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Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires Fiscalía General Expte. Nº 6399/09 “GCBA

Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires Fiscalía General

Expte. Nº 6399/09 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en “Grasso Chiabodo, Liliana y otros c/OSCBA y otros s/ recusación (art. 16 CCAyT)”.

TRIBUNAL SUPERIOR:

I

Llegan las presentes actuaciones a esta Fiscalía General en virtud

de la vista conferida por el TSJ respecto del recurso de queja, por recurso

de inconstitucionalidad denegado, interpuesto por la Procuración General

de la Ciudad de Buenos Aires (PGCABA), respecto del expte. Nº 30.879/1

“Corsani, Héctor c/Agencia Gubernamental de control y otros

s/recusación”.

La queja fue interpuesta por la PGCABA contra la resolución de

fecha 23 de diciembre de 2008, dictada por la Sala II de la Cámara de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA,

aunque acotándola a sólo tres casos, los iniciados con posterioridad al 3

de septiembre de 2008, a saber: “GCBA c/Instituto de Seguridad Social

Seguros y Préstamos de la Provincia del Chaco s/cobro de sumas de

dinero (Expte. Nº 30848/1); “Corsani, Héctor c/Agencia Gubernamental de

Control y otros s/recusación” (Expte. Nº 30879/1) y “Maciel, Susana

Beatriz c/GCBA s/recusación” (Expte. Nº 30846/1) (cfr. fs. 21/22).

En virtud de aquel pronunciamiento, la Sala referida desestimó el

recurso de inconstitucionalidad de la PGCABA contra la resolución que

rechazó la recusación del titular del Juzgado nº 2 de ese fuero en más de

trescientos expedientes. En esa línea de pensamiento entendió que el

remedio procesal intentado no fue dirigido contra una sentencia definitiva,

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así como tampoco existían en el sub lite circunstancias excepcionales que permitieran equipararlo a tal, extremo que no fue desarrollado por el recurrente. También consideró que en el supuesto bajo examen no se configuraba un caso constitucional, puesto que tan sólo se efectuaron referencias genéricas a normas constitucionales, sin acreditar su efectivo cercenamiento en el particular. Con relación a la arbitrariedad alegada, la Sala sostuvo que, aún si en el caso pudiera entenderse que se halla en juego la garantía del juez imparcial, el recurrente no ha logrado demostrar lo irrazonable de la decisión, lo que evidenciaría la mera discrepancia con la solución adoptada. Finalmente, desestimó el agravio referido a la gravedad institucional alegada por entender que su invocación era puramente genérica y no ha sido demostrada en el particular.

Del recurso de queja, el Tribunal Superior confirió vista a esta Fiscalía General a fin de que se expidiese sobre la cuestión planteada en relación con los casos señalados por la PGCABA a fs. 21/22, por lo que a fs. 102/104 vta. se dictaminó proponiendo la desestimación de la queja interpuesta en el caso Nº 6399/09 “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Grasso Chiabodo, Liliana y otros c/OSABA y otros s/recusación (art. 16 CCAyT) con relación a los expedientes nº 30846/1, “Maciel, Susana Beatriz c/GCBA s/recusación”, y nº 30848/1, “GCBA c/Instituto de seguridad social seguros y préstamos de la Pcia. del Chaco s/Cobro de sumas de dinero”. En dicha oportunicdad, con relación al Expte. Nº 30879/1, “Corsani, Héctor c/Agencia Gubernamental de Control y otros s/recusación”, se estimó oportuno que, previo a emitir la opinión solicitada, V.E. requiriera a la PGCBA copia certificada de la resolución de fecha 12 de noviembre de 2008, lo que así se hizo, siendo aportada dicha pieza por la parte interesada, por lo que corresponde dictaminar ahora respecto de la cuestión planteada en orden a ese caso.

Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires Fiscalía General II Que previo ingresar

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II

Que previo ingresar en el tratamiento del recurso de queja

interpuesto, corresponde analizar si éste resulta formalmente admisible.

Conforme lo dispuesto por el inciso 4º del artículo 113 de la Constitución

de la Ciudad de Buenos Aires, el TSJ resulta competente respecto del

recurso cuya denegatoria motivara la presentación directa de la PGCABA.

La ley de procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia, la

Ley Nº 402, regula el recurso de queja por denegación del de

inconstitucionalidad, estableciendo en su artículo 33 los recaudos

formales a que se halla sujeta su procedencia. En ese sentido, dispone

que ese remedio procesal debe interponerse dentro de los cinco (5) días

de la notificación -por cédula- de la resolución del tribunal superior de la

causa que deniega el recurso, por escrito y fundamentado.

