LAVAGEM DE DINHEIRO: A MODERNA MAQUIAVELSTICA

Nome do Autor: Daniel Cavalcante Silva Profisso: Advogado scio do escritrio MBSC Advogados Associados, em Braslia; Qualificao: Advogado ps-graduado no MBA em Direito e Poltica Tributria pela FGV, Ncleo Braslia; Mestrando em Direito e Polticas Pblicas pelo Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB); Membro honorrio da Associao Internacional dos Jovens Advogados (AIJA) e membro honorrio da Associao Internacional dos Advogados (AIA). Endereo: Setor Hoteleiro Sul (SHS), Quadra 6, Bloco E, Edifcio Brasil XXI, Salas 1002 a 1010, CEP 70316-000, Braslia - DF PABX: (0xx61) 2191.2000, cel. (61) 8124-4651. e-mail: daniel@mbsc.com.br e danielcasi@uol.com.br

RESUMO Trata-se de ensaio monogrfico que prope analisar as causas e efeitos da lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas. Para tal desgnio, buscou-se fazer uma decomposio sistemtica e progressiva do tema, perpassando-se pela anlise de sua terminologia, escoro histrico, da legislao internacional e nacional aplicvel, com nfase na minudncia constitucional e infraconstitucional. Outra perspectiva analisada o objeto jurdico e material da legislao contra a lavagem de dinheiro, que incidir diretamente na tutela do bem comum e interesse pblico. O procedimento de lavagem de dinheiro analisado em fases e tcnicas, as quais so esquadrinhadas por intermdio do estudo de uma casustica no cenrio nacional. O estudo tambm aborda os aspectos gerais de pases com tributao favorecida (parasos fiscais) e a utilizao abusiva dos tratados e convenes internacionais como mecanismos para lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas. Por outro lado, a cooperao internacional tambm analisada por intermdio dos organismos internacionais e nacionais de assistncia administrativas, que do suporte atuao do poder judicirio na repatriao de ativos. Nesse caso, so examinados os procedimentos de apurao e os mecanismos probatrios da lavagem de dinheiro. Por fim, o estudo visa correlacionar a Moderna Maquiavelstica e o Teorema das Propores Definidas, na perspectiva do filsofo italiano Antonio Gramsci, com a Lavagem de Dinheiro e Remessa Ilegal de Divisas, com o objetivo de esclarecer elementos sociolgicos que se amoldam ao fenmeno da Lavagem de Dinheiro, a Remessa Ilegal de Divisas e seus agentes interlocutores.

ABSTRACT An analysis of the causes and effects of money laundering and illegal money transfers abroad. In order to carry out such analysis, a systematic investigation on the matter was carried out and its terminology was examined, as well as the relevant historical background and applicable international and national legislation with focus on constitutional and infraconstitutional relevance. Other analysis involves the juridical object and the legislation to curb money laundering. The process of money laundering is investigated in different phases and techniques through case studies in an international context. Also considered in this study are general aspects related to countries with favorable tax law the so-called banking paradises and the abusive use of international treaties and conventions as mechanisms to launder money and transfer money illegally among countries. International cooperation is also examined in light of international and national cooperation organisms that promote administrative assistance and support the judiciary when it comes to repatriate assets, where investigation procedures and mechanisms that prove money laundering are studied. Finally, the study aims at relating the Modern Machiavelli (Moderna Maquiavelstica) and the Theory of Defined Proportion as proposed by Italian philosopher Antonio Gramsci to issues of money laundering and illegal money transfers so that the relevant sociological elements are brought into light.

Palavras-Chave Lavagem de Dinheiro Remessa Ilegal Paraso Fiscal Crime Repatriao Ativos

SUMRIO

1 - INTRODUO____________________________________________________________ 4 2 LAVAGEM DE DINHEIRO E A REMESSA ILEGAL DE DIVISAS: CONCEPES INICIAIS ___ 5

2.1 Da Legislao Internacional Aplicvel _________________________________________ 8 2.2 Fundamento Constitucional Ptrio e a Legislao Interna________________________ 11 2.4 A Tutela do Bem Comum e o Interesse Pblico_________________________________ 16 2.5 Fases da Lavagem de Dinheiro ______________________________________________ 19 2.6 Exemplo de Tcnicas de Lavagem ou Reciclagem de Ativos Ilcitos ________________ 22 2.7 Casustica________________________________________________________________ 24

3 OS
COMUNS

PASES COM TRIBUTAO FAVORECIDA

(PARASOS FISCAIS): CARACTERSTICAS _________________________________________________________________ 27

3.1 Parasos fiscais para pessoas fsicas___________________________________________ 30 3.2 Parasos fiscais para pessoas jurdicas ________________________________________ 31

4 A UTILIZAO ABUSIVA (TREATY SHOPPING) DOS TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS COMO MECANISMO PARA LAVAGEM DE DINHEIRO E A REMESSA ILEGAL DE DIVISAS _______________________________________________________________ 32
4.1 As clusulas anti-Treaty Shopping ___________________________________________ 34

5 COOPERAO INTERNACIONAL: A ASSISTNCIA ADMINISTRATIVA EM CASOS DE FRAUDE TRIBUTRIA INTERNACIONAL, REMESSA ILEGAL DE DIVISAS E LAVAGEM DE DINHEIRO ________________________________________________________________ 37 6 RGOS NACIONAIS PARA A REPATRIAO DE ATIVOS E CONTRA A LAVAGEM DE DINHEIRO ________________________________________________________________ 41 7 APURAO DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO E ATUAO DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO ______________________________________________________________ 44 8 LAVAGEM DE DINHEIRO: A MODERNA MAQUIAVELSTICA E O TEOREMA DAS PROPORES DEFINIDAS ____________________________________________________ 47 9 CONCLUSO ___________________________________________________________ 50 REFERNCIA BIBLIOGRFICA ________________________________________________ 53

LAVAGEM DE DINHEIRO: A MODERNA MAQUIAVELSTICA

O espetculo a ideologia por excelncia, porque expe e manifesta na sua plenitude a essncia de qualquer sistema ideolgico: o empobrecimento, a submisso e a negao da vida real. O espetculo , materialmente, a expresso da separao e do afastamento entre o homem e o homem. A Sociedade do Espetculo Guy Debord

1 - INTRODUO A interdependncia das economias mundiais, com a presena de investimentos estrangeiros em quase todos os pases do globo, bem como a revoluo tecnolgica dos meios de comunicao, impe a adoo de polticas internacionais adequadas e eficientes a fim de se evitar o que se convencionou a chamar de lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas. Os pases de um modo geral, principalmente o Brasil, que ora pretende assumir posio de destaque no comrcio internacional, precisam encarar a problemtica da lavagem de dinheiro e a remessa ilegal de divisas, pois ignor-las abrir as portas para graves problemas que podero aportar no mbito social, econmico e, at mesmo, no mbito da soberania dos Estados. Nesse sentido o presente ensaio monogrfico prope analisar as causas e efeitos da lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas. Para tal desgnio, buscou-se fazer uma decomposio sistemtica e progressiva do tema, perpassando-se pela anlise de sua terminologia, escoro histrico, da legislao internacional e nacional aplicvel, com nfase na minudncia constitucional e infraconstitucional. Outra perspectiva analisada o objeto jurdico e material da legislao contra a lavagem de dinheiro, que incidir diretamente na tutela do bem comum e interesse pblico. O procedimento de lavagem de dinheiro analisado em fases e tcnicas, as quais so esquadrinhadas por intermdio do estudo de uma casustica no cenrio nacional. O estudo tambm aborda os aspectos gerais de pases com tributao favorecida (parasos fiscais) e a utilizao abusiva dos tratados e convenes internacionais como mecanismos para lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas. Por outro lado, a cooperao internacional tambm analisada por intermdio dos organismos internacionais e nacionais de assistncia administrativas, que do suporte atuao do poder judicirio na repatriao de ativos. Nesse caso, so examinados os procedimentos de apurao e os mecanismos probatrios da lavagem de dinheiro. Por fim, o estudo visa correlacionar a Moderna Maquiavelstica e o Teorema das Propores Definidas, na perspectiva do filsofo italiano Antonio Gramsci, com a Lavagem 4

de Dinheiro e Remessa Ilegal de Divisas, com o objetivo de esclarecer elementos sociolgicos que se amoldam ao fenmeno da Lavagem de Dinheiro, a Remessa Ilegal de Divisas e seus agentes interlocutores. A lavagem de dinheiro causa determinante de obstculo ao desenvolvimento, mas tambm sugere que se deva, na senda jurdica, estabelecer novas perspectivas para a sua compreenso, vista como inimiga da democracia e no o seu defluente, capaz de ser combatida pelo concurso direto de setores do prprio Estado e da sociedade civil organizada. Desta feita, o presente estudo visa fazer uma anlise sistemtica dos mecanismos de defesa contra a lavagem de dinheiro, identificando as formas e os meios de preveno e represso lavagem de dinheiro no Brasil, objetivo que atualmente tem como pressuposto necessrio a integrao das iniciativas internacionais empreendidas pelos diferentes Estados que compem o atual cenrio comercial e econmico internacional. 2 LAVAGEM DE DINHEIRO E A REMESSA ILEGAL DE DIVISAS: CONCEPES INICIAIS A expresso money laundering foi usada juridicamente pela primeira vez nos Estados Unidos, no ano de 1982, num caso em que se postulava a perda de dinheiro procedente de trfico de entorpecentes. O termo era empregado pelas organizaes mafiosas que usavam lavanderias automticas para investir dinheiro e encobrir sua origem ilcita1. Alm de outros aspectos contraditrios que envolvem o tema, tambm no existe um consenso a respeito da terminologia desta conduta. Enquanto em alguns pases empregam a locuo lavar (lavagem de dinheiro no Brasil, money laundering nos Estados Unidos e Inglaterra, Geldwsche na Alemanha, lavado de dinero na Argentina e Mxico, Gelwscherei na Sua e utria), outros preferem branquear (blanqueo de dinero na Espanha, blanchiment de largent na Frana, branqueamento de capitais em Portugal e blanchissage de largent em pare de Sua). Na Itlia o fenmeno chamado de reciclaggio del denaro (reciclagem de dinheiro). As diversas nomenclaturas no so imunes s crticas dos mais diversos doutrinadores, que acham despicienda a distino entre dinheiro negro (que precisa ser branqueado) e dinheiro sujo (que precisa ser lavado). No Brasil, o conceito de lavagem de dinheiro subsume-se no processo composto por fases realizadas sucessivamente, que tem por finalidade introduzir na economia ou no sistema financeiro, bem, direitos ou valores procedentes dos crimes previstos no rol do art. 1, caput, da Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou
1

. CORDERO, Isidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitales 2 Edio. Navarra: Editora Aranzadi, 2002, p. 86.

ocultao de bens, direitos e valores. O ato discriminado no artigo supracitado estriba-se em ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime, como por exemplo: o crime de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; o crime de terrorismo e seu financiamento; crime de contrabando ou trfico de armas; crime de extorso mediante seqestro; crime contra a Administrao Pblica; crime contra o sistema financeiro nacional; crime praticado por organizao criminosa, entre outros. Independente da definio adotada, a doutrina aponta as seguintes caractersticas comuns no processo de lavagem de dinheiro: lavagem um processo onde somente a partida perfeitamente identificvel, no o ponto final2; a finalidade desse processo no somente ocultar ou dissimular a origem delitiva dos bens, direitos ou valores, mas igualmente conseguir que eles, j lavados, possam ser utilizados na economia legal3. Uma questo doutrinria polmica diz respeito ao bem jurdico tutelado em casos de lavagem de dinheiro. A corrente doutrinaria majoritria no Brasil patente ao considerar o crime de lavagem de dinheiro como delito pluriofensivo, ou seja, um delito que violaria, a um s tempo, os sistemas econmico e financeiro do pas, bem como a administrao da justia, o que seriam os bens jurdicos tutelados4. Nesse tipo de crime, pode-se aceitar um dos bens como prevalente e outro como subsidirio. O fundamento para a compreenso do fenmeno da lavagem de dinheiro reside no fato de que existe uma particular condio de alterao do sistema econmico-financeiro de um pas. que nesses sistemas, que dependem de segurana e transparncia, so significavelmente afetados pelo fluxo de recursos de origem delitiva, que colocam em risco princpios constitucionalmente assegurados, pondo em xeque a prpria ordem econmica nacional. Alm disso, com um crescente investimento de capitais ilegais na economia, pode ocorrer uma perda de confiana nas formas de funcionar a concorrncia sobre a qual se baseia o sistema de livre comrcio. Logo, com a atividade ilcita, incrementam-se os riscos de mercado, pois a livre concorrncia e a lealdade estariam comprometidas, da mesma forma que a estabilidade e solidez do mercado financeiro, ameaando consequentemente a economia

. Carlos Arguez Snchez explica que a dificuldade de confirmar o fim do processo de lavagem de dinheiro deve-se ao fato de que sempre possvel aperfeio-lo, realizando novas operaes capazes de distanciar ainda mais os bens ou valores de sua procedncia ilcita. (SNCHEZ, Carlos Arguez, El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Editora Marcial Pons, 2000, p. 33) 3 . CORDERO, Isidoro Blanco. Op. Cit., p. 33. 4 . Nesse sentido: MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime) Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. / BONFIN, Mrcia Monassi Mougenot, e BONFIN, Edlson Mougenot. Lavagem de Dinheiro. So Paulo: Malheiros Editores, 2005.

pblica. Efeitos dessa ordem sero a atividade monopolstica e oligopolstica de empresas constitudas ou financiadas pelo capital de origem criminosa. Para se entender o fenmeno acima, urge analisar a seguinte casustica5: se algum, ajudado pelo capital de origem criminosa, baixa os preos normais da venda no setor de couro, o comprador legal do couro pode produzir sapatos mais baratos e exercer uma concorrncia ilcita sobre outros produtores de sapatos. O mesmo sucederia no plano dos vendedores de sapatos. No seria difcil concluir, ento, que a pretenso do monoplio no mercado inerente atividade das organizaes criminosas fator potencial gerador de corrupo, chegando-se a afirmar que as organizaes criminosas empregam at 40% (quarenta por cento) de seus ganhos na corrupo e suborno. H que se levar em considerao que as empresas criminosas evoluram na busca dos ilcitos mais rentveis economicamente. No incio6 atuavam prioritariamente nas atividades de extorso (venda de proteo) e nos crimes sem vtimas (agiotagem, prostituio, venda ilegal de bebidas e os jogos de azar). Com o passar do tempo, assumiram a opo preferencial pelos lucrativos trficos de armas e de entorpecentes; pela pornografia, inclusive infantil; pelo controle de sindicatos para incremento de extorses; pela corrupo de funcionrios pblicos e associao com agentes polticos; entre outros. Atualmente, destacam-se pela administrao e aquisio de negcios lcitos como forma de investir os ganhos ilcitos, otimizando-os e, sobretudo, tornando-os limpos, inclusive, como estratgia para prtica de ilcitos mais sofisticados, tais como os crimes contra a economia popular, tradicionalmente cometidos por criminosos do colarinho branco. Com efeito, as profundas mudanas que ocorreram nas tcnicas de aproveitamento dos produtos do crime (lavagem de dinheiro), para alm de assegurarem a prpria reproduo e tornarem possvel a ampliao e a perpetuao das atividades criminais, resultaram na presena massiva de capitais ilcitos no sistema financeiro e na economia nacional, produzindo um elevado nus adicional para toda a comunidade, visvel e com seqelas deletrias. Nesse sentido, o professor Rodolfo Tigre Maia elenca as principais seqelas deixadas por esse tipo de procedimento criminoso7: a) a eroso da legitimidade dos mecanismos tradicionais de representao democrtica e da credibilidade dos representantes populares;

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. CORDERO, Isidoro Blanco. Op. Cit., p. 223. . MAIA, Rodolfo Tigre. Op. Cit., p. 24. 7 . MAIA, Rodolfo Tigre. Op. Cit., p. 23.

