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Jair Eduardo Santana

Edital de Prego Presencial e Eletrnico Essencialidades


Sumrio: 1 Introduo; 2 Normas de regncia; 3 Antecedentes do edital; 4 Competncias em relao ao edital; 5 Contedo do edital; 6 Forma do edital; 7 Observaes finais

a) Quem responsvel pela elaborao do edital? b) O que deve constar do edital? c) Quais as exigncias em relao habilitao? d) O Termo de Referncia/Projeto Bsico anexo obrigatrio do edital? e) O edital deve revelar o valor do oramento feito pela Administrao? f ) Quais, enm, as maiores diculdades na elaborao do edital de prego?

INTRODUO Em breve completaremos 7 (sete) anos de convvio com a modalidade licitatria denominada Prego. E, a par desse razovel tempo de efetiva existncia, no demais registrar que um dos temas sugeridos e agitados quando do estudo do Prego exatamente o edital. Alis, o instrumento convocatrio, enquanto categoria de anlise, algo simplesmente fascinante e instigante no apenas no domnio do Prego. Sempre houve e por certo haver incontveis reflexes a serem feitas sob tal tica no que pertine s demais modalidades de licitao. A lida diria envolvendo atividades tais a cada instante revela situaes por vezes inusitadas que via de regra faz com que se lembre da importncia do pensamento sistmico em detrimento da viso compartimentalizada e estanque desse nobre instante procedimental licitatrio. Quero j dizer com isso que a despeito da vital importncia do instrumento convocatrio no fluxo do procedimento de Prego no se poder jamais imaginar que o edital gravite isolado numa constelao de estrelas. O Pregoeiro . Maro/2007

Assim, o edital sem qualquer exagero tem funes vrias que eu poderia chamar de mediatas e imediatas.
Acaba sendo o edital obrigatoriamente a sntese de muitos comandos da Administrao Pblica no sentido de nele se materializar certo desejo (no sentido finalstico da expresso). O edital, nesse contexto, amlgama de atos praticados anteriormente e sua petrificao acaba sendo vinculada aquilo que se produziu at ento no expediente respectivo. Ou seja, h correlao necessariamente lgica e vinculada entre os termos (ou configurao) do instrumento convocatrio e a requisio, o termo de referncia (ou projeto bsico, quando o caso). Assim, o edital sem qualquer exagero tem funes vrias2 que eu poderia chamar de mediatas e imediatas. Se ele (edital) se reveste de aspecto finalstico no sentido de ser instrumento

que possibilitar futura contratao no se pode esquecer do seu carter transcendente porquanto a um s tempo externaliza as intenes (os desejos j referidos por mim anteriormente) da Administrao Pblica e faz frente aos possveis licitantes e sociedade. Dito isso tudo, de se frisar que jamais me ocorreu produzir trabalho que se pretendesse exaustivo. Meu interesse dar a pblico de maneira ordenada tudo aquilo que ministro em minhas aulas e pratico no exerccio das minhas atividades de assessoramento tcnico. E, claro, ainda que boa parte do que aqui coloco esteja, de certo modo, contemplado em captulo prprio do meu livro Prego Presencial e Eletrnico Manual de implantao, operacionalizao e controle3, este artigo tem abordagem diferenciada.

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NORMAS DE REGNCIA Um bom ponto de partida para se compreender o objeto deste estudo e estabelecer at mesmo como premissa normativa o campo das regras legais incidentes no objeto de estudo. Falo das normas de regncia incidentes sobre o edital de Prego.