La recurrente en el expediente nº 30879/1 “Corsani, Héctor

c/Agencia Gubernamental de Control y otros s/recusación” fue notificada

el 19 de noviembre de 2008 de la resolución del 12 de noviembre de

2008, mediante la cual la Sala II de la CCAyT no hizo lugar a la

recusación allí planteada. El 27 de noviembre interpuso recurso de

inconstitucionalidad en aquellos autos, el cual fue rechazado, el 23 de

diciembre de 2008, de manera conjunta con otros planteamientos

similares en los autos “Grasso Chiabodo Liliana y otros c/OSCBA y otros

s/recusación”. Por ello, la queja anteriormente mencionada, con respecto

al caso Corsani, fue interpuesta contra esta resolución ante el tribunal

superior de la causa en legal tiempo y forma. En efecto, La PGCABA fue

notificada del rechazo del recurso de inconstitucionalidad el 5 de febrero

de 2009, según surge del testimonio agregado a fs. 64, la queja fue

presentada el 9 de febrero de ese mismo año (véanse fs. 17 y la

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aclaratoria de la queja de fs. 21/22).

III

El quejoso se agravia, en primer lugar, de lo sostenido por el a quo para denegarle el recurso de inconstitucionalidad, concretamente: que en el caso no existe una sentencia definitiva o equiparable a tal. En ese sentido entiende que la resolución se basa en afirmaciones dogmáticas que no constituyen una derivación razonada del derecho vigente, resultando, en consecuencia, arbitraria. También afirma que la decisión se aparta de la más recientes y consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia, que permitiría equiparar la resolución a definitiva.

En segundo lugar, considera que, a contrario sensu de lo afirmado por la Cámara, en el caso se halla presente una cuestión constitucional en relación a la interpretación e inteligencia de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 10 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa línea de pensamiento señala que si para su parte no resulta posible recusar a un magistrado incurso en una causal objetiva de recusación y severamente sospechado en su imparcialidad, se violaría de modo flagrante el principio de acceso a un “juez imparcial”, tornando ilusorio el derecho de defensa en juicio. Asimismo señala la incoherencia en la que habría incurrido el a quo al negar el caso constitucional, basando toda su argumentación en la interpretación constitucional de aquellas normas.

En tercer lugar, también alega que de la simple lectura del recurso de inconstitucionalidad surge que lo allí expresado no constituye un simple desacuerdo con los argumentos dados por la sentencia desestimatoria de la recusación, sino que se han elaborado una larga

Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires Fiscalía General serie de agravios que

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serie de agravios que han demostrado que se está en presencia de un ejemplo típico de sentencia arbitraria.

En cuarto lugar, se agravia en cuanto a la afirmación de la Cámara sobre la inexistencia de gravedad institucional, advirtiendo que la mera cita de fórmulas rituales o lugares comunes por parte de aquélla no constituyen por sí solos un obstáculo insalvable para la procedencia del recurso.

IV

Como ya se sostuviera al dictaminar in re “Dorelle” (Dictamen FG, Nº 91-CAyT/08, del 24/11/08), las resoluciones que rechazan la recusación interpuesta por una parte, no pueden considerarse, por definición, “sentencia definitiva” ya que no resuelven el fondo del pleito, ni pueden ser tenidas normalmente como equiparables a tales, pues no ponen fin al proceso, ni impiden su ulterior desarrollo 1 .

Pero esa sola razón no resulta suficiente por sí misma para considerar improcedente el recurso de queja interpuesto. En este sentido, cabe recordar que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como el Tribunal Superior de Justicia, han señalado que el aludido requisito objetivo de impugnabilidad debe reputarse cumplido cuando la decisión atacada, genere gravámenes de imposible o insuficiente reparación ulterior, o cuando las cuestiones suscitadas adquieran matices de gravedad institucional.

1 Así lo ha decidido, por ejemplo, el TSJ en el Expte. n° 3239/04, “OSCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en “Blumberg, Perla Nilda c/ GCBA y otros s/ recusación (art. 16 CCAyT)”, resuelto el 23/02/05 (ver también sus citas) y la CSJN, en Fallos 328: 897; 327:2048, 200.345 o 227.70, entre muchos otros.