b) a desmoralizao da administrao pblica, com a corrupo de seus servidores, reforando no imaginrio social a liderana dos fora-da-lei e o descrdito do aparelho do Estado; c) a impunidade dos criminosos poderosos, desagregadora de valores e geradora de descrena no sistema judicial; d) a sonegao fiscal, retirando vultuosos recursos tributrios necessrios implementao de polticas pblicas e, desta maneira, de forma indireta, contribuindo no incremento das desigualdades sociais; e) a possibilidade de desestruturao da economia nacional, sobretudo de pases em desenvolvimento, sequiosos por investimento externos e destitudos de uma legislao protetiva eficiente, quando tais capitais tm sua origem desvendada; e, ainda, na sua verso neoliberal mais perversa; f) a crise do sistema financeiro, quando por sua volatilidade esses ativos abandonam inopinadamente o pas, na busca de maiores lucros ou por receito de medidas repressivas, desestabilizando o sistema e deixando atrs de si um rastro de quebras, desemprego e perdas de poupanas populares. A concorrncia ilegal prejudica a economia nacional medida que reduz a eficincia e a qualidade da produo. De um lado, tem a legalidade, a eficincia e a qualidade. De outro, a ilegalidade, a sonegao, a pirataria, o contrabando. O efeito da lavagem de dinheiro perverso sobre a ordem econmica, porque possibilita o controle por parte das organizaes criminosas de diversos setores da economia, alm de causar descrdito Administrao Pblica e ao sistema financeiro nacional. 2.1 Da Legislao Internacional Aplicvel Em face da internacionalizao do crime de lavagem de dinheiro e da gravidade do problema, apenas uma legislao internacional que fosse sincronizada, bem como uma eficiente cooperao interestadual, poderiam ser eficazes nos mbitos de preveno e represso dessa prtica. Essa evidente constatao desaguou em uma unio internacional de esforos, resultando na celebrao de Convenes e Tratados, alm de elaborao de Diretivas, Resolues e Recomendaes, todas elas com o objetivo de informar e prestar auxlio a diferentes pases em alguns casos e, em outros, de obrig-los a aprovar normas internas com potencial para fazer frente a este tipo de conduta. Dentre os vrios instrumentos internacionais confeccionados pode-se destacar, inicialmente, a Conveno das Naes Unidas contra o trfico ilcito de entorpecentes e 8

substncias psicotrpicas, conhecida por Conveno de Viena, celebrada em dezembro de 1988, considerada um marco no combate lavagem de dinheiro. Alm de exigir pela primeira vez que os Estados contratantes incriminassem a lavagem de dinheiro procedente de trfico de drogas, estabelecendo para tanto a formulao detalhada de um tipo penal8, previu condutas agravadas, como por exemplo a participao no crime de um grupo delitivo delitivo organizado do qual o delinqente faa parte9. Estabeleceu, tambm, disposies sobre cooperao internacional para facilitar investigaes judiciais e extradio, bem como inverso do nus da prova com relao origem ilcita dos bens10. Ainda, reafirmou o princpio segundo o qual o sigilo bancrio no deve impedir as investigaes penais no mbito da cooperao internacional11. Outra grande contribuio foi feita pelo Grupo de Ao Financeira Internacional (GAFI)12, organismo internacional criado em 1989 pelo grupo dos sete pases mais industrializados poca (G-7)13, no mbito da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), para combater a lavagem de dinheiro. Desta feita, em abril de 1990, e j contando com a adeso de outros pases, foram publicadas 40 Recomendaes para regular conjuntamente questes penais, financeiras e de cooperao internacional, sem carter obrigatrio, como a prpria denominao indica, fato que, ao contrrio do que se possa interpretar, no retira a sua fora e respeitabilidade, uma vez que se trata de instrumento modelo para aes internacionais14. Outras organizaes e organismos internacionais, como o FMI, INTERPOL, EUROPOL, Comisso Europia e Conselho de Cooperao do Golfo, participam como observadores das reunies plenrias do Grupo. O Brasil e membro do GAFI desde junho de 2000. A Conveno de Estrasburgo outro instrumento internacional relevante. Trata-se de uma Conveno relativa lavagem, seguimento, embargo e confisco de produtos do delito. Foi aprovada em setembro de 1990, mas entrou em vigor apenas em 1 de setembro de 1993, em razo de problemas com o nmero de ratificaes. Ademais de ordenar medidas eficazes de combate a crimes graves, a Conveno exigiu que os signatrios criminalizassem a lavagem de dinheiro e estabelecessem medidas legais de embargo e confisco, com o objetivo
. Art. 3.1, b, i e ii e c, i, da Conveno de Viena. . Art. 3.5 da Conveno de Viena. 10 . Art. 5.7 da Conveno de Viena. 11 . CUISSET, Andr. La experiencia francesa y la movilizacin internacional contra la lucha contra el levado de dinero. Mxico, Procuradora General de la Repblica, 1988, p. 72. 12 . Em ingls: Financial Action Task Force (FATF). 13 . Alemanha, Canad, Estados Unidos, Frana, Itlia, Japo e Reino Unido. 14 . SOUTO, Miguel Abel. El blanqueo em la normativa internacional. Santiago de Compostela, Universidad, Servicio de Publicacin e Intercambio Cientfico, 2002, p. 144.
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de privar os delinqentes do proveito econmico do crime. Outrossim, forneceu uma definio de produto, bens, instrumentos, confisco e delito principal e preencheu alguns vazios que impediam a assistncia judicial recproca no mbito penal. Como novidade, a Conveno de Estrasburgo ampliou o catlogo de delitos previstos a outros crimes que geram proveito econmico, afastando a exclusividade do narcotrfico disposta na Conveno de Viena. Um outro instrumento que deve ser destacado a Diretiva 308/1991, que foi aprovada pelo Conselho das Comunidades Europias em 10 de junho d 1991 e estabeleceu medidas para prevenir e dificultar a utilizao do sistema financeiro na lavagem de dinheiro. A Diretiva tem carter obrigatrio para os Pases-Membros e objetiva harmonizar as respectivas legislaes no tocante a previso de regras mnimas de preveno lavagem de dinheiro, tutelando o sistema financeiro e assegurando o mercado nico15. A Diretiva 97/2001, aprovada pelo Conselho das Comunidades Europias em 4 de dezembro de 2001, modificou a Diretiva 308/1991. O novo texto alterou o conceito de atividade delitiva da qual procedem os bens e valores e alargou o rol de atividades e profissionais obrigados ao cumprimento das medidas preventivas supracitadas, passveis de serem usadas no processo de lavagem de dinheiro. Nesse sentido, foram includos auditores, agentes de propriedade imobiliria, notrios e advogados quando intervenham em uma srie de atividades que possam envolver outras atividades ilcitas, bem como pessoas que comercializem artigos de elevado valor, como pedras e metais preciosos, ou objeto de artes e leiloeiros. Por fim, cumpre destacar tambm a Conveno das Naes Unidas contra a Delinqncia Organizada Transnacional, conhecida como Conveno de Palermo, que foi aprovada na Itlia em dezembro de 2000. Nessa mesma data foram firmados os Protocolos para prevenir, reprimir e sancionar o trfico de migrantes por via terrestre, martima e area e o trfico de pessoas, em especial mulheres e crianas. Insistindo na criminalizao das condutas de lavagem de dinheiro, a Conveno previu que a partes ampliem o conceito de crime antecedente, de forma a abranger a mais ampla gama possvel de infraes penais, especialmente aquelas consideradas mais graves16. Essa Conveno foi ratificada pelo Brasil por intermdio do Decreto n. 231, de 30 de maio de 2003. O Brasil tambm ratificou outros instrumentos internacionais, que influenciaram muito a legislao interna. Dentre esses instrumentos ratificados, cumpre destacar: o regulamento modelo sobre Delitos de Lavagem relacionados com o Trfico de Drogas e Delito Conexos,
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. CORDERO, Isidoro Blanco. Op. Cit., p. 118. . Art. 2 da Conveno de Palermo.

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elaborado pela Comisso Interamericana para o Controle e Abuso de Drogas (CICAD), aprovado na XXII Assemblia-Geral da OEA, nas Bahamas entre 18 e 23 de maio de 1992, com a participao do Brasil; Plano de Ao firmado pelo Brasil em Miami, aps a reunio da Cpula das Amricas no mbito da OEA, em dezembro de 1994; e, a Declarao de Princpios sobre Lavagem de Dinheiro, firmada pelo Brasil em Buenos Aires, em dezembro de 1995, na Conferncia Ministerial sobre a Lavagem de Dinheiro e Instrumentos do Crime17. 2.2 Fundamento Constitucional Ptrio e a Legislao Interna O crime de lavagem de dinheiro, para alm de repercutir no jus libertatis, como qualquer outra figura tpica, agrega em seu bojo dispositivos com reverberaes evidentes no direito intimidade (no que diz respeito ao sigilo bancrio), no direito de propriedade privada e no reconhecimento da livre iniciativa, os ltimos como veculos das estratgias econmicas essenciais ao modelo de organizao social escolhido pela sociedade brasileira e consagrado na Carta Poltica. Estes valores constitucionais (liberdade, intimidade, propriedade e livre iniciativa) devem ter a higidez inclume quando confrontada com as normas incriminadoras e com preceitos complementares. Na eventualidade de um choque entre preceitos normativos, inclusive com reverberao constitucional, na hiptese de um contexto de coliso de interesses antagnicos igualmente resguardados pela ordem jurdica, a soluo desejvel de compatibilizao dos diferenciados valores envolvidos s poder ser haurida por intermdio da sua adequada ponderao, utilizando-se o exegeta essencialmente do princpio da razoabilidade (reasonableness) ou proporcionalidade. O princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso desdobra-se nos seguintes aspectos: legitimidade dos fins, significando a relevncia constitucional dos fins buscados; efetividade do meio, pela qual o meio de ser capaz de realizar o fim constitucionalmente legtimo; imprescindibilidade do meio, de modo que a finalidade perseguida deve excluir a adoo de outro meio, pelo menos, to eficiente quanto o tributo extrafiscal e, por fim, a razoabilidade ou proporcionalidade em sentido estrito, pelo qual o sacrifcio exigido deve estar em relao direta, para mais, com a relevncia da finalidade objetivada. Os aspectos supracitados tambm se constituem com elementos do princpio da proporcionalidade, cuja explicao pode detectar ou repelir vcios substanciais da lei em uma

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. BONFIN, Mrcia Monassi Mougenot, e BONFIN, Edlson Mougenot. Op. Cit., p. 23.

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perspectiva diversa daquela tradicional, quando est em causa a mera compatibilidade lgicoformal das normas constitucionais. Desta feita, os elementos que constituem o princpio da proporcionalidade so, segundo a Professora Suzana de Toledo Barros18: o juzo de adequao ou idoneidade (medida adotada para respeitar a congruncia entre na relao meio-fim idoneidade consecuo da finalidade perseguida), juzo de necessidade (meio mais idneo e de conseqncias menos gravosas) e o princpio da proporcionalidade em sentido estrito (otimizao de possibilidade jurdica exaltao da idia de equilbrio entre valores e bens). Por outro lado, outro fundamento constitucional para abarcar a legislao contra a lavagem de dinheiro aferido pela relevncia dos bens jurdico protegidos e da adequao destes aos cnones dos princpios da legalidade e da razoabilidade. Os bens jurdicos associados aos diversos tipos penais devem possibilitar uma compreenso precisa do contedo de proteo e permitir uma delimitao rgida de seu campo de incidncia. Devem, tambm, passar pelo crivo da relevncia social, preferencialmente por expressos no pacto poltico fundamental, qual seja, esses valores tero de ser considerados de extrema relevncia convivncia social e/ou ao interesse pblico, que, cumpre lembrar, no se confunde com interesse estatal, para que meream a mais amarga das sanes jurdico-protetivas: a privao da liberdade. Alm disso, a anlise individualizada dos dispositivos da lei sob a tica da melhor tcnica de construo dogmtica dos tipos penais em espcie, com nfase nos princpios da interveno mnima, da taxatividade e da funo de garantia do tipo, se constitui fundamento constitucional da legislao contra a lavagem de dinheiro aferido pela relevncia. Em relao legislao infraconstitucional, aps sete anos da ratificao da Conveno de Viena (ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n. 156, de junho de 1991) foi editada a Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, que, alm de tipificar os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, estabeleceu medidas de preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos em lei, bem como criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), rgo que tem por finalidade disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas e atividades ilcitas (art. 14, caput, da Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998), fiscalizando as atividades financeiras que pode dar ensejo lavagem de dinheiro.

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. BARROS. Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2 Edio. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 2000, p. 74.

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O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), no cumprimento das suas atribuies contidas na Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, regulamentou procedimentos desta Lei por intermdio da elaborao de legislao especfica para todos os setores sujeitos a sua competncia. As demais autoridades administrativas encarregadas de promover a aplicao da Lei tambm expediram as normas pertinentes, observando as suas respectivas reas de atuao. Dentre as Resolues expedidas pelo COAF, poder-se-ia citar as seguintes19:
Resoluo n. 001, de 13 de abril de 1999 dispe sobre os procedimentos a serem observados pelas pessoas jurdicas que exeram atividades de promoo imobiliria ou compra e venda de imveis. Resoluo n. 002, de 13 de abril de 1999 dispe sobre os procedimentos a serem adotados pelas empresas de fomento comercial (factoring). Resoluo n. 003, de 2 de junho de 1999 dispe sobre os procedimentos a serem observados pelas sociedades que efetuem distribuio de dinheiro ou quaisquer bens mveis ou imveis mediante sorteio ou mtodo assemelhado. Resoluo n. 004, de 2 de junho de 1999 dispe sobre os procedimentos a serem observados pelas pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem jias, pedras e metais preciosos. Resoluo n. 005, de 2 de julho de 1999 dispe sobre os procedimentos a serem observados pelas pessoas jurdicas que explorem jogos de bingo e/ou assemelhados. Resoluo n. 006, de 2 de julho de 1999 dispe sobre os procedimentos a serem observados pelas administradoras de cartes de credenciamento ou de cartes de crdito. Resoluo n. 007, de 15 de setembro de 1999 dispe sobre os procedimentos a serem observados pelas Bolsas de Mercadorias e corretores que nelas atuam. Resoluo n. 008, de 15 de setembro de 1999 dispe sobre os procedimentos a serem observados pelas pessoas fsicas e jurdicas que comercializem objetos de arte e antiguidades.

O mecanismo adotado pelo Brasil disciplinou em uma nica legislao as normas penais (art. 1), processuais (art. 2 a 8) e administrativas (art. 9 a 17), facilitando, sobremaneira, o conhecimento e a aplicao de regras relativas ao tema. Enfim, so indiscutveis os benefcios que a aprovao da lei contra a Lavagem de Dinheiro aportou, principalmente porque criminalizou a lavagem de dinheiro seguindo a norma internacional e a legislao de outros pases j experientes no combate a esta prtica, interessados em auxiliar e receber cooperao em nvel mundial. No que se refere aos tipos penais, o legislador ptrio optou por uma mescla das legislaes de segunda e terceira geraes. Vale ressaltar que para a legislao de primeira gerao, os bens, direitos e valores s podem ser provenientes de crimes de narcotrfico.
. Ministrio da Fazenda - Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF): http://www.coaf.gov.br acessado em 27 de janeiro de 2006.
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Para a de segunda gerao, o objeto material tambm pode proceder de outros crimes mais graves. No caso da legislao chamada de terceira gerao os bens direitos ou valores podem ser oriundos de qualquer crime. A Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, embora apresente um rol taxativo de crimes antecedentes, abre espao para a incluso de inmeros outros delitos no arrolados nessa lista, quando praticados por organizaes criminosas.20 Nesse diapaso, a edio da Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, teve por finalidade poltica uma contribuio legislativa que se oferece ao pas, visando ao combate sistemtico de algumas modalidades mais freqentes da criminalidade organizada em nvel transnacional e se constitui na execuo nacional de compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, a comear pela Conveno de Viena de 1988 21. 2.3 Objeto Jurdico e Objeto Material da Legislao Contra a Lavagem de Dinheiro Em princpio, os comportamentos incriminados vulneram o interesse estatal em identificar a providncia de bens e os sujeitos ativos de ilcitos que geraram, em desestimular a sua prtica, em reprimir a fruio de seus produtos e em lograr a punio dos seus autores, e, desta forma, podem afetar o regular funcionamento da justia. Ao mesmo tempo, nos delitos antecedentes, de repercusso tambm na esfera econmica ou patrimonial, cuida-se de impedir que o criminoso promova o maior distanciamento dos bens obtidos de seus legtimos titulares. Portanto, em uma anlise perfunctria, pode-se observar que a objetividade jurdica predominante neste tipo penal a administrao da justia. Cumpre esclarecer que dentre os interesses tutelados na legislao penal antireciclagem, deve ser recordado igualmente o bem jurdico ordem econmica: o comportamento do reciclador de fato extremamente prejudicial par condicio dos investidores de mercado livre.
22

Desta feita, muitas vezes compromete-se a livre

concorrncia entre as empresas, pela presena de operadores financeiros que, beneficiando-se de tais proventos, no precisam necessariamente recorrer aos canais legtimos de financiamento, como, por exemplo, o crdito bancrio. Observa-se, porm, que a administrao da justia sempre atingida em qualquer etapa (converso, dissimulao e integrao) ou variante concreta de lavagem de dinheiro (em qualquer caso ficam dificultadas a investigao criminal e a aplicao da lei penal), o mesmo
20

. JOBIM, Nelson. A Lei n.9.613/98 e seus aspectos. In Seminrio Internacional sobre Lavagem de Dinheiro. Srie Cadernos da Justia Federal n. 17. Braslia: Conselho da Justia Federal, 2000, p.p. 14-15. 21 . Exposio de Motivos n. 692, de 18 de dezembro de 1996, assinada pelos Ministros de Estado da Justia, da Fazenda, das Relaes Exteriores e da Casa Militar, doravante designada por EM. 22 . ZANCHETTI, Mrio. Il Reciclaggio di Denaro Proveniente da Reato. Milano: Giuffr Editore, 1997, p. 391.

