COLENDOTRIBUNALDEJUSTIADOESTADODABAHIA

EXECUO FISCAL N 1659562-1/2007

CAM CLNICA DE ASSISTNCIA MULHER S/C LTDA, pessoa jurdica (Doc. 01), com sede na Rua Carlos Manoel da Costa, n 58, Canela, Salvador/BA, inscrita no CNPJ sob o n 14.526.487/0001-55 vem, por seus advogados, legalmente constitudos segundo instrumento procuratrio em anexo (Doc. 02), com escritrio profissional na Rua Frederico Simes n 98 Ed. Advanced Trade Center salas 1408/09/10 Caminho das rvores, Salvador/BA, onde recebero as intimaes dos atos processuais decorrentes desta ao, respeitosamente, presena de V. Exa, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO
COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

contra a r. deciso proferida pelo Nobre Magistrado a quo, da 10 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Salvador/BA (Doc. 03), publicada em 26 de maro de 2008 (Doc. 04), que rejeitou a Exceo de Pr-Executividade interposta, o que faz com fulcro nos arts. 522 e seguintes do C.P.C., pelas razes factuais e jurdicas a seguir expostas. DOS FATOS Eminentes julgadores, fora ajuizada a Execuo Fiscal tombada sob o n em epigrafe, na qual so cobrados supostos dbitos referentes ao ISS (Doc. 05), no valor originrio de R$ 261.617,18 (duzentos e sessenta e um mil, seiscentos e dezessete reais e dezoito

centavos), atualizado, com incidncia de juros, alm de multas EXORBITANTES que somam R$ 361.389,19 (trezentos e sessenta e um mil, trezentos e oitenta e nove reais e dezenove centavos), mais de 138% (cento e trinta e oito por cento) do valor originrio de suposto dbito. Ocorre que, os supostos dbitos encontram-se prescritos, bem como a Agravante tem o direito de recolher o ISS por alquotas fixas anuais conforme determina o Decreto-Lei n 406/68 em seu art. 9 3, isto entre os diversos vcios da Execuo Fiscal. Nessa esteira, valendo-se da Exceo de Pr-Executividade argiu os vcios supracitados da Execuo Fiscal, tendo em vista que so matrias que no necessitam de qualquer dilao probatria e podem ser reconhecidas pelo Juiz no julgamento da exceo. Ocorre que, dissonando do posicionamento jurisprudencial majoritrio, o M.M. Juzo a quo entendeu por rejeitar a Exceo de Pr-Executividade, argumento de que os argumentos da Agravante necessitam de dilao probatria. Ocorre que, contrariamente ao que sustenta o Nobre Julgador, assiste razo Excipiente, ora Agravante, em suas alegaes, especialmente no que tange ao cabimento da Exceo de Pr-Executividadein casu. Assim, passa a expor os elementos jurdicos que fundamentam a sua pretenso. DO REQUISITO DE ADMISSBILIDADE DO PRESENTE AGRAVO: DA MANIFESTA LESO GRAVE E DE DIFCIL REPARAO. Com a alterao ao Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei 11.187/05, as hipteses de cabimento do agravo de instrumento foram consideravelmente reduzidas, admitindo-se a interposio do mesmo somente nos casos de leso grave e de difcil reparao, conforme dispe a redao do novo art. 522. Vejamos:

Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo

de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento.

Assim, a interposio do recurso em tela passa a exigir o risco de leso grave e de difcil reparao, que se encontra presente no caso sub examine, conforme ser exposto a seguir: Deve-se atentar para o fato de que, caso seja mantida a deciso em tela a Agravante ter seus bens penhorados para garantir a execuo de dbitos ilquidos, incertos e sobejamente inexigveis, o que lhe ocasionar graves prejuzos. Percebam Ilustres Magistrados, que a Agravante encontra-se em delicada situao, posto que a incidncia de uma penhora sobre bens de sua propriedade, mormente os aparelhos mdicos, implicar em srias dificuldades para a continuidade do exerccio da medicina, MESMO ESTANDO COM DECISAO DESTE TRIBUNAL A SEU FAVOR, no tocante forma de recolhimento do ISS. Nesse sentido, o presente Agravo deve ser admitido para fins de impedir que sejam causados maiores danos Agravante. DO CABIMENTO DA EXCEO IN CASU DA SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE