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Así, con relación a cuestiones vinculadas a recusación de jueces, la CSJN ha indicado que “cabe apartarse de la regla según la cual las decisiones sobre recusación de los jueces no son susceptibles de recurso extraordinario, si de los antecedentes de la causa surge que el ejercicio imparcial de la administración de justicia se encuentra tan severamente cuestionado que el derecho de defensa comprometido exige una consideración inmediata en tanto constituye la única oportunidad para su adecuada tutela” (Fallos 316:826), o de modo análogo que “la sentencia impugnada, si bien no es definitiva -puesto que no pone fin al juicio, ni se pronuncia de modo final sobre el hecho imputado- resulta equiparable a tal en tanto produce un perjuicio de tardía e insuficiente reparación ulterior, ya que se cuestiona la imparcialidad subjetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por su naturaleza exige una consideración inmediata en tanto constituye la única oportunidad para su adecuada tutela” (Fallos 329:2631). De manera similiar, ha dicho que “si bien las resoluciones que tratan sobre la recusación de los jueces de la causa no son susceptibles de recurso extraordinario por no constituir sentencia definitiva, puede equipararse a ella el pronunciamiento que importa un perjuicio de tardía o insuficiente reparación ulterior, toda vez que se hallan en juego la imparcialidad objetiva de los jueces y la doble instancia judicial (arts. 8.1 y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.1 y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), y ésta es la mejor oportunidad para su adecuada tutela pues, de lo contrario, la posterior revisión de lo decidido implicaría un excesivo desgaste jurisdiccional” (Fallos 330:1457).

En el sentido indicado el Tribunal Superior de Justicia, por su parte, ha admitido recursos de inconstitucionalidad contra el rechazo de recusaciones demostrada la violación del derecho de defensa (cfr. Expte. nº 5918/08 “Caminiti, Virginia Beatriz s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Caminiti, Virginia Beatriz c/ GCBA s/

Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires Fiscalía General otros procesos incidentale s’”,

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otros procesos incidentales’”, rto. el 13/08/2008; en similar sentido Expte. nº 5784/08 “Sanz, Ana María s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Sanz, Ana María c/ GCBA s/ otros procesos incidentales’”, fallo del 18/4/2008).

En materia de gravedad institucional, entendido como criterio para determinar la existencia de decisión equiparable a sentencia definitiva 2 , la CSJN ha entendido en diversas oportunidades que existiendo esta causal, corresponde habilitar la instancia extraordinaria. Entre otros 3 , cabe citar el precedente de Fallos 305:1745, en el que se ha señalado que “Si bien, en principio, lo atinente a la recusación de los jueces constituye materia ajena al recurso extraordinario, por su carácter procesal y la falta de sentencia definitiva, ello no obsta a su procedencia cuando lo resuelto reviste gravedad institucional con miras a la preservación de los principios básicos de la Constitución Nacional; hipótesis que se da en el caso que la recusación se vincula con la mejor administración de justicia cuyo ejercicio imparcial es elemento de la defensa en juicio” 4 .

También ha entendido que reviste gravedad institucional cuando la cuestión afecta el correcto funcionamiento de las instituciones. En efecto, en autos “De Pablo, López s/ querella”, el Procurador General de la Nación en su dictamen -cuyos argumentos fueron compartidos por la

Corte-, puntualizó que si bien en el caso no había sentencia definitiva, ello no debía impedir la procedencia del recurso extraordinario en la medida

en que la intervención del tribunal

a una situación cuyos alcances exceden el interés de las partes para

necesaria para poner remedio

resulta

2 Es preciso aclarar que aunque este concepto ha sido utilizado en distintos sentidos, aquí sólo se hará referencia al mismo en la medida en que opera como una condición determinante de la cualidad de sentencia definitiva (o equivalente a ella, si así se prefiere utilizar los términos).

3 Cfr. Fallos 257:132

4 Disidencia de los Dres. Martinez Vivot y Gnecco.

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proyectarse sobre la buena marcha de las instituciones”. 5

El Tribunal Superior de Justicia, por su parte, ha admitido la procedencia de esta causal en el ámbito local en la medida en que lo decidido exceda el interés de las partes actuantes en el proceso 6 , comprometa gravemente el interés general 7 o principios institucionales básicos 8 .

V

Estimo que si bien la parte recurrente no ha logrado demostrar que la continuación de la actuación del magistrado recusado genere en el proceso un perjuicio que no pueda repararse, a su tiempo, existiendo ya una sentencia definitiva o equiparable a tal mediante la que pueda arribarse a esta instancia, entiendo que la cuestión suscitada en autos - como en tantos otros en los que el GCBA ha recusado al titular del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 2- sí exige que el Tribunal Superior de Justicia habilite la instancia por encontrarnos ante un caso de gravedad institucional, directamente relacionada con el correcto funcionamiento de la administración de justicia y la garantía de imparcialidad de los jueces.