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no ocorre com outros bens jurdicos mediatamente atingidos, a exemplo da ordem econmica e o sistema financeiro, valores que, em muitas hipteses prticas, permanecero inclumes diante de determinadas operaes de reciclagem, em especial nas de menor potencial ofensivo. Em face de sua natureza pluriofensiva, que decorre no s do apontado carter multifacetado do processo de lavagem de dinheiro, mas da feio acessria do tipo penal correspondente, cumpre identificar outros valores tambm mediatamente resguardados. Assim, em decorrncia da taxativa enumerao dos crimes antecedentes, encontram-se tambm protegidos no crime de lavagem de dinheiro, ainda que de forma indireta, os seguintes bens jurdicos23: a sade pblica, a segurana nacional, a administrao pblica, o sistema financeiro nacional, o patrimnio, a liberdade individual, a integridade fsica, a vida e a paz pblica. J o objeto material do delito compreende-se como o objeto corpreo, pessoa ou coisa, sobre a qual recaia a ao punvel, e que, no tipo penal se encontra direta ou indiretamente apontado, no se confundindo, por bvio, com o objeto jurdico ou bem jurdico tutelado. A partir da Conveno de Viena, os diversos instrumentos internacionais que mais influenciaram as diferentes legislaes nacionais adotaram sempre uma definio ampla do objeto material do delito de lavagem de dinheiro. Depois dessa Conveno, que definiu bens como os ativos de qualquer tipo, corpreos ou incorpreos, mveis ou imveis, tangveis ou intangveis, e os documentos legais que comprovem a propriedade ou outros direitos sobre referidos ativos., a Diretiva n. 308/1991 (art. 1) e a Conveno de Estrasburgo (art. 1, b), tambm o fizeram no mesmo sentido. J no Brasil, de acordo com a Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, tambm no deu margem a restries do objeto material dos delitos de lavagem de dinheiro. A utilizao de expresses desta ordem na construo tpica sabidamente enfraquece a funo de garantia do tipo penal, por remeter a conceitos valorativos, quer culturais (exemplo: mulher honesta), que jurdicos (exemplo: coisa alheia mvel). Estes vocbulos, de um lado, tisnam a clareza e a desejvel unicidade das condutas proibidas e, por outro lado, ampliam os limites exegticos conferidos ao arbtrio do julgador na tarefa de subsuno do agir comunicante do indivduo hiptese abstrata da norma penal incriminadora. Para que sua aplicao concreta no vulnere a reserva legal em seus corolrios de taxatividade e transparncia razoveis, mister, em primeiro lugar,

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. MAIA, Rodolfo Tigre. Op. Cit., p. 58.

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que sua exegese observe estritamente o contedo jurdico tradicionalmente atribudo a tais elementos em nosso ordenamento. E, em segundo lugar, no plano particular, que sua integrao hermenutica atenda objetividade do tipo penal em que se inserem tais objetos materiais e s conseqncias jurdicas decorrentes de sua aplicao. Por outro lado, embora o termo bens compreenda, alm dos mveis e imveis, corpreos e incorpreos, tangveis e intangveis, tambm os direitos e os valores, o legislador ptrio tratou separadamente cada uma dessas categorias, indicando-as expressamente. Vale ressaltar que a amplitude do objeto material, no Brasil, inclui no s o produto imediato do delito, mas tambm os acrscimos e as sucessivas mudanas e transformaes que ele experimente posteriormente, ou seja, outros ganhos derivados do mesmo24. No se pode esquecer que a objetividade jurdica do procedimento de lavagem de dinheiro , essencialmente, a administrao da justia, conforme asseverado anteriormente, interessada em que os criminosos sejam identificados, que no possam auferir vantagens de seus crimes e que no tenham xito em turbar a atuao do jus puniendi estatal. Concomitantemente, no se pode esquecer que o destino destes ativos o seu perdimento em prol do Estado. Assim, os objetos materiais dos crimes, supra referidos, devero preencher dois requisitos essenciais: a) caracterizam-se, em sentido amplo, como produto de crime; b) so passveis de individualizao ou especializao in concreto.25 2.4 A Tutela do Bem Comum e o Interesse Pblico Os Fatores Sociais so fundamentais para o desenvolvimento cultural do indivduo, contribuindo na sua conduta, carter, idias e nos seus instintos. A tendncia moderna de orientar os indivduos no interesse coletivo, visando organizar a vida em termos de civilidade e nivelao dos tipos e modos de viver. Por outro lado, h uma contrapartida do Estado, a sua natureza jurdica em face da sociedade, como bem leciona o Professor Hely Lopes Meirelles, veja:
A natureza da administrao pblica a de um mnus pblico para quem a exerce, isto , a de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade. Como tal, impe-se ao administrador pblico a obrigao de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa que regem a sua atuao.26

. AGUADO, Javier Alberto Zaragoza. El blanqueo de bienes de origen criminal, in Derecho Penal Econmico. Manuales de formacin continuada 14. Madrid: Editora del Consejo General del Poder Judicial, 2001, p. 385. 25 . DANESI, Fabricio Hinna. Provente da Frode Fiscale e Riciclaggio. Apud COVERSE, Ciro G., e SANTORO, Vittorio. Il Riciclaggio del Denaro nella Legislazione Civile e Penale. Milano: Giuffr Editore, 1996, p. 284. 26 . MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Editora Malheiros, 1997, p. 80.

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A priori, para fundamentar qualquer teoria social aplicada, urge analisar a importncia do princpio do bem comum e do interesse pblico, o que incide na finalidade do Estado. Toda a atividade do administrador pblico deve ser orientada para esse objetivo, que no um objetivo meramente formal ou demasiadamente genrico e terico, sem contedo determinado, mas um objetivo claro, decorrente da natureza prtica das coisas em relao o convvio social. O conceito de bem comum incide na eterna dialtica do interesse individual e o interesse coletivo. Ao singularizar o conceito de bem comum, poder-se-ia dizer que seria o bem particular de cada indivduo, como ente de um todo social. Mas se, ao contrrio, o conceito de bem comum for ampliado, observar-se-ia que o fim de cada indivduo seria o fim do todo. Na realidade ambos os conceitos se complementam, pois o bem da sociedade o bem do prprio indivduo que a compe. No basta a substncia, requer-se a circunstncia, se o indivduo deseja o bem da sociedade, deseja o seu prprio bem. Trata-se da arte de mover as vontades, a destreza da resoluo, o bem prprio no est alheio ao bem dos demais. Se o bem prprio o bem dos demais, surge uma idia de unicidade para imperar no todo orgnico da sociedade, como forma de harmonia das vontades. Neste sentido, o objetivo que une os homens em sociedade o bem comum que pretendem alcanar, distinguindo-se do bem particular buscado individualmente. Desta maneira pode-se observar que nenhum indivduo pode alcanar o seu bem particular seno como parte do todo que est inserido. A unicidade do bem comum era o objetivo do Contrato Social, de Rousseau, estabelecido precariamente pelo bom senso:
Enquanto muitos homens reunidos se consideram como um s corpo, sua vontade uma, a conservao comum e o bem de todos; as molas do Estado so vigorosas e simples, seus ditames, claros e luminosos, no h interesses intrincados e contraditrios, evidente se mostra em toda parte o bem comum, e para conhec-lo basta o bom senso. 27

Vale ressaltar que h uma pequena diferena entre o interesse pblico e o bem comum. O interesse pblico a relao entre a sociedade e o bem comum por ela perseguido, atravs daqueles que, na comunidade, tm autoridade, tais como governantes, administradores pblicos, magistrados, etc. J o bem comum o bem uniforme, considerado como parte de um todo, em analogia ao poema barroco de Gregrio de Matos: O todo sem a parte no todo; A

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. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. So Paulo: Editora Martin Claret, 2000, p. 99.

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parte sem o todo no parte; Mas se a parte fez todo, sendo parte; No se diga que parte, sendo todo.28

A atribuio de promover o bem comum cabe ao Estado, por intermdio de uma atuao voltada s aspiraes sociais, dentre elas o dever de coibir o fenmeno de lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas. Esses interesses sociais, hodiernamente, foram diversificados e ampliados em virtude do bem comum da sociedade, como na noo de interesse pblico, privado, coletivo, individual, homogneo e difuso, razo pela qual o Estado tambm tem como dever de atuar para repatriar ativos ilegais, que muitas vezes foram usurpados do prprio Estado e, por conseguinte, dos contribuintes. No entanto, a atribuio de promover o bem comum no apenas ao Estado, mas de cada membro da sociedade no exato momento em que veja no bem comum a sua prpria realizao e, por isso, colabore com este bem comum, como na fiscalizao da atuao do poder pblico e na denncia de casos de lavagem de ativos ilegais. A participao individual pressupe a existncia de uma diversidade de solues, as quais devem ser estudadas em meio da interao do binmio Estado/Sociedade. Os interesses pblicos, segundo o Professor Hely Lopes Meirelles, so as aspiraes ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrativa, ou parte expressiva de seus membros. A finalidade do Estado, e outros campos de atuao do homem, repousa no bem comum, na justia da igualdade para a utilidade coletiva, como j previa o sbio filsofo Aristteles em sua obra Poltica:
Em todas as cincias, assim como em todas as artes, a finalidade um bem; e o maior de todos os bens encontra-se, sobretudo, naquele dentre todas as cincias que a mais alta; ora, tal cincia a poltica e o bem, em poltica, a justia, quer dizer, a utilidade coletiva. Explicamos o que vem a ser justia, e que aplicao tem; e afirmamos que a igualdade no admite nenhuma diferena entre os iguais.29

A justia seria uma forma de igualdade social e, consequentemente, um objetivo do Estado. Se o fim do Estado consubstancia-se na defesa do interesse pblico, cabe ao EstadoJuiz o conhecimento e soluo dos eventuais conflitos de interesses, principalmente no que tange divergncia entre interesse pblico e interesse privado. Entretanto, observa-se que o bem comum a maximizao do bem particular e, por conseguinte, tem primazia sobre o bem individual, pois o bem de muitos mais importante do que o bem de um s.

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. FARACO, Carlos Emlio. & MOURA, Francisco Marto de. Lngua e Literatura, Vol. I. So Paulo: Editora tica, 1990, p. 256. 29 . ARISTTELES. Poltica. So Paulo: Editora Martin Claret, 2001, p. 99.

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O ato estatal realizado sem interesse pblico, a exemplo da inrcia na repatriao de ativos, configura o desvio da finalidade buscada pelo bem comum. Assim, cabe ao Poder Judicirio dirimir os conflitos de tais interesses, apreciando o intento popular direto ou por intermdio do Ministrio Pblico, atribuindo a proteo jurdica soberania popular no atual Estado Democrtico de Direito. 2.5 Fases da Lavagem de Dinheiro Em uma poca em que o avano tecnolgico e a globalizao so premissas, a lavagem de dinheiro pode comprometer a estabilidade financeira dos pases. Vigilncia constante necessrio por parte de reguladores, bancos, centros financeiros e outras instituies vulnerveis para evitar que o problema se intensifique. Para disfarar os lucros ilcitos sem comprometer os envolvidos, a lavagem de dinheiro realiza-se por meio de um processo dinmico que requer: primeiro, o distanciamento dos fundos de sua origem, evitando uma associao direta deles com o crime; segundo, o disfarce de suas vrias movimentaes para dificultar o rastreamento desses recursos; e terceiro, a disponibilizao do dinheiro novamente para os criminosos depois de ter sido suficientemente movimentado no ciclo de lavagem e poder ser considerado limpo. Contando com aceitao bem mais ampla que os demais, at por sua simplicidade, o modelo apresentado pelo GATI (Grupo de Ao Financeira Internacional) possui trs etapas. A primeira etapa a do placement ou converso30: tendo como momentos anteriores a captao de ativos oriundos da prtica de crimes e sua eventual concentrao. Nesta fase busca-se a escamoteao (ocultao) inicial da origem ilcita, com a separao fsica entre os criminosos e os produtos de seus crimes. Esta obtida atravs da imediata aplicao destes ativos ilcitos (e.g.: por intermdio de instituies financeiras tradicionais, com a efetivao de depsito em conta corrente ou aplicaes financeiras em agncia bancrias convencionais; pela efetivao de operaes de swap, etc; atravs de troca de notas de pequeno valor por outras de maior denominao, reduzindo o montante fsico de papelmoeda; mediante a utilizao de intermedirios financeiros atpicos, com a converso em moeda estrangeira por intermdio de doleiros; atravs da utilizao de mulas para o transporte de divisas para o exterior; remetendo estes lucros para fora do pas, atravs de depsitos ou transferncias eletrnicas em parasos fiscais; entre outras).

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. MAIA, Rodolfo Tigre. Op. Cit., p. 37.

