hijo extramatrimonial. Cabe sealar que el artculo 1 de esta ley habra reproducido, en el primer prrafo de dicho artculo 21, la norma del artculo 348 del Cdigo Civil de 1936 para la que Son hijos ilegtimos los nacidos fuera de matrimonio. En relacin a este aspecto, comentando en su momento el Cdigo Civil anterior, Hctor Cornejo Chvez expres que esta frmula del artculo 348 es inexacta o, por lo menos, equvoca en razn de las siguientes consideraciones: (a) puede haber hijos legtimos nacidos fuera de matrimonio, como es el caso del pstumo; (b) parecera ser que el hecho de la concepcin fuera de matrimonio es determinante de la filiacin extramatrimonial; (c) esta frmula resultara tambin inexacta dado que el hijo concebido fuera de matrimonio es legtimo o matrimonial si el nacimiento se produce despus del matrimonio; (d) para que alguien sea considerado hijo extramatrimonial ser preciso que tanto la concepcin como el nacimiento se produzcan fuera de matrimonio, frmula que consagra el artculo 386 del Cdigo Civil vigente al establecer que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de matrimonio7. Duda conceptual: naturaleza de la filiacin normada en esta disposicin Con independencia del aspecto formal acotado, relativo a la denominacin empleada por el legislador, una duda conceptual surge de la descripcin de la filiacin normada en la disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 21 del Cdigo Civil.
Cornejo Chvez, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Novena edicin, Lima, Gaceta Jurdica Editores S.R.L., mayo 1998, pp. 95-96.
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En su artculo 386, este cdigo define a los hijos extramatrimoniales como ... los concebidos y nacidos fuera de matrimonio en tanto que el primer prrafo del artculo 21 bajo anlisis alude a los hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial. Podra esta redaccin dar a entender que el primer prrafo del artculo 21, modificado por el artculo 1 de la Ley N. 27820, ha variado el concepto de hijos extramatrimoniales del artculo 386 del Cdigo Civil, segn el cual lo son los concebidos y nacidos fuera de matrimonio? Es posible, en consecuencia, afirmar que desde el 26 de abril de 2006 son hijos extramatrimoniales los hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial sin que interese cuando ocurri la concepcin o, con mayor precisin, sin que interese si ella ocurri dentro o fuera de tal vnculo? Podra entenderse que el llamado hijo pstumo ha perdido la condicin de hijo matrimonial conferida por el artculo 361 del mismo Cdigo, norma segn la que ostentan la condicin de hijos matrimoniales tanto el hijo nacido durante el matrimonio como el hijo nacido dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin, dado que ambos tienen por padre al marido de su madre? En otros trminos, atendiendo a la expresin hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial, empleada por la norma en comentario, podra resultar que el hijo concebido dentro del matrimonio de sus padres y nacido despus de la disolucin de este vnculo en razn de la muerte de su padre, pero dentro de los trescientos das siguientes a ella, es decir, el llamado hijo pstumo tenga la condicin de hijo extramatrimonial? O debe entenderse que la expresin hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial nicamente surte efecto para la inscripcin de nacimiento a que se contrae dicho artculo 21? En interpretacin literal del primer prrafo de esta norma podra hacerse referencia a cuatro hiptesis: (a) la existencia de hijos concebidos dentro de vnculo matrimonial y nacidos fuera de l; (b) la existencia de hijos concebidos fuera de vnculo matrimonial y nacidos dentro de l; (c) la existencia de hijos concebidos y nacidos dentro de
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vnculo matrimonial; (d) la existencia de hijos concebidos y nacidos fuera de vnculo matrimonial. La referencia a hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial efectuada en el primer prrafo del artculo 21 del Cdigo, modificado a partir del 26 de abril de 2006 por la ley en comentario, parecera conducir a estimar como hijo extramatrimonial a toda persona cuyo nacimiento haya ocurrido fuera de vnculo matrimonial. As, el hecho del nacimiento fuera del mismo sera determinante de tal filiacin, sin que interese el hecho de su concepcin y si sta ocurri o no dentro de dicho vnculo. De aceptarse como vlida esta aseveracin, ocurrira que seran matrimoniales los hijos concebidos fuera de vnculo matrimonial y nacidos dentro de l y aquellos concebidos y nacidos dentro de vnculo matrimonial (segunda y tercera hiptesis). En el mismo orden de ideas, ostentaran la condicin de extramatrimoniales los hijos concebidos dentro de vnculo matrimonial y nacidos fuera de l y los concebidos y nacidos fuera de vnculo matrimonial (primera y cuarta hiptesis). La referencia antedicha puede inducir a confusin en cuanto concierne a la condicin de hijo matrimonial que ostenta el llamado hijo pstumo. Para el artculo 361 del mismo Cdigo ostentan la condicin de hijos matrimoniales tanto el hijo nacido durante el matrimonio como el hijo nacido dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin: en ambos supuestos ellos tienen por padre al marido de su madre. Sin embargo, atendiendo a la expresin hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial, empleada por la norma en comentario, podra resultar que el hijo concebido dentro del matrimonio de sus padres y nacido despus de la disolucin de ste en razn de la muerte de su padre, es decir el llamado hijo pstumo, pierda la condicin de hijo matrimonial amparado a plenitud por la presuncin pater is est. Como consecuencia de una interpretacin meramente literal de la frmula del primer prrafo del artculo 21 en comentario, surge como posible la consideracin de este hijo pstumo como hijo extramatrimonial, en razn de haber nacido fuera de vnculo matrimonial.
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Podra entenderse que se hallan en la misma situacin el hijo de mujer divorciada o de mujer cuyo matrimonio ha sido invalidado (en este ltimo caso siempre que ella hubiere obrado de buena fe), nacido despus de la disolucin del vnculo y dentro de los trescientos das siguientes a ella? Cuestin esencial: esclarecimiento del propsito perseguido por la modificacin introducida por el artculo 1 de la Ley N. 28720 Ley que modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil. Las posibilidades enunciadas determinan la necesidad del esclarecimiento de una cuestin esencial: el propsito perseguido por la modificacin introducida por el artculo 1 de la Ley N. 28720 Ley que modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil, en la norma del primer prrafo del artculo 21. Este primer prrafo dispone de modo expreso e indubitable que no se establece vnculo de filiacin en la hiptesis en que, al efectuar separadamente la inscripcin del nacimiento de su hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, el padre o la madre revelaren el nombre de la persona con quien lo hubieran tenido. Esta revelacin nicamente otorga al hijo el derecho de llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor. As, la redaccin del texto en anlisis pone en evidencia que la norma en cuestin no se orienta al establecimiento de un nuevo concepto de filiacin. Debe entenderse, en consecuencia, que la norma del primer prrafo del artculo 21 modificada por el artculo 1 de la Ley N. 27820 no ha variado el concepto de hijos extramatrimoniales consagrado por el artculo 386 del Cdigo Civil, segn el cual lo son los concebidos y nacidos fuera de matrimonio y que, en consecuencia, la expresin hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial nicamente surte efecto para la inscripcin de nacimiento a que se contrae dicho artculo 21 as modificado. En definitiva, es posible afirmar que la expresin hijos nacidos fuera de vnculo matrimonial se refiere nicamente a la hiptesis de hecho de que jams existi vnculo matrimonial entre el progenitor/la progenitora (que inscribe el nacimiento del hijo/a) y el varn/la mujer cuyo nombre ha sido revelado en el acto de inscripcin del
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nacimiento en ejercicio de la facultad conferida por el primer prrafo del artculo 21 del Cdigo Civil. La norma contenida en este primer prrafo es insuficiente e inexacta para establecer el concepto de hijo extramatrimonial. En efecto, conserva plena vigencia el artculo 386 que, de modo escueto y preciso, declara que Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. As pues, es la cuarta y ltima hiptesis anotada en las lneas precedentes la que interesa para efectos de la determinacin del concepto de filiacin extramatrimonial: se trata de los hijos concebidos y nacidos fuera de vnculo matrimonial. Siendo sta la situacin, aquel hijo concebido dentro del matrimonio de sus padres y nacido despus del matrimonio disuelto por la muerte de su padre (vale decir, el denominado hijo pstumo) es hijo matrimonial, amparado a plenitud por la presuncin pater is est. Ocurre lo mismo con el hijo de mujer divorciada o de mujer cuyo matrimonio ha sido invalidado (siempre que, en este supuesto, ella hubiere obrado de buena fe), nacido despus de la disolucin del vnculo y dentro de los trescientos das siguientes a ella. El artculo 38 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil - Decreto Supremo N. 015-98-PCM se refiere expresamente al hijo nacido dentro de los 300 das siguientes a la disolucin del vnculo matrimonial. Efectos de la aplicacin del primer prrafo del artculo 21 As, en aplicacin del primer prrafo del artculo 21: El padre o la madre que efecten separadamente la inscripcin del nacimiento de un hijo extramatrimonial podrn revelar o no el nombre de la persona con quien lo hubieran tenido. La revelacin de dicho nombre posibilita que el hijo as inscrito lleve el primer apellido del progenitor que lo inscribi y, asimismo, el primer apellido del presunto progenitor.
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No se establece vnculo de filiacin entre el hijo as inscrito y el presunto progenitor: se otorga tal vnculo nicamente respecto del progenitor que inscribi el nacimiento de este hijo. Se confiere a esta persona la condicin de hijo del progenitor que inscribi su nacimiento. Esta inscripcin no establece vnculo de filiacin respecto del presunto progenitor cuyo apellido hubiera sido indicado por el progenitor que la efectu. En esta hiptesis resultara necesario el reconocimiento del hijo, por el presunto progenitor o en su defecto la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial. Cuestiones que plantea la norma en anlisis Se plantean, pues, las siguientes cuestiones: El derecho-deber de llevar el apellido del presunto progenitor consagrado por los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil en el texto aprobado para ellos por esta ley otorga al hijo la identidad que, como derecho fundamental de toda persona, consagra el numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin vigente ya citado?. Cabe afirmar que, no obstante no otorgarle filiacin, s le otorga identidad?; Qu se entiende por identidad?. Dada la situacin prevista en el primer prrafo del artculo 21 en anlisis, resultara de aplicacin la Ley N. 28457 - Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial?. Concrecin del derecho de toda persona a la identidad El primer prrafo del artculo 21 del Cdigo Civil representa la concrecin del derecho de toda persona a la identidad, consagrado por el numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin vigente. Sin embargo, es menester precisar que, en la hiptesis normada por este primer prrafo, tal derecho se limita a permitir el uso conjunto del primer apellido del progenitor que inscribe y del primer apellido del presunto progenitor pero, en
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modo alguno, otorga filiacin respecto de este ltimo ni genera, en consecuencia, los derechos-deberes derivados del vnculo derivado de aquella. En conclusin, se trata del derecho-deber de llevar un nombre, declarado en el artculo 19 del mismo Cdigo con la precisin de que tal nombre incluye los apellidos. As, la persona deviene en titular del derecho-deber de llevar el primer apellido de cada uno de los progenitores. No obstante, en cuanto concierne al presunto progenitor este derecho-deber tiene las caractersticas de relativo, limitado, temporal, amenazado de supresin e incierto en razn de no conceder vnculo de filiacin y de hallarse permanentemente sujeto a la posibilidad de inicio de acciones, por el presunto progenitor. En efecto, en aplicacin de los artculos 2 y 3 de la Ley N. 27820 en anlisis el presunto progenitor que se considere afectado por la consignacin de su nombre en la partida de nacimiento de un nio que no ha reconocido puede iniciar tanto el proceso civil encaminado al cese de la usurpacin de su nombre as como acciones penales. Declaracin de mala fe y accin de usurpacin de nombre El artculo 2 de la ley en comentario dispone, bajo el epgrafe Declaracin de mala fe, que: El progenitor que de mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido el hijo, ser pasible de las responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan. Bajo el subttulo Accin de usurpacin de nombre, el artculo 3 de la ley analizada dispone que: El presunto progenitor que se considere afectado por la consignacin de su nombre en la partida de nacimiento de un nio que no ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpacin de nombre, de conformidad a lo establecido en el artculo 28 del Cdigo Civil, y de acuerdo a la va del proceso sumarsimo. Este artculo 28 declara: Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la usurpacin de su nombre tiene accin para hacerla cesar y obtener la indemnizacin que corresponda.
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As, en aplicacin de esta norma del Cdigo sustantivo, la persona perjudicada por la usurpacin de su nombre (consistente en el uso por un tercero de nombre que no le corresponde) puede incoar accin civil para hacer cesar tal usurpacin as como para obtener la indemnizacin que corresponda. Como se advierte de su propio tenor, la expresin presunto progenitor empleada por el artculo 3 en anlisis constituye una suerte de ratificacin de la norma de la parte final del primer prrafo del artculo 21 del Cdigo en cuanto dispone que la revelacin del nombre de la persona con quien hubieran tenido tal hijo no establece vnculo de filiacin cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial... La disposicin antedicha prescribe que: En este supuesto, el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor. La condicin de presunto progenitor El artculo 3 de la Ley N. 28720 reitera esta situacin cuando, al regular la accin de usurpacin de nombre del artculo 28 del Cdigo Civil, alude al presunto progenitor. Ocurre, en consecuencia, que si bien esta inscripcin no confiere filiacin, s permitira establecer una presuncin relativa a la condicin de padre o de madre respecto del varn o de la mujer, cuyo nombre ha sido revelado al momento de la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera de vnculo matrimonial, en ejercicio de la facultad conferida por el artculo 21 del Cdigo Civil, en su texto aprobado por el artculo 1 de la Ley N. 28720 en comentario. Ahora bien, esta condicin de presunto progenitor origina una presuncin iuris et de iure de paternidad o, nicamente, una presuncin iuris tantum? En esta ltima hiptesis, interesara determinar cmo se destruye ella o, por el contrario, cmo se convierte ella en una presuncin iuris et de iure. La norma del artculo 3 de la Ley N. 28720 permite aseverar que se trata de una presuncin iuris tantum, susceptible de ser destruida por la resolucin judicial
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favorable expedida en el proceso de usurpacin de nombre a que aluden tanto ella como el artculo 28 del Cdigo Civil. Modificaciones sugeridas para el artculo 21 del Cdigo Civil En virtud del artculo 361, si su nacimiento ocurre dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio de sus progenitores, tienen la condicin de hijo matrimonial: El hijo pstumo, esto es, el hijo nacido despus de disuelto el matrimonio por la muerte de su progenitor. El hijo de padres cuyo matrimonio, tal como dispone el artculo 348 del Cdigo Civil, se ha disuelto por divorcio. El hijo de padres cuyo matrimonio contrado de buena fe ha sido invalidado, al amparo del segundo prrafo del artculo 284 del mismo Cdigo, siempre que, como en los supuestos anteriores, su nacimiento ocurra dentro de los trescientos das siguientes a la invalidacin de tal matrimonio.
Como ya se ha expresado en las lneas precedentes, la norma contenida en el primer prrafo del artculo 21 parece privar a estas personas de su condicin de hijos matrimoniales. En efecto, de acuerdo con la frmula consagrada por este primer prrafo del artculo 21 subcomento, estos hijos vendran a ser extramatrimoniales toda vez que han nacido fuera de vnculo matrimonial, no obstante haber sido concebidos en el matrimonio de sus progenitores. En este orden de ideas, resulta pertinente la modificacin del primer prrafo del artculo 21 del Cdigo Civil a fin de que esta norma recoja la frmula del artculo 386 del Cdigo Civil, segn el que: Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. La parte final de dicho primer prrafo dispone que, en el supuesto previsto en l, el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor.
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En las pginas precedentes se ha planteado interrogante relativa a si esta norma implica que, cuando sea la madre quien inscriba separadamente el nacimiento de su hijo, revelando el nombre del varn con quien lo hubiere tenido, este hijo llevar el primer apellido de la madre que inscribi su nacimiento, seguido del primer apellido del presunto progenitor y se ha sealado que tal aplicacin literal de la norma no condice con el orden usual en que toda persona lleva sus apellidos. Cabe precisar que el orden de tales apellidos debe ser el indicado en el artculo 20 del Cdigo Civil8. As, el primer prrafo del artculo 21 debe tener el texto siguiente: El padre o la madre que efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo concebido y nacido fuera del vnculo matrimonial podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como el del presunto progenitor, en el orden indicado en el artculo 20 del Cdigo Civil. En este ltimo caso, la inscripcin del nacimiento no establece vnculo de filiacin con el presunto progenitor. En su segundo prrafo, el mismo artculo 21 prescribe que, luego de la inscripcin y dentro de los treinta (30) das, el registrador, bajo responsabilidad, pondr tal hecho en conocimiento del presunto progenitor, de conformidad con el Reglamento. Es necesario precisar la finalidad que persigue esta disposicin. En razn de ello, se sugiere para este segundo prrafo el texto siguiente: Dentro de los treinta (30) das siguientes a la inscripcin del nacimiento, bajo responsabilidad y de conformidad con el reglamento, el registrador pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, a fin que haga ejercicio de la accin de usurpacin de nombre, al amparo de lo dispuesto por el artculo 3 de esta Ley y de conformidad a lo establecido en el artculo 28 del Cdigo Civil. En su tercer prrafo, este mismo artculo 21 declara que, cuando la madre no revele la identidad de la persona con la que hubiera tenido el hijo, podr inscribirlo con sus apellidos. Es pertinente considerar que, en el supuesto contemplado en esta norma, la revelacin del nombre de la persona con quien se hubiera tenido el hijo concebido
Artculo 20.- Apellidos del hijo.- Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre..
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y nacido fuera del vnculo matrimonial constituye facultad tanto del padre como de la madre. Efectivamente, este artculo inicia del modo que sigue el enunciado de la norma que contiene: Cuando el padre o la madre.... En este orden de ideas, el tenor de dicho tercer prrafo debe contemplar ambas hiptesis. En razn de ello, se sugiere la sustitucin de este prrafo por el siguiente: Cuando el padre o la madre no revele la identidad de la persona con la que hubiera tenido el hijo podr inscribirlo con sus apellidos. Propsito de las modificaciones propuestas para el artculo 21 del Cdigo Civil. Las modificaciones propuestas para el artculo 21 del Cdigo Civil tienen por propsito: La precisin del concepto de hijo extramatrimonial, en armona con el concepto consagrado por el artculo 386 del Cdigo Civil. La ratificacin de la condicin de hijo matrimonial que corresponde al hijo concebido en el matrimonio de sus progenitores y cuyo nacimiento ocurre dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin de la unin matrimonial de aqullos, establecida por el artculo 361 del mismo Cdigo. La confirmacin del hecho de que, tal como dispone la primera parte del artculo 21 del Cdigo Civil, la revelacin del nombre de la persona con que se hubiera tenido el hijo constituye atribucin tanto de la madre como del padre y de que, en consecuencia, cuando cualquiera de ellos inscriba el nacimiento de su hijo sin revelar tal nombre, podr efectuar dicha inscripcin con sus apellidos.
Texto del artculo 21 del Cdigo Civil En atencin a los fundamentos expuestos, el texto del artculo 21 del Cdigo Civil debiera prescribir como sigue: Artculo 21.- Inscripcin del nacimiento El padre o la madre que efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo concebido y nacido fuera del vnculo matrimonial podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como el del presunto progenitor, en el
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orden indicado en el artculo 20 del Cdigo Civil. En este ltimo caso, la inscripcin del nacimiento no establece vnculo de filiacin con el presunto progenitor. Dentro de los treinta (30) das siguientes a la inscripcin del nacimiento, bajo responsabilidad y de conformidad con el reglamento, el registrador pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, a fin que haga ejercicio de la accin de usurpacin de nombre, al amparo de lo dispuesto por el artculo 3 de esta ley y de conformidad a lo establecido en el artculo 28 del Cdigo Civil. Cuando el padre o la madre no revele la identidad de la persona con la que hubiera tenido el hijo podr inscribirlo con sus apellidos. Constituye propsito de las modificaciones propuestas para este artculo 21: La precisin del concepto de hijo extramatrimonial, en armona con el concepto consagrado por el artculo 386 del Cdigo Civil. La ratificacin de la condicin de hijo matrimonial que corresponde al hijo concebido en el matrimonio de sus progenitores y cuyo nacimiento ocurre dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin de la unin matrimonial de aqullos, establecida por el artculo 361 del mismo Cdigo. La confirmacin del hecho de que, tal como dispone la primera parte del artculo 21 del Cdigo Civil, la revelacin del nombre de la persona con que se hubiera tenido el hijo constituye atribucin tanto de la madre como del padre y de que, en consecuencia, cuando cualquiera de ellos inscriba el nacimiento de su hijo sin revelar tal nombre, podr efectuar dicha inscripcin con sus apellidos.
Modificacin propuesta para el artculo 2 de la Ley N. 28720 Ley que modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil. Bajo el epgrafe Declaracin de mala fe, el artculo 2 de la Ley N. 28720 Ley que modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil prescribe: El progenitor que de mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido el hijo, ser pasible de las responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan.
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Constituye supuesto de hecho de la norma la imputacin de mala fe, por uno de los progenitores, de la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta de aquella con la que hubiera tenido tal hijo. Sin embargo, como se advierte de su texto, la norma no recoge con precisin tal hiptesis de hecho. En aras de su mejor entendimiento, se sugiere el siguiente texto para este artculo 2: El progenitor que de mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta de aquella con la que hubiera tenido el hijo, ser pasible de las responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan.
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ALCANCES DE LAS MODALIDADES DEL RECONOCIMIENTO

Mara Isabel Sokolich Alva* La Constitucin Poltica del Estado, recogiendo el espritu ius naturalista de la Constitucin de 1979, consagra la igualdad de derechos de todos los hijos, siendo la filiacin el vnculo que une a los hijos con sus progenitores y que dependiendo de su origen puede reputarse como matrimonial, extramatrimonial o adoptiva1. La filiacin extramatrimonial es atribuida a los hijos de aquellos que no se encuentran unidos por el vnculo del matrimonio; en consonancia con lo expresado el artculo 386 del Cdigo Civil prev que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. El Cdigo Civil de 1936 distingua la filiacin legtima de la filiacin ilegtima, correspondiendo esta ltima a los nacidos fuera del matrimonio, quienes sufran el estigma de una sociedad ultra conservadora que sancionaba el origen de la filiacin extramatrimonial con un trato arbitrario y dispar, de tal forma que en materia hereditaria, por ejemplo, el artculo 762 resultaba taxativo al sealar que en caso
Fiscal Adjunto Supremo de la Fiscala Supremaen lo Civil. Abogada, Magster en Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazn (UNIF). Autora del libro Violencia Familiar. Integrante de la Comisin Consultiva de Derecho Civil Derecho de Sucesiones del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Ex Miembro de la Subcomisin de Modificacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes del Congreso de la Repblica en representacin del Ministerio Pblico. Docente de la Maestra en Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia de la UNIF. En relacin al tema por la Casacin N. 870-06 PUNO se seala que () el derecho a la igualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales tiene sus lmites, y stos se encuentran dados por el reconocimiento de la paternidad que hagan de ellos sus padres; () Que, la persona que reclama alimentos de su padre lo hace en virtud a que su derecho alimentario proviene de la condicin de hijo; as lo contempla el artculo cuatrocientos setenta y cuatro inciso segundo del Cdigo Civil, que prescribe que se deben alimentos recprocamente los ascendientes y descendientes; asimismo, el artculo trescientos sesenta y uno del mismo Cdigo seala que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido; y, por su parte, el artculo trescientos ochenta y siete del acotado cuerpo normativo seala que el reconocimiento y al sentencia declaratoria de paternidad o de maternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial; () Que, en tal virtud, resulta claro que nica y exclusivamente puede demandar alimentos de su padre aquel que tiene la calidad de hijo de ste, ya sea porque naci dentro del matrimonio o porque ha sido objeto de reconocimiento u obtenido sentencia judicial que as lo declare.
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de concurrir a la herencia hijos legtimos e hijos ilegtimos, cada uno de estos ltimos reciba la mitad de lo que reciban los primeros. Ahora bien, la filiacin extramatrimonial, acorde con lo establecido por el artculo 387 del Cdigo Civil, se determina por: 1) el reconocimiento y 2) la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad. El reconocimiento es entendido, en trminos generales, como el acto jurdico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. Jos Puig Brutau, seala que el reconocimiento es el principal medio para determinar la filiacin no matrimonial y consiste en la manifestacin del hecho de la paternidad o maternidad biolgica realizada por el progenitor que permite establecer el estado civil del hijo2. Albaladejo3 por su parte sostiene que el reconocimiento es un acto en el cual quien lo realiza se declara padre o madre del hijo; esencialmente consiste slo en una pura y simple afirmacin de paternidad o maternidad biolgica. En la doctrina no existe consenso respecto a la naturaleza jurdica del reconocimiento; una posicin mayoritaria propugna que es un acto declarativo sustentado en una verdad biolgica considerada suficiente por la ley para aceptar la existencia de la filiacin. Albaladejo Garca y Puig Brutau consideran que el reconocimiento es un simple acto lcito, una afirmacin de paternidad o maternidad en la que falta voluntad negocial para crear derechos y obligaciones, cuyos efectos se producen ex lege, esto es, resultan consecuencia de la autoridad de la ley. Otra tesis estima que el reconocimiento tiene la calidad de confesin al conocerse a partir de ese momento un hecho ignorado, esto es, el carcter de padre o madre extramatrimonial del cual se derivan determinados efectos.
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Puig Brutau, Jos. Compendio de Derecho Civil. Volumen IV, Barcelona, Bosch Casa Editorial S.A., 1991, p. 133. Albaladejo Garca, Manuel. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, Bosch Casa Editorial, p. 556.
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Una posicin minoritaria alude a que el reconocimiento es un acto constitutivo de filiacin por cuanto no tiene efectos retroactivos, de tal forma que los derechos y deberes derivados de ste operan exclusivamente ex nunc, esto es, hacia delante. En el mbito nacional, a decir de Cornejo Chvez4 el reconocimiento es un acto jurdico por el cual una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra. El reconocimiento es voluntario cuando se sustenta en la libre y espontnea voluntad del padre o de la madre de aceptar su paternidad o maternidad extramatrimonial; por el contrario, el reconocimiento es forzoso cuando es el resultado del proceso de filiacin extramatrimonial respectivo. Resulta Importante anotar que el acto jurdico familiar es una especie del acto jurdico en general, de tal forma que los elementos consustanciales del ltimo le son aplicables, no obstante debe tenerse en cuenta que el fin inmediato del acto jurdico familiar es el derecho de familia. En doctrina, los actos jurdicos familiares pueden ser clasificados en: personales, patrimoniales, unilaterales, bilaterales, solemnes, no solemnes, constitutivos y declarativos. El reconocimiento, como acto jurdico familiar tiene las siguientes caractersticas: a) Es unilateral: requiere una sola declaracin de voluntad que se perfecciona con la voluntad del padre o madre que lo realiza, no siendo necesario la aceptacin del reconocido, sin perjuicio de la accin de impugnacin de reconocimiento que corresponde al hijo en los plazo establecidos por el Cdigo Civil5. Debe, igualmente, enfatizarse que a tenor de lo dispuesto por el artculo 398 del Cdigo Civil el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
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Cornejo Chvez, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II, Lima, Gaceta Jurdica, 1988, p. 105. Artculo 399.- Impugnacin del reconocimiento El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan inters legtimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 395. Artculo 400.- Plazo para negar el reconocimiento El plazo para negar el reconocimiento es de noventa das, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto. Artculo 401.- Negacin de reconocimiento al cesar incapacidad El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del ao siguiente a su mayora o a la cesacin de su incapacidad.
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sucesorios, ni alimentarios, salvo que el hijo tuviera respecto del reconociente la posesin constante de estado o consienta el reconocimiento, esto a fin de evitar los reconocimientos por inters. b) Es declarativo: sus efectos se retrotraen al momento de la concepcin del hijo. c) Es solemne: toda vez que la ley impone la forma de expresarlo; el artculo 390 del Cdigo Civil establece que puede constar en el registro de nacimientos, en escritura pblica o en testamento. d) Es irrevocable: no se puede revocar o anular, conforme lo establece el artculo 395 del Cdigo Civil; empero, cabe preguntarse qu sucede con el reconocimiento efectuado por testamento que acorde a lo prescrito por el artculo 798 del Cdigo Civil6 puede ser revocado. La doctrina y la jurisprudencia nacional asumen la tesis de que a pesar que el testamento puede ser revocado, el reconocimiento efectuado mantiene sus efectos en aras de garantizar la estabilidad y seguridad jurdica. Respecto al reconocimiento y su carcter irrevocable, resulta interesante lo expresado en la siguiente casacin: () la doctrina concibe al reconocimiento como un acto jurdico unilateral que se perfecciona con la sola declaracin de voluntad del padre o de la madre y cuya finalidad es establecer una relacin paterno-filial; y que, como simple acto declarativo, no siempre concuerda con la realidad biolgica; () Que, por otra parte, la irrevocabilidad se establece en nuestro ordenamiento jurdico como consecuencia de la inalienabilidad del estado de familia en la cual se encuentra toda persona; y siendo el reconocimiento de la paternidad (o en su caso, de la maternidad) un acto jurdico de declaracin unilateral, es susceptible de causales de nulidad y anulabilidad, pues la irrevocabilidad supone la existencia de un acto jurdico vlido y con todos los elementos
Artculo 798.- Revocacin del testamento. El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaracin que haga en contrario carece de valor.
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estructurales, en tanto que cuando se aduce su nulidad se alega que el acto carece de aquellos elementos. En esta perspectiva, Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni () sostienen en cuanto a la irrevocabilidad del reconocimiento que ... quien lo practica no puede luego, por su voluntad, dejarlo sin efecto, sin perjuicio de las acciones de impugnacin y de invalidez..., autores citados por Alex F Plcido V. (Filiacin y Patria Potestad, en la doctrina y la jurisprudencia, Lima, editorial Gaceta Jurdica Sociedad Annima, dos mil tres, pgina ciento sesenta) quien adems puntualiza en dicha cita que ... una vez determinado el emplazamiento filial, slo una sentencia puede privarle del mismo... Tngase presente que como se ha sealado la irrevocabilidad no perjudica la pretensin de invalidez del reconocimiento como acto jurdico, en cuanto se alega su nulidad o anulabilidad por alguna causal del rgimen general de invalidez del acto jurdico; () Que, en esta perspectiva, se hace necesario distinguir entre los fundamentos, de un lado, de la revocabilidad, y de otro, de la nulidad y la anulabilidad; a este efecto, debe considerarse que la doctrina moderna postula que la ineficacia (en sentido amplio) puede ser concebida de dos modos: a) la ineficacia estructural o intrnseca, que se refiere a la etapa de formacin del acto jurdico y tiene lugar cuando existen defectos o vicios constitutivos que determinan su invalidez; y b) la ineficacia funcional, que se refiere a una etapa posterior a la formacin del acto jurdico, y que por causas y circunstancias objetivas externas de carcter econmico, social, moral, etc. que estn en relacin directa con los intereses particulares de las partes, la voluntad negocial decae y se extingue; deja de interesar una o ambas partes el negocio jurdico; siendo la nulidad y la anulabilidad supuestos de la ineficacia estructural, mientras que, por ejemplo, la revocacin, la resolucin y el mutuo disenso son supuestos de ineficacia funcional (); por consiguiente, cuando nuestro Cdigo Civil en su artculo trescientos novena y cinco regula la prohibicin de revocar el reconocimiento de un hijo, esto es que niega la posibilidad de la ineficacia funcional o extrnseca sobreviviente si fuera ese caso, en tanto que al admitir la posibilidad de solicitar la anulabilidad de un acto jurdico (incluso el reconocimiento en cuestin), tal peticin tiene sustento en la ineficacia estructural o intrnseca, que reenva a circunstancias y causas concurrentes a la formacin del acto; (); Que, en consecuencia, si bien el reconociente no puede dejar unilateralmente sin
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efecto el reconocimiento practicado, por mandato del artculo trescientos noventa y cinco del Cdigo Civil, ello no impide que aqul pueda ejercer las acciones pertinentes para demandar, en sede judicial y con pruebas idneas, la nulidad o anulabilidad de un acto como el que se alega ()7. Como se advierte, se incide en que el reconocimiento es un acto irrevocable en tanto y en cuanto resulte vlido, toda vez que lo contrario legitimara al reconociente a impugnar su propio reconocimiento, bien sea por la accin de invalidez, acorde a los principios relativos a la invalidez del acto jurdico, o por la accin de impugnacin propiamente dicha, cuyo sustento es que el reconocimiento no resulta acorde con la realidad del vnculo biolgico. e) No admite modalidad: en la medida que los efectos del reconocimiento no pueden estar sujetos a condicin o plazo alguno, ms an que en el derecho de familia no opera el principio de la autonoma de la voluntad. f) Voluntario: por cuanto corresponde a la libre decisin del padre o madre. Puig Brutau seala que el progenitor puede tener el deber moral de reconocer, pero no tiene la obligacin jurdica de hacerlo. Antes de la dacin de la Ley N. 28720, se deca que el reconocimiento era, adems, un acto jurdico familiar individual por cuanto nicamente relacionaba al reconociente con el hijo reconocido, mas no al otro padre o madre que no participaba en el acto, lo que se reflejaba en la imposibilidad de revelar el nombre del otro progenitor, conforme lo dispuesto por el derogado artculo 392 del Cdigo Civil8. Esta circunstancia es superada con la modificacin del artculo 21 de dicho cuerpo de leyes, que establece que en caso el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo extramatrimonial, puede revelar el nombre de la persona con quien lo ha procreado.
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CAS. N. 2092-2003 HUAURA. Artculo 392.- Reconocimiento por uno de los progenitores Cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicacin al respecto se tiene por no puesta. Este artculo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido.
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El derecho de mencionar el nombre del otro progenitor es facultativo, cuyo ejercicio determinar que el hijo lleve agregado a su nombre el primer apellido del padre o de la madre que lo inscribe, seguido del primer apellido del progenitor no interviniente, lo que sin embargo no establece vnculo de filiacin alguno, tanto as que a efectos de resguardar los derechos del supuesto padre o madre la norma ha previsto la obligacin del registrador de hacerle conocer la inscripcin, con la finalidad que aquel ejercite, de ser el caso, la respectiva accin por usurpacin de nombre acorde a lo establecido por el artculo 28 del Cdigo Civil9, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones civiles y penales contra el declarante. Conforme al artculo 391 del Cdigo Civil, el reconocimiento en el registro puede efectuarse en dos momentos; 1) al momento de inscribir el nacimiento, o, 2) en declaracin posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente. En ambos casos, estamos frente a un reconocimiento constitutivo de emplazamiento que otorga al hijo un ttulo de estado en sentido formal con efectos erga omnes. El reconocimiento puede efectuarse por el padre y la madre en forma conjunta o separada, as lo expresa el artculo 388 del Cdigo Civil; sin embargo, debe tenerse en cuenta que acorde a lo estipulado por la Ley N. 29032, en caso que el reconocimiento se efecte con posterioridad a la fecha de inscripcin, debe expedirse una nueva partida de nacimiento en la cual slo se consignar como dato la referencia a la partida o acta expedida inicialmente o, en su caso, el cdigo nico de Identificacin otorgado al momento de la inscripcin, a partir de lo cual el registrador slo expedir copia certificada de la nueva partida o acta de nacimiento, salvo mandato judicial en contrario. A decir de Ramos Pazos10, el reconocimiento puede clasificarse en: a) Reconocimiento Expreso, que a su vez puede ser: espontneo y provocado; y, b) Reconocimiento Tcito o Presunto.
Artculo 28.- Indemnizacin por usurpacin de nombre Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la usurpacin de su nombre tiene accin para hacerla cesar y obtener la indemnizacin que corresponda.
10 Ramos Pazos, Ren. Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 2007, p. 401.
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El reconocimiento expreso y espontneo es el que se hace mediante una declaracin formulada con ese propsito por el padre, la madre o ambos o alguno de los instrumentos sealados por ley. El reconocimiento expreso provocado es el que hace el padre o la madre en el juicio de filiacin. El reconocimiento tcito o presunto es el que la ley colige del hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin del hijo. En relacin a quines tienen capacidad para proceder al reconocimiento de la paternidad o maternidad extramatrimonial, evidentemente que el primer lugar corresponde a los padres biolgicos, seguidos, por causas especficas, por los abuelos o abuelas de la respectiva lnea. Los supuestos que posibilitan a los abuelos proceder al reconocimiento del hijo extramatrimonial son los siguientes: a) muerte del padre o de la madre; b) incapacidad absoluta del padre o madre sea por privacin de discernimiento o ser sordomudo, ciegosordo o ciegomudo imposibilitado de expresar su voluntad de manera indubitable; c) incapacidad relativa del padre o madre por retardo o deterioro mental que le impide expresar su libre voluntad; d) desaparicin del padre o madre; y, e) en caso que el padre o madre sea menor de catorce aos. La norma parte de supuestos concretos referidos a la imposibilidad material del padre o madre de efectuar directamente el reconocimiento del hijo extramatrimonial. En relacin al tema, consideramos que a diferencia del caso de muerte del padre o madre o de tener ste menos de 14 aos de edad, de fcil probanza con la partida de defuncin o nacimiento respectiva, los supuestos relacionados con alguna incapacidad requieren la previa declaracin de interdiccin del padre o madre mayor de edad, en tanto que el supuesto de desaparicin requiere el nombramiento de curador interino conforme al artculo 47 del Cdigo Civil. Recordemos, que fue con la Ley N. 27201 que se modific el artculo 46 del Cdigo Civil, establecindose el cese de la incapacidad del mayor de 14 anos, a partir del
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nacimiento del hijo, para determinados actos como el reconocimiento de la paternidad o maternidad. La ratio legis de la norma responde, en principio, a la aceptacin de una realidad social innegable como es el temprano inicio de la vida sexual de los jvenes, lo que ameritaba desde la perspectiva de los derechos del hijo, garantizar el derecho a su verdadera identidad, congruente con el principio del inters superior del nio consagrado por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en tanto que desde el derecho del padre o madre mayor de 14 aos implica el efectivo ejercicio de la patria potestad. El artculo 390 del Cdigo Civil prev como otras formas de reconocimiento el expresado en escritura pblica y por testamento. El artculo 51 del Decreto Legislativo N. 1049, Decreto Legislativo del Notariado, define la escritura pblica como todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o ms actos jurdicos. La escritura pblica contiene la declaracin de voluntad del otorgante que tratndose del reconocimiento de un hijo supone la expresa aceptacin de la paternidad o maternidad extramatrimonial. Por otro lado, conforme al artculo 686 del Cdigo Civil por el testamento una persona dispone de sus bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte, y ordena su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala, siendo vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas aunque el acto se limite a ellas. El reconocimiento se encuentra dentro de este grupo de disposiciones de contenido no patrimonial, siendo posible su incorporacin en los llamados testamentos ordinarios (escritura pblica, cerrado y olgrafo) o en los denominados testamentos especiales (militar y martimo) y que por su carcter de irrevocable mantendr sus efectos a pesar que el testamento pueda quedar sin efecto. Finalmente, debemos recordar que por Ley N. 28439 se modific el artculo 171 del Cdigo de los Nios y Adolescentes incorporndose un ltimo prrafo por el cual se establece que si durante la audiencia nica el demandado acepta la paternidad del
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hijo cuyos derechos son sometidos a controversia el juez debe tener por reconocido al hijo, para lo cual enviar a la municipalidad que corresponda copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripcin del reconocimiento en la partida correspondiente sin perjuicio de la continuacin del proceso. La intencin de la norma es propiciar de forma rpida y expeditiva el reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad y as evitar los embates de un proceso judicial que por ms celeridad que se haya pretendido con la expedicin de la Ley N. 28457, ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, menoscaba y retarda el derecho del hijo a la filiacin.
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LA PROBLEMTICA DEL TRANSEXUALISMO