As matrias ventiladas na Exceo de Pr-Executividade rejeitada pelo decisum ora vergastado tratam primeiramente da decadncia dos crditos, o que impede a execuo destes valores, em seguida trata da inexigibilidade dos crditos, tendo em vista o direito da Agravante em recolher os ISS por alquotas fixas anuais nos moldes do 3 do art. 9 do Decreto-Lei n 406/68, isto entre outros vcios como a forma ilegal de citao da Agravante e a ausncia de juntada do Processo Administrativo Fiscal para que seja verificada a liquidez e certeza dos supostos dbitos. Nesse nterim, malgrado a ausncia de previso legal especfica, a Exceo de Pr-Executividade o resultado de construo doutrinria posteriormente recepcionada pela jurisprudncia ptria, reconhecida h temos na prtica jurdica cotidiana como um eficiente e adequado instrumento a ser utilizado nas aes executrias e executivas. Sendo assim, para comprovar o cabimento da Exceo no caso em tela, nada mais resta Agravante seno invocar o posicionamento da doutrina, bem como os mais recentes julgados sobre as hipteses de cabimento deste instrumento processual. Prima facie, cumpre asseverar que em consonncia com a lio sempre precisa de Lenice Silveira Moreira, em sua obra A Exceo de Pr-Executividade e o Processo de Execuo Fiscal a Exceo de Pr-Executividade uma impugnao da execuo no juzo de admissibilidade da ao executiva, por terceiro interessado ou por qualquer das partes, na qual se argem matrias processuais de ordem pblica bem como matrias pertinentes ao mrito, desde que cabalmente passveis de comprovao mediante prova pr-constituda, em qualquer grau de jurisdio, ou simples petio e procedimento prprio, que suspende o processo at seu julgamento definitivo, visando a desconstituio da ao executiva e a sustao dos atos materiais de constrio do patrimnio do executado". Mais especificamente, tratando do cabimento da Exceo de Pr-Executividade nos casos de decadncia, bem como nos de prescrio, o STJ tem o posicionamento pacfico quanto ao cabimento da Exceo, vejamos:

RECURSO

ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. CABIMENTO APENAS QUANDO DESNECESSRIA DILAO PROBATRIA. ENTENDIMENTO NO TRIBUNAL DE ORIGEM DE QUE AS PROVAS PR-CONSTITUDAS SO SUFICIENTES. SMULA 7/STJ. PRESCRIO CONFIGURADA. MAIS DE CINCO ANOS ENTRE A CITAO DA EMPRESA E A DO SCIO. RECURSO PARCIALMENTE DESPROVIDO. 1. cabvel, em sede de execuo fiscal, exceo de pr-executividade nos casos em que o reconhecimento da nulidade do ttulo puder ser verificado de plano, bem assim quanto s questes de ordem pblica, como aquelas pertinentes aos pressupostos processuais e s condies da ao, desde que no seja necessria dilao probatria. 2. Na hiptese dos autos, o Tribunal de origem, analisando o contexto ftico-probatrio, concluiu que as provas constantes dos autos so suficientes para se verificar, de plano, a ocorrncia da prescrio. Assim, no cabe a esta Corte Superior, em funo da Smula 7/STJ, avaliar se as provas pr-constitudas so suficientes ou no para ensejar o conhecimento da referida exceo de pr-executividade. 3. O Superior Tribunal de Justia pacificou entendimento no sentido de que a citao da empresa interrompe a prescrio em relao aos seus sciosgerentes para fins de redirecionamento da execuo. Todavia, para que a execuo seja redirecionada contra o scio, necessrio que a

sua citao seja efetuada no prazo de cinco anos a contar da data da citao da empresa executada, em observncia ao disposto no citado art. 174 do CTN. 4. Decorridos mais de cinco anos entre a citao da empresa e a citao pessoal dos scios, impe-se o reconhecimento da prescrio. 5. Recurso especial desprovido. (STJ; REsp 740292/RS; Ministra Denise Arruda; Primeira Turma; DJ 17.03.2008 p. 1) (grifo nosso)

