Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General

Expte. N 6153/08 Ministerio Pblico - Asesora General Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires c/GCBA s/accin declarativa de

inconstitucionalidad

TRIBUNAL SUPERIOR:

La Asesora General Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha interpuesto una accin declarativa de inconstitucionalidad, que V.E. ha considerado parcialmente admisible por lo que corresponde ahora emitir opinin respecto del fondo del asunto trado a discusin.

II

1) La Asesora General Tutelar, a travs de la Asesora General Tutelar, Dra. Laura Cristina Musa, entabl accin declarativa de inconstitucionalidad propiciando se declare la invalidez constitucional y la perdida de vigencia de los siguientes artculos del decreto N 960/GCBA/2008: 1) art. 1, en tanto modifica el art. 3 del decreto N 690/GCBA/06; 2) art 2, en tanto modifica el art. 4 del decreto N 690/GCBA/06; 3) art. 3, slo respecto del ltimo prrafo que incorpora al art. 5 propuesto por este decreto; 4) art 4, en tanto modifica el art. 10 del decreto N 690/GCBA/06; 5) art. 5, en tanto modifica el inciso b) del art. 11 del decreto N 690/GCBA/06.

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2) La presente accin ha quedado circunscripta, habida cuenta lo resuelto por V.E. el 3 de diciembre de 2008, al anlisis de las normas indicadas en el punto 3 del voto del Dr. Jos Osvaldo Cass, es decir, a los cuestionamientos a los arts. 1, 2, 4 y 5 del decreto n 960/GCBA/08.

La actora cuestiona el artculo 1 del decreto n 960/08 que sustituy al artculo 3 del decreto n 690/06 en tanto, a su entender, excluye como objetivo de la poltica pblica (...) la orientacin de las familias en situacin de calle en la bsqueda de distintas estrategias de solucin a su problemtica habitacional e incorpora la transitoriedad de las medidas en reemplazo de la poltica de solucin de la problemtica habitacional (fs. 13 vuelta).

Objeta el artculo 2 del citado decreto n 960/08 que sustituy el artculo 4 del decreto n 690/06 en cuanto reduce la poblacin destinataria a las personas o familia en situacin de calle y excluye como beneficiarios del programa a quienes por cualquier causal se hallaren en riesgo de ser desalojados o ante la inminencia de encontrarse en situacin de calle (fs. 14).

Impugna el 4 del decreto n 960/08 que sustituy al artculo 10 del decreto n 690/06 en tanto establece que la asignacin monetaria tendr como nico destino cubrir gastos de alojamiento y slo de manera excepcional podr ser destinado a la obtencin de una solucin definitiva para la problemtica habitacional de la familia, lo que considera una restriccin al destino del subsidio que otorgaba la redaccin anterior, en orden a su utilizacin tanto para cubrir gastos de alojamiento o enderezada a la obtencin de una solucin habitacional definitiva (fs. 17).

Controvierte el artculo 5 del decreto n 960/08 que sustituy el artculo 11 del decreto n 690/06, en la medida que ahora requiere como requisito de admisibilidad ser residente de la Ciudad con una antigedad

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mnima de dos (2) aos, cuando la anterior exigencia en este punto era slo de un (1) ao.

3) Las razones en las que se apoya la accionante han sido suficientemente descriptas en el dictamen de fs. 23/26 por esta Fiscala General, como en otras piezas del proceso.

Sintticamente, argument que tales normas violan los arts. 14 bis, 16, 28, 31, 75, incisos 22 y 23, y art. 99 inciso 2 de la Constitucin Nacional; arts. 10, 11, 17, 20, 31 y 39 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de la Ciudad de Buenos Aires; art. 25, inciso 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; arts. 2, 4 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; art. 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; art. 5 inc. E de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial; art. 14 inciso 22 de la Convencin por la Eliminacin de la Discriminacin contra las Mujeres; la ley nacional N 26.061 de Proteccin Integral de los derechos de Nios, Nias y Adolescentes y la ley N 114 de Proteccin Integral de los derechos de Nios, Nias y Adolescentes de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a la violacin del principio de progresividad de solucin del dficit habitacional que la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires establece en el inc. 1 del art. 31, de modo anlogo a cmo lo han establecido la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 26) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 2, inc. 1 y art. 11).

Sostuvo que las reformas implementadas por

el decreto N

960/GCBA/08 implican un retroceso en el alcance y nivel de proteccin del acceso a la vivienda de los sectores ms vulnerables, y por tanto resultan inconstitucionales en razn de vulnerar el principio de progresividad y la prohibicin de regresividad en materia de derechos garantizados en la
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Constitucin de la Nacin, los tratados internacionales de derechos humanos y la Constitucin de la Ciudad.