Por lo pronto, la recusación efectuada al juez Roberto Andrés Gallardo, con motivo de haberlo demandado civilmente el Gobierno en virtud de su actuación como magistrado en un caso en que aquél intervino, tal como el mismo juez lo señala a fs. 19 vta., podría importar que en la práctica éste ya no ejerza normalmente el magisterio

5 C.S.J.N., Fallos 300:417

6 Voto del Dr. Casás en la causa “Delisio, Alejandro c/ GCBA s/amparo s/ rec. de inconst. concedido”

7 Voto de la Dra. Conde en la causa nº 5882/08 “Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Suárez, Jorge Luis c/ Consejo de la Magistratura s/ impugnación de actos administrativos’”, sentencia del 22/10/08; causa Nº 1058/01 “Kronopios”, sentencia del 23/8/01, entre otras.

8 Causa 1891/02 “Gonzalez c/ GCBA s/ rec. de inconst. concedido”, sent. del 12/3/03; causa 2500/03 “GCBA s/ queja en “Bulone, Carlos c/ GCBA s/ amparo”, sentencia del 11/12/03, entre otras.

Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires Fiscalía General encomendado, pues la competencia

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encomendado, pues la competencia del tribunal a su cargo supone,

obviamente, la intervención del demandante prácticamente en todos los

procesos en los que el mismo podría llegar a conocer. Además, en

términos de estructura judicial, ello podría generar una importante recarga

de tareas en los restantes juzgados del fuero, comprometiendo así el

normal funcionamiento de la administración de justicia. El propio Gallardo

alude a la gravedad institucional a la que nos llevaría la situación descrita.

En este sentido, no debe dejar de señalarse que se ha confirmado

la hipótesis formulada in re “Dorelle” acerca la legítima posibilidad del

gobierno, al intervenir como parte, de recusar de manera masiva al

magistrado anteriormente referido.

Tampoco puede obviarse que tanto el Gobierno como el propio

magistrado recusado han dado al asunto, públicamente, un cariz que

excede la simple discusión de un caso en que el segundo deba apartarse,

llegando incluso a señalar la invasión de funciones propias de uno por

parte del otro, es decir, una virtual invasión mutua de los poderes del

gobierno (ver, por ejemplo, la noticia del diario Clarín del Martes 9 de

septiembre de 2008, Sección “La Ciudad”, titulada “Roberto Gallardo

denunció que le sacan causas”).

Incluso en esta Fiscalía General se recibió en su oportunidad una

nota del magistrado recusado que originó la Actuación Interna Nº 4634/08,

en la que se denunciaba al Poder Ejecutivo por violación de la

independencia del Poder Judicial y el orden constitucional. En la misma,

el Juez señaló que la Procuración General había presentado

“recusaciones masivas en la totalidad de las acciones de amparo que

tramitan por ante al juzgado a mi cargo” y que “en el día de hoy están

ingresando escritos de recusación para la totalidad de los expedientes

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ordinarios”, concluyendo, de este modo, en que se estaba ante un supuesto de “gravedad institucional”, por lo que solicitaba al suscripto la toma de medidas urgentes para el reestablecimiento del “orden constitucional” (fs. 1/2 de la actuación). Ante ello, esta Fiscalía General, luego de certificar que la cuestión planteada por el magistrado estaba siendo objeto de decisión por parte de los órganos jurisdiccionales pertinentes, y existiendo la posibilidad que esos casos arribaran a esta instancia recursiva -tal como ocurre con el presente- resolvió tener presente lo manifestado por el magistrado (fs. 19 de la actuación).

Todas estas cuestiones, vinculadas con la posibilidad de que se prive al magistrado de su jurisdicción, sumadas a las denuncias efectuadas públicamente y sostenidas en las diversas presentaciones judiciales vinculadas con la invasión mutua de funciones entre uno y otro poder, permiten sostener que estamos ante un supuesto de gravedad institucional en el que se ven afectados principios básicos de la Constitución Nacional, como lo son el correcto funcionamiento de la administración de justicia y la garantía de imparcialidad de los jueces. Por otra parte, como puede concluirse del relato que antecede, la situación ha tomado matices que exceden el interés de las partes actuantes en el proceso, para proyectarse, en definitiva, sobre la buena marcha de las instituciones locales, razón por la cual deviene necesario poner un remedio a la misma.

La gravedad institucional que, a mi entender, concurre en el caso, refleja, por diversos motivos, la existencia de cuestión federal suficiente para que V.E. analice el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, de conformidad con su jurisprudencia y la de la CSJN reseñadas, en tanto se encuentran comprometidos el derecho de defensa del recurrente y la garantía de imparcialidad de los jueces.