PROCESSUAL

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. EXTINO PARCIAL DA EXECUO. DECADNCIA. HONORRIOS. CABIMENTO. ART. 20 DO CPC. 1. A exceo de pr-executividade, merc de criar contenciosidade incidental na execuo, pode perfeitamente figurar como causa imediata e geradora do reconhecimento da decadncia parcial dos valores executados e, assim, importar na sucumbncia do excepto, ensejando a condenao deste ao pagamento de honorrios advocatcios na proporo do insucesso de sua pretenso executria inicial, mxime porque necessria a contratao de advogado pelo excipiente para invocar a exceo. 2. In casu, a empresa ora recorrente, nos autos de execuo fiscal promovida em seu desfavor, apresentou exceo de prexecutividade, suscitando a decadncia de parcela do crdito constante da CDA que instruiu o feito executivo, que restou acolhida pela instncia de origem. Resulta, assim, inequvoco o cabimento da verba honorria, por fora da sucumbncia informada pelo princpio da causalidade. 3. A regra encartada no artigo 20, do CPC, fundada no princpio dasucumbncia, tem natureza meramente ressarcitria, cujo influxo advm do axioma latino victus victori expensas condemnatur, prevendo a condenao do vencido nas despesas judiciais e nos honorrios de advogado. 4. Deveras, a imposio dos nus processuais, no Direito Brasileiro, pauta-se pelo princpio da sucumbncia, norteado pelo princpio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa instaurao do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes. 5. que a atuao da lei no deve representar uma diminuio patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo no se resolva em prejuzo de quem tem razo. 6. Destarte, perfeitamente cabvel a condenao do excepto ao pagamento da verba honorria proporcional parte excluda da execuo fiscal em razo do reconhecimento da decadncia em sedeexceo de prexecutividade (Precedentes: REsp n. 306.962/SC, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJU de 21/03/2006; REsp n. 696.177/PB, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 22/08/2005; AgRg no REsp n. 670.038/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 18/04/2005; AgRg no REsp n. 631.478/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 13/09/2004). 7. Recurso especial provido. Condenao do ora recorrido ao pagamento honorrios advocatcios de 10% incidentes sobre o valor excludo da execuo fiscal em razo do reconhecimento da decadncia em sede de exceo de prexecutividade (CPC, art. 20, 4.). (STJ;REsp 868183/RS; Ministro Francisco Falco; Ministro Luiz Fux; Primeira Turma; DJ 11.06.2007 p. 286)

No mesmo sentido se posiciona nosso Tribunal Superior quanto ao cabimento quando inexigvel o ttulo executivo:

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL EM AUTOS DE AGRAVO DE

INSTRUMENTO - RETENO LEGAL - AFASTAMENTO - PROCESSO EXECUTIVO - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO MATRIA CONHECVEL DE OFCIO PELO JUIZ E DISPENSVEL DILAO PROBATRIA - TTULO EXTRAJUDICIAL INEXIGVEL NULIDADE DA EXECUO - EXTINO - MEDIDA CAUTELAR - EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL - JULGAMENTO DESTE - PERDA DE OBJETO - PREJUDICIALIDADE - EXTINO DO PROCESSO SEM EXAME DO MRITO. 1 - Tratando-se de recurso especial proveniente de deciso interlocutria proferida no curso de execuo de ttulo extrajudicial, configura-se indevida a respectiva reteno, porquanto no caracterizadas as hipteses taxativas do art. 542, 3, do CPC. Precedentes (REsp n 598.111/AM e MC n 4.807/SP). 2 - A doutrina e jurisprudncia tm admitido a apresentao da exceo de prexecutividade para argio de vcios em ao de execuo, cuja anlise possa ser realizada de ofcio pelo juiz e prescinda de dilao probatria. cabvel, assim, a exceo de pr-executividade apresentada para alegar a nulidade de execuo, por falta de exigibilidade do ttulo executivo extrajudicial, matria conhecvel ex officio pelo juiz e que dispensa a produo de provas. Precedentes (REsp ns 419.376/MS e 442.448/SP). 3 - omissis. 4 - Recurso conhecido e provido para, reconhecendo o cabimento da exceo de pr-executividade apresentada, extinguir a execuo, por inexigibilidade do ttulo executivo. Custas e honorrios advocatcios fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo vencido. 5 - Tendo sido julgado, nesta oportunidade, o presente recurso especial, a Medida Cautelar n 9.279/DF perdeu o seu objeto, porquanto foi ajuizada, exclusivamente, para conferir-lhe efeito suspensivo. 6 - Prejudicada a Medida Cautelar n 9.279/DF, por perda de objeto, restando extinta, sem exame do mrito, nos termos do art. 808, III, c/c o art. 267, IV, ambos do CPC. Este acrdo deve ser trasladado queles autos. (grifo nosso)

Sendo assim, resta inequvoco o cabimento da presente Exceo, restando cerceado o direito ampla defesa e ao contraditrio da Agravante caso no seja reformada a deciso em tela. DA QUESTO MERAMENTE DE DIREITO DA DESNECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE ART. 330, INCISO I DO CPC Excelncia, o julgamento antecipado da lide, data maxima venia, no constitui discricionariedade do julgador, e sim dever de compor o litgio na fase do artigo 330 do Cdigo de Processo Civil, nas hipteses elencadas.

Art.

330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena:

I - quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; (...)