En este sentido, entendi que las reformas que se implementen en materia de derechos econmicos, sociales y culturales siempre deben optar por aqullas que impliquen una mejora en la proteccin de los derechos en juego. Indica que la prohibicin de regresividad funciona como un control agravado de razonabilidad que los jueces deben hacer de las normas y, cuando se acredita que las reglas en cuestin implican una regresin en materia de derechos, estas normas se presumen inconstitucionales (cfr. fs. 3).

Adujo que el decreto N 960/GCBA/08 resulta regresivo respecto del decreto N 690/GCBA/06 en el cambio de los objetivos del programa (fs. 11). Mientras que con anterioridad a la sancin del decreto N 960/GCBA/08 el Estado se ocupaba de brindar asesoramiento para que las familias solucionen su problema habitacional, con esta reforma limita su actuacin al mero asistencialismo, dejando de lado el deber ya asumido de brindar orientacin para que las familias puedan, en forma autnoma y ms estable, superar la situacin de crisis habitacional.

Expuso que el decreto N 690/GCBA/06 contemplaba claramente dos objetivos: la entrega del subsidio para paliar la situacin de emergencia actual o inminente y la orientacin destinada a encontrar una solucin definitiva al problema habitacional, y que la modificacin introducida por el decreto N 960/GCBA/08, en tanto reforma el objetivo de brindar asistencia por la idea de mitigar la emergencia sin ofrecer ningn programa o asistencia alternativa que se ocupe de la transitoriedad de las medidas en reemplazo de la poltica de solucin de la problemtica habitacional, resulta un retroceso en la proteccin del derecho a la vivienda digna (fs. 13 vta.).

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Resalt que el decreto N 960/GCBA/08 resulta regresivo en lo relacionado con la reduccin de la poblacin destinataria del subsidio. As, menciona que dicho decreto elimina como beneficiarios del programa a quienes por cualquier causal se hallaren en riesgo de ser desalojados o ante la inminencia de encontrarse en situacin de calle, universo poblacional que hasta el momento s era asistido a partir del anterior decreto, lo que demuestra el criterio regresivo de la norma impugnada (fs. 14).

Tambin hizo referencia a que el decreto N 960/GCBA/08 implica retrocesos en lo que se refiere a los requisitos de accesibilidad al programa, en cuanto ahora dispone que debe acreditarse una residencia en la ciudad de Buenos Aires de dos aos como mnimo.

Hizo alusin a que dicha norma no especifica cules sern los criterios para la asignacin de prioridades ni los motivos para la extensin de los plazos, sobre todo teniendo en cuenta que los requerimientos para el ingreso y permanencia en el Programa estn formulados en la norma. La vaguedad de la norma en este aspecto permitira descalificarla como tal (fs. 15vta. y 16).

En cuanto a la finalidad de las prestaciones, el decreto en cuestin establece que el subsidio que se otorgue tendr como nico destino cubrir gastos de alojamiento, lo que a su entender implica un retroceso respecto de las condiciones establecidas en el decreto N 690/GCBA/06 (fs. 17).

4) La Procuracin General de la Ciudad contest la demanda el da 27 de febrero ppdo. (fs. 47/64), solicitando se rechace la accin interpuesta por la Asesora General Tutelar.
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5) Posteriormente, con fecha 3 de marzo ppdo., la actora present un escrito por medio del cual manifest que luego de entablada la accin de inconstitucionalidad el Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dict la resolucin n 1554/GCBA/MDSGC/08 que reglamenta el decreto 690/06, modificado por el decreto n 960/08. Expresa que dicha resolucin reglament los artculos que se critican en la presente accin y que la declaracin de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas en esta accin acarrea la prdida de vigencia de la reglamentacin dictada en consecuencia (fs. 65/68). Asimismo, en forma subsidiaria plante la inconstitucionalidad sobreviviente de la resolucin n 1554/GCBA/MDSGC/08 (los arts. 3, 4, 10 y 11 del Anexo 1), que en su opinin reglamentan los arts. 1, 2, 4 y 5 del decreto n 960/GCBA/08, por los mismos motivos que invocara en su escrito inicial.

6) Con fecha 16 de marzo ppdo., V. E. entendi, que mas all de su carcter accesorio o subsidiario, el planteo resultaba formalmente admisible en los mismos trminos de lo resuelto a fs. 28/41, y decidi correr traslado a la Procuracin General de la Ciudad.

7) La Procuracin General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a fs. 115/121 contest el traslado y requiri se rechace la accin incoada.

8) Asimismo, se han presentado como amicus curiae, el Dr. Gustavo Maurino, en su carcter de apoderado letrado de la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), y Diego Ramn Morales, en representacin del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), argumentando a favor de la accin interpuesta por la Asesora General Tutelar.

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III

El principio de progresividad implica la asuncin de los Estados de la obligacin de avanzar hacia la plena efectivizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales.

El concepto de realizacin progresiva de dichos derechos, si bien por un lado implica el reconocimiento del hecho que su pleno goce no podr lograrse en un corto perodo de tiempo, no debe ser malinterpretada en el sentido de privar a la obligacin de todo contenido significativo.