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Parece que deveria soar claro aos ouvidos de todos (mas a prtica revela o inverso) que o edital de Prego possui regramento especfico, prprio, diferenciado e em nada confundvel com aqueles outros instrumentos convocatrios que tm sua matriz de validade primeira estampado na Lei Geral de Licitaes (LGL). O raciocnio simples em teoria muitas vezes se revela opaco na sua materializao. Sendo a Lei 10.520/02 norma especfica (ou especial) em relao quela que trata das demais modalidades licitatrias (a LGL), a incidncia da primeira no edital de Prego total. A LGL s entra em cena de modo subsidirio. Essa, alis, a prpria dico do art. 9 da Lei 10.520/02. Sendo assim, a norma especial afasta a norma geral. postulado jurdico secular. A arquitetura do edital do Prego deve, portanto, buscar na lei especfica a matriz de regncia. E as diretrizes para tal edificao esto expressas nos arts. 3, I e 4, III da Lei 10.520/02. Transcrevo tais comandos para comodidade do leitor. Art. 3. A fase preparatria do Prego observar o seguinte: I. a autoridade competente justificar a necessidade de contratao e definir o objeto do certame, as exigncias de habilitao, os critrios de aceitao das propostas, as sanes por inadimplemento e as clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para fornecimento; Art. 4. A fase externa do Prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras: (...) III. do edital constaro todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; Ora, quer dizer ento que o art. 40 da LGL no se aplica ao edital de Prego? claro que se aplica, mas com a ressalva da subsidiariedade. E, no particular caso, indispensvel investigar o que vem a significar isso. No posso imaginar coisa outra nesse contexto que a funo da subsidiariedade possa significar coisa outra que no complementariedade e pertinncia. Assim considero, porque se h lei especfica a delimitar tema singular, somente se poder buscar na generalidade (instrumentos convocatrios regidos pela LGL) situaes que se mostrem necessrias condensao da fisionomia tida por mpar (o Prego). e bem mais abreviado para as exigncias habilitatrias. O inc. XIII4 do art. 40 igualmente dispensvel em editais de Prego, salvo raras excees. Haveria omisso de minha parte se no fizesse o seguinte alerta: quando me refiro a normas de regncia do edital de Prego estou excluindo da respectiva anlise a propsito todas as demais normas jurdicas que naturalmente integram a composio de uma proposta. H lei especfica em certa Unidade Federativa que exige do fornecedor de mveis para o poder pblico que a respectiva madeira provenha de reflorestamento. Outro exemplo o relativo s normas do Direito do Trabalho que incidem sobre a composio dos custos na contratao de mo de obra terceirizada. Assim, insisto, excluo da minha anlise essas normas circunstanciais que em outro giro acabam por transformar a tarefa de elaborar editais numa funo quase que enciclopdica, exigindo sabedoria inalcanvel. Ento norma de regncia do edital de Prego expresso que deve ser tomada no sentido estrito, mais especificamente no ramo da delimitao de competncias e atribuies em relao quelas que sobre ele atuem, e tambm no que pertine a seu contedo funcional.

Quanto ao art. 40 da LGL em especial de se ver que ele existe para reger outros objetos cujas exigncias em muito diferem daqueles que a Lei do Prego chamou de comuns.
Revelo aqui como sempre fao em pblico que o edital de Prego no precisa conter nada alm do necessrio; clusulas editalcias postas em excesso em nada contribuem para a realizao daquele. Basta percorrer os olhos no extenso rol de exigncias do art. 40 da LGL (v.g.) para se concluir que na maioria das hipteses tais reclamos se mostram incompatveis com as normas do Prego. Parece ser necessrio ter em mira, no presente instante, que a Lei Especfica (do Prego) est suplantada para atender apenas um tipo de objeto categorizado de comum (bens ou servios comuns). Isso o que d a tnica do prprio instrumento convocatrio: o ser comum. Quanto ao art. 40 da LGL em especial de se ver que ele existe para reger outros objetos cujas exigncias em muito diferem daqueles que a Lei do Prego chamou de comuns. Claro exemplo disto o prprio inc. VI, que exige o estabelecimento das condies de participao nos termos dos arts. 27 a 31 da LGL. Este dispositivo inaplicvel de todo ao Prego, pois o art. 4, XIII da Lei 10.520/02 tem regramento especfico

No piada, tampouco nova a fala, mas conhecemos certame licitatrio de desfecho trgico. Certa cidade sofria com aumento exacerbado da populao de O Pregoeiro . Maro/2007

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ANTECEDENTES DO EDITAL Algum poderia lanar de antemo a segunda pergunta: num estudo sobre o edital de Prego, por que analisar os seus antecedentes? Respondo a quem no sabe que os maiores problemas do instrumento convocatrio derivados de uma patologia congnita, dizer, desde a concepo (no do edital, mas do procedimento) costumam ser cometidos inmeros equvocos (falhas, omisses, contradies etc.) que vo repousar posteriormente no instrumento convocatrio.