Carlos Fernndez Sessarego* SUMARIO 1.- Identidad personal.- 2.- Identidad esttica e identidad dinmica. 3.- Identidad sexual. 4.- Sexo esttico y sexo dinmico. 5.- La sexualidad. 6.- Elementos que integran el sexo. 7.- Delimitacin conceptual de la adecuacin sexual. 8.- Causa u origen del problema de la transexualidad. 9.- La transexualidad como una realidad social. 10.- La transexualidad en el tiempo. 11.-Transexualidad, isosexualismo y estados intersexuales. 12.- El transexual. 13.- Drama existencial del transexual. 14.-Bsqueda de una correspondencia entre la apariencia fsica y la sexualidad sentida y vivida. 15.Indispensable comprobacin de la transexualidad. 16.- La liberadora intervencin quirrgica demoledora-reconstructiva. 17.- Resultados de la intervencin quirrgica. 18.- Argumentos que se aducen a favor y en contra de la adecuacin morfolgica sexual. 19.- Fundamentos que sustentan la adecuacin morfolgica sexual. 20.- Solucin jurdica del problema de la transexualidad. 21.- La doctrina jurdica. 22.- Doctrina y jurisprudencia italianas. 23.- La doctrina latinoamericana. 24.- La doctrina argentina. 25.- La doctrina espaola. 26.-Doctrina y jurisprudencia peruanas. 27.- La legislacin comparada. 28.- La jurisprudencia espaola y francesa. 29.- La jurisprudencia argentina. 29.1.- Un primer acercamiento. 29.2.- El viraje de la jurisprudencia argentina a partir de 1992. 29.3.- Dos excelentes sentencias de los aos 1997 y 2008. 1.- Identidad Personal El ser humano, como lo tenemos dicho en otra sede, es un ser libertad y, precisamente por serlo, es idntico a s mismo. Todos los seres humanos son iguales pero, como est cientficamente comprobado, no hay dos seres humanos idnticos. A lo ms, pueden
Profesor Emrito de la Universidad Nacional de San Marcos y Principal de la Universidad Catlica de Lima. Ministro de Justicia (1965). Profesor de las Universidades Autnoma de Madrid, Buenos Aires, Siena y Npoles. Creador de la Teora Tridimensional del Derecho (1950) y de la Teora del Dao al Proyecto de Vida (1985). Autor de quince libros individuales y participacin en ochentiseis libros colectivos, as como de artculos en numerosas revistas del Per y del extranjero.
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ser muy parecidos, como es el caso de los gemelos1. No hay dos proyectos de vida idnticos. La identidad se sustenta en la libertad, la que constituye el ser del hombre. sta permite que cada ser humano realice, de acuerdo con su decisin, su nico, singular e irrepetible proyecto de vida, dentro de los condicionamientos y determinismos provenientes de la naturaleza que lo limitan y lo constrien. La libertad, como certeramente apunta Mounier, no se gana contra los determinismos naturales, se conquista sobre ellos, pero con ellos2. La libertad se hace presente en el mundo exterior y se manifiesta configurando la singular personalidad de cada cual, su personal manera de ser. Desde la vertiente biolgica la identidad se sustenta en el hecho de que cada ser humano posee un singular cdigo gentico. Un cdigo que, como el proyecto de vida, es tambin nico, irrepetible, invariable. Todo ser humano, al poseer, de un lado, la inherente capacidad de convertir su libertad ontolgica en actos, comportamientos o conductas y simultneamente, del otro, al poseer un nico cdigo gentico, tiene derecho a ser reconocido y considerado como realmente es. Cada cual posee su verdad personal.
En ste como en los siguientes prrafos se sigue, en lo fundamental, lo expuesto en nuestro libro Derecho a la identidad personal, Bueno Aires, Editorial Astrea, 1999 y en los siguientes trabajos: Nuevas reflexiones sobre la adecuacin sexual y el consiguiente cambio de nombre, autores varios, Derecho Civil de nuestro tiempo, Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995; Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual, en Jurisprudencia Argentina, N. 6166, Buenos Aires, noviembre de 1999 y en Lima, Gaceta Jurdica, Tomo 78-B, Lima, octubre de 1999; Accin de amparo en un caso de intersexualidad, en Jurisprudencia Argentina, N. 6106, Buenos Aires, 23 de septiembre de 1998, en Dilogo con la Jurisprudencia, Lima, Ao IV, N. 9, Lima, 1998, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao IV, N. 12, Trujillo, febrero del 2002; Una excelente sentencia dictada en un caso de intersexualidad, en Jurisprudencia Argentina, III, Buenos Aires, 1998; Una justa solucin jurisprudencial al drama humano de la transexualidad, en Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial sobre Biotica, Buenos Aires, IV, 8 de noviembre del 2006 y en Gaceta Jurdica, ao 12, n. 100, Lima, enero del 2007; Aspectos jurdicos de la adecuacin de sexo, en Revista Jurdica del Per, n. 16, Trujillo, julio-septiembre de 1998; Adecuacin de sexo, en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996; El derecho a la identidad personal, en autores varios, Tendencia actuales del Derecho Privado y el sistema jurdico latinoamericano, Lima, Editorial Cuzco, 1990 y en obra del autor, Nuevas tendencias en el derecho de las persona, Lima, Universidad de Lima, 1992; Dao a la identidad personal, en autores varios, La persona y el derecho del fin de siglo, Santa Fe, Universidad del Litoral, 1996 y en Themis n. 36, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1997 y Derecho a la identidad personal. Comentario al artculo 2 de la Constitucin peruana de 1993, en La Constitucin comentada por artculo, Lima, Gaceta Jurdica, diciembre del 2005. Mounier, Emmanuel. El personalismo. Buenos Aires, Editorial EUDEBA, 1962, p. 36.
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Cada ser humano tiene derecho a ser l y no otro. Es decir, a ser idntico a s mismo. La identidad del ser humano, en tanto ste es una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad, presupone una compleja trama de diferentes elementos, una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre s, de los cuales unos son de carcter predominantemente psicosomticos; mientras que otros son de ndole inmaterial, espiritual. Entre estos ltimos encontramos elementos culturales, religiosos, profesionales, ideolgicos, polticos, entre otros. Hallamos as, en cada persona humana, singulares caractersticas somticas y psicolgicas que determinan su personalidad, su singular manera de ser, su caracterstica presencia en el mundo exterior. El enjambre de aquellos mltiples elementos es el que, en conjunto, globalmente, caracterizan y perfilan el ser uno mismo, el ser diferente a los otros, no obstante que todos son iguales en cuanto pertenecen a una misma especie animal3. Como alguna vez lo hemos apuntado, ste es el gran misterio de la Creacin, pues siendo todos los seres humanos iguales no son idnticos, no existen dos que compartan la misma biografa. En esta extraordinaria y admirable singularidad reside la dignidad personal. Se posee dignidad en cuanto que cada ser humano, por ser ontolgicamente libre, es necesariamente idntico a s mismo, se constituye como un universo personal. El que cada ser humano sea nico, singular, irrepetible, idntico a s mismo, hace que posea dignidad. Dignidad que fundamenta los derechos humanos bsicos. 2.- Identidad esttica e identidad dinmica La identidad, no obstante ser unitaria, presenta dos vertientes. Una esttica, inmodificable o con tendencia a no variar y, otra, dinmica, mutable en el tiempo. La identidad esttica est dada por el genoma humano, las huellas digitales, los signos distintivos de la persona, como su nombre, imagen, estado civil, su edad y fecha de nacimiento, entre otros datos4.
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Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 15. Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 114.
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La identidad dinmica, recientemente puesta de manifiesto, es la que se refiere, en cambio, al despliegue temporal y fluido de la personalidad. Ella est constituida por los atributos y caractersticas de cada persona, desde los ticos, religiosos y culturales hasta los ideolgicos, polticos y profesionales. Es la manera como cada ser humano se presenta ante los dems en la vida social. Ella no permanece esttica, va cambiando, en cierta medida, con el correr de los aos. Ello, desde que la persona es un ser libertad. La identidad del ser humano se constituye, en cuanto ser existencialmente libre, a travs de un continuo e ininterrumpido proceso autocreativo mediante una sucesin de haceres y quehaceres en que consiste la existencia humana. La identidad se forja a travs del tiempo, dentro de una relacin intersubjetiva. La personalidad que cada ser humano se proyecta, se enriquece, se perfila y se moldea con el transcurrir del tiempo existencial inserto dentro del tiempo csmico. 3.- Identidad sexual La identidad sexual es considerada como uno de los aspectos ms importantes, delicados, discutidos y complejos de la identidad personal. La identidad sexual constituye un elemento de la identidad personal en la medida que la sexualidad se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto. Es, por ello, que no puede prescindirse de su tratamiento cuando se hace referencia a la identidad personal. La identidad sexual, hasta no hace mucho, no ha sido generalmente tratada dentro de la perspectiva antes anotada sino, ms bien, como un asunto vinculado con la proteccin de la integridad corporal de la persona, as como con los actos de disposicin del propio cuerpo. En los ltimos tiempos se le viene considerando, acertadamente, como una dimensin del ejercicio de la libertad personal, de la proteccin de la salud, entendida sta dentro del amplio concepto de bienestar integral y de la afirmacin de la identidad personal. 4.- Sexo esttico y sexo dinmico El sexo, al integrar el genrico concepto de identidad personal, presenta tambin dos vertientes que, si bien normalmente guardan armona, algunas veces entran en
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conflicto, creando situaciones existencialmente angustiosas. Por un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista esttico, como un elemento inmutable. Nos referimos, en este caso, al sexo cromosmico. El sexo de las personas se identifica, salvo rarsimas excepciones, por sus caracteres anatmicos y fisiolgicos y por su morfologa externa. El sexo esttico es aqul con el que cada persona nace y muere, bajo el cual el sujeto es inscrito en los registros del estado civil. Este sexo es inmodificable. Por ello, en rigor de verdad, no puede hacerse referencia a un cambio de sexo sino, ms bien, a una adecuacin de la morfologa genital y a un consiguiente cambio de prenombre5. Por otro lado, cabe aludir a un sexo dinmico, referido a la personalidad misma del sujeto, a su actitud y comportamiento psicosocial, a sus hbitos y modales, a su manera de sentir y de vivir. Estos caracteres son generalmente coincidentes con el sexo biolgico. Sin embargo, existen excepciones como son los casos de intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo) y aqullos en los que se advierte una elocuente disociacin entre las dos vertientes de la sexualidad, es decir, entre la cromosmica o biolgica y la psicosocial. Esta ltima situacin es aqulla en la que se ubica el denominado transexual. 5.- La sexualidad Hasta no hace mucho tiempo, la clasificacin de los sexos constitua un absoluto que no reconoca matices ni admita incertidumbres. Frente a nuevas evidencias surgidas de la realidad, la ciencia somete a un sistemtico anlisis las antiguas certezas sobre el concepto, la naturaleza y las cualidades del sexo. Una precisin til, cuando se aborda la cuestin relativa al sexo, es la distincin que se suele hacer entre el significado estricto que se otorga al concepto sexo y el que concierne a la nocin sexualidad. Esta diversa connotacin se sita dentro de una perspectiva que considera todo lo referente al tema del sexo latamente considerado como un hecho complejo, en el que se integran, confluyen e interactan diversos componentes. Se mencionan, as, sintticamente, tanto aquellos factores de orden biolgico como los psicolgicos o de naturaleza jurdico-social.
Preferimos utilizar el trmino prenombre en vez de la expresin nombre pues somos del parecer que este ltimo es un concepto genrico que incluye tanto el prenombre o prenombres y los apellidos. Por ello, cuando se alude a un cambio de nombre registral, lo que se expresa es una decisin de modificar solamente el prenombre. No obstante, en el resto del texto emplearemos el concepto nombre para no crear confusin entre los no iniciados.
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Dentro de esta visin, en la cual dichos elementos se hallan estrechamente interconectados, se suele reservar la expresin sexo para referirse a los elementos anatmicos y fisiolgicos que lo constituyen. En cambio, se atribuye al concepto sexualidad un contenido ms amplio dentro del cual se comprenden las diversas expresiones y tendencias, normales o patolgicas, del instinto sexual y a todas las normas jurdicas, sociales y religiosas que la regulan. La sexualidad est presente en todas las manifestaciones de la personalidad. Existe un comportamiento generalmente masculino y otro propio de la feminidad. La sexualidad compromete e impregna todas las actividades del ser humano y lo identifica socialmente. 6.- Elementos que integran el sexo Los especialistas, dada la complejidad del sexo, suelen discurrir en torno a los siguientes elementos: a) El dato cromosmico, constituido por el patrimonio celular heredado en el instante de la concepcin y que, como es sabido, consiste en 23 pares de cromosomas, de los cuales 22 son comunes a ambos sexos. Los caracteres sexuales gondicos, condicionados por los cromosmicos, que estn representados por los ovarios y los testculos, segn el sexo de la persona, los que contribuyen a determinar los caracteres sexuales hormonales y genitales. Los caracteres hormonales, condicionados por la actividad endocrina de especficos rganos como la hipfisis, las glndulas corticosubrenales, las gondicas que presentan efectos prevalecientemente femeninos (estrgenos) o masculinos (testosterona). Los elementos genitales, representados por los caracteres externos que permiten una primera diferenciacin sexual que hace posible determinar el sexo del recin nacido para los efectos registrales. Los elementos anatmicos, definidos secundarios, individualizables exteriormente como es el caso, entre otros, del desarrollo plvico y la distribucin de la vellosidad, los que pueden ser modificados a travs de especficos productos hormonales. El elemento psicolgico, cuya importancia ha sido puesta de manifiesto en tiempos recientes. ste, aunque condicionado por factores hormonales y
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b)
c)
d)
e)
f)
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genitales, puede disociarse de los anteriores elementos en tanto es el resultado de vivencias, de sentimientos profundos que determinan manifesta ciones tpicas atribuibles tanto a uno como a otro sexo. Tales son los casos del instinto maternal, el de agresividad, el inters por los hijos, inclinaciones, gustos y preferencias, maneras, modales y hbitos de vida. Cabe remarcar que, dentro de la multiplicidad de variables antes referidas, el dato cromosmico es el nico elemento de certeza para determinar desde un punto de vista biolgico el sexo del sujeto, el cual es inmutable desde el instante de la concepcin. En esta rea somtica no existen dudas ni ambigedades en cuanto al sexo de la persona. 7.- Delimitacin conceptual de la adecuacin sexual El denominado cambio de sexo comprende, por una parte, una adecuacin morfolgica de los genitales del transexual para superar una disociacin entre el sexo biolgico (cromosmico) y el sexo psicolgico y, por la otra, una modificacin de carcter jurdico que tiene que ver con la inscripcin del sexo y del prenombre en los registros del estado civil y con el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de Identidad. A menudo, ello implica tambin una autorizacin judicial para cambiar el o los prenombres en la documentacin del transexual. La indebida utilizacin de la expresin cambio de sexo, sobre todo en los tiempos iniciales en cuanto a su tratamiento, ha dado lugar a una confusin, la que lleva a decir, con razn, que ello es un imposible. Sin embargo, lo que se alude con dicho concepto no es un autntico cambio de sexo sino, nicamente, una modificacin de la morfologa genital destinada a resolver el drama existencial de aquellos sujetos, tanto varones como mujeres, que desde sus primeros aos de vida, sienten, viven y se comportan como si fueran del sexo opuesto al originario. A travs de esta adecuacin genital se trata de resolver o aliviar la terrible tensin en que viven los transexuales. 8.- Causa u origen del problema de la transexualidad El problema de la transexualidad, de suyo delicado y complejo, no ha sido suficientemente estudiado por la ciencia mdica. Existen an en cuanto al tema zonas de penumbra, hiptesis, vacilaciones, preguntas, que no hallan todava una categrica respuesta. Para unos, la transexualidad es una patologa, para otros es un dato congnito.
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No obstante esta situacin, despus de una poca, no lejana en la que los tribunales no admitan las demandas dirigidas a obtener la adecuacin de sexo o reasignacin de sexo, se advierte en la actualidad una evolucin, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada, tendente a admitir tal posibilidad y el consiguiente cambio de prenombre en los registros del estado civil. La mayora de los autores atribuye el fenmeno de la transexualidad a razones ambientales, de educacin, familiares. No nos parece que stas u otras anlogas o parecidas situaciones, provenientes del exterior del sujeto humano, sean la causa u origen de la transexualidad. Imaginamos, ms bien, que es un problema arraigado en la subjetividad. Este barrunto se fundamentara, entre otros argumentos, en el hecho que el fenmeno de la transexualidad aparece en la persona en los primeros tiempos de la infancia, aproximadamente entre los dos y los cuatro aos de edad. En la actualidad se llevan a cabo investigaciones dirigidas a demostrar que la transexualidad tiene un origen biolgico6. No resulta difcil sospechar, dado el prodigioso avance cientfico de nuestros das, que se trate de un problema gentico; es decir, no adquirido en el transcurso de la vida sino ms bien congnito. Esperamos que en un futuro prximo se pueda descifrar el enigma de la transexualidad. 9.- La transexualidad como una realidad social Al margen de toda discusin terica sobre el origen o sus causas, encontramos en la realidad social el fenmeno designado con la expresin transexualismo o transexualidad7. Esta situacin, que se presenta en la experiencia del cotidiano vivir, es descrita como aqulla en la cual se produce en la persona una honda, elocuente y dramtica disociacin, un angustioso e insuperable contraste, entre el sexo cromosmico y el sexo psicolgico. Es decir, por un lado, entre el sexo con el cual la persona es concebida y con el cual se encuentra inscrita en los registros pblicos del estado civil y, por el otro, con el sexo que se manifiesta y se refleja en las vivencias y actitudes del sujeto, que se trasunta en su entera personalidad, el cual es opuesto al sexo biolgico originario.
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Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 302. Utilizamos indistintamente estos trminos para referirnos al problema de la identidad sexual del transexual.
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10.- La transexualidad en el tiempo El trmino transexualismo ha sido recientemente acuado a nivel cientfico, aunque el sndrome es conocido desde antiguo. Existen, en este sentido, testimonios que se remontan a la poca clsica, por lo que no es una expresin de nuestra cultura ni de los tiempos que corren. El fenmeno alcanz notoriedad mundial a partir del famoso caso del soldado Christine Jorgensen, el que alcanz una amplia difusin en el mbito mundial. El hecho fue divulgado de un modo inusual mediante los medios de comunicacin del mundo entero. Ello fue explicable en su momento porque se trat de la primera intervencin quirrgica de conversin sexual llevada a cabo a comienzos de la dcada de los aos cincuenta del siglo XX. Esta operacin, de adecuacin morfolgica de los genitales o caracteres externos, fue minuciosamente descrita en las revistas cientficas de la poca. 11.- Transexualidad, isosexualidad y estados intersexuales Es pre ciso distinguir la transexualidad de los estados interse xuales, es decir, de situaciones intermedias entre dos extremos tericamente definidos. El ms elocuente de entre ellos, pero al mismo tiempo el menos frecuente, es el del llamado hermafroditismo. ste consiste en un sndrome que se caracteriza por la presencia simultnea, en el mismo individuo, de testculos y ovarios, cuya coexistencia influye, de modo variable, sobre la conformacin de los genitales externos, el aspecto somtico y el comportamiento psquico8. No obstante, como apunta Patti, la ciencia mdica moderna admite slo casos de hermafroditismo imperfecto o pseudohermafroditismo, el que consiste en la carencia, en un mismo sujeto, de homogeneidad entre los rganos genitales externos y el sexo gentico, a pesar de lo cual predominan las caractersticas correspondientes a uno de los dos sexos9.
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Stanzione, Pasquale. Premessa ad uno studio giuridico del transexualismo, en DAddino, Perlingieri, Stanzione. Problemi giuridici del transexualismo. Napoli, ESI, 1981, p. 18. Patti, Salvatore, Aspetti oggetivi e soggetivi dellidentit sessuale, en Rivista Critica di Diritto Privato, junio de 1984, p. 342.
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Es necesario tambin distinguir entre transexualismo y el isosexualismo10. En el transexual el deseo de pertenecer al sexo opuesto es obsesivo, por lo que est dispuesto a someterse a una intervencin quirrgica de adecuacin de sus genitales. El homosexual o la lesbiana, en cambio, no sienten repugnancia por sus genitales externos sino que, por el contrario, experimentan por ellos atraccin y complacencia. De ah que no estn dispuestos a una adecuacin morfolgica sexual para pertenecer al sexo opuesto. Cabe sealar que la doctrina y la jurisprudencia contemporneas admiten tambin, sin problemas, la adecuacin morfolgica de los genitales en los casos de pseudohermafroditismo. 12.- El transexual El transexual es aquella persona que mediante una intervencin quirrgica logra la modificacin de sus caracteres genitales externos para aproximarse, lo ms que sea posible, a los del sexo opuesto al que cromosmicamente pertenece desde su nacimiento. La transexualidad, como apuntamos en precedencia, no se adquiere en el transcurso de la vida, sino que ella se hace patente desde temprana edad. Los cientficos que estudian el problema de la transexualidad aseveran que el nio, entre los dos y los cuatro aos, manifiesta abiertamente su transexualidad. Desde esta edad el nio, siendo varn, gusta vestir como mujer, jugar con muecas, compartir sus juegos con nias, sus gestos y ademanes son definidamente femeninos. Y, al revs, siendo nia prefiere la compaa de varoncitos y comparte con ellos los juegos propios de su sexo. El problema se agudiza al llegar la pubertad, momento en el cual el adolescente adquiere mayor conciencia de su situacin. El joven se siente sumido en un doble conflicto, de los cuales el primero tiene como mbito el propio mundo interior de la persona. El segundo se despliega en el mundo de la intersubjetividad y se objetiva en el enfrentamiento del transexual con la curiosidad o la abierta hostilidad proveniente del ambiente en el cual desenvuelve sus actividades11.
10 Utilizamos la expresin isosexualismo para comprender en l los casos de homosexualismo y lesbianismo. 11 Stanzione, Pasquale. Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo, op. cit., p. 24.
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Existen dos claros sntomas de la transexualidad. El primero es un sentimiento profundo de pertenecer al sexo opuesto a aquel que desde la concepcin le asign la naturaleza y cuyas caractersticas biolgicas son evidentes y normales. El segundo sntoma es el poseer un invencible deseo de cambiar de sexo dentro de las posibilidades de la ciencia y para los efectos de que se le reconozca jurdicamente un nuevo estado12. Las caractersticas que acompaan al sndrome de la transexualidad, como apunta Vidal Martnez recogiendo los aportes doctrinarios hispnicos sobre la materia y la sentencia del Tribunal Supremo del 2 de julio de 1987, se definen como aquellas que, partiendo de una dotacin cromosmica y de una morfologa determinadas, las que corresponden al varn o a la mujer, la persona presenta, sin embargo, unos caracteres psicolgicos netamente opuestos a los que corresponden a su sexo13. El sexo, en la transexualidad, no es slo una expresin biolgica, fundada en una cierta morfologa genital, es decir, en una apariencia exterior, sino que comprende tambin una dimensin psicosocial, un cierto definido comportamiento, una profunda vivencia de la persona que consiste en sentirse, actuar y estar convencida de pertenecer a un sexo diverso, opuesto a aquel que la naturaleza errneamente le asign.
El transexual es, por consiguiente, aquel sujeto en el que se aprecia el manifiesto contraste entre el sexo cromosmico, que es invariable, y el sexo psicosocial, por lo que perteneciendo la persona biolgicamente a un sexo determinado, siente y vive intensamente el sexo opuesto. El transexual se halla sumido en una intolerable situacin existencial que compromete de manera radical su manera de ser, la que se hace patente en todo su comportamiento, sensibilidad, reflejos, actitudes, actividades, pensamientos, preferencias, gestos, modales, modo de vestir y hablar. El transexual vive plenamente a la manera del sexo opuesto al suyo y sta es la percepcin social que de l se tiene. Es una raigal vivencia propia del sexo que realmente siente y segn el cual vive su cotidianidad.
12 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 318. 13 Vidal Martnez, Jaime. Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el artculo 10.1 de la Constitucin espaola?, en Revista General de Derecho, N. 534, Madrid, marzo de 1989, p. 989.
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Tal como lo sintetiza Stanzione, en el estado actual de las investigaciones cientficas en la materia, existen dos claros sntomas que denotan la presencia de un transexual. El primero de ellos es el sentimiento, difuso y profundo, de pertenecer al sexo opuesto a aquel que, desde su concepcin en el seno materno, le asign la naturaleza. El segundo sntoma es el poseer un invencible deseo de cambiar de sexo, dentro de las posibilidades de la ciencia, para que se le reconozca su nuevo estado jurdico14. 13.- Drama existencial del transexual El transcurrir vital del transexual constituye un drama existencial de enorme magnitud, que supone una frustracin de su proyecto de vida sexual y que tiene hondas repercusiones en su estado psquico, en su equilibrio emocional, en su salud, en su bienestar integral. El transexual, aparte de su frustracin personal, siente el rechazo de los dems, lo que lo conduce a la situacin de constituirse en un marginado social. Se trata de un drama que no puede pasar desapercibido para los juristas dotados de sensibilidad. Es un problema de la vida cotidiana que es necesario resolver, en trminos jurdicos, en beneficio de la salud, la identidad y la libertad del transexual.
El transexual es un incomprendido por la sociedad, en la que se le suele confundir con el homosexual o la lesbiana o con el escandaloso travesti. Se le tiene como un depravado, un enfermo, un vicioso. De ah que se le arrincone y se le persiga. Por ello es un sujeto indeseable, un ejemplo peligroso, daino, que debe ser excluido de hecho de la convivencia social. Esta equivocada percepcin comunitaria se basa en la ignorancia sobre su genuino y dramtico problema existencial, el que carece de las connotaciones negativas que, por lo general, se le atribuye. Es un caso humano digno de atencin. La fuerte tensin en la que vive el transexual, producto de la dramtica disociacin entre su sexo cromosmico y su sexo psicolgico, lo angustia y desespera, le hace imposible el convivir normalmente en sociedad. Vive en un estado de ansiedad permanente,
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Stanzione, Pasquale. Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo, op. cit., p. 24.
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sin tregua ni reposo, que desconoce lo que es la tranquilidad, la serenidad. Su estado psicolgico se halla constantemente alterado, en mayor o menor medida, como inevitable consecuencia de su drama existencial. Ha perdido, en sntesis, su estado de bienestar integral, si es que alguna vez lo tuvo. 14.- Bsqueda de una correspondencia entre la apariencia fsica y la sexualidad sentida y vivida La profunda vivencia sexual que compromete toda la personalidad del transexual lo sume en una angustiosa, permanente y afanosa bsqueda de una correspondencia entre su apariencia fsica, que responde a su sexo cromosmico, y su comportamiento, que corresponde a su sexualidad sentida, querida y vivida, de raz psicolgica. Es as que el transexual, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva gentica y morfolgica, tiene una radical e incontrolada aspiracin a pertenecer al sexo opuesto al de su nacimiento o sexo cromosmico. La presencia de sus genitales se le presenta como un hecho intolerable, desagradable, por lo que rechaza su morfologa sexual. El transexual aborrece y le repugnan sus atributos genitales. Es tal la intensidad y persistencia de su vivencia como perteneciente al sexo opuesto al que biolgicamente le asign la naturaleza que pretende, obsesivamente, su modificacin quirrgica a fin de sustituir sus genitales por los que corresponden a su estado psicolgico, a su identidad dinmica, a su manera de ser. 15.- Indispensable comprobacin de la transexualidad Cabe reiterar que en el estado actual del conocimiento cientfico no es posible modificar el sexo cromosmico de la persona, el que se mantiene invariable cualquiera sea el tipo de terapia o de intervencin quirrgica al que ella se someta. Esta situacin se presenta, por consiguiente, en el caso que, a travs de intervenciones quirrgicas, se modifiquen los caracteres de los genitales a fin de cambiar la apariencia sexual exterior de la persona, adecundola, en lo posible, al sexo deseado, sentido y vivido. Antes que el transexual se someta a una intervencin quirrgica demoledorareconstructiva es indispensable tener la certeza de que se trata de una aspiracin que responde a la de una persona que verdaderamente vive el drama de su transexualidad. Para ello, antes de autorizar cualquier intervencin quirrgica, es ineludible someter
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al transexual a exigentes y detenidos peritajes psiquitricos y psicolgicos, a manos de reconocidos expertos, cuyos resultados permitan tener la certidumbre buscada. Adems, es necesario que la autoridad judicial se entreviste personalmente con el aspirante a la intervencin quirrgica para comprobar de persona y tener la seguridad que se trata de un autntico transexual. De esta forma, el juez podr corroborar, por s mismo, lo que se desprende de los peritajes practicados para determinar y tener la seguridad que se est frente a un caso real de transexualidad. Cabe remarcar que, en nuestro concepto y por todo lo expresado, es indispensable que toda intervencin quirrgica de reasignacin genital de sexo emane de una autorizacin judicial, luego de un proceso en el que se cumplan con todas las exigencias a las que nos hemos referido en este trabajo para comprobar, a plenitud, que se trata de un caso de transexualidad que no ha podido resolverse mediante otra clase de terapias. Es, por ello, deber tico-jurdico de los mdicos no proceder a efectuar dicho tipo de intervenciones sin contar para el efecto con una autorizacin judicial. Su incumplimiento dar lugar a una grave responsabilidad del mdico. 16.- La liberadora intervencin quirrgica demoledora-reconstructiva Por lo anteriormente expuesto, el transexual est firmemente decidido, tiene la indeclinable voluntad de someterse, lo ms rpido posible, a una intervencin quirrgica demoledora-reconstructiva que modifique su apariencia exterior, su morfologa genital, con la finalidad que ella se aproxime, al mximo posible, a la del sexo vivido y sentido, que es el que sintoniza con su peculiar personalidad. La intervencin quirrgica es asumida por el transexual como un acto liberador de un estado de opresin en el que se encuentra inmerso. Es una decisin extrema y radical, ya que no encuentra otra salida mdica para su drama, desde que ha experimentado que cualquier terapia es insuficiente para lograr su objetivo. El transexual estima que la intervencin quirrgica le permitir vivir de acuerdo con sus raigales inclinaciones sexuales, con una apariencia exterior que corresponde a su personalidad, a su manera de ser sexual. De ah que no le arredran los riesgos y los sufrimientos fsicos que ella genera ni tampoco lo irreversible de ella. El transexual se siente prisionero dentro del cuerpo con el cual naci y considera, por consiguiente, que los atributos genitales que posee son, como est dicho,
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un trgico error de la naturaleza. Por ello es que su ntima e indeclinable decisin es la de adquirir un aspecto genital que guarde correspondencia con su particular manera de vivir su sexualidad. Alguna vez lemos en el diario italiano La Reppublica las ilustrativas declaraciones de Angelo Salvini, un conocido cirujano del hospital San Donato Milanese. En tales declaraciones el mencionado mdico, recurriendo a su experiencia profesional, manifestaba que haba podido apreciar que el transexual se delataba por su decidida voluntad de someterse a una intervencin quirrgica de adecuacin genital. Segn el profesor Salvini, el acto volitivo del transexual poda calificarlo de profundo, irreversible, que nada puede detenerlo15. El referido cirujano, para graficar su manifestacin, refera el sorprendente caso de un sujeto de 65 aos de edad que deseaba a toda costa ser operado porque quera morir siendo mujer. La Corte Constitucional italiana, en su sentencia 161 del 6 de mayo de 1985, al declarar que no era inconstitucional la ley de reasignacin de sexo de 1982, opin que la intervencin quirrgica a que se somete el transexual logra recomponer el equilibrio entre soma y psiquis, permitindole al transexual gozar de una situacin de relativo bienestar, estableciendo las condiciones para una vida sexual y de relacin lo ms normal posible. Debe reiterarse lo antes dicho en el sentido que, para autorizar judicialmente una intervencin quirrgica demoledora-reconstructiva de la morfologa genital del transexual, deben haber fracasado todas las terapias a las que fue sometido, e igualmente luego de exhaustivos y detenidos peritajes psiquitricos y psicolgicos ejecutados por expertos en la materia que acrediten la calidad de transexual del recurrente, as como comprueben el fracaso de las terapias en uso. Por lo dems, el juez debe entrevistar cuidadosamente al transexual para conocer su historia y comprobar, personalmente, los rasgos de su personalidad, su conviccin de someterse a una intervencin quirrgica, as como para informarle de la irreversibilidad de la operacin que solicita para superar o aliviar su dramtica situacin.
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Edicin del diario La Reppublica de Roma correspondiente al 22 de julio de 1983.
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17.- Resultados de la intervencin quirrgica La ciruga demoledora-reconstructiva es radical y compleja, pese a lo cual, y como est dicho, no se logra cambiar el sexo cromosmico. En el varn, como lo describen los cirujanos que han practicado este tipo de intervenciones quirrgicas, la operacin consiste en la remocin de los testculos, la amputacin del pene y la formacin de una vagina artificial valindose de partes del pene. A esta intervencin se agrega la disminucin de la llamada manzana de Adn y el aumento del volumen de los senos mediante implantes de silicona. En el caso de la ciruga de mujer a hombre es ms complicada. En ella se suprimen los ovarios y el tero, los senos se reducen de tamao y se fabrica un pene artificial. Esta ltima operacin va acompaada de otros recursos destinados a imitar una ereccin de pene artificial16. 18.- Argumentos que se aducen a favor y en contra de la adecuacin morfolgica sexual No todos los cientficos o juristas admiten la intervencin quirrgica, demoledorareconstructiva, para la adecuacin de los genitales del transexual a los del sexo opuesto, hondamente vivido. Los que no estn conformes con ella aducen que el sexo es inmutable, por lo que privilegian el elemento biolgico sobre el psicolgico. Alegan, adems, razones de seguridad y de certeza jurdica. Por ello, en el caso de los transexuales recomiendan terapias de otro tipo, como las hormonales o las co. psiquitricas, con la finalidad de reafirmar el sexo cromosmi Por otro lado, sostienen que las intervenciones quirrgicas atentan contra la integridad psicosomtica por tratarse de una ilcita disposicin del propio cuerpo, la que se traduce en una mutilacin legalmente penada. En cuanto al primer argumento, cabe sealar que se ignora que lo ms importante en el ser humano es actuar de acuerdo con su proyecto de vida; mientras que l no sea contrario a la moral ni al orden pblico ni agreda a terceros, as como vivir en un estado de bienestar, de salud integral. Es decir, vivir autnticamente, de conformidad con su identidad psicosocial. Para ello, al transexual nada o poco le importa cules sean sus cromosomas.
16 Varga, Andrew C. Biotica. Principales problemas. Bogot, Paulinas, 1990.
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En lo que respecta al segundo argumento, cabe advertir que una intervencin quirrgica sustentada en los argumentos axiolgicos y jurdicos antes referidos no constituye una mutilacin17 sino, ms bien, una necesaria operacin destinada a restablecer o aliviar la salud perdida y, en ciertos casos, a salvar la vida. As se comprendi en Espaa, donde la Ley Orgnica 3, del 25 de junio de 1983, reform el artculo 428 del Cdigo Penal con la finalidad de excluir del delito de lesiones las intervenciones quirrgicas tendentes a la alteracin somtica del sexo. Lo que s se exige es que el transexual solicite la correspondiente autorizacin judicial para someterse a una intervencin demoledora-reconstructiva destinada a la adecuacin de sus rganos genitales exteriores. Debera establecer una norma que prohba a los profesionales de la salud realizar estas intervenciones sin dicha previa autorizacin. Como es lgico, se debera penar severamente al mdico que acte contra la prohibicin en referencia. Todo ello desde que un procedimiento de este tipo compromete la identidad de la persona. Los que sostienen la inmutabilidad del sexo, confundiendo lo cromosmico con lo psicosocial, ignoran que de lo que se trata no es lograr un real cambio de sexo lo que es un imposible, sino el de curar o aliviar a un ser humano que, por razones probablemente genticas, siente y vive su sexualidad de manera diferente de su sexo originario. Qu hacer humana, mdica y jurdicamente con esta persona a cuyo drama nos hemos referido en precedencia? Sabemos que las terapias aconsejables en estas circunstancias no han logrado resolver el dramtico y hondo problema del transexual. No obstante, no se le puede abandonar. Es necesario atender su problema y adoptar medidas excepcionales para restituirle la salud y el bienestar perdidos y lograr la afirmacin de su identidad sexual. Es un ser humano, como cualquier otro, dotado de dignidad.
17 Como tampoco es una mutilacin, por ejemplo, extirpar un rgano del cuerpo humano para evitar la propagacin de un cncer, o la ablacin de una pierna para impedir una gangrena. El derecho a la salud justifica dichas medidas, las que adopta el propio interesado en cuanto ser libre. En esto casos se requiere autorizacin escrita del paciente luego de haber sido informado de sus riesgos y consecuencias. En el caso de la reasignacin sexual la autorizacin debe ser judicial.
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Otro sector de la doctrina, al considerar que la transexualidad es una patologa que implica una paranoia u otro tipo de grave trastorno psquico, concluye que ello obnubila la capacidad de decidir del transexual, es decir, su libertad18. Consideramos, por nuestra parte, que ninguno de los padecimientos que pueda sufrir el transexual bloquea su libertad. En cualquier situacin, la intervencin quirrgica le devolver el bienestar perdido o aliviar sus dramticas tensiones al superar, de ser el caso, el estado paranoico antes referido. Como sostiene Santos Cifuentes, el padecimiento no suprime el principio de libertad y de autonoma del sujeto, ya que como individuo que sufre una dolencia, puede o no someterse a su cura a travs de la ciruga, dado que nadie podra imponerle que se abstuviera de operarse, medicamentarse o tratarse de algn otro modo, como tampoco exigirle imperativamente que se someta a alguna de esas posibles curaciones19. Por lo dems, antes de autorizarse judicialmente una intervencin quirrgica, el recurrente, como lo hemos recalcado, debe ser sometido a una exhaustiva y exigente investigacin psiquitrica y psicolgica para determinar su personalidad y su estado de salud; as como tambin es indispensable entrevistarse con el juez al efecto de que ste, sobre la base de la prueba actuada, compruebe, en forma directa e inmediata, la calidad de transexual del recurrente. Existen otros autores entre los que nos encontramos que consideran que la sexualidad no es inmutable sino dinmica, ya que el sexo no se reduce tan slo a una configuracin somtica. Al privilegiar el sexo psicolgico sobre el biolgico, se respeta lo ms importante en el ser humano que es la libertad de vivir su sexualidad tal como intensa y autnticamente la siente el transexual. De ah que los partidarios de ayudar al transexual se muestren favorables a las intervenciones quirrgicas de adecuacin sexual, siempre que hayan fracasado y esto hay que subrayarlo todas las terapias que cientficamente puedan intentarse para reafirmar el sexo de origen del transexual. La intervencin quirrgica es slo aplicable en un caso lmite.
18 Entre los autores que sostienen esta posicin puede consultarse el trabajo de Mauricio Luis Mizrahi, publicado en Buenos Aires, La Ley, Actualidad, de los das 16 y 21 de junio del 2005, citado por Santos Cifuentes en el artculo referido en la nota siguiente. 19 Cifuentes, Santos. Sobre el tema de la transexualidad. Buenos Aires, La Ley, 20 de septiembre del 2005.
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Los sostenedores de esta ltima posicin respaldan su actitud en el respeto a la libertad del sujeto a vivir de acuerdo con su propio proyecto existencial, al libre desarrollo de su personali dad, siempre que no se lesione el derecho o el inters de los dems. Por otro lado, el transexual tiene derecho tanto a su propia identidad, a su verdad personal, como tambin al fundamental derecho a la salud. El desequilibrio emocional, la perenne angustia y el drama que ntima y socialmente vive el transexual, suponen la ausencia de salud, de bienestar integral al que toda persona tiene derecho. Por otro lado, dichos autores sostienen, tal como se ha apuntado, que la intervencin quirrgica no es un atentado contra la integridad psicosomtica, sino una terapia sustentada en razones mdicas, de tutela de la salud. La operacin, por ello, se justifica en cuanto tiene el significado de restablecer el bienestar del transexual. Vidal Martnez seala al respecto que se debe centrar la atencin en el grave conflicto psico-somtico padecido por el transexual, por lo que entre las ideas que apuntan recientemente en nuestra doctrina, en relacin con la temtica de la transexualidad, merece destacarse la que contempla que la rectificacin de sexo como eventualmente comprendida en un amplio derecho a la salud20. 19.- Fundamentos que sustentan la adecuacin morfolgica sexual En sntesis, y como conclusin de lo expresado en precedencia, la adecuacin morfolgica genital tiene como fundamento el respeto a la libertad de la persona del transexual, dotado de dignidad, as como al derecho fundamental que le asiste a vivir en un estado de salud integral, de bienestar. A dichos fundamentos se une, precisamente, el derecho del transexual al reconocimiento de su identidad personal. El transexual, en el aspecto de su sexualidad, se identifica con el sexo opuesto al cromosmico de su nacimiento. sa es su identidad y no otra. Al transexual no le interesa el respeto de su sexo cromosmico sino vivir de acuerdo con lo que es su verdad personal en el aspecto de su sexualidad. En esta situacin predomina en el transexual la identidad dinmica, con la que se desenvuelve en el diario convivir, que la identidad esttica, a las que nos hemos referido en su lugar y que, para l, carece de sentido.
20 Vidal Martnez, Jaime. Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el artculo 10.1 de la Constitucin espaola?, op. cit., p. 1013.
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El transexual tiene derecho, adems, a vivir su intimidad y a no ser discriminado socialmente al existir dentro de una dramtica ambigedad sexual. 20.- Solucin jurdica del problema de la transexualidad Los juristas esperan conocer, en un futuro que imaginamos cercano, el origen del dramtico fenmeno de la transexualidad. Sospechamos que la respuesta se debera hallar en el mbito de la gentica, pues no encontramos, dentro de nuestros limitados alcances intelectuales, otra razn que lo podra explicar a la altura de los conocimientos cientficos de nuestro tiempo. Una razn muy importante para esta sospecha es que dicho fenmeno no se presenta en el curso de la vida de una persona como podra ser el caso de la isosexualidad sino que se manifiesta a muy temprana edad, en la niez, aproximadamente y tal como se ha sealado, entre los dos y los cuatro aos de edad. En estas circunstancias resulta difcil atribuir la transexualidad a una decisiva influencia del medio ambiente en que crece el nio a tan tierna edad. Mientras aguardamos un esclarecimiento cientfico del problema de la transexualidad, advertimos que en la actualidad la doctrina se encuentra en un proceso de profundizacin de la temtica atinente a la identidad sexual; mientras que la jurisprudencia comparada est tambin experimentando un notorio cambio, pues si no hace mucho tiempo se negaba la opcin a lograr la adecuacin morfolgica sexual y el consiguiente cambio de prenombre en los casos lmite, su criterio ha variado en nuestros das y adopta una actitud favorable a dicha adecuacin morfolgica genital, fundndose para ello en los derechos a la libertad, a la salud y a la identidad del transexual, dentro del derecho a la intimidad y a la no discriminacin de que goza toda persona. Se ha comprendido, por un sector mayoritario de juristas y operadores del derecho, que el problema de la transexualidad no es principalmente de tcnica jurdica sino, ms bien, uno profundamente humano, de raz axiolgica. Se trata de una realidad de la vida humana social que el jurista debe conocer con la finalidad de solucionar el problema, haciendo uso, para ello, del vivenciamiento de valores y la aplicacin de principios y normas jurdicas. No puede perderse de vista que el transexual tiene derecho a proyectar su vida de acuerdo con las arraigadas e inmodificables tendencias de su sexualidad, las que se
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presentan desde cuando era nio, ms all de su voluntad. Tiene derecho a vivir en una situacin de bienestar, dotado de salud integral, la que ha perdido y slo recuperar cuando pueda vivir de acuerdo con su verdad personal, a su autntica identidad. El transexual tiene derecho a ser l mismo, a que se le reconozca su autntica identidad sexual, ms all de los cromosomas que la naturaleza le otorg y que, como est dicho, carecen de sentido para su vida. Al hacerse cargo de esta realidad de la vida social, los juristas y los operadores del derecho estn obligados a resolver, en trminos axiolgicos, el inocultable problema de la transexualidad, debiendo encontrar para ello las soluciones formales o normativas adecuadas. Es as que algunos pases ya cuentan con legislacin especfica que regula la materia; mientras otros han resuelto el problema a niveles judiciales y hasta administrativos. Finalmente, ms all de la existencia o no de normas reguladoras o de antecedentes jurisprudenciales aplicables al fenmeno humano y social de la transexualidad, el juez es creador de derecho, por lo cual, aun en ausencia de normas jurdicas positivas, debe resolver el problema humano dentro de los valores y los principios jurdicos con los que cuenta. As lo comprendi en su momento el magistrado doctor Mario Calatayud cuando emiti su voto particular en la causa resuelta mediante ejecutoria de la Sala E de la Cmara Nacional en lo Civil del 31 de marzo de 1989. 21.- La doctrina jurdica La doctrina jurdica, inicialmente contraria a todo tipo de adecuacin sexual, ha evolucionado en la ltimas dcadas al punto que podemos decir que, en la actualidad, son cada vez ms numerosos los autores que se inclinan por resolver el drama existencial de los transexuales o de los intersexuales admitiendo la realizacin de una intervencin quirrgica de adecuacin morfolgica genital o reasignacin de sexo cuando ha quedado plenamente demostrado que cualquier otra terapia es ineficaz para resolver el problema del transexual. Ello ha de ocurrir mediante autorizacin judicial luego de procederse a un exhaustivo, exigente y detenido examen de las caractersticas somticas; as como de la personalidad del demandante, efectuado por peritos y por el propio juez, a fin que no quepa duda de que se trata de un transexual. Un tema que an se discute a nivel de la doctrina es si el cambio de sexo y de prenombre se debe hacer a travs de una anotacin marginal en la partida de nacimiento del
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transexual o si, por el contrario, se debe sentar una nueva acta21. El problema se centra en la proteccin de la intimidad del transexual, por un lado, y, por el otro, en el de poseer certidumbre en cuanto al cambio de identidad de una persona en casos de transexualidad. Advertimos que un sector mayoritario de la doctrina se pronuncia en el sentido que la sentencia que admite la reasignacin sexual no conlleva la anulacin de la partida de nacimiento del transexual, en el que consta su sexo original, sino tan slo el de efectuar una anotacin marginal en dicha partida22. Otro asunto que ha despertado opiniones controvertidas es el de la posibilidad que los transexuales contraigan matrimonio. As, para la doctrina y la jurisprudencia italianas ello es legalmente posible23; mientras que no lo es o, mejor, no lo era para la jurisprudencia espaola. En efecto, no obstante la posicin asumida por el Tribunal Supremo espaol, la Direccin General de los Registros y el Notariado, en Resolucin del 31 de enero del 2001, autoriz el matrimonio entre un transexual con una persona de su mismo sexo cromosmico. Es a partir de la expedicin del mencionado dispositivo que empez a registrarse en Espaa el matrimonio de los transexuales24. Cabe sealar, sin embargo, que el Tribunal Supremo no ha conocido especficamente el caso de matrimonio de un transexual. Su
21 El artculo 5 de la Ley italiana 164 de cambio de sexo, del 14 de abril de 1982, establece que las partidas que se expidan, por el organismo competente, referidas a la persona del transexual sometido a un procedimiento de reasignacin de sexo deben contener tan slo la indicacin de su nuevo sexo y nombre. 22 Graciela Medina sostiene, al respecto, que no constituye una violacin al derecho a la intimidad del transexual la no modificacin de su sexo de origen en el acta de nacimiento. Ello, porque las actas registran los datos existentes en el momento del nacimiento y no los adquiridos con posterioridad, as como en razn de que el transexual nunca adquiere totalmente el sexo al cual aspira. No se puede suprimir el sexo de origen en los Registros del Estado Civil en cuanto existen fundados motivos que hacen necesario su conocimiento en algunos casos, como, por ejemplo, los policiales, las relaciones de familia, la seguridad social, la jubilacin, entre otros (MEDINA, Graciela. Parejas homosexuales y transexuales: su derecho a la seguridad jurdica, en autores varios, Daos. Buenos Aires, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2000). 23 Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 432 y ss y Perticone, Giacomo, Il transessualismo nelle leggi e nella giurisprudenza, en Quaderni della Giustizia, 1986-II78. 24 Verda Y Beamont, Jos Ramn. Algunas reflexiones sobre la reciente resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado del 31 de enero del 2001, que autoriza el matrimonio de un transexual con una persona de su mismo sexo cromosmico, en Folio Real, ao II, N. 5, junio del 2001.
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opinin ha trascendido slo en el caso de conceder el cambio de la mencin registral de modificacin de sexo, oportunidad en la que se ha pronunciado sobre la nulidad del eventual matrimonio que pudiera contraer el transexual con una persona de su mismo sexo cromosmico. Por otro lado, el registro del matrimonio de los transexuales tiene en la actualidad el respaldo del pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 11 de julio del 2002, el cual considera que, conforme al artculo 12 del Convenio de Roma, debe reconocerse el derecho de los transexuales a contraer matrimonio. Finalmente, se ha dictado recientemente en Espaa la Ley N. 13, del 1 de julio del 2005, la que modifica el Cdigo Civil para el efecto de posibilitar el matrimonio entre personas del mismo sexo. Esta ley est recurrida ante el Tribunal Constitucional. En los pargrafos siguientes presentamos un apretado resumen de la evolucin y estado actual de la doctrina imperante en algunos pases tales como Argentina, Espaa, Italia y Per. 22.- Doctrina y jurisprudencia italianas Es en Italia donde, quiz, se ha estudiado con mayor amplitud el derecho a la identidad personal y a su componente como lo es la especfica identidad sexual. Corresponde a la jurisprudencia, como lo reconocen entre otros Francesco Macioce25 y Massimo Dogliotti26, la paulatina y controvertida inicial elaboracin jurdica del derecho a la identidad. En este sentido, la histrica sentencia emitida por un juez de Roma, con fecha 6 de mayo de 1974, a la que siguieron algunas otras aisladas sentencias, plantea el problema de la identidad. No obstante, como seala Alpa27, tales fallos, hasta la dcada de los aos 80 del siglo pasado, no estaban an organizados o vertebrados en una nica orientacin jurisprudencial. En este sentido, la Corte Suprema emite, el 22
25 Macioce, Francesco. Tutela civile della persona e identit personale. Padova, Cedam, 1984. 26 Dogliotti, Mximo. Violazione e abuso del diritto all identit personale?, en Giustizia Civile, I, 2826, 1982. 27 Alpa, Guido. Un questionario sul diritto allidentit personale, en autores varios Il diritto allidentit personale, Padova, Cedam, 1981.
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de junio de 1985, un meditado y lcido pronunciamiento en el que encontramos un maduro aunque incompleto diseo sobre el derecho a la identidad personal28. Dentro de una primera etapa en cuanto a la elaboracin del derecho a la identidad, que se inicia con el fallo del pretor de Roma del 6 de mayo de 1974 y se cierra con la mencionada sentencia de la Corte Suprema de 1985, se celebran en Italia tres congresos en los que se debate arduamente el tema, con argumentos a favor y en contra, con dudas y muchas preguntas por responder. Dichos certmenes se llevaron a cabo en 1980 en Gnova y Roma y, en 1982, en Messina. En ellos estuvo presente un selecto grupo de tratadistas, como es el caso de De Cupis, Falzea, Rescigno, Giacobbe, Auletta, Dogliotti, Patti, Alpa, Zatti, entre otros. Una segunda etapa se inicia a partir de la expedicin de la Ley N. 164 del 14 de abril de 1982. Este dispositivo se dicta ante la presin de un sector de la opinin pblica y de cierta prensa. Este hecho motiv que la norma se dictara con apresuramiento, evidente precipitacin y consiguiente superficialidad29. Se trata de un dispositivo breve, escueto, que presenta algunos notorios vacos. No obstante esta justificada crtica, ms all de sus imprecisiones la ley, en trminos generales, puede calificarse de muy liberal. Ella autoriza la reasignacin de sexo30. Es, a partir de esta ley, que la jurisprudencia encuentra una base positiva concreta para acoger las demandas de transexuales y de intersexuales que solicitan una adecuacin morfolgica de sus genitales. 23.- La doctrina latinoamericana A nivel latinoamericano cabe sealar que, a nuestra iniciativa, en una reunin que organizara el Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Lima, del cual era Director, que se realiz en Lima en el marco de las Primeras Jornadas Internacionales
28 Sobre la evolucin de la doctrina y la jurisprudencia italianas en lo tocante al derecho a la identidad puede consultarse del autor de este trabajo el libro Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 29 y ss. 29 Una exposicin y comentario de la ley italiana se encuentra en la obra del autor de este trabajo titulada Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 409 y ss. 30 Una crtica a la ley se halla en los trabajos de PATTI y WILL titulados Mutamento di sesso e tutela della persona, en Padova, Cedam, 1986 y en La rettificazione di atribuzione di sesso: prime considerazioni, en Nuove Leggi Civili Commentate, 1983. Tambin puede consultarse de ambos autores el artculo Analisi della legge italiana, en Rivista di Diritto Civile, 1982, II.
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de Derecho Civil en 1991, se design un grupo de trabajo integrado por Santos Cifuentes, Eduardo Zannoni, Gustavo Bossert y el que esto escribe, para que elaborara, sobre la propuesta que presentramos en esa oportunidad, las que podran ser las Bases para una legislacin sobre adecuacin de sexo en casos de transexualidad y consiguiente modificacin del nombre. Podramos decir que, con modificacin de matices, el contenido de las Bases resumira la posicin doctrinaria mayoritaria en nuestros das sobre transexualidad31. El mencionado trabajo inclua doce proposiciones, la primera de las cuales expresa que: La identidad sexual constituye uno de los caracteres primarios de la identidad personal. Se recomienda, dada la complejidad de la materia, un estudio multi e interdisciplinario de ella. Se seala que los factores determinantes del sexo pueden agruparse en dos categoras, aquellos biolgicos, con los que se nace y se registra el sujeto, y los psicosociales que conforman la personalidad. En las mencionadas Bases se describe que: En casos de transexualismo se presenta una disociacin entre los factores determinantes biolgicos y el sexo psicosocial, agregndose que se trata de hombres que, desde los primeros aos de su vida, sienten y viven como mujeres, o viceversa, constituyendo un drama existencial que repercute raigalmente en el mundo interior del sujeto y en sus relaciones sociales. Se afirma que, teniendo como base los derechos de la persona a su libertad, a su identidad y a su salud, deben permitirse normativamente los procesos de adecuacin de sexo en casos de transexualismo. Se sostiene, en consecuencia, que: Son admisibles las intervenciones quirrgicas tendentes a superar la disociacin soma-psique, que presenta el transexual, a favor de esta ltima. La operacin, se dice, tiene como finalidad adecuar los genitales al sexo vivido. Esta intervencin operara en casos en los que no sean eficaces otros tipos de terapias. En las Bases se deja sentado que la autorizacin para la adecuacin morfolgica genital debe ser el resultado de un procedimiento judicial reservado, en el cual los jueces tendrn que evaluar, especialmente, los peritajes de los expertos en la materia, entrevistarse con el recurrente para apreciar, personalmente, la dimensin del conflicto existencial vivido por el transexual e informar plenamente al peticionario de las
31 Una referencia sobre las Bases para una legislacin sobre adecuacin de sexo en casos de transexualidad y consiguiente modificacin del nombre puede encontrarse en el libro del autor Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 477 y ss.
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consecuencias irreversibles de la adecuacin de sexo. Aparte de otras consideraciones sobre el tema, que sera largo recoger en esta nota, se propone lo que es materia de debate que los transexuales estn impedidos de contraer matrimonio. Cabe mencionar que de esta posicin particip mayoritariamente la doctrina y jurisprudencia espaolas; mas no la jurisprudencia italiana, donde se han producido matrimonios de transexuales luego de haber sido intervenidos quirrgicamente. 24.- La doctrina argentina En la Argentina, a partir de los aos 90 del siglo XX, un sector mayoritario de la doctrina se muestra a favor de la adecuacin morfolgica de los genitales exteriores. Entre otros, podemos citar los nombres de autores tales como Germn Bidart Campos, Santos Cifuentes, Eduardo Zannoni, Julio Csar Rivera y otros. El voto en minora del doctor Mario Calatayud en la famosa sentencia de la Cmara Nacional en lo Civil, Sala E, del 31 de marzo de 1989, que constituy un singular apoyo a la demanda de un transexual que deseaba se le reasignara su sexo y se cambiara su prenombre, podra ser el punto de partida de dicha corriente favorable. Comentaron en su momento crticamente este fallo Germn Bidart Campos32 y Eduardo Zannoni33. En la Argentina existe una profusa bibliografa sobre la materia34. Entre los ms destacados trabajos que conocemos podemos citar los elaborados por Santos Cifuentes. Puede consultarse al respecto la segunda edicin de su acreditada obra Derechos personalsimos. En ella se ocupa, con su acostumbrada lucidez, del drama existencial del transexual35. Lo hace tambin en otros trabajos, como en Soluciones para el pseudohermafroditismo y la transexualidad36 y en El sexo y la identificacin del transexual37. Recientemente ha publicado el artculo titulado Sobre el tema
32 Bidart Campos, Germn. El cambio de identidad civil de los transexuales quirrgicamente transformados, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 18 de junio de 1990, N. 5681, p. 27. 33 Zannoni, Eduardo. El transexualismo desde la perspectiva tico-jurdica, en Derecho de Familia, Buenos Aires, 1990-4-142. 34 La referencia a algunos de los trabajos citados han sido tomados del artculo de Santos Cifuentes titulado Sobre el tema de la transexualidad. 35 Cifuentes, Santos. Los derechos personalsimos. Segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, p. 303 y ss. y p. 606 y ss. 36 Cifuentes, Santos. Soluciones para el pseudohermafroditismo y la transexualidad, en Jurisprudencia Argentina, N. 5937, II, Buenos Aires, 14 de junio de 1995. 37 Cifuentes, Santos. El sexo y la identificacin del transexual, en LL Gran Cuyo, Mendoza, 1999.
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de la transexualidad38. Germn Bidart Campos ha publicado el artculo titulado La modificacin integral del sexo y el cambio de documentacin39; mientras que Jos W. Tobas ha producido el trabajo Derecho personalsimo a la identidad personal. El transexualismo40. Julio Csar Rivera se refiere al tema en el artculo Ratificacin del derecho a la identidad sexual en un caso de hermafroditismo41, al comentar la sentencia del Tribunal de San Nicols de los Arroyos del once de agosto de 1994. De Graciela Medina y Hctor D. Fernndez podemos consultar su trabajo Transexualidad: Qu efectos jurdicos produce el cambio de sexo?42 y de Graciela Medina el trabajo Parejas homosexuales y transexuales: su derecho a la seguridad jurdica. Derecho de adopcin y herencia43, Adriana Wagmaister M. y Cristina Mourelle de Tamborenea han producido el trabajo Derecho a la identidad del transexual44; mientras que de Graciela Ignacio recordamos el titulado Transexualismo, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio45. De Arturo Ricardo Yungano recordamos su artculo sobre Cambio de sexo46; mientras que de Matilde Zavala de Gonzlez su libro Resarcimiento de Daos, volumen 2c Daos a las personas (integridad espiritual y social), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 199447.
38 Cifuentes, Santos. Sobre el tema de la transexualidad, en La Ley, Buenos Aires, 20 de septiembre del 2005. 39 Bidart Campos, Germn. La modificacin registral del sexo y el cambio de documentacin, en La Ley, Buenos Aires, F., 216, 2001. 40 Tobas, Jos W. Derecho personalsimo a la identidad personal. El transexualismo, en Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, Derecho Civil, Parte General. Buenos Aires, La Ley, 1 de marzo del 2003, p. 101. 41 Rivera, Julio Csar. Ratificacin del derecho a la identidad sexual en un caso de hermafroditismo, en Jurisprudencia Argentina, N. 5937, Buenos Aires, 14 de junio de 1995. 42 Medina, Graciela y Hctor Fernndez. Transexualidad qu efectos jurdicos produce el cambio de sexo?, en Jurisprudencia Argentina, IV-45, Buenos Aires, 2001. 43 Medina, Graciela, Parejas homosexuales y transexuales: su derecho a la seguridad jurdica. Derecho de adopcin y herencia, en autores varios Daos, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000. 44 wagmaister, Adriana M. y Cristina mourelle de tamborenea. Derecho a la identidad del transexual, en Jurisprudencia Argentina, IV-889, Buenos Aires, 1999. 45 Ignacio, Graciela C. Transexualismo, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio, en Jurisprudencia Argentina, I-867, Buenos Aires, 1999. 46 Yungano, Arturo Ricardo. Cambio de sexo, en La Ley, Buenos Aires, 1975-A. 47 Zavala De Gonzlez, Matilde. Resarcimiento de Daos. 2c Daos a las personas (integridad espiritual y social. Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1994.
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Por su parte, Nora Lloveras y Olga Orlandi asumen la temtica en su trabajo El derecho a la identidad sexual48. En muchos otros trabajos dedicados al estudio del derecho a la identidad personal o relacionados con l se hace tambin referencia a la materia que nos ocupa. Es el caso, entre otros, el de Elena I. Highton, La salud, la vida, la muerte. Un problema tico-jurdico: el difuso lmite entre el dao y el beneficio49 o el de Eduardo Zannoni, El transexualismo desde la perspectiva tico-jurdica, antes citado. 25.- La doctrina espaola En Espaa, a raz de la sentencia de la Sala 1. del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 1987, se han publicado diversos ensayos sobre la temtica de la transexualidad. Entre los numerosos trabajos y comentarios jurisprudenciales producidos recordamos, entre otros, los de Jaime Vidal Martnez50, Ricardo de ngel Yagez51, Mara Elosegui Itxaso52, Manuel Jess Dolz Lago, Jess Diez del Corral Rivas53, Antonio Gordillo54, Enrique Fosar Benlloch55, Jos Ramn de Verda 56.
48 Lloveras, Nora y Olga Orlandi. El derecho a la identidad sexual, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2001, IV. 49 Highton, Elena I. La salud, la vida, la muerte. Un problema tico-jurdico: el difuso lmite entre el dao y el beneficio, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N. 1, 1995. 50 Vidal Martnez, Jaime. Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad, al que se refiere el artculo 10-1 de la Constitucin espaola?, en Revista General de Derecho, op. cit. 51 De ngel Yagez, Ricardo. Transexualidad y cambio de sexo (comentarios a la sentencia de la STS, Sala 1., del 2 de julio de 1987), en La Ley, ao VII, N. 1819, Madrid, del 14 de octubre de 1987. 52 Elosegui Itxaso, Mara. Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio. El caso espaol a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Estadounidense, en Actualidad Civil, N. 10, Madrid, semana del 7 al 13 de marzo de 1994. 53 Diez Del Corral Rivas, Jess. La transexualidad en el derecho espaol, en Actualidad Civil, Madrid, semana del 6 al 12 de octubre de 1986. 54 Gordillo, Antonio. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 2 de julio de 1987, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Madrid, enero-marzo de 1989. 55 Fosar Benlloch, Enrique. El reconocimiento de la transexualidad en la sentencia de la Sala 1 de lo Civil del Tribunal Supremo del 2 de julio de 1987, y en los dictmenes de la Comisin Europea de Derechos Humanos: casos Van Ooesterwijk contra Blgica 1 de marzo de 1979 y Rees contra Reino Unido 12 de diciembre de 1984, en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, N. 1476, Madrid, 15 de diciembre de 1987. 56 De Verda, Jos Ramn. Algunas reflexiones sobre una reciente Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado del 31 de enero de 2001, que autoriza el matrimonio de un transexual con una persona de su mismo sexo cromosmico.