As, debe entenderse como el establecimiento de obligaciones claras a los Estados de la plena realizacin de los derechos en cuestin, es decir, de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales. La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires recoge explcitamente el principio de progresividad en materia habitacional cuando reconoce el derecho a la vivienda digna en el artculo 31, inciso 1, al sostener que la Ciudad resuelve progresivamente el dficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crtica y con necesidades especiales de escasos recursos.

La Convencin Americana de Derechos Humanos en su art. 26 tambin establece dicho principio al decir Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos,
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reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.

El art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales expresa que Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. La progresividad implica la obligacin de avanzar, y supone dos obligaciones implcitas, la de mejorar continuamente el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, y la de abstenerse de tomar medidas deliberadamente regresivas. Requiere que los Estados no

permanezcan pasivos frente a un deterioro en el nivel de goce o disfrute de los derechos, es decir la no tolerancia a que ocurra una disminucin en el nivel de proteccin de tales derechos. La obligacin de no regresividad constituye un lmite que los tratados de derechos humanos pertinentes y, eventualmente, la Constitucin imponen sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de restriccin de los derechos econmicos, sociales y culturales.

As, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su Observacin General 14 relativa la derecho a la salud-, en su punto 32 dice que Al igual que en el caso de los dems derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presuncin de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relacin con el derecho a la salud. Si se adoptan

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cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen ms exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relacin con la plena utilizacin de los recursos mximos disponibles del Estado Parte. (en igual sentido Observaciones 13 prr. 45, 15 prr. 19- 17 prr. 27- y 18 prr. 34-).

Las medidas regresivas, que empeoran el nivel de ejercicio o el goce de un derecho consagrado en el Pacto, son aqullas que se toman de manera deliberada. As, en las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales se considera que se ha violado el Pacto cuando por parte del Estado se adopta cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de proteccin de cualquiera de estos derechos. (Directriz 14, letra e), es decir que lo sea de manera intencional, de modo voluntaria por parte del Estado.

As tambin, en los Principios de Limburgo relativos a la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el principio 72 se establece que se considerar que el Estado Parte comete una violacin al Pacto si, por ejemplo: .retrasa, deliberadamente, o detiene la realizacin progresiva de un derecho, a menos que acte dentro de los lmites permitidos en el Pacto o que dicha conducta se deba a una falta de recursos o a una fuerza mayor...

Habr regresividad normativa cuando, al comparar una norma anterior con una posterior, surja claramente y de manera indubitable que la posterior cercena de manera deliberada algn derecho que se gozaba con anterioridad.

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Christian Courtis dice que Al comparar una norma anterior con una posterior, el estndar de juicio de regresividad normativa consiste en evaluar si el nivel de proteccin que ofrece el ordenamiento jurdico ante una misma situacin de hecho ha empeorado. Este tipo de juicio es similar a varios tipos de juicios comunes a muchas ramas del derecho, en los que se compara el nivel de proteccin de dos normas jurdicas distintas que versan sobre la misma situacin de hecho. En materia penal, por ejemplo, se refleja en la evaluacin de la norma penal ms benigna (Christian Courtis, La

prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, en: Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pg. 6). Agrega que puede afirmarse que la consagracin de la prohibicin de regresividad agrega un nuevo criterio al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina judicialmente la adopcin de normas que reglamentan derechos econmicos, sociales y culturales. En efecto, la obligacin de no regresividad implica un control agravado del debido proceso sustantivo Evidentemente, un mismo derecho puede ser pasible de varias reglamentaciones razonables, de modo que el principio de razonabilidad excluye las reglamentaciones irrazonables, pero permite que el legislador o el Poder Ejecutivo no puede empeorar la situacin de reglamentacin del derecho vigente, desde el punto de vista desde el alcance y amplitud de su goce. De modo que, dentro de las opciones de reglamentacin posibles, los poderes polticos tienen, en principio vedado elegir supuestos de

reglamentacin irrazonable y, adems, elegir supuestos de reglamentacin que importen un retroceso en la situacin de goce de los derechos econmicos, sociales y culturales vigentes. (pg. 22)

Asimismo se debe poner de resalto que las Observaciones del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no se dirigen a sostener una

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presuncin de regresividad del modo planteado por la accionante, sino a determinar una presuncin de inconstitucionalidad cuando esa regresin o no progresin- se haya verificado, lo que no ocurre en el caso.

Los estados cuentan con un margen de discrecionalidad en la seleccin de los mecanismos a usar para hacer efectivas sus propias obligaciones.

As, en la Observacin General n 3, punto 9, el Comit ha dicho que La principal obligacin en lo que atae a resultados que se refleja en el prrafo 1 del artculo 2 es la de adoptar medidas "para lograr

progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]". La expresin "progresiva efectividad" se usa con frecuencia para describir la intencin de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no podr lograrse en un breve perodo de tiempo. En este sentido, la obligacin difiere de manera importante de la que figura en el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos e incorpora una obligacin inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relacin con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligacin de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada pas el asegurar la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razn de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone as una obligacin de proceder lo ms expedita y
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eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga.