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escorpies. Sabedores de que as galinhas so predadores dos escorpies, realizou-se certame para a compra das aves. O edital exigia quantidade considervel daqueles animais. A surpresa no foi das mais agradveis no instante em que o vencedor efetuou a entrega do objeto licitado: a empresa vencedora transportava as galinhas em caminho frigorfico, porque o edital no esclarecia que as galinhas deveriam ser entregues vivas. O caso ficou conhecido na mdia como sendo o caso das galinhas assassinas. do objeto no s problema do requisitante. tambm algo que importa com igual necessidade para o pregoeiro, sua equipe de apoio e demais clientes internos, conforme o caso. Proponho, como disse, que no somente o elaborador do edital conhea todos os atos do procedimento praticados at ento como esse mesmo raciocnio se aplique com fidelidade a todos aqueles que atuam no respectivo expediente. Por certo a medida evitaria o constante vai-e-vem do processo (apelidado por mim de efeito sanfona) e o terceiro poderia realizar a sua tarefa com a segurana de que o 1 e o 2 bem fizeram a sua parte. Enfim, parece-me indispensvel localizar o edital no interior da chamada etapa interna (ou fase preparatria). Veja o passo-a-passo abaixo com destaque para o edital. Etapa interna (ou fase preparatria) do Prego (viso geral): Deflagrao (requisio, pedido, solicitao etc.) Definio objeto (elaborao do termo de referncia) Oramento estimativo Disponibilidade oramentria Autorizao/justificativa contratao Elaborao edital Expedio dos avisos Todas as dvidas que eventualmente possam surgir em torno do enfoque aqui dispensado ao tema so respondveis obviamente a partir das premissas normativas. a lei ou ato subalterno que indicar caso a caso a soluo para os impasses aqui propositalmente colocados. Cuidemos, em princpio, do questionamento relativo elaborao do edital. No o pregoeiro quem primariamente possui atribuio legal para estabelecer os parmetros relativos ao instrumento convocatrio do Prego. De fato, a Lei Especfica (Lei 10.520/02) estabeleceu que a autoridade superior deve faz-lo. Art. 3. A fase preparatria do Prego observar o seguinte: I. a autoridade competente justificar a necessidade de contratao e definir o objeto do certame, as exigncias de habilitao, os critrios de aceitao das propostas, as sanes por inadimplemento e as clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para fornecimento; A tal regra ajunte-se que a funo (natural, alis) do pregoeiro (enquanto julgador) no estabelecer regra que ele prprio vai (ou no) cumprir. Os papis do pregoeiro e da autoridade superior, esto bem delineados na Lei 10.520/02. Mencionada legislao define os papis de um e de outro ator, inexistindo dvida, por exemplo, que as atribuies relativas realizao do certame, necessidade do objeto e prpria homologao sejam da autoridade superior. Por outro lado tambm inconteste que a conduo da sesso de Prego, a deciso quanto habilitao e o acolhimento de recursos, por exemplo, sejam atribuies do pregoeiro. No que tange elaborao do edital no foi diferente a soluo normativa. A Lei 10.520/02 no atribuiu esta tarefa ao pregoeiro, deixando a atribuio autoridade superior, na etapa interna. Atentos para tal circunstncia estiveram os dois decretos regulamentadores do Prego

Primeiramente, vale a idia de que a licitao (seja ou no Prego) procedimento composto por uma seriao de atos (art. 4 da LGL). E, por isso, a prtica de ato posterior deveria sempre permitir a reviso dos atos anteriores.
Pontuo a esse respeito que o repertrio imenso e no cabe aqui mencionar. Mas isto justifica o que aqui quero esclarecer. Primeiramente, vale a idia de que a licitao (seja ou no Prego) procedimento composto por uma seriao de atos (art. 45 da LGL). E, por isso, a prtica de ato posterior deveria sempre permitir a reviso dos atos anteriores. A afirmao inversa da realidade e pode beirar o absurdo aos olhos de muitos. que na prtica o procedimento passa de mo em mo e, quando muito, mal se sabe o que dele feito na mesa do colega de trabalho. a infeliz realidade cartesiana e compartimentalizada da Administrao Pblica6. Mas sempre proponho a viso sistmica do procedimento, obtenvel a partir de capacitaes mltiplas e no-setoriais. Como salutar quando os passos do processo so por todos compreendidos. Em casos tais fica evidente a concluso segundo a qual a defeituosa especificao O Pregoeiro . Maro/2007

COMPETNCIAS EM RELAO AO EDITAL A palavra competncias est sendo empregada aqui para auxiliar no desvendar das atribuies envolvidas no edital. Ou, noutras palavras, pretendese aqui pontuar, analisar e identificar: a) Quem elabora o edital? b) Quem o aprova? c) Quem o publica? d) Quem responde aos pedidos de esclarecimentos? e) Quem responde s impugnaes? f) Quem o corrige, caso detectadas falhas? g) Quem, enfim, se responsabiliza pelo seu contedo?