O preceito cogente: "conhecer", e no, "poder conhecer", se a questo for exclusivamente de direito, o julgamento antecipado da lide obrigatrio. No pode o magistrado, por sua mera convenincia, relegar para fase ulterior, se houver absoluta desnecessidade de ser produzida prova em audincia. Neste sentido: RT 621/166. Nesse sentido, o STJ j se posicionou reiteradas vezes:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. I

No implica nulidade do processo a ausncia de realizao da audincia de conciliao se houve o julgamento antecipado da lide. Presentes as condies para tanto, dever do juiz conhecer diretamente do pedido (CPC, art. 330). Precedentes. II A pretenso de simples reexame de provas, para que se demonstre serem insuficientes para formar a convico do juiz no enseja recurso especial, a teor do que dispe a Smula n. 7 desta Corte. III Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg no Ag 481607/DF; Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO; TERCEIRA TURMA; DJ 12.04.2004 p. 205)

Mais expressamente no REsp 2.832-RJ: "Presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder" (STJ -4 Turma, REsp 2.832-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 14.8.90, negaram provimento, v.u., DJU 17.9.90, p. 9.513, 2 col., em.). Desta forma, tendo em vista a possibilidade deste Nobre Juzo realizar a anlise do mrito da presente Exceo de Pr-Executividade, traz adiante os argumentos que ensejam a anulao do Auto de Infrao que originou a presente execuo, bem como a comprovao da decadncia. Vejamos: DA EXTINO DO CRDITO TRIBUTRIO POR FORA DA DECADNCIA O STJ tem se pronunciado no sentido de que o prazo decadencial para constituio do crdito tributrio pode ser estabelecido da seguinte maneira: a) em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo de 05 (cinco) anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado; b) nos tributos sujeitos a lanamento por homologao cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo de 05 (cinco) anos contados do fato gerador, nos termos do art. 150, 4, do CTN. No caso no houve antecipao do pagamento pelo contribuinte, razo pela qual se aplica a orientao no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lanamento por homologao cujo pagamento no foi antecipado pelo devedor, incide a regra do art. 173, I, do CTN. cedio que os tributos que se encontram em execuo tm o seu recolhimento normalmente efetuado por meio do lanamento por homologao, no qual o contribuinte apura o montante devido, declara o valor encontrado, e recolhe aos cofres pblicos a soma encontrada. Excepcionalmente o lanamento ser efetuado de oficio, pela

Fazenda Pblica, nos casos em que se verificar a omisso do contribuinte no que tange ao recolhimento do tributo devido. Assim, aps ser efetuado o lanamento por homologao, a Fazenda Pblica dispor do prazo de 5 (cinco) anos para se pronunciar acerca da regularidade do ato praticado pelo contribuinte, sendo que dever faz-lo expressamente, ou no sendo possvel, considerar-se- feito tacitamente, conforme dispe o art. 150, 4 do CTN. Portanto, pode-se verificar que Na Execuo Fiscal em epgrafe, cujos dbitos datam do perodo entre 1995 e 1998, portanto h muito ultrapassados os 05 (cinco anos) a contar o fato gerador, inequvoco e inconteste que operou-se a decadncia em relao s obrigaes tributrias em questo, o que denota a necessidade de extino dos crditos sob comento, conforme determina o art. 173, I, do CTN. Chega a ser incompreensvel que a Douta Procuradoria Municipal tenha ajuizado uma demanda executiva pleiteando a satisfao de um crdito cuja decadncia se apresenta to clara. A esse propsito, vale mencionar a posio que o STJ vem assumindo diante da matria sub examine, conforme se depreende da das ementas abaixo transcrita:

TRIBUTRIO.

EMBARGOS DE DIVERGNCIA. EMBARGOS EXECUO FISCAL. EXTINO DO PROCESSO DE EXECUO. DECADNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR HOMOLOGAO DECLARADO E NO-PAGO. CORRETA APLICAO DO ART. 173, I, DO CTN. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Esta Corte tem-se pronunciado no sentido de que o prazo decadencial para constituio do crdito tributrio pode ser estabelecido da seguinte maneira: (a) em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos contados "do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado"; (b) nos tributos sujeitos a lanamento por homologao cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo de cinco anos contados do fato gerador, nos termos do art. 150, 4, do CTN. 2. No caso dos autos, no houve antecipao do pagamento pela contribuinte, razo pela qual se aplica a orientao no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lanamento por homologao cujo pagamento no foi antecipado pelo devedor, incide a regra do art. 173, I, do CTN. 3. Desse modo, conforme bem salientado no acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, mantido pelo aresto embargado, "declarado o dbito e no pago, em dezembro/91, o Fisco tinha cinco anos, contados a partir de 1.01.92 para constituir o crdito; no o fazendo, configurada est a decadncia". 4. Embargos de divergncia desprovidos. (STJ; EREsp 413265/SC; Ministra Denise Arruda; Primeira Seo; DJ 30.10.2006 p. 229)

TRIBUTRIO.