IV

Ahora corresponde analizar los planteos efectuados por la Asesora General Tutelar, adelantando que corresponde rechazar la accin declarativa presentada, por cuanto en el caso a estudio no se ha verificado que el decreto n 960/GCBA/06, reglamentado por la resolucin n 1554/GCBA/MDSGC/08 tenga el carcter de regresivo que le otorga la Sra. Asesora General Tutelar.

La accin entablada por la Asesora General Tutelar, a mi entender, ha de ser rechazada, pues los agravios carecen actualmente de sustento alguno, mxime luego del dictado de la resolucin del Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

a) El artculo 3 del decreto n 690/GCBA/06 expresaba que el programa "Atencin para Familias en Situacin de Calle", tiene como objeto el otorgamiento de subsidios a fin de brindar asistencia a las familias en situacin de calle, fortaleciendo el ingreso familiar, exclusivamente con fines habitacionales y la orientacin de aqullas en la bsqueda de distintas estrategias de solucin a su problemtica habitacional.

Por su parte, el artculo 1 del decreto n 960/GCBA/08 estableci sustituyendo el art. 3 antes mencionado-, que el programa otorga un

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subsidio con la finalidad de mitigar la emergencia habitacional de los residentes en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Su objetivo primordial es el fortalecimiento transitorio del ingreso familiar con fines exclusivamente habitacionales, debiendo los fondos otorgados estar

destinados a cubrir gastos de alojamiento.

Por ltimo, la resolucin n 1554/GCBA/MDSGC/08 establece en su artculo 3 la creacin de un Equipo de Seguimiento y Evaluacin de los beneficiarios del Programa Atencin para Familias en Situacin de Calle, cuyas funciones principales consistirn en:... b) Asesorar y orientar, cuando fuera solicitado por el beneficiario, sobre alternativas habitacionales a fin de superar la emergencia.

As, el dictado de la resolucin torna abstracto el argumento de la Asesora General Tutelar en cuanto a que la poltica establecida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es regresiva en dicho aspecto. Ntese que a raz de la resolucin del Ministerio de Desarrollo se produce la creacin de un equipo cuya funcin entre otras- es la de brindar asesoramiento y orientacin a familias en situacin de calle, razn por la cual no se ha producido un retroceso en la proteccin del derecho a la vivienda digna.

Asimismo, del considerando de la mencionada resolucin que reglamenta el decreto 960/GCBA/08 surge claramente su aspecto de no regresividad, es ms, de progresividad, al decir que a los fines de atender cualquier eventual obstruccin al principio de no regresividad de los derechos, cuadra destacar que dicho Equipo de Seguimiento y Evaluacin, asesorar y orientar a pedido del beneficiario, sobre las alternativas habitacionales existentes a fin de superar la problemtica en cuestin, evaluando adems, aspectos de trascendencia para el ingreso y permanencia en el programa, sin
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perjuicio de consultar con otras reas del Gobierno sobre eventuales soluciones habitacionales que puedan surgir

Y dicho Equipo de Seguimiento y Evaluacin informa sobre el otorgamiento del subsidio a la Procuracin General y al Instituto de Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires, y a la vez, consulta a ambos organismos sobre eventuales alternativas habitacionales que pudieran surgir, en atencin a las competencias que les son propias.

As, frente a la inexistencia actual del aspecto que la accionante consideraba regresivo, no cabe el anlisis de validez constitucional alguno en forma abstracta. Sin perjuicio de ello, la Sra. Asesora General no logra acreditar que dicho asesoramiento haya dejado de prestarse o no se preste efectivamente.

Por otra parte, el programa de atencin de familias en situacin de calle busca mitigar la emergencia habitacional, en el sentido de aplacarla o disminuirla, en forma transitoria o temporal y en lo que se refiere al subsidio, y no al programa en s. ste se ve articulado con otras polticas sociales por parte del Gobierno, que tienen por finalidad el tratar de disminuir progresivamente los problemas habitacionales, como por ejemplo por parte de el Instituto de la Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires (IVC), como as tambin el Programa Hogares de Trnsito, el Programa de Paradores Nocturnos, etc.

b)

El artculo 4 del decreto n 690/GCBA/06 estableca que el

programa asista a familias o personas solas en situacin de calle, entendiendo por tal a aqullas que se encuentran en inminente situacin de desamparo habitacional, o se hallen transitoriamente sin vivienda o refugio por causa de desalojo u otras causas

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El decreto n 960/GCBA/08, lo modific, y expres que el programa asiste a las familias o personas solas en situacin de calle efectiva y comprobable, entendindose por tal, a aqullas que se encuentren en forma transitoria sin vivienda o refugio por causa de desalojo u otras causas y que renan las condiciones previstas en el artculo 11 del presente Decreto. No se contempla como beneficiarios de este programa, a quienes por cualquier causal se hallaren en riesgo de ser desalojados o ante la inminencia de encontrarse en situacin de calle.