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Presencial e do Prego Eletrnico. Tanto um quanto outro ato normativo no arrolou (e no poderia arrolar) dentre as atribuies do pregoeiro a difcil tarefa de elaborar editais. A propsito do que disse, confira: Para o Prego Presencial, no Decreto 3.555/00: Art. 8. A fase preparatria do Prego observar as seguintes regras: (...) III. A autoridade competente ou, por delegao de competncia, o ordenador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no mbito da Administrao, dever: a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referncia elaborado pelo requisitante, em conjunto com a rea de compras, obedecidas as especificaes praticadas no mercado; Para o Prego Eletrnico, no Decreto 5.450/05: Art. 9. Na fase preparatria do Prego, na forma eletrnica, ser observado o seguinte: (...) IV. elaborao do edital, estabelecendo critrios de aceitao das propostas; A elaborao do instrumento convocatrio, portanto realizada na etapa interna, e, em consonncia com a Lei 10.520/02 compete autoridade superior. Concluo, como j o fiz em diversas outras ocasies pretritas, que atribuir ao pregoeiro dita funo conferir-lhe tarefa impertinente. Acreso concluso, como justificativa de pensar, que a idia a mesma em relao ao colegiado das licitaes convencionais (concorrncia, tomada de preos e convite). Ali tambm os membros das comisses de licitao no tm a competncia legal para elaborar atos convocatrios. que no rol de atribuies da Comisso no consta a elaborao de editais, mas apenas atos relativos habilitao preliminar, inscrio em registro cadastral e ao processamento e julgamento das propostas (art. 517 da LGL). Em tese e segundo a corrente linha de elaborar o instrumento convocatrio o pregoeiro (assim como os membros das comisses de licitao) jamais poderia figurar no plo passivo de medida judicial corretiva do instrumento convocatrio. que se no ele pregoeiro quem estabelece verbi gratia os critrios para a aceitao das propostas e demais normas relativas ao certame, sendo mero cumpridor do estabelecido no edital ele nada tem a ver com eventual procedimento judicial no qual se debata o tema. E a questo curiosa surge exatamente neste ponto. Na sistemtica das impugnaes, o pregoeiro no estaria legitimado a corrigir a eventual clusula apontada de irregular. E se o pregoeiro no pode corrigir a clusula irregular, no tem legitimidade passiva para a demanda judicial, como j decidido pela jurisprudncia ptria. Importante verificar ainda, que quem aprova o edital deve ser pessoa distinta daquela que o elabora. E, claro, para aprov-lo deve ser hierarquicamente superior a quem elaborou o instrumento convocatrio. A publicao, constituindo ato de regularidade formal, pode ser feita por qualquer servidor envolvido no procedimento licitatrio. Vemos em vrios editais publicados pelos mais diversos rgos que o pregoeiro quem geralmente assina os editais. Entretanto, se ele no elabora o edital, no deveria assin-lo pois avoca, tambm por este ato, atribuio impertinente. Recomendo seja o instrumento convocatrio assinado por quem detenha poderes legais (expressos) para tanto seja por delegao da Autoridade Superior ou por aquele servidor a quem a legislao atribuiu a tarefa de feitura do documento. No obstante, o pregoeiro decide as impugnaes e responde aos pedidos de esclarecimentos do edital. Estas so atribuies legais, conferidas pelos regulamentos nos arts. 12, 1 do Decreto 3.555/00 e 18, 1 do Decreto 5.450/05. O Pregoeiro . Maro/2007

Acreso concluso, como justificativa de pensar, que a idia a mesma em relao ao colegiado das licitaes convencionais (concorrncia, tomada de preos e convite).
Mas, se o pregoeiro no tem competncia legal para a prtica daquele ato, quem ento o faria? Se for possvel, a Administrao Pblica deve institucionalizar um setor, incumbindo-o de tal mister. Mas se a soluo um irrealizvel para a maioria das Administraes, penso deva ser oficializado o equvoco. Ou seja, at mesmo para efeitos responsabilizatrios a imputao dessa tarefa ao pregoeiro deve se dar de maneira formal. No advogo a tese de que nos estreitos termos da Lei (art. 3, I ) deva a Autoridade Superior elaborar o instrumento convocatrio. Ela deve sim, determinar quem o faa, porque este seu papel. E essa delegao por demais importante, na medida em que o instrumento convocatrio v.g. ao estabelecer exigncias relativas habilitao delimitar o universo de provveis participantes do certame. Resolve-se, de tal modo, o quem elabora o instrumento convocatrio e com esse mesmo pulso e impulso define-se quem expede (assina) e publica (d publicao) o respectivo aviso. H uma questo muito curiosa que descende da anlise ora feita. Se o instrumento convocatrio integra o conjunto de procedimentos administrativos, claro que h sujeio ao controle externo (aqui, tanto pelos TCs quanto pelo Judicirio).

