Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General

Expte. N 6278/08 Barilati, Juan Ignacio c/GCBA s/accin declarativa de inconstitucionalidad

TRIBUNAL SUPERIOR:

Llegan las presentes actuaciones a esta Fiscala General, para que se expida respecto de la admisibilidad formal de la accin declarativa de inconstitucionalidad interpuesta a fs. 1/4.

II

El Dr. Juan Ignacio Barilati, abogado, por derecho propio, ha entablado accin declarativa de inconstitucionalidad propiciando se declare la invalidez de la resolucin N 816/07 del Ministerio de Hacienda de la Ciudad de Buenos Aires, de las resoluciones de la Direccin General de Rentas N 2355/07 y N 3807/07 y de las resoluciones complementarias, modificatorias y ampliatorias que se hubieren dictado, por resultar contrarias al art. 51 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de la Ciudad de Buenos Aires y a los arts. 17, 28 y 31 de la Constitucin Nacional, como tambin a la ley N 23458 de Coparticipacin federal de impuestos.

Dice que las disposiciones impugnadas han creado un Sistema de Recaudacin y Control de Acreditaciones Bancarias SIRCREB, que establecen una apropiacin por parte del Gobierno de la Ciudad, de un determinado porcentaje de cada depsito en pesos o en moneda extranjera, que los contribuyentes del impuesto sobre los ingresos brutos efecten en cuentas en instituciones bancarias que revistan calidad de contribuyentes de
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la Ciudad de Buenos Aires. Aade que dicha apropiacin de cada depsito es computado como pago a cuenta del impuesto sobre los ingresos brutos de los titulares de las cuentas bancarias que sean sujetos pasivos de dicho impuesto.

Agrega que el sistema est ideado para generar saldos a favor del contribuyente, o sea para instituir un emprstito forzoso, sin ley, y que el sistema no prev en modo alguno que el organismo fiscal pueda otorgar constancias de no apropiacin o de apropiacin reducida de los depsitos bancarios. Manifiesta que aqu se vuelve a repetir el arbitrario sistema del decreto N 1150/GCBA/90, modificado por el N 2133/GCBA/02, cuya inconstitucionalidad fuera declarada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del 12/11/08, recada en la causa S.A. Importadora y Exportadora de la Patagonia (Expte. N 5884/08).

Indica que lo que se ha pretendido establecer con las disposiciones impugnadas, es la creacin de un nuevo tributo a las acreditaciones bancarias imputable al pago de los anticipos del impuesto sobre los ingresos brutos, a la manera del impuesto a las ganancias mnimas presuntas, a cuenta del cual se puede computar el impuesto a las ganancias, art. 13 ley N 25063. En el caso del SIRCREB la creacin de un impuesto por simples resoluciones administrativas resulta manifiestamente inconstitucional en su confrontacin con el secular principio de reserva de ley (art. 51 CCABA y 17 de la CN).

Precisa que la designacin de los contribuyentes, sujetos pasivos del tributo, como de los agentes de retencin o de percepcin -sujetos pasivos de la obligacin tributaria- deben ser efectuadas por el legislador, por imperio del principio de reserva de ley.
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Explica que el SIRCREB, al generar saldos a favor del contribuyente, es arbitrario, pues la Administracin fiscal no puede percibir a ttulo de anticipos, retenciones o percepciones y ahora mediante recaudacin sobre acreditaciones bancarias, sumas en demasa de la obligacin fiscal. Aclara, por lo dems, que si los saldos a favor del contribuyente son recurrentes, no hay posibilidad de compensacin, quedndole como recurso transitar el largo camino de la repeticin.

Por ltimo seala que el SIRCREB, aunque contara con sancin legislativa, contraviene a la ley de Coparticipacin federal tributaria N 23548, rgimen al cual la Ciudad se adhiri expresamente por ley N 4, que prohbe a los fiscos locales establecer impuestos anlogos a los tributos nacionales coparticipados (art. 9 inc. b, ley 23548).