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Vidal Martnez, fundndose en principios constitucionales, sostiene que creemos que el fenmeno de la transexualidad, tal como hoy se le entiende, aceptndosele en algunos casos en el plano cientfico y social, puede encuadrarse en el estricto plano jurdico, en el marco de las libertades civiles, de tal modo que el transexual, en tanto que persona, puede orientar su sexualidad de la forma que estime conveniente, recurriendo incluso si ello se revelase como verdaderamente indispensable en el plano mdico para evitar males mayores a la ciruga, en orden a una modificacin de su morfologa...57. 26.- Doctrina y jurisprudencia peruanas Residiendo en Italia, en los primeros aos de la dcada de los 80 del siglo XX, estuvimos presentes en los primeros debates doctrinarios en torno al derecho a la identidad personal asumido por la jurisprudencia italiana. De retorno al Per, a mediados de dicha dcada, presentamos una ponencia sobre el derecho a la identidad personal en el Congreso Internacional celebrado en Lima en 1988 sobre Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurdico latinoamericano. Esta ponencia fue el embrin del libro que, titulado Derecho a la identidad personal, se publicara en 1992 por la Editorial Astrea en la ciudad de Buenos Aires. En este volumen tratamos extensamente el tema de la identidad sexual como uno de los importantes elementos constitutivos de la identidad personal. Con posterioridad se han publicado otros ensayos y artculos en los que hemos continuado reflexionando sobre el especfico tema de la identidad sexual. Ellos son Nuevas reflexiones sobre la adecuacin sexual y el consiguiente cambio de nombre Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual, Una excelente sentencia dictada en un caso de intersexualidad, Accin de amparo en un caso de intersexualidad y otros ms que estn antes citados en este trabajo, as como en la bibliografa, a la cual remitimos al lector.
57 Vidal Martnez, Jaime. Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el artculo 10.1 de la Constitucin espaola?, op. cit., p. 1006.
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Nuestro libro Derecho a la identidad personal, publicado en la Repblica Argentina, influy sobre la doctrina y jurisprudencia de este pas y de otros de habla hispana, donde la temtica no era conocida58. No existe en el Per una ley que regule el asunto de la transexualidad, razn por la cual los jueces para fundamentar sus pronunciamientos deben recurrir a los derechos fundamentales de la persona alojados en la Constitucin y en el Cdigo Civil. La jurisprudencia peruana sobre el tema del transexualismo ha sido extremadamente escasa, a veces equivocada y, por lo general, sin un adecuado sustento jurdico, salvo la expedida por la Corte Superior de Lima Norte, N. 803-2005-0, del veintisiete de octubre del 2006. En esta sentencia, que comentaremos brevemente ms adelante, se trata la materia con solvencia y documentacin. Este hecho puede explicarse en el sentido que antes de esta fecha la ausencia de legislacin al respecto y la falta de un afinado conocimiento de lo que significan y en lo que se diferencian, respectivamente, la transexualidad como fenmeno existencial, de la homosexualidad y el travestimento. En nuestro libro Derecho a la identidad sexual, publicado en Buenos Aires en 1992 (no existe edicin peruana) hemos glosado una precursora sentencia de 26 de febrero de 1987, expedida por el Vigsimo Segundo Juzgado en lo Civil de Lima la cual, al no ser apelada por el Procurador Pblico, qued consentida. Es interesante referirse brevemente a dicha sentencia por cuanto constituye, para nosotros, el antecedente mejor elaborado que aquel otro plagado de errores y que lo precedi en el tiempo59. Vale la pena revisar este ltimo para no cometer los absurdos yerros que aparecen en la tramitacin del expediente.
58 Cfr. Sifuentes, Santos. El derecho a la identidad y la influencia en Argentina de la obra de Carlos Fernndez Sessarego, en Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas, escritos en homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego, Lima, Motvensa, 2009. 59 Nos referimos a la demanda interpuesta en 1983, ante el Dcimo Quinto Juzgado en lo Civil de Lima, en la que el recurrente solicit un cambio de nombre en su ttulo profesional, sin antes haber solicitado en un juzgado del pas la verificacin de la intervencin de adecuacin de sexo realizada en 180 en el Brasil. Para conocer un comentario a esta sentencia invitamos al lector interesado a revisar nuestro libro Derecho a la identidad personal, antes citado, en pgina 457 y ss.
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El caso resuelto mediante la sentencia del 26 de febrero de 1987 es la de un soltero transexual que solicit la adecuacin sexual de varn a mujer y el consiguiente cambio de prenombre. ste, por propia arbitraria decisin personal, se someti a una intervencin quirrgica de adecuacin de caracteres sexuales externo en un centro de salud de la ciudad de Lima el 26 de junio de 1981. Como se aprecia, este acto mdico se practic antes de la promulgacin del Cdigo Civil de 1984 en el que protege el derecho-deber de la persona de mantener su integridad psicosomtica y de declarar la proteccin de los derechos fundamentales inherentes a la dignidad del ser humano. El demandante, llamado Moiss, solicit que su prenombre fuese el de Natalie Gisella. El juez ordena que la demanda se entienda con el Procurador Pblico. En los considerandos de la sentencia, el juez reconoce que la accin interpuesta no se haya regulada legalmente, por lo cual no debe dejar de administrar justicia por deficiencia de la ley, debindose sujetar a las reglas establecidas en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En lo que atae a la prueba, el demandante present el certificado expedido por el mdico cirujano que practic la operacin de adecuacin de los caracteres sexuales externos del recurrente, documento que fue reconocido por dicho facultativo. Inexplicablemente, el juez no consider oportuno solicitar un peritaje de parte de expertos en el caso para confirmar el dicho del recurrente y del cirujano que realiz la intervencin en referencia. Esta prueba no se debe nunca omitir en un caso de transexualidad al efecto determinar con certeza tanto los aspectos fsicos como psicolgicos de quien solicita tal adecuacin sexual externa. Tampoco consta en la sentencia que se hubiera practicado una prueba indispensable y de extrema importancia, como es la de la entrevista del transexual con el juez para que ste pueda verificar la personalidad y dems detalles pertinentes de un caso de transexualidad. Lo curioso del caso que venimos comentando es que el juez, sin haberse practicado un peritaje ni entrevistado con el recurrente, afirme, sin indicar cul es su fuente, que de lo actuado (sic) se desprende que el recurrente desde pequeo mostraba inclinaciones hacia el sexo femenino y que a la fecha obra como tal. Adems, dando fe al certificado mdico presentado por el demandante, agrega que ste presenta las caractersticas sexuales morfolgicas propias de una mujer, con la nica limitacin
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de la capacidad de procrear que lgicamente no es el elemento determinante de una mujer normal. La conclusin del juez, a pesar de no haberse practicado las pruebas indispensables a las cuales nos hemos referido, es que el recurrente ha sufrido un cambio sustancial en su personalidad al haberse sometido a una operacin a fin de lograr dicho cambio sexual. Consideramos, contrariamente a lo sostenido por el juzgador, que el transexual no ha sufrido un cambio sustancial en su personalidad sino que ha logrado, con la intervencin quirrgica de adecuacin sexual, afirmar la personalidad que siempre tuvo y que no guardaba correspondencia con sus rganos genitales externos. En otros trminos, el cambio que advierte el juez en la personalidad del transexual no se produce como consecuencia de la intervencin quirrgica a la que se someti, sino que, ms bien, esta operacin ha permitido que a nivel somtico o corpreo, en sentido estricto, sus caracteres sexuales externos se adecen a su personalidad. En lo que el juez atin es en el hecho de fundamentar su sentencia en el artculo 2 de la derogada Constitucin de 1979, vigente en la fecha de expedicin de la sentencia, que recoge el derecho a la libertad y seguridad personales, el que declara que toda persona tiene derecho al libre ejercicio o desenvolvimiento de su personalidad. El juzgador olvida, sin embargo, el amplio sustento legal que, en cuanto a la proteccin de la persona, se aloja en el artculo 4 de la Constitucin en referencia que dispone que la Constitucin garantiza todos los intereses existenciales o derechos naturales de naturaleza anloga o que deriven de la dignidad del ser humano. De este modo, la Constitucin precepta que el que no exista norma expresa que proteja alguna de las libertades o intereses existenciales de la persona constituyen, en ausencia de norma expresa, el debido fundamente jurdico para su ms amplia tutela. No se puede olvidar que la persona es el centro y el eje del Derecho, el bien supremo a proteger por la sociedad y el Estado. El juez dej de lado lo dispuesto en el artculo 15 de la mencionada Constitucin de 1979, que prescribe que todos tienen derecho a la proteccin de su salud integral, de la que adolece el transexual al encontrarse atrapado en un cuerpo que no corresponde a sus decididas inclinaciones psicosociales. El juez tampoco se plantea el hecho de si la actitud personal y arbitria del recurrente y del mdico que practic la intervencin quirrgica de adecuacin de las caractersticas sexuales externas del recurrente, violaron o no el derecho-deber a defender y mantener la integridad psicosomtica de
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la persona, por lo que, en este caso, el libre desenvolvimiento de la personalidad se debe ajustar a las limitaciones impuestas por la Constitucin y las leyes. Como el fallo no fue apelado por el inadvertido Procurador Pblico, por lo que qued consentido, perdindose la oportunidad de conocer el criterio de las instancias superiores. 27.- La legislacin comparada Son an escasos los ordenamientos jurdicos positivos que regulan el procedimiento de adecuacin sexual. As, a ttulo ilustrativo, y hasta donde alcanza nuestro conocimiento, podemos citar las leyes de Suecia (1972), Alemania (1980), Italia, (1982)60, Holanda (1985), Turqua, la de algunos Estados de los Estados Unidos, las de determinadas provincias del Canad. Existen casos, como los de Austria y Dinamarca, en los que basta una simple autorizacin administrati va. En Suiza es suficiente una sentencia judicial y, en Sudfrica, una resolucin del Ministerio del Interior. Es del caso sealar que la ley sueca de 1972, a diferencia de la ley alemana de 1980, no prescribe que sea obligatorio que el transexual se someta a una previa intervencin quirrgica de transformacin morfolgica de sus genitales. No obstante, si el demandante aparte de obtener la comprobacin de su reasignacin sexual desea someterse a dicha intervencin quirrgica, debe solicitar para ello, adicionalmente, la respectiva autorizacin judicial. La ley sueca establece que es requisito indispensable para obtener la rectificacin judicial en cuanto al sexo, que la persona haya sido previamente esterilizada o sea incapaz de engendrar, por cualquier motivo, y que no sea casada. En esta ley se requiere para demandar la reasignacin de sexo que la persona haya cumplido 18 aos; mientras que la ley alemana de 1980 se fija en los 25 aos. No obstante, cabe sealar que este extremo de la ley fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional de Alemania. La ley italiana de 1982 guarda silencio en este aspecto. No obstante el principio general, la ley sueca permite que un menor de 18 aos, sujeto o no a tutela,
60 Un comentario sobre estas leyes se encuentra en FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 383 y ss.
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pueda solicitar la comprobacin de pertenecer al sexo opuesto a aquel con el que figura inscrito en el registro correspondiente. La ley alemana prev dos instancias sucesivas en lo que concierne a la reasignacin sexual. En la primera, el recurrente puede slo limitarse a solicitar se le autorice la rectificacin del prenombre y su correspondiente inscripcin a fin de adecuarlo a sus inclinaciones transexuales. En una segunda etapa, puede solicitar se le autorice someterse a una intervencin quirrgica de adecuacin sexual de sus genitales. La ley sueca obliga al transexual probar que desde la adolescencia no ha actuado de conformidad con el sexo con el cual aparece inscrito sino que, por el contrario, su comportamiento ha sido el de una persona que pertenece al sexo opuesto. La ley sueca slo autoriza a los nacionales a solicitar la reasignacin de sexo. La ley alemana, en cambio, extiende esta autorizacin a no slo sus nacionales sino tambin a los aptridas, a los extranjeros sin patria que residan habitualmente en el territorio alemn, los que se acojan al asilo o los prfugos. La ley italiana omite pronunciarse al respecto. 28.- La jurisprudencia espaola y francesa En algunos pases, no obstante la ausencia de una normatividad especfica, la jurisprudencia ha resuelto favorablemente demandas de adecuacin o reasignacin sexual y cambio de prenombre. Los fallos se sustentan jurdicamente en los derechos fundamentales de la persona, como son el de realizar su personal proyecto de vida, que supone el libre desenvolvimiento de la personalidad, el derecho a readquirir la salud o bienestar integral del que no disfrutan y a la afirmacin de su verdad personal, es decir, de su identidad. As, en Espaa, a partir de la promulgacin de la Constitucin de 1978, se advierte un decisivo vuelco jurisprudencial. Luego de una larga etapa de rechazo a toda demanda de adecuacin sexual y cambio de prenombre, encontramos que en varias senten cias de la Corte Suprema se empieza a diferenciar lo que en la jurisprudencia precedente no se haba precisado, como es la disimilitud entre el transe xua lismo y el homosexualismo. En esta nueva direccin cabe citar, entre otras, las precursoras
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ejecutorias del 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989, 13 de abril de 1991. La sentencia del 2 de julio de 1987, emitida por la Sala 1. del Tribunal Supremo, ha estado rodeada, como sostiene Jaime Vidal Martnez, de una publicidad infrecuente en una resolucin judicial, como infrecuente fue igualmente, el que la Sala actuara con trece Magistrados, cuatro de los cuales formularon un voto particular, en el que todava uno de ellos habra de introducir matizaciones61. Esta sentencia, como afirma el citado autor, ha abierto el camino a otros pronunciamientos emitidos por diversos Juzgados de Primera Instancia y ha merecido diversos estudios y comentarios. La sentencia del Tribunal Supremo, del 13 de abril de 1991, es muy ilustrativa en relacin con la nueva actitud asumida por la jurisprudencia espaola. En ella se distingue, claramente, el fenmeno de la transexualidad y se admite la reasignacin de sexo correspondiente. Se trata del caso de un varn que, desde la tierna infancia, actu siempre y en todo momento como mujer para someterse luego a una intervencin quirrgica de reasignacin sexual y convivir con varones. Durante el proceso judicial, dos peritos comprobaron y acreditaron el resultado positivo de la operacin. En la sentencia se describe al transexual como una persona poseedora de un irresistible sentimiento de pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio y deseo obsesivo de cambiar la morfologa genital. En Francia, por el contrario, la jurisprudencia se ha mostrado renuente a acoger este tipo de demandas. Ello se advierte, entre otros, en los fallos del 30 de noviembre de 1983, 3 y 31 de marzo de 1987, 7 de junio de 1988 y 10 de mayo de 1989. La Corte de Casacin consider que las razones de carcter psicosocial invocadas son insuficientes por ser contrarias a la realidad62. No obstante, una sentencia de la Corte de Estrasburgo, del 25 de marzo de 1992, ha obligado a variar dicha orientacin jurisprudencial y admitir en la actualidad la reasignacin de sexo.
61 Vidal Martnez, Jaime. Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad, al que se refiere el artculo 10-1 de la Constitucin espaola?, op. cit., p. 987. 62 Rivera, Julio Csar. Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casacin cambia su jurisprudencia, en El Derecho, Tomo 151-195, Buenos Aires.
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29.- La jurisprudencia argentina A partir de 1992 la jurisprudencia argentina, al fundamentar sus sentencias en principios constitucionales que protegen, entre otros, bsicamente la libertad y la salud y en el derecho comparado, protege la identidad sexual del transexual. A ellos nos referiremos brevemente en los siguientes pargrafos. 29. 1. Un primer acercamiento En la Argentina, la doctrina ha comentado y discutido el famoso pronunciamiento de la Cmara Nacional Civil, Sala E, del 31 de marzo de 1989, emitido sobre un caso en el cual el recurrente haba obtenido, a travs de una intervencin quirrgica realizada en el extranjero, la modificacin de su morfologa genital. La Sala, por mayora, desestim la demanda de reasignacin de sexo y cambio de prenombre en tanto consider que el sexo es inmutable ms all de cualquier modificacin externa. Y ello, no obstante que en la sentencia se reconoce que el actor se identifica psicolgica mente con el sexo opuesto y que, socialmente, se comporta como tal. En su voto disidente el magistrado, doctor Calatayud, con sensibilidad jurdica, expres que en situaciones como la que nos ocupa en que no existe concordancia entre los mencionados elementos (se refiere al sexo cromosmico y al psicosocial), se trata en definitiva, de establecer cul de ellos es el que debe primar para atribuir la sexualidad. Y agrega que, si bien en un principio, tanto en la ciencia mdica como en la jurdica se consider al sexo cromosmico como determinante a dicho fin, como han sealado mis distinguidos colegas, actualmente ha variado el enfoque del problema. Al efecto, puso de manifiesto que era necesario ayudar al transexual a insertarse en la sociedad reconociendo legalmente su nuevo estado, puesto que libre y voluntariamente ha elegido el difcil e irreversible camino que lo llev a armonizar su apariencia fsica con su sentir interno. De ah que cree que sea justo brindar proteccin jurisdiccional a aquel grupo de individuos que se denomina transexuales, es decir, a aquellos que han logrado, operacin quirrgica mediante, adecuar su sexo morfolgico con el psquico, asumiendo voluntariamente los riesgos de aqulla, y sabiendo que se colocan en una situacin que es absolutamente irreversible y permanente. A propsito del fallo que reseamos, y tal como lo expresamos en otro lugar de este trabajo, ningn mdico, bajo responsabilidad, debe intervenir quirrgicamente a un
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transexual si no existe una previa autorizacin judicial emitida luego de un proceso en el que se ha comprobado, plenamente, el estado de transexualidad del recurrente. 29.2. El viraje de la jurisprudencia a partir de 1992 Con posterioridad a dicha discutida como comentada sentencia encontramos un claro viraje en la jurisprudencia argentina. El 11 de agosto de 1992, la Cmara Primera de Apelacin de San Nicols de los Arroyos resolvi el caso de una pseudohermafrodita que, clnicamente, aparentaba ser femenina pero con rganos masculinos esbozados. Podramos calificarlo como un caso de pseudohermafroditismo masculiniforme. En la sentencia se seala que el aspecto es femenino, pero de una feminidad natural, sin afectacin ni acicalamiento. En ella se sostiene que el individuo tiene derecho a la reafirmacin de su identidad sexual aquejada por el destino que le toc, por lo que persigue, ante la indefinicin de origen, lograr la definicin consustancial con su persona. El fallo ampara la demanda disponiendo se proceda a las rectificaciones documentales que sean menester para establecer que el sexo de la peticionante es femenino y de nombre Juana, como tambin la autorizacin de la intervencin quirrgica para corregir el disformismo genital congnito. Son tambin de recordar algunos fallos que resolvieron solicitudes de transexuales o de intersexuales para el reconocimiento de su identidad sexual, obtener la autorizacin para realizar intervenciones quirrgicas destinadas a lograr dicha identidad, as como para el consiguiente cambio de prenombre y sexo en la correspondiente partida o acta de nacimiento y el otorgamiento de un nuevo documento nacional de identidad. Mediante sentencia del 12 de noviembre de 1998, el Juzgado de San Isidro, de la provincia de Buenos Aires, en un caso de intersexualidad, acogi el petitorio de Juan Carlos para obtener la rectificacin del acta de su nacimiento en cuanto al prenombre y sexo, el que quedar como Beatriz Viviana. Del mismo modo, se ordena modificar todos los asientos registrales y documentos de identidad referidos a la peticionaria. Asimismo, se autoriz la intervencin quirrgica para corregir el disformismo genital y adecuarlo, en cuanto sea posible, al sexo femenino. De conformidad con la sentencia del 24 de noviembre de 1998, expedida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, se reconoci como mujer a un varn que haba sido intervenido quirrgicamente en Chile. El peticionante
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sostuvo que slo por poseer rganos genitales de apariencia masculina (testculos y pene) no se es hombre en la globalidad total del concepto, fundamentalmente en el sentir personal ms profundo de un ser que lo nico que tuvo de varn en toda su vida es lo apuntado, evidentemente la mente, el corazn y el alma dictaron siempre otra cosa, que sumado al entorno social y familiar dictaban siempre que se estaba ante una mujer como la que ms. Despus de la probanza pertinente, se orden por el Juzgado la rectificacin del acta de nacimiento en el sentido de modificar el sexo de masculino a femenino y otorgarle el prenombre solicitado. Se orden tambin el concederle un nuevo Documento Nacional de Identidad. La Cmara Segunda en lo Civil, Comercial y de Minas de La Rioja, mediante sentencia del 16 de junio de 1999, comprob, de conformidad con la prueba presentada, que el peticionario Amlcar se haba sometido en Chile a una intervencin quirrgica de reasignacin quirrgica de sexo destinada a modificar sus genitales masculinos y adaptarlos, dentro de lo posible, a los del sexo femenino. El peticionante declara que no obstante haber nacido con rganos genitales de apariencia masculina, ha mantenido una sensacin de inconformidad con sus rganos como, asimismo, voluntad de tener rganos del sexo opuesto. Agrega estar sometido a una presin psicolgica excesiva por la disconformidad apuntada y poseer cara, figura, gestos y ademanes propios de una mujer. La Cmara orden el cambio de sexo en el acta de nacimiento, mutndose el masculino por el femenino, as como la modificacin del prenombre por el de Daina Nadir Maidana Strangis. Del mismo modo, se orden la emisin de un nuevo Documento Nacional de Identidad. El Tribunal de Familia de Baha Blanca, mediante sentencia del 30 de agosto de 1999, resolvi el caso de un transexual que se haba sometido a una intervencin quirrgica de reasignacin de sexo. El colegiado, por mayora, acord no modificar el sexo cromosmico de varn anotado en la partida de nacimiento, admitiendo el cambio de nombre y ordenando el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de Identidad. Por su parte, el Tribunal Colegiado de Instancia nica en el Fuero de Familia N. 1 del Departamento Judicial de Quilmes, de abril del 2001, dict sentencia en un caso generalmente inusual como es el de reasignacin de sexo femenino a masculino. La peticionaria, de prenombre Fabiana Beatriz, se someti a diversas sucesivas intervenciones quirrgicas. Relata que cuando tena quince aos se le practic en la ciudad de Rosario una extraccin de mamas y que, en enero de 1996, se le realiz una
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intervencin plstica genital en Chile realizndosele una histerectoma, cerramiento vaginal y colocacin de prtesis. Con fecha 15 de octubre del mismo ao se le efectu una ciruga plstica peneana, implantndosele un pene con la propia piel de su pelvis. En su demanda la recurrente declara que su operacin es irreversible. El mencionado Tribunal de Quilmes declar hacer lugar a la demanda interpuesta por Fabiana Beatriz de cambio de nombre y sexo, ordenando en consecuencia la rectificacin del sexo femenino asentado en la partida de nacimiento de la demandante por masculino, como as tambin la supresin de su segundo nombre de pila Beatriz y la subsiguiente modificacin de su primer nombre Fabiana por Fabin. Se orden, en consecuencia, la rectificacin de la partida de nacimiento de la solicitante y el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de Identidad. El Juzgado Civil y Comercial de Crdoba, N. 19, mediante sentencia del 18 de septiembre del 2001, resolvi otro caso de transexualidad en el cual un varn, previa intervencin quirrgica que lo aproxim morfolgicamente a los genitales femeninos, solicit y obtuvo se acogiera su pedido para lograr una nueva inscripcin registral, en la que constara su nuevo sexo y prenombre, y se le otorgara un nuevo Documento Nacional de Identidad. 29.3. Dos excelentes sentencias de los aos 1997 y 2008 Entre las sentencias que hemos revisado, existen dos muy completas en cuanto a los medios de prueba, a sus fundamentos jurdicos y a su apropiada bibliografa. Ambos han sido emitidos por un Juzgado de Mar del Plata, el primero en 1997 y, el segundo, en el 2008. 29.3.1. La sentencia de 1997 El mencionado Juzgado de Mar del Plata, mediante sentencia del 07 de noviembre de 1997, acoge favorablemente la accin de amparo interpuesta por Mauro Martn para confirmar su identidad sexual, para lo cual solicita se le autorice someterse a una intervencin quirrgica para variar su morfologa genital, cambiar su nombre en los registros pertinentes y en diversos documentos pblicos. Despus de un proceso en el que se prob exhaustivamente la condicin del recurrente, la sentencia determin la anulacin parcial y absoluta de la partida de nacimiento por contener ella un error
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esencial respecto a su identidad, desde que l pertenece al gnero femenino y no al masculino con el que aparece inscrito. Se consider tambin errneo, por consiguiente, el prenombre por corresponder al de una persona del sexo masculino, por lo que se autoriz a cambiarlo por el de Moira Celeste, as como modificar dicho prenombre en los documentos relacionados con el recurrente. Se dispone, asimismo, la emisin de un nuevo documento de identidad con las modificaciones del caso y autorizar la intervencin o intervenciones quirrgicas que resultaren convenientes conforme a las reglas del arte destinadas a corregir el disformismo genital congnito y compatibilizar en la medida de lo posible sus ambiguos rganos genitales con los del sexo femenino. El proceso al que nos referimos en el prrafo anterior fue muy bien llevado por el Juez Pedro Hooft. Le dedicamos un comentario elogioso en un artculo titulado Una excelente sentencia dictada en un caso de intersexualidad63. 29.3.2. La sentencia del 2008 a. El caso El Juzgado Correccional de La Plata, en la causa N. 771, mediante sentencia del 10 de abril del 2008 acoge la accin de amparo interpuesta por un varn a quien se le conoce como P.R.L., destinada a obtener autorizacin judicial para la realizacin de una intervencin quirrgica feminizante y para la modificacin de sus datos registrales. En la demanda, el recurrente explica que desde su ms tierna infancia su comportamiento no se adecuaba a su sexo legal sino que denotaba una constante actitud femenina. Jugaba con nias y vesta como ellas. Tan es as que en su crculo familiar y social se le daba el trato que se otorga a una mujer. En su desesperado esfuerzo para parecer externamente mujer se someti a intervenciones quirrgicas de implantacin de mamas as como de caderas.
63 Fernndez Sessarego, Carlos. Una excelente sentencia dictada en un caso de intersexualidad, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1998- III.
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b. La prueba actuada Lo que resulta digno de destacarse en este bien logrado pronunciamiento judicial es el amplio cuadro probatorio del que se vale el juez para fundamentarlo exhaustivamente. En los delicados casos de transexualismo la prueba es fundamental a fin de que el juzgador, antes de amparar una demanda de adecuacin de los rganos genitales externos, se encuentre completamente seguro de que se trata de un dramtica situacin existencial en la que no existe otra solucin que el admitir la demanda de reasignacin de sexo y cambio registral de prenombres y todo de lo que esto se deriva. Es as que entre la vasta prueba actuada hallamos un informe socio ambiental en el cual, el perito designado para el efecto, refiere haber mantenido una entrevista personal con el recurrente, sus familiares y amigos. Son varios y pertinentes los datos que ofrece sobre la actitud del demandante y de la de sus familiares, vecinos y amistades sobre sus hbitos y costumbres. El perito, como resultado de sus conversaciones con la amparista y su familia, deja constancia que ella viste con ropas femeninas y expresa llevar una vida normal de acuerdo al gnero con el cual se siente identificada y que sale con amigos y amigas del crculo de su hermano Javier. Esta informacin es corroborada por el propio hermano presente en la entrevista. Constat que era la cuarta de cinco hijos y que, a diferencia de ellos, no pudo seguir una carrera profesional debido al trato discriminatorio que padeci desde su etapa escolar. El informe concluye que la persona materia de su informe es una persona identificada con el sexo femenino desde su primera infancia, que cuenta con el apoyo familiar para sobrellevar y lograr su objetivo, ya que su transformacin se ha efectuado en forma paulatina. Hallamos tambin en el expediente una importante e indispensable segunda prueba consistente en una pericia psicolgica y psiquitrica, efectuada por tres mdicos especialistas en la materia. En ella encontramos una minuciosa y detallada descripcin de la actividad y de las pruebas empleadas por los indicados profesionales en el curso de la evaluacin practicada. El bien fundamentado dictamen pericial concluye, despus de dejar constancia de sus mltiples observaciones y diagnsticos, indicando que no se advierten en
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la evaluada signos ni sntomas compatibles con un cuadro de desorganizacin psictica, as como tampoco estn presentes elementos indicadores de sndrome orgnico cerebral. Se advierte en su personalidad un trastorno de la identidad sexual (transexualismo primario), adoptando una identidad desde un punto de vista psicolgico. El perito psiclogo, por su parte, nos ofrece una descripcin de la actitud y significativos detalles del comportamiento de la persona demandante, los que se manifiestan en, sntesis, en el sentimiento de ser mujer, esto quiere decir que ella se siente y acta como mujer. Hallamos en el expediente una tercera prueba. Se trata del dictamen mdico forense en el que se afirma que se trata de un caso de transexualismo primario por la edad de aparicin del conflicto sexual. El profesional encargado de proporcionar su dictamen sostiene que la persona demandante siente, vive, acta y se viste como mujer. Considera que el cambio de sexo somtico y jurdico la beneficiara en el sentido de mejorar su salud psquica y social, ya que solucionara los conflictos con su identidad sexual. A propsito de la prolongada ingesta de hormonas realizadas por el transexual, el mdico forense puntualiza que los transexuales, a diferencia de los travestis, odian sus genitales y propenden a la ablacin quirrgica de los mismos. Una cuarta prueba de singular trascendencia es la audiencia personal con la persona amparista. A travs de ella el juez de la causa en este caso un catedrtico universitario que cultiva la biotica adquiere una profunda conviccin personal y una concordancia con los resultados de los peritajes practicados. El juez, entre otras muchas observaciones y comprobaciones del estado de la amparista, corrobor el hecho que a los 19 aos la persona recurrente se someti a un implante de cadera y luego de mamas, habiendo padecido lamentablemente diversas dificultades a causa de procesos infecciosos postquirrgicos. La entrevista personal, como lo hemos sostenido en otras sedes, es de suma importancia dado que el juez debe estar plenamente convencido de la calidad de transexual del recurrente y de la imperiosa necesidad de atender
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su solicitud de reasignacin de sexo. Ello, decamos, se logra a travs de un contacto personal, de un dilogo, lo ms detenido posible, para que el magistrado evale los rasgos de la personalidad del transexual teniendo a la vista las conclusiones de los dictmenes periciales. Otra quinta prueba que aparece en el expediente en cuestin son las declaraciones testimoniales brindadas por dos amigas de P.R.L. Ellas expresan que en su vida de relacin la amparista se presenta como una mujer, habiendo podido desarrollar armoniosamente sus vnculos familiares y en los que mantiene con el crculo de sus relaciones sociales. A las pruebas anteriormente glosadas se agrega una sexta, representada por el dictamen del Comit de Biotica ad hoc, de carcter interdisciplinario, de la Universidad Nacional de Mar del Plata. A entender del juzgador, a partir de los principios bioticos de autonoma personal, beneficencia y justicia expresados en su informe debiera darse un curso favorable al pedido de quien solicita el amparo. El mencionado Comit considera que la persona del amparista mantiene intacta su capacidad para decidir autnomamente sobre cuestiones que incidirn de manera trascendente sobre su vida () cuya concrecin le facilitar alcanzar nuevas metas de su proyecto vital, tanto en el fuero ntimo como en el acceso a oportunidades para una plena participacin social. Otras dos pruebas que hallamos en el expediente que venimos comentando, es decir la sexta y la sptima, estn constituidas por el dictamen del Ministerio Fiscal y el informe del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires. En la primera de ellas, la fiscal del caso declara que no tiene objecin alguna que formular a la procedencia de la pretensin deducida por la amparista, desde que toda persona tiene derecho a la identidad personal, a la libertad, entendida ella, en cuanto a lo concerniente al derecho a la definicin o determinacin de la identidad sexual, al derecho a no ser discriminado (como lo narra en audiencia la amparista), y por sobre todo por a la tutela judicial continua y efectiva de derechos y garantas constitucionales en crisis.
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El informe solicitado, que procede de acuerdo a ley, al Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, tiene como objeto conocer de la eventual existencia de medidas precautorias registradas a nombre de la persona solicitante, a fin que en caso de hacerse lugar a lo peticionado se asegure la no afectacin de derechos de terceros. De conformidad con el informe evacuado por el mencionado Registro, se certifica que no constan anotaciones. Finalmente, en octavo lugar, se advierte la presentacin de la prueba documental de parte de la amparista, como los certificados de los implantes de caderas y mamas a los que se someti cuando contaba con 19 aos de edad, as como otras relativas a su proceso, tales como pruebas de laboratorio, recibos de honorarios, fotografas.
c. Apreciacin judicial Son valiosas las diversas apreciaciones del juez de la causa en torno al problema humano y dramtico de la transexualidad. El juzgador resume la situacin por l advertida y de conformidad con la prueba actuada, en el sentido que el caso de su conocimiento es el de un transexualismo primario, consistente en una mujer encerrada en un cuerpo de varn, una persona que se siente y vive como mujer atrapada en un cuerpo equivocado. Esta persona, sostiene el juzgador, ha padecido toda una historia de discriminacin que obstaculiz su insercin en la sociedad como una persona merecedora de respeto sin ms miramiento que por el slo hecho de su condicin de persona. En otros trminos, el transexual se siente vctima de un error insoportable de la naturaleza, cuya rectificacin fsica como jurdica reclama, para establecer y arribar a una coherencia de su psiquismo y de su cuerpo y obtener as una reinsercin social en el sexo opuesto. El juez constata que el caso de transexualismo del recurrente hizo su aparicin en su tierna infancia. El transexualismo, como lo reconoce el juez y resulta evidente, es un caso complejo que requiere de un estudio de carcter interdisciplinario que requiere, adems, de la ponderacin, en cada caso de sus riesgos y beneficios y que, en ltima instancia, es una decisin autnoma de la persona del
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transexual dirigid a una reasignacin de sexo. De ah que, luego de una informacin suficiente sobre este asunto, corresponda a la persona otorgar su consentimiento informado para llevar adelante la solicitada intervencin quirrgica que la liberar de la disociacin existente entre su sexo psicosocial y el fsico. Es interesante anotar que la sentencia que venimos comentando cita la Ley 17132, que si bien tiene slo vigencia en la ciudad de Buenos Aires, prescribe en su artculo 19 una prohibicin para los profesionales de la salud de llevar a cabo intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo () salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorizacin judicial. El juzgador considera como de aplicacin analgica de esta disposicin en la jurisprudencia de las dems provincias del pas. La sentencia, cabe resaltarlo, contiene numerosas referencias doctrinarias, anlisis del derecho y de la jurisprudencia comparada las cuales, conjuntamente con la legislacin citada, fundamentan de excelente manera la sentencia que, luego de atinados y documentados considerandos, hace lugar a la demanda interpuesta por P.R.L. para modificar sus genitales exteriores a fin de aparecer como mujer y poder modificar sus prenombres.
d. La resolucin del caso En la sentencia materia de nuestra glosa se dispone, en consecuencia, lo siguiente: a) Autorizar la intervencin quirrgica solicitada y/o todas las dems intervenciones mdicas que resultaren convenientes conforme a las reglas de la lex artis tendientes a lograr la adecuacin de los rganos genitales exteriores (intervencin quirrgica feminizante). Oportunamente, se dice, se librar el oficio correspondiente a la institucin de salud en la cual en definitiva habr de llevarse a cabo la mencionada intervencin mdica, con transcripcin de la parte dispositiva de la presente sentencia. b) Autorizar la realizacin de una anotacin marginal en la partida correspondiente al nacimiento de P.R.L.
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c) Acreditado que sea esto ltimo, se dispondr la emisin de un nuevo Documento Nacional de Identidad (DNI) a nombre de T.L., como de sexo femenino, y con todas las dems circunstancias personales que obran actualmente en su DNI como, asimismo, cdula federal de identidad. Se seala, adems, que en resguardo del principio del valor de seguridad jurdica, deber expedirse el nuevo DNI con el mismo nmero que actualmente corresponde a la amparista, debiendo en consecuencia de proceder de igual manera con la cdula federal al efecto que su nmero coincida con el de su DNI. d) Luego de actuarse de la manera antes sealada, se proceder a la correspondiente adecuacin del padrn electoral y de los certificados de los estudios cursados. e) Conforme a lo considerado en la presente sentencia, la amparista deber continuar con el tratamiento psicoteraputico que actualmente recibe, todo ello sin perjuicio de la evaluacin psicolgica y/o psiquitrica que fuere indicada por el equipo mdico que tendr a su cargo en su momento la intervencin quirrgica feminizante.
f). A los fines de un ms adecuado resguardo del valor seguridad jurdica, se dispone, asimismo, que la persona amparista deber incorporar a la causa una evaluacin psicolgica y/o psiquitrica actualizada dentro de los seis meses contados desde el momento en que la presente sentencia quedare firme, todo ello en relacin a la futura intervencin quirrgica proyectada. Como se aprecia de la lectura de la parte resolutiva de la sentencia del 2008, en ella se cubren todos los aspectos relacionados con la solucin de un caso de transexualismo debidamente acreditado a travs de una prueba exhaustiva y luego de haberse obtenido un consentimiento informado.
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IDENTIDAD Y POSTMODERNIDAD: UNA LECTURA CRTICA DESDE LA FILOSOFA DEL DERECHO Eduardo Hernando Nieto* El artculo 2, inciso 1 de nuestra Constitucin seala que toda persona tiene derecho a la vida, a su Identidad, a su integridad moral, psquica y fsica a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece y el artculo 19 sostiene tambin que todos los peruanos tienen derecho a su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. As pues, el derecho a la identidad tiene un lugar relevante dentro de nuestro ordenamiento jurdico; sin embargo, lo que no se dice en la Constitucin es qu cosa debemos entender por identidad o qu es lo que el derecho o los jueces deben entender por tal a fin de poder determinarse en qu casos se podra ver afectado o no este derecho. De acuerdo con algunas clsicas definiciones doctrinarias, desde la teora del derecho moderno y el Derecho Civil se entiende por identidad el ser en s mismo siendo el modo en que la persona se muestra dentro su sociedad1; tambin nuestro destacado acadmico Carlos Fernndez Sessarego, por su parte, sostiene que la identidad es
Doctor en Filosofa por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Mster en Teora Social y Poltica por la Universidad de East Anglia (Inglaterra). Cuenta con una amplia experiencia docente, es profesor Ordinario en el rea de Teora del Derecho del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica. Docente en las Maestras de Derecho Constitucional y Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica, profesor principal de Razonamiento Jurdico en la Academia de la Magistratura, en los cursos de Preparacin para el Ascenso, Capacitacin y Formacin de Aspirantes, profesor de Filosofa Poltica y tica en el Doctorado de Filosofa de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profesor en la Unidad de Postgrado de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres y en la Escuela de Gobierno de la misma casa de estudios, profesor visitante en el Postgrado de Derecho de la Universidad Catlica Santa Mara en Arequipa, en la Universidad Nacional de Piura y en la Universidad Privada del Norte (Trujillo). Es autor de diversos artculos en revistas de derecho del Per como IUS et Veritas, Derecho PUCP, Themis, Pensamiento Constitucional, etc., y en la Revista de Filosofa del Derecho Isonomia (Mxico) y en Foro Interno. Anuario de Teora Poltica de la Universidad Complutense de Madrid y otras publicaciones acadmicas en Argentina y Chile. Autor de los libros: Pensando Peligrosamente: el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa y Deconstruyendo la Legalidad: ensayos de teora legal y teora poltica, ambos publicados por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per y en su segunda edicin. De Cupis, Adriano. Il diritto della personalit. Tomo II, Milano, 1982, p. 3.
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todo lo que hace que cada cual sea uno mismo y no otro y que permite que se conozca a la persona en su mismisidad en cuanto a lo que es su esencia humana2. Se entendera que en estas dos perspectivas habra matices relevantes en la medida que en un primer caso parece tratarse de una definicin ms bien esttica; mientras que en la siguiente definicin s consideraramos una propuesta dinmica. As, la identidad inicialmente puede apreciarse en cuestiones como el sexo, la edad etc.; en cambio, frente a la segunda esperaramos una concepcin ms bien de carcter evolutivo en base a los mismos cambios que se pueden verificar dentro de la sociedad y que no slo involucraran aspectos bsicos registrales (estatus personal) sino que abarcaran las mltiples actividades del sujeto, as como el patrimonio cultural e ideolgico de la persona3. Sin embargo, mi inters en este texto est ms bien en explorar en torno a la radicalizacin del proyecto existencialista que en algunos casos y paradjicamente podra percibirse en trminos de un creciente nihilismo, es decir, en la negacin de los valores y la indiferencia respecto a los proyectos y fines humanos4. Una situacin como sta tendr que traer cambios relevantes en toda la realidad del derecho moderno ya que tambin esta etapa nihilista es conocida como postmoderna o deconstructiva5,
2 3
Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992. Citado por Fernndez Sessarego. Ibid., p. 134. Respecto a estas perspectivas, que son expuestas por el Dr. Fernndez Sessarego, habra que considerar que estn claramente influenciadas por las corrientes existencialistas de la primera mitad del siglo XX (Sastre, Jaspers, Heidegger etc.). Como se puede desprender de los siguientes prrafos extrados de su texto Derecho a la identidad personal: La filosofa existencial redescubre al hombre como ser libre. Libertad que hace al hombre como ser libre. Libertad que hace de la persona un ser creativo y responsable itinerante, en continuo movimiento. La libertad no es algo exterior al hombre, por lo que no se le ofrece como objeto. El ser humano no es compacto, cerrado sobre s mismo, acabado como las cosas que estn en el mundo, que aparecen en su circunstancia. La libertad no es un atributo o un predicado perteneciente, de alguna manera al hombre considerado en su esencia. Ella es el ser mismo del hombre por lo que en ltima instancia decir soy libre es decir, soy yo. Ibid., p. 2. Cfr. Strauss, Leo. The three waves of modernity, en An Introduction to Political Philosophy: Ten Essays by Leo Strauss, ed. GILDEN, Hilail. Detroit, Wayne University Press, 1989. De hecho, el nihilismo sera la situacin de desorientacin que aparece una vez que fallan las referencias tradicionales, o sea, los ideales y valores que representan la respuesta al Para qu?. Cfr. VOLPI, Franco. El Nihilismo. Madrid, Siruela, 2007, p. 14. Al respecto, ver mi texto Los Estudios de Crtica Legal frente al derecho civil y los contratos, en Hernando Nieto, Eduardo. Deconstruyendo la Legalidad: ensayos de teora legal y teora poltica. Segunda edicin, Lima, PUCP, 2002.
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lo cual implica afirmar la incertidumbre y tambin a relativizar cualquier concepto o estructura, vale decir, si el derecho moderno se cre a partir de la metafsica cartesiana en donde se afirmaba la distincin entre sujeto y objeto (cosa pensante y cosa extensa) y tambin una jerarqua entre ambos (el sujeto se ubica siempre por encima del objeto o el sujeto se coloca en el centro, mientras que el objeto en la periferia); ahora ms bien encontraramos un cuestionamiento a cualquier posibilidad de ubicar puntos fijos en el espacio y con ello tambin negaramos la posibilidad de afirmar al sujeto6. Es decir, entraramos a una etapa en la cual si el sujeto se puede desplazar y ubicar en cualquier punto, entonces no slo habra dificultad para encontrarlo sino que tambin generara un enorme problema para identificarlo, es ms podra ocurrir que el mismo sujeto se cree y recree a s mismo segn su propia voluntad o estado de nimo y sera solamente la voluntad la que defina todo. Precisamente, el problema que quisiera destacar ahora es el de los efectos que ocasiona al derecho a la identidad y al Estado el paradigma postmoderno, pues los tiempos han cambiado mucho y ya no nos encontramos en una poca en la cual las perspectivas existencialistas podan brindar a esta temtica ciertos aires progresistas y libertarios sino, ms bien, ahora con el concurso de la tcnica se podran plantear grandes conflictos y controversias sencillamente porque con el agregado tecnolgico (que se debe leer tambin como un poder o una potencia otorgado al individuo) el existencialismo (que sirvi mucho para afirmar el derecho a la identidad, como lo sostuvo Fernndez Sessarego) podra contribuir hoy a incrementar la incertidumbre y generar ms problemas que soluciones, es ms podra convertirse paradjicamente en una amenaza a la misma autonoma personal7.
El proyecto de la filosofa postmoderna se gest en los aos setenta con los aportes de filsofos como Derrida, Foucault, Lyotard, quienes partiendo de las bases dejadas por la filosofa de Nietzsche y de Heidegger empezaron a desmontar todo lo construido durante la etapa racionalista. Ciertamente como se puede encontrar en las argumentaciones liberales contemporneas, el derecho a la identidad se extiende a otros derechos, entre ellos la autonoma; sin embargo, el concepto de autonoma es bastante ms complejo de lo que se piensa ya que puede abarcar no solamente el caso de las satisfacciones de deseos o preferencias personales (que sera lo que se busca defender dentro del constitucionalismo de hoy) sino tambin formas de eleccin racional o inclusive concepciones de autorrealizacin que estn ms cerca de lo comunitario que lo individual. Luego me explayar sobre estos puntos. Cfr. HERNANDO NIETO. Eduardo. Constitucin Sustantiva: Autonoma, Perfeccionismo y Legalidad Neutral, en Pensamiento Constitucional, N. 7, 2000.
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Por ejemplo, recientes casos, como el del escocs Norrie May-Welby, quien no hace mucho ha sido reconocido como un sujeto neutro ya que segn l, no se senta augusto ni con el sexo masculino ni con el femenino8, sera slo la punta del iceberg de una transformacin radical que podra experimentar el derecho moderno construido bajo los pilares del racionalismo cartesiano y que ahora no podra contener todos estos cambios resultado de la tecnologa, el avance cientfico sumados a un individualismo
Esto apareci el mes pasado en numerosos diarios y portales electrnicos, Norrie May-Welby se ha convertido a sus 48 aos en el primer ser humano reconocido oficialmente como de gnero neutro. Ni hombre ni mujer, sino todo lo contrario. La primera pregunta que viene a la mente es: es esto fsicamente posible? Y cules son las consecuencias que puede acarrear esta decisin? Tendrn en el futuro, por ejemplo, los servicios pblicos una tercera puerta para neutros? Norrie naci como varn en Escocia, pero emigr con sus padres a Australia cuando tena 7 aos. A los 28 se someti a una operacin de cambio de sexo para convertirse en mujer, siguiendo los protocolos mdicos y psicolgicos habituales. Pero el cambio no le satisfizo. No consigui terminar de amoldarse a su nueva identidad femenina. Nunca me he sentido completamente hombre o mujer explica en el diario The Scotsman exceptuando un breve periodo durante la primera transicin en la que me identifiqu como transexual porque pens que haba slo dos opciones de gnero y la masculina era incorrecta, mientras que la femenina me haca sentir mejor.
As que abandon el tratamiento hormonal. A consecuencia de ello, 20 aos despus su cuerpo tiene tanto de femenino como de masculino. Y aunque se encuentre perfectamente a gusto as, Norrie se dio cuenta que sus papeles podan traerle complicaciones. Si tengo que ensear mis documentos de identidad, desde luego que no quiero dar detalles falsos, porque eso slo me va a traer problemas cuando las autoridades se den cuenta de que no encajo con los datos. argumenta. Por lo tanto, solicit al registro de New South Wales que reconociera su identidad de gnero como neutro. En un principio la institucin consider imposible su peticin. Pero desde el 2009 la legislacin australiana reconoce la existencia de los casos biolgicos en los que el sexo no es especfico. Y un plantel de expertos mdicos dictamin que el sexo de Norrie May-Welby no puede ser definido. El concepto de hombre o mujer no encaja conmigo. La solucin ms simple es la de no tener ninguna identificacin sexual declara. No hay ningn motivo para seguir insistiendo en que nuestra identidad legal tenga que incluir una declaracin pblica sobre algo muy privado, nuestro sexo. Citado por http://jonkepa.wordpress.com/2010/03/17/%C2%BFpuede-existir-el-ser-humanosin-genero-sexual/
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radical que buscara ahora que las leyes se adapten a la voluntad del sujeto y no a la inversa, como habra sido lo natural en los orgenes del derecho9. Pero volviendo al caso citado, se habla por ejemplo aqu de un no sexo o un sexo neutro, lo cual en s mismo resultara no slo confuso sino que tambin podra dar pie a mltiples problemas legales; por ejemplo, al establecerse como ocurre en nuestro ordenamiento que el matrimonio slo corresponde a la unin de un hombre y una mujer, excluyndose cualquier otra posibilidad. Entonces habra tambin que facilitar nuevas formas de unin entre personas neutras tal y como se viene implementando en el caso de los homosexuales en diversos pases? Sin embargo, no faltarn quienes sostengan que el caso de May Welby es solamente anecdtico o inslito, por lo que no habra que preocuparse demasiado respecto a la necesidad de legislar sobre el particular. Empero, igual podra haberse dicho aos atrs cuando alguien decidi cambiar de sexo (transexual) a travs de una intervencin quirrgica y su apariencia contrastaba ahora con su documento de identidad, en el que se consignaba su identidad original (por ejemplo hombre). En esas circunstancias se plante una serie de acciones legales destinadas a modificar no solamente el nombre, sino tambin el sexo que se seala en el documento de identidad. Evidentemente, estos casos han ido en aumento igual en nuestro pas producindose, adems, cambios acelerados al respecto10 y no extraara que tambin a mediano o corto plazo cambios legislativos drsticos.
En realidad, el hecho que la norma se adece a la conducta humana y no la conducta humana a la norma ha sido un rasgo tpico del derecho moderno; sin embargo, esto se matiz mucho precisamente por el carcter racional con el que se identific la conducta humana, cosa que ha ido variando con el paso del tiempo y hoy nos encontramos ms ante conductas que se sustentan bsicamente en los sentidos y en el deseo. Para una lectura sobre la manera como la ley ha devenido en representacin social, ver SKINNER, Quentin. The Foundations of Modern Political Thught. Volumen 1, Cambridge, Cambridge University Press, 1996, p. 9. El autor que planteo este cambio sera el postglosador Bartolus de Saxoferrato durante el siglo XIV.
10 Por ejemplo existen sentencias expedidas por juzgados en los que se admite el cambio de nombre en el caso de los documentos de identidad (por ejemplo cambiar un nombre masculino por uno femenino en caso de un transexual). Cfr. Sentencia n. 264-2009-6JECDT-RIOM, del Sexto Juzgado Especializado Civil de Descarga de Trujillo. Adems en nuestro jurisprudencia constitucional reciente tenemos el caso de Karen Mauca, en donde el Tribunal ordena tambin el cambio de nombre en su nuevo documento de identidad mas no su cambio de sexo. Sin embargo, tambin es posible encontrar una sentencia en la cual se ordena no slo el cambio de nombre sino tambin de sexo en el documento de identidad; se trata del expediente N. 2008-0104-JC1, tramitado en el Juzgado Civil de la Provincia de San Martn a propsito de un caso de disforia de gnero diagnosticado y que a tenor de lo establecido por la teora constitucional contempornea merecera ser resuelto favorablemente a pesar de que no existan normas al respecto. Finalmente, en este mismo libro encontrarn artculos que versan sobre esta materia, especialmente se destaca el artculo de CALVO, Roberto, El derecho a la identidad en el Registro Civil. La identidad sexual, desarrollo doctrinario y jurisprudencial en el que se exponen los cambios legislativos que se han producido en Uruguay y tambin el de RAMREZ SNCHEZ, Flix Enrique. El cambio de prenombre como concretizacin del derecho a la identidad.
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La posibilidad de que casos como el de May-Welby en realidad pueden plantearse con cierta facilidad en estos tiempos se debe, indudablemente, a la presencia del liberalismo neutral11 que acompaa regularmente al derecho contemporneo; es decir, la tesis segn la cual nadie puede o debe juzgar las preferencias de otros ya que hacerlo implicara afectar la autonoma individual y no respetar las elecciones personales. En realidad, es el liberalismo el que ha venido promoviendo la tesis de la neutralidad a partir de lo que significa la crtica al Estado, en tanto ste pueda interferir en las elecciones de vida de cualquier ciudadano; asimismo, ellos plantean una distincin entre lo que significa permitir una conducta e impulsarla o promoverla, vale decir, que para ellos el hecho que se permita la pornografa no implicara que se estuviese promocionndola o se estuviese a favor de ella12. Sin embargo, sus crticos conservadores no pensaran de la misma manera y consideraran que no es viable tal distincin a lo que los liberales replicaran, finalmente, que ellos no es que tendran que estar a favor de la pornografa o alguna otra conducta de este tipo, sino que lo que ocurre es que valoran sobre todo la tolerancia y la libre eleccin13. As pues, el modelo liberal prevaleciente se sustenta en la defensa del valor tolerancia por sobre todas las cosas aunque, a decir verdad, es una tolerancia que resulta sin fundamentos pues si se parte del carcter subjetivo de todo valor, entonces la tolerancia no podra justificarse ya que ningn valor podra ser objetivo. Esta contradiccin del liberalismo los conducira a un callejn sin salida ya que la concepcin de liberalismo que manejan descansara en realidad en el relativismo14. Sin embargo, a fin que el discurso liberal no sea contradictorio y que la defensa de la eleccin personal y la tolerancia estn justificadas; entonces la tolerancia de conductas, como la de la sexualidad neutra o la de la transexualidad o la unin de personas del mismo sexo tendran que ser sustentadas en algn valor (tolerancia).
11 Forst, Rainer. Context of Justice, Political Philosphy beyond Liberalism and Communistarianism. Berkeley, University of California Press, 2002, cap. 2. 12 Sandel, Michael. Public Philosophy, Essays on Morality in Politics. Cambridge, Mass, Harvard University Press, 2006, p. 147. 13 Ibid. 14 Sandel, Michael. Democracy`s Discontent, America in search of a public philosophy. Cambridge Mass, The Belknap Press Harvard University Press, 1996, pp. 25-54; Justice, Whats the right thing to do? New York, Farrar, Straus and Giroux, 2009, p. 249.
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Cul sera entonces la base de la tolerancia? Se entiende que existen dos morales modernas que lo podran justificar, el utilitarismo y la moral de los derechos Kant15; sin embargo, ambas resultan siendo fallidas como lo pueden sealar diversos tericos perfeccionistas16, republicanos democrticos17 y comunitaristas18, sea porque el utilitarismo no considera a todos como seres autnomos (algunos son medios para los fines de otros) sea porque la moral de los derechos se basa en una distincin que no se puede sostener, vale decir, la distincin entre lo correcto y lo bueno19. Entonces si no hay justificacin para la tolerancia (que s podra ser justificada en otros modelos no neutrales ciertamente) resulta difcil aceptar las tesis liberales. Es ms, si no fuesen acertadas las crticas contra la moral de los derechos y la tolerancia estuviese justificada, entonces tambin tendra sentido preguntarse por qu slo la tolerancia y por qu no otros valores? Sin duda, la discusin sobre los valores ser una constante en los ltimos aos. Ciertamente, dentro del desarrollo de la teora jurdica contempornea se puede encontrar un auge de las llamadas corrientes postpositivistas del derecho que enfatizan el aspecto de la correccin antes que de la validez normativa20. Por ejemplo, una muestra de estas nuevas perspectivas sera el caso del filsofo del derecho argentino (fallecido prematuramente) Carlos Santiago Nino; para l, el derecho deba ser entendido como la institucionalizacin de procedimientos (deliberativos) que nos ayudan a la solucin de controversias y que tambin estimulan la cooperacin social, dentro de un marco de defensa de la autonoma personal, la inviolabilidad de la persona y la dignidad21. En este sentido, se entendera que la base de su discurso
15 Sandel, Michael. Liberalism and its Critics. Oxford, Blackwell Publishers, 1992, introduccin. 16 Raz, Joseph. The Morality of Freedom. Oxfod, Oxford Univrsity Press, 1988. 17 Waldron, Jeremmy. Law and Desagreement. Oxford, Oxford University Press, 1999 18 Sandel, Michael. Democracy`s Discontent, America in search of a public philosophy. 19 Esta distincin aparece claramente en un texto emblemtico para el liberalismo neutral, como es La Teora de la Justicia de RAWLS, John (1971). Aqu se plantea la separacin entre lo correcto (right) y lo bueno (good) y la subordinacin del ltimo al primero. Se entiende entonces que el sujeto antecede a los bienes que elegir como si estuviese fuera de cualquier contexto o universo valorativo, tal ficcin era necesaria ya que slo as se podra afirmar el valor de la eleccin personal pero sin comprometer sta con alguna forma de vida buena. Se afirmaba entonces una estructura neutral que permitiese a cualquiera gozar de su libertad personal. 20 Hernando Nieto, Eduardo. Cmo ver al derecho aqu y ahora? En Themis, N. 57, diciembre 2. 21 Nino, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Barcelona, Gedisa, 1997, cap. 5
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est en los derechos humanos (autonoma, inviolabilidad y dignidad) a partir de los cuales se plantearan deliberaciones conducentes a resolver controversias mediante la aprobacin mayoritaria (definiendo su enfoque como deliberativo democrtico). As pues, las reglas de la democracia, como por ejemplo las que imponen que no puede haber discriminaciones en virtud de la raza, el sexo, condicin econmica, etc.; que el voto de los ciudadanos debe tener igual valor; que las decisiones polticas colectivas se toman por el procedimiento de la mayora; que debe haber alternativas reales; que los representantes se eligen peridicamente; que no se pueden violar los derechos de la minora; genera un procedimiento de toma de decisiones similar, segn Nino, al procedimiento que rige el discurso moral. As por ejemplo, Nino podra establecer ciertas reglas concernientes a los derechos humanos, como el afirmar que los derechos humanos son derechos morales que posee todo ser humano independientemente de contingencias tales como el sexo, la religin o la nacionalidad y del hecho de que sean o no reconocidos por el gobierno o que la funcin de tales derechos es evitar que las personas sean usadas como medios para satisfacer los objetivos de otras personas, de entidades corporativas o del gobierno, entre otras, quedando explcitamente sealado que la funcin de todo Estado liberal debera ser la de la promocin de los citados derechos (como una obligacin moral). Un discurso como ste, que a diferencia del positivista clsico institucionaliza y moraliza los derechos individuales22, sin duda que ha servido para facilitar la legalizacin favorable a distintas conductas y hechos que antes no se haban ni siquiera pensado (cambio de sexo por ejemplo), la ampliacin del derecho de autonoma y la no injerencia de otros con respecto a las elecciones personales (neutralidad) por ejemplo seran considerados como formas de satisfacer los estndares propuestos por esta moral de los derechos individuales. Justamente, esta tendencia postpositivista en su faceta llamada neoconstitucionalista lo que hace es definir lo jurdico ya no desde la mera legalidad, sino desde la
22 Recordemos que en el caso del positivismo kelseniano, por ejemplo, la proteccin de los derechos era de manera indirecta merced al cumplimiento de las reglas por parte de los funcionarios. Cfr. Hernando Nieto, Eduardo. Cmo ver al derecho aqu y ahora?, p. 40.
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constitucionalidad (principios)23 y en la medida que los principios son por su naturaleza indeterminados24; entonces es fcil advertir que mediante interpretaciones correctoras extensivas o conforme a la Constitucin se podra suplir la falta de regulacin o vaco al respecto y resolver entonces los casos que se presenten como sera, por ejemplo, el del cambio de identidad sexual y su correspondiente reconocimiento por medio de la generacin de un documento de identidad. (O finalmente el del reconocimiento de la no identidad, como ocurri en Australia recientemente). En sntesis, la etapa postpositivista favorece, sin duda, la discrecionalidad y esto resulta muy favorable para la defensa de diversos intereses o deseos subjetivos, los mismos que, como vimos, son ahora potenciados por la tecnologa y nos llevan hacia esta realidad de la transexualidad o de la neutralidad o sabe Dios qu nuevo concepto podra ser conocido en el futuro mediato. Postpositivismo y Postmodernidad convergeran entonces en la defensa radical de la subjetividad moderna25 y el derecho parece seguir sin ninguna oposicin o respuesta a esta tendencia. Esta corriente en realidad naci ya con el existencialismo (Fernndez Sessarego) que promovi esta suerte de identidad dinmica, que parecera responder ms bien a una suerte de moralidad social lejos de cualquier vnculo metafsico; luego el positivismo (que fue impulsado por la modernidad dicho sea de paso) dio pasos adelante en esta vertiente individualista, aunque mantuvo mal que bien cierta idea de orden y de predictibilidad, tratando adems de armonizar, en la medida de lo posible, la autonoma individual con la autonoma social, merced tambin al principio del dao al tercero y considerando que el objetivo era lograr conformar una comunidad de seres autnomos (Kant) y preservar la vida de los sbditos (Hobbes). Finalmente, la postmodernidad, por su lado, atacara la tesis de la seguridad, el orden y la predictibilidad (lo cual permitira la insercin de conceptos como el del No Sexo); mientras que el postpositivismo
23 Hernando Nieto, Eduardo. Neoconstitucionalismo y Teora de la Argumentacin Jurdica: Son realmente proyectos convergentes?, en Gaceta Jurdica, Gua 6: Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Lima, diciembre del 2009. Mi argumento en este texto se basa en la posibilidad de emplear la argumentacin jurdica para arribar a resultados que no sean necesariamente los de la moral de los derechos individuales (liberal), en tanto que el neoconstitucionalismo termina siempre afirmando esta moral como la nica posible; es decir, santificando el individualismo absoluto amparado bajo la indeterminacin de conceptos como el de la autonoma. 24 Gascon, Marina Y Alfonso Garca Figueroa. La Argumentacin en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Lima, Palestra, 2005. 25 Aunque los postmodernos nos digan que la subjetividad se ha relativizado.
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se encargara de facilitar la concrecin de los deseos individualistas, gracias a la indeterminacin de los principios liberales. CONCLUSIN Mientras que las tesis liberales planteaban la distincin entre permitir y promover junto con la neutralidad y la tolerancia en el campo jurdico pronto las tesis positivistas que se alineaban en cierto sentido con el liberalismo, pasaron a convertirse en neoconstitucionalismo y a comprometerse con los valores, con lo cual ya no tena mucho sentido hablar de la tolerancia, el derecho ahora como lo sostena Nino debera promover la voluntad individual. Los liberales dicen que la moral de los derechos individuales se justifica en s misma; sin embargo, no s si esto sea suficiente para poder afirmar que stos realmente deben de ser aceptables. Lo que parece ms bien es estar ante un razonamiento de carcter circular26, entiendo que en el mundo antiguo o en contextos no occidentales la transexualidad o la indeterminacin sexual no fueron mayor problema para la marcha de sus civilizaciones, que igualmente aportaron mucho en el desarrollo de nuestro mundo actual. Por ello, no veo por qu los legisladores, los jueces o los poderes de facto deban tener tanto inters en legitimar estas situaciones o cualquiera otra polticamente correcta sin plantear un anlisis ms profundo respecto a por qu deberan legitimarse dichas conductas o por qu es que se tendra que reconocer cualquier identidad segn la voluntad del demandante, amparadas en la vaguedad de la tolerancia. La defensa de la autonoma personal no necesariamente debe implicar acceder siempre a cualquier pedido o acceder de modo inmediato a cualquier capricho; por ms atractivo que sea formulado, sin tomar en cuenta tambin la manera como estos nuevos derechos podran afectar la marcha de lo que fue considerada una civilizacin de progreso y bienestar colectivo.
26 Los derechos individuales son correctos porque se justifican en la razn prctica y la razn prctica es correcta porque se justifica en los derechos individuales.
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DERECHO AL CAMBIO DE SEXO DOCUMENTAL