Entiendo que la priorizacin de las familias en situacin de calle frente a aqullas que se encuentren en riesgo de ser desalojados o inminencia de situacin de calle, no resulta regresivo.

Se han establecido prioridades ponderables a fin de ejecutar el mandato constitucional (art. 31.1 CCBA) que establece que se dar prioridad a las personas de los sectores de pobreza crtica y con necesidades especiales de escasos recursos.

Por otra parte el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en la Observacin N 4 sobre el derecho a una vivienda adecuada en el punto 8, e) al hablar de la asequibilidad expresa que la vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situacin de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debera garantizarse cierto grado de consideracin prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los nios, los incapacitados fsicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas mdicos persistentes, los enfermos mentales, las vctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen
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producirse desastres, y otros grupos de personas. Tanto las disposiciones como la poltica en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos.

Es decir que el derecho a una vivienda digna se establece para aqullos que tengan ese derecho, y dentro de ellos se establecen prioridades a familias o personas que encuentren en cierta desventaja. Y todo ello en aras al eficiente aprovechamiento de los recursos disponibles por la

Administracin.

Sin perjuicio de ello, la reglamentacin del decreto n 960/GCBA/08 resolucin del Ministerio de Desarrollo Social-, estableci en el artculo 4 del Anexo que las familias o personas que se encuentren en riesgo de ser desalojadas, o ante la inminencia de encontrarse en situacin de calle, no podrn percibir el subsidio. No obstante ello, podrn iniciar el trmite ante la Autoridad de Aplicacin a fin de solicitar la realizacin de un trmite de carcter administrativo llamado Preaceptacin de ingreso al ProgramaLa preaceptacin slo podr hacerse en aquellos casos de desalojos judiciales donde se indique fecha de lanzamiento o situaciones de desamparo habitacional efectivo.las familias o personas debenacreditar residencia en el inmueble a ser desalojado o el desamparo habitacionalLa constancia de preaceptacin, slo implicar que, una vez efectivizada la situacin de calle, y siempre que se mantengan los requisitos de otorgamiento, la Autoridad de Aplicacin dispondr la incorporacin al Programa de la persona o familia.

El objetivo del programa es mitigar la emergencia habitacional de los residentes de la Ciudad de Buenos Aires. As, si el objetivo es disminuir la problemtica habitacional es lgico que se establezcan prioridades para el otorgamiento del subsidio, mxime teniendo en cuenta los recursos con que se cuente; y que realizado el trmite de preaceptacin, poder eventualmente

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incorporarse esas familias o personas en el programa, de darse la circunstancia de que efectivamente se encuentren en situacin de calle.

Si la familia o persona se encuentra en situacin de calle -siempre que se cumplan los requisitos de otorgamiento- ser adjudicataria del subsidio que corresponda. Es por ello, que no se llega a descrifrar cual es el criterio de la accionante para entender que tiene carcter regresivo.

Ms an cuando es posible que aquella familia o persona que quede eventualmente en la calle se la pueda derivar transitoriamente a alguna alternativa habitacional, e incluso acceder al otorgamiento de una suma de dinero (artculos 8 del decreto n 690/GCBA/06 y 8 del Anexo de la Resolucin n 1554/MDSGC/08).

A travs de este sistema se tienden a efectivizar los recursos, y tratar de solucionar la emergencia por la que pasan las familias o personas con ms vulnerabilidad; lo cual significa una adecuacin a las realidades del mundo real.

De esta manera, el Estado no abandona su obligacin preventiva para evitar que se agudicen las situaciones de precariedad habitacional; no desiste de seguir asistiendo a aquellas personas o familias en esa eventual o probable etapa riesgo de ser desalojadas o ante la inminencia de encontrarse en real situacin de calle-.

Ms all de ello, el decreto n 690/GCBA/06 estableca claramente el objeto del programa en su artculo 3 - el otorgamiento de subsidios a fin de brindar asistencia a las familias en situacin de calle, fortaleciendo el ingreso familiar, exclusivamente con fines habitacionales, y dicha exclusividad la posee aquel universo de personas que se encuentren en real situacin de
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calle, mas all de ofrecer la orientacin a las restantes para superar sus eventuales problemas habitacionales.

c) El art. 10 del decreto n 690/GCBA/06 estableca que el subsidio que se otorgue puede ser destinado para: a) cubrir gastos de alojamiento, b) cubrir toda ndole de gastos emergentes, en los casos en que a los beneficiarios del presente programa, se les otorgue un crdito hipotecario del Instituto de Vivienda de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, o requieran del mismo para la obtencin de una solucin habitacional definitiva.