EMBARGOS DE DIVERGNCIA. LANAMENTO POR HOMOLOGAO. DECADNCIA. PRAZO QINQENAL. MANDADO DE SEGURANA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exaes cujo lanamento se faz por homologao, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrncia do fato gerador (art. 150, 4, do CTN), que de cinco anos. 2. Somente quando no h pagamento antecipado, ou h prova de fraude, dolo ou simulao que se aplica

o disposto no art. 173, I, do CTN. 3. A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando cobrana de seu crdito, tais como inscrio em dvida, execuo e penhora, mas no impossibilita a Fazenda de proceder regular constituio do crdito tributrio para prevenir a decadncia do direito de lanar. 4. Embargos de divergncia providos. (STJ; EREsp 572603/PR; Ministro CASTRO MEIRA; PRIMEIRA SEO; J 05.09.2005 p. 199 RDDT vol. 123 p. 239)

Portanto, deve ser a presente Execuo Fiscal extinta em razo da evidente decadncia dos dbitos que ensejaram a referida demanda. Todavia, ad cautelaum, considerando que V. Exas. podem considerar que a constituio definitiva do crdito se deu com o Auto de Infrao, pugna a Agravante pelo reconhecimento da prescrio, vejamos: DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIO NO CASO DA NO OCORRNCIA DA DECADNCIA At a promulgao da Lei 11.280, que entrou em vigor no ano de 2006, a prescrio no poderia ser suprida de ofcio pelo magistrado, e demandava argio pela parte interessada. Todavia, com a promulgao da supramencionada Lei, alterou-se o tratamento jurdico conferido mesma, de forma que a partir de ento esta poder ser conhecida de ofcio pelo juiz, conforme dispe o novo 5, art. 219 do CPC. Vejamos:

Art.

219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio. (...) 5 O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. (Redao dada pela Lei n 11.280, de 2006) (grifo nosso)
o

Vale ressaltar que a lei sob comento revogou o art. 194 do Cdigo Civil, que exigia a alegao de prescrio pela parte para que esta pudesse vir a ser conhecida pelo Magistrado. Subsistindo o dever do juiz pronunciar de oficio a prescrio, se revela perfeitamente admissvel a sua alegao em sede de Exceo de Pr-Executividade, como no caso em tela. Destarte, aps evidenciar as particularidades do instituto jurdico da prescrio na seara do Direito Tributrio, mister se faz demonstrar os elementos fticos que comprovam a sua ocorrncia no caso em questo. O prazo prescricional para propositura das aes de cobrana por parte da Fazenda Pblica de 5 (cinco) anos, e contado a partir da data da constituio definitiva do crdito tributrio objeto da cobrana. Quanto a este momento, vale frisar que, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre quando lavrado o auto de infrao, decorra o prazo para interposio de recurso administrativo:

ICM. Correo monetria. (...) Com a lavratura do auto de infrao

consuma-se o lancamento do crdito tributrio (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadencia s e admissivel no perodo anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrencia dela e at que flua o prazo para a interposio do recurso administrativo, ou enquanto no for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, no mais corre prazo para decadencia, e ainda no se iniciou a fluencia do prazo de prescrio; decorrido o prazo para a interposio do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, h a constituio definitiva do crdito tributrio, a que alude o artigto 174, comecando a fluir, dai, o prazo de prescrio da pretenso do Fisco. Recurso extraordinrio conhecido em parte, mas no provido. (STF; RE 91019-SP; Relator(a) MOREIRA ALVES)

Prazos de prescrio e de decadncia em direito tributrio. - Com a

lavratura do auto de infrao, consuma-se o lanamento do crdito tributrio (art. 142 do C.T.N.). (...) ;decorrido

o prazo para interposio do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, h a constituio definitiva do crdito tributrio, a que alude o artigo 174, comeando a fluir, da, o prazo de prescrio da pretenso do fisco. - esse o entendimento atual de ambas as turmas do S.T.F. Embargos de divergncia conhecidos e recebidos. (STF; EmDclRE 94462-SP; DJ 17-121982; Relator(a) MOREIRA ALVES; Veja : RE-93749, RE-88967, RE-91019, AC-39936. Incluso: 17/05/99, (SVF))
O entendimento do STJ, de igual forma, inteiramente convergente com o do STF:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTRIO. IMPOSTO DE RENDA. EMBARGOS