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Em outras palavras, esta fase visa introduzir as grandes quantidades de dinheiro em espcie, oriundas de atividades ilcitas, no sistema financeiro. Esta a fase mais arriscada para os lavadores, em razo da proximidade do dinheiro com sua origem ilcita31. A segunda etapa do procedimento chama-se layering ou dissimulao (ocultao/transformao)32: esta fase tem por finalidade dissimular a origem desses valores, de modo que a procedncia deles no seja identificada. Depois das diversas operaes que so comuns nesta fase, comeam a surgir dificuldades para se apurar a origem desses valores. Nessa fase, os grandes volumes de dinheiro inseridos no mercado financeiro na etapa anterior, para disfarar sua origem ilcita e para dificultar a reconstruo pelas agncias estatais de controle e representao da trilha do papel (paper trail)33, devem ser diludos em incontveis estratos, disseminados por meio de operaes e transaes financeiras variadas e sucessivas, no pas e no exterior, envolvendo multiplicidade de contas bancrias de diversas empresas nacionais e internacionais, com estruturas societrias diferenciadas e sujeitas a regimes jurdicos variados. Conforme observa o professo italiano Mrio Zanchetti, os inumerveis mtodos de estratificao envolvem quase sempre um ou mais dos seguintes ingredientes34: a) transferncia internacional dos fundos com a utilizao do sistema via cabo (em ingls, wire transfer); b) o estreito suporte de uma sociedade com sede em um pas off-shore no qual o controle estatal escasso ou inexistente; c) a criao de pista falsa do papel, para ludibriar os investigadores simulando uma origem lcita da riqueza. Cumpre observar que essa etapa tornou-se extremamente complexa e dinmica diante da crescente sofisticao dos meios de telecomunicao e dos artefatos cibernticos que possibilitam a clere movimentao de ativos financeiros em escala mundial. Por outro lado, verifica-se que infra-estrutura propiciada pelos parasos-fiscais e a existncia dos novos mtodos tecnolgicos de movimentao de ativos desempenham nesta fase um salto de qualidade equivalente ao da criao da mquina automtica de lavagem de roupas. A ltima etapa chamada de integration ou integrao35: essa fase se caracteriza pelo emprego dos ativos criminosos no sistema produtivo, por intermdio da criao, aquisio e/ou investimento em negcios lcitos ou pela simples compra de bens. Poder-se-ia dizer que os bens direitos ou valores de origem delituosa, j com aparncia lcita, em razo do
. CAPARRS, Eduardo A. Fabin. El delito de blanqueo de Capitales. Madrid: Editora Colex, 1998, p. 111. . BONFIN, Mrcia Monassi Mougenot, e BONFIN, Edlson Mougenot. Op. Cit., p. 34. 33 . Entendida como o conjunto de vestgios materiais que possibilita a vinculao do ativo ao ato criminoso originrio. (MAIA, Rodolfo Tigre. Op. Cit., p. 38). 34 . ZANCHETTI, Mrio. Il Reciclagio di Denaro Proveniente da Reato. Milano: Giuffr Editore, 1997, p. 12. 35 . CORDERO, Isidoro Blanco. Op. Cit., p. 64.
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sucesso nas fases anteriores, so introduzidos novamente nos sistemas econmico e financeiro, aparentando tratar-se de operaes normais. freqente que os lucros decorrentes da atuao de tais empresas sejam reinvestidos em esquemas criminosos (nos mesmos que geraram os ativos ilcitos e/ou em novos empreendimentos) ou passem a esquentar (rectius: legitimar) o afluxo de novos volumes de dinheiro sujo, agora disfarados em lucros do negcio, dinheiro limpo, ou ainda, que forneam ao criminoso uma fonte legtima para justificar seus rendimentos, caracterizando um verdadeiro ciclo econmico. Todo o ciclo, acima explicitado, pode ser melhor compreendido ao se observar o seguinte quadro ilustrativo36:

Concluda a ltima fase, a apurao do delito e a punio dos responsveis tornam-se mais difceis. Este procedimento, ao contrrio do que se imagina, considerando sua dificuldade de apurao, sempre deixa pistas que podem ser seguidos com xito. Vale ressaltar, contudo, que nem sempre a lavagem de dinheiro se concretiza com a presena de todas as fases citadas, a par de que em muitas ocasies as diversas etapas se sobrepem ou no podem ser separadas de forma lgica37. Por outro lado, no se trata propriamente de lavagem do dinheiro, que a esta altura j est limpo mas de uma fase subseqente, melhor designada pela alcunha de reciclagem (recycling) e que reflete uma das faces do fenmeno estudado: o processo de lavagem e um custo operacional que se transforma (recicla) em investimento.

. Cartilha Contra a Lavagem de Dinheiro elaborada pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) https://www.fazenda.gov.br/coaf/portugues/publicacoes/cartilha.htm - acessado em 18 de janeiro de 2006. 37 . Miguel Abel Souto ressalta que as diversas legislaes que tentaram separar o processo de lavagem em fases lgicas e cronologicamente distintas o fizeram de forma inadequada. (SOUTO, Miguel Abel. Op Cit., p. 96)

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Todas as situaes supra-referidas, porm, no retiram a utilidade e necessidade do estudo, sempre citado pela doutrina, pelos organismos internacionais e pelos demais rgos responsveis pela sua preveno e combate, na medida em que emprestam uma coerncia lgica prtica do crime, facilitando e identificando no s a idia do mesmo, como a busca de provas para a sua configurao, uma vez que estabelece referenciais e modelos para a investigao, conforme se ver adiante. 2.6 Exemplo de Tcnicas de Lavagem ou Reciclagem de Ativos Ilcitos Em cada uma das fases do procedimento de lavagem de ativos ilcitos so utilizadas tcnicas ou mecanismos diversos, os quais tm por finalidade ocultar a origem delitiva dos fundos e impedir que se reconhea a identidade real dos operadores38. Nesse sentido, poderse-ia analisar a casustica relacionada com a primeira fase (introduo) por intermdio de uma das tcnicas mais conhecidas e utilizadas internacionalmente, qual seja: o fracionamento de grandes quantias em valores menores, que ao serem depositados em instituies financeiras no ficam sujeitos ao dever de informar, determinado por lei, e, portanto, livram-se de qualquer fiscalizao. Pode-se citar, ainda, a troca de moeda, ou seja, a compra de dlares em pequenas quantidades, especialmente em locais tursticos e o contrabando de dinheiro em espcie. H, tambm, a utilizao de empresas de fachadas, onde o dinheiro lcito mistura-se com o ilcito. Em outra posologia, na segunda fase (transformao) se realizam inmeras operaes financeiras, destacando-se as transferncias bancrias e eletrnicas, responsveis pela movimentao de milhes de dlares em transaes internacionais. O professor Isidoro Blanco Cordero observa que ainda que os bancos dos Estados Unidos, da Comunidade Europia, do Canad, Japo e outros pases exijam a identificao de seus clientes, o elevado volume de transferncias eletrnicas, seu carter instantneo, e a importncia deste meio financeiro para o comrcio internacional, so circunstncias que determinam que seja uma rea difcil de vigiar.39 bem comum na fase supracitada a transformao dessas quantias em bens mveis ou imveis. Quanto aos primeiros, costuma-se adquirir bens que possam ser postos em circulao rpida em diferentes pases, como ouro, jias e pedras preciosas. Este tipo de transao

. CUISSET, Andr. La experiencia francesa y la movilizacin internacional contra la lucha contra el levado de dinero. Mxico, Procuradora General de la Repblica, 1988. 39 . CORDERO, Isidoro Blanco. Op. Cit., p. 71.

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facilita o anonimato e dificulta a apurao, j que no produz movimento de dinheiro ou gerao de documentos, podendo ser empregada para lavar altas somas em ativos ilcitos. Em relao terceira e ltima fase (integrao), destacam-se os negcios imobilirios como um dos mecanismos mais empregados40. Assim, por exemplo, um traficante de drogas usa produtos de seu crime para comprar uma propriedade imobiliria, parte em dinheiro e o restante obtido sob a hipoteca do imvel. Ele, ento, vende a propriedade para uma corporao fechada, que ele controla, por um valor nominal. A corporao aliena a propriedade para qualquer terceiro de boa-f pelo preo de compra original. Dessa forma, o traficante esconde seus produtos do crime em uma corporao e, desta forma, disfara a origem dos fundos inicialmente utilizados. As tcnicas usadas para lavar ativos ilcitos modificam-se e se tornam cada vez mais complexas. Algumas delas foram compiladas por membros do Ministrio Pblico, procuradores e juzes de diferentes pases que merecem ser explicitados: emprstimo endossado (depsitos em bancos off shore e, em seguida, utilizados para emprstimos em bancos de outros pases), ganhos falsos em jogos (compra de bilhetes premiados) e tcnica de Franklin Jurado (repasse de dinheiro por diversos bancos em parasos fiscais, at chegar em um banco de um pas confivel, por intermdio do aproveitamento de tratados internacionais mais benficos). Outra casustica pode ser citada para melhor elucidar o procedimento de lavagem de ativos ilcitos. Uma operao de reciclagem dos cartis colombianos, desvendada nos Estados Unidos, desenrolou-se por cerca de dois anos e esquentou ativos na ordem de US$ 1,2 bilho, em um esquema com a seguinte configurao41: Primeiro passo: numerrio oriundo da venda de cocana era empacotado em caixas rotuladas jias e estas eram remetidas por intermdio de carros-fortes para a Ropex, uma joalharia em Los Angeles. Segundo passo: o dinheiro era contado e depositado em bancos, que preenchiam o formulrio de notificao de transaes em moeda corrente, mas poucas suspeitas eram levantadas em razo de os negcios com ouro normalmente envolverem pagamentos em espcie. Terceiro passo: a Ropex, ento, transferia o dinheiro para bancos em Nova Iorque, via cabo, como pagamento por compras fictcias de ouro na Ronel, supostamente uma empresa de minerao de ouro.
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. BONFIN, Mrcia Monassi Mougenot, e BONFIN, Edlson Mougenot. Op. Cit., p. 35. . MAIA, Rodolfo Tigre. Op. Cit., p. 42.

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Quarto passo: a Ronel remetia barras de chumbo douradas para a Ropex, para completar a falsa transao comercial. Este o ouro cuja venda para joalharia era usada pela Ropex para cobrir as outras converses em moeda corrente. Quinto passo: a Ronel, ento, transferia estes fundos em bancos americanos para bancos sul-americanos, nos quais o cartel colombiano obtinha acesso aos mesmos. Em verdade, todos os dias surgem novas tcnicas de lavagem de dinheiro, diferenciando-se das j expostas, a par de que so muito mais complexas, tornando-se inacabvel a listagem de todas as formas de referida prtica delitiva. 2.7 Casustica A aspirao natural de fazer bons negcios, auferir resultados financeiros positivos, enfim, de prosperar, louvvel. Entretanto, deve-se observar at que ponto os fins justificam os meios. Com o advento de negcios desonestos advm os danos a outrem e, sobretudo, nao como um todo. A casualidade de quem guarda coisa alheia ainda pior, em virtude da confiana gerada. neste nterim que surgem os desmandos administrativos, no que tange a improbidade. O povo atribui o seu destino e o patrimnio pblico, por exemplo, nas mos de um poltico no como presente, mas como um encargo, no podendo este poltico abusar do encargo que lhe foi atribudo. O que se v, entretanto, um jogo de favores, onde tudo possvel em detrimento do interesse maior. Essas pessoas sabem, verdadeiramente, como usar a mquina estatal, utilizando-se muitas vezes do expediente do abuso de poder, ultrapassando os limites de suas atribuies ou desviando-se das finalidades da administrao. O abuso de poder uma das principais fontes de iniqidade e corrupo moral de uma autoridade que detenha o poder para tal intento. Essa iniqidade moral comea a existir quando algum se recusa a aceitar a sua responsabilidade ao bem-estar dos outros, especialmente pelo bem-estar daqueles naturalmente abaixo de seus cargos diretos. Reconhece-se o poder de uma pessoa na medida em que esta possa influir decisivamente na realidade dos outros. Nesse contexto, pode-se verificar que no Brasil houve um recente escndalo envolvendo lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas, tudo sob a suspeita de envolvimento de polticos e diretores de fundos de penso, os quais so escolhidos por critrios polticos. Essa casustica foi alvo de investigao pela Comisso Parlamentar de Inqurito chamada CPI dos Correios, eu quebrou o sigilo bancrio de 11 (onze) fundos de penses que teoricamente estariam envolvidos em lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas. 24

Os fundos de penso so entidades criadas para cuidar da poupana de trabalhadores que optaram por no depender apenas do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para a concesso da aposentadoria. Como cedio, o funcionrio contribui com um pedao do salrio todo ms e, na maioria das vezes, a empresa tambm deposita valores. Os diretores dos fundos so escolhidos com a misso de administrar o dinheiro com a mxima eficincia, de maneira que no faltem recursos no momento de pagar as penses e aposentadorias. A suspeita de que, nos casos levantados pela Comisso de Valores Mobilirios e pela Secretaria de Previdncia Complementar, reportado pela Revista poca42, os responsveis pelos fundos se alinhavavam, muitas vezes em troca de suborno e em virtude de ingerncia poltica. A desconfiana corrente na CPI era de que o dinheiro perdido pelos fundos fosse rateado entre especuladores e polticos. Ao que se subsume das informaes da CPI dos Correios, reportado pela Revista poca, o procedimento suspeito iniciou-se em 2003 dentro da Bolsa Mercantil & Futuro (BM&F), onde se fazem aplicaes financeiras em tendncias do mercado de dlar, juros e aes. Como cedio, as bolsas de valores visam a facilitar a compra e venda de aes e direitos. Nas bolsas de valores possvel a realizao de operaes em cinco modalidades: a vista, a prazo, a termo, a futuro e por opo. Enquanto nas quatro primeiras formas se negociam aes, no mercado de opes o que se negocia o direito sobre essas aes. Os investidores, porm, no compram aes diretamente em uma bolsa. Compram-nas por intermdio das sociedades corretoras membros daquela entidade. O cliente emite uma ordem de compra ou venda sua corretora e esta se encarrega de execut-la no prego. Para isto as corretoras mantm, no recinto de negociao, seus operadores, que so habilitados por meio de um exame de qualificao. Para fechar uma operao na bolsa, qualquer pessoa, banco ou empresa tem que usar os servios de uma corretora, que recebe uma taxa de corretagem por realizar essa transao. A suspeita, segundo reportagem da Revista poca, era a de que os fundos de penso faziam apostas em um produto financeiro conhecido como ndice Bovespa. Nesse mercado, h duas opes: um lado dos investidores acredita na alta da bolsa e compra contratos futuro de ndices. Por outro lado, quem aposta na baixa da bolsa, vende contratos. Na data fina da operao, por exemplo, se a bolsa sobe, ganha quem compra. Foi nesse mercado em que operaes foram simuladas, segundo a reportagem supracitada, ou seja, a BM&F e a CVM suspeitam que os fundos optaram propositadamente pelo lado perdedor e, ao final, o prejuzo

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. Revista poca, n. 380, 29 de agosto de 2005, Rio de Janeiro: Globo Cochrane Grfica e Editora Ltda., p. 30.

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ficava sempre com as fundaes e o lucro com os especuladores (envolvidos com polticos) e empresas em parasos fiscais. O procedimento tinha dois objetivos: arrancar dinheiro dos fundos de penso e levar recursos para fora do pas (remessa ilegal de divisas). A simulao da aposta no mercado financeiro servia para justificar a sada do dinheiro dos fundos. No mercado financeiro esse tipo de procedimento ilegal muito popular, at mesmo para incriminar os responsveis, sendo um procedimento que objeto de investigao pelo COAF43 e de legislao interna da Comisso de Valores Mobilirios44. Como as operaes na BM&F so muito complicadas e todo dia h gente ganhando e perdendo milhes, quando algum apanhado em um delito financeiro costuma se defender dizendo que errou na hora de aplicar e que isso faz parte da ciranda financeira. Grande parte desses valores foram enviados para parasos fiscais no Caribe por intermdio dos corretores, que eram responsvel pelas aplicaes dos fundos de penso. As bolsas de valores oferecem condies propcias para se efetuarem operaes de lavagem de dinheiro, tendo em vista que: permitem a realizao de negcio com caractersticas internacionais; possuem alto ndice de liquidez; as transaes de compra e venda podem ser efetuadas em um curto espao de tempo; as operaes so realizadas, em sua grande maioria, por intermdio de um corretor; e, existe muita competitividade entre os corretores. Vale ressaltar que a casustica acima galga patamares mais volteis ao considerar que a negociao de valores mobilirios pode ser efetivada por meio da Internet.
certo que os mercados financeiros e de capitais foram os primeiros a utilizar com habitualidade os meios eletrnicos de transmisso de dados, de molde a possibilitar a realizao de contratos. E, hoje, tambm certo que existem os Agentes Intervenientes, tais como os provedores, os quais interferem indiretamente esses mercados em relao aos processos operacionais que as bolsas virtuais - e, atualmente, atravs das corretoras virtuais, esto realizando. 45

A principal preocupao dos rgos reguladores e fiscalizadores do mercado de valores mobilirios est na garantia de um sistema seguro de regras, para viabilizar as ofertas de valores mobilirios pela Internet capaz de elidir a ocorrncia de fraudes, a prtica de
. Cartilha Contra a Lavagem de Dinheiro elaborada pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) https://www.fazenda.gov.br/coaf/portugues/publicacoes/cartilha.htm - acessado em 18 de janeiro de 2006. 44 . Instruo CVM n. 301, de 16 de abril de 1999 - Dispe sobre a identificao, o cadastro, o registro, as operaes, a comunicao, os limites e a responsabilidade administrativa de que tratam os incisos I e II do art. 10, I e II do art. 11, e os arts. 12 e 13, da Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, referente aos crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores. 45 . LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores) & NORONHA, Ilene Patrcia de. Direito & Internet aspectos jurdicos relevantes / Aspectos Jurdicos da Negociao de Valores Mobilirios Via Internet. Bauru, SP: Editora EDIPRO, 2000, p. 181.
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ilcitos de mercado e, sobretudo, operacionalizao de lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas.

