Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General Expte. N 6488/09 Banco Hipotecario S.A.

s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Banco Hipotecario S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trmite directo ante la cmara de apel. Tribunal Superior:

El Dr. Jorge Alberto Rapari, en representacin del Banco Hipotecario S.A., ha planteado una queja por denegacin del recurso de inconstitucionalidad que haba interpuesto contra la sentencia de la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, que dispuso confirmar la sancin impuesta a dicho banco en sede administrativa.

II

A raz de una denuncia practicada por la seora Rosa Pacfica Rosas ante la Direccin General de Defensa y Proteccin al Consumidor (DGDYPC), contra Banco Hipotecario S.A., quien aleg con fecha 24 de enero de 2002 haber adquirido a dicha entidad bancaria -en su carcter de fiduciario del fideicomiso que constituyera con una empresa constructoraun inmueble que presentaba grietas en el cielo raso del living y dormitorio, desperfectos en la bacha de la cocina y fallas en su calefn, se inici un procedimiento administrativo que culmin con el dictado de la Disposicin N 2661-DGDYPC-2006 de fecha 20 de julio del mismo ao, mediante la cual dicho organismo impuso al Banco Hipotecario S.A. una multa de $ 5.000.- por infraccin al art. 4 de la ley 24.240, como as tambin dispuso que la infractora publique la disposicin antedicha en el diario Clarn,
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conforme lo dispuesto por el art. 18 del Anexo I del Decreto N 17-GCBA2003.

Contra el referido decisorio la entidad bancaria interpuso el recurso de apelacin previsto en el artculo 11 de la ley 757, el que fue rechazado por la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Tributario confirmando en todas sus partes -mediante resolucin del 15 de agosto de 2008-, la Disposicin N 2661-DGDYPC2006.

Para as decidir, y luego de definir al negocio fiduciario como aquel en virtud del cual se transfieren uno o ms bienes a una persona, para que los administre o enajene y que con su producido cumpla la finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero-, la Cmara sostuvo que la entidad bancaria se encontraba legitimada para transferir el bien, circunstancia que no la deslindaba de responsabilidad frente al consumidor. Que no poda dejar de sealarse que la relacin jurdica entre la constructora y el Banco no poda hacerse extensiva al consumidor, en razn del efecto relativo de los contratos (art. 1195 Cdigo Civil), y que de la ley 24.441 en ningn momento se segua que la entidad financiera, por ser simplemente titular del dominio fiduciario, no fuese responsable frente al comprador.

Contra dicha decisin, el Banco Hipotecario S.A. interpuso recurso de inconstitucionalidad planteando, en primer lugar, la existencia de caso constitucional por haberse controvertido la aplicacin de normas contenidas en la Constitucin Nacional (art. 42) y en la Constitucin Local (art. 46), y, por otro, arbitrariedad de la sentencia por prescindir sta de cuestiones y defensas propuestas, careciendo la decisin de la debida fundamentacin.
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Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General La Sala II de la Cmara de Apelaciones, con fecha 31 de marzo de 2009, deneg dicho recurso manifestando que al margen de las genricas alegaciones formuladas por la actora sobre la existencia de caso constitucional, en rigor no lo hay porque la resolucin del litigio se fundament en la aplicacin de normas infraconstitucionales y de derecho comn. Agreg, adems, que el planteo de arbitrariedad de la sentencia sustentado por el apelante no logr exponer la existencia del agravio por esta causal.

Dicho rechazo motiv el recurso de queja en el que sostuvo los argumentos efectuados al acudir por inconstitucionalidad.

III

El recurso fue interpuesto por escrito fundado, dentro del trmino de ley, segn resulta de las constancias del expediente y el recurrente ha efectuado el depsito previsto en el art. 34 de la ley N 402.

IV

En cuanto al anlisis particular de los agravios que alega la recurrente puede observarse que:

A.- No se plante en la etapa oportuna la pretendida cuestin constitucional de modo que pudiera ser tratada en la instancia precedente por lo que aparece como el producto de una reflexin tarda inhbil para promover el recurso de excepcin.