Juan Aurelio Abreg Baez * INTRODUCCIN En este tpico expondr los siguientes tems: a) Importancia y delimitacin del tema objeto del artculo. b) Mtodo a emplearse. c) Marco conceptual. a) Importancia del tema, un tema jurdico es importante siempre que aborde un problema humano individual o colectivo, esto implica que el tema verse sobre un estado de cosas que necesita ser cambiado para evitar o aliviar una lesin en los seres humanos involucrados en el problema. El tema sobre cambio de sexo documental estimo que hace referencia, principalmente, a un conjunto de personas que al haberse practicado una intervencin quirrgica que les permita variar sus rganos genitales, de un sexo original consignado en sus documentos a un sexo reasignado, experimentan un alto grado de sufrimiento emocional debido a que no puedan ostentar una identificacin documental acorde con su nueva condicin, hecho que les impide realizar toda clase de actos necesarios para el desarrollo de su personalidad. Por ejemplo, inscripciones conforme a su nuevo sexo en instituciones educativas, religiosas, polticas, policiales, militares etc. Lo cual tiene como consecuencia que los seres humanos que han cambiado su sexo en lo anatmico sean percibidos como seres anormales, monstruos sociales, por lo tanto sean discriminados, maltratados y rebajados en su condicin humana, lo cual es una evidente afectacin al derecho a la igualdad de trato, libertad y bienestar. Adems, del caso presentado, existen aqullos en los que una persona presenta una conformacin anatmico genital cuya identificacin sexual no es clara y por ello fue
Profesor Principal de la Academia de la Magistratura en el Programa de Formacin de Aspirantes a Magistrados y en el Programa de Capacitacin para el Ascenso. Ttulo de especialista en Argumentacin Jurdica, por la Universidad de Alicante Espaa. Docente especialista en: Introduccin al Derecho, Lgica Jurdica, Filosofa del Derecho, en la Universidad San Martn de Porres, Universidad Mayor de San Marcos y Universidad San Juan Bautista. Expositor en eventos acadmicos del Poder Judicial, entre otros.
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inscrita con un sexo y luego desea cambiar dicha inscripcin, lo cual considero que reviste la misma importancia del anterior caso. Por ltimo, cabe precisar que los hechos que pueden dar lugar a una solicitud de cambio de sexo documental son variados, lo cual se ira delimitando de alguna manera en el cuerpo del trabajo. Est dems decirlo que resultara ingenuo pensar que en el presente artculo se agotarn todas las posibilidades que ameriten el cambio de sexo en los documentos. Aprovecho este espacio del trabajo para sealar que el sintagma cambio de sexo documental lo uso para referirme a la variacin de designacin del sexo en cualquier documento oficial que sirva para identificar a un ser humano, como por ejemplo una partida de nacimiento o un documento para sufragar o cualquier otro que otorgue o autorice el Estado. MTODO A EMPLEARSE El mtodo ser principalmente constructivo en el siguiente sentido: establecer una serie de pasos tiles y tambin necesarios para demostrar la correccin de la hiptesis formulada. Dichos pasos constituyen la estructura de un tipo de razonamiento que estimo necesario para la validez de la demostracin. Este mtodo constructivo puede, a su vez, considerarse un sistema que postula que las reglas o pasos estructurales garantizan la correccin de la demostracin, aunque no garantice la verdad de todas o de algunas de sus premisas. A continuacin, estipulo la estructura mnima del cuerpo del artculo, que debe seguirse para garantizar su correccin: 1.- Formulacin del problema mediante un enunciado jurdico disyuntivo exclusivo. 2.- Formulacin de la hiptesis de solucin, mediante la eleccin de una de las alternativas de la disyuncin establecida en el problema. 3.- Demostracin de la correccin de la hiptesis de solucin. 3.1. Formulacin del enunciado normativo objeto de anlisis. 3.2. Interpretacin lgico sintctica del enunciado normativo.
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3.3. Interpretacin semntica del enunciado normativo. 3.4. Interpretacin principialista de la norma analizada. 3.5. Interpretacin de los derechos fundamentales involucrados en la norma analizada. 3.6. Trminos de comparacin vinculados a la ponderacin de los derechos involucrados en la norma analizada. 3.7. Aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido genrico a la norma analizada a fin de determinar su validez jurdica: a) Test de idoneidad. b) Test de necesidad. c) Test de proporcionalidad en sentido estricto. 4.- Conclusiones. MARCO CONCEPTUAL 1.- Sobre el concepto de Derechos Fundamentales Para efectos del presente trabajo, esbozar una definicin del trmino derechos fundamentales. Esta definicin constituye una delimitacin del significado de dicho trmino efectuada va interpretacin personal, con el objeto de aconsejar una interpretacin realista de tipo emprica, que disminuya la subjetividad que entraa el uso del referido trmino. En consecuencia, me apartar de definiciones esbozados por autores tales como Ferrajoli o Rober Alexy, que las considero valiosas; pero no pertinentes para expresar el mensaje del artculo, el cual est ms vinculado al marco terico presentado por el epistemlogo espaol Mostern en su obra La Naturaleza Humana. Y a continuacin, va la pretendida definicin: la denominacin derechos fundamentales hace referencia a un conjunto de intereses bsicos comunes a todos los individuos que conforman la especie humana, los cuales son regulados por normas emanadas de los Estados a nivel nacional o internacional. Y tales intereses son principalmente: el inters por vivir, el inters por la conservacin del cuerpo y salud, el inters por la libertad, el inters por la posesin de objetos, el inters por la igualdad o proporcionalidad en el trato y el inters por evitar el dolor y conseguir el placer.
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El Inters por vivir, en tanto un hecho empricamente verificable es interpretado por la mayor parte de la comunidad jurdica como el derecho a la vida. El Inters por la conservacin del cuerpo y salud, es interpretado como derecho a la integridad fsica y psquica y, por supuesto, como derecho a la salud. El inters por la libertad de realizar una accin u otra es interpretado en sentido restringido, puesto que la normatividad sobre la materia slo reconoce algunas libertades tales como las relativas al derecho a la libertad de trnsito, libertad religiosa, libertad de pensamiento, libertad de expresin, libertad de reunin, etc. El inters por la posesin de objetos de manera excluyente es interpretado como el derecho a la posesin e incluso a la propiedad. El inters por la igualdad o proporcionalidad en el trato es interpretado como derecho a la igualdad en el trato legal. Este inters, a diferencia de los otros, considero que no aparece de forma natural sino como producto de la racionalidad humana; me refiero a que gran parte de los seres humanos instintivamente son egostas y menos es el porcentaje de seres naturalmente altruistas. Por lo tanto, los seres humanos cuando no pueden poseer bienes de manera exclusiva y excluyente entonces se ven forzados a aceptar un reparto de bienes igualitario o proporcional a sus necesidades. Esta aceptacin se presenta cuando, por ejemplo, los recursos son escasos en una determinada comunidad, entonces para evitar la guerra acuerdan el reparto igualitario o proporcional de los bienes escasos, porque si hubiese abundancia todos consumiran en proporcin a sus apetencias o necesidades y no necesitaran pacto o autoridad que realice el reparto igualitario o proporcional; a menos que existiese un egosta extremo que desease poseer el bien abundante de manera exclusiva aunque le resultase excesivo consumirlo. En este ltimo caso se quebrara el natural consumo proporcional y tendra que usarse la fuerza para restaurar el consumo naturalmente proporcional. Un ejemplo de bien abundante es el caso del aire que respiramos y slo un egosta extremo y tal vez patolgico impedira que otros respiren y slo l respire, quiz uno con personalidad hitleriana. El inters por evitar el dolor y conseguir el placer, es interpretado, a veces, como el derecho al bienestar o el derecho a la bsqueda de la felicidad. Este inters es natural y al parecer es el fin ltimo de la especie humana, es decir,
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todos los dems intereses son medios para satisfacer el citado inters. Esta tesis parecera estar emparentada con la filosofa utilitarista; pero en realidad no lo est del todo puesto que el utilitarismo clsico, al estilo de Benthan, en cierto sentido constituye una teora moral que puede postular incluso que el bienestar o placer de la mayora se sobrepone sobre la minora. En fin, el utilitarismo antes citado es prescriptivista, moralista; en cambio la teora que pretendo construir es ms bien descriptivista de la realidad socio jurdica Es decir, pretendo sealar cmo es la sociedad humana en cuanto a sus intereses pero no prescribir reglas morales universales y absolutas sino tan slo aconsejar la construccin de ciertas reglas tcnicas para que la sociedad mejore. La clasificacin de los mencionados intereses no cumple el requisito de toda taxonoma cientfica, es decir, no es exhaustiva ni excluyente. Esto quiere decir que al no ser exhaustiva quedan intereses fuera de esta clasificacin que deberan estar; y al no ser excluyente, los citados intereses pueden solaparse, por ejemplo: el inters por la vida se encuentra en algn sentido mezclado con el inters por la salud y estos dos intereses se encuentran mezclados con el inters por la propiedad, en el sentido que muchos consideraran que el cuerpo es parte de su patrimonio debido a que existe el inters superlativo que el cuerpo no sufra desmembracin, sin autorizacin. A pesar de no ser una clasificacin cientfica, ayuda a comprender la etiologa de la configuracin de los derechos fundamentales hecha por la cultura humana; a la vez pretende evidenciar que el uso del trmino derechos fundamentales o derechos humanos, no puede ser un uso que tenga objetividad cientfica. Cabe hacer algunas precisiones sobre el trmino inters. El citado trmino, obviamente, es ambiguo y no slo eso, tambin es oscuro; sin embargo, estimo que es til para representar los deseos de los cuales la razn ha tomado conciencia o tambin para representar los fines relativos a ser o poseer algo; ejemplo, si una persona toma conciencia que desea ser mdico y adems es uno de sus fines en la vida, entonces dir: tengo inters en ser mdico; igualmente si desea poseer un consultorio X y adems es su finalidad poseerlo, dir: tengo inters en el consultorio X. Lo ms importante que quisiera recalcar es que el trmino inters est vinculado con la esfera racional del ser humano, por ejemplo al estilo del filosofo Kant; pero por fines prcticos en este trabajo abusar de dicho trmino y lo extender no slo al aspecto
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consciente y racional del ser humano, sino al aspecto inconsciente e irracional; me refiero a que estipular un doble uso del trmino, en la siguiente forma, dividiendo al inters en los siguientes dos tipos: a) Inters tcito. b) Inters expreso. El inters tcito denota aquellos deseos o apetitos o inclinaciones, incluso instintos o necesidades de un ser humano; por ejemplo un recin nacido tendr un inters tcito e inconsciente por la vida, es decir, tiene una disposicin para la vida, un instinto de supervivencia. El inters expreso denota la toma de conciencia de nuestros apetitos bsicos y su racionalizacin mediante la conversin de dichos apetitos en fines bsicos y comunes a la especie humana. El trmino inters en este segundo sentido incluye, adems, cualquier otro fin de la cultura humana. JUSTIFICACIN FILOSFICA DE LA DEFINICIN ANTES RECOMENDADA La mencionada justificacin la har mediante la exposicin de una super elemental teora de la semntica: A) Teora sobre los nombres. B) Teora sobre el significado emprico. C) Teora sobre el significado abstracto (no formal y formal). D) Teora sobre la definicin. A) Sobre los nombres: Entiendo por nombres, en el contexto del presente trabajo, a las entidades fsicas a travs de las cuales la comunicacin humana designa objetos; es decir, un nombre tiene la funcin de identificar tanto objetos singulares como un conjunto de objetos. Los nombres propios designan a un objeto y slo un objeto (es decir, a un individuo emprico o formal, natural o cultural); y los nombres comunes designan a una clase o conjunto de objetos, esto es, a una agrupacin o reunin de objetos. Esta reunin de objetos es hecha por la mente humana mediante un proceso abstracto de clasificacin.
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B) Sobre el significado emprico: Los nombres designan dos aspectos: por un lado designan los entes del mundo abstracto o formal; por ejemplo, los entes matemticos o lgicos: nmero par, nmero primo etc. Por otro lado, designan los entes del mundo emprico, es decir, los objetos perceptibles por los sentidos de manera directa o indirecta (esta ltima a travs de instrumentos materiales o a travs de la induccin). Estos objetos, llamados tambin observacionales, constituyen el denominado significado emprico de un nombre cualquiera, sea propio o comn. Por ejemplo el nombre propio Presidente Alan Garca Prez designa un ser de carne y hueso; por lo tanto el citado ser de carne y hueso es el significado emprico del mencionado nombre. El nombre comn montaa designa a un ser tangible como cualquier elevacin de terreno ms all de una determinada altura; por lo tanto el citado ser tangible (observable por algn rgano sensorial) es el significado emprico del mencionado nombre. Debo precisar que el trmino nombre no slo es usado en sentido oficial, por eso se puede agregar, por ejemplo, el trmino presidente al nombre oficial Alan Garca Prez para evitar la ambigedad u homonimia del citado nombre. C) Sobre el significado abstracto (no formal y formal): - El significado abstracto en general.- As como existe un significado emprico, el cual est constituido por todos y cada uno de los entes concretos (los cuales tambin forman parte de la denotacin de un nombre o trmino), existen teoras que pretenden describir o representar conceptualmente a dichos entes concretos y as tambin representar o describir entes no empricos (por ejemplo los matemticos); por lo tanto las citadas conceptualizaciones de los entes u objetos en general constituyen el significado abstracto o connotacin de un nombre o trmino, a este tipo de significado se le llama comnmente significado simplemente. Y la delimitacin de este significado se le llama definicin. El significado que llamo abstracto es el tipo de significado ms usado en la vida cotidiana y en ciertas ciencias: formales, fsicas, sociales y normativas como lo es el Derecho. - El significado abstracto formal.- Es aqul usado en las definiciones de la lgica y la matemtica y es objeto de las definiciones racionales por excelencia; ya que
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principalmente se obtiene va deduccin o se encuentra dentro de una teora axiomtica de la lgica pura o de la matemtica pura. - El significado abstracto no formal.- Este tipo de significado tiene al menos dos vertientes, una es la que corresponde a los significados de los entes ficticios, como los producidos por el pensamiento mtico o el arte. Por ejemplo: centauros, sirenas, minotauros, dioses de la teogona incaria, egipcia, griega, etc. La otra vertiente es la de los significados que corresponden a entes construidos ya no de manera puramente racional, como los entes matemticos, sino los construidos mediante ideas razonables. Por ejemplo las reglas de juego u otra de la vida prctica.
Los entes u objetos jurdicos, pues son artefactos de la cultura que los denominar mentefactos para diferenciarlos de los artefactos empricos producidos por la misma cultura, como son las computadoras, mesas, sillas, etc. Los entes jurdicos al no ser empricos, su significado se torna sospechosamente racional o razonable; es decir, las definiciones que hagamos de trminos tales como derechos humanos, derechos fundamentales, derechos subjetivos pueden ser definiciones ficticias o mticas. Estimo que las definiciones del trmino derechos fundamentales no sern precisamente ficticias, siempre y cuando tomemos conciencia que el objeto nombrado por el citado trmino carece de existencia concreta; es decir, que los derechos fundamentales no son entidades que existan fuera de la convencin y creacin de la mente humana y tampoco son entidades producto de la deduccin o la razn pura, como son las entidades matemticas. O al menos tomemos conciencia que no es racional ni razonable adjudicar un tipo de existencia de la cual no tenemos prueba alguna, ni emprica ni lgica.
D) Sobre la definicin.La teora que manejar ser una compatible con la del lgico estadounidense Irvin Copi, aplicndola al contexto jurdico, en la siguiente forma:
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El nombre o trmino que se pretende definir se denomina definiendum y el resultado del proceso de definicin se denomina definiens. En el caso que me ocupo el trmino que pretendo definir es derecho fundamental y la definicin que esboc lneas arriba es la denominada definiens. Uno de los tipos de definicin que implican mayor claridad es la definicin por gnero y especie. En el caso de derecho fundamental su definiens tiene como gnero al trmino inters tcito o expreso comunes a toda la especie humana y como diferencia especfica tiene a los trminos regulado por las normas del Estado a nivel nacional o internacional. Las definiciones, por otro lado, pueden ser denotativas o connotativas. La denotacin de un trmino o nombre est compuesta por el objeto nombrado; ejemplo, el trmino ser humano su denotacin est constituida por todos y cada uno de los seres humanos de carne y hueso (en este caso la denotacin coincide con el significado emprico del mencionado trmino). La denotacin de un trmino o nombre coincide en cierto sentido con la extensin del concepto vinculado al nombre o trmino. La connotacin de un trmino o nombre est compuesta por lo que podra decirse la definicin connotativa del nombre o trmino. Por lo tanto, la connotacin coincidira con el significado abstracto de un nombre o trmino. Por ejemplo, la connotacin del trmino ser humano es animal racional, la cual a su vez coincide con su definicin por gnero y especie. La connotacin de un trmino coincide tambin con parte de su significado abstracto. Asimismo, la connotacin de un trmino coincide en cierto sentido con la denominada intensin o comprensin del concepto vinculado al trmino o nombre. Por lo tanto: el trmino o nombre derecho fundamental tiene una definicin connotativa propuesta para efectos del presente trabajo, la cual est constituida por un gnero prximo y una diferencia especfica (antes referidas). As, tambin tiene una definicin denotativa (tipo emprica) porque se puede citar o ejemplificar a travs de cualquier inters concreto (por la vida, la libertad, la evitacin del dolor etc.) y se pueden verificar empricamente los citados intereses, incluso en nosotros mismos (los lectores de este artculo).
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Los mencionados intereses si bien es cierto pueden constituir hechos internos, tambin es cierto que los hechos internos son experimentables mediante los sentidos internos. Cabe citar al filsofo espaol Gonzales Lagier y la clasificacin de los hechos internos que propone, en los cuales, por ejemplo, figuran las voliciones, los deseos, las intenciones, las emociones. As tambin considero que las normas que regulan dichos intereses son verificables en el sentido que las mencionadas normas son producto de actos lingsticos, sean prescriptitos o constitutivos (en cierta medida tomo las teoras de Searle o J. L. Austin). Es decir, considero que las normas no son meras entidades significativas (meros conceptos) sino que deben ser consideradas, principalmente, como actos lingsticos provenientes de personas de carne y hueso, los cuales estimulan o inhiben conductas. Segn la teora que propongo, los intereses humanos tienen un fuerte componente emotivo-evaluativo vinculado a actos lingsticos mandatarios provenientes de autoridades o convenciones formadas por seres de carne y hueso; por lo tanto dichos intereses figuran en el campo emprico y, en consecuencia, mi definicin de derecho fundamental se aparta de la clsica doctrina de los derechos fundamentales, me refiero a la que considera que los derechos fundamentales son entidades cuya fuente son valores universales de naturaleza moral al estilo de la moral kantiana o del iusnaturalismo.
CUERPO DEL ARTCULO PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Debe permitirse el cambio de sexo documental o no debe permitirse el cambio de sexo documental? HIPTESIS DE SOLUCIN Debe permitirse el cambio de sexo documental. Nota: La frmula de la presente hiptesis equivale a decir: es vlida jurdicamente la norma que permita el cambio de sexo en los documentos.
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DEMOSTRACIN DE LA CORRECCIN DE LA HIPTESIS DE SOLUCIN Nota: Esta demostracin se efecta aplicando una serie de pasos que comienzan con la redaccin de una frmula normativa supuesta, contina con la interpretacin de la misma y termina con la aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido genrico a la frmula normativa interpretada. FRMULA NORMATIVA (DENOMINADA M1) El Estado, mediante el rgano competente, est obligado a realizar en el documento de identidad el cambio de la designacin del sexo, por aquel que solicite y corresponda al masculino, femenino o neutro; siempre y cuando el solicitante ostente una certificacin mdica que acredite el sexo que presenta. NOTA: La frmula normativa presentada puede denominarse tambin texto normativo o disposicin normativa. NOTA: Esta frmula normativa estimo que debe ser reglamentada principalmente con el objeto de interpretar los trminos ms relevantes de la misma, as como determinar va interpretacin su sintaxis. A fin de proporcionar ciertos elementos de juicio para la interpretacin recomendada, a continuacin hago la siguiente exposicin. INTERPRETACIN LGICO SINTCTICA GENRICA DE LA FRMULA NORMATIVA Condicin de aplicacin genrica: Si X es una persona que posee la condicin sexual masculina, femenina o neutral y as lo acredita mediante certificacin mdica visada por el rgano que legalmente corresponda, y solicita ante el rgano competente el cambio de la designacin del sexo en su documento de identidad. Consecuencia normativa: El rgano competente est obligado a realizar el cambio solicitado.
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INTERPRETACIN LGICO SINTCTICA ESPECFICA DE LA FRMULA NORMATIVA Clculo de las posibles condiciones de aplicacin - Condicin A = tener la condicin sexual masculina - Condicin B = tener la condicin sexual femenina - Condicin C = tener la condicin sexual neutra - Condicin D = Acreditar la condicin sexual masculina - Condicin E = Acreditar la condicin sexual femenina - Condicin F = Acreditar la condicin sexual neutra - Condicin G = Solicitar el cambio del sexo registrado a la designacin sexual masculina - Condicin H = Solicitar el cambio del sexo registrado a la designacin sexual femenina - Condicin I = Solicitar el cambio del sexo registrado a la designacin sexual neutra Del listado expuesto, para lograr una interpretacin lgica del mismo debe clasificarse el listado en condiciones necesarias, suficientes y contribuyentes; si no es posible dicho reordenamiento, entonces no se habr podido disminuir el grado de indeterminacin del texto M1. Por lo menos, estimo que es posible reagruparlas de la siguiente manera para catalogarlas mejor: J- Las condiciones A, B, C, se reordenan y el resultado ser la siguiente condicin conglobante entrecomillada, que se cataloga como necesaria pero no suficiente: Tener alguna condicin sexual: masculina o femenina o neutra. K - Las condiciones D, E, F se reordenan y el resultado es la siguiente condicin conglobante entrecomillada, catalogada como necesaria pero no suficiente: Acreditar alguna condicin sexual: masculina o femenina o neutra. L - De igual manera las condiciones G, H, I las reordenamos y el resultado es la siguiente condicin conglobante, necesaria pero no suficiente: Solicitar el cambio del sexo registrado documentalmente - a alguna designacin sexual: masculina o femenina o neutra.
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Los tres grupos de condiciones (J.K.L.) se pueden combinar entre s y de la siguiente manera para configurar condiciones que por separado resultan ser bajo alguna interpretacin condiciones suficientes pero no necesarias. M.- Tener la condicin sexual masculina, acreditar dicha condicin y solicitar el cambio del sexo registrado al sexo masculino. N.- Tener la condicin sexual femenina, acreditar dicha condicin y solicitar el cambio del sexo registrado al sexo femenino. O.- Tener la condicin sexual neutra, acreditar dicha condicin y solicitar el cambio del sexo registrado al sexo neutro. Cada una de estas tres ltimas condiciones configura una condicin suficiente, pero no necesaria para la correspondiente consecuencia normativa. Consecuencia normativa.La consecuencia jurdica est unida a la condicin de aplicacin genrica a travs del operador lgico del condicional, el cual puede ser expresado a travs del entonces. La consecuencia normativa, a su vez, presenta el carcter normativo y ste es el denominado operador dentico de la obligacin. A continuacin, precisar los mbitos normativos de la consecuencia jurdica:
El mbito personal es el que expresa la cualidad del destinatario de la obligacin, en virtud de la cual se prohbe o se permite una conducta; en el presente caso dicho mbito corresponde al tipo de funcionario a cargo del trmite de cambio de sexo documental, tipo el cual no est especificado en la frmula normativa de M1, por lo tanto deber ser luego especificado y a travs de otra normatividad, por ejemplo un reglamento. El mbito material expresa la accin prohibida o permitida y tambin debe expresar el objeto de dicha accin; en el presente caso la accin regulada corresponde a variar y el objeto de la accin es la designacin del sexo del documento de identificacin.
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Los mbitos espacial y temporal son los que corresponden al lugar y momento en los que una accin est prohibida o permitida; en el presente caso no estn especificados dichos mbitos, por lo tanto deber interpretarse de acuerdo con las reglas generales de la aplicacin de la ley en el tiempo o de acuerdo a como M1 se reglamente para su aplicacin territorial o temporal.
RESPECTO DEL DERECHO INVOLUCRADO EN LA CONSECUENCIA NORMATIVA. La frmula normativa no tiene en la consecuencia jurdica un derecho estipulado, hay que recordar que dicha consecuencia solamente expresa lo relativo a la obligacin. Sin perjuicio de lo antes sealado y va interpretacin, de dicha consecuencia normativa se puede deducir en sentido dbil que si la norma estipula una obligacin, entonces tambin estipula un deber y si estipula un deber se infiere que algn sujeto est en posicin de reclamar dicho deber y, por lo tanto, se concluye que quien est en posicin de reclamar dicho deber est en posicin de gozar y ejercer un derecho, cuyo objeto, precisamente, es el cambio de sexo documental que se solicita. NOTA = Estas interpretaciones lgico sintcticas, tanto la genrica como especifica, son el resultado de una reconstruccin de la frmula normativa; sin embargo, no niego la posibilidad de otra reconstruccin que difiera en algo de la presentada. Puesto que estimo que no hay reglas que permitan derivar lgicamente un solo resultado interpretativo correcto de la frmula normativa. En otros trminos, la interpretacin lgico sintctica se obtiene mediante un proceso deductivo no estricto. NOTA = La utilidad del anlisis lgico interpretativo estriba en el hecho que permite aliviar la indeterminacin u oscuridad de la formulacin normativa. Por ejemplo, el texto M1 no regula el caso de un solicitante asexuado, est dems decirlo que este caso resulta inverosmil en el presente, pero no sabemos qu nos deparar el futuro respecto de la clonacin humana; por lo tanto el caso del asexuado cae en laguna respecto de M1 puesto que dicha condicin no se subsume en el sexo masculino, tampoco en el femenino y tampoco en el neutro (ya que el neutro para efectos del presente trabajo es el que corresponde a la persona que presenta genitales en parte femeninos y en parte masculinos).
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Asimismo, el anlisis sintctico hace notar que si no se hubiese incluido como un supuesto ms el referido sexo neutro, se hubiese cado en laguna; puesto que hubiesen quedado desprotegidas aquellas personas que pretenden el cambio documental por pertenecer en parte a un sexo y en parte a otro, ms all de las proporciones normales. NOTA = Es preciso sealar que mediante la interpretacin sintctica se puede considerar que la consecuencia normativa de M1 no es de aplicacin necesaria, puesto que la citada consecuencia normativa puede ser derrotada por casos de excepcin, que bien pueden estar previstos en la normatividad o bien pueden ser creados por la denominada jurisprudencia. INTERPRETACIN SEMNTICA DE LOS TRMINOS MS RELEVANTES VINCULADOS A LA MEDIDA PROYECTADA Este tipo de interpretacin es el que corresponde a las definiciones o conceptualizaciones de los trminos ms relevantes de la norma. a) Sexo = condicin biolgica de macho o hembra que presentan los seres vivos de reproduccin sexuada. b) Sexo humano = condicin biolgica de macho o hembra que presentan los humanos de acuerdo con diversos aspectos de su biologa, tales como: b.1. Sexo cromosmico humano = segn la morfologa del ADN, ste normalmente presenta dos conformaciones: XX para la condicin femenina y XY para la masculina. b.2. Sexo hormonal humano = el sexo cromosmico regula la morfologa, fisiologa y la produccin de sustancias qumicas (llamadas hormonas) especializadas en la determinacin de parte de la morfologa sexual humana como la formacin de ciertos rganos genitales y los caracteres sexuales secundarios. b.3 Sexo genital humano = Los cromosomas y hormonas determinan la formacin de los rganos reproductores, los cuales son llamados rganos genitales masculinos o femeninos.
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c) Sexo masculino humano = es la condicin de macho humano segn el sexo cromosmico o sexo hormonal o sexo genital que presente, o segn la proporcin preponderante de los tipos de sexo citados. d) Sexo femenino humano = es la condicin de hembra humana segn el sexo cromosmico o sexo hormonal o sexo genital que presente, o segn la proporcin preponderante de los tipos de sexo citados. e) Sexo neutro humano = es la condicin que presenta un individuo humano cuando su biologa presenta parte del sexo masculino y parte del sexo femenino en una proporcin diferente a la normal, la cual no permita determinar cul es la preponderante. f) Sexo documental = es la asignacin de un determinado tipo de sexo que hace la autoridad competente, en algn tipo de documento de identidad. g) Documento de identidad = es aquel medio fsico o electrnico emitido por el Estado con el objetivo, entre otros, de acreditar las caractersticas que individualizan a una persona. M1 no especifica el tipo de documento, por lo tanto la extensin del trmino puede alcanzar tanto a los denominados documentos nacionales de identidad como a las partidas de nacimiento u otro anlogo a cualquiera de los citados. h) Autoridad competente (para realizar el cambio de sexo documental) = es el funcionario pblico cuyo deber es realizar la reasignacin del sexo en el documento de acuerdo con lo solicitado y acreditado por el interesado. M1 no especifica el tipo de funcionario, por lo tanto ello tendra que ser reglamentado, pero la norma circunscribe la obligacin a las autoridades estatales; por ello M1 presenta una especie de laguna respecto a la autoridad particular que se negara a realizar la reasignacin del sexo en documentos emitidos por particulares. i) Identidad de gnero = conjunto de rasgos conductuales atribuidos por la cultura a un determinado sexo.
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INTERPRETACIN DE LOS PRINCIPIOS INVOLUCRADOS EN LA MEDIDA PROYECTADA PRINCIPIOS QUE SE PRETENDEN BENEFICIAR CON LA MEDIDA M1: a) El principio relativo al libre desarrollo. b) El principio relativo al bienestar. c) El Principio relativo a la igualdad de trato legal. d) El principio relativo a la identidad. PRINCIPIOS QUE SE PUEDEN AFECTAR CON LA MEDIDA M1 a) El principio relativo a la educacin del menor. b) El principio relativo a la seguridad pblica. c) El principio relativo a la integridad fsica. d) El principio relativo a la moral tradicional. Entre los principios que se pretenden beneficiar y se pueden afectar se debe escoger si es posible los de mayor relevancia. Para efectos del presente trabajo sealo los siguientes: PRINCIPIO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = El principio relativo al libre desarrollo de la personalidad y bienestar. PRINCIPIO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PUEDE AFECTAR = El principio relativo a la seguridad pblica. Respecto a los principios de igualdad de trato legal y el de identidad no los considero de mayor relevancia porque el grado de beneficio de ellos sera menor frente al grado de beneficio de otros principios escogidos. Respecto de los principios relativos a la educacin del menor, integridad fsica y moral tradicional, considero que con la medida M1 sufriran un grado de afectacin mucho menor que el principio escogido. INTERPRETACIN DEL SINTAGMA PRINCIPIOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES Es conveniente, precisar en este punto, que la teora de los principios que manejo usa el trmino principios especialmente para referirse a las normas que estipulan derechos
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fundamentales. La satisfaccin de estos principios debe ser considerada obligatoria con la finalidad que los citados principios tengan eficacia en alguna medida; por lo tanto, si los principios fuesen slo considerados valores, entonces careceran de fuerza vinculante puesto que los valores no se pueden imponer a las autoridades creadoras y aplicadoras del derecho. Desde el punto de vista que aconsejo, a fin de evitar caer en posturas neo romnticas, un valor es el producto de la estimacin y la estimacin es una entidad psicolgica. En trminos figurativos: el amor por la vida, la libertad, la igualdad etc., en la va de los hechos no se pueden imponer, las personas aman lo que aman en el momento que aman, por lo tanto el amor como la estimacin o valoracin no pueden ser considerados una obligacin porque no dependen de la voluntad. Algunas teoras clsicas incurren en la denominada falacia naturalista (tratada por el filosofo Moore y de alguna manera por el filosofo Hume); puesto que pretenden deducir derechos y obligaciones de los meros hechos. Por ejemplo del hecho que los seres humanos valoren o estimen la vida, no se deduce el deber de respetar la vida en tanto la vida es de naturaleza fsica y el deber es de naturaleza ideal; puesto que la conclusin no puede ser de naturaleza distinta de la premisa. Las personas que deducen deberes, obligaciones o derechos de premisas fcticas incurren en la citada falacia. Un modo de escapar de la citada falacia sin hacer trampa es con los siguientes razonamientos, los cuales usan el trmino deber no en sentido moral sino tcnico. INFERENCIA ALFA 1) Si se quieren lograr los fines ms valorados entonces se debe emplear el medio ms til y menos costoso para lograrlos. 2) La vida, la libertad y la igualdad son los fines ms valorados. 3) Por lo tanto: se debe emplear el medio ms adecuado y menos costoso para lograrlos.
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Luego se efecta el siguiente razonamiento: INFERENCIA BETA 4) Si el medio ms til y menos costoso para lograr los citados fines es configurar el derecho fundamental a la vida, la libertad y la igualdad entonces se deben configurar los mencionados derechos. 5) El medio ms til y menos costoso para lograr el respeto a los citados fines es configurar los mencionados derechos. 6) Por lo tanto: Se debe configurar el derecho fundamental a la vida, a la libertad y a la igualdad. ACLARACIONES: A) El trmino debe utilizado en los enunciados 1, 3, 4 y 6 pertenece al mbito del deber tcnico; es decir, es un deber que no pretende el cumplimiento de una norma moral universal, simplemente pretende sealar el camino adecuado y menos largo para llegar al punto ms deseado. B) Las conclusiones 3) y 6) de la Inferencia Alfa y de la Beta son enunciados sobre deberes y derivan de premisas correspondientes a los enunciados 1) y 4), los cuales tambin son sobre deberes; en consecuencia, se puede afirmar que si los citados enunciados son de ndole suasoria o consejera, entonces las premisas y las conclusiones tienen la misma naturaleza y, por lo tanto, no se incurre en falacia naturalista. C) El trmino fin y el trmino valor poseen dentro de mi tesis diferente connotacin; valor hace referencia a la emocin evaluativa cuyo objeto evaluado emotivamente, por ejemplo, puede ser la vida o la libertad. El trmino fin hace referencia a una inclinacin consciente y racionalizada que se traduce en la voluntad de ser o poseer algo. Por tanto y principalmente: el valor se sita en el mbito de la emocin y el fin en el mbito de la razn, (sin descartar solapamientos entre las dos entidades). Por ejemplo una persona puede valorar su propia vida, sin embargo tener la finalidad de suicidarse para evitar una vida que considera indigna.
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D) El trmino configurar como verbo implica para efectos del presente trabajo la accin y el resultado de construir o constituir algo. En el caso de derechos fundamentales, es el acto voluntario y hasta convencional de construir (en el sentido de estipular) ciertas entidades que simbolicen intereses bsicos de la especie humana y a la vez representen facultades otorgadas a los seres humanos para que stos estn autorizados de reclamar el respecto y satisfaccin de dichos intereses bsicos. Ejemplo: La configuracin del derecho a la vida implica la atribucin a los destinatarios de este derecho del poder de reclamar la satisfaccin del mismo, lo cual a su vez implica que a otro ser humano se le atribuya el deber de satisfacer el citado derecho. Satisfacer el derecho a la vida involucra por ejemplo no privar de la vida a un ser humano y esto ltimo constituye el objeto del derecho a la vida. E) El trmino principio sobre derechos fundamentales involucra una norma que regula un derecho fundamental a travs de la estipulacin tcita o expresa del deber de satisfacer el referido derecho. Por lo tanto, los principios involucran tanto: derechos, valores y fines comunes a la especie humana como la obligacin de respetar y desarrollar dichos derechos, fines y valores. En consecuencia, los referidos principios estn destinados a satisfacer los ms caros intereses humanos. INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOLUCRADOS EN M1 DERECHO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = El derecho al libre desarrollo y bienestar. DERECHO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PUEDE AFECTAR = El derecho a la seguridad pblica. POSICIONES JURDICAS INVOLUCRADAS EN LA MEDIDA PROYECTADA RESPECTO DEL DERECHO BENEFICIADO
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TITULAR DEL DERECHO QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = Toda persona que presente una discrepancia entre el sexo que posee segn la certificacin mdica que ostente y el sexo asignado en su documento de identidad. OBJETO CONCRETO DEL DERECHO QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = el derecho a la variacin de la designacin documental del sexo. TITULAR DEL DEBER DE SATISFACER EL DERECHO QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = El Estado. RESPECTO DEL DERECHO AFECTADO TITULAR DEL DERECHO QUE SE PUEDE AFECTAR = toda persona que sufra la amenaza de dao a sus bienes por parte de aquellos malhechores que para perpetrar sus crmenes o evadir su persecucin varan su identidad recurriendo al cambio de sexo documental. OBJETO CONCRETO DEL DERECHO QUE SE PUEDE AFECTAR = la seguridad de los bienes personales o patrimoniales de todos y cada uno de los miembros de la sociedad. TITULAR DEL DEBER DE SATISFACER EL DERECHO QUE SE PUEDE AFECTAR = El Estado. TRMINOS DE COMPARACIN PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO GENRICO A LA MEDIDA M1 D1 = Derecho al libre desarrollo de la personalidad y bienestar del solicitante del cambio de sexo documental. D2 = Derecho a la seguridad pblica de la ciudadana en general y de cada uno en particular. M1 = La medida proyectada cuya redaccin ya fue efectuada. M2 = Medida alterna a la proyectada, que persiga el mismo fin concreto (referido a aliviar el sufrimiento emocional) y el mismo fin abstracto (referido a satisfacer un derecho fundamental ya sealado), y esta medida es la siguiente:
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El Estado a travs del rgano competente est obligado a realizar en el documento de identidad, una asignacin adicional a la original, de modo que el documento presente tanto la antigua como la nueva asignacin del sexo, la cual puede corresponder a la masculina, femenina o neutra; siempre y cuando se acredite el sexo que se presenta, mediante certificacin mdica.
APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO GENRICO NOTA: Debo precisar que este mtodo es el utilizado para controlar la constitucionalidad de las medidas; es decir segn el mtodo si la medida pasa los tres test (de idoneidad, necesidad y ponderacin), entonces la medida se declara constitucional; pero basta que no satisfaga uno de los test para ser declarada inconstitucional. Este mtodo es propuesto por Robert Alexy y por mi parte lo utilizar hasta cierto punto, dndole unos toques personales, por lo tanto la aplicacin del principio de proporcionalidad a la medida M1 es una variante del mtodo de Alexy a la vez que es una propuesta ms. TEST DE IDONEIDAD Este test presentar las siguientes variables: a) Diagnstico del problema en la sociedad, que se pretende aliviar o eliminar. b) Demostracin que M1 es til en algn grado para aliviar el problema detectado en la sociedad. ste es el fin concreto. c) Demostracin que la medida es til para optimizar el derecho fundamental que se pretende beneficiar. ste es el fin abstracto. Breve desarrollo de las variables: a) El problema detectado en la sociedad est constituido por el enorme dao emocional que sufren las personas en los siguientes casos: Primer caso = las personas que nacieron con un sexo indefinido por la medicina y fueron consignadas con un sexo diferente al percibido por ellos mismos aos ms tarde, en consecuencia desean la reasignacin del sexo en sus documentos.
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Segundo caso = las personas que nacieron con un determinado sexo genital, hormonal y cromosmico y han logrado quirrgicamente la variacin del sexo genital, con o sin modificacin de su dopaje hormonal. Tercer caso = las personas que por algn motivo de nacimiento o quirrgico o fisiolgico presentan en parte un sexo y en parte el sexo opuesto, en una proporcin tal que impida darles una determinada asignacin de sexo. A stas se les denominar, para efectos del trabajo, como sexo neutro. Todos estos casos por s solos constituyen un obstculo para el desarrollo de su personalidad y bienestar, principalmente debido a la discriminacin que sufren cada vez que presentan una documentacin discrepante con su sexo biolgico. Est dems describir las consecuencias de mal trato que sufren a nivel laboral, estudiantil, amical, familiar, religiosa, etc. Todo lo cual los sita en la zona de marginados de la comunidad y como fenmenos de la naturaleza y de la sociedad. b) De acuerdo con los datos de la legislacin comparada y jurisprudencia extranjera, el permitirles la reasignacin del sexo en su documentacin demuestra ser til para aliviar los problemas descritos en el punto anterior. c) Si se ha logrado demostrar en algn sentido la existencia del problema y la posibilidad que la medida M1 sea til en algn grado, para aliviar el problema concreto; entonces tambin se demuestra que es til en algn grado para optimizar el derecho D1, al libre desarrollo y bienestar. TEST DE NECESIDAD Este test presenta las siguientes variables: a) Primera variable = en este punto se debe comparar M1 con M2 y determinar cul es la ms afectadora o gravosa para D2 o determinar si son igualmente gravosas. b) Segunda variable = en este punto se debe comparar M1 con M2 y determinar cul es ms idnea para beneficiar D1 o determinar si las dos son igualmente beneficiosas.
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c) Ubicar el resultado de las anteriores comparaciones en la tabla de necesidad. Desarrollo de las variables: a) M1 es ms gravosa que M2 para el derecho D2, puesto que con M2 los criminales no podran recurrir al cambio de sexo documental sin dejar constancia de su anterior asignacin de sexo y, por lo tanto, el riesgo que el criminal pase inadvertido es menor frente a la medida M1, la cual propiciara en algn grado mayor que M2, que los criminales varen su identidad. b) M1 es ms idnea que M2 puesto que M1 no deja huella de la asignacin original y as impide el mal uso del dato anterior, el cual puede ser utilizado para ofender al interesado, marginarlo e invadir su intimidad, todo lo cual redundara en una merma a su libre desarrollo y bienestar. c) Segn la tabla, cuando una medida pese a ser ms gravosa pero ms idnea que cualquier otra, entonces pasa este test. TEST DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO O PONDERACIN Variables del test: a) Medir el grado de afectacin del derecho perjudicado D2 por efectos de M1, en una escala tridica de los siguientes valores: Alta, Mediana y Baja. Esta medicin se realiza gracias a un clculo, en lo posible, emprico y probabilstico. b) Medir el grado de satisfaccin del derecho beneficiado D1 por efectos de M1 en una escala tridica cuyos valores son: Alto, Mediano y Bajo. Esta medicin se realiza gracias a un clculo, en lo posible, emprico y probabilstico. c) Medir el peso de importancia de D1 frente a D2, esta medicin se hace al comparar los dos derechos en juego y al determinar cul de los dos tiene mayor peso o igual peso, de acuerdo con las circunstancias del caso analizado y a las estimaciones hechas por el aplicador del test tomando en cuenta las estimaciones sociales. Esta medicin ya no es precisamente probabilstica sino valorativa.
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d) Los resultados de las variables se ubican en la tabla del test de ponderacin para determinar si la medida M1 posee validez material en el contexto jurdico. Igualmente la validez jurdico material involucra la constitucionalidad de la medida proyectada. Desarrollo de las variables: A.- SOBRE EL GRADO DE AFECTACIN DE D2 GRACIAS A M1 - Primero se deben considerar las probabilidades de que el derecho a la seguridad pblica sea afectado por efectos de M1, considero que esta probabilidad es baja, puesto que no hay evidencias contundentes que demuestren que los criminales de un sexo lo hayan variado en algn sentido su sexo, para seguir cometiendo sus fechoras o evadir la accin de la justicia. - Segundo, de existir un criminal que use el recurso de variar su sexo biolgico en algn sentido, el dao que puede hacer no diferir mucho en grado del dao que hiciese con su sexo original. Aunque, no se descarta de personalidades psicopticas que usen el mencionado recurso, pero dicho caso sera muy aislado. - Por las anteriores razones considero que la afectacin de D2 es baja. B.- SOBRE EL GRADO DE SATISFACCIN DE D1 GRACIAS A M1 - Primero, considero que es alta la probabilidad que si se promulgase la medida, sta sera aplicada puesto que la sociedad va evolucionando y rompiendo el sistema mtico de creencias de antao, en el cual se consideraba tab el tema del cambio de sexo. - Segundo, si fuese aplicada considero que sera alta la satisfaccin de los destinatarios de la medida ya que pasaran de un estado de indefensin a un estado de goce y ejercicio del desarrollo de su personalidad y proyecto de vida, tal y como lo conciben pertinente para su yo o mundo interior; es decir, lograrn el equilibrio entre su aspecto externo y el fuero interno de su personalidad. Todo lo cual implica una alta satisfaccin del desarrollo libre de la persona y el logro del bienestar que implica ganar un poco de felicidad.
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C.- SOBRE EL PESO DE IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS COLISIONADOS D1 Y D2 - Considero que de acuerdo con las circunstancias del caso y de acuerdo con las estimaciones de la sociedad actual, el peso del derecho D1 (derecho al libre desarrollo y bienestar) es mayor que el derecho D2 (a la seguridad pblica), concretamente, la seguridad sobre nuestros bienes patrimoniales e integridad fsica no tuviesen valor alguno, si es que no fuesen un medio para lograr el bienestar y lograr el libre desarrollo de la personalidad. En otros trminos, preguntmonos cmo se sentira un ser humano cualquiera, teniendo salud fsica y bienes patrimoniales si no alcanza el bienestar, es decir, esa especie de felicidad? Cmo se sentira un ser humano cualquiera poseyendo cierto grado de seguridad sobre su integridad fsica y bienes patrimoniales y carece de la posibilidad de desarrollar su personalidad de acuerdo con sus intereses para su realizacin en la profesin, oficio, pareja, familia, amigos, ciudad y estilo de vida que escoja libremente?, considero que el dao emocional de esos seres humanos sera cuantioso. Por ello considero que el derecho D1 al bienestar y libre desarrollo de la personalidad posee mayor peso de importancia que D2 (el derecho a la seguridad pblica). - Debo precisar que no he considerado pertinente hacer una divisin entre peso abstracto y peso concreto, puesto que no me ha sido posible hallar una distincin clara y tajante entre el uno y el otro. Debo manifestar que el derecho a la seguridad pblica lo considero, en cierta medida, derivado del derecho a la integridad fsica y del derecho al patrimonio porque son precisamente estos ltimos derechos los beneficiados con la mayor seguridad pblica; por lo tanto D2 es un derecho distribuible entre los individuos de una determinada comunidad, en tal sentido estimo que tiene categora de un derecho fundamental (derivado) y como tal no se podra en abstracto atribursele mayor o menor peso que a otros derecho fundamentales. En conclusin, segn la tabla, la frmula se ubica en la fila 3 y ese resultado sera el siguiente: Baja afectacin de D2. D1 pesa ms que D2. Alta satisfaccin de D1. Por lo tanto la medida M1 resulta con validez jurdico material y, en consecuencia, podra eventualmente ser considerada constitucional.
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EPLOGO.La finalidad del artculo ha sido, sobre todo, presentar un mtodo iusfilosfico para abordar el estudio de un problema jurdico social y defender una determinada postura frente a dicho problema, bajo la conviccin que el mtodo propuesto es un medio algo ms seguro que la argumentacin netamente persuasiva. Por un lado, me he tomado la libertad de presentar una tcnica de corte analtico para lograr mayor claridad y realismo en la interpretacin del sintagma Principios sobre derechos fundamentales, apartndome de doctrinas de corte iusnaturalista como en cierta medida presenta Dworking y el denominado Neoconstitucionalismo al sostener la tesis de la cierta objetividad de los valores relativos a los principios. La tesis que aconsejo es considerar a los denominados derechos fundamentales, como el derecho a la vida, libertad, igualdad, bienestar, etc., como expresiones de la sensibilidad humana que la razn traduce en intereses primordiales de la especie homo sapiens. Claro est que de las emociones no se pueden derivar derechos universales, ni obligaciones jurdicas; pero aunque las emociones por lo general sean contingentes o pasajeras, de lo que no hay duda razonable es que sin las emociones slo no redujramos a maquinas, organismos cibernticos o cucarachas pensantes sin fines, sin metas, sin valoraciones y, por ende, sin valores puesto que para que existan todos esos elementos de nuestra humanidad necesitamos previamente la sensibilidad. La sensibilidad es sentir por nosotros y los dems, sufrir uno para entender el sufrimiento del otro y as tratar de paliarlo, si la configuracin del derecho al cambio de sexo documental es una oportunidad para ello entonces por qu desaprovecharla.
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ANEXOS TABLA DE IDONEIDAD (O EFICACIA O ADECUACIN O UTILIDAD)
M1 -------------------------------------------- Decisin D1 optimizado Si se demuestra que M1 es idnea en Se acepta en este nivel alguna medida 1 (es decir se acepta (es decir M1 es un medio eficaz preliminarmente) en algn grado para optimizar D1) Si se demuestra que la medida es inidnea Se declara inconstitucional (es decir M1 no es medio eficaz en grado 2 o carente de validez jurdico alguno para material optimizar D1)
TABLA DE NECESIDAD (INDISPENSABILIDAD O IRREMPLAZABILIDAD)
Gravosidad de M1 y M2 Respecto de D2 1 2 3 4 5 6 7 8 9 M1 M1 M1 M1 M1 M1 M1 M1 M1 Ms Igual Menos Ms Igual Menos Ms Igual Menos M2 M2 M2 M2 M2 M2 M2 M2 M2
Idoneidad de M1 y M2 Respecto de D1 M1 M1 M1 M1 M1 M1 M1 M1 M1 Ms Ms Ms Igual Igual Igual Menos Menos Menos M2 M2 M2 M2 M2 M2 M2 M2 M2
Resultado sobre La aceptacin Preliminar de M1 se acepta * se acepta se acepta No se acepta se acepta * se acepta No se acepta No se acepta No se acepta *
NOTA: Los casos signados con asteriscos son casos difciles por el cierto empate que involucran.
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TABLA DE PONDERACIN
Grado efectivo de satisfaccin de D1 por efecto de M1 M1 aceptacin o rechazo de M1 como medida con validez jurdico material
Grado efectivo de afectacin de D2 por efecto de M1
Peso de importancia de D1 frente a D2 en las circunstancias C1
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27
Alta Mediana Baja Alta Mediana baja Alta Mediana Baja Alta Mediana Baja Alta Mediana Baja Alta Mediana Baja Alta Mediana Baja Alta Mediana Baja Alta Mediana baja
D1 ms que D2 D1 ms que D2 D1 ms que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 menos que D2 D1 menos que D2 D1 menos que D2 D1 ms que D2 D1 ms que D2 D1 ms que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 menos que D2 D1 menos que D2 D1 menos que D2 D1 ms que D2 D1 ms que D2 D1 ms que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 igual que D2 D1 menos que D2 D1 menos que D2 D1 menos que D2
Alta Alta Alta Alta Alta Alta Alta Alta Alta Mediana Mediana Mediana Mediana Mediana Mediana Mediana Mediana Mediana Baja Baja Baja Baja Baja Baja Baja Baja Baja
Se acepta Se acepta Se acepta Se acepta * Se acepta Se acepta Se rechaza Se rechaza Se rechaza Se acepta *** Se acepta Se acepta Se rechaza Se acepta Se acepta Se rechaza Se rechaza Se rechaza Se rechaza ** Se rechaza ** Se acepta Se rechaza Se rechaza Se acepta * Se rechaza Se rechaza Se rechaza
NOTA: Los asteriscos sealan los casos difciles o dudosos o los de empate, los cuales son resueltos a travs de la discrecionalidad del intrprete.
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EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL REGISTRO CIVIL