3 OS PASES COM TRIBUTAO FAVORECIDA (PARASOS FISCAIS): CARACTERSTICAS COMUNS

As instituies financeiras multinacionais localizadas em parasos fiscais constituem uma importante ferramenta no procedimento de lavagem de ativos ilcitos. Utilizados inicialmente de forma intensa apenas no curso da evaso fiscal, os parasos fiscais so utilizados atualmente nas etapas de converso, dissimulao e integrao do dinheiro sujo, ficando a merc do alto grau de proteo do sigilo bancrio e das modalidades societrias ali admitidas, que possibilitam o anonimato dos titulares. Estas atividades envolvem o depsito de ativos ilcitos em contas numeradas secretas e o retorno destes ativos aos Estados Unidos como emprstimos do banco estrangeiro ou de uma corporao de fachada, montada sob as leis de um pas estrangeiro. No s a renda ilegal, assim como suas fontes, so ocultadas do Internal Revenue Service e agencias de aplicao da lei, como o custo destes emprstimos fictcios frequentemente deduzido como despesas negociais na declarao do imposto de renda do criminoso46. Denominados tax haven na lngua inglesa , paradis fiscal na francesa,steuer oase na alem, paradiso fiscale na italiana, paraiso fiscale na espanhola e paraso fiscal na nossa, apresentam algumas das caractersticas a seguir47:
a) Ausncia de ou reduzida tributao direta (imposto de renda, impostos sobre a riqueza, ganhos de capital e sucesso); b) Inexistncia de controle cambial; c) Eqidade no tratamento a estrangeiros; d) Estabilidade poltica; e) Facilidade de comunicaes rpidas e de transporte; f) Leis locais atrativas, principalmente as tributrias, comerciais e sobre companhias; g) Sigilo bancrio e possibilidade de depsito em moeda estrangeira; h) Baixo custo de formao, registro e manuteno das companhias; i) Servios financeiros, legais e de auditoria com elevado padro de profissionalismo; j) Infra-estrutura desenvolvida.

De utilizao freqente no planejamento tributrio internacional, procuram os pases desenvolvidos restringir a possibilidade do recurso a eles, estabelecendo regras diferenciadas quanto tributao de rendimentos de empresas que neles tenham suas sedes, ou quanto s
. SWANSON, Charles R., CHAMELIN, Neil C., e TERRITO, Leonard. Criminal Investigation. New York: Editora McGraw-Hill, 1996, p. 528. 47 . TAVOLARO, Agostinho Toffoli. Parasos Fiscais. in Resenha Tributria, Imposto sobre a Renda, Comentrio, n 30/84, p. 702, palestra proferida na ABDF Associao Brasileira de Direito Financeiro.
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regras de preos de transferncia aplicveis. Ao editar regras sobre tributao no caso de preos de transferncia, adotam vrios pases a sistemtica de enumer-los nominalmente, no chamado designation jurisdiction approach48 como faz o Brasil que os qualifica de pases com tributao favorecida, definidos na Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 24 (Dispe sobre a legislao tributria federal, as contribuies para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e d outras providncias), como pases que no tributem a renda ou a tributem com a alquota mxima de 20% e edita lista dos pases que assim considera. O critrio adotado pela Secretaria da Receita Federal aplica a distino que o Brasil entender ser mais relevante, mas tal no significa que os 53 pases elencados pela Secretaria da Receita Federal na Instruo Normativa SRF n 188, de 06 de agosto de 2002 (D.O.U de 9.8.2002) sejam os nicos a estarem caracterizados como pases de regime tributrio favorecido. Importante, tambm, lembrar que cada Estado, a partir de seus pressupostos internos de legislao e administrao poltica e administrativa conforma os padres que julgam inerentes aos parasos fiscais. A Instruo Normativa SRF n 188, de 06 de agosto de 2002, dispe:
Consideram-se pases ou dependncias que no tributam a renda ou que a tributam alquota inferior a 20% ou, ainda, cuja legislao interna oponha sigilo relativo composio societria de pessoas jurdicas ou sua titularidade as seguintes jurisdies: Andorra; Anguilla; Antgua e Barbuda; Antilhas Holandesas; Aruba; Comunidade das Bahamas; Bahrein; Barbados; Belize; Ilhas Bermudas;Campione DItalia; Ilhas do Canal (Alderney, Guernsey, Jersey e Sark); Ilhas Cayman; Chipre; Cingapura; Ilhas Cook; Repblica da Costa Rica; Djibouti; Dominica; Emirados rabes Unidos; Gibraltar; Granada; Hong Kong; Lebuan; Lbano; Libria; Liechtenstein; Luxemburgo (no que respeita s sociedades holding regidas, na legislao luxemburguesa, pela Lei de 31 de julho de 1929); Macau; Ilha da Madeira; Maldivas; Malta; Ilha de Man; Ilhas Marshall; Ilhas Maurcio; Mnaco; Ilhas Montserrat; Nauru; Ilha Niue; Sultanato de Om; Panam; Federao de So Cristvo e Nevis; Samoa Americana; Samoa Ocidental; San Marino; So Vicente e Granadinas; Santa Lcia; Seychelles; Tonga; Ilhas Turks e Caicos; Vanuatu; Ilhas Virgens Americanas; Ilhas Virgens Britnicas.

Os parasos fiscais elencados pelo Brasil so similares aos elencados no mundo todo, conforme se infere do seguinte mapa:

. Expresso utilizada no relatrio geral de BRIAN J. ARNOLD E PATRICK DIBOUT ao tema Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses: currente measures and emerging trends no Congresso da IFA International Fiscal Association de 2001, em San Francisco ( The Netherlands : Kluwer, 2001, p. 45.)

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Em relao lista supracitada, urge verificar, como o faz Jos Roberto Pisani49 que utiliza o Brasil o vocbulo jurisdio nas listas publicadas, ao invs de pas, a fim de abranger regies de pases beneficiadas com regimes especiais de tributao, no obstante o pas a que esto integradas no seja um pas de tributao mais favorecida, como o caso da ilha da Madeira em relao a Portugal, lembrando o professor Alberto Xavier a clusula que consta do item 9 do Protocolo Conveno com Portugal, pela qual fica entendido que os benefcios desta Conveno no sero atribudos a qualquer pessoa que tenha direito a benefcios fiscais relativos ao imposto sobre o rendimento de acordo com os dispositivos da legislao e outras medidas relacionadas com as Zonas Francas da Ilha da Madeira, da Ilha de Santa Maria, de Manaus, a SUDAM e a SUDENE ou a benefcios similares queles concedidos, disponveis ou tornados disponveis segundo qualquer legislao ou outra medida adotada por qualquer Estado Contratante50. Cumpre observar que, com o ataque terrorista de 11 de setembro de 2001, vem se adotando cada vez mais medidas restritivas quanto ao fluxo de capitais desses pases, principalmente em funo da existncia do sigilo bancrio, o que se fazia anteriormente quanto lavagem de dinheiro para se coibir o narcotrfico.

49

. PISANI, Jos Roberto. Relatrio nacional do Brasil ao tema Limits. do Congresso da IFA, supracitado, op. cit., p. 23. 50 . XAVIER, Alberto. Direito Tributrio Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 6a. ed., p. 169.

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3.1 Parasos fiscais para pessoas fsicas Seguindo a definio da OCDE (Organizao para Cooperao Econmica e Desenvolvimento)51, parasos fiscais so jurisdies nas quais os tributos so nulos ou diminutos e que permitem a no-residentes escapar de impostos e fiscalizao de seus pases de origem, mediante disposies legais ou prticas administrativas que impeam ou dificultem a obteno externa de informaes. Os parasos fiscais e os centros off-shore, com seu sigilo e sua regulamentao frouxa, naturalmente constituem-se em elo importante no circuito do dinheiro, muitas vezes, dinheiro sujo. Dependendo das vantagens oferecidas os parasos fiscais podem ser mais interessantes para as pessoas fsicas ou para as pessoas jurdicas. A maioria dos parasos fiscais mista, ou seja, podem ser utilizados tanto por pessoas fsicas quanto jurdicas, o caso de Bahamas, Bermudas, Ilhas Cayman, Ilhas Turks, Ilhas Caicos e San Marino, mas existem tambm parasos especializados em um ou outro grupo. Os parasos fiscais para pessoas fsicas so aqueles nos quais necessrio que o investidor esteja fisicamente presente para se beneficiar da legislao fiscal favorvel. Neste caso, a escolha pelo paraso fiscal se realiza em funo de variveis como a residncia, o domiclio e a nacionalidade dos indivduos. Na verdade, o investidor busca um meio de se defender contra imposies excessivas e controles rigorosos do seu pas de origem, se instalando em pases cuja imposio nula ou pouco elevada, onde ele poder levar vantagem nos impostos sobre a renda, sobre ganhos no capital e sobre as sucesses, ou em pases cujo sistema fiscal taxe apenas os rendimentos obtidos em seu territrio, isentando os rendimentos de origem estrangeira. o caso daqueles pases que exoneram os impostos de determinadas categorias de contribuintes, como os aposentados na Costa Rica e os artistas na Irlanda, e tambm daqueles em que certos tipos de rendas so parcialmente ou totalmente isentos de impostos. A ausncia de impostos pode ser acompanhada por condies financeiras constrangedoras e custo de vida elevado, as pessoas que se exilam em parasos fiscais enfrentam grandes obstculos psicolgicos e familiares. Porm, mesmo quando os problemas pessoais so superados, os parasos fiscais para pessoas fsicas so um atrativo em virtude da totalidade de impostos economizados e os custos com a execuo do projeto particular, como a instalao no pas, a administrao anual, as taxas de viagem, os honorrios contbeis e jurdicos e a transferncia de pas. Embora no existem muitos parasos fiscais exclusivos para pessoas fsicas, pode-se
51

. Organizao para Cooperao Econmica e Desenvolvimento - www.oecd.org Acessado em 23 de janeiro de 2006.

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citar os seguintes: Andorra, Mnaco, Campione DItalia, Irlanda, Polinsia Francesa e SaintBarthlemy. 3.2 Parasos fiscais para pessoas jurdicas52 Quando se trata dos parasos fiscais para as pessoas jurdicas o leque de possibilidades muito maior, pois existem inmeros instrumentos jurdicos utilizveis. O investidor, residente ou no no paraso fiscal, pessoa fsica ou jurdica, poder se utilizar de uma srie de entidades jurdicas nas quais a residncia, o local de constituio e a localizao da atividade podem permitir uma imposio mais vantajosa. na faculdade de se utilizar de tais entidades que est a origem e a proliferao dos parasos fiscais em todos os continentes. Desde o trmino da II Guerra Mundial eles se tornaram cada vez mais importantes nas operaes comerciais e financeiras mundiais. H formao deste tipo de parasos quando um grupo de sociedades de pases diferentes, mas com atividades similares decidem economizar reagrupando suas compras em uma central nica de compras, a utilizao de um paraso permite o no pagamento de impostos sobre os lucros obtidos. o caso das sociedades que fornecem produtos provenientes de pases desenvolvidos para pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, a presena de filiais em parasos fiscais facilita a confeco dos documentos, no ofende as leis do pas importador e evita o pagamento de impostos pela sociedade intermediria. Para limitar os lucros destas empresas, alguns pases tentam implantar um sistema de controle de preos na origem e de limitao das margens comerciais. Em tempos onde as operaes de cmbio so uma preocupao constante para as empresas que operam no mercado internacional, o uso de contas estrangeiras, que conferem anonimato, em divisas conversveis facilita o trabalho dos administradores, que se tornou difcil face instabilidade monetria e a grande variao das taxas e dos juros. As sociedades martimas utilizam os parasos fiscais para evitar os impostos sobre os benefcios de suas atividades e escapar s regulamentaes sociais referentes tripulao. A indstria petrolfera utiliza os parasos, criando sociedades para assegurar as funes de transporte, refinamento e venda do petrleo bruto e dos derivados refinados. Os parasos

fiscais para pessoas jurdicas interessam s sociedades em funo da residncia, da atividade

52

. XAVIER, Alberto. Op Cit., p. 174.

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comercial e do endereo da sede social, so eles: Bahkein, Crypre, Jersey, Guernesey, HongKong, Libria, Liechtenstein, Ilha de Man, Nauru e Panam53. 4 A UTILIZAO ABUSIVA (TREATY SHOPPING) DOS TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS COMO MECANISMO PARA LAVAGEM DE DINHEIRO E A REMESSA ILEGAL DE DIVISAS Especificamente quanto ao abuso das Convenes Internacionais, o Professor italiano Pasquale Pistone o v como o fenmeno pelo qual um cidado ptrio, com o fim de obter uma economia de imposto e fazer uma remessa ilegal de divisas, pretende os benefcios de um tratado aos quais no faz jus em razo de sua situao substancial.54 Foi a expresso, segundo Veronica Alessi55 utilizada pela primeira vez no congresso americano, sendo conceituado por Luis Eduardo Schoueri56 como o uso de um Tratado ou Conveno de Direito Tributrio por algum, atravs da interposio de uma pessoa, obtm a proteo de um acordo de bitributao que, de outro modo, no seria devida, enfatizando que no h que se falar em treaty shopping quando o contribuinte movido por motivos extrafiscais, necessrio assim que a interposio de terceira pessoa seja feita com o fim especfico de haurir as vantagens da Conveno ou Tratado. Nasceu a locuo da similitude de circunstncias com o chamado frum shopping do direito americano, que consiste no buscar a parte a corte que lhe parece a em que melhor teria acolhida seu pleito judicial. Extreme-se, desde logo, o conceito de treaty shopping do conceito de rule shopping, que consiste, segundo o Professor Pasquale Pistone57, na busca da regra mais favorvel, por contribuinte sujeito ao Tratado de Direito Tributrio (por exemplo, dentro de um grupo de empresas, fazendo-se distribuio de dividendos mas dando-se-lhe o ttulo de juros, a fim de se obter tributao mais favorvel), apontando com propriedade Heleno Torres58, que no mbito subjetivo esto as partes indicadas como beneficirios, porm, visando ampliar ainda mais as possibilidades do acordo, promovem escolha da melhor regra, e de qualificaes mais favorveis, tratando-se assim de casos de qualificao objetiva
. Instruo Normativa SRF n 188, de 06 de agosto de 2002. . PISTONE, Pasquale. Labuso delle convensione internazionale in matria fiscale. in Corso de Diritto Tributrio Internazionale. Coord. VICTOR UCKMAR, Cedam : Padova, 1999, p. 498. 55 . ALESSI, Vernica. Treaty shopping Abuso a los Convnios Internacionales, www.aaef.org.ar. Acesso em 01de outubro de .2005. 56 . SCHOUERI, Luis Eduardo. Planejamento Fiscal atravs de Acordos de Bitributao: Treaty Shopping. So .Paulo : Revista dos Tribunais, 1995, p. 20, n 1.2.1. 57 . PISTONE, Pasquale. Op. cit. p. 492. 58 . TORRES, Heleno. Direito Tributrio Internacional: Planejamento Tributrio e Operaes Transnacionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 321.
54 53

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razo porque conceitua rule shopping (ou escolha da melhor regra) como o planejamento tributrio que tem como finalidade derrogar as qualificaes aplicveis aos rendimentos ou definies previstas na conveno, adotando uma outra qualificao com regime tributrio mais favorvel.59. Surge, no direito tributrio internacional, a expresso beneficial owner trazida para o vernculo como beneficirio efetivo, para designar aquele que na realidade auferir as vantagens decorrentes do tratado, no caso de interposio de terceira pessoa. Expresso nascida no direito ingls, tem, segundo o Blacks Law Dictionary o significado de algum reconhecido como proprietrio por equidade, por lhe pertencerem o uso e ttulo da coisa, embora o ttulo legal pertena a outra pessoa (Beneficial owner - 1. One recognized in equity as the owner of something because use and title belong to that person, even though legal title may belong to someone else; esp., one for whom property is held in trust. - Also termed equitable owner. 2. A corporate shareholder who has the power to buy or sell the shares, but who is not registered on the corporations books as the owner)60. O treaty shopping designa o termo aquele que por interposta pessoa aufere as vantagens da Conveno Internacional Tributria, sem nele aparecer, cabendo lembrar, conforme Klaus Vogel61, que o mesmo se concretiza quando preencha ele dois requisitos:
a) possua o direito de decidir se seu investimento (capital e ativos) deve ou no produzir rendimento; b) possua o direito de dispor livremente desse rendimento.