El artculo 4 del decreto 960/GCBA/08 expresa que el subsidio que se otorgue tendr como nico destino cubrir los gastos de alojamiento. Excepcionalmente, el mismo podr estar destinado a la obtencin de una solucin definitiva para la problemtica habitacional de la familia, quedando facultada la Autoridad de Aplicacin, previo dictamen favorable del rea tcnica que se establezca va reglamentaria, a disponer la entrega del beneficio en un pago nico a tal efecto.

Sobre este aspecto, no se llega a comprender cul es el carcter regresivo que indica la Asesora General Tutelar respecto al destino del subsidio. El subsidio debe ser destinado a cubrir los gastos de alojamiento, y excepcionalmente podr estar destinado a la obtencin de una solucin definitiva al problema habitacional de la persona o familia.

Y eso mismo es lo que deca el decreto n 690/06; que sea otorgado para cubrir los gastos de alojamiento y excepcionalmente a cubrir toda ndole de gastos emergentes cuando se les otorgue un crdito hipotecario del Instituto de Vivienda de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, o requieran del mismo para la obtencin de una solucin habitacional definitiva.

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Por otra parte, la resolucin del Ministerio de Desarrollo Social, en su artculo 10 establece que la entrega del beneficio en un nico pago proceder como excepcin, previo dictamen favorable del Equipo de Evaluacin y Seguimiento, y slo cuando exista una salida estable para la problemtica habitacional de la persona o familia. La ponderacin del carcter definitivo de la solucin encontrada por parte del beneficiario, ser trascendente al momento de adoptar una decisin por parte de la autoridad de aplicacin del Programa. La excepcionalidad est en la posibilidad que se otorgue el subsidio para otros motivos que no sean cubrir los gastos de alojamiento, cuando se d una circunstancia en la cual se pueda llegar a la obtencin de una solucin definitiva al problema habitacional.

De lo expuesto, sumado a la obligacin por parte del beneficiario de acreditar que el subsidio ha sido destinado a la obtencin de una solucin habitacional art. 12, inc. b) del decreto n 690/06-, entiendo que la accionante no especifica con claridad cul es la relacin directa que existe entre la norma que es impugnada y los principios constitucionales invocados, y slo se sustenta en una hipottica aplicacin ilegtima de la norma por parte del Gobierno de la ciudad, sin confrontar fundadamente las normas. Ello remite, en forma clara, al mbito del control difuso de constitucionalidad.

d) El artculo 11 del decreto n 690/GCBA/06 estableca que para la obtencin del subsidio era necesario ser residente de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires con una antigedad mnima de un (1) ao;..

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El artculo 5 del decreto n 960/GCBA/08, por su parte expresa que para la obtencin del subsidio se requiere ser residente de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires con una antigedad mnima de dos (2) aos;..

Sin perjuicio de que el aumento de la antigedad no resulta regresivo pues ampla uno de los requisitos para el otorgamiento de los subsidios habitacionales, con el dictado de la resolucin del Ministerio de Desarrollo Social que establece en el Anexo en su artculo 11, punto b), 4 in fine que las familias o personas solas que hayan obtenido la cuota de emergencia, cumplan con los dems requisitos exigidos, y acrediten una residencia en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de un (1) ao o mayor, sern evaluadas, a fin de determinar su inclusin definitiva al Programa. No obstante ello, tendrn preferencia de ingreso las que en similares condiciones acrediten una residencia de dos (2) o ms aos en la ciudad., se protege tambin a las mismas.

Es decir, la mencionada reglamentacin tambin se incluye a aquellas familias o personas que acrediten una residencia de un ao o mayor, sin perjuicio que se priorice el acceso al subsidio sin incidir la antigedad - a los sectores ms vulnerables.

As tambin, el art. 7 del decreto n 690/GCBA/06 establece criterios que se deben adoptar para la determinacin del monto a otorgar expresando que la autoridad de aplicacin debe tener en cuenta las siguientes condiciones: a) composicin de la familia, considerando en especial los casos de familias monoparentales a cargo de la mujer, b) situacin de empleo de los miembros del grupo familiar, c) que el grupo familiar se encuentre compuesto por personas con capacidades especiales, menores en edad escolar, o personas con enfermedades prolongadas y/o graves, mujeres en perodo de

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gestacin, d) ingresos per cpita, e) cantidad de miembros que componen el grupo familiar, f) si se trata de un grupo familiar en situacin de riesgo.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sostuvo que "los Estados Partes tiene el deber de proteger a los miembros ms vulnerables de la sociedad incluso en momentos de grave escasez de

recursos." (Observacin General n 6, prr. 17). As, los Estados tienen la obligacin de considerar prioritariamente a los grupos vulnerables en el cumplimiento de las obligaciones emanadas del Pacto.

Son prioridades que se establecen para la mejor atencin de aqullos mas vulnerables, y tampoco se puede sostener una hipottica aplicacin ilegtima por parte del GCBA, cuestin que remitira claramente al mbito del control difuso de constitucionalidad que posibilita verificar, caso por caso, la existencia de aquellos eventuales criterios discrecionales referidos por la accionante.