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B.- No logr conectar el caso con la violacin a derechos constitucionales ni fundament tal agravio sobre la crtica de extremos de la sentencia que se consideren viciados, como para poner en evidencia el cercenamiento o menoscabo de garanta alguna a travs de la resolucin atacada.

En realidad, la cuestin tardamente planteada se refiere a la apreciacin de la prueba y su subsuncin legal, cuestin propia de las instancias ordinarias y que, no siendo arbitraria, se agota all. En efecto, la parte recurrente simplemente mantuvo el argumento de no haber violado las normas que defienden la competencia y ello fue contestado en el fallo impugnado con argumentos suficientes, de modo que no hay en la especie un caso constitucional concreto.

El recurso de queja propiamente dicho, exige ms que una reiteracin de los argumentos expuestos en el denegado recurso de inconstitucionalidad y el recurrente no ha cumplido con tales obligaciones, pues en ninguna de las dos ocasiones ha logrado exponer fundadamente un caso constitucional conforme lo establece el artculo 27 de la ley 402.

Asimismo, -como lo tiene establecido V.E.- la mera referencia a normas constitucionales es insuficiente para abrir la va extraordinaria, ya que si bastara la simple invocacin de un derecho o garanta de raigambre constitucional vulnerado, el Tribunal se vera convertido en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad (TSJ, causa 131/99 Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja, Expte. N 261/00 Rbora, Horacio Norberto c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ recurso de queja; Expte. N 1.058/01 Kronopios S.R.L. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, entre
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Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General muchos otros).

C.- Como ya adelant, respecto al argumento esgrimido sobre la arbitrariedad la sentencia de la Sala II de la Cmara de Apelaciones ha dado tratamiento a las cuestiones por aqul propuestas, dando razones suficientes de derecho para fundar su decisin.

El Banco Hipotecario S.A. tampoco logr demostrar que el decisorio hubiere desatendido los argumentos deducidos por su parte, teniendo en cuenta que el Tribunal abord los planteos centrales y conducentes para decidir el caso y no surge de lo actuado que la resolucin recurrida resulte caprichosa o afecte el derecho de defensa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin enfatiz que la doctrina de la arbitrariedad, dado su carcter excepcional, exige de quien la invoca la demostracin rigurosa e inequvoca del vicio que atribuye al fallo recurrido (Fallos 303:387 entre otros). En el presente, el recurrente slo se limit a sealar su discrepancia con la sentencia tildndola, por ello, de arbitraria.

D.- Finalmente, debo recordar que las cuestiones referidas al quantum de las sanciones impuestas son, en principio, ajenas al recurso tratado, salvo arbitrariedad, pues, amn de ese supuesto, las discrepancias con el monto de la sancin no involucran cuestin constitucional alguna, sino simples diferencias con cuestiones de hecho y prueba, y de derecho infraconstitucional -conforme Dictamen FG N 20/DC/07- 1 .

Recado en Expte. N 5527/07 Banco Hipotecario S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Banco Hipotecario S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trmite directo ante la cmara de apel. 2 0 0 9 A o d e l o s D e r e c h o s P o l t i c o s d e l a M u j e r Ley 2 71 5

En tal sentido, si bien la recurrente aleg la violacin al principio de arbitrariedad, no logr demostrar de qu manera la sentencia resulta aprehendida por ese concepto, pues la sancin aplicada se encuentra dentro de los lmites establecidos por la ley de defensa del consumidor.

En efecto en el caso concreto, se encuentra dentro de la escala prevista por la ley 24.240 en su art. 47 y, teniendo en cuenta la pauta que contempla su art. 49, no se exhibe como manifiestamente

desproporcionada conforme las previsiones legales respectivas, razn por la que tambin debe desestimarse la admisibilidad de este planteo.

Por todo ello, considero que corresponde rechazar el recurso de queja impetrado, con costas. Fiscala General, 28 de mayo de 2009. DICTAMEN FG N 33-DC/09.

Seguidamente se remiti al TSJ. Conste.