III

Descripta sucintamente la accin interpuesta, corresponde sealar, en primer trmino, que esta Fiscala General ha manifestado, en diversas oportunidades, la conviccin relativa a que, en materia de admisibilidad formal de acciones declarativas de inconstitucionalidad, debe regir un criterio amplio que favorezca la posibilidad de debatir ante los estrados del Tribunal Superior de Justicia cuestiones de la envergadura que contempla esta va, por encima de pruritos meramente formales que dificultan el acceso a justicia de la ciudadana (Cfr. Dictamen FG N 03/ADI/08, del 14-1-08, en Expte. N 5640/07, Hourest, Martn y otra c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad). Esa posicin, va en lnea adems con las polticas de acceso a justicia de los habitantes, llevadas a cabo por la institucin en cumplimiento de los imperativos constitucionales que rigen la materia (la Constitucin Nacional pone especial nfasis en garantizar el acceso a justicia ya desde su Prembulo, al establecer como su objeto el afianzar la justicia,
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mandato que ha sido plasmado en su propio texto a partir de la incorporacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en sus artculos 8 y 25 especficamente, y 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Asimismo; la Constitucin de la Ciudad garantiza expresamente el acceso a justicia de todos sus habitantes a partir del art. 12, inc. 6).

IV No obstante, cabe reconocer tambin en ese contexto, que tanto la Constitucin de esta ciudad, como la ley N 402, imponen especficas obligaciones en orden a la motivacin y fundamentacin con que debe interponerse la accin, individualizando concretamente la/s normas se impugnan y expresando los fundamentos en que sustentan los accionantes sus planteos (art. 19 inc. 2 de la ley 402), que por supuesto deben relacionarse con la afectacin de principios, derechos o garantas de jerarqua constitucional (idem, y asimismo, art. 113, inc. 2 de la Constitucin local).

En tal sentido, he sealado ya en otras ocasiones que el anlisis de admisibilidad que impone expresamente el art. 21 de la ley N 402 no se limita meramente a constatar la calidad de los sujetos que interponen la accin, si mencionan las normas que atacan y las disposiciones constitucionales que consideran violadas, brindan sus datos personales, ofrecen prueba, firman el escrito que corresponda, etc. Si el test de admisibilidad se limitase a esto, no encontrara razonabilidad alguna el lapso de 30 das con que cuenta el TSJ para dar curso a la presentacin corriendo los traslados pertinentes (cfr. Dictamen FG N 73-ADI/08, del 03/09/08, en expte. N 6094/08 Castieiras, Daniel Humberto c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad; en igual sentido, Dictamen FG N 74-ADI/08, del 05/09/08, en Expte. N 6083/08
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Alin,

Ofelia

Dora

otros

c/

GCBA

s/

accin

declarativa

de

inconstitucionalidad).

Entiendo que, en esta oportunidad procesal, debe efectuarse tambin un verdadero control de la motivacin y fundamentacin de la presentacin, a fin de que, en caso de considerarse admisible la accin intentada, pueda discutirse efectivamente una cuestin de ndole constitucional en el marco del control de inconstitucionalidad que permite el mismo, impidiendo el desgaste de la instancia con cuestiones que, ya desde un inicio, se muestran claramente impropias o alejadas de la posibilidad de una verdadera discusin de naturaleza constitucional (cfr. dem).

Cabe agregar a ello que, en el marco del sistema acusatorio con que debe desarrollarse este proceso (art. 13.3. de la Constitucin de la CABA), las exigencias aludidas tienen por misin precisar el objeto concreto del juicio en que se pretende accionar, estableciendo sobre qu cuestiones sern odas las partes y esta Fiscala General en juicio, como tambin qu es concretamente lo que debe resolver el Tribunal Superior de Justicia.

V Conforme lo dicho precedentemente, encuentro que la accin intentada no debe ser admitida pues presenta una descripcin sesgada e imprecisa del SIRCREB, se apoya en premisas que no demuestra ni intenta acreditar en juicio, y no indica concreta y fundadamente de qu modo la adopcin de este sistema transgrede o contrara normas o principios constitucionales.