Cabe agregar, lo expuesto por V.E. en los autos Moravito, Pilar Rosa c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, Expte. n 5033/06, el 11-12-07 en cuanto a que el xito de este tipo de programas tambin reside en la renovacin de beneficiarios para as poder atender a la mayor cantidad de personas que pudieran requerir la ayuda estatal. (voto del Dr. Jos O. Cass y de la Dra. Ana M. Conde).

Por otro lado, no es posible afirmar que por la sola vigencia de la norma objetada, en abstracto, se resienta el derecho a la igualdad ante la ley que protege la Constitucin, por cuanto no se afecta de manera deliberada la razonabilidad en la seleccin de los eventuales beneficiarios.

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As, el principio de igualdad de todas las personas ante la ley no es otra cosa que `el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Gonzlez, Joaqun V., `Manual de la Constitucin Argentina', Estrada Editores 1898, N 107, pg. 126). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opicin consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, N 4, Captulo IV, expres que no todo tratamiento jurdico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basndose "en los principios que pueden deducirse de la prctica jurdica de un gran nmero de Estados democrticos" defini que slo es discriminatoria una distincin cuando "carece de justificacin objetiva y razonable" [Eur. Court H.R., Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" (merits), judgment of 23rd July 1968, pg. 34]. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legtimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que tales situaciones contraren la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehculo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurdicamente dbiles No habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas un caso de distincin no discriminatoria sera la fijacin de requisitos menos exigentes en relacin con el tiempo de residencia para la obtencin de la nacionalidad costarricense para los centroamericanos, iberoamericanos y espaoles frente a los dems extranjeros...(prr. 56, 57 y 60)

En tal sentido, no se puede hablar de discriminacin en la adopcin de requisitos en cuanto a la ampliacin del trmino de residencia necesario para

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la obtencin del subsidio. Ello, sin perjuicio de la eventual posibilidad de aqullos que no puedan acreditar el requisito de dos aos de residencia en la ciudad de poder ser beneficiarios del mismo.

No es posible dejar de lado, que la implementacin de los derechos previstos en la Constitucin a travs de las polticas pblicas depende de actividades de planificacin, previsin presupuestaria e implementacin de las mismas, propias de los poderes polticos, y los jueces no deben asumir dichas tareas.

Es decir, que corresponde a los poderes polticos estructurar las polticas pblicas y planes para superar el problema habitacional que aqueja a la ciudad.

La CSJN ha sostenido que el anlisis de la eficacia de los medios que utiliza el legislador es ajeno a la competencia jurisdiccional, a la cual le incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, es decir, resolver si son o no proporcionados a los motivos que originaron el dictado de la norma. El objeto es decidir si es admisible o no la restriccin de derechos que se pudieren afectar; y as tambin, en situaciones de emergencia se le ha reconocido al legislador un mayor margen de regulacin, an en materia de derechos sociales. (Fallos 199:483; 307:326; 313:664)

En dicho sentido, V.E. ha dicho que no debe perderse de vista que el control de constitucionalidad no faculta a los jueces a sustituir a la Administracin en la determinacin de las polticas o en la apreciacin de los criterios de oportunidad (Fallos 308:2246), sin que ello obste al ejercicio del control de legalidad y constitucionalidad respecto del mecanismo empleado y las bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijacin de las tarifas, procedimiento que, de acuerdo a lo expuesto, no es posible realizar
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por esta va originaria; mxime si, como ocurre, no existen en autos elementos aportados que permitan desvirtuar fehacientemente la presuncin de legitimidad del accionar administrativo. (TSJ, causa n 52/99, "Doy,

Miguel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ accin declarativa de inconstitucionalidad y nulidad"). Por otra parte, cabe sealar que la constitucionalidad del inciso mencionado no debe ser analizado en forma aislada sino dentro del marco del Programa y del orden jurdico vigente, y su adecuacin a la realidad actual.

Lo dicho precedentemente no obsta en modo alguno a la intervencin judicial de la Sra. Asesora General Tutelar por la va del control difuso, en cualquier caso u ocasin en que se acredite concretamente una situacin de vulnerabilidad de algn sujeto al que tenga el deber legal de representar y proteger.

Debe tenerse en consideracin que la accin de inconstitucionalidad, tal como lo dispone el art. 113 inc. 2 de la CCBA, tiene como objeto impugnar la validez de una norma de carcter general emanada de autoridades locales por ser contraria a la Constitucin Nacional o a esta Constitucin... y provocar la decisin que trae aparejado la prdida de vigencia de la norma en el supuesto de que la misma no se adecue constitucionalmente.

Corresponde ponderar que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma debe ser una medida excepcional y restrictiva, utilizada como la ultima ratio del ordenamiento jurdico y frente a una manifiesta violacin de los derechos amparados por la Constitucin; y es por ello que corresponda a la actora fundar su postura debidamente, ya que la mera discrepancia o

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desacuerdo con el contenido de una norma estn fuera del marco del control de constitucionalidad.