EXECUO. DUPLO GRAU OBRIGATRIO. AO DE COBRANA. PRESCRIO. 1. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos contados da sua constituio definitiva, isto , do lanamento (art. 174, CTN). 2. Notificado o contribuinte em 25/08/84 do lanamento, sem impugnao, a se deu a constituio definitiva do crdito tributrio e o incio do prazo prescricional. 3. Correto o decisum que considerou prescrita a execuo fiscal proposta em 13/12/90, quando j decorrido o qinqnio prescricional. 4. Remessa oficial no provida. Sentena mantida. (TRF1; REO 200001000852934-PA; OITAVA TURMA; DJ Dt. 30/4/2004 p. 263; Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA)

EXECUO

FISCAL. EMBARGOS. AUTO DE INFRAO. PRAZO

DECADENCIAL. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. (...) 5.

lustro prescricional fluir a partir do decurso do prazo legal sem a interposio do recurso administrativo, ou da deciso definitiva sobre o recurso eventualmente interposto. 6. Recurso especial da Fazenda provido. Recurso especial do contribuinte improvido. (grifo nosso) (STJ; RESP 130327-SP; SEGUNDA TURMA; DJ Dt.13/06/2005 p. 216 Relator(a) CASTRO MEIRA)
No caso em tela, o despacho do juiz que ordenou a citao em ao de Execuo Fiscal ocorreu muito aps os 5 (cinco) anos previstos no art. 174 do CTN, razo pela qual encontram-se extintos por fora da prescrio. Assim, nesse momento, o direito de cobrana da Fazenda Pblica j estaria prescrito. Por conseguinte, deve ser extinta a ao de execuo fiscal em epgrafe, o que encontra fundamento no princpio magno da segurana jurdica, e tambm no art. 174 do CTN, que trata da prescrio.

Por fim, in casu, os fatos geradores dos tributos so de 1995 a 1998, sendo que houve a lavratura do auto de infrao em 1998, ocorre que, sendo observada a constituio definitiva (termo ad quem da decadncia e termo a quo da prescrio) apenas com a concluso do processo administrativo em 2007, houve a decadncia, caso seja considerada a constituio definitiva com a lavratura do auto de 1998, tendo em vista a execuo em 2007, houve prescrio!!!
DA NULIDADE PRESENTE NA INTIMAO DO CONTRIBUINTE Do exame das CDAs em questo, observa-se que a Fazenda Nacional, para dar cincia ao contribuinte da existncia de supostos dbitos, valeu-se da notificao por edital sem antes utilizar a via da intimao pessoal ou mesmo postal com aviso de recebimento, conforme disposto no art. 23 do Decreto 70.235/72. Tal medida resultou para o contribuinte no desconhecimento acerca da existncia das irregularidades administrativas ora apontadas, o que implicou num cerceamento do seu direito de acesso via administrativa e violou o princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio, como ser exposto a seguir. Nesse sentido, pode-se afirmar que o procedimento adotado pelo Fisco implicou em flagrante transgresso s disposies encerradas no art. 23 do mencionado Decreto, uma vez que dispe o citado diploma que a escolha do edital como meio de notificao/intimao do contribuinte s pode ser adotado aps se verificarem frustradas as tentativas por meio de intimao pessoal ou por via postal ou telegrfica. Vejamos:

Art. 23. Far-se- a intimao:

I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do rgo preparador, na repartio ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatrio ou preposto, ou, no caso de recusa,

com declarao escrita de quem o intimar; (Redao dada pela Lei n 9.532, de 1997) II - por via postal, telegrfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domiclio tributrio eleito pelo sujeito passivo; (Redao dada pela Lei n 9.532, de 1997) III - por edital, quando resultarem improfcuos os meios referidos nos incisos I e II. (grifo nosso)

Percebe-se, portanto, que a Fazenda Nacional no pode violar as disposies contidas na norma acima transcrita simplesmente por entender que tal procedimento lhe seria mais cmodo, uma vez que todos os atos praticados pela Administrao Pblica so regidos pelo princpio da legalidade. Assim, se a lei dispe que determinado procedimento deve ser realizado de uma determinada forma, no pode a Fazenda Pblica selecionar aquele que lhe mais adequado visto que, assim agindo, estaria propiciando considerveis prejuzos para os contribuintes em detrimento de injustificveis regalias para o Poder Pblico. Vale a ressalva de que a citao por edital representa um meio no s mais gravoso para o contribuinte, na medida em que obriga o mesmo a estar sempre ciente do teor dos editais publicados, o que implica em maiores despesas, como tambm de maior temeridade, posto que o risco de inrcia em virtude da no concretizao da intimao consideravelmente maior. Observe ainda Exa. que em relao ao processo fiscal, dispe a Lei 6.830/80 que a citao por edital o ltimo meio a ser adotado, o que refora o carter excepcional do referido meio de comunicao. H violao tambm ao princpio do devido processo legal na medida em que h uma no observncia do meio procedimental estatudo pelo art. 23 do Decreto 70.235/72 e tambm do princpio da ampla defesa e do contraditrio, que consiste no direito do contribuinte de impugnar todas as acusaes que lhe so feitas atravs dos meios estabelecidos em lei. A respeito da matria dispe a Carta Magna em seu art. 5 inciso LV que:

LV

- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Assim, a partir do momento em que a Fazenda Nacional ignora a ordem dos meios de intimao fixada no art. 23 do referido decreto, pode-se afirmar que inegavelmente h violao ao princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio, o que causa de nulidade de todos os atos processuais praticados posteriormente ao ato lesivo. Outrossim, o prprio STJ j se manifestou acerca da matria ao declarar a nulidade dos atos praticados com base no referido procedimento. Vejamos:

PROCESSO

ADMINISTRATIVO FISCAL. INFRAO TRIBUTRIA A QUE SE COMINA, ABSTRATAMENTE, PENA DE PERDIMENTO. INTIMAO POSTAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 544 DO REGULAMENTO ADUANEIRO. NULIDADE QUE ACARRETA PREJUZO DEFESA DOS INTERESSES DA PARTE. 1. Disciplinando o processo

administrativo fiscal em casos em que se preveja a aplicao de pena de perdimento, dispe o Regulamento Aduaneiro: "Art. 544 - As infraes a que se aplique a pena de perdimento sero apuradas mediante processo fiscal, cuja pea inicial ser o auto de infrao acompanhado do termo de apreenso e guarda fiscal (Decreto-Lei 1.455/76, art. 27) 1 - Feita a intimao, pessoal ou por edital, a no apresentao de impugnao no prazo de 20 (vinte) dias implica revelia (Decreto-Lei 1.455/76, art. 27, 1)" 2. Em conseqncia, o Regulamento Aduaneiro no prev a intimao postal em instaurao de processo administrativo fiscal em que possa ser cominada pena de perdimento. 3. Pelo princpio da Instrumentalidade das Formas, o defeito de forma s deve acarretar a anulao do ato processual impossvel de ser aproveitado (art. 250 do CPC) e que cause prejuzo a defesa dos interesses da parte ou sacrifique os fins de justia do processo, o que, in casu, ocorreu, porquanto no restou provado nos presentes autos que o ora Recorrido, embora tivesse conhecimento da apreenso das mercadorias, teve cincia da instaurao do processo administrativo em comento. E, se o ato eivado de ilegalidade no cumpriu sua finalidade, ocasionando prejuzo parte, deve ser anulado, como anulados devem ser os atos subseqentes a ele. 4. O Procedimento Administrativo informado pelo princpio do due process of law. Se o ato eivado de ilegalidade no cumpriu sua finalidade, ocasionando prejuzo parte, deve ser anulado, como anulados devem ser os atos subseqentes a ele. A garantia da plena defesa implica a observncia do rito, as cientificaes necessrias, a oportunidade de objetar a acusao desde o seu nascedouro, a produo de provas, o acompanhamento do iter procedimental, bem como a utilizao dos recursos cabveis. A Administrao Pblica, mesmo no exerccio do seu poder de polcia e nas atividades self executing no pode impor aos administrados sanes que repercutam no seu patrimnio sem a preservao da ampla defesa, que in casu se opera pelas notificaes apontadas no CTB. 5. A sistemtica ora entrevista coaduna-se com a jurisprudncia do E. STJ e do E. STF as quais, malgrado admitam administrao anular os seus atos, impe-lhe a obedincia ao princpio do devido processo legal quando a atividade repercuta no patrimnio do administrado. 6. Recurso Especial desprovido. (REsp 536.463/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25.11.2003, DJ 19.12.2003 p. 360)

TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXCLUSO DE CONTRIBUINTE DO

PROGRAMA DE RECUPERAO FISCAL - REFIS. INTIMAO DA DECISO ATRAVS DE RGO OFICIAL DE IMPRENSA. PRETERIO DAS FORMAS ORDINRIAS DE INTIMAO. DESCABIMENTO. I - O art. 23, do Decreto 70.235/72, prev, em seus incisos, a forma de intimao das decises tomadas em sede de processo administrativo fiscal. Os incisos I e II prevem, como formas ordinrias, a intimao pessoal ou via postal ou telegrfica, com aviso de recebimento; o inciso III prev que, em no sendo possvel nenhuma das formas de intimao previstas nos incisos I e II, a citao ser realizada por edital. Extrai-se da que a intimao por edital meio alternativo, excepcional, admitido somente quando frustradas a intimao pessoal ou por carta. II - O 3, do art. 23, do Decreto 70.235/72, dispe que no existe ordem de preferncia entre as formas de

intimao previstas nos incisos I e II do art. 23, sem se referir ao inc. III do mesmo artigo, em reforo idia de que a intimao por edital exceo. III - Somente cabvel a intimao por edital, de deciso tomada em sede de processo administrativo fiscal, aps frustradas as tentativas de intimao pessoal ou por carta. IV - O art. 69, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, ressalva a aplicao da norma prpria quando se tratar de processo administrativo especfico. V - Recurso especial improvido. (REsp 506.675/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.09.2003, DJ 20.10.2003 p. 210) (grifo nosso).