Roberto Calvo * La identidad Sexual o de Gnero Desarrollo Doctrinario y Jurisprudencial El derecho a la Identidad en el Uruguay Derecho Humano Fundamental El Derecho a la Identidad se encuentra consagrado en el derecho uruguayo como un derecho humano fundamental. La categorizacin de derecho humano no slo resalta su importancia, sino que lo posiciona frente a otros derechos. Este derecho ha sido definido como el inters existencial que tiene cada persona de no ver alterada, desnaturalizada, o negada la proyeccin externa o social de su personalidad, Que no se discuta, distorsione, recorte o niegue lo que constituye el esencial patrimonio cultural del sujeto, integrado por una multiplicidad de variados aspectos como son, entre otros: la identidad de origen, la identidad familiar, intelectual, poltica, religiosa, social y profesional de cada persona (El Derecho a la Identidad: Un Derecho Inalienable, Derecho Familiar, Unidad y Accin para el siglo XXI. APFELBAUM, L.; S. BRACCIAFORTE; C. BOYE, 1996). Es el derecho que permite al ser humano posicionarse como persona, ubicarse como sujeto de derechos y obligaciones en una determinada comunidad. Es el derecho
Director General del Registro de Estado Civil de Uruguay (marzo 2005 - marzo 2010), Segundo Vicepresidente del Consejo Latinoamericano y del Caribe de Registro Civil, Identificacin y Estadsticas Vitales (2008-2010). Escribano Pblico por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica. Cuenta con estudios de Postgrado en Mrketing en la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad de la Empresa y Tecnicatura en Recursos Humanos, por la Asociacin de Dirigentes de Mrketing del Uruguay, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Espaa. Durante su Gestin se suscribi el Convenio Marco de Cooperacin Interinstitucional entre el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil de la Repblica de Per y la Direccin General del Registro de Estado Civil de la Repblica Oriental del Uruguay, en la ciudad de Lima, el 30 de noviembre del 2007. Expositor en distintos eventos acadmicos y congresos en Montevideo, Buenos Aires, Santiago de Chile, Washington (EE.UU.), Madrid y Granada (Espaa), Asuncin (Paraguay), Lima (Per), Mxico, Bogot (Colombia) y Santo Domingo (Repblica Dominicana) en temas de Recursos Humanos, Seguridad Social, Registro Civil y Derecho a la Identidad.
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de todo individuo a ser reconocido por los dems como poseedor de una identidad propia e inconfundible, es el derecho a ser el ser que autnticamente es. La identidad tiene como caracterstica fundamental su dinamismo, su permanente cambio y construccin, en la medida que el ser humano crece y se desarrolla. Estos cambios se manifiestan mediante las ideas, los sentimientos, las capacidades, las caractersticas fsicas, las habilidades, las conductas, etc. Como derecho humano fundamental implica tambin el conocimiento de la verdad biolgica e histrica, as las personas tienen derecho a conocer la identidad de sus padres. La inscripcin del nacimiento del recin nacido constituye en el Uruguay la prueba ms visible de su reconocimiento jurdico como miembro de la sociedad. Es la prueba fundamental de su relacin con sus progenitores, determinando tambin su nacionalidad. La falta de inscripcin impide el ejercicio de derechos tambin fundamentales como el derecho a la educacin, a la salud, etc. As, el Registro de Estado Civil se convierte en un pilar fundamental para la materializacin y concrecin de este derecho, mediante uno se sus cometidos, la inscripcin de actos y hechos relativos al estado civil de las personas. El Uruguay posee un marco jurdico e infraestructura adecuados para efectuar las inscripciones de nacimiento que permiten a las personas acceder al pleno goce del derecho al nombre y a la identidad y acreditar las relaciones familiares. Se debe destacar que desde pocas tempranas ha existido en el pas inters por registrar los actos y hechos jurdicos que configuran el estado civil. En una primera etapa, que abarca desde la poca colonial hasta la entrada en vigencia del primer Cdigo Civil, el 1 de enero de 1869, los registros de las personas catlicas eran llevados por los curas prrocos. En un periodo intermedio, entre 1869 y 1879, fecha de creacin del Registro de Estado Civil, existi un sistema mixto, en que las personas que no eran catlicas podan registrar los hechos y actos de estado civil ante los jueces de paz, quienes llevaban registros de nacimientos y defunciones y procedan a efectuar los matrimonios de los no catlicos. El Registro del Estado Civil fue creado por el Decreto Ley 1.430 de fecha 12 de febrero de 1879, con el cometido de registrar los nacimientos, matrimonios, defunciones y reconocimientos. Esta competencia
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fue asignada a los jueces de paz de toda la Republica, quienes tambin tenan, y an tienen, la funcin de Oficiales del Estado Civil. El Decreto Ley nombrado, con algunas modificaciones posteriores, contina vigente a la fecha. En la ltima dcada, el derecho a la identidad fue consagrado como un derecho fundamental en el ordenamiento jurdico interno. En este sentido es de vital importancia la aprobacin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia Ley N. 17.823 de fecha 7 de septiembre de 2004, en donde existe una serie de avances de la normativa en lo que tiene que ver con la Identidad. Esta ley plasma en sus normas los compromisos internacionales que el pas haba asumido con la ratificacin de convenciones y tratados, en especial, la Convencin de los Derechos del Nio; compromisos de adecuar su legislacin interna a los requerimientos de nivel internacional. En primer trmino, esta norma consagra en su artculo 9 el Derecho a la Identidad como un derecho esencial, expresando (Derechos esenciales).- Todo nio y adolescente tiene derecho intrnseco a la vida, dignidad, libertad, identidad, integridad, imagen, salud, educacin, recreacin, descanso, cultura, participacin, asociacin, a los beneficios de la seguridad social y a ser tratado en igualdad de condiciones cualquiera sea su sexo, su religin, etnia o condicin social.. Esta norma, adems, introduce cambios sustanciales en lo que tiene que ver con la forma de inscripcin y filiacin de los hijos extramatrimoniales; consagrando el derecho a la filiacin al establecer su artculo 23 que: (Derecho a la filiacin).Todo nio y adolescente tiene derecho a conocer quienes son sus padres.. La norma uruguaya ampla y flexibiliza lo expresado por la Convencin de los Derechos del Nio en virtud de que la misma en su artculo 7.1 establece: el nio tendr derecho y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. El Cdigo de la Niez y la Adolescencia le da un carcter absoluto a este derecho al que no se le reconocen limitaciones.
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Ley N. 18.620 DERECHO A LA IDENTIDAD DE GNERO Y AL CAMBIO DE NOMBRE Y SEXO EN DOCUMENTOS IDENTIFICATORIOS Como ms adelante se ver, la aprobacin de la Ley N. 18.620 constituy junto al Cdigo de la Niez y la Adolescencia (Ley N. 17.823) otro avance en lo que tiene que ver con el Derecho a la Identidad de las personas. En este sentido es importante sealar, acompaando a Carlos Fernndez Sessarego, dos aspectos de la identidad, identidad esttica o fsica conformada con los elementos menos variables de cualquier persona, o sea, la identificacin. Junto con la identidad fsica debe considerarse aquel aspecto de la identidad personal que comprende las virtudes, pensamientos, conductas, etc., que definen la personalidad de cada uno, a la que identifica como identidad dinmica. Este aspecto est conformado por elementos morales, culturales, polticos, religiosos, psicolgicos, etc. Si bien es cierto el sexo forma parte de los componentes de la identidad esttica, es posible aludir a un sexo dinmico referido a la personalidad misma del individuo, a su actitud psicosocial, a su modo de comportarse, a sus hbitos y modales. Se debe enfatizar el protagonismo que tuvieron los diversos sectores de la sociedad civil en el proceso de elaboracin de la ley. Previo a la aprobacin de la Ley N. 18.620, no existan en el Uruguay normas que permitieran el cambio de nombre y sexo en los documentos identificatorios en forma expresa, debiendo recurrir a diversos mecanismos legales, dependiendo el resultado: de la accin judicial entablada, de la interpretacin del titular de la Sede y del caso planteado.
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JURISPRUDENCIA ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N. 18.620 Se transcriben en este sentido algunos fallos jurisprudenciales: 1.- Sentencia interlocutoria del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de XX Turno Montevideo, 9 de septiembre de 1983. Vistos: Para resolucin estos autos caratulados XX Anulacin de Partida de Nacimiento y Nueva Inscripcin. (Ficha V-xxx/83). Considerando: I.- Que en el presente caso concurren razones suficientes para que se declare nula la partida de nacimiento N. xxx, de fecha dd.mm.ao, de la Oficina N. xx de Xxxxx, y a la vez, decretar la nueva inscripcin. Los comparecientes, padres legtimos, gestionan la anulacin de la partida de nacimiento de su menor hijo (nombre de varn) y la nueva inscripcin de nacimiento de esa persona como (nombre de mujer), en virtud del cambio de sexo ocurrido. II.- Que el Sr. Fiscal en lo Civil de xxxx Turno, en su fundado dictamen, no obstante advertir que la situacin denunciada debera tener, como solucin legal la del procedimiento de rectificacin de partida (artculo 73 del Decreto-Ley N. 1.430 y LJU caso 7252), admite que, tratndose de una falsedad sustancial, derivada de acontecimientos posteriores imprevisibles, en su opinin esa falsedad autoriza la declaracin de nulidad (artculo 43 del Cdigo Civil y artculo 21 del Decreto Ley 1.430). Para esta conclusin acude a la interpretacin extensiva de la norma contenida en el artculo 21 citado, como forma de ampliar la frmula de un texto concebido demasiado restrictivamente, pero sin dejar de respetar su sentido (GENY. Mtodo de interpretacin y fuentes. Madrid, 1925, p. 296). Complementa este criterio con consideraciones sobre la integracin del derecho y, en tal sentido, otorga relevancia
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a los perjuicios que habr de causar a la nia el conocimiento por ella y terceros de su modificacin sexual. Este juicio de valor determina una razn suficiente para la extensin de la norma a casos no previstos, aplicando los criterios de logos de lo humano o lgica razonable referidos por RECASNS SICHES (Tratado General de Filosofa del Derecho, p. 646). En mrito a estas consideraciones del Sr. Fiscal aconseja como solucin jurdica justa, impuesta por la equidad, la nulidad de la partida de nacimiento y la nueva inscripcin. III.- Que el sentenciante comparte las fundadas razones esgrimidas por el Sr. Fiscal para aconsejar la nulidad de la inscripcin actual y la pertinencia de una nueva inscripcin que la sustituya. Solamente correspondera anotar que el derecho a la propia identidad es un derecho inherente a la personalidad (artculo 72 de la Constitucin) y sera atentatorio contra ese principio el mantenimiento de un registro que ya no contempla la situacin real, mutada en su esencia precisamente por aplicacin de conocimientos cientficos que buscan el mejor y ms adecuado desenvolvimiento de la personalidad. Por tales fundamentos y disposiciones legales citadas; Resuelve: Decretar la anulacin del acta de inscripcin de nacimiento de XX (N. xxx), oficindose. Ordenar la inscripcin tarda de nacimiento de la nia XX, hija legtima de ZZ y AA, comunicndose. Cumplido, archvese en forma reservada. 2.- Sentencia definitiva dictada por el Juzgado Letrado de Familia de XX Turno.
Montevideo, 25 de septiembre de 2008. Vistos: Para sentencia definitiva de primera instancia del Juzgado de Familia de XX Turno estos autos caratulados XX Accin Declarativa de Identidad. Ficha xxx/2008, con intervencin del Ministerio Pblico de XX Turno.
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Resultando: I.- A fs. 5-8 se presenta XX, expresando en sntesis que viene a promover conforme al artculo 11.1 y 11.3 del Cdigo General del Proceso una accin declarativa mediante el procedimiento voluntario de Informacin Ad Perpetuam, a los efectos que se declare que en la realidad de los hechos, desde siempre XX y ZZ son la misma persona. La sancin del Cdigo General del Proceso no ha enervado la vigencia del Cdigo del Procedimiento Civil del procedimiento voluntario de Informacin Ad Perpetuam, artculos 1275-1262 C.P.C, puesto que no ha derogado en forma expresa y an ms, existen normas del C.G.P., artculo 544.1 que avalan su vigencia. En efecto, el artculo 544.1 del C.G.P. que transcribe, implica que las disposiciones que no se opongan al C.G.P., permanecen vigentes. Alude a jurisprudencia. Con relacin al procedimiento de Informacin Ad Perpetuam la doctrina lo ha examinado, cita a Lagartilla. El instituto referido es conocido desde la antigedad y tuvo por finalidad dejar establecido la prueba judicial de ciertos hechos, artculo 1275 y concordantes C.P.C y 11, 402 y siguientes C.G.P. y debe acreditarse: un inters personal, legtimo, directo de la compareciente en este proceso voluntario y a ejercer los actos procesales y su resultado, todo en concordancia con el principio general artculo 11 C.G.P., debe quedar establecida la legitimacin activa del compareciente. De la actuacin realizada no resulta contienda, artculos 402-406 C.G.P. No conoce persona que pueda deducir oposicin a la pretensin. No resulta perjuicio a persona conocida y determinada, artculo 1275 C.P.C. Es persona soltera de 25 aos sin descendencia. El objeto es una accin declarativa por la que se solicita se declare que la persona que en la documentacin figura como XX desde siempre y en la realidad de los hechos es ZZ y con este nombre es conocida en su vida de relacin.
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La compareciente naci el dd/mm/ao, en la ciudad de XXXX, departamento de XXXX siendo inscripta con el nombre de XX, segn testimonio adjunto, letra A. Es hija legtima del matrimonio AA y BB celebrado el dd/mm/ao, segn testimonio adjunto, letra B. Desde siempre que tuvo conciencia, sinti que a pesar de haber nacido varn se senta nia y actuaba como tal, situacin que fue admitida por sus padres, quienes siempre la llamaron ZZ, as como vecinos, amigos, compaeros, etc. El tema hizo eclosin en su pubertad cuando comprendi que no era un varn homosexual, sino una mujer nacida en un cuerpo de hombre. No va a extenderse entre la diferencia entre homosexuales, travestis y quien posee una personalidad femenina diferente al hombre y viceversa, tema debatido, aceptado, sentencias que avalan el cambio de sexo, disponindose la rectificacin de partida de nacimiento. Desde antes de la pubertad se vesta con ropa unisex, el apodo de ZZ se transform en su nombre de pila viviendo la vida como una muchacha frente a compaeros, vecinos, parientes, amigos, profesores, etc. Siembre fue ZZ y no XX. Tena un comportamiento femenino, rasgos y caractersticas fsicas femeninas, se maquillaba, se vesta con ropa femenina y en todos los mbitos era una muchacha. Luego de asesoramiento en diciembre/2004 realiz consultas varias para tratamientos de reasignacin de sexo, segn se acredita con constancia de marzo/2008, letra C. Las razones por las cuales interrumpi el tratamiento son por salud y enfermedad de sus padres. Actualmente cursa el ltimo ao de Facultad de XXXX y es su aspiracin, no obstante futura ciruga, sea reconocida como persona perteneciente al sexo femenino, llamada ZZ y no como figura en sus documentos; XX y ZZ son la misma persona. Ofrece prueba, funda el derecho y solicita se declare judicialmente comprobada su identidad real entre XX y ZZ, expidindose testimonio. Se Oficie a la Direccin de Identificacin Civil y Corte Electoral remitindose testimonio de sentencia.
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II.- Por decreto nmero XXXX del dd/mm/ao se da vista al Ministerio Pblico sobre la admisibilidad de la accin, quien se expide favorablemente, fs. 9-9 vto. III.- Por decreto nmero XXXX del dd/mm/ao se convoca a audiencia para el dd/mm/ ao, a la que se asiste, procedindose a diligenciar la prueba testimonial ofrecida, se le interroga, se concede la palabra a su profesional, se da vista al Ministerio Pblico quien dictamina que puede hacerse lugar a la demanda, vista N. XXXX y XXXX del dd/ mm y dd/mm/ao respectivamente, fs. 10, 12, 18, 18 vto., 19 vto. IV.- Por decreto nmero XXXX del dd/mm/ao se prorroga la audiencia de lectura de sentencia para el da de hoy, fs. 20. Considerando: I.- Se pretende como objeto del proceso, se declare comprobada judicialmente la identidad real entre XX y ZZ en el entendido que resultan la misma persona, oficindose a la Direccin de Identificacin Civil y Corte Electoral. II.- El procedimiento seguido se entiende voluntario con la finalidad de obtener que el juez constate determinados hechos de la realidad, sin existencia de contienda ni perjuicio alguno para terceros. En cuanto a la Informacin Ad Perpetuam a que se refiere, estima la sentenciante que al artculo 544.1 C.G.P. no le alcanzara en el entendido que aquella se rige por los principios de la jurisdiccin voluntaria previstos en los artculos 402 y ss. del referido cuerpo legal, siendo la sentencia definitiva pues decide una cuestin de fondo. Se tiene derecho al debido proceso artculo 11 C.G.P. para satisfacer una pretensin insatisfecha en la realidad, cumpliendo con las condiciones para el ejercicio de la accin que segn la doctrina menciona tres: la posibilidad jurdica, el inters y la legitimacin en la causa. La posibilidad jurdica es la que determina que pueda ser rechazada por improponible una demanda que pretende algo no recogido por el sistema jurdico y una cierta adecuacin entre la situacin de hecho histrica alegada y el derecho invocado.
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En cuanto al inters, significa reconocer que el ejercicio del derecho se realiza para satisfacer intereses individuales. Respecto de la legitimacin en la causa es una relacin entre el sujeto y el objeto jurdico (cfr. Cdigo General del Proceso, comentado, anotado y concordado, Tomo 1, pp. 222, 224, 225, 229). En la especie es una accin de simple declaracin artculo 11.3 persigue una sentencia de pura declaracin sobre una relacin (o situacin) jurdica, que en algunas hiptesis requiere inscripcin registral. Para que prospere segn Alsina se requiere un estado de incertidumbre sobre la existencia de una relacin jurdica, que pueda causar un dao al actor y que no tenga otro medio legal de hacer cesar la incertidumbre (cfr. obra citada, pp. 234, 236). III.- Del informativo testimonial acercado a audiencia segn testigos contestes que conocen al actor se comprueba que XX y ZZ son la misma persona; que desde antes de la pubertad siente que no obstante encontrarse envuelto en cuerpo de hombre, su sentir fsico, emocional, espiritual lo llevan a ser mujer y tan es as que desde siempre se viste como mujer, se presenta y es conocido por familiares y amigos como mujer, fs. 12-15, 16-18. Al prestar declaracin de conformidad con el artculo 148 C.G.P., expresa que desde que tiene uso de razn, desde los cinco aos o seis, lo que le pasaba no saba cmo llamarlo, senta gran atraccin por la ropa de las nenas; tena amigas del sexo femenino, generalmente jugaba juegos femeninos, rechazaba comportamientos masculinos ; comienzo a vestirme como mujer a los 14 15 aos , me afianc como mujer manifestando mi femineidad , fs. 15-16. Tiene comenzados tratamientos para prxima intervencin quirrgica de reasignacin de sexo, segn constancia agregada de la psicloga NN, fs. 4. Quien acciona es de estado civil soltero, sin descendencia, estudiante avanzado de xxxxxx y entendindose que se encuentra comprobado que XX y ZZ son la misma persona y que as es conocida en todos los actos de su vida desde siempre, se amparar parcialmente la demanda, por lo que as se declarar.
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En cuanto al petitorio de remisin de oficio a la Direccin de Identificacin Civil y Corte Electoral a los efectos de confeccionar su documento de identidad, se estima no ser de recibo. Y ello por cuanto, de conformidad con el decreto N. 501/978 del 28/8/1978 que reglamenta la Ley N. 14.762, por artculo 7, se expresa: Los documentos hbiles para la obtencin de la cdula de identidad sern los siguientes: a) Para personas nacidas en el territorio nacional y ciudadanos legales: 1) Testimonio o certificado de la partida de nacimiento expedido por las Oficinas competentes y en su caso, testimonio de declaracin judicial de identidad. Vale decir, que constando en autos con un documento-partida de nacimiento que identifica a quien se presenta, se es el instrumento fidedigno a tener en cuenta para confeccionar su cdula de identidad (cfr. Sentencia N. XX del dd/mm/ao del Tribunal de Apelaciones de Familia de XX Turno). Amparar la demanda en ese aspecto sera forzar la interpretacin del texto legal al que se refiere ut supra, por lo que y como expresa la Sentencia citada, en el caso no corresponde la declaracin judicial de identidad prevista para aquellos casos en se carece de testimonio o certificacin de partida de nacimiento. No se desconoce que se ha constatado la realidad, o sea, que XX y ZZ son la misma persona, reconocindose a su vez el sufrimiento que podra significar el no cambio en su cdula de identidad, tanto en su vida de relacin, laboral y en el futuro cuando se le extienda el ttulo de xxxxx. No obstante lo expuesto, podra recurrir a otros medios de que se creyera asistida. IV.- Respecto al dictamen del representante del Ministerio Publico N. XXXX la sentenciante no lo comparte por entender que se infringen las disposiciones contenidas en los artculos 10, del Decreto Ley N. 14.762, y 7, Decreto N. 501/978 del 28/8/1978.
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V.- No se impondrn condenas procesales de clase alguna. Por los fundamentos expuestos, jurisprudencia y normas citadas; los artculos 688 del Cdigo Civil; 197, 198 y concordantes del C.G.P. y lo dictaminado por el Ministerio Publico, slo y en cuanto al amparo de la demanda respecto de que XX y ZZ son la misma persona, Fallo: AMPRASE PARCIALMENTE LA DEMANDA Y EN SU MRITO DECLRASE QUE XX Y ZZ SE TRATA DE LA MISMA PERSONA QUE EN SU VIDA DE RELACIN Y LABORAL ES CONOCIDA POR EL NOMBRE DE ZZ; A LA EXPEDICIN DE OFICIO A LA DIRECCIN DE IDENTIFICACIN Y CORTE ELECTORAL, NO HA LUGAR. SIN CONDENA PROCESAL. EJECUTORIADA Y/O CONSENTIDA, CMPLASE, EXPDASE TESTIMONIO, PREVIO PAGO DE VICSIMA. HONARARIOS FICTOS TRES BASES DE PRESTACIN Y CONTRIBUCIN Y OPORTUNAMENTE ARCHVESE. QUEDANDO NOTIFICADOS DE CONFORMIDAD CON EL ART. 76 C.G.P. NOTIFQUESE EN SU DESPACHO AL MINISTERIO PBLICO, ART. 84 C.G.P.
HACIA UN NUEVO MARCO LEGAL QUE CONSAGRE EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE GNERO Y AL CAMBIO DE NOMBRE Y SEXO EN LOS DOCUMENTOS IDENTIFICATORIOS Sin perjuicio de las dos sentencias precedentemente transcriptas, existen en las diversas Sedes judiciales del pas numerosas acciones a travs de las cuales se ha pretendido, por la parte demandante, el cambio de nombre de acuerdo con su identidad de gnero. Ante los numerosos reclamos de esta naturaleza y en tanto la jurisprudencia no ha sido unnime al respecto, al tiempo que el resultado de la accin dependa: de la interpretacin personal del juez, del derecho invocado, de la accin entablada, etc., se haca ms que necesaria la aprobacin de un nuevo marco legal que otorgara certeza a los demandantes. La ley aprobada otorga certezas, como por ejemplo: el trmite judicial a seguir; la no intervencin quirrgica de reasignacin de sexo como condicin; la no modificacin
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del rgimen matrimonial; la conservacin de los nmeros existentes en el documento de identidad, pasaporte y credencial cvica. La existencia de un nuevo marco legal era ya una cuestin ineludible si se toma a la identidad de gnero como uno de los aspectos ms importantes de la vida. El sexo suele ser asignado al nacer y se convierte en un hecho social y jurdico a partir de ah. A pesar de ello, existen personas que experimentan problemas con ser un miembro del sexo con el que se le registr al nacer. Los problemas generalmente surgen debido a que su percepcin innata no est en conformidad con el sexo asignado al nacer. Personas que son calificadas como transgnero o transexual. Sin duda alguna, los derechos humanos de las personas transexuales han sido ignorados, las mismas experimentan discriminacin, intolerancia, violencia, etc. Sus derechos son violados sistemticamente, como su derecho a la vida, a la integridad fsica, a la salud, al trabajo, etc. Hay que destacar, adems, que dentro de esta comunidad tambin existe diversidad, en el sentido de que hay quienes se han sometido a la ciruga de reasignacin sexual y otros que por diversas razones no lo han hecho, no siendo condicin para el cambio de nombre al amparo de la nueva ley, la existencia de ningn tipo de tratamiento o ciruga de reasignacin. Con el fin de entender la identidad de gnero, es fundamental distinguir entre las categoras de sexo y gnero. El trmino gnero se refiere a los roles socialmente construidos de mujeres y hombres y que les son adscriptos a ellos sobre la base de su sexo, tanto en la vida pblica como en la privada. El trmino sexo se refiere, en cambio, a las caractersticas biolgicas y fsicas de mujeres y hombres. Los roles de gnero son contingentes, cada contexto poltico, cultural, socioeconmico y su construccin estn afectados por otros factores, incluyendo edad, raza, clase o etnia. Los roles de gnero son aprendidos y varan ampliamente en y entre las distintas culturas (Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, 1997). La identidad de gnero ofrece la oportunidad de entender que el sexo asignado a un nio al nacer puede no coincidir con la identidad de gnero que desarrolla el nio cuando l o ella crecen. La identidad de gnero hace referencia a la experiencia individual de gnero, que puede o no corresponder con el sexo asignado al nacer.
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El fcil acceso a procedimientos para cambiar el sexo y el nombre en los documentos de identidad es vital para que una persona transexual pueda vivir de acuerdo con la identidad de gnero adoptada y poder as desarrollarse como un ciudadano/a ms. Seguidamente se transcribe la exposicin de motivos que acompa el Proyecto de Ley y el texto legal finalmente aprobado por el Senado y la Cmara de Representantes de la Repblica Oriental del Uruguay. Es importante destacar que en el proceso de elaboracin de la norma se tuvo en la mesa de debate las expresiones de los actores sociales. La Ley N. 18.620 adopta una mirada ms cercana en la proteccin del derecho a la identidad como un derecho humano, en tanto no slo lo consagra como tal, sino que brinda los caminos legales para su proteccin.
EXPOSICIN DE MOTIVOS El contenido de este proyecto de ley es el producto de un proceso de trabajo e intercambio con las organizaciones uruguayas que luchan contra la discriminacin de las personas por su condicin de sexo, gnero, orientacin sexual, identidad de gnero. Se sustenta en un profundo respeto a la diversidad sexual y en el reconocimiento de la identidad de gnero como un componente esencial de la personalidad, uno de los aspectos fundamentales de la autodeterminacin, la dignidad y la libertad. El cambio registral de nombre o sexo
El derecho a obtener la documentacin que identifica a la persona (sea sta su partida de nacimiento, su cdula de identidad, su pasaporte, su credencial cvica) en forma concordante a la identidad de gnero es el primer paso para la inclusin ciudadana de las personas transgnero y transexuales. Los niveles de violencia contra las personas cuya identidad de gnero difiere del sexo anatmico son altsimos.
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La discriminacin a la hora de solicitar un empleo digno, de realizar un trmite en una oficina pblica o privada o de inscribirse en un centro de estudio surge de inmediato al diferir el aspecto fsico del registro de identificacin civil. El cambio registral es un elemento clave para prevenir el rechazo y la discriminacin y que no se valoren las personas por sus aptitudes o capacidades. A pesar del vaco legislativo, la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado en ms de una oportunidad en el sentido de reconocer el derecho de las personas transexuales al cambio registral como un derecho inherente a la personalidad humana, comprendido en el artculo 72 de la Constitucin de la Repblica (SCJ Sentencias 139/97 y 159/05). Los requisitos y el procedimiento
En este proyecto se han tenido especialmente en cuenta las recomendaciones internacionales para la obtencin del cambio registral. En la Reunin de Especialistas realizada en Yogyakarta, Indonesia, del 6 al 9 de noviembre del 2006, se adoptaron los Principios sobre la aplicacin de la legislacin internacional de Derechos Humanos en relacin con la orientacin sexual y la identidad de gnero. Entre las recomendaciones acordadas a los Estados, esta reunin de especialistas destac el tercer principio: PRINCIPIO 3. EL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades de gnero disfrutarn de capacidad jurdica en todos los aspectos de la vida. La orientacin sexual o identidad de gnero que cada persona defina para s, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de la autodeterminacin, la dignidad y la libertad. Ninguna persona ser obligada a someterse a procedimientos mdicos, incluyendo la ciruga de reasignacin de sexo, la esterilizacin o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de gnero. Ninguna condicin, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podr ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de gnero de una persona. Ninguna persona ser sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientacin sexual o identidad de gnero. 844
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Los Estados: A. Garantizarn que a todas las personas se les confiera capacidad jurdica en asuntos civiles, sin discriminacin por motivos de orientacin sexual o identidad de gnero, y la oportunidad de ejercer dicha capacidad, incluyendo los derechos, en igualdad de condiciones, a suscribir contratos y a administrar, poseer, adquirir (incluso a travs de la herencia), controlar y disfrutar bienes de su propiedad, como tambin a disponer de stos. B. Adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra ndole que sean necesarias para respetar plenamente y reconocer legalmente el derecho de cada persona a la identidad de gnero que ella defina para s; C. Adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra ndole que sean necesarias a fin de asegurar que existan procedimientos mediante los cuales todos los documentos de identidad emitidos por el Estado que indican el gnero o el sexo de una persona incluyendo certificados de nacimiento, pasaportes, registros electorales y otros reflejen la identidad de gnero que la persona defina para s; D. Velarn por que tales procedimientos sean eficientes, justos y no discriminatorios y que respeten la dignidad y privacidad de la persona interesada; E. Asegurarn que los cambios a los documentos de identidad sean reconocidos en todos aquellos contextos en que las leyes o las polticas requieran la identificacin o la desagregacin por sexo de las personas; F. Emprendern programas focalizados cuyo fin sea brindar apoyo social a todas las personas que estn experimentando transicin o reasignacin de gnero. Siguiendo estos principios, este proyecto de ley: 1 - Reconoce el derecho a la identidad de gnero como derecho humano, componente fundamental de la identidad de la persona. 2 - No condiciona el cambio registral a la ciruga de reasignacin de sexo.
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3 - Garantiza el respeto a la privacidad de este cambio registral, limitado solamente en cuanto el mismo no lesione derechos de terceros de buena fe. 4 - Respeta el proceso de autonoma progresiva propio de la niez y la adolescencia, habilitando documentos provisorios que prevengan la exclusin del mbito comunitario y educativo y al tiempo le permitan postergar la decisin definitiva hasta el ingreso en la edad adulta. 5 - Facilita el acceso al cambio registral sin desatender la complejidad de cada planteo en su individualidad, previendo la realizacin del trmite en el mbito administrativo, en la Direccin General del Registro de Estado Civil, con el apoyo de una comisin tcnica interdisciplinaria y el asesoramiento de los interesados a cargo de la Comisin Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminacin- (Ley N.17.817, de 6 de septiembre de 2004).
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Ley N. 18.620 DERECHO A LA IDENTIDAD DE GNERO Y AL CAMBIO DE NOMBRE Y SEXO EN DOCUMENTOS IDENTIFICATORIOS NORMAS El Senado y la Cmara de Representantes de la Repblica Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: Artculo 1. (Derecho a la identidad de gnero).- Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad conforme a su propia identidad de gnero, con independencia de cul sea su sexo biolgico, gentico, anatmico, morfolgico, hormonal, de asignacin u otro. Este derecho incluye el de ser identificado de forma que se reconozca plenamente la identidad de gnero propia y la consonancia entre esta identidad y el nombre y sexo sealado en los documentos identificatorios de la persona, sean las actas del Registro de Estado Civil, los documentos de identidad, electorales, de viaje u otros. Artculo2.(Legitimacin).- Toda persona podr solicitar la adecuacin de la mencin registral de su nombre, sexo, o ambos, cuando los mismos no coincidan con su identidad de gnero. Artculo 3. (Requisitos).- Se har lugar a la adecuacin registral de la mencin del nombre y en su caso del sexo toda vez que la persona solicitante acredite
1)
2)
Que el nombre, el sexo o ambos consignados en el acta de nacimiento del Registro de Estado Civil son discordantes con su propia identidad de gnero. La estabilidad y persistencia de esta disonancia durante al menos dos aos, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la presente ley.
En ningn caso se exigir ciruga de reasignacin sexual para la concesin de la adecuacin registral de la mencin del nombre o del sexo que fuere disonante de la identidad de gnero de la persona a que se hace referencia en dicho documento.
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Cuando la persona haya procedido a la ciruga de reasignacin sexual, no le ser necesario acreditar el extremo previsto en el numeral2) del presente artculo. Artculo4.(Procedimiento y competencia).- La adecuacin de la mencin registral del nombre y del sexo ser de iniciativa personal del titular de los mismos. Producida la adecuacin registral, sta no podr incoarse nuevamente hasta pasados cinco aos, en cuyo caso se vuelve al nombre original. Se tramitar ante los Juzgados Letrados de Familia, mediante el proceso voluntario previsto por el artculo 406.2 del Cdigo General del Proceso (artculo 69 de la Ley N 15.750, de 24 de junio de 1985, con la modificacin introducida por el artculo 374 de la Ley N 16.320, de 1 de noviembre de 1992). La presentacin de la demanda deber estar acompaada de un informe tcnico del equipo multidisciplinario y especializado en identidad de gnero y diversidad que se constituir a estos efectos en la Direccin General del Registro de Estado Civil. Sin perjuicio de los dems medios de prueba que pudiera aportar el interesado, se tendr especialmente en cuenta el testimonio de las personas que conocen la forma de vida cotidiana del solicitante y la de los profesionales que lo han atendido desde el punto de vista social, mental y fsico. Una vez recada la providencia que acoge la solicitud de adecuacin, el Juzgado competente oficiar a la Direccin General del Registro de Estado Civil, a la Intendencia Departamental respectiva, a la Direccin Nacional de Identificacin Civil del Ministerio del Interior, al Registro Cvico Nacional de la Corte Electoral y a la Direccin General de Registros a fin que se efecten las correspondientes modificaciones en los documentos identificatorios de la persona as como en los documentos que consignen derechos u obligaciones de la misma. En todos los casos se conservar el mismo nmero de documento de identidad, pasaporte y credencial cvica. Artculo5.(Efectos).1. La resolucin que autorice la rectificacin de la mencin registral del nombre y en su caso del sexo, tendr efectos constitutivos a partir de la fecha en que se haga efectivo dicho cambio en la partida de nacimiento.
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Frente a terceros, la inscripcin del acto que corresponda registrar en la Direccin General de Registros, ser oponible a partir de la fecha de su presentacin al Registro. 2. En ningn caso alterar la titularidad de los derechos y obligaciones jurdicas de la persona cuyo registro se modifica ni ser oponible a terceros de buena fe. 3. El cambio registral del sexo permitir a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condicin. 4. A los efectos registrales, el cambio de cualquier dato que incida en la identificacin del sujeto conforme a esta ley, no implicar el cambio de la titularidad jurdica de los actos inscriptos en la Direccin General de Registros. A estos efectos, el Registro siempre considerar la rectificacin como un acto modificativo que deber vincularse con la inscripcin anterior. Artculo 6. (Comisin Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminacin).- La Comisin Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminacin (Ley N. 17.817, de 6 de septiembre de 2004) tendr a su cargo brindar asesoramiento y acompaamiento profesional a las personas que deseen ampararse en esta ley. Artculo7.(Del matrimonio).- Esta ley no modifica el rgimen matrimonial vigente regulado por el Cdigo Civil y sus leyes complementarias. Sala de Sesiones de la Cmara de Senadores, en Montevideo, a 12 de octubre de 2009.
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BIBLIOGRAFA
APFELBAUM, L.; S. BRACCIAFORTE; C. BOYE. Congreso Mundial Sobre Derecho de Familia, El Derecho a la Identidad: Un Derecho Inalienable, 1996. BALBELA, Jacinta y Prez MANRIQUE. Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Comentado y Anotado. Primera edicin, Montevideo, 2005. CLADEM Uruguay - GRECMU. Derechos Humanos, Gnero y Violencia Domstica. Montevideo, 2004. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires, 1992. MERCANT, Manuel. Revista de Derecho de Familia N. 1. Montevideo. RIVERO DE ARHANCET, Mabel y Beatriz RAMOS. Adopcin, Nuevo Rgimen: Ley 18.590. Montevideo, 2010.
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LA ADECUACIN DEL PRENOMBRE COMO CONCRETIZACIN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL