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O regulamento dos Preges Eletrnicos foi mais adiante, determinando que seja o pregoeiro auxiliado pelo setor responsvel pela elaborao do edital, na resposta aos pedidos de esclarecimentos. A disposio vlida, pois no h como imaginar a no participao do setor que elaborou o edital na resposta s impugnaes. que a correo de falhas no instrumento convocatrio, conforme j mencionado, no tarefa do pregoeiro, sendo fundamental nova atuao dos elaboradores do edital para sanarem a ilicitude registrada. Assim, relativamente ao edital a competncia do pregoeiro mais de intrprete, na medida em que as suas atribuies pertinentes ou legais so de deciso e resposta a impugnaes e esclarecimentos, bem assim de recebimento, exame, exerccio de retratao e deciso de recursos. Quanto aos recursos, os regulamentos federais conferem as atribuies acima mencionadas nos artigos 11, VII, do Decreto 5.450/05 para o Prego Eletrnico e 9, VIII, do Dec 3.555/00, para o Prego Presencial. As demais atribuies do pregoeiro referem-se conduo da sesso pblica, onde tem o edital como norteador de sua conduta.

uma avaliao complexa notadamente porque feita no geral pelo prprio elaborador do edital via de regra, o prprio pregoeiro.
uma avaliao complexa notadamente porque feita no geral pelo prprio elaborador do edital via de regra, o prprio pregoeiro. Seja como for, importa lembrar que o instrumento convocatrio de Prego possui um dado contedo exigido pela Lei Especfica (Lei 10.520/02). Dita norma penso eu seguindo o esprito (condensado nos princpios que informam respectivo procedimento) do Prego traz um mnimo indispensvel configurao de tal documento. Desta feita, a Lei 10.520/02, pode ser resumida no seguinte quadro8: INTRUMENTO CONVOCATRIO - PREGO Contedo Especco
1.definio do objeto 2. exigncias de habilitao 3. critrios aceitao propostas 4. sanes por inadimplemento 5. clusulas do contrato (c/ fixao de prazos para fornecimento) 6. normas de procedimento 7. Minuta do contrato (quando aplicvel) exigncia j feita pelo art. 3, I

Normas Lei 10.520/02


art. 3, I art. 3, I e art. 4, XIII e XIV art. 3, I art. 3, I e art. 7 art. 3, I art. 4, III art. 4, III

Contedo Geral Subsidirio


a aplicabilidade das normas da Lei 8.666/93 subsidiria ao prego art. 9, Lei 10.520/02 anlise minutas edital pela Assessoria Jurdica normas de regncia - prembulo acesso ao projeto bsico, se for o caso local para fornecimento de elementos, esclarecimentos e informaes relativos licitao no contrato, critrios de reajuste (se fornecimento contnuo) condies de pagamento (se fornecimento contnuo)

Normas Lei 8.666/93

art. 38, pargrafo nico art. 40, caput art. 40, IV art. 40, VIII art. 40, XI art. 40, XIV

CONTEDO DO EDITAL Continuo a insistir na necessidade de se buscar a exata medida do instrumento convocatrio de Prego. Dispor em excesso pernicioso e tratamento inadequadamente conciso igualmente nada salutar. Toda vez que me deparo com a anlise de um instrumento convocatrio de Prego, acabo por reconduzir o problema questo da finalidade. Ou seja, o edital est cumprindo o seu papel? Est apto a surtir os efeitos desejados? Se as respostas forem afirmativas j excelente comeo. Mas, para assim pensar (e responder) necessrio saber se o instrumento convocatrio lido na viso do particular capaz de transmitir as idias que nele foram depositadas. O Pregoeiro . Maro/2007

Deixo em destaque os assuntos numerados 1 a 7 (dentro do Quadro) para dizer que cada um deles merece ateno especial por parte da Administrao Pblica. Assim, a definio do objeto (1) deve como manda a Lei ser precisa e clara. de boa tcnica exportar para o corpo do edital to somente a essncia daquilo que se encontrar no termo de referncia ou projeto bsico, conforme o caso. E, na hiptese, trata-se deste objeto em sua inteireza como sendo um verdadeiro Anexo do edital. Pressupe-se, por evidncia, escorreito o termo de referncia (ou projeto bsico) j aprovado (com justificativa e motivao) a esta altura do procedimento. Por sua vez, o objeto j est devidamente caracterizado, definido, permitindo se efetive uma aquisio segura.