Por lo pronto puede advertirse de la lectura de la accin interpuesta que el accionante equivocadamente considera que a travs de la adhesin al SIRCREB se ha constituido un nuevo impuesto (conf. fs. 2, anteltimo y ltimo
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prrafo, fs. 2 vta.) y sobre ello construye los razonamientos en que sustenta sus planteos, cuando en rigor, de la lectura de la Resolucin

816/GCBA/MHGC/07, se desprende que a travs de ella la ciudad adhiri al rgimen de recaudacin unificado que para los contribuyentes del Convenio Multilateral se acordara en el marco de los Organismos del Convenio Multilateral (Comisin Arbitral y Comisin Plenaria (conf. art. 1) y estableci un rgimen de recaudacin del Impuesto Sobre los Ingresos Brutos adecuado al Sistema de Recaudacin y Control de Acreditaciones Bancarias SIRCREB -aprobado por Resolucin General N 104/04 de la Comisin Arbitral (Convenio Multilateral del 18/8/77), para quienes revistan o asuman la calidad de contribuyentes de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, comprendidos en las normas del Convenio Multilateral, excepto para aquellos que tributen bajo las disposiciones de los artculos 7 y 8 del rgimen especial, que ser aplicable sobre los importes que sean acreditados en cuentas en pesos y en moneda extranjera abiertas en las entidades financieras a las que se hace referencia en el artculo 5 de la presente ... (art. 2). Por Resolucin 2355/GCBA/DGR/07, idntico sistema comenz a aplicarse respecto de tributantes locales del impuesto sobre los ingresos brutos.

En tal sentido, la accin intentada obvia por completo toda referencia a que el impuesto aludido se encuentra establecido a travs del Cdigo Fiscal conf. en tal sentido, art. 133 del cdigo vigente en la actualidad, o 131 del vigente en el ao 2007, en que se dict la normativa cuestionada, eludiendo adems cualquier referencia a la facultad que la ley ha conferido a la administracin de implementar sistemas de retencin para cumplir con su obligacin recaudatoria (conf. por ejemplo, art. 19, inc. 4, del Cdigo Fiscal).

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VI

Cierto es que un sistema de retencin impositiva podra, en caso de no ajustarse a los principios y reglas jurdicas que lo rigen, convertirse en un modo de recaudacin ilegtimo. As lo ha indicado el TSJ, el 12/11/2008, al dictar sentencia en el Expte. n 5884/08 SA Importadora y Exportadora de la Patagonia s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: SA Importadora y Exportadora de la Patagonia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), donde el tribunal analiz el funcionamiento de un sistema ya derogado de retenciones respecto de un contribuyente en concreto.

Probablemente esto es lo que ha querido significar el accionante, al referirse impropiamente a la creacin de un nuevo impuesto. Pero tampoco desde esa ptica la accin presenta fundamentos que habiliten su admisibilidad.

Por lo pronto, no se ha descripto acabadamente el marco normativo que regla el SIRCREB, que contempla distintas alcuotas conforme la actividad del contribuyente (cfr. art. 9 de la citada Res. 816), sistemas de devoluciones directas de retenciones errneas de importes conforme a un padrn que se confecciona mensualmente (cfr. Res. Gral 104/04 de la Comisin Arbitral Convenio Multilateral del 18/8/77-, Anexo I Procedimientos de los Agentes de Retencin, art. 4; como tambin Res. Gral. 110/04 del mismo organismo), sistemas automticos de compensacin de saldos a favor del contribuyentes que se generen para el futuro y an excediendo el respectivo perodo fiscal (cfr. art. 11 de la Res. 816, como tambin la Res. 204/CABA/AGIP/08).

Pero, como si se tratase de cuestiones de puro derecho, tampoco se ha propuesto prueba alguna que demuestre que el funcionamiento del
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SIRCREB tiene las consecuencias para los contribuyentes, u opera del modo crtico que ha sostenido.

Desde esa ptica, las meras referencias del accionante a que el SIRCREB est pensado e instrumentado para generar saldos a favor del contribuyente (cfr. fs. 3 vta. segundo prrafo), o que ante errores o saldos debe acudir a la accin de repeticin que prev el Cdigo Fiscal, se reflejan como infundadas conclusiones, pues del escrito de interposicin no surge que esas circunstancias sean consecuencias del rgimen normativo en que se apoya el sistema (y respecto de las que slo se ha efectuado una cita parcial), ni de prueba que pudiese producirse en el caso, pues no ha propuesto ninguna 1 .