Flix Enrique Ramrez Snchez*
La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el no ser no puede ser negado. Presentar un papel que diga cmo nos llamamos y dnde y cundo nacimos es tanto una obligacin legal como una necesidad social. Nadie, verdaderamente, puede decir quin es, pero todos tenemos derecho de poder decir quines somos para los otros. Para eso sirven los papeles de identidad () La ley est para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo. La ley abusar de su poder siempre que se comporte como si la persona que tiene adelante no existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida. (El subrayado es nuestro). I. (Jos Saramango. Sin papeles, El Mundo, 04/12/1998)
UN BREVE PANORAMA
Nadie puede negar que en los albores del nuevo mileno enfrentamos un futuro en el que las respuestas ya no son ni sern las mismas porque, a decir verdad, nos han cambiado la mayora de las preguntas; en la ruta del futuro, lo que viene no siempre se parece a lo que se ve en el espejo retrovisor, por lo que debemos aprender a convivir con la desproporcin entre las preguntas inteligentes que somos capaces de formular y las respuestas plausibles que somos capaces de dar1.
Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios culminados en la Maestra de Derecho Penal y con estudios en la Maestra en Docencia Universitaria, ambos en la Escuela de Postgrado de la Universidad Csar Vallejo. Ex Director de la Escuela de Derecho de la citada casa de estudios. Actualmente catedrtico universitario a cargo del Curso de Derecho Procesal Constitucional y Juez Titular Especializado en lo Civil. Ha obtenido el primer puesto en la VII Convencin Nacional de Derecho y colaborador en diversas revistas especializadas como Gaceta Constitucional, Dilogo con la Jurisprudencia, Actualidad Jurdica, Normas Legales, Derecho Penal online Argentina, Justicia y Derecho, entre otras. Armando Momigliano citado por Ada Kemelmajer de Carlucci en el acto de apertura del X Congreso Internacional de Derecho de Familia llevado a cabo en la ciudad de Mendoza el 20 de septiembre de 1998.
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Es en este marco, en el cual nuestra sociedad actual vive cambios sociales significativos, ya que nos encontramos con realidades dismiles a dcadas anteriores, las que han hecho redimensionar desde el punto de vista jurdico los contenidos de los derechos fundamentales de las personas y su modo de garantizar. As, tenemos la presencia de las minoras sexuales, que padecen de la denominada disforia de gnero: transexualidad a los que denominan comunidad transexual o Grupo T, los que sin duda han logrado, al menos, ser aceptados socialmente y a no ser discriminados o segregados; empero vienen exigiendo al Estado un respeto pleno al derecho a la identidad sexual que ostentan y su dignidad, a travs del reconocimiento legal del cambio de nombre por reasignacin de sexo; en otras palabras el derecho de tener un lugar al sol. Tales realidades nos obliga a plantearnos las siguientes interrogantes cul es la dimensin del derecho a la identidad de la persona? Qu relacin tiene la identidad sexual y el cambio de nombre?, y si bajo nuestra legislacin existente puede ampararse un cambio de nombre por padecer de transexualismo? Estas inquietudes pretenden ser abordadas en las lneas siguientes, bajo la ptica de la corriente neoconstitucional, la que propugna el respeto a la dignidad del ser humano, como principio rector de nuestra Constitucin y sociedad. Sin duda, afrontar el tema del derecho a la identidad sexual y su relacin con el cambio del prenombre es una tarea bastante difcil, no solamente por ser un tpico poco explorado por la doctrina nacional, sino por el silencio legislativo existente por parte de nuestro rgano legislativo; situacin que difiere de otros ordenamientos jurdicos como Uruguay2, Mxico3, Espaa4, Italia5, Reino Unido6, entre otros7, los que
El senado Uruguayo, con fecha 13 de octubre del 2009, aprob la denominada Ley18.620 sobre el Derecho a la Identidad de Gnero, que permite el cambio de sexo y nombre. Ver texto completo en http://www.impo.com.uy/bancodatos/sexonombre.htm Con fecha 13 de enero del 2009 se dieron las modificaciones, adiciones y reformas del Cdigo Civil Federal (artculos 134 y 135), en la cual dispuso el cambio de nombre y sexo por transexualidad se realice ante el Juez de Familia. Mediante la Ley N. 3/2007, del 15 de marzo, se expide la llamada Ley de identidad de Gnero, la que constituye una ley reguladora de la rectificacin registral de la mencin relativa al sexo de las personas. Ver texto completo en http://civil.udg.es/normacivil/estatal/persona/pf/l3-07.htm Mediante la Ley N. 164, del 14 de abril de 1982, norma que exige aplicar el procedimiento rectificacin de la atribucin del sexo y nombre por el que los transexuales soliciten su nueva identidad. Mediante la Ley de Reconocimiento de Gnero en el ao 2004. Suecia legisl el 21 de abril de 1972, Alemania el 10 de septiembre de 1980, Italia el 14 de abril de 1982, los Pases Bajos el 14 de abril de 1985 y Turqua el 12 de mayo de 1988.
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contrariamente al nuestro han abordado y regulado el tema de identidad de gnero mediante normas de desarrollo constitucional. A ello debe sumarse la escasez de los pronunciamientos por parte del rgano jurisdiccional sobre este aspecto, pues existe un reducido nmero de precedentes; empero son pocos los que contribuyen a esclarecer el tema, ya que una gran mayora ha optado por el rechazo in limine, argumentando que la pretensin de cambio de prenombre por identidad sexual es una pretensin objetivamente improponible, ello en la medida que la ley no concede la facultad para resolverlo debido a la inaccin legislativa existente8, argumento ortodoxamente positivista que lo nico que pretende es simplemente eludir el tema en s. Por otro lado, del nmero nfimo de precedentes jurisprudenciales existentes, que han declarado fundadas las pretensiones de cambio de prenombre por padecer de disforia de gnero: transexualismo, adolecen de una argumentacin concisa y ms bien son insuficientes, omitiendo afrontar de manera clara la temtica, dando respuestas tibias, no muy claras, con excepcin de un reciente pronunciamiento judicial sobre el cual abordaremos en las lneas siguientes. As, entre las sentencias que reconocen y amparan este tipo de pretensiones tenemos: (i) La sentencia emitida por el Juzgado de Paz Letrado de Monsef, de la provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, que conoci la pretensin de rectificacin de nombre de un individuo llamado Jos Antonio a Josefa Antonia, argumentando padecer de transexualidad, el mismo que fue amparado y concedido9; (ii) La sentencia de vista de fecha 26.10.2006, recada en el Exp. N. 803-2005-0, emitida por la Primera
En 1988 un ciudadano peruano, que padeca de transexualismo, y que tena la naturalizacin norteamericana como mujer, solicit ante el Dcimo Noveno Juzgado en los Civil de Lima el cambio de nombre, siendo declarada fundada la demanda; sin embargo, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Lima revoc la sentencia, arguyendo que en verdad se solicitaba el reconocimiento de un cambio de sexo, el cual ya haba sido autorizado por la justicia norteamericana, debiendo tramitar reconocimiento y homologacin de sentencia extranjera. Pero, en ltima instancia, la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 22.05.92 confirm esta decisin, fundamentando falta de pruebas del cambio de sexo. Ver ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 5.a edicin, Lima, Editorial Rodhas, 2006, pp. 319 y 320. Comentada por DEL RO GONZALES, Oscar. Cambio de Sexo por mandato judicial. En Actualidad Jurdica. Tomo 109, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, diciembre del 2002, p. 82 y en ALEGRE RUBINA, Miguel Angel. Identidad sexual, en AA. VV. en revista electrnica monogracias.com, cuya direccin es http://www.monografias.com/trabajos63/identidad-sexual/ identidad-sexual.shtml
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Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, donde Carlos Humberto A. P. solicita el cambio de nombre al de Carolina Aidi A. P., as como el cambio de sexo, pretensiones que son amparadas por parte de dicho colegiado; sin embargo seala que la limitacin a las mismas, lo constituye la prohibicin de contraer matrimonio10. Finalmente, tenemos la reciente sentencia expedida por el Juzgado Civil de la Provincia de San Martn, recada en el Exp. N. 2008-0104-JC1, con fecha 20.09.2009, donde se ampar la pretensin de cambio de nombre, solicitado por Jorge Luis M. M., al de Pamela Estela, fundamentando su fallo, en el padecimiento de disforia de gnero: transexualismo; y reconociendo incluso dentro de sus considerandos el derecho al cambio de sexo a que tienen derecho estas minoras sexuales; as como los criterios razonables que debe tenerse para amparar este tipo de pretensiones. Dicha sentencia ha marcado un hito en nuestra jurisprudencia nacional, en la medida que aborda sin tab el tema planteado y resuelve el tpico a la luz de los principios que inspiran todo Estado Constitucional de Derecho11. Emerge de lo hasta aqu expuesto, la afirmacin que la justicia ordinaria poco o nada ha hecho por proteger el derecho fundamental a la identidad sexual que exigen los transexuales, respecto de sus pretensiones de cambo de prenombre, dejando en el olvido a dichas minoras sexuales; realidad que ha sido descrita atinadamente por el magistrado del Tribunal Constitucional Carlos Mesa Ramrez, quien en un voto particular recado en el Exp. N. 00926-2007-PA/TC, abord el tema de manera general, donde afirm certeramente:
10 Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA. VV. Revista Dilogo con la Jurisprudencia, N 100, Ao 12, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, enero 2007, pp. 87 al 94. 11 Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA. VV. Dilogo con la Jurisprudencia, N. 139, Ao 15, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, abril del 2010, pp. 87 al 94; adems, ha sido comentada en esa misma revista por parte del Dr. Rafael Rodrguez Campos mediante su artculo titulado El cambio de nombre en el caso de los transexuales: manifestacin del derecho a la identidad personal, donde indica: Por los fundamentos expuestos en la sentencia y el impacto que sta tendr en un futuro en nuestra sociedad en la medida que otros jueces decida asumir la posicin del Juez Ramrez, () reflexiones en referencia a los considerandos de la sentencia que le permitieron al mencionado juez emitir una decisin que marca un hito en la jurisprudencia nacional sobre el tema, dejando atrs todo tipo de prejuicio moral o religioso, que tantas veces ha servido para limitar arbitrariamente el ejercicio de derechos fundamentales, por parte de los ciudadanos, dejando sentando, de manera clara y precisa, que nunca ms el homosexualismo o lesbianismo puede ser considerando una enfermedad de la personalidad o un castigo divino, complejos y taras mentales ambos que han sido utilizados en nuestra sociedad para discriminar y marginar a este grupo mayoritario.
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existen fundadas razones para considerar que an no existe en el mbito de la jurisdiccin ordinaria una suficiente tendencia a proteger el derecho fundamental a la identidad sexual y a guardar reserva sobre las convicciones que pertenecen al ncleo ntimo de la persona humana, (). Se trata de materias que an no merecen la suficiente atencin ni profundizacin por parte del Poder Judicial y que, en esa medida, requieren de una atencin privilegiada por parte de la jurisdiccin constitucional (fundamento 9). Es por ello que pretendemos encarar el tema a travs del presente artculo, cuyo objeto es el de reflexionar acerca de la incidencia del derecho fundamental a la identidad sexual y su relacin con el registro del prenombre; ello implica auscultar en un terreno de arenas movedizas, nada pacfico, en el que existe un clamor social por abordarlo, para lo cual pretendemos analizar la regulacin legal existente, la doctrina y los fallos emitidos al respecto; claro, est que dicho estudio debe darse dentro del marco de objetividad y del respeto de la dignidad del ser humano. A continuacin, vamos a ocuparnos de los problemas jurdicos que se plantean, precedido de un breve relato y de algunas precisiones conceptuales que son necesarias. II.- UN DRAMA HUMANO DE TRANSEXUALIDAD En la medida que pretendemos navegar y bucear en el enmaraado mar de la realidad existente, es necesario pero slo por fines metodolgicos el tomar como ejemplo un drama humano vivido por un transexual, quien pretendi derrumbar las dicotomas clsicas existentes a travs de una larga batalla legal, para lograr el reconocimiento judicial de su cambio de prenombre, el que se identificaba al sexo opuesto; sin embargo, y a efectos de respetar la intimidad de dicha persona, vamos a referirnos a ella por sus iniciales, dejando en claro que los datos han sido extrados del Expediente N. 2008-0104-JC1, tramitado en el Juzgado Civil de la Provincia de San Martn, y cuya sentencia se encuentra publicada en la revista Dilogo con la Jurisprudencia N. 139, abril del 2010. Se ha tomado este caso en la medida que es una realidad repetitiva en toda sociedad12 y, obviamente, la nuestra no es la excepcin.
12 As tenemos, entre otros, las siguientes direcciones electrnicas; (i) http://gaymente.com/rio-negroreconocimiento-a-la-identidad-sexual-de-tamara-5313; (ii) http://www.orientacionlegalparatodos. com /?p=460
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El relato es el siguiente: Jorge Luis M. M. naci en Lima y a pesar de tratarse fisiolgicamente de un varn, siempre tuvo inclinacin a sentirse como una mujer, sensacin que lo tuvo desde la infancia, lo que origin muchas insatisfacciones, burlas y marginaciones sociales, motivo por el cual se fue a vivir a Espaa, en donde se someti a una serie de exmenes, acudiendo a la clnica Mediterrnea (Espaa), especficamente con el Dr. Ivn Maero Vzquez, cirujano plstico y esttico de la Unidad de Gnero de dicha clnica, donde luego de evaluacin minuciosa (psicolgica) le diagnostic transexualismo o disforia de gnero; por ello se someti a una operacin de cambio de genitales externos y vaginoplasta cutnea peneana denominado reasignacin sexual y poder superar esta patologa; paralelamente a ello se someti a un tratamiento hormonal, lo que le conllev a llevar una vida normal como mujer. Posteriormente adopt la nacionalidad espaola y debido a que la legislacin del referido pas permite cambiar de nombre, realiz los trmites correspondientes registrando su nombre al de Pamela Estela M. M., obteniendo documentacin espaola como tal; sin embargo, al acudir al Per, se enfrent con otra realidad, ya que tena que utilizar su pasaporte espaol para que pueda hacer respetar su opcin sexual; hecho que origin que acudiera en busca de tutela jurisdiccional efectiva solicitando, con fecha 18 de marzo del 2008, ante el Juzgado Civil de la Provincia de San Martn, el cambio de prenombre en su partida de nacimiento de Jorge Luis a Pamela Estela, la misma que fue concedida por el referido juzgado. III.ALGUNAS PRECISIONES IMPORTANTES
Consideramos al igual que Carlos Ghersi que cada ser humano existe como hombre o como mujer y vive como una persona de un gnero; sin embargo, la determinacin sexual se establece por diversos elementos que van desde lo estrictamente gentico y los caracteres exteriores; pasando por lo fisiolgico, como las hormonas sexuales y llegan a lo psicolgico, lo social y lo jurdico13. Sin embargo, nos encontramos que existen personas que buscan su identidad sexual, en la medida que experimentan disconformidades entre los elementos antes
13 Ver GHERSI, Carlos A. Derechos Fundamentales de la Persona Humana. Buenos Aires, Editorial La Ley, 2004, p. 165.
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citados, producindose una diversidad de gama de tipos isosexuales: homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales, pero nuestra sociedad impone la interiorizacin de la heteronormatividad: hombre y mujer, y cualquier forma de identidad sexual diferente supone muchas veces la marginacin, exclusin y el rechazo de estas personas por parte de la sociedad, postergacin que tambin parte del mismo Estado al tener una actitud omisiva de legislar al respecto o de negar su reconocimiento a nivel judicial o administrativo; provocando que estas personas vivan un ostracismo social y jurdico. Volviendo al tema que nos convoca, pasamos a definir a estas minoras sexuales, a los que denominados transexuales, quienes en trminos psiquitricos padecen de lo que se denomina disforia de gnero, llamado tambin transtornos de identidad sexual, ello en referencia a las personas que experimentan un malestar persistente por su sexo y provocado por el desazn clnico en las distintas reas de la vida; pese a ello resulta necesario aclarar que la transexualidad, as como la homosexualidad, heterosexualidad o el celibato no pueden ser considerados enfermedades o una anomala que debe ser curada o combatida, o un delito; por el contrario, son opciones sexuales legtimas, cuya decisin corresponde nica y exclusivamente al fuero ntimo y subjetivo de la persona14. La transexualidad es definida como un sndrome caracterizado por el hecho que una persona, que desde el punto de vista del genotipo y fenotipo, es clasificada legalmente dentro de un determinado sexo; sin embargo tiene conciencia de pertenecer al sexo opuesto. O mejor dicho de vivir a la manera que lo hacen los sujetos del gnero contrario. El transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al otro sexo, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva gentica y morfolgica15. La Sociedad Espaola de Endocrinologa y Nutricin, ms concretamente el Grupo de Trabajo sobre Transtornos de Identidad de Gnero, afirman que:
14 Ver fundamento 23 del voto del magistrado Mesa Ramrez en la STC Exp. N. 00926-2007; as como tambin la STC N. 02868-2004-AA/TC. 15 Ver PATTI, Salvatore y Michael R. WILL. Mutamento di sesso e tutella della persona, Cedam Padua, p. 12, citado por FERNNDO SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Lima, Editorial de la Universidad de Lima, 1990, p. 212.
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Los y las transexuales tienen la conviccin de pertenecer al sexo opuesto al que nacieron, con una insatisfaccin mantenida por sus propios caracteres sexuales primarios y secundarios, con un profundo sentido de rechazo y un deseo manifiesto de cambiarlos mdica y quirrgicamente. Desde la infancia su identidad mental es distinta a su fenotipo genital. Son mujeres que se sienten atrapadas en el cuerpo de un hombre, y hombres que se sienten atrapados en el cuerpo de una mujer; sin transtornos psiquitricos graves que distorsionen la percepcin de la realidad, que necesitan ser aceptados legalmente en el gnero elegido16.
Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos aclara respecto al transexual como: Una persona que pertenece fsicamente a un sexo pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad ms coherente y menos equvoca se somete a tratamientos mdicos o a procedimientos quirrgicos, a fin de adaptar sus caracteres fsicos a su psiquismo. Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen17. De lo desarrollado, se pueden extraer las caractersticas de este fenotipo de personas, las cuales estn marcadas por una incontrolada aspiracin a modificar quirrgicamente su propio sexo somtico que les resulta intolerable a travs de la intervencin quirrgica de reasignacin sexual18 para, posteriormente, exigir el reconocimiento jurdico de la transformacin hecha mediante la modificacin de sus datos en sus documentos oficiales, donde se consigne el nombre y sexo con el cual se identifican plenamente.
16 Ver www.symposion.com/ijt/soc-01/index.htm 17 Sentencia emitida por la Corte Europea de Derechos Humanos: 2/1985/88/135, Rees vs. The Unitek Kingdom, prrafo 38, 17/10/86. 18 Es un proceso mdico que implica varias intervenciones quirrgicas y se inicia con el tratamiento hormonal (proceso de hormonacin), que idealmente debe suprimir los caracteres sexuales secundarios del sexo original e inducir los del sexo opuesto lo ms completa y rpidamente posible; luego del cual se pasa por un tratamiento psicolgico y sexolgico, terminando con las intervenciones quirrgicas, realizadas por especialistas en ginecologa, urologa y ciruga plstica. Ver RUBIO ARRIBAS, Javier. El Tercer Gnero?: La transexualidad, en AA.VV. Nmadas. Revista Crtica de Ciencias Sociales y Jurdicas, N. 17. 2008-1.
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Ello se produce por la necesidad de corregir la disociacin existente entre el sexo biolgico, con el psicolgico y muchas veces con el social; lo cual conlleva a la bsqueda, por parte de esta minora sexual, de reconstruir la identidad sexual dada y presupuestada (heterosexualidad obligatoria), as como nombrar y expresar su diferencia para construir su identidad sexual propia la que se aparta muchas veces de la norma. Resulta necesario, en este acpite, hacer una diferenciacin tcnica entre los denominados transexuales y homosexuales a efectos de no incurrir en errores terminolgicos ya que estos ltimos se relacionan sexual y afectivamente con personas de su mismo sexo; sin embargo, a diferencia de los primeros (transexuales), se encuentran conformes con el aspecto somtico y fsico que ostentan, y tambin con su aspecto fisiolgico. El rasgo igualitario entre ambos es que tienen dignidad y ser considerados persona humana. Hasta lo aqu llegado, podemos inferir que un transexual, al igual que un heterosexual: hombre o mujer, tienen el derecho a que se respete su opcin sexual y al respeto de su dignidad de ser humano; as lo ha entendido el mismo Tribunal Constitucional en la STC recada en el Exp. N. 2868-2004-AA/TC, en el fundamento 23, donde aclara: Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuacin estatal. Para tales efectos, la Constitucin peruana no distingue a las personas por su opcin y preferencias sexuales; tampoco en funcin del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona. El carcter digno de la persona, en su sentido ontolgico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en trminos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptacin de la mayora.. (El subrayado es nuestro)19.
19 En igual sentido se expresa BIDARD CAMPOS, German al sealar: Hay que arrancar firmemente de un principio axial: el de que la persona humana es un ser con dignidad, tambin cuando es transexual. La dignidad personal prevalece sobre la sexualidad: ser persona se antepone a ser varn o a ser mujer; tambin a ser transexual. (El sexo, la corporeidad, la psiquis y el derecho: Dnde est y cul es la verdad?, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires, Abeledo Perrot, N. 21, pp. 173-175).
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IV.- EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL Y EL NOMBRE COMO MANIFESTACIN DE AQUEL El ser humano, como sujeto individual, nico e irrepetible, merece una tutela unitaria e integral de sus derechos, lo que no impide que el ordenamiento jurdico proteja distintos intereses o atributos que hacen a esa personalidad como su libertad e identidad personal, sexual, religiosa, etc. Es as que entre los derechos esenciales de la persona ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad personal, que est consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica, la que es definida por el ilustre jurista Carlos Fernndez Sessarego como: () el conjunto de atributos y caractersticas, tanto estticos como dinmicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea uno mismo y no otro. () En sntesis aclara el autor se puede decir que la identidad es el bagaje de caractersticas y atributos que definen la verdad personal en que consiste cada persona20. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC recada en el caso emblemtico de Karen Mauca Quiroz Cabanillas, Expediente N 22732005-PHC/TC, en su fundamento 21, que pasamos a describir: [El derecho a la identidad] es entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.). Queda claro entonces, que el derecho a la identidad no es ni ms ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se es; en
20 Ver AA. VV. La Constitucin Comentada. Tomo I, primera edicin, Editorial Gaceta Jurdica, 2005, p. 20.
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otras palabras, el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin personal21; por lo que la identidad se construye de manera permanente en todo el existir del ser humano. De lo anterior se puede colegir que la identidad constituye un concepto unitario, que est compuesto de dos vertientes: los elementos estticos, que no cambian con el transcurso del tiempo; y la otra, los elementos dinmicos, que varan segn la evolucin de la persona y la maduracin personal. Ambos elementos tienen proteccin constitucional por ser las formas de manifestacin del derecho de identidad; empero, todos ellos deben estar interrelacionados y no pueden contradecirse, por lo tanto el derecho debe de protegerlos y garantizar sus manifestaciones, reconocindolo en toda su plenitud. Ergo, los datos contenidos en la partida de nacimiento o Documento Nacional de Identidad (nombre, sexo, etc.) deben reflejar tal cual es la persona, sin desnaturalizarlo, alterarlo o desfigurarlo; de lo contrario devendra una manifiesta transgresin al derecho de identidad en su plenitud. No olvidemos que los datos personales que se registran en nuestros documentos registrales e identificatorios son por fines de identificacin social y jurdica, tales como las partidas de nacimiento, documento nacional de identidad, entre otros; sin embargo dichos documentos deben reflejar o materializar la identificacin de la persona y su identidad personal, en trminos sencillos su verdad real. As lo expresa Jos Saramango en su artculo Sin papeles, escrito en el diario El Mundo (04.12.1998, Argentina): La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el no ser no puede ser negado. Presentar un papel que diga cmo nos llamamos y dnde y cundo nacimos es tanto una obligacin legal como una necesidad social. Nadie, verdaderamente, puede decir quin es, pero todos tenemos derecho de poder decir quines somos para los otros. Para eso sirven los papeles de identidad () La ley est para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer
21 Ver SIVERINO BAVIO, Paula. El derecho a la identidad personal: manifestaciones y perspectivas, en AA. VV. Los derechos fundamentales: Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Lima, Editorial Gaceta Gonstitucional, 2010, p. 60.
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otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo. La Ley abusar de su poder siempre que se comporte como si la persona que tiene adelante no existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida. (El subrayado es nuestro). Ello implica, claramente, que si el yo real cambia durante el desarrollo de la vida, los datos identificatorios, o travs de los cuales se manifiestan, no pueden resistirse a ser modificados o, mejor dicho, adecuados, a efectos de garantizar su autoconstruccin. De este modo, podemos colegir que uno de los rasgos distintivos o atributos estticos, mediante el cual se materializa el derecho a la identidad: es el nombre, que constituye un derecho bsico de la persona, que como afirma Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln responde a una necesidad ineludible, tanto desde el punto de vista de su personalidad como el orden pblico, mediante el nombre aclaran dichos autores se distingue su individualidad de las dems en la vida social. Cierto que el aspecto pblico es importante, pues es existencia elemental del orden jurdico la identificacin de la persona destinataria de las leyes, pero ello no borra la natural demanda, emanada de la propia personalidad, de que sea conocida y distinguida de las dems22. El nombre es pues la designacin con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distinguirse de los dems y, como bien ha quedado claro por la misma Corte Suprema, es una expresin del derecho a la identidad, tal como se visualiza de la lectura de la Casacin N. 1154-97-Puno, donde se seala: El nombre es una de las manifestaciones del derecho a la identidad de la persona, mediante el cual se designa e individualiza al sujeto de derecho; en consecuencia, el juzgador ha de aplicar la ley comprendiendo con sensibilidad que los valores inmersos en el articulado correspondiente del Cdigo Civil, tienen fundamentalmente a proteger a la persona natural como tal23.
22 Ver DEZ-PICASO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, novena edicin, Madrid, Editorial Tecnos, 1998, p. 363. 23 Sentencia contenida en la revista Actualidad Jurdica. Tomo 177, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, agosto 2008, p. 93.
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El nombre tiene dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento caracterstico individual del sujeto, libre de toda vinculacin preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que hace la inscripcin en el registro civil. La eleccin de un segundo o ms nombres es facultativa; precisando que el nombre recoge datos histricos de la persona que la singularizan de los dems y provee la informacin base para la emisin del Documento Nacional de Identidad. Podra decirse que al momento de nacer, se procede a registral el prenombre y apellido para fines de identificacin ya que sin identificacin no hay identidad; es por ello que en ese fugaz instante de registrar los nombres del recin nacido, se decide ste, de all que el prenombre debe estar relacionado con la verdad real de toda persona, por lo tanto ste puede ser adecuado en un futuro, cuando se defina la identidad de la persona. V. EL CAMBIO DE NOMBRE EN NUESTRO SISTEMA JURDICO CIVIL
Es indudable que una vez que se asigna una cierta denominacin a cada individuo, surge la obligatoriedad de que ste conserve el nombre dado, constituyendo en consecuencia un derecho y un deber; ya que su eventual modificacin podr generar confusin e impedira la identificacin de la persona. De ah que el titular de un nombre tenga tambin el deber de mantener la designacin que le corresponde, as lo ordena el artculo 19 del Cdigo Civil, que prescribe: Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos24. Reflejo del inters pblico y la seguridad que posee el nombre, se establece que tiene, entre otras caractersticas, la de ser inmutable25, la cual impone el principio jurdico que el nombre de la persona no puede cambiar, pues de lo contrario hara difcil e insegura su identificacin; es por ello que nuestro sistema jurdico establece que una vez ocurrido el hecho del nacimiento, debe registrarse ste ante las oficinas de Registros Civiles instaladas en las dependencias donde ocurri el hecho del
24 Ver Casacin N. 750-97-JUNN, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 08.01.99. 25 Las otras caractersticas del nombre son: (i) la inalienabilidad, (ii) la imprescriptibilidad, (iii) la irrenunciabilidad; y (iv) proteccin erga onmes.
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nacimiento. En estas oficinas, entre otras cosas, se debe transcribir literalmente el autntico nombre del sujeto de derecho, que adquiere proteccin por parte del Estado y para probar el nombre debe acudirse a la partida de nacimiento, que es el documento legal donde se consigna el mismo. No obstante la regla general, que establece que nadie puede cambiar su nombre ni hacer adiciones, por el carcter inmutable que subyace en ella, sta tiene sus excepciones, las que se presentan cuando existen motivos justificados y media una autorizacin judicial, publicada e inscrita, segn se aprecia de la redaccin dada en el artculo 29 de nuestro Cdigo Civil26. Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo justificado para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado uno extravagante o ridculo, que sea mvil para la burla de terceras personas, con la consiguiente afectacin de su tranquilidad y bienestar o cuando una persona es homnima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido escarnio pblico, pues tales coincidencias le impediran realizar normalmente sus actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o temores de los que sera vctima. Asimismo, tenemos que la realidad actual viene incluyendo nuevos motivos justificados para cambiar o adicionar un nombre (entindase prenombre) de un sujeto de derecho, como puede ser que una persona se nacionalice espaol y haya cambiando su prenombre en dicho pas, por lo tanto solicita el mismo cambio en el Per, ya que no se puede concebir que una misma persona tenga dos nombres distintos en el mundo. stos y otros hechos debern ser materias de anlisis y respuestas por parte del rgano jurisdiccional, que va a enriquecerse con la jurisprudencia que crea al respecto, porque actualmente es a travs de la va judicial que se puede modificar el prenombre. Siendo ello as resulta necesario determinar si el padecimiento de transexualismo constituye un motivo justificado para solicitar judicialmente el cambio de prenombre.
26 Artculo 29 del Cdigo Civil.- Nadie puede cambiar su nombre ni hacerse adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita. ().
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VI.-
EL SEXO COMO MANIFESTACIN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD
Hoy en da resulta de importancia el reconocer al sexo como un elemento que permite tambin identificar al ser humano y distinguirlo de los dems, tal es as que aparece registrado tanto en la partida de nacimiento, como posteriormente en el Documento Nacional de Identidad. En un inicio se pens que el sexo era slo un elemento esttico de la personalidad del ser humano, al hacer referencia al sexo biolgico o cromosmico al momento de registrar el suceso del nacimiento; sin embargo, actualmente y desde un enfoque multidisciplinario, el sexo es dinmico ya que se da en el transcurso del desarrollo de la persona, ello referido a la peculiar actitud que asume la persona en sociedad (sexo social), a los hbitos y comportamientos (sexo psicolgico), los que pueden incluso diferir del sexo cromosmico; lo que implica que el sexo es un todo y que la autodeterminacin de la persona es lo que determina su sexo y que sta debe coincidir con el consignado registralmente y tambin debe coincidir con el prenombre ya que ambos, sexo y nombre, son parte de la identidad de toda persona. Este concepto de la dinamicidad del sexo, vista de una manera integral, es compartido por la doctrina; as tenemos por ejemplo lo sealado por Jairo Cieza Mora, quien en igual sentido afirma: Tenemos entonces, que la identidad personal en su aspecto dinmico ya que no se est refiriendo solamente la individualizacin normativa de la persona sino a aquel conglomerado vivencial ideolgico con que el sujeto se siente identificado plenamente y que debe coincidir con su asignacin o atribucin normativa, es decir el nombre27.
27 En su artculo El cambio de sexo y el derecho a propsito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, en revista Dilogo con la Jurisprudencia, N. 100, Ao 12, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, enero del 2007, p. 107. Entre otros autores tenemos: NETTER, Frank H. Sistema Reproductor. Tomo II, 2000, p. 267; LPEZ, Flix. La adquisicin del rol y la identidad sexual: funcin de la familia, en Revista Infancia y Aprendizaje, 1984, elaborada por la Universidad de Salamanca, Espaa, pp. 65-75; QUIONES ESCAMEZ, Ana. Derecho comunitario, derechos fundamentales y denegacin del cambio de sexo y apellidos: Un orden pblico europeo armonizador? (a propsito de la SSTJCE, asunto K.B. y Garca Avello), en Revista de Derecho Comunitario Europeo, Ao 8, Nmero 18, Mayo-Agosto 2004, pp. 519-522; CANO ONCALA, Guadalupe y otros. La Construccin de la identidad de gnero en pacientes Transexuales. Gender Identity Construction in Transsecaul patients, en http//documentacin.aen.es/ pdf/revista-aen/2004/revista-89/la-construccion-de-laidentidad-de-genero-en-pacientes-transexuales. pdf; y FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos en AA.VV. La Constitucin Comentada. Tomo I, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, 2005, p. 022.
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En igual sentido, la jurisprudencia emitida por el propio Tribunal Constitucional estableci dicho concepto respecto al sexo, especficamente en la STC Exp. N. 22732005-PHC/TC KAREN MAUCA QUIROZ CABANILLAS, al indicar en el considerando 15: [El Sexo] Es la identificacin que se asigna al recin nacido y que lo ubica en el gnero masculino o femenino. El sexo est compuesto por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, psicolgico, registral y social, los mismos que interactan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico, ya que la personalidad del recin nacido, que expresar su identidad, recin comenzar a desarrollarse. Es as que concebido el sexo como una unidad biosicosocial, sta forma parte de la identidad de la persona, dejando en claro que de existir contradicciones entre el sexo cromosmico, psicolgico, fsico y social (disforia de gnero), es la persona quien decide libre y voluntariamente a qu sexo pertenecer, es lo que se denomina el derecho de autodeterminacin sexual, y lo que tiene que hacer el Estado y la sociedad es respetar dicha decisin y reconocerlo a travs del denominado sexo legal. Sustentamos esta afirmacin en el dictamen realizado por el Comit de Biotica Ad Hoc de la Asociacin de Gentica Humana de Argentina, al realizar un informe solicitado por el Juez del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transicin N. 01 La Plata, Dr. Pedro Federico Hooft, ante una demanda de un ciudadano argentino en la que solicito va amparo la autorizacin judicial para la realizacin de una intervencin quirrgica femeneizante y la correspondiente rectificacin de su documentacin personal sustituyendo los prenombres masculinos R. F. por el prenombre femenino F. 28; en la que opinaron por la procedencia de la solicitud de dicho amparista, en concordancia con las diversas constancias del proceso, informe del que cabe extraer, en sntesis, las siguientes consideraciones que llevan a una justa decisin jurisdiccional, a saber:
28 Invocamos el caso emblemtico argentino debido a la similitud del sistema jurdico de dicho pas, donde tambin no existen normas que regulen el cambio de nombres y sexo de homosexuales, transexuales o hermafroditas.
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a) que se trata de una conducta autorreferente, y por ello debe darse preeminencia al principio de autonoma personal, al derecho personal a la dignidad, b) en el reconocimiento del derecho a la libertad humana y la identidad, y c) que el concepto de sexo implica una realidad compleja, que el concepto de gnero es una construccin cultura. Luego concluye dicho informe sealando: Cumplimos los pasos del reconocimiento por parte de los profesionales especializados acerca de su autonoma, y comprobado por ellos el consentimiento informado, la decisin de la persona de solicitar su cambio de sexo es para la biotica una decisin de respeto hacia la persona que solicita adecuacin de sexo a una identidad de gnero clara, visible y aceptada por los dems. Priorizamos as su libre voluntad de la persona de integrar identidad de gnero, biolgica y legal, ya que desde lo cultural y convivencial social, es una realidad y una legtima posicin que hace a la dignidad de la persona. (El subrayado es nuestro)29. VII.- LOS TRANSEXUALES TIENEN O NO EL DERECHO AL CAMBIO DEL PRENOMBRE: SEGN NUESTRO SISTEMA LEGAL Como ya se ha detallado lneas arriba, existe una norma expresa en nuestro sistema jurdico que regula el cambio de nombre: artculo 29 del Cdigo Civil; norma que establece que el juez podr disponer el cambio del nombre, siempre y cuando exista un motivo justificado para ello. Por lo tanto, debe ser materia de anlisis si el padecimiento de la disforia de gnero - transexualidad, en la medida que exista una disconformidad
29 Al respecto, la Corte de Casacin Francesa, ajustando su criterio al de la Corte Europea de Derechos Humamos afirm: no posee ms todos los caracteres de su sexo de origen y ha tomado una apariencia fsica que lo aproxima al otro sexo, al cual corresponde su comportamiento social; el principio de respeto a la vida privada justicia que su estado civil indique en lo sucesivo el sexo del cual ella tiene la apariencia (RIVER, Julio Csar. Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casacin cambia su jurisprudencia, en ED 151-915). Citado por CIFUENTES, Santos. Solucin para el pseudohermafroditismo y la transexualidad, en revista Dilogo con la Jurisprudencia, Ao II, N. 03, Lima, Editorial Gaceta Editores, julio de 1996, p. 204.
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con el sexo registral (partida de nacimiento) con el psicolgico, fsico y social que mantiene; constituye o no una causa permitida para aceptar el cambio de prenombre, teniendo en cuenta que no existe norma que regule el fenmeno de la transexualidad. La discrecionalidad que se otorga al rgano jurisdiccional, ante estos casos, debe darse dentro de los parmetros impuestos por nuestra Constitucin Poltica ya que el caso concreto est referido directamente a los derechos fundamentales de identidad y de desarrollo personal; mxime si bajo el concepto de Estado Constitucional de Derecho la norma constitucional tiene una aplicacin inmediata sobre los hechos30. Sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto, consideramos ilustrativo afirmar que hoy en da se ha logrado un avance respecto al conocimiento de la sexualidad humana, dejando de lado aquellas vetustas concepciones reduccionistas que catalogaban a la homosexualidad o lesbianismos como enfermedades de la personalidad; por el contrario, y pese tal vez a la intolerancia social o moral de algunos, se reconoce actualmente como parte de la identidad personal en general y con la identidad sexual en particular, por lo tanto el Estado y la sociedad no pueden dejar de desconocerlos y ampararlos ya que, de lo contrario, negaramos nuestra condicin de sociedad pluralista y democrtica31. Ello conlleva a determinar, bajo nuestra ptica neoconstitucional, y como ya se ha desarrollado, que el reconocimiento de la dignidad del transexual se debe dar mediante el reconocimiento de su verdad personal, otorgndole la oportunidad de ser un ser libre y permitirle un desarrollo personal ms ptico: el de ser realmente un
30 Al respecto Germn Bidart Campos afirma respecto a la sexualidad y los cambios de sexo y nombre: Los silencios legislativos, la insuficiencia de normas infraconstitucionales existentes o las contradiccin entre diversas normas o reglas vigentes, no obstan a la solucin justa de un caso particular debidamente planteado y evaluado interdisciplinariamente, con miras, a lograr la adecuacin de la verdadera identidad psicosocial del ser humano con su identidad jurdica, con una lectura desde el prima constitucional y a partir de todas las normas, valores y principios que integran el denominado bloque de constitucionalidad. Citado por FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Una justa solucin jurisprudencial al drama humano de la transexualidad, en revista Dilogo con la Jurisprudencia, N. 100, Ao 12, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, enero 2007, p. 57. 31 () En la medida que se respete las diferencias entre los hombres como en el caso de los ricos, los pobres, y la clase media, los nios, los adultos y las personas pertenecientes a la tercera edad y finalmente los heterosexuales y homosexuales se puede hablar de reconocimiento y defensa de los derechos humanos o de la violacin y desconocimiento de los mismos. Ver PEREZ CONTRERAS, Mara de Montserrat. Derechos de los homosexuales. Mxico, editado por la Cmara de Diputados LVII. Legislatura y Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000, p. 53.
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hombre o mujer, tal y como se desarrolla social y psicolgicamente, segn su propia determinacin personal. De ello se colige que la respuesta que debe dar el Estado, en el mbito jurisdiccional, es permitirle el cambio de sexo y de nombre, como una medida amplia, completa y sobre todo razonable, la cual se sustenta en la aplicacin inmediata del derecho a la identidad personal, desarrollo personal y dignidad, reconocido en nuestra Constitucin Poltica; mxime si como se advirti lneas arriba, el nombre o asignacin normativa debe coincidir con la identidad sexual de la persona; ya que la identidad personal es una sola. Es nuestro criterio, que es procedente la adecuacin del prenombre por disforia de gnero, empero el rgano jurisdiccional deber aceptarlo luego del anlisis en conjunto de los medios probatorios que se dan en un proceso judicial de cambio de nombre, los cuales deben de acreditar fehacientemente la incongruencia del sexo cromosmico con el psicolgico y social que padece el solicitante; pero, sobre todo, debe verificar la decisin voluntaria y madura del mismo recurrente de cambiar de nombre referido a uno distinto al sexo que ostenta, ello a travs de un informe psicolgico, que incluso podra ser solicitado de oficio por parte del juez al amparo del artculo 194 del Cdigo Procesal Civil. La Dra. Paula Siverino Bravio afirma, certeramente respecto a la temtica planteada, las consecuencias que generara no amparar estas pretensiones: En aquellas situaciones en las que el prenombre pudiera no responder a la proyeccin de la autoconstruccin del sujeto, como en los casos de disforia de gnero-transexualidad y estadios intersexuales (aquellos donde, por ejemplo, el pronombre asignado no responde a la realidad de la persona y sus proyectos), el nombre se desnaturaliza, pierde su razn de ser, su calidad de atributo de la persona su poder de configurar al individuo. Deja de ser un dato personal y real de la persona para transformarse en el medio de violacin del derecho a la identidad; destruye la proyeccin de s que el individuo ha construido en los otros, aquel proyecto al que le dedic su vida entera; decide quitarle toda la posibilidad de construirse en los otros, actuando como una suerte de interdiccin, alienndolo32.
32
SILVERINO BAVIO, Paula. Op. cit., p. 65.
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VIII ANLISIS DEL DRAMA DE JORGE LUIS MM Reconocido doctrinal y constitucionalmente, el derecho a la identidad sexual que ostentan los transexuales es el hecho que el drama legal planteado por Jorge Luis M. M. constituye un caso emblemtico en nuestro sistema judicial al exigir la adecuacin de su prenombre por el de uno que trasluce su verdad real: el ser mujer; pero sobre todo por la respuesta directa realizada por el rgano jurisdiccional, que ha cumplido al amparar dicha pretensin, con su rol dentro de un sistema imperante, como es el Estado Constitucional de Derecho, al ser garante del respeto irrestricto de los derechos fundamentales de la persona y su la dignidad como ser humano, aun e incluso, en contra de la posicin de la mayora. En el caso concreto, se comprob que en el Acta de Nacimiento, certificado por el registrador del Registro Civil de la Municipalidad de Miraflores, Lima, perteneciente a Jorge Luis M. M., cuyo sexo registrado es el masculino; sin embargo existe la Constancia brindada por el cirujano plstico reconstructivo y esttico, de la Unidad de Gnero de la Clnica Mediterrneo, Dr. Ivn Maero Vzquez, y el Informe de Asistencia expedido por la psiquiatra, Dra. E. Gmez Gil y el psiclogo J. Ma. Peri, responsables de la Unidad de Identidad de Gnero del Hospital Universitaria Clnica Barcelo, donde se acredita que dicho ciudadano haba empezado a realizar tratamiento hormonal feminizante a partir de los 17 aos y se le diagnostic el llamando Transexaulismo o disforia de gnero (DSM IV), lo que implica, que es una persona que se senta y se siente pertenecer al sexo femenino y no al masculino. Se puede decir que existe una disociacin entre su sentimiento, pensamiento y vida como mujer que realiza con la consiguiente apariencia genital, repudiando su nombre y todo lo que tiene que ver con la condicin masculina que le asignaron al nacer; situacin que segn refiere el juez corrobora al contestar la pregunta realizada por el juez en la audiencia complementaria: cules son las razones por las que pretende cambiar de nombre?, donde se indica: Dijo que el nombre de JORGE es propio de una persona masculina y yo no me identifico con dicho sexo y mucho menos con el nombre antes referido, es por ello que solicito judicialmente el cambio de mi nombre, ya que me identifico con el sexo femenino, () dejando en claro que me siento muy mal, cuando se me nombra con el nombre de Jorge, tal como ha ocurrido cuando el personal del Juzgado me llam por dicho nombre al convocarme a dicha audiencia, sin embargo lo comprendo,
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Ello demuestra la afectacin psicolgica por la que atravesaba este ciudadano, que no le permita realizarse como persona humana, en todo su mbito. Por otro lado, se hace referencia, en dicha sentencia, que se ha probado, que el accionante es aceptado socialmente como persona de sexo femenino debido a su propia apariencia fisiolgica, que as lo demuestra, ya que incluso se ha sometido a tratamientos quirrgicos de reasignacin sexual de hombre a mujer, tal como es la prtesis mamaria en el ao 2000 y la vaginoplasta cutnea peneana, realizada en el ao 2001; seguida del tratamiento hormonal antes indicado. Ello implica segn refiere la sentencia que el accionante ostenta psicolgica, fsica y socialmente el sexo femenino, que no concuerda con el sexo cromosmico y registral consignado en la partida de nacimiento, y mucho menos con el nombre asignado al momento de nacer, siendo viable el cambio del prenombre de Jorge Luis a Pamela Estela, por ser la adecuacin del nombre una forma de manifestar su verdadera identidad del peticionante. IX.- BREVES REFLEXIONES: NECESIDAD DE UNA REGULACIN QUE PERMITA EL CAMBIO DE NOMBRE Y SEXO La sujecin de los poderes pblicos a la Constitucin se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos fundamentales en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta al legislador, al Ejecutivo y a los jueces y tribunales en el mbito de sus respectivas competencias. De la obligacin del sometimiento de los poderes a la Constitucin no solamente se deduce la obligacin negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino tambin en la obligacin positiva de contribuir en la efectividad de tales derecho y de los valores que representan, aun cuando no existe una pretensin subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga necesariamente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales los impulsos y lneas directivas, obligacin que adquiere especial relevancia all donde un derecho o valor fundamental quedara vaco de no establecer los supuestos para sus defensas. ste es el caso que nos convoca ya que no existe una regulacin en la materia que comprende el fenmeno de la identidad de gnero, sobre todo en lo referido a los y las transexuales, lo que exige que el legislador regule mediante una norma de desarrollo constitucional, como ha ocurrido en otros sistemas jurdicos, para lo cual deber tener en cuenta las opiniones doctrinarles y jurisprudenciales vertidas y apoyndose en una interpretacin conjunta y de coexistencia de los principios
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constitucionales de la dignidad de la persona, respeto a su libertad, pleno desarrollo de su personalidad, identidad sexual y no discriminacin por razn de sexo, entre otros, se trate de solucionar el problema con una regulacin moderna que permita el registro del cambio de nombre y sexo de los transexuales, siendo de la opinin que dicha permisibilidad legal debe ser realizada en sede administrativa, debiendo estar a cargo del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), como ocurre en legislaciones ms moderna, como son los modelos de Espaa, Austria y Suecia. Paralelamente a ello, en el mbito juridicial, son los jueces civiles, quienes tambin son jueces constitucionales, los llamados a permitir dichas pretensiones de adecuacin de nombres, a travs de su reconocimiento legal; ello en aras de garantizar la vigencia directa de la Constitucin y los derechos fundamentales que subyacen en ella y, en especfico, en lo que respecta al derecho a la identidad sexual. Para finalizar, invocamos lo sealado por Roshell Terrenavo, activista del grupo T o comunidad Transexual en Mxico, al referirse a la lucha en el mbito jurdico del cambio de nombre, indicando que los transexuales ya no quieren sentirse en desventaja con el resto de la humanidad, ms all del nombre se trata de una condicin de vida que necesitan para ser felices33, felicidad que debe ser brindada por la Sociedad y el Estado mismo.
33
Ver: www.voltairenet.org.article164088-html
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EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIOS Y NIAS NACIDOS POR TCNICAS DE PROCREACIN ASISTIDA.
EL CASO DE LOS CEDENTES DE GAMETOS ANNIMOS Clara Celinda Mosquera Vsquez * Introduccin El presente artculo est referido a las tcnicas de procreacin asistida, las que a la fecha estn muy difundidas en nuestro pas, hacindose hincapi en lo relacionado al anonimato de los cedentes de gametos, situacin que al no estar regulada, presenta serios problemas en la determinacin de la identidad de los nios y nias nacidos mediante dichos procedimientos. Comenzaremos haciendo un anlisis de la relacin existente entre ciencia, tcnica y derecho, luego seguiremos con las tcnicas de procreacin asistida y, finalmente, con el tema de la cesin annima de gametos; al final del trabajo presentaremos las conclusiones a las que hemos arribado. 1.- Ciencia, tcnica y derecho Las ltimas dcadas han marcado el desarrollo vertiginoso de la ciencia y de la tcnica en todos los campos del conocimiento. Esto hace advertir que hoy en da nuevas oleadas de saber tcnico irrumpen en la vida social tomndola muchas veces desprevenida; sin embargo, no podemos negar que el desarrollo de la ciencia y de la
Abogada, con estudios concluidos de los doctorados de Letras y Ciencias Humanas y Derecho y Ciencia Poltica en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios concluidos, igualmente, de la Maestra de Historia de la Filosofa de la Facultad de Letras y Ciencias Humanas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cuenta con casi ocho aos de experiencia en la Magistratura, actualmente se desempea como Juez Provisional del Dcimo Segundo Juzgado Penal. Docente del Curso de Derecho Gentico en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, docente del Curso de Teora del Proceso en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega, docente del curso de Derecho de las Personas en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Particular Alas Peruanas y en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez Carrin Huacho. Miembro del Comit Institucional de tica en Investigacin del Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo Noguchi y Miembro Adjunta del Consejo Nacional de Biotica.
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tcnica en una sociedad es parte de su desarrollo cultural, por lo tanto, el desarrollo cientfico y tcnico no puede darse con independencia del desarrollo de la cultura integral, la que a su vez no puede producirse sin un desarrollo econmico y poltico paralelo. En la medida en que la ciencia y la tcnica penetran en los mbitos institucionales de la sociedad y transforman las instituciones, empiezan a desmoronarse las viejas legitimaciones, entre ellas las tcnicas tradicionales para abordar la salud y en el caso de la Medicina Reproductiva, llevan a brindar mejores alternativas frente a los derechos de los individuos para controlar sus cuerpos. As, con la aplicacin a nivel mundial de nuevas tcnicas de reproduccin asistida han surgido nuevas y esperanzadoras soluciones y al mismo tiempo cuestionamientos de ndole tico-legal. Surge entonces la interrogante de hasta qu punto es posible controlar (sin afectar) el desarrollo de la tecnologa reproductiva, el avance de la Medicina y al mismo tiempo respetar los derechos legtimos de las personas. Sin duda, la respuesta a esta interrogante no es sencilla y es ah donde la Ciencia Mdica, el Derecho y la reflexin filosfica deben encontrar puntos que generen las condiciones de un progreso cientfico orientado a mejorar la calidad de vida de las personas, solucionar sus problemas de salud y no afectar los derechos fundamentales de la vida y el ser humano. Al Derecho, como encargado de regular las conductas sociales, le corresponde la regulacin de las tcnicas mediante una normatividad especial, en la que se establezcan las situaciones para su aplicacin, se sealen los requisitos que deben cumplir los usuarios para acceder a las mismas, los requisitos que deben cumplir las clnicas para que apliquen dichas tcnicas, lo concerniente al almacenamiento de gametos y embriones, entre otros aspectos. Por otro lado, la legislacin debe, adems, adecuar el ordenamiento civil a las nuevas situaciones que se presenten con el uso de las tcnicas de procreacin asistida, procurando la solucin de conflictos que se generen con el empleo de las tcnicas como, por ejemplo, lo referente a los nios nacidos mucho tiempo despus de fallecidos uno de los padres (hijos super pstumos), o la filiacin de nios nacidos con el empleo de gametos de cedentes annimos, como es el caso que nos ocupa.
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2.- Tcnicas de Procreacin Humana Asistida Son procedimientos artificiales desarrollados con la finalidad de ayudar a las parejas que por distintos motivos no pueden tener descendencia, a tenerla. Desarrolladas vertiginosamente a partir de fines de los setentas, las comnmente conocidas como TERAS han significado la intromisin del ser humano en un rea tan delicada y hasta hace poco considerada una actividad natural. Si bien las primeras experiencias datan de inicios del siglo pasado, es recin en 1978 en que por primera vez se logra el nacimiento de un beb producto de la fecundacin de un vulo fuera del cuerpo materno1. Desde esa fecha a la actualidad dichas tcnicas se han desarrollado a tal extremo que existe una serie de variantes de las mismas, la que permiten hacer con mayor frecuencia a realizar estos procedimientos con una tasa de xitos elevados y en parejas a las que alguna vez se les inform que no podran tener descendencia. a) Inseminacin Artificial
Es una tcnica que consiste en introducir el semen del varn previamente recolectado2 en el tracto reproductor de su pareja o cnyuge, sin que medie una relacin sexual. Este procedimiento permite lograr un embarazo cuando el semen del varn presenta alguna deficiencia, ya sea en movilidad o en cantidad.
En julio de 1978 naci en Inglaterra Louise Brown, el primer beb probeta nacida en el mundo. A la fecha son miles los nios nacidos mediante las tcnicas de procreacin asistida, no slo a nivel mundial sino tambin nacional, pues en nuestro pas hace muchos aos se realizan con xito estas tcnicas. Recientemente se inform que Louise Brown haba tenido un hijo por medios naturales y sin intervencin de la tcnica. El semen se obtiene generalmente por medio de masturbacin, lo cual genera controversias entre los sectores conservadores al considerarse esta prctica como inmoral. Para otros es materia de discusin el hecho que se recurra a la intervencin de un tercero a la pareja como cedente de espermatozoides. Sin embargo, un tema que nos preocupa es el relativo al funcionamiento de los bancos de semen, pues en el caso especfico de nuestro pas no existe ningn tipo de regulacin al respecto, no sabindose a ciencia cierta el tiempo que est el semen almacenado o si alguno de los cedentes ha fallecido. El semen obtenido es almacenado en depsitos de nitrgeno lquido, anotndose las caractersticas del cedente para facilitar as la eleccin de las parejas que recurren a ellos.
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Esta tcnica presenta variantes, se le conoce como inseminacin artificial homloga cuando el semen proviene de la pareja de la mujer; por el contrario, se le denomina heterloga cuando el semen proviene de un banco de semen o de un tercero ajeno a la pareja. b) Fecundacin Extrauterina
Este procedimiento consiste en obtener la fecundacin de vulos fuera del cuerpo de la mujer, en una probeta de laboratorio, y luego implantar el embrin obtenido en el aparato reproductor de la mujer. Al igual que en la inseminacin artificial, los especialistas consideran que existen dos tipos de fecundacin extrauterina: se habla de fecundacin extrauterina homloga cuando los gametos provienen de la pareja que recurre a dicha tcnica y ser heterloga cuando interviene un tercero que cede sus gametos. Entre las clases de esta ltima tenemos: a) cuando el vulo proviene de la pareja y el semen de un tercero. b) cuando el vulo proviene de una tercera y el semen de la pareja. c) cuando el vulo y el semen proviene de terceros. Esta tcnica presenta algunas variantes: a) Transferencia intratubrica de gametos (TIG).- Consiste en obtener los vulos de la mujer y colocarlos en el interior de las trompas de Falopio; tambin depositar all cierta cantidad de espermatozoides con la finalidad que en ese lugar se produzca la fertilizacin del vulo. Los vulos pueden provenir tambin de una cedente. b) Inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoides (ICSI).- Consiste en introducir un solo espermatozoide en el citoplasma del vulo por medio de una micropipeta. Los espermatozoides pueden obtenerse no slo mediante eyaculacin sino tambin pueden ser extrados directamente del testculo.
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c) Transferencia intratubrica de embriones (TIE).- Consiste en transferir los embriones a la trompa de Falopio por va intrauterina. 3.- Cesin annima de gametos En un inicio en las tcnicas de procreacin asistida se utilizaban los gametos de las parejas que recurran a las mismas, situacin que cambi luego cuando se comenz a recurrir a terceros para que cedan sus gametos, sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si bien de primera impresin dicha cesin pareciera no generar ningn inconveniente legal, sino que, por el contrario, pareciera que facilitara a las personas que no producen gametos, o que estn sometidos a determinado tratamiento mdico o que producen gametos defectuosos, tener descendencia, realmente este procedimiento genera muchos inconvenientes en el mbito legal en lo referente a la filiacin del nio a nacer, a los alimentos que le correspondera solicitar de su progenitor o progenitora annimo, a la tenencia del nio o nia y si dicho nio o nia puede suceder a su progenitor o progenitora annimo. Lamentablemente en nuestro pas no existe legislacin especial que regule dicha situacin, por lo que debemos recurrir a las normas generales del Cdigo Civil para resolver cualquier conflicto al respecto. a) Cuando exista consentimiento de la pareja En el caso de parejas casadas que empleen de gametos de terceros, cuando se trate de la determinacin de la maternidad, se invocar el artculo 409 del Cdigo Civil, que recogiendo la presuncin romana de maternidad, indica que la maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. Con respecto a la paternidad, nos remitiremos al artculo 361 del mismo Cdigo, que seala que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido. En el caso de parejas que no son casadas, debemos remitirnos al artculo 387 del Cdigo Civil, que establece que el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial.
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As, si existe consentimiento por parte de la pareja que recurran a las tcnicas de gametos de terceros, no existira ningn problema de ndole legal, aunque la realidad biolgica no se plasme en el acta de nacimiento del nio o nia nacida por tcnicas con gametos de terceros, pues si la pareja de esposos conviene en hacerlo no se generara inconveniente alguno. Sin embargo, se han presentado casos de personas que luego de dar su consentimiento se han retractado. Al respecto, somos de la opinin que una vez que la pareja ha dado consentimiento para que utilicen las tcnicas con gametos de terceros, no cabe la posibilidad de que alguno de ellos cambie de opinin, pues la filiacin de un nio no puede estar condicionada a los cambios de pareceres de los padres. b) Cuando no exista consentimiento de la pareja Sobre este punto consideramos que en caso que no exista consentimiento de ambos miembros de la pareja para utilizar gametos de un cedente annimo, uno de ellos a ttulo personal no podra recurrir a dichas tcnicas y pretender que su hijo sea considerado un hijo matrimonial, pues la decisin de ser padres es de ambos y no de slo uno de ellos. En el caso de una pareja casada, si bien tericamente dndose los supuestos que seala el artculo 361 del Cdigo Civil, el nio nacido por las tcnicas con el uso de gametos de terceros podra ser considerado un hijo matrimonial, el esposo puede contestar la paternidad conforme a las reglas sealadas en el artculo 363, inciso 5) del mismo Cdigo, que indica que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo cuando se demuestre a travs de la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental. Y si bien se pudiese considerar que la maternidad no podra ser impugnada, hace poco tiempo se conoci de un proceso que lleg va casacin a la Corte Suprema en el que al parecer una mujer haba dado a luz a una nia al haber sido fecundado un vulo de una cedente con el semen de su pareja, sin contar supuestamente con
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el consentimiento de ste3. En dicho proceso, en primera instancia la demanda fue declarada improcedente, siendo confirmada por la Sala Superior, y al llegar a la Corte Suprema, la Sala Civil declar fundado el recurso de casacin, nula la resolucin de vista e insubsistente la apelada, y orden que el juez de la causa expida nueva resolucin atendiendo a los considerandos expuestos en la misma. 4.- Anonimato de los cedentes vs. Derecho a la identidad de los nios Con la intervencin de un cedente annimo de gametos se evidencia una colisin del derecho del nio o nia a conocer su origen gentico y el derecho del cedente annimo a que se mantenga su anonimato, condicin establecida al momento que cedi sus gametos, pues no tuvo inters en ser padre o madre de ningn nio. Al primero de estos derechos podemos denominarlo, siguiendo a Ada Kemelmajer de Carlucci, como el derecho a saber4, esto es, el derecho que tiene todo nio a nia a saber cul es su origen, de dnde proviene. Sobre el tema, el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biologa y la Medicina de Oviedo 1997, en su artculo 10.2 seala que: Toda persona tendr derecho a conocer toda informacin obtenida respecto a su salud. No obstante, deber respetarse la voluntad de una persona de no ser informada5. Por su parte, el Informe Warnock, primer documento que contiene recomendaciones para regular lo concerniente a las tcnicas, en su Recomendacin 18 indica que todo cedente de gametos debe ser desconocido para los usuarios de las tcnicas, no debiendo tampoco el cedente conocer la identidad de la pareja; sin embargo, en
Casacin N. 5003-2007-Lima del 06 de mayo de 2008 sobre Impugnacin de la maternidad. En dicho proceso doa Mnica Celendina Oblitas Chicoma, en representacin de su menor hijo, impugn el reconocimiento de maternidad efectuado por doa Mara Alicia Alfaro Dvila respecto de su menor hija, indicando que sta no es la madre biolgica de la menor por haber sido inseminada artificialmente con el vulo de una mujer distinta utilizando los espermatozoides del esposo de la demandante, don Custodio Olsen Quispe Condori, sin que ste haya prestado su consentimiento. El recurso de Casacin fue declarado procedente por la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, especficamente los artculos VI del Ttulo Preliminar y 399 del Cdigo Civil. www.jus.mendoza.gov.ar/informacion/novedades/AIDA_KEMELMAJER.htm www.bioeticas.net/leg/001.htm
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la recomendacin 20 seala que al llegar a los 18 aos, el nio tendr acceso a la informacin bsica sobre el origen tnico y la salud gentica del donante, indicando que deber aprobarse una ley para reconocer tal derecho del nio. Finalmente, en la Recomendacin 22 se precisa que para utilizar los gametos de un tercero, deber contarse con el consentimiento escrito de la pareja, debiendo para ello llenar un formulario. En este mismo sentido, la Ley Espaola sobre Tcnicas de Procreacin Asistida seala, en su artculo 5, que la donacin de gametos debe formalizarse entre el centro especializado y el donante, mantenindose el anonimato de la donacin, debindose custodiar los datos de identidad del donante en secreto y en clave en los bancos respectivos y en el Registro Nacional de Donantes, lo mismo suceder con quienes reciban los gametos; solamente en forma excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podr revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto, la que tendr carcter restringido y no implicar, en ningn caso publicidad de la identidad del donante. Asimismo, dicha ley en el artculo 6 de indica que la mujer que desee utilizar las tcnicas de reproduccin asistida, de ser casada, deber contar con el consentimiento del marido. En cuanto a la filiacin de los nios nacidos por las tcnicas, se indica que ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundacin. Consideramos que el anonimato de los cedentes de gametos y el derecho a la identidad de los nios nacidos por las tcnicas pueden ser conciliadas sin vulnerar ninguno de los derechos de las personas involucradas, por ello proponemos las siguientes soluciones, habida cuenta que no contamos an con una ley especial: - El nio o nia nacido por TERAS con utilizacin de gametos de terceros llevar los apellidos de la persona o personas que lo reconocieron.
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Se mantendr el anonimato del cedente de gametos, sin embargo se permitir al nio o nia conocer la informacin gentica de su progenitor o progenitora, lo que le ser de utilidad en caso presentase alguna enfermedad de naturaleza gentica. El cedente annimo no tendr derecho a reclamar la tenencia del nio o nia pues al ceder annimamente sus gametos manifest tcitamente su voluntad de no ser reconocido como padre o madre, por lo tanto, renunci a toda posibilidad de reclamar la tenencia del nio o nia. El nio o nia no tendr derecho a exigir alimentos del cedente annimo ni a sucederle, pues el cedente al ceder sus gametos tcitamente manifest su voluntad de no ser reconocido como padre o madre de dicho nio o nia. Luego de dar su consentimiento para la utilizacin de gametos de terceros, la pareja no podr retractarse y, por lo tanto, debera prohibrsele a ambos el impugnar la maternidad o paternidad.
De ms est decir que esta situacin sera superada si existiese una ley especial sobre tcnicas de procreacin asistida, pues al no existir una en nuestro pas, no se podr tener una respuesta oportuna a las nuevas situaciones generas por la difundida utilizacin de las mismas, las que, como he sealado, ya han llegado a los tribunales peruanos. Conclusiones Luego de lo expuesto, hemos llegado a las siguientes conclusiones: 1.- Un nio o nia nacido con la utilizacin de gametos de cedentes annimos tiene derecho a conocer su origen biolgico de las personas que cedieron los gametos, pero no la identidad de los mismos; dicha informacin les ser entregada cuando sea necesario para preservar su salud. 2.- En cedente annimo de gametos tiene derecho a que su identidad sea mantenida en reserva, pues tcitamente ha manifestado su voluntad de no ser reconocido como padre o madre del nio o nia nacido con sus gametos.
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3.- Cuando una pareja recurre a un procedimiento de TERAS con el uso de gametos de terceros, deber firmar un formulario en el que se comprometa a no impugnar la paternidad o maternidad del nio por nacer. 4.- Es necesario que en el Per se legisle sobre las tcnicas de procreacin asistida para poder dar respuesta oportuna a las nuevas situaciones que se presenten.
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DERECHO Y BIOTICA: CONFLICTOS JURDICOS EN TORNO A LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA. DERECHO ESPAOL Y DERECHO COMPARADO 1
Mara Domingo Gutirrez * 1. INTRODUCCIN Para remediar tanto la esterilidad como la infertilidad2, que impiden lograr descendencia, se practican desde hace tiempo y surgen nuevas y cada vez ms perfeccionadas tcnicas de reproduccin asistida. Ya no es suficiente hablar de inseminacin artificial y fecundacin in vitro para clasificar los procesos tecnolgicos de reproduccin asistida. La principal diferencia entre las tcnicas de inseminacin y las de fecundacin in vitro radica en que en las primeras la fertilizacin tiene lugar en el interior del seno de la mujer; mientras que las segundas
Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto I+D <<La gestin pblica del pluralismo religioso>>, financiado por el Ministerio de Educacin (SEJ2005-06642). Tambin ha contado con la ayuda del proyecto de investigacin financiado por la Comunidad de Madrid <<La libertad religiosa en Espaa y derecho comparado y su incidencia en la Comunidad de Madrid>> (S2007/HUM-0403) y las Ayudas a grupos de investigacin Complutense (GR74/07). Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid con calificacin del sobresaliente cum laude. En la actualidad, cuenta con 10 aos de experiencia docente en el rea de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico, Profesora Titular Interina del Departamento de Derecho Eclesistico en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, profesora colaboradora en la Facultad de Derecho de la Universidad Villanueva de Madrid; es miembro de diversos Proyectos de Investigacin y Desarrollo para el Ministerio de Educacin y la Consejera de Educacin de la Comunidad de Madrid. Ha realizado estancias de investigacin en la Facolt di Diritto Canonico Della Pontificia Universit della Santa Croce di Rome y en el Instituto Martn de Azpilcueta, de la Universidad de Navarra. Dirige el trabajo de doctorado DEA, dentro del programa Matrimonio y Familia en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano de la UCM. Ostenta el Ttulo de Estudio Rotal del Tribunal de la Rota Espaola y ha ejercido la profesin de Procuradora de los Tribunales Eclesisticos de Madrid (1997-2002). El trmino esterilidad indica la imposibilidad de efectuarse la fecundacin; mientras que el de infertilidad expresa la imposibilidad de tener hijos vivos, pero siendo posible la fecundacin y por lo tanto el desarrollo de un embrin o feto.
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suponen una fertilizacin entracorprea3. Pero aparecen otras variantes que incluyen elementos tcnicos de ambas cada vez ms sofisticados y se introducen otros nuevos4. Los procesos reproductivos de carcter artificial, por lo tanto, se han ido perfeccionando, de modo que la utilizacin de gametos de donantes, la transferencia de embriones al tero de una mujer que cede su seno, la crioconservacin de las clulas sexuales y los embriones en bancos, la inyeccin del espermatozoide directamente en el interior del vulo, etc., ofrecen un porcentaje creciente de embarazos a partir de la prctica de la reproduccin asistida5. La denominacin que se emplea para aludir a estos procesos como tcnicas de reproduccin artificial, no expresa que la procreacin del nuevo ser humano sea innatural o no natural. En mi opinin, mientras las clulas de cuya fusin resulta el neoconcebido no sean fabricadas artificialmente, no podemos afirmar estrictamente que la procreacin es artificial en el sentido de extrao a la naturaleza, ni mucho menos es posible sostener esto con respecto al hijo nacido mediante inseminacin o fecundacin in vitro: el hijo trado al mundo de este modo no es artificial aun cuando haya sido tratado como si de un producto cientfico se tratase. Por otro lado, a nadie se le escapa que no es moralmente ilcita una tcnica por el hecho de ser artificial, ya que no todo lo cientfico es inmoral. Del mismo modo,
Proponemos para una exposicin desde el punto de vista mdico de la tcnica de fecundacin in vitro: V.V.A.A. (equipo mdico de la Unidad de Reproduccin Humana de la Clnica Dexeus de Barcelona), Fertilizacin in vitro, en V.V.A.A. Innovaciones cientficas en la reproduccin humana. Aspectos biolgicos, psicosociales, antropolgicos, ticos y jurdicos. Valladolid, 1987, pp. 177-182. Con respecto a la inseminacin artificial, vid. OCHOA MARIETA C. La inseminacin artificial y la transferencia intratubrica de gametos (TIG), en op. cit., pp. 183-200. La ICSI es una tcnica de microinyeccin espermtica, variante de la fecundacin in vitro. VANRELL DAZ la describe esquemticamente de la siguiente forma: Se toma un ovocito con una pipeta, bajo control microscpico. Esta pipeta fijadora del ovocito permite mantener inmvil el ovocito porque al estar en un medio de cultivo, se mueve. No es fcil aspirar el espermatozoide con una pipeta de cristal de calibre microscpico. A continuacin se introduce en el ovocito mediante micromanipuladores y se deposita el espermatozoide en su interior. Pasadas 17 horas obtendremos un cigoto. Cfr. VANRELL DAZ, J. A. Reproduccin humana asistida: aspectos mdicos y jurdicos, en V.V.A.A. Biotica y Justicia (Actas del Seminario conjunto sobre Biotica y Justicia celebrado en Madrid del 6 al 8 de octubre de 1999). Madrid, 2000, pp. 391-392. Para datos sobre nacimientos de nios concebidos in vitro, vid. VEGA GUTIRREZ, M. L.; J. VEGA GUTIRREZ y M. MARTNEZ BAZA. Reproduccin asistida en la Comunidad europea, Legislacin y aspectos bioticos. Valladolid, 1993, p. 26.
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tampoco lo es toda intervencin como tal en los procesos procreativos6. No slo no es inmoral per se la prctica cientfica en el proceso de generacin humana sino que tampoco produce incidencia alguna en el mbito jurdico. Esta afirmacin nos invita a introducir una observacin, es sabido que el Magisterio oficial de la Iglesia catlica condena la inmoralidad de los mecanismos de procreacin artificial7; pero es tarea del jurista examinar cmo afectan en la aplicacin del Derecho. Bajo esta perspectiva, los avances tecnolgicos referidos tienen consecuencias que no le son indiferentes al Derecho de familia. Por un lado, las tcnicas de reproduccin asistida provocan la ruptura entre sexualidad y procreacin, pues en todas hay un elemento comn: la concepcin del hijo no se produce como consecuencia de la realizacin del acto sexual entre sus padres. De otra parte, se produce igualmente una escisin entre el orden biolgico y el orden jurdico, ya que cuando para la tcnica en cuestin se emplean gametos de un tercero extrao a la pareja que la solicita, la paternidad legal es atribuida a persona distinta a la que ostenta la paternidad gentica. De este modo, veremos cules son los principales conflictos jurdicos en el mbito de las relaciones paternofiliales que la prctica de la reproduccin artificial ha originado y las soluciones adoptadas por los distintos tribunales. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en la actualidad no existe un comn acuerdo tico-jurdico acerca de algunas de las cuestiones ms vitales, de donde surgen conflictos que inciden en aquella esfera del hombre que denominamos los derechos fundamentales.