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(2) Exigncias relativas habilitao Equvoco vitando supor que o bloco editalcio relativo habilitao no Prego est sob influxo primrio (normativo) da Lei 8.666/93 (arts. 27 a 31). Assim porque na Lei Especfica (10.520/02) h tratamento singular e pormenorizado da matria: de fato, o inciso XIII do art. 4 da norma citada descreve: Art. 4. A fase externa do Prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras: ................................................................. ................................................................ ......................................... XIII. A habilitao far-se- com a verificao de que o licitante est em situao regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovao de que atende s exigncias do edital quanto habilitao jurdica e qualificaes tcnica e econmico-financeira; A idia que se capta naturalmente de tal comando lgica e correlata ao modelo estrutural da modalidade Prego encontrando sincronicidade tanto com outras normas e, em especial, no tocante aos princpios informadores ali incidentes. Digo isso por outras palavras: destinandose o Prego a objetos comuns e sendo todo o ritual existente edificado em torno da simplificao procedimental, resta claro que principalmente na habilitao no h de se hiperdimensionar as exigncias a serem feitas aos eventuais licitantes. Atrevo-me a invocar porque a invocao parece no permitir outra direo o preceito constitucional que d suporte e fundamento para o axioma aqui lanado. O inc. XXI do art. 37 da Constituio Federal exprime recado que pode ser sintetizado na limitada possibilidade de se exigir do licitante algo que extrapole a salvaguarda dos interesses da Administrao. dizer: estabelece o preceito mencionado que Administrao lcito exigir do futuro contratado a comprovao do indispensvel, tendo como parmetro aquilo que efetivamente se mostre necessrio garantia das obrigaes a serem cumpridas. esse parmetro que tambm informa a Lei subalterna, a Lei do Prego, no que toca ao momento habilitatrio. do INSS e com o CRS (FGTS). Reportome, novamente, ao inc. XIII, do art. 4 da Lei do Prego. claro que o tema desperta polmicas vrias que no so possveis de enfrentamento nesta oportunidade. Todavia, a questo da habilitao no prego ir resvalar tambm no ndice de competitividade incidente sobre o certame. Quanto maiores forem as exigncias de habilitao, menor o campo de possveis licitantes. a equao natural dos acontecimentos que, por vezes, desemboca na ilegalidade do edital por ofensa direta competio ampla. (3) Exigncias relativas proposta de preos No que tange proposta de preos o edital deve exigir dos licitantes que, ao formul-la descrevam a especificao unitria e global (quando o caso) dos valores propostos, que especifiquem a marca do produto que ofertam e o prazo de validade de suas propostas. Pede-se geralmente, que nos preos cotados j estejam inseridos custos e remunerao (lucro) do fornecedor. Se o produto ou servio exigir a especificao de tributos, insumos e taxas de despesas administrativas e operacionais, o edital deve exigir que as planilhas dos licitantes especifiquem todos estes componentes do preo de seu produto ou servio. Mas isto, importante frisar, para aquisies de bens ou servios especficos. O edital deve estabelecer prazo mnimo de validade das propostas. Aos licitantes cabe acatar este prazo ou, a seu critrio, conceder prazo superior de validade de sua oferta. Enfim, importante lembrar que encontrando-se o edital em formatao no que pertine criao da proposta hipottica vir ao seu tempo a proposta real para ali se encaixar. Se a Administrao Pblica andar mal na configurao do estabelecimento dos critrios para formulao, apresentao, classificao e julgamento das propostas, fatalmente estar o procedimento destinado ao insucesso. O Pregoeiro . Maro/2007

claro que o tema desperta polmicas vrias que no so possveis de enfrentamento nesta oportunidade.
Um edital de prego que estabelea exigncias de habilitao de modo a no ultrapassar a linha da razoabilidade que, no caso traada sobre o prprio objeto da licitao. Ou seja, para guardar correlao de pertinncia entre as exigncias habilitatrias de um lado e o objeto a ser licitado de outra parte. A regra geral, em se tratando de Prego, no pode por tudo isso se impor ao licitante a apresentao de todos os documentos elencados nos arts. 27 a 31 da LGL. Ao contrrio disso. A regra ou hbito notadamente por serem bens e servios comuns os objetos do Prego est na condensao do inc. XIII, do art. 4, da Lei 10.520/02. Para facilitar a compreenso, veja mais um exemplo extremo, qual seja, a impossibilidade de exigir ndices contbeis para aquisio (com entrega imediata) de caixas de fsforo. E, de outro lado, esses mesmos ndices, no podem ser afastados acaso o objeto se refira terceirizao de mo-de-obra cujos servios se prestam de modo contnuo. O que quero demonstrar com esses dois exemplos exatamente que o nvel de exigncias deve guardar pertinncia com o objeto. E mais: na maioria dos casos a Lei est se contentando com as CNDs de tributos federais, da dvida ativa da Unio,