O Professor Heleno Torres detalha que essa caracterizao se faz pela presena de quatro elementos62:
a) busca planejada do melhor Tratado de Direito Tributrio, visando o resultado fiscal mais favorvel; b) planejador (beneficirio efetivo) no residente nos pases signatrios do Tratado ou Conveno em matria tributria; c) interposio de terceiro residente no pas destinatrio dos rendimentos; d) afastamento da tributao no pas da fonte dos rendimentos por fora do Tratado de Direito Tributrio.

A frtil e criativa imaginao dos contribuintes vem criando, ao longo dos anos, esquemas, formas, estruturas e modos de atuao para aproveitar os Tratados de Direito Tributrio, de tal forma que a OCDE (Organizao para Cooperao Econmica e
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. TORRES, Heleno. Op. cit., p. 337. . Blacks Law Dictionary, West: St. Paul, 7 ed., 1999. 61 . VOGEL, Klaus et. al. Klaus Vogel on doubl taxation conventions. Kluwer : The Hague, 3a. ed., 1997, pr. Art. 10-12, n 9, p.562. 62 . TORRES, Heleno, Op. cit., p. 329.

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Desenvolvimento), dedicou comentrios ao artigo primeiro de seu modelo de tratado ao uso imprprio dos tratados. A utilizao abusiva (Treaty Shopping) das convenes internacionais, inicialmente em matria tributria, passou a ser um mecanismo para Lavagem de Dinheiro e a Remessa Ilegal de Divisas, conquanto tal utilizao abusiva d ensejo para que criminosos tenham o condo de decidir se seu investimento (capital e ativos) deve ou no produzir rendimento, ou seja, o criminoso se aproveita de clusulas de convenes internacionais para poder auferir vantagens escusas do benefcio que so concedidos aos mais diversos pases. 4.1 As clusulas anti-Treaty Shopping Procurando combater a eliso fiscal que o treaty shopping propicia, e consequentemente a remessa ilegal de divisas, os diferentes Estados tm procurado incluir em seus Tratados ou Convenes Internacionais as chamadas clusulas de salvaguarda (antiTreaty Shopping), ou fazendo-o por intermdio de medidas unilaterais contidas em suas legislaes internas nacionais. Cumpre esclarecer o posicionamento do jurista Tulio Rosembuj63, para quem na inexistncia de clusula antiabusiva no Tratado ou Convenes Internacionais impede a aplicao das leis nacionais, que seria contrria ao principio pacta sunt servanda, constituindo-se assim em violao ao direito internacional, com o qual coincide com o professor Heleno Torres. No af de obstar o treaty shopping, so utilizadas comumente as seguintes clusulas64:
a) Clusula de abstinncia pela qual um pas se abstm de concluir Tratado e Convenes Internacionais, principalmente aqueles relacionados com o Direito Tributrio, ou denuncia os existentes com pases de tratamento fiscal favorecido (parasos fiscais); b) Clusula de transparncia (look through approach) pela qual os benefcios dos Tratados e Convenes Internacionais somente se aplicam a uma sociedade sempre que seu capital pertena a residentes do pas em que est domiciliada; c) Clusula de excluso includa nos Tratados e Convenes Internacionais a fim de deixar fora dos seus benefcios as empresas de um dos Estados contratantes que gozem de regime fiscal privilegiado ou se situem em rea geogrfica incentivada; d) Clusula de sujeio efetiva consiste em conceder os benefcios dos Tratados e Convenes Internacionais somente a empresas que esteja realmente submetida tributao no outro Estado contratante;

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. ROSEMBUJ, Tlio. Treaty Shopping: El abuso de tratado. in Corso de Diritto Tributatio Internazionale. Coord. VICTOR UCKMAR, Cedam : Padova, 1999, p. 551. 64 . CAMPAGNALE, Norberto Pablo, CATINOT, Silvia Guadalupe e PARRONDO, Alfredo Javier, El Impacto de la Tributacin sobre ls Operaciones Internacionales. B. Aires : La Ley, 2000, p. 76.

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e) Clusula de preveno do uso de sociedades interpostas busca-se a tributao efetiva das sociedades interpostas (conduit companies, stepping stones, sociedades canais, etc.); f) Clusula da boa-f que visa ressalvar as empresas nascidas de um planejamento tributrio legal, por intermdio dos testes de motivao (motive test), segundo o qual se verifica se existe um motivo razovel para a existncia da empresa interposta (substancial interest) e de atividade (activity test) segundo o qual se constata o efetivo exerccio de uma verdadeira atividade comercial ou industrial no pas de fonte dos rendimento pela sociedade interposta.

A Organizao para Cooperao Econmica e Desenvolvimento (OCDE) Comentrios ao art. 1 , sugere as seguintes clusulas:

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, em seus

Clusula Geral de Boa F (general bona fide provision): a clusula segundo a qual as medidas contra o uso imprprio dos Tratados e Convenes Internacionais se no aplicaro se a empresa demonstrar que as principais razes da criao da companhia e suas atividades so razes de negcio (sound business reasons) e no tem como objetivo principal a obteno de benefcios decorrentes de Tratados e Convenes Internacionais; Clusula de Atividade (activity provision): segundo a qual no haver considerao de treaty shopping quando as operaes desenvolvidas pela empresa estiverem conectadas com as atividades por ela desenvolvidas; Clusula Quantitativa (amount of tax provision): Aplicvel quando a reduo do imposto reclamado no for maior que o imposto efetivamente devido ao Estado de residncia da empresa; Clusula de Cotao Em Bolsa (stock exchange provision): Aplicvel quando a companhia estiver registrada em uma bolsa de valores aprovada se a empresa da qual seja subsidiria integral estiver registrada; Clusula de Excluso Alternativa (alternative relief provision): Prev a excluso das normas anti abuso de residentes de terceiros estados que tambm tenham Tratados e Convenes Internacionais, principalmente relacionados com o direito tributrio, com o Estado Contratante em relao ao qual a aplicao da reduo de tributao requerida. Em muitos Estados, a aplicao dos Tratados e Convenes Internacionais encontra, pela frente, a normas anti-abuso da legislao domstica. Na Austrlia aplicam-se normas internas para evitar o treaty shopping quando assume a feio de conduit company, segundo afirma Vernica Alessi em sua obra referida. A mesma autora refere ainda Singapura, que aplica o critrio de propsito comercial (business purpose) para determinar se uma determinada operao artificial ou fictcia, o que se afere determinando-se se a transao em
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. Organizao para Cooperao Econmica e Desenvolvimento - www.oecd.org Acessado em 23 de janeiro de 2006.

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exame uma operao comercial ordinria e a preo de mercado, atravs do critrio do arms lenght transaction66. Nos Estados Unidos, o modelo de Tratado de Direito Tributrio adotado, do qual a redao vigente do modelo de 1996, tem inserida uma clusula anti-shopping, consistente na limitao dos benefcios decorrentes de Tratados e Convenes Internacionais a uma empresa que preencha os requisitos alinhados em seu art. 22, dentre eles a clusula de cotao em bolsa ou os requisitos de residncia ali previstos para ambos os Estados contratantes. No Brasil, em relao ao direito tributrio internacional, por exemplo, pode-se citar a Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, veio acrescentar um pargrafo nico ao art. 116 do Cdigo Tributrio Nacional, com a seguinte redao :
Art. 116. ... Pargrafo nico A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria.

Chamada de norma anti-eliso, cumpre desde logo advertir que a mesma, para Luis Eduardo Schoueri67, profliga inteiramente, no teria, se constitucional fora, essa caracterstica, pois se trataria, isto sim, de norma antievaso. O descortino do panorama descrito mostra que a utilizao abusiva dos Tratados e Convenes Internacionais, por intermdio do treaty shopping, vem sendo objeto de combate constante e crescente por parte principalmente dos pases desenvolvidos, preocupados com a alarmante difuso do procedimento de lavagem de dinheiro e a remessa ilegal de divisas. Como foi explicado anteriormente, a lavagem de dinheiro constitui um conjunto de operaes comerciais ou financeiras que procuram a incorporao na economia de cada pas, de modo transitrio ou permanente, dos recursos, bens e servios que geralmente se originam e esto conexos com transaes de macro e micro trfico de drogas. Portanto, analisar o uso abusivo das Convenes e Tratados Internacionais importante no contexto das investigaes sobre lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas.

66 67

. ALESSI, Vernica. Op. Cit. p. 25. . SCHOUERI, Luis Eduardo. Planejamento tributrio Eliso e Evaso - Simulao Abuso de forma Interpretao Econmica Negocio Jurdico Indireto Norma Antielisiva. in Curso de Direito Tributrio, Coord. Antonio Carlos Rodrigues Do Amaral. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 300.

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5 COOPERAO INTERNACIONAL: A ASSISTNCIA ADMINISTRATIVA EM CASOS DE FRAUDE TRIBUTRIA INTERNACIONAL, REMESSA ILEGAL DE DIVISAS E LAVAGEM DE DINHEIRO No enfrentamento da criminalidade organizada no se trata mais de apenas decretar o simples perdimento dos produtos do crime, classicamente preconizado pelo Cdigo Penal, mas de incriminar o prprio emprego destes ativos pelo criminoso ou por terceiros. Inmeras razes aferem essa constatao. A primeira remete prpria objetividade jurdica do modelo legal clssico da receptao. O objetivo exclusivo deste tipo proteger o patrimnio (pblico ou particular) contra violaes sucessivas perpetradas por indivduos que almejam alcanar um determinado lucro. Ocorre que, diante do formidvel aparato das quadrilhas contemporneas e das gravssimas conseqncias da reciclagem de ganhos ilegais por elas encetadas, tornou-se imperioso elaborar um novo tipo criminal que ampliasse a finalidade protetiva da norma nesses casos. Em segundo lugar, atualmente h uma alterao substancial na qualidade dos crimes praticados por organizaes criminosas e na quantidade de ganhos ilcitos deles decorrentes. Esta transformao ocasionou uma profunda mudana nos esquemas de aproveitamento dos produtos de crime. Por essas razes, a preveno e represso do crime de lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas tiveram que se adaptar s exigncias modernas, conquanto tais crimes tenham se sofisticado com o decorrer do tempo, razo pela qual cooperao internacional essencial para coibir esse tipo de crime. Nesse diapaso, a cooperao jurdica internacional consiste na interao entre os Estados com o objetivo de dar eficcia extraterritorial a medidas processuais provenientes de outro Estado. A cooperao jurdica pode se basear em tratado ou em pedido de reciprocidade. Questo relevante o incremento dos instrumentos de cooperao internacional com os Estados que estejam situados em continentes com maior nmero de Parasos Fiscais. Espera-se que, progressivamente, tanto pela aplicao dos comandos normativos, como tambm pela natural conseqncia do efeito globalizado de parcerias legislativa e fiscal, diminuam a quantidade de Estados vocacionados a tal liberalidade fiscal e legal. Nos tratados e convenes internacionais pode-se destacar, inicialmente, a clusula da troca de informaes entre as Administraes Tributrias, essencial para a aplicao de tais tratados e para assegurar correta e clere aplicao da legislao interna, principalmente no sentido de se averiguar a remessa ilegal de divisas. O intercmbio de informaes constitui, ademais, importante mecanismo de preveno ou eliminao da lavagem de dinheiro, remessa ilegal de divisas e fraude tributria internacional. Tal forma de cooperao internacional tem37

se tornado a cada dia mais necessria, considerando o nmero crescente de pessoas que obtm rendas e dispem de capitais no exterior. Reveste-se de especificidades, todavia, o intercmbio de informaes previsto em tratados internacionais sobre matria tributria. Com efeito, todas as convenes internacionais destinadas a evitar a dupla tributao, a prevenir a evaso tributria em matria de impostos sobre a renda e a remessa ilegal de divisas, firmadas pelo Brasil, contm a clusula da troca de informaes, formulada seguindo o disposto no artigo 26 do modelo de conveno da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico e da Organizao das Naes Unidas (OCDE), cuja redao a que segue:
Artigo 26 Troca de informaes 1. As autoridades competentes dos Estados Contratantes trocaro entre si as informaes necessrias para aplicar esta Conveno ou as leis internas dos Estados Contratantes relativas aos impostos abrangidos por esta Conveno, na medida em que a tributao nelas prevista no seja contrria a esta Conveno. A troca de informaes no restringida pelo disposto no Artigo 1. As informaes obtidas por um Estado Contratante sero consideradas secretas, do mesmo modo que as informaes obtidas com base na legislao interna desse Estado, e s podero ser comunicadas s pessoas ou autoridades (incluindo tribunais e autoridades administrativas) encarregadas do lanamento ou cobrana dos impostos abrangidos por esta Conveno, ou dos procedimentos declarativos ou executivos relativos a esses impostos ou de deciso de recursos referentes a estes impostos. Essas pessoas ou autoridades utilizaro as informaes assim obtidas apenas para os fins referidos. Essas informaes podero ser reveladas no decurso de audincias pblicas de tribunais ou de sentena judicial. 2. O disposto no n 1 nunca poder ser interpretado no sentido de impor a um Estado Contratante a obrigao: a) De tomar medidas administrativas contrrias sua legislao e sua prtica administrativa ou s do outro Estado Contratante; b) De fornecer informaes que no possam ser obtidas com base na sua legislao ou no mbito da sua prtica administrativa normal ou das do outro Estado Contratante; c) De transmitir informaes reveladoras de segredos ou processos comerciais, industriais ou profissionais, ou informaes cuja comunicao seja contrria ordem pblica.

Do dispositivo convencional redigido de acordo com o modelo acima transcrito, verifica-se que as trocas de informaes tributrias tm lugar exclusivamente entre as administraes tributrias centrais, e, embora possam ser realizadas por meio de requerimento, de ofcio, ou espontaneamente, as convenes firmadas pelo Brasil contemplam apenas a troca de informaes por meio de provocao. Ademais, o dever de cada Estado prestar informaes comporta restries ou limites, que podem ser sintetizados em: 38

a) limites em razo dos tributos: informaes podem ser prestadas apenas quanto aos impostos objeto da conveno; b) limites em razo da competncia: os Estados contratantes no so obrigados a adotar medidas administrativas contrrias a sua legislao ou prtica administrativa, ou s do outro Estado contratante, nem a fornecer informaes que no poderiam ser obtidas com base na sua prpria legislao ou no mbito da sua prtica administrativa normal, ou das do outro Estado contratante; c) limites em razo da matria: os Estados contratantes no podem fornecer informaes que revelem segredo comercial, industrial, profissional, processo comercial ou industrial, ou informaes cuja comunicao seja contrria ordem pblica. Mister lembrar que a clusula relativa troca de informaes essencial para a aplicao dos tratados internacionais sobre matria tributria e para assegurar a correta e clere aplicao da legislao tributria interna, constituindo, todavia, sobretudo meio destinado a solucionar o problema da fraude tributria internacional e remessa ilegal de divisas, que projeta as suas nefastas conseqncias no apenas no campo de tributao, mas, tambm, no da economia do Estado de onde as rendas se evadem. Novo e grande impulso fraude tributria internacional e a remessa ilegal de divisas tem dado a colocao em circulao de uma massa gigantesca de capitais internacionais a ser empregada onde possa gerar os maiores lucros com os menores custos. Diante das suas to grandes propores, a fraude tributria internacional e a remessa ilegal de divisas suscitam, obviamente, srias apreenses por parte dos Estados que delas so vtimas, motivo pelo qual estes Estados tm o interesse e a necessidade de adotar medidas tendentes a evitar, eliminar ou diminuir os efeitos do fenmeno. Entre tais medidas, as de carter unilateral encontram limite na soberania territorial dos demais Estados. A represso fraude tributria internacional e a remessa ilegal de divisas requer, pois, estreita colaborao entre as administraes tributrias dos Estados, levada a efeito por meio de medidas multilaterais, sempre que possvel, ou, pelo menos, com a adoo de medidas bilaterais, entre as quais se insere a clusula da troca de informaes tributrias prevista nas convenes internacionais bilaterais destinadas a evitar a dupla tributao e a prevenir a evaso fiscal em matria de impostos sobre a renda. Por outro lado, conforme asseverado anteriormente, existe, no mbito internacional, o o Grupo de Ao Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (GAFI/FATF), que tem por finalidade de examinar, desenvolver e promover polticas de combate lavagem de dinheiro. Essas polticas tm por objetivo impedir que os produtos dos crimes de trfico de drogas e 39