Por lo expuesto, estimo que encontrándose también reunidos los

Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires Fiscalía General restantes requisitos de procedencia

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restantes requisitos de procedencia del recurso de queja, V.E. podría hacer lugar al mismo y avocarse a resolver el recuso de inconstitucionalidad interpuesto, sobre el que me referiré a continuación.

VI

Ingresando al fondo de la cuestión, cabe recordar que como dijera esta Fiscalía General en el citado caso “Dorelle”:

“el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende la libertad de acceso a la justicia sin discriminación alguna, el de obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada en tiempo razonable, y el derecho a que esa sentencia se cumpla o ejecute” (Expte TSJ N° 5309/07 “Hernández Natalia s/amparo”, Dictamen FG 03-E/07).

Ello lleva ínsito, por supuesto, el reconocimiento como valor supremo de la administración de justicia de la garantía de imparcialidad de los jueces, reconocida tanto por los arts. 18 de la Constitución Nacional, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En igual sentido, establece expresamente esa garantía nuestra Constitución local (arts. 13.3 y 119).

Se trata de proveer a la población en general y a aquellos que deben acudir al sistema judicial a resolver sus conflictos la confianza de que los jueces resolverán los casos imparcialmente.

En esa línea, correctamente ha cobrado magnitud en nuestro medio la concepción de la imparcialidad no sólo como una condición subjetiva (o interna) de los jueces, sino también y primordialmente como una situación objetiva, que tiende a evitar que la actuación de los magistrados se produzca en condiciones tales que pueda sospecharse siquiera cualquier interés en la solución del caso ajeno a su misión suprema.

Tal como ha señalado recientemente el Procurador General de la Nación, en dictamen al que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se remitiera, “lo decisivo en materia de garantía de imparcialidad es establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero interno, siguiendo el adagio justicemust not only be done: it must also be seen to be done (casos “Delcourt vs. Bélgica”, 17/1/1970, serie A, nº 11 párr. 31; ‘De Cubber vs. Bélgica’, 26/10/1984, serie A, nº 86, párr. 24; del considerando 27 in re “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa Nº 4302”, del 23 de diciembre de 2004; y causa D. 81, L.XLI, in re “Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el vínculo y por alevosía”.

Esa ha sido incluso la interpretación que ha adoptado V.E. al fallar en el citado precedente “Caminiti”, donde se dijo que “La extensión de la garantía de imparcialidad, además de cubrir los supuestos en los que ella está ausente, también otorga protección al litigante cuando no logra mostrar la ausencia, pero sí suministra un motivo objetivo para suscitar dudas razonables acerca de su imparcialidad. Máxime cuando, como en el caso, el motivo es, sencillamente, lo expresado por el propio juez que, en un juicio análogo, manifestó su “interés” en el resultado del proceso. El alcance que al derecho en juego acuerda una recta interpretación de la garantía analizada, coincide con la postura que en el derecho comparado exhibe, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, para lo que aquí importa, ha dicho que no basta que el juez actúe imparcialmente, sino que es preciso que no exista apariencia de falta de imparcialidad, pues “incluso las apariencias pueden revestir una cierta importancia”, en razón de que “lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática” (caso Piersack vs. Bélgica serie A, Nº 53, sent. del 11/10/1982).

Resulta evidente que, al interpretar las causales de recusación previstas por el legislador infraconstitucional, no resultaría acertado otorgar a las normas respectivas una inteligencia que no sea coherente con los estándares de imparcialidad judicial que han fijado nuestras leyes fundamentales.

Desde ese punto de vista, entiendo que resulta evidente que los alcances de la causal concreta cuya aplicación se discute en autos, no puede ser vista sólo en términos de cuándo se ha generado el pleito. No es razonable, ni se apoya en alguna explicación plausible, suponer sin más que la sospecha de parcialidad que pretende despejarse sólo tendría lugar si el pleito entablado con el magistrado se inició antes de la actuación de éste, y que no estará nunca presente en modo alguno si el proceso fue iniciado con posterioridad.

Imagínese, como ejemplo hipotético, el caso del juez que atropella con su vehículo a una persona que es parte en un juicio, supongamos un divorcio contradictorio, que tramita en su juzgado. ¿Aceptaríamos que ese juez siga conociendo en tal caso? ¿su actuación podría estar al margen de cualquier manto de sospecha?. Es probable que las mismas partes, y cualquiera que conozca del caso, abrigue dudas respecto de su proceder, aun cuando el mismo resulte intachable, y acudan incluso a averiguar los pormenores del “pleito pendiente”, para valorar su transparencia.