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Ouso ir mais alm. que as condutas descritas no artigo 7 (salvo a declarao falsa de atendimento aos requisitos de habilitao) em regra so aplicveis ao vencedor do certame ou ao contratado, deixando margem para os ilcitos cometidos no decorrer do procedimento.
(6) Procedimentos No sei se me lcito dizer que a roteirizao dos acontecimentos do Prego (procedimentos) a parte mais importante do edital. Se assim no puder eu dizer, talvez possa afirmar que dos pontos mais significativos e relevantes do instrumento convocatrio. que tal roteirizao se traduz no verdadeiro guia dos fornecedores e da prpria Administrao. Tais rotinas procedimentais estabelecem o passo-a-passo necessrio ao entendimento de (todo o expediente) tudo aquilo que efetivamente ocorrer. E j falando em efetividade, nada pior do que um edital que revela em sua dinmica inconsistncias intransponveis em relao quilo que estaticamente se estabeleceu. Nada mais rido do que a omisso procedimental, situao que relega ao pregoeiro a difcil tarefa de suprir a lacuna. Por isso tudo (e h muito mais) estou sempre a dizer que se dada Unidade Administrativa tem como praxe uma certa rotina para qualquer etapa do procedimento alcanvel pelo edital que ela seja bem (muito bem, alis) externalizada no instrumento convocatrio. A minudncia e explicitao desses aspectos imperiosa. O Pregoeiro . Maro/2007 E, dentro dos destaques ainda grifo especial importncia para temas como: Anlise e classificao de propostas; Haver recolhimento e anlise de amostras/prottipos?9 Lembro apenas que no se pode deixar de disciplinar, a propsito disso, como sero recolhidas as amostras; de que modo elas sero avaliadas; quem as avaliar; resultado da avaliao derivado (obviamente) de metodologia estritamente objetiva; como ser feita a classificao/desclassificao; oportunizao aos licitantes para participar da anlise, possibilidade de indicao, pelos licitantes, de peritos e assistentes tcnicos, quando couber, em razo da natureza do objeto. E, se de nada esqueci, disciplinar a devoluo/estorno/ compensao da amostra analisada, quando o caso. Disciplinar disputa entre os classificados (lances e outras rotinas da disputa). Obteno de melhor oferta e verificao de aceitabilidade. Negociao Habilitao Declarao de vencedor Recurso e seu processamento Adjudicao e homologao (4) Procedimentos relativos apurao de faltas e imposio de sanes administrativas: (constatadas no decorrer do procedimento e durante a execuo do contrato) e respectiva imposio de penalidades. Aqui, mais um ponto importantssimo para ser tratado no edital de Prego. O artigo 7 da Lei n. 10.520/02 prescreve atos que considera ilcitos e prev como penalidade para os mesmos a suspenso dos direitos de licitar com a Administrao Pblica por at 5 anos, podendo o edital e o contrato prever multas e outras sanes para os ilcitos que descreve. Ouso ir mais alm. que as condutas descritas no artigo 7 (salvo a declarao falsa de atendimento aos requisitos de habilitao) em regra so aplicveis ao vencedor do certame ou ao contratado, deixando margem para os ilcitos cometidos no decorrer do procedimento. A mesma falha cometida pela Lei 8.666/93 nos arts. 81 e 87, que igualmente deixam brechas para que o licitante cometa falhas durante o certame, sem que seja penalizado por isto. Claro exemplo a desistncia de proposta no curso da sesso. Apesar de o art. 43, 6 (entendo que o artigo tem aplicao subsidiria ao prego) prever a impossibilidade de desistncia de proposta, salvo se decorrente de fato superveniente, de motivo justo e que este seja aceito pelo pregoeiro, inexiste na legislao uma sano especfica para que ali se penalize o licitante desertor10. sabido que as sanes so interpretadas restritivamente. Por isto no se pode aplicar penalidade se no houver previso anterior para o ilcito e a respectiva pena. Desta forma, importante que o edital preveja tanto possveis condutas reprovveis cometidas por licitantes no curso da sesso, quanto as respectivas penalidades a serem impostas aos infratores. (5 e 7 em conjunto)Anexos do instrumento convocatrio: Juntamente com edital, integrando-o, devem ser anexados alguns documentos. So eles: Minutas de declaraes exigidas no edital, tais como declarao de atendimento aos requisitos de habilitao, declarao de cumprimento do artigo 7, XXXIII da Constituio Federal, minuta de planilha de proposta de preo; minuta de contrato. Merece comentrio destacado a minuta do contrato (quando o caso), pois esta reger a compra ou a execuo do servio. Vale lembrar que a regra de que no h contrato verbal com a Administrao Pblica e, de outra parte, pode existir substitutivo de contrato, quando possvel.