outros delitos graves sejam utilizados em futuras atividades criminosas e afetem as atividades econmicas legais dos pases68. A partir da XI Reunio Plenria do GAFI/FATF, realizada em setembro de 1999, o Brasil passou a integrar esse organismo como membro observador. Dentre os organismos internacionais de cooperao contra a lavagem de dinheiro h tambm o chamado Grupo de Egmont69. Trata-se de um organismo internacional informal, que foi criado pela Unidade Financeira de Inteligncia belga (CTIF) e norte-americana (FINCEN) para promover, em mbito mundial, a troca de informaes, o recebimento e o tratamento de comunicaes suspeitas relacionadas lavagem de dinheiro proveniente dos outros organismos financeiros. O objetivo do Grupo Egmont promover um foro onde as Unidades Financeiras de Inteligncia (FIU) encontrem solues para ampliar o apoio a seus respectivos programas nacionais de combate lavagem de dinheiro, incluindo a expanso e a sistematizao do intercmbio de informaes financeiras, a ampliao dos programas de capacitao de funcionrios das FIU, e o aperfeioamento de uma melhor comunicao entre as FIU por intermdio da aplicao de tecnologia. Unidade Financeira de Inteligncia (FIU), de acordo com o Grupo Egmont, a agncia nacional, central, responsvel por receber (e requerer), analisar e distribuir s autoridades competentes as denncias sobre as informaes financeiras com respeito a procedimentos presumidamente criminosos conforme legislao ou normas nacionais para impedir a lavagem de dinheiro70. A FIU tem como principal funo a preveno e controle do delito de lavagem de dinheiro, por intermdio da proteo dos setores financeiros e comerciais passveis de serem utilizados em manobras ilegais. Essas unidades podem ser de natureza judicial, policial, mista (judicial/policial) ou administrativa. O Brasil optou pelo modelo administrativo. As Unidades de Inteligncia Financeira (FIU), na qualidade de organismo administrativo, recebem, analisam e transformam as informaes em dados sobre atividades suspeitas, tendo em vista o carter transnacional do crime de lavagem, fica evidente a importncia do inter-relacionamento entre as FIU, correlacionando-se com as autoridades competentes de cada pas, para o sucesso de uma operao de combate a este crime. O processo, resumidamente, ocorre da seguinte forma: a partir do exame de indcios que

. BONFIN, Mrcia Monassi Mougenot, e BONFIN, Edlson Mougenot. Op. Cit., p. 17. . Grupo Egmont, Ministrio da Fazenda: https://www.fazenda.gov.br/coaf/portugues/sobrecoaf/Egmont.htm. Acessado em 3 de fevereiro de 2006. 70 . Cartilha Contra a Lavagem de Dinheiro elaborada pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) https://www.fazenda.gov.br/coaf/portugues/publicacoes/cartilha.htm - acessado em 18 de janeiro de 2006.
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permitem comprovar a existncia de um delito, as FIU remetem a informao s autoridades competentes que do incio aos procedimentos cabveis. Por outro lado, dentre os mecanismos de cooperao jurdica internacional, cumpre destacar a homologao de sentena estrangeira, a carta rogatria e o pedido de assistncia jurdica. A homologao de sentena estrangeira destinada a dar eficcia, em um Estado, a decises jurdicas definitivas provenientes de outro Estado. No Brasil, processo de competncia do Superior Tribunal de Justia, conforme o artigo 105, inciso I, alnea i, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. J a Carta Rogatria a solicitao feita pela autoridade judiciria de um Estado autoridade judiciria de outro Estado para impulsionar o processo nos casos de: citao, intimao, inquirio, oitiva de testemunhas, exames, percias, vistorias, avaliaes, diligncias, entre outros. Por fim, o pedido de assistncia jurdica a atividade de cooperao jurdica entre Estados que permite executar, em dada jurisdio, atos solicitados por autoridades estrangeiras. Tais atos tm fundamento em investigao ou instruo de aes jurdicas em territrio estrangeiro. Esses so, em suma, os organismos e os mecanismos internacionais de cooperao e combate lavagem de dinheiro, cujos objetivos principais so a assistncia contnua a instituies, organizaes e entidades comprometidas com o controle da lavagem de dinheiro, principalmente por meio do oferecimento de programas de treinamento e cooperao tcnica. 6 RGOS NACIONAIS PARA A REPATRIAO DE ATIVOS E CONTRA A LAVAGEM DE DINHEIRO Conforme explicado alhures, aps sete anos da ratificao da Conveno de Viena foi editada a Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, que, dentre vrias atribuies acima explicadas, criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF)
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, dentro do

Ministrio da Fazenda, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas e atividades ilcitas (art. 14, caput, da Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998), fiscalizando as atividades financeiras que pode dar ensejo lavagem de dinheiro. O trabalho do COAF est em consonncia com as orientaes que vm sendo adotadas internacionalmente pelos organismos encarregados de promover o combate lavagem de dinheiro e, considerando que seu funcionamento segue o modelo de uma Unidade Financeira de Inteligncia (FIU), tem ampliado seus vnculos com organismos internacionais e agncias congneres de outros pases empenhados na luta contra delitos dessa
. Decreto n 2.799, de 08 de outubro de 1998 - Aprova o Estatuto do Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF.
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natureza, estabelecendo um amplo relacionamento com entidades no Brasil e no exterior para uma rpida e eficaz troca de informaes. O Ministrio da Fazenda, sabedor da gravidade dos problemas relacionados ao crime de lavagem de dinheiro, tem oferecido amplo suporte ao COAF, com o escopo de que o Conselho tenha sua disposio todos os instrumentos necessrios ao melhor desempenho de suas funes. O resultado concreto dessa ao se materializa nas propostas de assinatura de Memorandos de Entendimento com vrios pases. A implantao do Sistema de Informaes COAF (SISCOAF) auxilia nos processos internos de tomada de deciso, representando um veculo rpido e eficaz de captao, tratamento, disponibilizao e guarda dos dados72. Todas essas aes visam a fazer com que o Conselho de Controle de Atividades Financeiras cumpra sua misso e seja um eficiente agente na luta contra a lavagem de dinheiro e suas ilcitas conexes, reforando seu compromisso de contribuir com a eficcia global das medidas de preveno/represso, pois este crime representa uma ameaa, no s integridade e estabilidade dos Estados e de seus sistemas econmicos, mas tambm prpria democracia. O COAF assumiu a condio de uma Unidade Financeira de Inteligncia (FIU), cuja definio, segundo o Grupo de Egmont, a agncia nacional central responsvel por receber (e requerer), analisar e distribuir s autoridades competentes as denncias sobre as informaes financeiras com respeito a procedimentos presumidamente criminosos conforme legislao ou normas nacionais para impedir a lavagem de dinheiro73. Por outro lado, de forma to atuante quando o COAF, exurge o Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional. O Governo Federal mudou alguns paradigmas no combate lavagem de dinheiro no pas ao transformar o tema, antes responsabilidade do sistema financeiro, em eixo estratgico de desmonte do crime organizado. Nesse sentido, o Ministro da Justia criou o Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional (DRCI), que tem como objetivo principal colaborar com os diversos rgos envolvidos no combate lavagem de dinheiro. O Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional (DRCI) foi criado por intermdio do Decreto n. 4.991, de 18 de fevereiro de 2004, e est subordinado Secretaria Nacional de Justia (SNJ) do Ministrio da Justia. Este recente Departamento tem como principais funes analisar cenrios, identificar ameaas, definir
. Ministrio da Fazenda, Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) www.coaf.gov.br Acessado em 3 de fevereiro de 2006. 73 . Grupo Egmont, Ministrio da Fazenda: https://www.fazenda.gov.br/coaf/portugues/sobrecoaf/Egmont.htm. Acessado em 3 de fevereiro de 2006.
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polticas eficazes e eficientes, bem como desenvolver cultura de combate lavagem de dinheiro74. Essas funes tm como objetivo a recuperao de ativos enviados ao exterior de forma ilcita e de produtos de atividades criminosas, tais como as oriundas do trfico de entorpecentes, do trfico ilcito de armas, da corrupo e do desvio de verbas pblicas. Alm disso, o Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional responsvel pelos acordos internacionais de cooperao jurdica internacional, tanto em matria penal quanto em matria civil, figurando como autoridade central no intercmbio de informaes e de pedidos judiciais por parte do Brasil. Dentre as competncias do Departamento, conforme estabelece o Decreto n. 4.991, de 18 de fevereiro de 2004, esto a articulao, integrao e proposio de aes do governo nos aspectos relacionados com o combate lavagem de dinheiro, ao crime organizado transnacional, recuperao de ativos e cooperao jurdica internacional, bem como a articulao dos rgos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, inclusive dos Ministrios Pblicos Federal e Estaduais, no que se refere ao combate lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional. A diferena que se encontra com o COAF que o Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional tem o condo de negociar acordos e coordenar a execuo da cooperao jurdica internacional, exercendo a funo de autoridade central para a tramitao de pedidos de cooperao jurdica internacional. Com essas atribuies, diferentes do COAF, que o DRCI pode coordenar a atuao do Estado brasileiro em foros internacionais sobre preveno e combate lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional, recuperao de ativos e cooperao jurdica internacional, alm de poder instruir, opinar e coordenar a execuo da cooperao jurdica internacional ativa e passiva, inclusive cartas rogatrias. Na rea de inteligncia, o responsvel continua sendo o COAF, criado pela Lei 9.613, de 1998, com a recomendao de mais atuao de seu colegiado na definio das aes de inteligncia. Quanto rea operacional, a manuteno das operaes de preveno e combate lavagem de dinheiro no mbito de competncia do DRCI. Tais operaes devem ser articuladas, caso a caso, a partir da criao de foras-tarefa especficas. Alm do mais, o DRCI pode, internamente, colaborar e articular com rgos pblicos nacionais para combater a lavagem de dinheiro e as organizaes criminosas, com o objetivo de recuperar os ativos derivados de atividades ilcitas. Pode, at mesmo, receber e analisar

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. Art. 1 do Decreto n. 4.991, de 18 de fevereiro de 2004.

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denncias e informaes sobre a existncia de fatos que possam configurar o crime de lavagem de dinheiro e de bens obtidos em decorrncia de tal delito. 7 APURAO DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO E ATUAO DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO Conforme explicado acima, os rgos nacionais para a repatriao de ativos e contra a lavagem de dinheiro desempenham importante papel na atividade estatal de recuperao de ativos relacionados prtica de atividades criminosas. No intuito de tornar mais efetivas as aes pblicas para a recuperao de ativos, tanto no exterior quanto no pas, tais rgos so responsveis em colaborar com as polcias, o Ministrio Pblico, o Judicirio e os rgos competentes para recuperar, no Brasil e no exterior, ativos derivados de atividades ilcitas. Vale ressaltar que, dentro dos rgos acima, existe a participao efetiva de rgos ligados estritamente ao Poder Judicirio no gerenciamento integrado de preveno e combate lavagem de dinheiro. Dentre esses rgos esto75: Advocacia-Geral da Unio; Agncia Brasileira de Inteligncia, Banco Central do Brasil; Conselho da Justia Federal; Conselho de Controle de Atividades Financeiras; Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais do Ministrio Pblico dos Estados e da Unio; Controladoria-Geral da Unio; Departamento de Polcia Federal; Departamento de Polcia Rodoviria Federal; Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional; Instituto Nacional do Seguro Social; Ministrio da Fazenda; Ministrio da Justia; Ministrio Pblico Federal; Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional; Secretaria da Receita Federal; Secretaria de Direito Econmico; Secretaria Nacional Antidrogas; Secretaria Nacional de Justia; Secretaria Nacional de Segurana Pblica; Superior Tribunal de Justia e Tribunal de Contas da Unio. Esses rgos formulam polticas pblicas criminais para evitar a lavagem de dinheiro e a remessa ilegal de divisas. Desta feita, a poltica criminal est circunscrita, principalmente, em granjear elementos para iniciar um processo criminal e, sobretudo, repatriar ativos ilicitamente remetidos ao exterior. Nesse esteio, cedio que a maioria das sentenas que existem em matria de lavagem de dinheiro trata de investigaes que surgiram de uma prvia apurao do trfico de drogas, pois as comunicaes impostas por lei s instituies financeiras e outras pessoas raramente tm utilidade como via para que a notitia criminis

. Ministrio da Justia (Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional) http://www.mj.gov.br/drci/default.asp , acesso em 3 de fevereiro de 2006.

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chegue ao rgo encarregado da persecuo.76 Isso denota a complexidade na investigao dos delitos, que debalde a inteno legislativa em tentar novos meios de apurao dos crimes em tela, como o caso da obrigatoriedade das comunicaes impostas por lei s instituies financeiras e outras pessoas, delitos esses que, em verdade, so descobertos como conseqncia acidental da investigao de outras infraes, para a qual no concorreu nenhuma nova previso legislativa, retratando simplesmente a antiga tcnica investigatria policial e, quando no, a mais pura coincidncia no esclarecimento dos mesmo. Nesse diapaso, aproveita-se a lio e experincia de um dos membros de uma das Promotorias Especializadas da Espanha (Fiscala Especial para la Represin de los Delitos Econmicos relacionados con la Corrupcin)77, que esclarece dividir-se geralmente em trs etapas as investigaes desses crimes, fases estas correspondentes quelas do processo de lavagem de dinheiro, como j analisado (introduo, ocultao/transformao e integrao). Em cada uma dessas fases, os investigadores costumam atentar para os seguintes e principais aspectos78:
a) apuraes em torno das pessoas implicadas e as tramas societrias utilizadas (principais investigaes e seus familiares, testas-de-ferro, pessoas de confiana, mandatrios ou administradores de sociedades, scios, acionistas, etc.); b) investigaes sobre bens, capitais, instrumentos ou direitos suscetveis de serem utilizados nas tcnicas de lavagem, tais como: imveis rsticos ou urbanos; bens e direitos afetos a atividades empresariais; valores mobilirios (aes, participaes, dvida pblica, fundos de investimento, obrigaes, investimentos em futuro, etc.); depsitos em contas correntes ou de poupanas; direitos reais; arrendamento; concesses administrativas; cartes de crdito; operaes exteriores; avais, emprstimos, crditos, etc.

Ao lado dos meios tradicionais de apurao, imprescindvel a utilizao de instrumentos modernos e especiais de investigao, conforme estabelecido na Conveno de Viena. Nesse sentido, pode-se citar a quebra de sigilo fiscal, bancrio e financeiro, que se constitui um dos meios mais utilizados (art. 1, 1, da Conveno de Viena). As instituies financeiras, que quase sempre so usadas para dar aparncia de licitude aos produtos e benefcios de origem delitiva, documentam as diversas operaes e efetuam, simplificando o trabalho da investigao79. Essas instituies, pois, ainda que no utilizadas no processo de
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. NAVAS, Miguel Campos. La experiencia prctica de la Fiscala antidroga en las investigaciones de blanqueo de capitales. In ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto (org.). Prevencin y represin del blanqueo de capitales. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 381-382. 77 . SANZ-ARAGUEZ, Lus M. Lpez. La investigacin y actuacin de la Fiscala Especial para la represin de los delitos econmicos relacionados con la corrupcin en el delito de blanqueo de capitales. In. ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto (org.)., Op. Cit., p. 410-411. 78 . BONFIN, Mrcia Monassi Mougenot, e BONFIN, Edlson Mougenot. Op. Cit., p. 68. 79 . ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto (org.)., Op. Cit., p. 406.