Supongamos también que ese magistrado, un tanto desafortunado a la hora de manejar, ha intervenido también en un accidente por el que ha sido demandado por quien, luego, resulta ser parte en un proceso que recae justo ante el tribunal a su cargo. ¿entenderíamos que en este caso el apartamiento del juez se justifica más que en el otro? ¿es tan distinta la sospecha de imparcialidad que puede presentarse tanto en un caso como en el otro?, creo que resulta evidente que la respuesta es negativa.

Claro que en los ejemplos, tenemos información adicional que nos sirve de mucho: sabemos que hay un señor que ha tenido la doble mala suerte de sufrir un accidente a causa de un juez y que ese juez, desde antes o después de ser demandado por él, actúe en un caso en el que es parte. Ahí no tenemos ninguna duda de que la demanda contra el juez no se apoya en un inescrupuloso ardid procesal para apartarlo, y seguramente interpretaríamos a favor del demandante la regla del art. 11 inc. 3 del CCAyT, sin preocuparnos si el pleito se

Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires Fiscalía General inició antes o después

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inició antes o después de su intervención 9

Esa misma interpretación, no lo olvidemos, subyace en las posiciones doctrinarias citadas, en la medida que distinguen el caso de la iniciación de un pleito por parte del mismo juez y, allí, alientan su apartamiento sin distinción de cuestiones temporales, para garantizar la intervención de un magistrado que no comprometa la garantía de imparcialidad.

Sin embargo, como vimos también, reconocida doctrina sostiene que si el pleito ha sido generado con posterioridad a la intervención del juez, no corresponde admitir la recusación, brindándose como razón para ello que, de lo contrario, se generaría que las partes demanden a los magistrados que no fallen del modo que les convenga a ella, y luego los recusen en el o los casos en que sus intereses lo sugieran.

Evidentemente, una posición tan rígida implica sopesar dos valores: la sospecha de parcialidad del juez versus la posibilidad de un obrar abusivo de las partes. También evidencia una elección normativa: la opción de neutralizar el obrar abusivo que pudiera quizá existir, a costa de la imparcialidad de los jueces.

En discrepancia, tengo la convicción que el valor de la imparcialidad que debe caracterizar, más que cualquier otra cualidad, el actuar de los jueces, es el que debe ser elegido, tanto ética, como jurídicamente.

Puede resultar tolerable por el sistema de administración de justicia, aunque no se compartan exabruptos y se prevean medios para neutralizarlos, que las partes actúen con intereses de parte, pero es imposible aceptar que los jueces actúen bajo la tacha de parcialidad, pues eso es incongruente con la función misma. Desde el punto de vista jurídico, puede destacarse otra cuestión que es obvia, y es que el ordenamiento establece como una garantía básica que hace al correcto funcionamiento de la justicia la imparcialidad que debe emanar de los magistrados.

Adicionalmente, debe destacarse que la posición extrema que niega cualquier virtualidad a un pleito iniciado con posterioridad a la intervención del juez, también compromete el acceso a justicia de aquel con quien, por motivos atendibles y razonables, se ha suscitado ese pleito, pues lo coloca frente a la difícil situación de tener que esperar justicia de aquel que, paralelamente, es en cierta medida un adversario.

Lo dicho no significa desconocer que las herramientas con que cuentan las partes para garantizarse un juez imparcial pueden ser utilizadas de un modo que las desvirtúe hasta revertirlas.

En efecto, la recusación es un modo de asegurar el principio de imparcialidad, y a la luz del mismo debe ser interpretado, pero paradójicamente es también un instrumento que puede ser utilizado de forma espuria, como un modo de apartar jueces imparciales cuya interpretación no resulta satisfactoria, o incluso afectar al propio sistema de la administración de justicia.

9 Bastaría, por supuesto, que como causal sobreviviente, ella sea ejercida oportunamente, es decir, en casos como el presente, en el momento previsto por el art. 12, inc. b), in fine del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

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Usuarios asiduos del sistema de justicia, podrían incluso demandar anticipada y selectivamente a los jueces cuyas interpretaciones no les convengan, escogiendo de tal modo cuáles han de ser los jueces que los juzguen –lo que demuestra también que el tiempo de generación del pleito pendiente no resulta determinante para eliminar efectos nocivos-. Esos abusos del derecho deben ser cauterizados, pues también producen injusticias.

Desde este punto de vista, se advierte que la dicotomía presentada supra entre sospecha de parcialidad del juez versus abuso de la parte, puede no ser tal si se conviene que ambos deben medirse a la luz del mismo principio.