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Por isto, dever conter tal minuta trazer clusulas que especifiquem: 1. obrigaes, direitos e deveres do contratado e da Administrao; 2. a dotao oramentria que proporcionar a compra; 3. o prazo de durao do contrato; 4. as etapas de fornecimento/execuo se houver; 5. a possibilidade de prorrogao, nos termos legais; 6. clusulas de reajuste, se o contrato for de durao contnua ou de fornecimento parcelado; 7. clusulas de atualizao monetria, 8. alm de outras que se faam necessrias no caso especfico. que se pautam por formalismo destemperado. Tais exigncias formais, se no atendidas, no podem ser motivo para desclassificao. A jurisprudncia rica em tal sentido. Dispor, ao final, os anexos, observando-se a fidelidade entre as remisses a estes no corpo do edital e sua correta numerao e disposio ao final imprescindvel. No mais, ateno com o texto, com a linguagem empregada e a formatao do mesmo, no apenas por esttica, mas por zelo e pela prova de qualidade e confiabilidade do que ali se expe, so condutas igualmente fundamentais.
2.026, de 4 de maio de 2.000, que foi reeditada 18 vezes, at a converso em lei. 2 ver estudo da Professora Alice Maria Gonzalez Borges intitulado Edital nas Licitaoes, em BLC 1/1//95, p. 24 e ss. , subitem II. 3 SANTANA, Jair Eduardo. Prego Presencial e Eletrnico. Manual de Implantao, Operacionalizao e Controle. Editora Frum. 2006. 4 Art. 40 (...) XIII limites para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de obras ou servios que sero obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; 5 Lei 8.666/93, art. 4. Todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades a que se refere o art. 1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos. Pargrafo nico. O procedimento licitatrio previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administrao Pblica. 6 Alis, um dos grandes desafios da Administrao Pblica reside exatamente na gesto e no compartilhamento de informaes. 7 Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao. 8 O Quadro no traz (e nem poderia) contedo exaustivo. simples referencial de estudo. 9 H inmeras justificativas que sempre me levaram a afirmar sobre a incompatibilidade do instituto das amostras no prego. No cabe aqui discutir isso. Mas, sendo prtico, caso haja amostras, a sua disciplina no edital importantssima. 10 A este respeito recomendo a leitura do artigo Desistncia injustificada da proposta e as sanes administrativas nas licitaes. Aspectos prticos. Um (provvel) equvoco doutrinrio. SANTANA, Jair Eduardo e ANDRADE, Fernanda. Revista Znite. Ano XIII, n. 148 Junho de 2006.

FORMA DO EDITAL Disciplinar a forma que o instrumento convocatrio deve seguir, implica em adentrar no estilo e nas peculiaridades de seus elaboradores. Por isto, muito haveria para se falar neste tpico. Recomendo sempre que se adote forma articulada que discipline os assuntos separadamente, para assim facilitar o entendimento de seus leitores. A seqncia lgica entre a previso hipottica do procedimento e a materializao concreta deste salutar. Ou seja, estabelecer, no edital a ordem de realizao do procedimento medida importante, pois demonstra, em meu pensar, coerncia de raciocnio e concatenao lgica do principalmente no desenrolar da sesso de julgamento. Aspectos de forma (forma mesmo) podem ser objeto de destaque: utilizar fonte comum e em tamanho razovel, para facilitar a leitura um cuidado que igualmente deve-se ter. Lembro que por vezes chega ao Controle Externo editais

OBSERVAES FINAIS: As ponderaes aqui registradas tiveram motivao eminentemente pragmtica. E, por isso, no estiveram preocupadas nem com a linguagem estritamente cientfica. Assim, se numa determinada Unidade Administrativa, as aquisioes so diversificadas, deve-se ter em mente que cada aquisio ter exigncias especficas a serem observadas. que adquirir medicamento diferente de adquirir material de escritrio, bem assim de se contratar servio ou ainda de se comprar alimento. Cada exemplo aqui definido guarda uma realidade diversa, que impor cuidados distintos. Claro exemplo quanto s exigncias de habilitao, ou mesmo quanto estipulao de obrigaes no curso do contrato. Assim, apesar de aqui ter definido um perfil do edital de prego, importante que fique registrado que a utilizao de minutaspadro pode no surtir o efeito desejado pela Administrao Pblica. OP

JAIR EDUARDO SANTANA


Mestre em Direito do Estado (PUC / SP). Autor do livro Prego Presencial e Eletrnico Manual de Implantao, Operacionalizao e Controle. Para saber mais, visite www.jairsantana.com.br.
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ota de Rodap 1 Nunca suprfluo lembrar que a atual Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, originou-se da Medida Provisria n.