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lavagem, constituem ponto essencial para se detectar as diversas operaes que so utilizadas no processo de lavagem, constituindo-se ponto essencial para se detectar as diversas operaes que so executadas. As declaraes de renda ou outras informaes prestadas ao Fisco, do mesmo modo, podem revelar enriquecimento ilcito, alm de fornecer elementos que, analisados em conjunto com outros, podem indicar os mecanismos do processo de lavagem e seus responsveis. Por sua vez, as escutas telefnicas, a delao premiada (colaborao dos autores, co-autores e partcipes) e a interceptao ambiental permitem identificar os protagonistas da rede de lavagem e eventuais colaboradores, bem como os mtodos por ela empregados. Por outro lado, dentre alguns pontos sobre os procedimentos especiais adotados pela Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, que dispe sobre os crimes de lavagem de dinheiro, o processo penal esclarece que para que seja possvel a apresentao de denncia essencial indcios de autoria e prova da materialidade do crime. Entretanto, a Lei de Lavagem de Dinheiro inovou ao exigir apenas os indcios do crime antecedente. O descrito no art. 2, 1, da Lei supracitada, uma proposta de poltica criminal expansionista, como vem sendo analisado na maioria das leis brasileiras em nome da segurana pblica. Com a apresentao da denncia apenas com base em indcios, mesmo sem ter o conhecimento da autoria do crime precedente, se for aplicado de forma extremada ferir o Princpio da Presuno de Inocncia e Ampla Defesa. Para que se possa apresentar a denncia os indcios devem ser plenamente seguros (no so vlidas meras probabilidades), deve haver a concorrncia de uma pluralidade de indcios e a existncia de razes dedutivas. Entre os indcios provados e os fatos que se inferem destes deve existir um enlace preciso, direto, coerente, lgico e racional segundo as regras do critrio humano, bem mais que isso, necessria a prova real do delito precedente. Com relao aos aspectos processuais especficos, extrados do prprio texto normativo, pode-se inferir que a competncia para processar e julgar o crime da lavagem de dinheiro da Justia Federal, quando os bens jurdicos atingidos forem aqueles expressos no art. 2, III, alnea a (sistema financeiro, ordem econmico-financeira, bens servios ou interesses da Unio Federal, entidades autrquicas ou empresas pblicas federais) ou quando a Justia Federal for competente para o processamento do crime antecedente. J Justia Estadual cabe, por sua vez, a competncia residual.

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Em relao ao procedimento80, que o comum para os crimes punidos com recluso, do juiz singular, lamenta-se a no previso da defesa preliminar. Ressalte-se que parte respeitvel da doutrina ptria tem apregoado a adoo da defesa preliminar em todos os tipos de delito. Conforme explicitado alhures, a denncia deve ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente. Prope-se a necessidade de efetiva observncia aos seguintes desdobramentos. J os indcios so da real probabilidade de ocorrncia de um fato delituoso. No se restringem, assim, a meras suspeitas, mas ao convencimento do rgo acusatrio. A existncia do crime antecedente refere-se ao suporte probatrio da prtica do crime (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, afastada esta pela 2 parte do 1, do art. 2, da norma em tela), no se contentando com a materialidade, apenas. Por fim, a justa causa figura-se como instrumento de tutela da dignidade, uma vez que esta j atingida pela mera instaurao do processo. A verificao desta deve fundamentar o oferecimento da denncia ou o arquivamento do inqurito e, na primeira hiptese, o recebimento ou a rejeio da denncia pelo rgo julgador. 8 LAVAGEM DE DINHEIRO: A MODERNA MAQUIAVELSTICA E O TEOREMA DAS PROPORES DEFINIDAS A presente anlise tem como paradigma o pensamento de Antonio Gramsci em sua obra Cadernos do Crcere, Volume Trs, a qual analisa Maquiavel e Notas Sobre o Estado e a Poltica. O pano de fundo desta anlise visa correlacionar a Moderna Maquiavelstica e o Teorema das Propores Definidas, de Antonio Gramsci, com a Lavagem de Dinheiro e Remessa Ilegal de Divisas. Ao explicitar algumas idias do que seria a Nova Maquiavelstica e o Teorema das Propores Definidas, Gramsci esclarece elementos sociolgicos que se amoldam ao fenmeno da Lavagem de Dinheiro, a Remessa Ilegal de Divisas e seus agentes interlocutores. Inicialmente, para Gramsci, o carter utpico do Prncipe consiste no fato de que o prncipe no existia na realidade histrica, no se apresentava ao povo italiano com caractersticas de imediaticidade objetiva, mas era pura abstrao doutrinria, o smbolo do poder, do condottiero ideal. Seriam os elementos passionais, mticos, contidos em todo o pequeno livro, com movimento dramtico de grande efeito, sintetizam-se e tornam-se vivos na concluso, na invocao de um prncipe realmente existente.

. SILVA, ngelo Roberto Ilha da. Da competncia nos delitos de lavagem de dinheiro. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, a. 9, n. 36, dez. 2001, p. 308.

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O moderno prncipe, o mito-prncipe no poderia ser uma pessoa real, um indivduo concreto, s poderia ser um organismo, um elemento complexo da sociedade no qual j tenha tido incio a concretizao de uma vontade coletiva reconhecida e afirmada parcialmente na ao. Para Gramsci:
O moderno Prncipe, desenvolvendo-se, subverte todo o sistema de relaes intelectuais e morais, uma vez que seu desenvolvimento significa de fato que todo ato concebido como til ou prejudicial, como virtuoso ou criminoso, somente na medida em que tem como ponto de referncia prprio moderno Prncipe e serve ou para aumentar seu poder ou para oporse a ele. O Prncipe toma o lugar, nas conseqncias, da divindade ou do imperativo categrico, torna-se a base de um laicismo moderno ou de uma completa laicizao de toda a vida e de todas as relaes de costume.81

Na verdade, nas entrelinhas do pensamento de Gramsci, a nova maquiavelstica estaria em atividades a par do direito, incluindo aquelas atividades que hoje so compreendidas na frmula do indiferente jurdico e que so de domnio da sociedade civil, que atua sem sanes e sem obrigaes taxativas, mas que nem por isso deixa de exercer uma presso coletiva e de obter resultados objetivos de elaborao nos costumes, nos modos de pensar e de atuar, na moralidade, etc. Nesse sentido, o prncipe seria, por exemplo, a empresa que atua de modo ilegal em parasos fiscais, utilizando-se abusivamente dos Tratados e Convenes Internacionais como mecanismo para lavagem de dinheiro e a remessa ilegal de divisas. O prncipe seria o poltico que escolhe um agente administrativo mprobo para gerenciar fundos de penso e, por intermdio de aplicaes enviesadas na bolsa de valores, fazer lavagem de dinheiro. Portanto, a nova maquiavlica seria a arte de formular inverdades com lgica e verossimilhana, conhecida por sofisma, no obstante resultar sistematicamente em grave desvio de realidade. J o Teorema das Propores Definidas pode ser empregado com utilidade para tornar mais claros e mais bem esquematizados muitos raciocnios relacionados cincia da organizao (o estudo do aparelho administrativo, da composio demogrfica, etc) e tambm poltica em geral (nas anlises de situaes, das relaes de fora, no problema dos intelectuais, etc)82. evidente que se deve sempre recordar que o recurso do teorema das propores definidas tem um valor esquemtico metafrico, isto , pode ser aplicado mecanicamente, j que nos agregados humanos o elemento qualitativo (ou de capacidade tcnica e intelectual de cada um de seus componentes) tem uma funo predominante, mas no pode ser mensurado matematicamente.
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. GRAMSCI. Antonio. Cadernos do Crcere Volume 3 Maquiavel e Notas Sobre o Estado e a Poltica. 3 Edio, Rio de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira, 2002, p. 19. 82 . GRAMSCI. Antonio. Op. Cit., p. 83.

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Politicamente, para Gramsci, o teorema pode ser aplicado aos partidos, aos sindicatos, s fbricas e empresas, para ver como cada grupo social tem uma lei prpria de propores definidas, que varia de acordo com o nvel de cultura, independncia mental, esprito de iniciativa e senso de responsabilidade e de disciplina de seus membros mais atrasados e perifricos83. Seria possvel usar metaforicamente o teorema das propores definidas para compreender como um movimento ou tendncia de opinies se torna partido, isto , poltica eficiente do ponto de vista do exerccio de um determinado poder (estatal ou privado). Seria a forma de se utilizar legalmente os meios para se alcanar os fins, que, em regra, seria ilegal. Faz-se, agora, uma analogia ao Prncipe, famosa obra de Nicolau Maquiavel. Esta obra poltica suscitou muitas polmicas, com interpretaes problemticas, debatidas, em certos momentos obscuros e paradoxais. A obra levantou questes fundamentais, como a conquista do poder, a preservao do mandato e os cuidados para no perd-lo, a obteno de alianas, negociaes e acordos polticos, relaes entre Estado e povo, corrupo, nepotismo e favorecimento, bem como outros temas secundrios no menos importantes. A idia do Prncipe bastante conhecida pelo cnico amoralismo traduzido por: os fins justificam os meios, seno vejamos:
Trate, pois, o prncipe de conservar o poder; os meios sero sempre julgados honrosos e louvados por todos, porque o vulgo sempre se deixa levar pela aparncia e pelo resultado das coisas; e no mundo s existe o vulgo e a minoria no tem lugar quando a maioria tem onde se apoiar. Triunfai sempre, pouco importando como, e sempre ters razo. 84

Assim, por exemplo, um agente pblico, enquanto Prncipe, no mede conseqncias para alcanar a sua finalidade precpua, qual seja, locupletar-se com o patrimnio pblico, utilizando-se, inclusive, de mecanismos para reciclar dinheiro pblico. Utiliza-se inadvertidamente a teoria realista de Maquiavel, que visava implantar uma nova ordem dominada pela liberdade moral e fsica e capaz de tornar o homem despido de seu natural sentimento de inferioridade, para auferir-se do patrimnio pblico em detrimento da sociedade. As degeneraes eventualmente enfrentadas pela Administrao Pblica so provocadas pela degenerao da virtude em corrupo, tanto por parte dos agentes pblicos, como de parte da populao. A questo da moderna maquiavelstica e o teorema das propores definidas pode ser melhor evidenciadas por Schopenhauer, que aproxima a lio de cincia poltica de Maquiavel daquela do mestre de esgrima que ensina a arte de matar (mas tambm de no se
83 84

. GRAMSCI. Antonio. Op. Cit., p. 85. . MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe: com notas de Napoleo Bonaparte 2 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, pg. 115.

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deixar matar) mas nem por isso ensina a se tornar sicrio ou assassino85. Em outras palavras, o agente que faz a lavagem de dinheiro se utiliza desse expediente por intermdio de mecanismos que podem, muitas vezes, no ser considerados ilcitos. Trata-se, parafraseando Gramsci, da arte de matar sem se tornar assassino. Enfim, h mais relao entre crise da Justia e crise econmica do que supe a maioria de nossa classe dominante. O Direito a base sobre a qual se assenta o regime democrtico. Quando falha, tudo mais sofre as conseqncias. Esse eixo de gravidade sempre est presente em crises econmico-financeiras, que tem por base uma atitude de negligncia do Estado em relao ao Direito e seus fundamentos. A Lavagem de Dinheiro e a Remessa Ilegal de Divisas, como moderna maquiavelstica e a conseqente teorema das propores definidas, expem anomalias e perverses do sistema jurdico ptrio, permeando todo o tecido moral, social e cultural do pas. A anlise da moderna maquiavelstica e do teorema das propores definidas, no mbito do tema Lavagem de Dinheiro, evidencia qual seria o bem jurdico tutelado, conquanto se busque alcanar a proteo de interesses metapessoais ou interindividuais, evitando, por conseguinte, a eroso do sistema democrtico com o comprometimento do destino econmico de toda a sociedade. A Lavagem de Dinheiro, enquanto crise da democracia, abala a vida social, ensejando o descrdito popular contra a classe dirigente em geral, minando os princpios bsicos do Estado Democrtico de Direito. A crise da democracia, perpetrada em fenmenos como a Lavagem de Dinheiro, a incessante discusso do certo e do errado, do bem e do mal, proposta por Nietzsche: Na verdade, o Eu astuto, o Eu egosta, que procura seu bem no bem de muitos, este no a origem do rebanho, mas a sua destruio.86 9 CONCLUSO O evoluir do direito, na globalizao crescente das relaes econmicas e do contato humano que se incrementa com a facilidade das comunicaes e dos transportes, nos leva a antever uma harmonizao dos sistemas legais no mundo ocidental. Observa-se que os meios e instrumentos de coibio do crime de lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas, por vezes, no conseguem acompanhar a engenhosidade e aperfeioamento tecnolgico aplicado a essa modalidade de infrao, em particular quelas infraes praticadas em um Estado com repercusso em outro, sendo certo que, concomitantemente globalizao do conhecimento,
85 86

. GRAMSCI. Antonio. Op. Cit., p. 26. . NIETZSCHE, Friedrich. Assim Falou Zaratustra. So Paulo: Editora Martin Claret, 1999, p. 59.

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da informao e da tecnologia, globalizaram-se, tambm, as tcnicas e procedimentos criminosos, a estando presentes os ilcitos em tela. Nesse cenrio, a lavagem de dinheiro representa, induvidosamente, eixo de interesse, na medida em que, por intermdio dessa conduta, verifica-se ser decorrente de grande parte de outros ilcitos (ilcito antecedente). Por via de pessoas jurdicas, em particular, tm-se desenvolvido sofisticados esquemas de prticas materiais, intelectuais e tecnolgicas que funcionam no interesse da fraude ou da simulao com escopo de reciclar dinheiro. O objetivo almejado para adoo de procedimentos contra a lavagem de dinheiro e a remessa ilegal de divisas est sendo mais amplamente empregado devido a globalizao. Contudo, como todas as distores ocorridas no Brasil, as medidas adotadas pelo legislador ptrio so realizadas homeopaticamente e de forma no sistmica. A poltica criminal no Brasil deve ser dotada de um maior critrio preventivo, alm do repressivo j to entabulado. A to-s represso pode levar ao descontrole por parte das autoridades, as quais, tendo em mente um direito emergencial de exceo, colocaro as garantias fundamentais dos cidados em um patamar inferior ao colimado pela Carta Magna brasileira. certo ser a sociedade regulamentada para sua prpria proteo. Os interesses sociais nem sempre se coadunam com os dos indivduos per si. Portanto, nem sempre a manuteno das garantias individuais interessante para a defesa da sociedade. A fim de que arbitrariedades no aconteam, porque, para o prprio bem da sociedade, devem seus indivduos ser protegidos, que o operador do direito se vale do princpio da proporcionalidade. Este princpio sempre deve ser acatado com parcimnia, moderao e respeito dignidade da pessoa humana. Ao adotar uma postura que vele pelo social, o governo agir de forma mais firme na preveno criminalidade. Sade, emprego e, principalmente, educao so as principais armas para essa luta. A represso sem a preveno gera resultados fugazes e a preveno sem a represso, impunidade. Ao compasso da globalizao das informaes e prticas econmicas e comerciais, esses procedimentos envidados contra a lavagem de dinheiro e remessa ilegal de dividas ganham contornos externos de grande expresso, o que obriga os diferentes Estados a se aproximarem poltica e administrativamente, buscando, assim, a obteno de melhores resultados em suas prticas de controle contra a criminalidade. Essa criminalidade materializada na lavagem de dinheiro, sob a alcunha de moderna maquiavelstica, causa eroso do sistema democrtico e o comprometimento do destino econmico da sociedade. A lavagem de dinheiro causa determinante de obstculo ao desenvolvimento, mas tambm sugere que se deva, na senda jurdica, estabelecer novas perspectivas para a sua 51

compreenso, vista como inimiga da democracia e no o seu defluente, capaz de ser combatida pelo concurso direto de setores do prprio Estado e da sociedade civil organizada. Por fim, pode-se concluir que a temtica Lavagem de Dinheiro: A Moderna Maquiavelstica muito abrangente, de forma a englobar uma srie de contedos morais, ticos, sociolgicos, antropolgicos, etc., os quais fazem da mesma uma matria do direito, alm de importante, por deveras motivante. Motivao expressa de modo mais agradvel por Erich Fromm, em A Arte de Amar87: Quem pouco conhece, pouco ama. Quem pouco pode fazer, pouco compreende. Quem pouco compreende, pouco vale. Mas quem compreende tambm ama, observa, v... Quanto mais conhecimento houver inerente numa coisa, tanto maior amor... Aquele que imagina que todos os frutos amadurecem ao mesmo tempo como as cerejas, pouco sabe a respeito das uvas.

87

. FROMM, Erich. A arte de amar. Belo horizonte: Ed. Itatiaia, 1995.

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