X

Ello debe solucionarse mediante posiciones interpretativas superadoras que, siendo posible, permitan sacar el máximo rendimiento a los principios jurídicos en juego, reduciendo las consecuencias jurídicas negativas y evitando posiciones rígidas, que toleren conductas procesales que llevan justamente a que la administración de justicia no opere como es debido.

Por lo pronto, es evidente que el análisis debe exceder la mera determinación de cuál ha sido el momento en que se inicia el litigio que motiva la interposición de la recusación conforme la causal del art. 11 inc. 3 del CCAyT, para trasladarse además a otras cuestiones que, entre muchos otros, pueden ser aquellos que se dirigen a analizar quien es el recusante, cuales son los motivos de la recusación, contra quienes se dirige, cuál es el contenido del pleito, etc.

Lo dicho, vale aclarar no ha de interpretarse como un modo de eliminar en definitiva la causal que ha previsto el legislador, sino a interpretarla del modo más armónico con el principio que la nutre, asegurando que ella siempre esté al servicio de garantizar la imparcialidad.

Frente a casos donde no se adviertan circunstancias excepcionales, que evidencien claramente una reversión de la imparcialidad, debería primar siempre la recusación, pues la intervención de otros jueces, también imparciales, mantiene incólume normalmente la prestación del servicio de justicia. Esta debe ser la regla primera.

Pero por ejemplo, si el pleito es utilizado para lograr lo que no se ha podido conseguir en el juicio por las vías recursivas previstas, parece a todas luces improcedente pretender arribar a lo deseado demandando a un magistrado por el contenido de su decisión 10 . Nótese que ni siquiera el mismo Estado podría quitarlo de sus funciones por el mero desacuerdo con sus decisiones, o el impacto que ellas generen, en la medida que no se advierta la concurrencia de causales contempladas por el art. 122 de la Constitución de la CABA, y a través del procedimiento de destitución previsto específicamente por la ley N° 54.

Tampoco creo que pueda desatenderse la particular circunstancia que sea el Estado, cuando así ocurra, a través de sus representantes legales, el que promueva la recusación. Esto resulta a todas luces relevante si se piensa en su vinculación con lo indicado precedentemente, pues es el propio Estado también el que, en forma específica, ha previsto los mecanismos pertinentes y

10 Debo aclarar que no corresponde aquí expedirse respecto de la viabilidad de una demanda tal, cuestión que incluso podría ser objeto de análisis en un futuro, en relación con este caso concreto. Nótese aquí que, en el caso concreto en que actuó el juez Gallardo, y que motivara la demanda interpuesta, se dispuso su apartamiento, recusación mediante.

Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires Fiscalía General específicos para apartar a

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específicos para apartar a los jueces de sus funciones.

Pero debe aclararse también que, el que esa circunstancia también deba sopesarse, no significa desconocer que, cuando actúa en juicio, no merma el derecho de las partes –incluido el Estado como tal en este aspecto- a un juez imparcial. Una posición tal desconocería no sólo la letra de la ley (que en el Código Contencioso Administrativo, previsto prácticamente para litigar siempre con el Estado como parte, no excluyó de la causal de recusación en estudio para el caso de pleito pendiente con el Estado, sin que quepa suponer en el legislador un olvido semejante), sino también que la imparcialidad del juez en un proceso no se refiere sólo a alguna parte, sino a todas, incluidas las contrarias, que también pueden verse afectadas en ese sentido –y no creo que se necesite brindar ejemplos para demostrarlo pues es evidente- si el juez que interviene en el caso tiene un pleito pendiente con su contraparte el Estado.

Debe interpretarse, por ello, con mucho cuidado la jurisprudencia sentada por la CSJN en el caso registrado en Fallos 322:701 11 , referida a la recusación de un Ministro de ese tribunal y previa a la evolución que han marcado en la materia sus propios fallos citados supra, sin extraer de ellas ulteriores consecuencias incorrectas conforme lo dicho, pues la cuestión no se ciñe sólo a las implicancias del juez con una parte, cuando tiene un litigio con ésta, sino que se proyectan a todo el proceso a su cargo”.

VII

Expuesto lo anterior, corresponde destacar que de la lectura del voto mayoritario del pronunciamiento parcialmente recurrido, surge que, pese a reconocerse la vinculación de la recusación planteada por la PGCABA con el principio de imparcialidad de los jueces, ella se decide en definitiva en base a una argumentación meramente consecuencialista, atendiendo a los efectos indeseados a que conduciría su aceptación y sin analizar concretamente la ausencia de imparcialidad objetiva aducida.