VII

Se advierte asimismo que el accionante ha invocado en su presentacin diversa jurisprudencia que ninguna relacin directa guarda con el sistema criticado (me refiero a la citada en el tercer prrafo de su escrito inicial, que refiere a impuestos locales que atentaran contra la circulacin de mercaderas aduaneros). a nivel interjurisdiccional u operaran como impuestos

Al respecto, advierto que ni siquiera se ha analizado que la Ciudad Autnoma de Buenos Aires integra el Convenio Multilateral al amparo del que se estableci el SIRCREB, y que en principio, segn surge de sus
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Verbigracia, las alcuotas aplicables respecto de comisionistas e intermediarios ascienden al 0,01% (conf. Res. 816 cit., art. 9), respecto de construcciones al 0,1% , produccin primaria e industrias 0,25%, en tanto que la alcuota general, se ha establecido en el 1% -esta ltima conforme Res. 4154/GCBA/DGR/08, pues antes era del 0,8%-, por lo que afirmar como consecuencia directa e intencional del Estado la adopcin de un sistema para generar saldos requerira una demostracin emprica que no se ha brindado.
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fundamentos, tiene justamente el efecto de evitar mltiples imposiciones a operaciones interjurisdiccionales gravadas.

Por lo dems, la cita del precedente del TSJ antes mencionado, tampoco brinda fundamento alguno a la accin. Aqul pronunciamiento, como se dijo, se refera a un sistema de retencin distinto del vigente y ahora impugnado, como tambin a las consecuencias especficas que generaba respecto de un caso concreto.

Por otra parte, y aunque no es momento procesal oportuno para ingresar al anlisis de aquel fallo, cabe resaltar que de todos y cada uno de sus votos surgen apreciaciones que lejos estn de afirmar genricamente que sistemas de retencin como el vigente se opongan a norma constitucional alguna.

VIII

En definitiva, el accionante no logra presentar con claridad, en esta instancia preliminar y esencial para la definicin del objeto procesal que sustentar esta va de impugnacin, el caso sobre el cual el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deba formular su descargo y el TSJ, a su turno, adoptar una decisin de marcada trascendencia como es la referida a la compatibilidad de las normas inferiores con la Ley Fundamental de un Estado.

Por otra parte, y adems de carecer de una adecuada descripcin sobre el sistema normativo global que se impugna, la presentacin adolece, como ya se ha dicho, de una completa fundamentacin capaz de vincular con solidez su pretensin con los principios constitucionales cuya vulneracin esgrime.

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En efecto, la accin declarativa de inconstitucionalidad se ha interpuesto alegndose violacin al principio de reserva de ley, pero sin advertir que una ley formal confiere a la administracin la facultad de recaudar a travs de sistemas de retencin, y sin demostrar, ni a travs de una completa descripcin del sistema ni mediante prueba, los desvos o excesos que se alegan sin mayores datos.

Tambin se ha argumentado una violacin al principio de razonabilidad de las leyes, pero igual que respecto de la crtica apuntada en el prrafo anterior, esa afirmacin carece de sustento, no habindose analizado alcuotas, sistemas de solucin de errores, reintegros, compensaciones de saldos, etc.

Por otra parte, el accionante considera que la adhesin al SIRCREB al que han adherido prcticamente todas las jurisdicciones provinciales- viola la Ley Nacional N 23.548 de Coparticipacin Federal Tributaria. Ms se advierte que esa afirmacin nuevamente se apoya en considerar,

errneamente, que el sistema de recaudacin constituye un impuesto en si mismo al movimiento de cuentas bancarias, lo que resulta claramente alejado de su naturaleza a la luz de lo dispuesto por la normativa nacional y local citada ut supra.

Por ltimo, entiendo que los efectos negativos que atribuye al SIRCREB el accionante (punto 2.2. de su escrito de interposicin), referidos a que el sistema estimulara a evadir afirmacin que tampoco apoya en estudio emprico alguno, ni contrasta siquiera con los resultados recaudatorios de la administracin- no encuentran insercin en los estrictos motivos que habilitan la instancia de la accin declarativa de inconstitucionalidad.
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IX

Por las razones expuestas, entiendo que la accin respecto de cuya admisibilidad se ha corrido vista, no cumple con las exigencias de motivacin y fundamentacin que el art. 19 de la Ley N 402 establece, por lo que no correspondera que el Tribunal Superior de Justicia d curso a la misma. Fiscala General, de enero de 2009.

DICTAMEN FG N 2-ADI/09

El

/09 se remitieron las actuaciones al TSJ. Conste.

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