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Vid. CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instruccin Donum Vital sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreacin, 22 de febrero de 1987, II, AAS 80 -1988-, PP. 70-102. La fecundacin artificial heterloga es contraria a la unidad del matrimonio, a la dignidad de los esposos, a la vocacin propia de los padres y al derecho de los hijos a ser concebidos y trados al mundo en el matrimonio y por el matrimonio Estas razones determinan un juicio moral negativo de la fecundacin artificial heterloga La Iglesia es contraria desde el punto de vista moral a la fecundacin homloga <<in vitro>>; sta es en s misma ilcita y contraria a la dignidad de la procreacin y de la unin conyugal, aun cuando se pusieran todos los medios para evitar la muerte del embrin humano. (CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instruccin Donum Vitae, II, A), 2;B), op. cit.).
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En estas circunstancias, la objecin de conciencia constituye un derecho fundamental, propio y garante de los sistemas jurdicos democrticos pluralistas8. De este modo, fijaremos nuestra atencin en algunos conflictos que pudieran motivar una objecin de conciencia en el mbito de la biotica referido a la objecin de conciencia mdicosanitaria9. 2. DESCRIPCIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA 2.a. Tcnicas de carcter homlogo. En los supuestos de reproduccin asistida homloga, las clulas germinales empleadas proceden en todo caso de la pareja que se somete a la tcnica, es decir, no interviene en el proceso procreativo ninguna otra persona, ya sea como donante o como madre subrogada que presta su seno para la gestacin. Lzaro Spallanzani es considerado el inventor de la tcnica de la inseminacin artificial denominndose originariamente de manera indistinta con el trmino de fecundacin artificial, debido a que era el nico mtodo procreativo artificial hasta que se logra la fecundacin in vitro, por ser el primero que consigui inseminar artificialmente un animal en 1779. Veinte aos ms tarde, Hnter, director del hospital San Jorge de Londres, practica la primera inseminacin artificial homloga en humanos por deformacin de la uretra del esposo en este caso con resultado de nacimiento de un nio. No obstante, no se extiende la utilizacin de esta tcnica hasta que se realizan nuevas inseminaciones con xito, al inyectar el esperma del esposo directamente en el tero
El instituto de la objecin de conciencia ha cambiado, siendo inicialmente un mecanismo de defensa de la conciencia religiosa, pasando despus a tutelar motivaciones ticas de conciencia sin contenido religioso, como sealan GASCN, M. Obediencia al Derecho y objecin de conciencia. Madrid, 1990; y F. DAGOSTINO. Obiezione di coscienza e verit del diritto tra moderno e postmoderno, en Quaderni di diritto e politica eclesiastica, 1989/2. La objecin de conciencia en el mbito mdico-sanitario consiste en el incumplimiento de una prestacin sanitaria o negativa a ejecutarla o cooperar en ella por parte de los profesionales mdicos, por ser una conducta contraria al dictamen de su conciencia.
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de la mujer, alrededor del ao 1886, gracias al gineclogo estadounidense Marion Sims10. El proceso de inseminacin artificial11 es la tcnica que consiste en la introduccin del esperma del varn en el aparato reproductor femenino, con el objeto de que los espermatozoides alcancen al vulo12. Primero se obtiene o recoge el semen, pudiendo ocurrir que la muestra de semen utilizada hay a sido previamente congelada se mantiene a una temperatura de 196 grados bajo cero, en cuyo caso se descongelar el esperma antes de la inyeccin. Tambin es susceptible de capacitacin, esto es, preparacin del semen para obtener los espermatozoides con mejor aptitud para la fertilizacin, as como cabe utilizar semen fresco cuando la inseminacin va a realizarse de forma inmediatamente posterior a la recogida de los gametos13. La fase siguiente del proceso es la inyeccin en el aparato genital femenino de la esposa siendo posible su introduccin en distintos lugares del mismo, segn las indicaciones de la inseminacin y la causa de la esterilidad14, mediante una cnula
10 Para un esquema completo acerca de la evolucin histrica en el desarrollo de las tcnicas de inseminacin y fecundacin in vitro, vid. HIGUERA, G. Biogentica y Derecho, en Revista Espaola de Derecho Cannico, vol. 44, 1987, nm. 122, pp. 7-35. 11 Tambin llamada eutelegenesia, del griego generacin selecta a distancia. Cfr. MARTNEZCALCERRADA, L. Derecho tecnolgico. La nueva inseminacin artificial (Estudio ley de 22 de noviembre de 1988). Madrid, 1989, p. 33. 12 En cuanto a los resultados obtenidos a partir de este procedimiento, seala Crcaba que las probabilidades de xito por ciclo es del 8 por 100, pero del 50 por 100 en un ao, lo que viene a ser la tasa de xito de la fecundacin natural. Cfr. CRCABA FERNNDEZ, M. Los problemas jurdicos planteados por las nuevas tcnicas de procreacin humana. Barcelona, 1995, p. 20. 13 La prctica de esta tcnica es posible incluso en los casos en que el varn carece incluso de espermtides clulas precursoras de los espermatozoides. Lo que se extrae es tejido testicular que es cultivado in vitro para estimular la maduracin de los espermatozoides primarios, de modo que en un tiempo de 48 horas alcancen el estadio de espermatozoides. Dos nios gemelos nacieron en Alicante a partir de esta tcnica. Cfr. diario Madrid y Ms, 23 de mayo de 2000. 14 No obstante, desde un momento inicial en las prcticas de inseminacin, stas se conciben como un mero mtodo alternativo de procreacin: Vi sono per indicazioni non metiche, che dimostrano come sono andati allargando i termini del problema; negli Stati Uniti dAmerica, quando il marito si trovava al di l dellOceano a causa della guerra nella imposibilit di avere rapporti con la propria moglie, si ricorso alla spedixione dello sperma per via aerea e alla inseminazione medica. Cfr. GEMELLI, A. La fecondazione artificiale. Miln, 1947, p. 62.
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o catter15. Esta fase debe ser programada con el objeto de que el vulo pueda ser fecundado durante el ciclo en que tiene lugar la expulsin del folculo. A partir de este momento todo transcurre como en el modo espontneo de reproduccin, los espermatozoides llegarn hasta las trompas de Falopio y se encontrarn. La fusin de un espermatozoide y el vulo, es decir, el xito de la fecundacin, queda sujeto a la propia naturaleza, as como la gestacin y el parto. En definitiva, mediante la tcnica de la inseminacin artificial se sustituye el hecho que pone en marcha el proceso procreativo natural, el coito, y cuya funcin es el depsito del esperma en la vagina. La fecundacin o fusin de los gametos, es decir, la concepcin del cigoto, se produce de manera natural en el interior del seno materno. La gestacin, en el caso de producirse la concepcin, tambin sigue su transcurso normal en el seno de la madre. Debido a su importancia en el mbito cientfico y a la difusin que de ello hicieron los medios de comunicacin por el impacto social que ocasionaba, es conocido comnmente el nacimiento de la primera persona concebida in vitro, Louis Brown, en el ao 1978, xito logrado por los Dres. Edwars (fisilogo) y Steptoe (gineclogo), ambos ingleses16. En Espaa nace la primera nia probeta en Barcelona, en la clnica Dexeus, el 12 de julio de 1984.
15 El semen puede ser depositado en distintas partes del aparato genital femenino, segn las indicaciones para la persona particular. As, si pu inseminare ponendolo nella vagina stessa nei casi cui lostacolo tuttaffatto esterno: si pu fare qualche cosa di pi e dipositare lo sperma nel canale cervicale; il canale cervicale ha per unampiezza non sufficiente, pu non accogliere bene lo sperma, dato che la sua cavit casi virtuale, ed allora meglio ancora predere lo sperma e depositarlo in cavit uterina. Nella cavit uterina c posibilita di mettere agevolmente, e senza suscitare contrarioni da parte dellutero, un mezzo centimetro cubo del liquido seminale; una maggiore quantit, di due o tre centimitri cubici, potrebbe ottenere leffetto contrario, ossia stimolare lutero della donna allspulsione di un corpo estraneo, cio questa quantit excesiva di liquido espermatico iniettato in cavit uterina. Cfr. LAURICELLA, E. Introduzione medica al problema della fecondazione artificiale, en Iustitia, 1959, pp. 32-33. 16 La tcnica ha ido perfeccionndose a lo largo de los aos, de tal forma que cuando Louise cumpla 10 aos, ya haban nacido en el mundo unos 10 000 nios ms, cuya concepcin aconteci de forma similar y, actualmente, han nacido ms de 25 000 Los xitos de la tcnica se evalan globalmente en torno al 20 por 100, aunque la eficacia guarda relacin con la calidad del equipo mdico que la realiza (en algunos casos se han citado porcentajes de xito de hasta el 30 por 100). Cfr. GAFO, J. 10 palabras claves en biotica. Pamplona, 1994, pp. 172-173.
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Los procesos de fecundacin in vitro resultan tcnicamente ms complejos17. Hay una fase, previa a las descritas en la inseminacin artificial, que consiste en la extraccin de ovocitos, para lo cual habitualmente se realiza anteriormente una sobreestimulacin ovrica administrando distintos frmacos a la mujer ovulacin inducida, que permita obtener un nmero mayor de ovocitos. Se recogen los vulos y se extraen fuera del tero materno mediante una intervencin quirrgica que requiere la hospitalizacin de la mujer, tras lo cual se mantienen en un medio de cultivo hasta su maduracin. La obtencin de la muestra de semen y, capacitacin en su caso, tiene lugar como en la inseminacin. En un siguiente paso, se pone en contacto cada gameto femenino con entre cien y ciento cincuenta mil espermatozoides mviles en una probeta y se espera a que algunos de estos espermatozoides penetre los vulos y se produzca la fecundacin. A partir de este instante se tiene in vitro ya los embriones humanos y comienza su proceso de desarrollo manifestado en la divisin celular. De los embriones fecundados se transfiere un determinado nmero18 al lugar del tero de la madre donde continuar su gestacin, que transcurrir de modo natural hasta el parto19.
17 HERRERA CAMPOS, R. menciona en la obra La inseminacin artificial. Aspectos doctrinales y regulacin legal espaola, Granada, 1991, las principales indicaciones, tanto de la inseminacin artificial como de la fecundacin in vitro. La primera se suele llevar a cabo para los casos de impotencia coeundi del varn, de esterilidad por alteraciones de la mucosa que tapiza el cuello uterino, malformaciones congnitas del aparato genital masculino o femenino o esterilidades cuya causa no es posible determinar a pesar de su estudio mdico. Se acude a la fecundacin in vitro habitualmente en los supuestos de esterilidad de la mujer por obstruccin de las trompas, que normalmente y aunque no tenga el tero daado, no producir vulos con capacidad para ser fecundados debido a la imposibilidad de comunicacin con el tero. 18 La transferencia de varios embriones, si bien aumenta las probabilidades de xito de la tcnica, tambin implica un mayor riesgo de embarazo mltiple, por ello parece existir el criterio uniforme de transferir tres embriones u ovocitos y en casos excepcionales cuatro, y se ha plateado la posibilidad de reducir el nmero a dos, y excepcionalmente a tres. Cfr. VEGA GUTIRREZ, M. L.; J. VEGA GUTIRREZ y P. MARTNEZ BAZA. Reproduccin asistida en la Comunidad europea, op. cit., p. 71. 19 Con respecto al destino de los embriones que no se transfieren, dice Scuderi: I restante embrioni, detti sopranumerari vengono distrutti o congelatti per essere succesivamente trasferiti in utero o per recerca e sperimentazione. Cfr. SCUDERI, R. Bioetica: problema di fecondazione, embriologia e genetica con documenti normativi e scientifici. Roma, p. 39.
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Esta ltima fase se lleva a cabo colocando los embriones en un medio de transferencia que se carga en un catter, al que puede acoplarse una jeringa de insulina para introducirse en el interior del tero. La mujer permanece en reposo total durante una hora y en reposo relativo al menos veinticuatro despus de la inyeccin de los embriones, momento en el que ya puede ser dada de alta. 2.b. Las tcnicas de reproduccin asistida heterlogas Los aspectos tcnicos no difieren nada en los procedimientos de reproduccin artificial heterloga con relacin a la procreacin de carcter homloga. El proceso transcurre de modo idntico al de las homlogas, con la salvedad de que interviene en el mismo un tercero ajeno a la pareja. Cuando la tcnica empleada es la inseminacin artificial y el donante es un varn, debe procederse de forma previa a la extraccin de los gametos masculinos del donante20 y a la inseminacin del esperma de ste en el tero de la mujer, la cual contina con la gestacin y el parto. En la inseminacin artificial con vulo donado, primero se procede a la extraccin de esperma del esposo, despus se introduce el semen de ste en tero de la mujer portadora de los vulos, dentro del cual tendr lugar la fecundacin. La gestacin y el parto pueden transcurrir, bien en el seno de la donante21, bien en el de la esposa si se transfiere el embrin a su tero22. En el caso de fecundacin in vitro con donacin de esperma23, debe obtenerse primero el esperma del varn donante, a continuacin se extraen los vulos de la esposa, para
20 Habitualmente se tratar de semen conservado en un banco, que permanece congelado. 21 En 1980 tiene lugar en Illinois la primera maternidad de alquiler. 22 En 1984 surgi en EE.UU. la E.T. o trasplante de embriones. Una mujer californiana tena serios problemas ovulatorios. Una segunda mujer fue inseminada artificialmente con esperma del marido de la primera. Pasados cinco das, el tero de la mujer fue lavado con una solucin nutritiva, dentro de la cual se recuper un embrin todava no implantado, que fue introducido en el tero de la mujer estril. Al cabo de nueve meses naci el nio al que pusieron el nombre de ET, o sea, las iniciales de la tcnica utilizada (embryo-transfer). Cfr. BLZQUEZ, N. Biotica. La nueva ciencia de la vida. Madrid, 2000, p. 195. 23 Se emplea esta tcnica generalmente cuando la esterilidad la padece el esposo o en caso de que ste sea portador de alguna enfermedad de transmisin gentica.
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en un tercer paso proceder a la fecundacin de ambos gametos en una probeta y, finalmente, transferir los embriones al tero de la mujer. Siendo la tcnica heterloga empleada la fecundacin in vitro mediante donacin de vulo24, se recoge en primer lugar el esperma del esposo, se extraen a continuacin los vulos de la donante, posteriormente se procede a la fertilizacin de las clulas in vitro y, por ltimo se implantan los embriones en el tero de la esposa o de otra mujer. Conforme decamos, el elemento comn en toda tcnica de reproduccin heterloga es la intervencin de un tercero extrao al matrimonio en el proceso generativo del hijo. En unos casos, tal y como hemos visto, el tercero es el portador de una de las dos clulas germinales a partir de las que se produce la concepcin del hijo y que aporta la mitad del contenido del patrimonio gentico de ste; mientras que en otros casos, adems, viene sustituida la esposa por otra mujer en la funcin de gestacin y parto. Cabe la posibilidad de que esta injerencia a la que nos referimos se produzca con carcter exclusivo con referencia a la gestacin del hijo, esto es, la maternidad sustitutiva simple, como ocurrira en el supuesto en que para procrear un hijo propio slo se precisase la cesin de un tero. En estos casos se fecundaran in vitro gametos procedentes de ambos miembros de la relacin conyugal y los embriones se transferiran al seno de una tercera mujer. 3. RELACIONES PATERNOFILIALES Y REPRODUCCIN ASISTIDA 3.a. Derecho espaol En Espaa la reproduccin artificial se encuentra regulada por la Ley 14/2006, del 26 de mayo sobre tcnicas de reproduccin humana asistida que derog la hasta entonces vigente Ley 35/1988 de 22 de noviembre.
24 En caso de ser la esposa la que padece la enfermedad, se puede recurrir a la donacin de vulos. Cuando el defecto consiste en la ausencia de produccin de vulos, el embrin obtenido mediante esta tcnica a partir del vulo donado puede ser implantado en su seno. En otros casos, el tero de la esposa se encontrar afectado, de forma que no ser hbil para la gestacin y se requerir la intervencin de una tercera, ya sea la donante misma u otra distinta. Vid. FLORIANA GERMAN, C. y G. LEONE. Sulle nuove tecnologie della riproduzione umana, en Il Diritto di famiglia e delle persone, vols. 3-4, 1987, p. 1178.
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La finalidad de las tcnicas de reproduccin artificial es la obtencin de descendencia por personas con incapacidad natural para ello a consecuencia de esterilidad o como prevencin de transmisin de enfermedades genticas de carcter hereditario25. A pesar de que la propia ley especifica su mbito de aplicacin, cabe que se recurra a estas tcnicas con un objetivo diferente. As ocurri en el caso de una mujer que con cinco hijos varones deseaba tener una hija por temor a la soledad en su ancianidad. Aconsejada por su psicoanalista, quien le haba diagnosticado una neurosis con rasgos obsesivos-compulsivos plantea la pretensin ante los tribunales, para que dictasen resolucin judicial que le permitiese utilizar la reproduccin asistida para la seleccin del sexo del hijo y as obtener una nia. Mediante Auto de 2 de agosto de 1990 el Juez de Primera Instancia del Juzgado nm. 2 de Matar, autoriza la solicitud de la demandante para concebir un ser humano de sexo femenino, previa inseminacin artificial con semen del marido y previa seleccin de los espermatozoides. El Ministerio Fiscal recurri el Auto en apelacin alegando, entre otros fundamentos jurdicos, que el supuesto en cuestin no entraba dentro de aplicacin de la Ley 35/1988 y que en su artculo 20.2 n), recoga como infraccin muy grave, precisamente, la seleccin del sexo y la manipulacin gentica con fines no teraputicos o teraputicos no autorizados. La Audiencia Provincial de Barcelona resuelve el recurso de apelacin mediante Auto de 12 de noviembre de 1990 en el que acuerda la revocacin de la decisin recurrida dejando sin efecto todos sus pronunciamientos. La mujer recurri en Casacin pero el Supremo confirm el fallo de la Audiencia impidiendo la inseminacin26.
25 Artculo 1. Ley 14/2006, del 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin asistida, en BOE nm. 126, de 27 de mayo de 2006. 26 El texto ntegro del recurso del Ministerio Fiscal, as como del Auto de la Audiencia y del Tribunal Supremo pueden verse en Cuadernos Jurdicos, 3, 1994, nm. 22, pp. 52-70.
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En lneas generales, la Ley espaola es permisiva y favorable a la reproduccin artificial. Admite todas las tcnicas homlogas y heterlogas, aplicadas tanto a parejas (casadas o no) como a mujeres solas y viudas (post mortem)27. Permite el artculo 5 de la Ley 14/2006 la donacin de esperma, vulos y embriones28, mediante contrato gratuito, formal y secreto, entre el donante y el Centro. El contrato de maternidad por sustitucin es considerado nulo de pleno derecho pero no se establece una prohibicin acerca de esta prctica (artculo 10)29. Con relacin al mbito personal de la ley, el artculo 6 se ocupa de los Usuarios de las tcnicas, sealando que puede ser receptora de las tcnicas de reproduccin asistida toda mujer mayor de 18 aos y con plena capacidad de obrar, con independencia de su orientacin sexual30.
27 La Ley sueca 1984/1140 admite en su artculo 2 la prctica de inseminacin homloga y heterloga slo en matrimonios o parejas estables heterosexuales; mientras que la fecundacin extracorprea slo puede practicarse si es homloga, de acuerdo con la Ley de fertilizacin extracorprea de 1988 (Law N. 711 of 14 June 1988 on fertilization outside the human body, en Internacional Digest of Health Legislation, 39, 1988, 1, p. 93). La legislacin noruega permite slo las tcnicas homlogas para las parejas casadas (Law N. 68 of 12 June 1987 on artificial fertilizaron, en Digest of Health Legislation, 38, 1987, 4, pp. 782-784). Alemania permite la inseminacin artificial homloga y heterloga y en cuanto a la FIVET se encuentran prohibidas las donaciones de vulos (acerca de la legislacin alemana, vid. MARTNEZ-CALCERRADA, L. Derecho tecnolgico op. cit., p. 169. En Inglaterra, la Ley sobre fertilizacin humana y embriologa de 1991 admite con carcter general las tcnicas homlogas y heterlogas (Himan Fertilization and Embriology Act, en Internacional Digest of Health Legislation, 42, 1991, p. 69 y ss.). 28 LLED YAGE contempla el supuesto de una pareja a cuya mujer se le transfiere un embrin donado por otra que lo mantena congelado al tratarse de un embrin sobrante: estaramos en presencia de la aludida adopcin prenatal. Pero si el hijo nace con malformaciones congnitas, no cabr nunca exigir responsabilidades a la pareja donante, ni tampoco cualquier otra responsabilidad, es decir, que la adopcin ser irrevocable. Cfr. LLED YAGE, F. La regulacin jurdica de la inseminacin artificial y fecundacin in Vitro, en V.V.A.A. Innovaciones cientficas, op. cit., p. 334. 29 La mayora de las legislaciones sobre reproduccin artificial, incluso las ms proclives a la prctica de las mismas, prohben la maternidad por sustitucin. El 16 de julio de 1985, sin embargo, se promulg una ley sobre maternidad subrogada para Inglaterra e Irlanda del Norte (Surrogacy Arrangements Act 1985), que condenaba a las personas mediadoras en los contratos pero no a la pareja solicitante ni a la madre de alquiler. Criticando esta ley, afirma CRISCUOLI: soprende anche levidente incoerenza tra il disegno generale di colpire lo sfruttamento commerciale della pratica e la sancita liceit degli accordi, pur convenuti sulla base di un compenso, da parte dei diretti interessati alla surrogazione. Cfr. CRISCUOLLI, G. La legge inglesa sulla surrogazione materna tra reserve e proponte, en Il Diritto di famiglia e delle persone, vols. 3-4, 1987, p. 1038. 30 Si la mujer estuviera casada, se precisar, adems, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y as conste de manera fehaciente. El consentimiento del cnyuge, prestado antes de la utilizacin de las tcnicas, deber reunir idnticos requisitos de expresin libre, consciente y formal. Artculo 6.3.
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No cabe duda de que a partir de la prctica de una tcnica homloga resultan menos problemas que a partir de las tcnicas heterlogas. Cuando la tcnica es homloga con gametos de personas unidas en matrimonio, la filiacin del hijo es matrimonial, siendo de aplicacin los artculos 116-119 contenidos en el Cdigo Civil para la regulacin de la filiacin matrimonial31. El problema aparecera si por error se utiliza semen de un tercero, en cuyo caso el hijo se inscribira como matrimonial, pero podra usarse una impugnacin por inexactitud, debiendo constatarse el plazo de inexactitud desde que se conozca el error, a pesar de la diccin de los artculos 136 y 137 del Cdigo Civil32. Cuando no estuviesen casados los que recurren a la tcnica, para la determinacin de la filiacin paterna y de acuerdo con el artculo 49 del Registro Civil, se considera escrito indubitado el documento extendido ante el Centro o establecimiento autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundacin con contribucin del donante, prestado por varn no casado, con anterioridad a la utilizacin de las tcnicas. Queda a salvo la reclamacin judicial de la paternidad33. En esta situacin Vidal Martnez acierta a ver un posible perjuicio para el nio: resulta mucho menos justificable en el plano jurdico que un varn que se relaciona con una mujer (el artculo 8.2. no precisa el supuesto) pueda por este solo hecho recurrir a la utilizacin de las tcnicas de reproduccin asistida con contribucin de donante y consentir (no sabemos con qu ttulo, fuera del citado precepto) la fecundacin de la mujer, con la capital consecuencia que ello le permitir (a su libre albedro) acudir o no posteriormente al Registro Civil donde el documento extendido ante el Centro autorizado va a tener la virtualidad de producir el efecto del reconocimiento y por ende determinar su paternidad legal respecto de un hijo que no lo es biolgicamente34.
31 Artculo 7. Filiacin de los hijos nacidos mediante tcnicas de reproduccin asistida. 1. La filiacin de los nacidos con las tcnicas de reproduccin asistida se regular por las Leyes Civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artculos. 2. En ningn caso la inscripcin en el Registro Civil reflejar datos de los que se pueda inferir el carcter de la generacin. 32 Segn FBREGA, B. C. Biologa y filiacin. Aproximacin al estudio jurdico de las pruebas biolgicas de paternidad y de las tcnicas de reproduccin asistida. Granada, 1999, p. 129. 33 Artculo 8.2, Ley 14/2006. 34 VIDAL MARTNEZ, J. Las tcnicas de reproduccin asistida en el derecho espaol, en V.V.A.A. Derechos reproductivos y tcnicas de reproduccin asistida. Granada, 1998, p. 109.
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Tambin puede suceder que se proceda a la prctica de la tcnica utilizando el material reproductor de los dos miembros de la pareja; pero sin el consentimiento del varn. En este caso no se le puede atribuir la paternidad pero el hijo podra reclamarla. En caso de que se lleve a cabo la fecundacin artificial con esperma del marido tras la muerte del mismo, prev el artculo 9 que no existe filiacin legal entre ste y el hijo si el esperma del marido no se encontraba dentro del tero de la mujer en el momento del fallecimiento. Slo si el marido consinti mediante escritura pblica o testamento la utilizacin de su material reproductor para la prctica de la tcnica, siempre que se lleve a cabo en un plazo mximo de doce meses desde el fallecimiento, producir la generacin del hijo los efectos legales propios de la filiacin matrimonial. El apartado 3 del mismo artculo extiende esta posibilidad al varn no unido por vnculo matrimonial. La doctrina mayoritaria, dice Pantalen, opina que la inseminacin post mortem debera ser ilcita aun cuando conste el consentimiento del marido; segn este autor es frontalmente contraria al artculo 39.3. de nuestra Norma Fundamental, que constitucionaliza el deber de los padres de prestar a sus hijos asistencia de todo orden, en cuanto da lugar a que venga al mundo un nio sin un padre que haya de cumplir su deber35. Si bien la ley espaola se remite al Cdigo Civil para la regulacin de la filiacin, prev disposiciones especficas para algunos supuestos. As, el artculo 8.1 seala para el caso de tcnicas heterlogas que ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundacin. Extraemos la conclusin de que la Ley prima el deseo o la voluntad por encima de la relacin biolgica para determinar la filiacin en caso de reproduccin artificial. Por lo tanto, a partir de una tcnica de carcter heterlogo, si fue una pareja quien recurri a ella, el/la donante era desconocido y ambos consintieron, la filiacin ser
35 PANTALEN PRIETO, A. F. Procreacin artificial y responsabilidad civil, en V.V.A.A. La filiacin a finales del siglo XX. Problemtica planteada por los avances cientficos en la materia. Madrid, 1988, p. 284.
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matrimonial si es un matrimonio quien recurre a la tcnica para tener un hijo que proceda biolgicamente de uno de ellos al menos. No pueden impugnar la filiacin del hijo, lo que no queda resuelto es si el hijo podra impugnar su filiacin matrimonial. Tampoco el donante podr reclamar la paternidad36. Sin consentimiento del varn no habra filiacin paterna, la filiacin del hijo sera slo materna y tampoco podra, en estos casos, determinarse legalmente la filiacin con respecto a la persona que aport el material reproductor empleado para la fecundacin. Cuando es una mujer sola la que se somete a una tcnica de reproduccin asistida, la filiacin ser no matrimonial y el hijo no tendr padre legal. No hay accin de reclamacin de filiacin paterna, ni por parte de la mujer ni por el propio padre biolgico. Queda abierta la posibilidad de la obtencin de hijos por parte de mujeres homosexuales, siendo inseminada una de ellas con esperma de donante o transferencia de embrin donado y gestando y dando a luz al nio ella misma37. En el caso de homosexuales varones que deciden tener un hijo, podran emplear el vulo de una mujer y el tero de otra para gestar y dar a luz al nio, pudiendo ocurrir que la madre no quiera entregarles al hijo. Lombardi Vallauri observa, adems, otro inconveniente en estos casos, que consistira en que la donna pu essere fecondata con una miscela dello sperma di entrambi i conviventi38, para que no exista la certeza de quin de los dos es el padre biolgico, de modo que no haya distincin entre el papel asumido por cada uno de los individuos en relacin con el nio39.
36 La revelacin de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artculo 5.5. de esta Ley no implica en ningn caso determinacin legal de la filiacin. Artculo 8.2. Ley 14/2006. 37 ste es el caso de una pareja de lesbianas espaolas de las cuales una de ellas ha dado a luz a un nio y a una nia mellizos, tras someterse a una inseminacin artificial con esperma de donante annimo. Cfr. diario El Pas, 16 de junio de 2001. 38 LOMBARDI VALLAURI, L. Filiazione artificiale e principio famiglia, en Persona y Derecho. Vol. especial Estudios en homenaje al Profesor Javier Hervada, 41, 1999, N. 2, p. 340. 39 Este problema no existir en caso de que se haga posible una tcnica de clonacin que permita a las parejas de hombres homosexuales tener hijos a partir del material gentico de ambos, segn manifiesta el presidente de la Organizacin Europea de Biotica. Cfr. diario El Pas, 16 de septiembre del 2000.
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La maternidad subrogada puede ser fuente de litigios aun cuando la tcnica empleada para la fecundacin sea de carcter homlogo. Puede ocurrir que la mujer que gest al nio se niegue a entregarlo a la esposa del padre y a su vez portadora del vulo fecundado, que le encarg la gestacin. La ley espaola determina que en estos supuestos la madre es aquella que dio a luz al nio en el artculo 10.2., atribuyendo por tanto la maternidad legal a la mujer gestante y prevaleciendo as el criterio biolgico de la gestacin por encima del tambin biolgico del origen gentico40. 3.b. Derecho comparado El Tribunal de apelacin del Estado de Tennessee resolvi un interesante caso que surgi como consecuencia de la prctica de fecundacin artificial homloga mediante sentencia de 13 de septiembre de 199041. Un matrimonio haba decidido someterse a esta tcnica por incapacidad para concebir un hijo de modo natural, de forma que tras la fecundacin in vitro de nueve vulos de la esposa con esperma del marido, dos son transferidos al tero de la mujer y los siete restantes permanecen crioconservados. Poco tiempo despus el matrimonio se divorcia y en el proceso ante el Tribunal de apelacin l se muestra disconforme con la decisin del Tribunal de primera instancia, que haba concedido a la mujer con carcter unilateral el poder de decisin sobre la implantacin de los siete embriones. El Tribunal de Tennesse entiende que no existe ningn inters estatal superior que justifique una decisin sobre los embriones en contra del parecer conjunto de ambos progenitores. Considera que se viola el derecho constitucional del marido a decidir no ser padre por cuanto no hay un embarazo en curso. De esta forma, ordena el reenvo de la causa al Tribunal de primera instancia para que rectifique su decisin y confiera igual poder de decisin a ambas partes del matrimonio sobre los embriones congelados.
40 Dice Martnez Calcerrada al respecto: en opinin personal, ha de reiterarse que ante el prstamo uterino, en principio debe mantenerse la atribucin de la maternidad a favor de la esposa, y ello con independencia de que si la prestamista reivindica al hijo no haya ms remedio que concedrselo ese hijo si ostentase la maternidad formal tendr derecho al acreditamiento de su generacin biolgica con independencia de la atribucin de aquella maternidad. Cfr. MARTNEZ CALCERRADA, L. Derecho tecnolgico, op. cit., pp. 103-104. 41 Boletn Oficial de las Comunidades Europeas, nm. C96, de 17 de abril de 1989.
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De la prctica de la reproduccin asistida heterloga con esperma de donante surgen litigios debidos principalmente a la pretensin de desconocimiento de la paternidad por parte del esposo. En la sentencia de 17 de febrero de 1994 el Tribunal de Cremona conceda el derecho al desconocimiento de la paternidad a Luciano Anselmi frente al hijo que dio a luz su mujer varios aos antes mediante inseminacin con esperma de donante, previo consentimiento del demandante, quien no poda tener hijos a causa de impotencia. Esta resolucin, a su vez, ordenaba la inscripcin en el Registro Civil de Cremona de la nulidad del matrimonio cannico celebrado entre Luciano Anselmi y Laura Pizzetti, desestimaba la solicitud de resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados a la mujer y al nio por parte de Anselmi mediante el desconocimiento de la paternidad, y negaba el derecho del menor a conocer la identidad del donante42. Cambia este criterio la sentencia nm. 2315, de 16 de marzo de 199943, resolutoria del recurso de casacin instado por la mujer, con base en el consentimiento emitido por Anselmi para la prctica de la inseminacin con esperma de donante desconocido. La Corte de Casacin seala que el marido no tiene derecho a la accin de desconocimiento de paternidad en caso de reproduccin artificial heterloga cuando consinti acerca de la misma. Aclara la Corte que la inseminacin no puede entrar dentro de los supuestos contemplados por el artculo 235 del Cdigo Civil, pensado para los casos en que la mujer diese a luz un hijo como consecuencia de una relacin carnal adulterina. Manifiesta la Corte, a su vez, que la atribucin de la accin de desconocimiento de la paternidad al marido privara al nio de la figura de uno de los dos progenitores. Respecto a esta ltima cuestin cabra cuestionarse si el marido est en situacin de desempear la figura paterna esencial para el desarrollo del individuo. Por otra parte, el carcter heterlogo de la reproduccin asistida puede deberse a la donacin de vulo que se fecundar y a la consiguiente cesin del tero, por parte de una tercera mujer ajena a la pareja que recurre a la tcnica.
42 Vid. NAVARRO-VALLS, R. Matrimonio y Derecho. Madrid, 1994, 124-125. 43 En Giustizia Civile. Vol. XLIX, maggio 1999, nm. 5, pp. 1317-1324.
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En un caso de maternidad subrogada, Kim Cotton dio a luz el 4 de noviembre de 1984 a una nia que haba concebido mediante inseminacin artificial con esperma del marido de una pareja estril, comprometindose a entregar la nia a este matrimonio conforme el acuerdo firmado con intervencin de una agencia dedicada a la maternidad de alquiler. Los tribunales ingleses ordenaron que la nia permaneciera bajo la custodia del hospital en que naci hasta que decidiera su futuro el Tribunal de Menores. Sin embargo, la Corte Superior Civil de Londres decidi entregar la nia a la pareja contratante hasta que se resolviera la adopcin44. Mediante sentencia del 31 de mayo de 1991 la Corte de Casacin francesa rechazaba la pretensin de la esposa del padre biolgico de Marise-Louse Dominique de adoptar a la nia. Declara la Corte que la sentencia de apelacin que permita la adopcin a la esposa del padre, violaba los principios de indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las personas, as como constitua el fin de un proceso destinado a que una pareja acogiese a una nia concebida en ejecucin de un contrato que establece el abandono de la recin nacida por parte de su madre45. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin ha sido instado para la resolucin de conflictos que la prctica de tcnicas de reproduccin asistida plantea en el mbito de las relaciones paterno-filiales. Resulta ilustrativa acerca de la problemtica la sentencia Evans c. Reino Unido, de 7 de marzo de 2006. Natalie Evans es una ciudadana britnica que, habiendo estado casada, recurri en 1995 junto a su marido a una clnica para un tratamiento de esterilidad; pero se separaron y no prosiguieron el tratamiento. En julio del 2000 inici en la misma clnica junto con su compaero (J. segn la sentencia), un tratamiento de fecundacin in vitro. Durante el transcurso del mismo, les informan de que ella padece graves tumores precancerosos en los dos ovarios y tiene que someterse a una ovariectoma bilateral, si bien, se les indica que, al desarrollarse lentamente los tumores, cabra la posibilidad de extraer algunos vulos antes de la operacin, con vistas a la fecundacin in vitro.
44 Cfr. MARTNEZ-PEREDA, J. M. y J. M. MASSIGOGE. La maternidad portadora subrogada o de encargo en el derecho espaol. Madrid, 1994, pp. 34-35. 45 Cfr. CASSANO, G. Le nuove frontiere del diritto di famiglia. Miln, 2000, pp. 101-102.
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Desde la operacin hasta que le puedan implantar los embriones obtenidos a partir de sus vulos y el esperma de J tendrn que pasar dos aos. En estos dos aos se separan y l notifica a la clnica su decisin de que los embriones sean destruidos. La clnica, a su vez, informa a la interesada de la obligacin legal que tiene el centro de destruir efectivamente los embriones. Segn la ley britnica de 1990 acerca de la fecundacin humana y embriologa, cualquiera de los donantes puede revocar su consentimiento a la continuidad del procedimiento, mientras los embriones an no hayan sido transferidos al tero46. Ella inici un procedimiento ante la Corte Suprema, su pretensin acerca de que no se destruyeran los embriones y que se le permitiera la implantacin en su tero fue desestimada en todas las instancias y acude al T.E.D.H. invocando varios artculos del Convenio. La discusin se centr en torno al argumento de la recurrente acerca de la violacin del respeto a su vida privada y familiar, que incluye el derecho a procrear o no, protegido por el artculo 8 del Convenio. El Tribunal decidi que no haba sido vulnerado este derecho, por cinco votos contra la opinin disidente comn del juez Traja y la jueza Mijovic. En contra de la mayora, que considera que en la regulacin de intereses generales (como son los que concurren en la regulacin de las tcnicas de reproduccin asistida), los Estados deben tener un amplio margen de apreciacin y libertad, incluso para establecer reglas intangibles; es decir, que no admiten excepcin, como en este caso la de no ir contra la libertad de las partes a revocar su consentimiento hasta la implantacin del embrin, estos dos jueces ven en el caso Evans unas circunstancias que lo singularizan, de modo que no es justa la aplicacin de reglas intangibles. Tal singularidad viene determinada por el hecho de que a la recurrente se le suprime el derecho a tener un hijo propio, mientras que J, su compaero, puede procrear con otra mujer y satisfacer as su deseo de ser padre. Afirman estos dos jueces que los intereses de la parte que revoca su consentimiento y desea que sean destruidos los embriones han de prevalecer si as lo prev la legislacin
46 Adems, en virtud del artculo 8.2 del anexo 3 de la ley (Queda prohibido conservar un embrin concebido in vitro, excepto si cada una de las personas cuyos gametos han servido para concebir el embrin es el autor de un consentimiento efectivo en la conservacin de dicho embrin y si ste se conserva conforme al consentimiento).
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interna, excepto si la otra parte: a) no tiene otro medio de tener un hijo biolgico, b) no tiene ya hijos, c) no tiene intencin de hacer intervenir en el proceso a una madre portadora (esta cuestin es considerada de orden pblico). Por otro lado, la Corte Suprema del Estado de California se enfrent a un caso extremadamente complicado que decidi mediante sentencia de 27 de agosto de 199747. Un matrimonio incapaz para tener hijos pero deseando descendencia con el objeto de que sta salvase su relacin de crisis en que se encontraba, decide recurrir a la fecundacin artificial mediante vulo y esperma, ambos de donantes desconocidos. Contratan, adems, a una mujer casada, Pamela Snell, para que geste y de a luz a la nia quien despus se llamar Jaycee. El matrimonio Buzzanca se divorcia finalmente, el esposo no quiere pagar la pensin alimenticia de Joycee que Luanne le reclama. El juez se encuentra con un gran dilema: los donantes y padres genticos son personas desconocidas protegidas por el derecho de anonimato, Pamella Snell slo ha cedido su tero y el juez niega relacin alguna entre sta y Joycee, en contra de lo que vena estableciendo la jurisprudencia americana. Y en cuanto a los Buzzanca, el juez Monarch ordena que cese la obligacin por parte de John de mantener a la nia, basndose en el dato cierto de no ser ste el padre gentico de Joycee, as como tampoco la ha reconocido ni adoptado como hija. Afirma tambin la falta de concurrencia en Luanne de los requisitos necesarios para considerarla madre legal de la nia, pues no es la madre gestacional, ni la madre natural, ni tampoco la madre adoptiva. Finalmente, la Corte dispone que sea considerada madre presunta con base en el artculo 1.611.d) del Cdigo de Familia y le concede la guarda y custodia de la nia, a quien declara legalmente hurfana. Ordena a su vez que los gastos relativos al caso sean pagados por el responsable financiero del Condado de Orange. Este ltimo caso nos presenta una muestra de la dimensin de la controversia que puede surgir en materia de reproduccin artificial, no existiendo regulacin jurdica
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En Famiglia e Diritto, nm. 5, 1997, pp. 405-406.
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que ofrezca soluciones para todos los supuestos conflictivos que en la prctica pueden acontecer. 4. LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN EL MBITO DE LA BIOTICA La objecin de conciencia viene tradicionalmente definida como la negativa a obedecer una norma jurdica, debido a la existencia de otro imperativo en la conciencia contrario al comportamiento pretendido en la norma48. Con relacin a las causas de la objecin, desde una consideracin amplia del derecho a la misma, abarcara los aspectos culturales, teolgico-filosficos, estticos, ideolgicos y morales conexos al acto de fe49. En este sentido, Martnez Torrn adverta una ampliacin en las motivaciones de la objecin de conciencia, partiendo de la creencia estrictamente religiosa y extendindose su fundamento a convicciones de distinta ndole, tales que ocuparan en la vida del individuo un papel semejante al que Dios ocupa en el creyente de una determinada religin50. Junto a la variedad de motivaciones o justificaciones del instituto de la objecin surgen nuevos supuestos en este fenmeno, producindose as una expansin del mismo, lo cual justifica que se hable de secularizacin de la objecin de conciencia51. De esta forma, Gonzlez Moreno clasifica los mbitos materiales de la objecin en cuatro sectores: en primer lugar, la objecin de conciencia cientfica, que incluye todas las opciones de conciencia en lo referente a la investigacin biomdica, tcnicas de reproduccin asistida, clonacin, manipulacin gentica diagnstico preimplantacional y todas las tecnologas genticas como por ejemplo, la manipulacin con clulas madre de origen embrionario.
48 Vid. BERTOLINO, R. Lobiezione di conciencia negli ordinamenti giuridici contemporanei. Torino, 1967, pp. 8-9. 49 Vid. VILADRICH, P. J. Atesmo y libertad religiosa en la Constitucin espaola de 1978, en Revista de Derecho Pblico, vol. IX-1, 1983, pp. 83-84; 50 Vid. MARTNEZ TORRN, J. La objecin de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano, en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, 1985, pp. 408-411. 51 Vid. NAVARRO-VALLS R. y J. MARTNEZ TORRON. Las objeciones de conciencia en el Derecho espaol y comparado. Madrid, 1997, p. 4.
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En un segundo grupo de mbito ms estrictamente sanitario se encuadraran la objecin de conciencia al aborto y la objecin farmacutica; as como lo relativo a la eutanasia y con ello la sedacin y los cuidados paliativos. En tercer lugar, los supuestos de objeciones en materia educativa, configuradas principal pero no exclusivamente alrededor del derecho de los padres a elegir la formacin religiosa y moral que han de recibir sus hijos. En un cuarto sector vendran recogidas otras modalidades que afectan a la actividad jurdica ejecutiva, como la objecin de conciencia al juramento, a formar parte de un jurado o la objecin de los jueces y funcionarios a celebrar matrimonios homosexuales; en este ltimo espacio se encuadran las objeciones en las relaciones jurdico-laborales52. En el mbito de la biotica concerniente a la reproduccin asistida, surgen algunos conflictos susceptibles de motivar una objecin de conciencia. Uno de los aspectos controvertidos aparece desde el mbito de aplicacin de la Ley 14/2006. Mientras que la ley 35/1988 de 22 de noviembre regulaba una lista de tcnicas cuya prctica era legalmente permitida, la vigente norma no prohbe a priori ninguna53. Esto sita a los profesionales de la salud en una situacin de grave inseguridad jurdica por cuanto se les compromete legalmente a llevar a cabo o participar en procesos cientficos que an la ley no contempla y en el futuro les puede causar un dilema moral. En mi opinin, esta ley adolece de una clusula de conciencia. Por otro lado, dentro del objeto de esta ley se incluye la clonacin realizada con un fin distinto al reproductivo (al prohibir la reproductiva en el artculo 1.3). La clonacin como tal es una tcnica de reproduccin de vida humana, que consiste en la reproduccin in vitro de un embrin humano idntico a otro. La diferencia est en que en la clonacin denominada reproductiva este embrin clonado se implanta en el tero de una mujer permitindole continuar su desarrollo hasta el nacimiento, mientras que en la clonacin con fines teraputicos al embrin slo se le dejar evolucionar hasta que llega a la etapa de blastocisto (100 clulas aproximadamente) pero no se implanta en un tero sino que se utiliza para aislar y tomar clulas troncales que contiene para
52 Vid. GONZLEZ MORENO, B. La regulacin legal de las opciones de conciencia y la LOLR, en V.V.A.A., NAVARRO-VALLS, R.; J. MANTECN SANCHO y J. MARTNEZ TORRN (Coords.). La libertad religiosa y su regulacin legal. La Ley Orgnica de Libertad Religiosa. Madrid, 2009, pp. 232-236. 53 Como se deduce del artculo 2 de la ley.
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investigaciones o usos clnicos. Con ello se viola lo dispuesto en el Cdigo Penal54 que prohbe fecundar vulos con finalidad distinta de la procreacin y la creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos55. Tal vez lo ms problemtico de la regulacin de los procesos tecnolgicos de reproduccin asistida ha sido, por sus implicaciones ticas, lo concerniente al embrin. En este aspecto, la ley fomenta el grave problema que es obtener ms embriones de los que van a transferirse al tero materno, pues para que las probabilidades de xito de la tcnica de fecundacin in vitro sean elevadas, es decir, para que se produzca el embarazo, se fecundan ms embriones de los que luego se transfieren al tero56. La ley slo autoriza la transferencia de un mximo de tres embriones en cada mujer y en cada ciclo reproductivo, pero no limita el nmero de ovocitos a fecundar57. En segundo lugar, la solucin prevista en el artculo 11.4 a) slo genera controversias, pues a los destinos habituales para los embriones crioconservados se aade la donacin con fines de investigacin, para la cual no se establecen limitaciones y el cese de su conservacin sin otra utilizacin, es decir, su destruccin58.
54 Tambin contraviene lo acordado en el Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina adoptado en Oviedo en 1997: Art. 18.2. Se prohbe la constitucin de embriones humanos con fines de investigacin. Art. 1 Protocolo adicional al Convenio sobre los derechos humanos y la biomedicina por el que se prohbe la clonacin de seres humanos: Se prohbe toda intervencin que tenga por finalidad crear un ser humano genticamente idntico a otro ser humano vivo o muerto. 55 Acerca de la tcnica de la clonacin, puede verse GARCA GMEZ, A. De la clonacin de investigacin a la clonacin teraputica, en V.V.A.A. El destino de los embriones congelados. Madrid, 2003, pp. 181-197. 56 Con la transferencia de un embrin slo las posibilidades de embarazo son de 9%, con 2 de 20% y con 3 de 37%. Los embriones sobrantes se mantienen crioconservados en nitrgeno lquido: en el ao 2000 haba 35 000 embriones congelados en Espaa en los bancos creados a tal efecto y tres aos ms tarde la cifra haba aumentado hasta 100 000-200 000. Vid. VANRELL DAZ, J. A. Reproduccin humana asistida, op. cit., pp. 387-402. 57 Artculo 3. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin asistida, en BOE nm. 126, de 27 de mayo de 2006. 58 Los conflictos que se les plantea a los profesionales sanitarios son los riesgos a que se les somete a los embriones, entre ellos, perder la vida durante la congelacin y descongelacin y el problema de su destino. Moreno Botella aluda a los riesgos de esta prctica: con esta prctica el grado de artificialidad aumenta, al aumentar tambin las posibilidades de modificar la gentica de los seres vivos tambin in vitro y hasta el momento de su transferencia al tero. Se trata de una tcnica un tanto peligrosa si se realiza sin ningn tipo de control y con resultados nefastos. Cfr. MORENO BOTELLA, G. Algunos aspectos en torno a las nuevas tcnicas de reproduccin asistida, en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. VII, 1991, p. 83.
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Otro de los aspectos controvertidos del texto normativo referenciado es la eliminacin de la prohibicin del artculo 3 de la Ley del 88 acerca de crear embriones humanos con fin distinto de la procreacin. As, ser posible crear embriones expresamente y con la exclusiva finalidad de emplearlos para investigar, aun cuando no se trate de embriones sobrantes. En un conocido proceso que tuvo lugar en agosto de 1989 en Maryville, Tenesse, declaraba como testigo el profesor Jrme Lejeune59. La importancia de su testimonio resida en su reconocida autoridad como catedrtico de Gentica Fundamental e investigador y descubridor de la trisonoma 21 (sndrome de Down). Se decida en el procedimiento sobre el destino de siete embriones que permanecan congelados, una vez fecundados in vitro, tras el divorcio de los donantes de gametos. Testificaba Lejeune, no sobre la moralidad de los procesos in vitro, sino sobre la naturaleza de los embriones a partir del criterio biolgico. Su conclusin en el proceso fue que la Gentica revela que, desde que se ha constituido el cigoto con la fecundacin de los gametos no existe durante todo su desarrollo otro cambio biolgico sustancial que permita afirmar que antes no haba un ser humano y desde ese hecho biolgico lo hay. De ah que, el principio generativo del ser humano se encuentra en la dotacin gentica. Este dato objetivo debera informar, en mi opinin, toda regulacin que de cualquier forma afecte al embrin. Estos aspectos expuestos son materia propicia para la objecin de conciencia, por lo que se han promulgado en distintos pases algunas leyes o proyectos de leyes en las que se mezclan el Derecho, la Conciencia y la Biotica60. En Espaa, un borrador de Proposicin de Ley de Objecin de Conciencia en Materia Cientfica (Departamento Confederal de Medio Ambiente) atribuye el derecho de objecin de conciencia a toda
59 Una sntesis del pensamiento de este autor, puede verse en LEJEUNE, J. Qu es el embrin humano? Madrid, 1993. 60 Italia permite al personal sanitario declinar su participacin por fundados o declarados motivos en programas de investigacin elaborados por organismos a los que pertenecen (ley regional de Lombarda de 20 de junio de 1975 y ley regional de Piamonte de 9 de enero de 1987); Inglaterra protege la libertad de conciencia del personal cientfico en el campo de la biogentica (apartado 34 de la mencionada ley de 1990 sobre reproduccin humana y embriologa); Austria, en su ley de reforma universitaria concede anloga tutela a los investigadores y estudiantes en el caso de experimentaciones cuyos mtodos o contenidos puedan crear problemas de conciencia; en el Parlamento francs acaba de presentarse tambin una proposicin de ley de objecin de conciencia en materia cientfica.
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persona integrada en un centro de trabajo, investigacin o estudio en actividades cuya consecuencia suponga dao para el medio ambiente, los seres vivos o la dignidad y los derechos fundamentales de la persona. Mencionando concretamente, entre esas actividades, las manipulaciones genticas de microorganismos, plantas, animales y seres humanos, tanto en su utilizacin como comercializacin; la liberacin al medio ambiente de organismos modificados genticamente; las intervenciones sobre seres vivos que les causen trastornos o menoscabos orgnicos, funcionales, psicolgicos o de conducta. El borrador de Proyecto de Ley extiende el mbito de aplicacin a cualquier persona ligada por vnculo laboral, estatutario o funcionarial, as como becarios y estudiantes, siempre y cuando realicen dichas actividades61. Conectada con la cuestin de los motivos o fundamentos de la objecin de conciencia se encuentra el problema de su cobertura jurdica. Al insertar este fenmeno dentro del mbito de la libertad de conciencia, el conflicto se origina entre derechos fundamentales individuales y la misin estatal de mantener el orden social y democrtico. La Constitucin espaola menciona de modo explcito nicamente el supuesto de la objecin de conciencia al servicio militar en el artculo 30. Sin embargo, la Constitucin Europea reconoce el derecho a la objecin de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio. A mi entender, la norma parte de la garanta acerca del derecho de objecin de conciencia, como integrante del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, y, desde este punto de partida se encomienda a los Estados la regulacin del concreto ejercicio del derecho62. El Tribunal Supremo parece interpretar este precepto en otro sentido en los casos ms recientes sobre objecin de conciencia, bien a la inscripcin de matrimonios
61 Acerca de estos datos legislativos, puede verse NAVARRO-VALLS, R. La objecin de conciencia, en V.V.A.A. Biotica y justicia, op. cit., pp. 313-315. 62 El derecho de objecin de conciencia se inserta en el precepto que regula el derecho de libertad de pensamiento, de conciencia y de religin: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de cambiar de religin o de convicciones, as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, en pblico o en privado, a travs del culto, la enseanza, las prcticas y la observancia de los ritos. 2. Se reconoce el derecho a la objecin de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio. Art. II-70, Parte II Carta de Derechos Fundamentales de la Unin del Tratado de la Unin Europea, sin modificar por el Tratado de Lisboa.
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entre personas del mismo sexo (RJ\2009\, de 11 de mayo), bien a la Educacin para la Ciudadana, deduciendo del artculo 10.2 de la Carta que se requiere una expresa regulacin legal para ejercitar el derecho de objecin de conciencia, siendo inadmisible el reconocimiento de tal derecho en ausencia de ley63. En la doctrina jurdica espaola los posicionamientos son diversos acerca de la existencia de un derecho general a la objecin de conciencia y su comprensin dentro del mbito objetivo de la libertad ideolgica, religiosa o de conciencia. De la Hera ofrece un recorrido por las distintas corrientes doctrinales, agrupadas en torno a las siguientes posiciones: a) la objecin consiste en una desobediencia a la norma, en el incumplimiento de una obligacin; b) la objecin consiste en una tolerancia del legislador; c) la objecin es una excepcin legal a la norma, una concesin del legislador; d) la objecin consiste en la sustitucin de la moral social por la moral individual; e) la objecin es un derecho subjetivo que el Estado no crea, sino que reconoce; f) la objecin de conciencia es un derecho fundamental64. Frente a quienes valoran negativamente el fenmeno de la objecin de conciencia por temor a que un progresivo aumento de reclamaciones acerca de su ejercicio dinamite el orden social65, este autor analiza la causa de su gnesis y sita el valor del mismo en la ruptura del poder hegemnico del Estado sobre el Derecho secularizado66. En la misma lnea, Bertolino concibe el instituto de la objecin de conciencia como la
63 Vid. RUANO ESPINA, L. Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009 sobre objecin de conciencia a EPC, en Revista Espaola de Derecho Cannico, vol. 66, N. 166, pp. 228-229. 64 Cfr. DE LA HERA, A. Sobre la naturaleza jurdica de la objecin de conciencia, en V.V.A.A. (IBAN, I. C. Coord.). Libertad y derecho fundamental de libertad religiosa. Madrid, 1989, p. 151. 65 Vid. GUERZONI, L. Lobiezione di conscienza tra politica, diritto e legislazione, en V.V.A.A. Lobiezione di conscienza tra tutela della libert e disgregazione dello statuto democratico. Miln, 1991, pp. 179197; GEMMA, G. Brevi note critiche contro lobiezione di coscienza, en Ibidem, pp. 320, 333; cit. por NAVARRO-VALLS R. y J. MARTNEZ-TORRN. Las objeciones de conciencia en el derecho espaol, op. cit. p. 7. 66 Es en tal sentido en el que valoro la incidencia de la objecin de conciencia en el mundo contemporneo como una ruptura del poder hegemnico del Estado sobre el Derecho, que, privado de sus races morales, se haba convertido en la expresin positiva de la voluntad del poder, un fenmeno tanto ms grave cuanto se ha infiltrado en las democracias actuales a travs precisamente de la secularizacin, que deja a la sociedad desvertebrada y fcil en consecuencia, para ser vertebrada por el poder al margen de la moral; Cfr. DE LA HERA, A. Sobre la naturaleza jurdica, op. cit., p. 160.
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aportacin de un bien para la sociedad, distinto a las posturas mayoritarias67. Incluso hay quienes a travs de su garanta aprecian el grado de sensibilidad del Estado ante los derechos fundamentales de los ciudadanos68. Jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional espaol oscila entre considerar la objecin de conciencia como un derecho garantizado por el artculo 16 de la Constitucin y de directa aplicacin (STC 53/1985 de 11 de abril; STC 15/1982, de 23 de abril) y la exigencia de ejercitar la objecin slo en presencia de una expresa regulacin por va legislativa (STC 160/1987 de ) por el riesgo que para el Estado conlleva (STC 161/1987, de 27 de octubre), dejando tan slo lugar a la excepcional admisin de la objecin de conciencia respecto a un concreto deber y desprendindola del mbito del derecho de libertad religiosa, el de conciencia y pensamiento69. Por encima de consideraciones acerca de la concepcin y naturaleza jurdica de esta figura, a mi juicio, lo imprescindible es la garanta de su ejercicio para quienes se encuentren ciertamente violentados en su conciencia por alguna disposicin normativa70. La dificultad en el modo de llevar a cabo esta tarea resulta ser la fijacin de los lmites de este ejercicio del derecho de objecin de conciencia.
67 Lobiezione vera presenta una contrapartita positiva al rifiuto dei valori tradotti dalla norma giuridica. Al modello di vita sociale asunto dalla maggioranza, lobiettore intende sostituirne un altro e additare una via diversa per realizzare una pi pacifica convivenza umana Lobiettore oppone alla norma giuridica rifiutata un bene diverso per la societ; lungi dallessere asociale, egli in atteggiamento di effettiva solidariet con gli altri consociati. Cfr. BERTOLINO, R. en V.V.A.A. La objecin de conciencia en el Derecho Espaol e Italiano. Murcia, 1990, pp. 43-44 68 Lo que es claro es que la objecin de conciencia plantea, en toda su radicalidad, el problema del choque entre norma y conciencia individual. Lo cual ya indica que la actitud de un ordenamiento hacia las verdaderas objeciones de conciencia revela, en gran medida, su grado de sensibilidad hacia los derechos humanos, rescatndolos de la dictadura de las mayoras y colocndolos ms all del debate poltico. Cfr. NAVARRO-VALLS, R. Del poder y de la gloria. Madrid, 2004, p. 317. 69 Para una exposicin de la contradictoria doctrina acerca del derecho y el ejercicio de la objecin de conciencia en la jurisprudencia, puede verse RODRGUEZ CHACN, R. El factor religioso ante el Tribunal Constitucional. Madrid, 1992, pp. 104-107. 70 A este respecto, apunta Motilla que las Declaraciones de Derechos Humanos constitutivas del nuevo Derecho Natural positivizado en las Constituciones configuran la libertad de conciencia como una de las libertades pblicas, de modo que la garanta del Estado frente a la libertad de conciencia se resuelve, en la mayora de los casos, en una actitud omisiva, detenindose ante lo que pertenece a la intimidad del hombre. Bien respetando la expresin de las ideas libertad de expresin. Bien admitiendo la posibilidad de actuar segn conciencia aunque ello signifique la violacin de un deber jurdico objecin de conciencia. Cfr. MOTILLA, A. Consideraciones en torno a la objecin de conciencia en el Derecho espaol, en Ius Canonicum, XXXIII, N. 65, 1993, p. 142.
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En este sentido, la jurisprudencia parece ser el mbito donde preferencialmente deban resolverse los conflictos en la materia71, determinando cundo tiene que prevalecer la opcin asumida en conciencia y cundo otros intereses generales o sociales enfrentados a la misma72. Este papel de ponderacin en sede judicial, no obstante, no debiera ser impedimento para una regulacin legal de la objecin de conciencia73, puesto que la objecin de conciencia supone, en todo caso, una situacin de crisis individual, un drama si se quiere, para quien se ve jurdicamente impelido a un proceder contrario a su propia identidad74.
71 En su anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de objecin de conciencia Lpez Guzmn se muestra acorde con De Lucas cuando afirma que no se reconozca un derecho general a la objecin de conciencia no implica per se una postura restrictiva respecto a los casos que habr de admitirse. Simplemente reconoce que cada clase de desobediencia habr de articularse tcnicamente de una manera individualizada y autnoma, ya que presentan una problemtica especfica. Cfr. LPEZ GUZMN, J. La objecin de conciencia farmacutica. Barcelona, 1997, p. 77. 72 Sobre esta cuestin puede verse NAVARRO-VALLS, R. Las objeciones de conciencia, en V.V.A.A. FERRER ORTIZ, J. (Coord.). Derecho Eclesistico del Estado Espaol. Pamplona, 1996, p. 196. 73 Acerca de esta cuestin, una buena manera de lograr una situacin de justicia y certidumbre consiste en que la objecin justamente planteada llegue a quedar plasmada en la ley As, lo que ha comenzado siendo una objecin de conciencia se convertira en una opcin de conciencia. Cfr. DURANY PICH, I. Objeciones de conciencia. Pamplona, 1998, p. 20. 74 Acerca del papel de las creencias en la existencia personal, las Naciones Unidas declara: Considerando que la religin o las convicciones, para quien las profesa, constituyen uno de los elementos fundamentales de su concepcin de la vida y que, por tanto, la libertad de religin o de convicciones debe ser ntegramente respetada y garantizada; en Prembulo de la Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones, Asamblea General de las Naciones Unidas, 25 de noviembre de 1981.
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CONSIDERACIONES FINALES
En el decurso de la historia de la humanidad ha habido diversos momentos que dotaron de significado al paulatino progreso del hombre y que, en el plano jurdico, se manifestaron en el reconocimiento de derechos de diferente naturaleza, producto de entender al ser humano como tal, ms all de toda concepcin poltica, social, econmica, racial o cultural. As, por ejemplo, se aboli la esclavitud, se logr el sufragio universal y directo, se reconoci la igualdad de las personas y se lograron mltiples reivindicaciones orientadas al respeto de la dignidad humana. Entre esos histricos momentos, en 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, considerando que los pueblos de las Naciones Unidas haban reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad1. Esta Declaracin ha marcado una significativa pauta para la humanidad y ha motivado la aprobacin de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), que la misma Asamblea General ha adoptado como vinculantes, consagrando los ms esenciales derechos de toda persona, reconocindoselos por su sola condicin de ser humano. Entre estos derechos, ha adquirido particular importancia el reconocimiento de la personalidad jurdica de todo ser humano, que supone, en los trminos expuestos por el Tribunal Constitucional, atribuir jurdicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones, aadiendo que este
Del prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
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reconocimiento, realizado sobre la base de una concepcin ontolgica del ser humano constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interaccin social, implicando, a su vez, la obligacin tanto del Estado como de los particulares de respetar esta subjetividad jurdica. Para el ejercicio de este derecho, la emisin de los documentos que acreditan la identidad de las personas tiene una particular trascendencia, toda vez que () permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo2. Este derecho de relevancia especial para las personas constituye la razn misma del RENIEC, organismo que ha desarrollado y contina hacindolo diversas acciones orientadas a la efectiva proteccin del derecho a la identidad de todos los peruanos. Es con ese espritu que el RENIEC ha tomado la iniciativa de impulsar el estudio especializado sobre las materias que le son propias, las cuales se ubican en un rango amplio de experiencias que forman parte tanto del derecho pblico como del privado. En este sentido, es importante resaltar que las diversas disciplinas jurdicas relevantes en el cumplimento diario de nuestras labores no pueden trasladarse y aplicarse de forma mecnica, como si su simple yuxtaposicin asegurasen la satisfaccin de nuestra misin. Ms bien, consideramos que nuestra institucin, ubicada en una posicin particular, en la interseccin de diversas disciplinas jurdicas, debe hacer un uso creativo de las mismas, a fin de consolidar los registros de identificacin y estado civil con perfiles que garanticen el registro universal de las personas. El presente libro, entonces, es un esfuerzo por alentar la reflexin, a nivel nacional e internacional, sobre las especiales caractersticas que asumen las diferentes ramas del derecho cuando se aplican, compenetradas, en las tareas y funciones de los registros civiles. Adicionalmente, es importante ser conscientes que el desafo que supone consagrar una disciplina que estudie las materias propias de los registros de identificacin y de estado civil, tomando lo necesario de las diferentes especialidades involucradas y componindolas de tal forma que sirvan a los objetivos inherentes de dichos
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el EXP. N. 02432-2007-PHC/TC, fundamento N. 12.
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registros, no es un desafo exclusivo del mbito nacional, sino que es comn a las diversas instituciones que, en cada pas, deben cumplir con garantizar a las personas el acceso al registro, ms all de las diferencias que existan en sus formas y contextos. En efecto, aunque se presentan en casi todos los pases sin importar su rgimen poltico, los Registros del Estado Civil reflejan, en sus diversas formas concretas, caractersticas propias insoslayables. De hecho, la manera como un pas organiza su registro civil delata no slo una opcin de tipo operativo sino una concepcin global sobre el rol y la misin del mismo. Las diferencias, por eso, estn lejos de ser deleznables. Si se comparan, entonces, las diversas manifestaciones nacionales de los registros civiles se encontrar, al lado de algunos elementos comunes de forma o fondo que traslucen la identidad de sus objetivos, rasgos que acusarn, en mayor o menor medida, algo que resulta, en nuestros das, una verdad de perogrullo: la pluralidad de contextos polticos y legales en los que nacen, viven y mueren las personas. La inscripcin de nacimientos en China, por ejemplo, diferir de la inscripcin de nacimientos en el Per: la forma institucional del registro, sus procedimientos, el nivel jerrquico de las normas que aplica, los tipos de documentos que expide, las materias inscribibles, etc.; pueden ser a tal punto distintos que llegue a dudarse de que se trata de una misma experiencia. Por eso es necesario acercarse con cautela al estudio de esta conjugacin de similitudes y diferencias que emerge cuando se comparan los diversos regmenes jurdicoregistrales, sobre todo si se trata de ordenamientos que no pertenecen a la misma tradicin jurdica. Esta diversidad no sera un problema si los diferentes contextos fueran estancos, cerrados, hermticos al trnsito de las personas; pero eso, como sabemos, no slo es materialmente imposible, sino que incluso en el plano ms ideal evidencia una postura ajena a los valores democrticos. Afortunadamente, en la actualidad la gran mayora de pases son, algunos ms que otros, sociedades abiertas en las cuales conviven nacionales y extranjeros, quienes a su vez dan lugar a una imbricada dinmica de nacimientos, matrimonios y defunciones, que pueden o no producirse sobre el territorio de un mismo pas. Una persona puede nacer
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en un pas determinado, casarse en otro, morir en otro, rigindose cada vez por ordenamientos jurdicos distintos y registrando lo acontecido en registros nacionales (o locales) diferentes, sin que por ello los dems ordenamientos, que acogieran posteriormente a estas personas, puedan desconocer, sin causa, lo ocurrido fuera de su jurisdiccin. El registro civil, que opera dentro de una determinada jurisdiccin, no puede desconocer que la vida de las personas, sus hechos y actos ms vitales, pueden desenvolverse de manera transnacional, exigiendo de los distintos ordenamientos involucrados una respuesta que, sin desconocer el orden pblico de cada uno, los proteja adecuadamente. Por eso es que, de un tiempo a esta parte, los registros civiles de diversos pases vienen organizndose con el objetivo de armonizar sus legislaciones particulares en aras de la provisin de un mejor servicio registral que asegure a las personas la validez de los actos vitales que acometan sin importar dnde los inscribieron. Pero, ms all de los convenios que se celebran, con el fin de dar cierta consistencia a nivel supranacional a los registros de las personas, son importantes los esfuerzos que hace cada pas a nivel interno para mejorar el servicio que brinda a sus ciudadanos. Estos esfuerzos no pueden ser aislados; por el contrario, requieren un intercambio constante de experiencias. En la presente publicacin se han incorporado artculos de autores extranjeros que se refieren a las experiencias del Registro del Estado Civil en sus propios pases o regiones. Sin dejar de reconocer la importancia de todo aquello que los hace particulares, queda claro que los desafos actuales de los registros civiles y de identificacin trascienden fronteras. Las soluciones o propuestas que se producen en los diferentes mbitos nacionales son, por eso, dignas de atencin en el mbito exterior. Con esta conviccin es que como se ha mencionado lneas arriba las instituciones registrales de diversos pases han venido organizndose para intercambiar experiencias y llegar a acuerdos multilaterales que consoliden sus esfuerzos por alcanzar el registro universal de las personas y garantizar, de ese modo, el ejercicio de los derechos fundamentales.
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El CLARCIEV y los registros civiles en Latinoamrica As como el RENIEC en el Per, las instituciones a cargo de los Registros del Estado Civil en la regin han generado un espacio en el que convergen sus objetivos, al constituirse en el ao 2005 una institucin supranacional conformada por los organismos encargados en cada pas de la administracin de este tipo de registros. Reunidos en Santiago de Chile, en octubre del 2005, los jefes y directores de los Registros de Estado Civil e Identificacin de Chile, Ecuador, Bolivia, Uruguay, Repblica Dominicana, Panam y Per acordaron crear el Consejo Latinoamericano de Registro Civil, Identificacin y Estadsticas Vitales (CLARCIEV), al cual se sumaron luego otros pases de la regin hasta alcanzar el nmero de 21 pases integrantes en la actualidad. De acuerdo con su propio sitio en Internet, el CLARCIEV se define de la siguiente forma: El CLARCIEV surge en el ao 2005 como un organismo que agrupa a instituciones de registro civil de Amrica Latina, con el objetivo de brindar un espacio para el intercambio de experiencias en registro e identificacin de personas, y promover el apoyo entre las instituciones registrales para su fortalecimiento. Busca promover el intercambio de experiencias entre instituciones de registro civil para apoyar su fortalecimiento. Asimismo, tiene la misin de promover la importancia del derecho a la identidad en la regin, creando conciencia tanto entre los Estados como en la poblacin sobre la necesidad de contar con instituciones de registro civil slidas. Se rene anualmente en un pas anfitrin, dnde asisten representantes de los registros civiles miembros para debatir diversos temas, exponer sus avances y alcanzar consensos. Por otro lado, adaptndose a la era de la tecnologa, el CLARCIEV cuenta con su plataforma web como un medio fundamental para
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la comunicacin entre registros, promoviendo el intercambio de experiencias continuamente as como facilitando la transferencia de conocimiento3. Como se dijo lneas arriba, actualmente 21 pases conforman este Consejo: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay, Venezuela. La CIEC y los registros civiles en Europa La organizacin intergubernamental Comisin Internacional del Estado Civil fue creada en msterdam en el ao de 1948. Al ao siguiente fue reconocida por los siguientes pases: Blgica, Francia, Luxemburgo, Pases Bajos y Suiza. Pero ser recin en 1950 que, con la firma de un Protocolo en Berna, estos pases establecieron los alcances de la nueva organizacin intergubernamental. Con la modificacin al Protocolo que se hiciera en 1952, se dio luz verde para que otros pases pudieran integrarse a la CIEC. As, Turqua en 1953, la Repblica Federal Alemana en 1956, Italia en 1958, Grecia en 1959, Austria en 1961, Portugal en 1973, Espaa en 1974, el Reino Unido en 1996, Polonia en 1998, Croacia y Hungra en 1999, se adhirieron al Protocolo y pasaron a formar parte de la Comisin Internacional del Estado Civil. En la actualidad, los miembros de la misma son entonces 16, a los cuales se agregan 8 Estados que tienen la condicin de observadores: Chipre (1999), Lituania (1994), Moldavia (2006), Rumania (2008), Rusia (1993), Santa Sede (1992), Eslovenia (1996), Suecia (1993). Para precisar la relacin con otras organizaciones internacionales, la CIEC ha concluido acuerdos de cooperacin con el Consejo de Europa, la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, as como con la Unin Europea. El Reglamento prev, adems, que la CIEC favorecer las relaciones con los organismos de su
www.clarciev.org
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competencia y que podr establecer colaboracin con terceros Estados con objeto de fomentar la cooperacin entre stos y los Estados miembros. De acuerdo con la informacin brindada en su pgina institucional: La CIEC es una organizacin intergubernamental cuya finalidad es la de promover la cooperacin internacional en materia de estado civil y de mejorar el funcionamiento de los servicios nacionales de estado civil. A estos fines, lleva al da una documentacin legislativa y jurisprudencial acerca del derecho de los Estados miembros, proporciona a estos Estados informacin y anlisis, efecta estudios jurdicos y tcnicos, edita publicaciones y elabora Convenios y Recomendaciones4. Tanto el CLARCIEV como la CIEC son organizaciones eminentemente dinmicas, lo cual se demuestra con la variedad de sus prcticas. No slo emiten textos normativos (convenios), sino que se alienta el intercambio de experiencias, conscientes de que sus objetivos no se agotan en las vas tradicionales del derecho internacional, sino que requieren del desarrollo de estudios comparatistas que no se limiten a lo normativo sino que se ocupen tambin de los aspectos econmicos, polticos, sociales, envueltos en la experiencia de los registros del estado civil y de identificacin. No se trata, pues, de uniformizar simplemente criterios, sino de reconocer la riqueza de las diversas opciones adoptadas por los actores nacionales y regionales comprometidos con una misma misin. Sin duda por eso es que en los ltimos aos se han ido tejiendo lazos institucionales y acadmicos entre estas dos organizaciones supranacionales el CLARCIEV y la CIEC guiados por la conviccin de que, en materia de registro civil y de identificacin, las fronteras nacionales o regionales deben ser puentes de intercambio antes que lmites hermticos y estticos. Segn podr quedar claro, desde que se adoptara la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, se han dado pasos importantes dirigidos al irrestricto respecto de los derechos fundamentales de todo ser humano, rescatndose de
www.ciec1.org
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la jurisprudencia constitucional de nuestro pas, que se basa en una tendencia regional y podra afirmarse que hasta mundial, que el ejercicio de tales derechos est vinculado directamente con el reconocimiento de la personalidad jurdica, objetivo para el cual los Registros del Estado Civil y de Identificacin cumplen un rol esencial. Esta tendencia, en el Per, est guiada por el fin supremo expresado en la Constitucin Poltica y que inspira a toda la sociedad y al Estado hacia la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad.
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ENIEC
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL
Direccin: Av. Bolivia N 144, Centro Cvico, Lima Central Telefnica: 315 2700 - 315 4000 Pgina Web: www.reniec.gob.pe