En efecto, se concluye en el fallo que: “de prosperar las múltiples recusaciones que el GCBA pudiera articular contra el Dr. Gallardo, la

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el Estado Nacional, en los pleitos en que interviene, no defiende un interés desvinculado de los intereses generales de la comunidad. No es posible, por tanto, sostener la existencia de una confrontación subjetiva que permita presumir sin más –como surge del artículo 17, inc. 3º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- que el criterio imparcial de un juez de esta Corte pueda verse afectado para pronunciarse en el presente caso, que no tiene relación alguna con la cuestión controvertida por dicho juez en el pleito pendiente que se invoca”. Esta afirmación ya había sido hecha en la causa F. 460. XXXIII “Federación de Clínicas, Sanatorios, Hospitales y Establecimientos Privados de la Provincia de Buenos Aires c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional y otro”, rta. el 25 de noviembre de 1997.

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consecuencia sería privar a dicho juez de una porción más que sustancial de la jurisdicción que le ha sido conferida”.

Por otra parte, el voto mayoritario alude a la doctrina civil que, ante una causal análoga, sostiene que para la procedencia de la causal “la litis debe ser anterior al juicio”. Asimismo se añade que “tal exigencia temporal es a todas luces lógica, pues de lo contrario, estaría en mano de cualesquiera de las partes crear una causal de recusación mediante el simple arbitrio de entablar una demanda contra aquél”.

Esa interpretación ya ha sido objeto de crítica por parte de esta Fiscalía General al emitir opinión en el citado caso “Dorelle” –cfr. fundamentos transcriptos precedentemente-, pero adicionalmente ha de advertirse que esa referencia no tiene vinculación con el caso bajo estudio, toda vez que, como sostiene en minoría el Dr. Centanaro, proponiendo hacer lugar a la causal invocada por la PGCABA, estas actuaciones fueron iniciadas con posterioridad (el 10/09/08) a la acción promovida (el 3/09/08) por el Gobierno contra el juez (cuya existencia es invocada en sustento de la recusación).

Lo dicho refleja que la decisión en crisis resulta arbitraria al apartarse las circunstancias concretas y relevantes del caso sometido a decisión. Ello, sin dejar se advertir también que el marco conceptual adoptado para definir los alcances de la garantía de imparcialidad, en tanto ciñe la causal de recusación en discusión al momento en que se ha entablado el pleito con el juez, resulta incorrecta a la luz de los principios constitucionales a los que se ha aludido.

Correspondería entonces hacer lugar parcialmente al recurso de la PGCABA en análisis y, en definitiva, disponer el reenvío de las actuaciones a efectos que, mediante un mejor análisis de las cuestiones de hecho y derecho infraconstitucional que pudiesen corresponder, se

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dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho 12 .

VII

Por los fundamentos expuestos, considero que además de disponer las desestimaciones propuestas a fs. 102/104 vta., correspondería también que V.E. haga lugar parcialmente a la queja deducida y al recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el expediente Nº 6399/09 “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Grasso Chiabodo, Liliana y otros c/OSABA y otros s/recusación (art. 16 CCAyT) con relación al expediente Nº 30.879/1 “Corsani, Héctor c/Agencia Gubernamental de control y otros s/recusación”, revoque parcialmente la decisión recurrida en cuanto decide con relación a este último caso y devuelva las actuaciones a efectos que por donde corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento en orden al mismo. Fiscalía General, 21 de mayo de 2009. DICTAMEN FG Nº 31-CAyT/09

12 Cfr. decisiones en Expte. n° 5293/07 “Richichi, Sergio Daniel s/ inf. art. 82 Ley 1472 s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 5298/07 “Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 3— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Richichi, Sergio Daniel s/ inf. art. 82 Ley 1472’”, rto. el 14 de septiembre de 2007; Expte. n° 4634/06 “Droguería Americana SA c/ GCBA s/ recurso de apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114 Cod. Fisc.) s/ recurso de apelación ordinario concedido” y su acumulado expte. n° 4315/05 “Droguería Americana S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Droguería Americana S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ recurso de apelación’”, rto. el 9 de octubre de 2006; Expte. n° 1526 “Melillo, Carmen y Viera, Adrián s/ art. 72 —Apelación— s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, rto. el 11 de septiembre de 2002; Expte. n° 5739/08 “Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Sanoguera, Diego Lorenzo s/ infracción art. 189 bis CP—honorarios de perito psiquiatra¬—’, rto. el 8 de octubre de 2008; Expte. n° 1988/02 “G.C.B.A. s/ queja por recurso de incons-titucionaldiad denegado en ‘Vicla S.A. c/ DGR (Res. n° 4412/DGR/2000) s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR” rto. el 2 de abril de 2003; entre muchas otras.

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