De la lectura de los argumentos expuestos por la Asesora General Tutelar no se aprecia que aqullos resulten eficaces para revertir la presuncin de constitucionalidad de las normas en cuestin.

No corresponde al poder judicial expedirse sobre la idoneidad de la poltica que implementan los planes sociales cuyo destino es la superacin del dficit habitacional, sino a garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que sean vulnerados.

La progresividad o no en materia de derechos sociales requiere la evaluacin de las acciones estatales y de sus resultados a lo largo del tiempo, de lo contrario es imposible afirmar si la situacin de un derecho tal como el derecho a la vivienda digna ha retrocedido.

La misma Asesora General Tutelar expone que cuando se acredita que las reglas en cuestin implican una regresin en materia de derechos, estas normas se presumen inconstitucionales. Esta presuncin, a su vez, implica la inversin de la carga de la prueba, por lo que, en caso de dudas, el juez debe hacer lugar al cuestionamiento de las medidas impugnadas., y agrega tambin que comprobado que una norma o acto estatal, en materia de poltica social, es regresivo, pues constituye un retroceso respecto del status anterior del derecho afectado, el acto se presume ilegal. En este sentido, alegada y demostrada la regresividad de una poltica o programa, opera la presuncin de ilegitimidad y es el propio Estado el que deber, a partir de la inversin de la carga de la prueba, demostrar fundadamente que la medida adoptada es justificada y absolutamente necesaria, pero sin embargo, no logra acreditar demostrar- que las normas que se atacan sean
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regresivas, implicando ello la presuncin de constitucionalidad de las mismas. Es el Ministerio Pblico Tutelar la parte que tiene el deber de probar el carcter regresivo de las normas.

La demostracin del carcter regresivo o desprotectorio de la norma que se ataque le corresponde a quien pretenda que se invalide; y demostrado ello, lo que no se da en el caso, corresponde al Estado la carga de acreditar que pese a serlo la norma se ve justificada.

As, la Asesora General Tutelar se adelanta a fundamentar en contra de probables defensas del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires entendiendo que le corresponde a ste explicar o demostrar- sobre el por qu de la no regresividad de las normas (inversin de la carga de la prueba)cuando en realidad no se ha probado tal regresin.

Courtis seala que Como principio, entonces, cuando se crea una distincin en funcin de alguno de los factores enumerados en normas que establecen una prohibicin expresa de discriminacin, se trate de previsiones constitucionales o de derechos humanos, existe una presuncin de ilegitimidad de la norma o medida diferenciadora., y aade que Si se traslada el esquema al anlisis de regresividad, el demandante corre entonces con la carga de demostrar inicialmente el carcter regresivo de la norma, acreditando que el grado de proteccin ofrecido por la nueva norma constituye un retroceso con respecto al existente con norma anterior. Probado esto, la norma se presume invlida, y corresponde al Estado la carga de acreditar que, pese a ser regresiva, la norma es justificable. (ob. cit. pg. 30 y 32).

Es ms, el subsidio que se otorga a las personas incluidas en el programa aument considerablemente, y se ha posibilitado la continuacin del

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mismo (art 5). l tiende a aplacar el problema habitacional de la ciudad, pero no en soledad, sino conjuntamente con otros sistemas implementados, y, por otra parte, no puede avanzar sobre competencias especficas asignadas por otras normas al Instituto de la Vivienda de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Por otro lado, la poltica habitacional del Estado local no genera inseguridad jurdica a los posibles beneficiarios. La reglamentacin del programa de atencin a familias en situacin de calle es clara en cuanto a las condiciones, criterios y requisitos exigidos para la obtencin del beneficio.

As tambin, el subsidio transitorio previsto por el programa de atencin a familias en situacin de calle no puede considerarse como una salida definitiva al problema habitacional de las mismas, sino como una herramienta tendiente a moderar los efectos de situaciones de emergencia habitacional, sin perjuicio de que tambin se establece la entrega de la totalidad del subsidio cuanto exista una solucin estable para la problemtica de vivienda de la persona o familia, e incluso, como ya lo dijera, la continuacin del otorgamiento del mismo.

Ello en nada obsta a la obtencin por parte de la Asesora de una tutela judicial efectiva, tal cual lo demanda la Constitucin Nacional y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que podr materializarse a travs de las variadas vas procesales disponibles para el control difuso, en aquellos casos en que se encuentre acreditada una situacin de vulnerabilidad de personas a las que tenga el deber legal de representar y proteger.

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VI

Por lo expuesto, dictamino en favor de que el Tribunal Superior de Justicia rechace la accin declarativa de inconstitucionalidad interpuesta por la Asesora General Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Fiscala General, 28 de mayo de 2009. DICTAMEN FG N 32-ADI/09

Seguidamente se remiti al TSJ. Conste.

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