Registro de Personas Pg. 31

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LOS REGISTROS Y LAS PERSONAS

DIMENSIONES JURDICAS CONTEMPORNEAS

REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL PER

LOS REGISTROS Y LAS PERSONAS

REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL PER

EDUARDO OCTAVIO RUIZ BOTTO

MARIANO CUCHO ESPINOZA

COMIT EDITORIAL FRIEDA ROXANA DEL GUILA TUESTA

Henry Paricahua Carcausto

Luisa Tamayo Velarde

Eduardo Hernando Nieto

Csar Sanabria Oviedo

Amelia Asenjo Aspilcueta

Ursula Ortiz Ruggiero

Sessy Alejos Sevillano

LOS REGISTROS Y LAS PERSONAS

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 9 2010-10555

ISBN: 978-9972 2943 5-8 9 111111 78997294358

Presentacin Prlogo ndice de Autores

ALGUNOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO REGISTRAL

del Sistema Registra! Peruano

El ROL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL REGISTRO DE IDENTIDAD

MIA HARBITZ Y BETTINA BOEKLE

responsabilidad transversal y trascendental del registro.

Civiles en Europa y en Espaa.

Nombre y el inters Superior del Nio.

Nacimientos y el Derecho a la Identidad.

Perspectiva Jurdica y Prctica como Derecho Fundamental.

15. JUAN MARA DAZ FRAILE. El Derecho Europeo de los Apellidos

segn los Convenios de la Comisin Internacional del Estado Civil.

16. MARA ISABEL HASEMBANK ARMAS. Reflexiones sobre la Problemtica

en Torno a la Rectificacin de Partida y Cambio de Nombre.

Sistema Internacional de Derechos Humanos.

en la Proteccin de su Derecho al Nombre.

DERECHO REGISTRAL Y DERECHO DE FAMILIA

30. EMILIA BUSTAMANTE OYAGUE. Obligaciones del Registrador de

Cinco Momentos en la Historia del Derecho.

Hijos Extramatrimoniales en el Ordenamiento Jurdico Peruano.

LOS NUEVOS DESAFOS DEL DERECHO REGISTRAL

34. CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO. La Problemtica del

Una Lectura Crtica desde la Filosofa del Derecho.

como Concretizacin del Derecho a la Identidad Sexual.

los Nios y Nias Nacidos por Tcnicas de Reproduccin Asistida.

40. MARA DOMINGO GUTIRREZ. Derecho y Biotica: Conflictos Jurdicos

en torno a las Tcnicas de Reproduccin Asistida.

ALGUNOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO REGISTRAL

EL ABUSO DEL DERECHO:

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