Com base no art. 23 do Decreto 70.235/72, na transgresso do princpio magno do devido processo legal, da ampla defesa e contraditrio, e tambm na torrencial jurisprudncia colacionada acima, h de se reconhecer a necessidade de extino da ao de execuo em tela, em virtude da nulidade existente na notificao/intimao do contribuinte na via administrativa. DA INOBSERVNCIA DO ART. 2, 5, DA LEI 6.830/80 FALTA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Sabe-se que o processo de execuo fiscal regido pela Lei 6.830/80, e que a mesma dispe em seu art. 2, 5, todos os elementos que devem obrigatoriamente constar na ao executiva, vejamos:

5 - O Termo de Inscrio de Dvida Ativa dever conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsveis e, sempre que conhecido, o domiclio ou residncia de um e de outros; II - o valor originrio da dvida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dvida; IV - a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao monetria, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o clculo; V - a data e o nmero da inscrio, no Registro de Dvida Ativa; e VI - o nmero do processo administrativo ou do auto de infrao, se neles estiver apurado o valor da dvida. 6 - A Certido de Dvida Ativa conter os mesmos elementos do Termo de Inscrio e ser autenticada pela autoridade competente.

Porm, da anlise da execuo fiscal em epgrafe, percebe-se que a Douta Procuradoria se equivocou ao mover a presente execuo sem juntar o processo administrativo e nem ao menos o Auto de Infrao que o gerou. Como pode a Excipiente impugnar a pretenso fiscalista? Como poder se ter certeza de que houve a imprescindvel

fase administrativa, com a preservao dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio? Ora Exa., impossvel que a Excipiente possa apresentar qualquer tipo de defesa somente com os dados constantes na CDA. Sabe-se que Certido de Dvida Ativa enquanto ttulo que instrumentaliza a execuo fiscal, deve estar revestida de tamanha fora executiva que legitime a afetao do patrimnio do devedor, mas luz do princpio do devido processo legal, proporcionando o enaltecimento do exerccio da ampla defesa quando apoiado na estrita legalidade. Sabe-se que os requisitos legais para a validade da CDA no possuem cunho formal, mas essencial, visando permitir a correta identificao, por parte do devedor, do exato objeto da execuo, com todas as suas partes constitutivas (principal e acessrias), com os respectivos fundamentos legais, de modo que possa garantir, amplamente, a via de defesa. Porm, no esse o caso em questo. Ao contrrio, a CDA que funda a presente Execuo Fiscal no discrimina de forma especfica qual a natureza da infrao. Ou seja, impossvel se verificar a certeza e liquidez do crdito em comento sem a juntada de cpias do processo administrativo, ou, ao menos, do Auto de Infrao que o originou. Alis, inadmissvel o excesso de tolerncia com relao ilegalidade do ttulo executivo, eis que o Excepto j goza de tantos privilgios para a execuo de seus crditos que no pode descumprir os requisitos legais para a sua cobrana. Assim, por somente constar aos autos da execuo fiscal em epgrafe uma lauda referente Certido de Dvida ativa, no havendo nela qualquer tipo de referncia ao perodo de apurao dos respectivos crditos, qual sua origem, qual o fundamento legal, etc., o direito de defesa da Excipiente torna-se cerceado, o que culmina na necessidade de extino da execuo em tela. Nesses casos o CTN dispe que:

Art. 203. A omisso de quaisquer dos requisitos previstos no artigo

anterior, ou o erro a eles relativo, so causas de nulidade da inscrio e do processo de cobrana dela decorrente, mas a nulidade poder ser sanada at a deciso de primeira instncia, mediante substituio da certido nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poder versar sobre a parte modificada.

Da mesma forma, os Tribunais Superiores assim decidem:

PROCESSO

CIVIL E TRIBUTRIO - EXECUO FISCAL PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL EXTRAVIADO - PERDA DA EXIGIBILIDADE DO TTULO. 1. A Lei 6.830/80 exige que conste da certido de dvida ativa o nmero do processo administrativo-fiscal que deu ensejo cobrana. Macula a CDA a ausncia de alguns dos requisitos. 2. O extravio do processo administrativo subtrai do Poder Judicirio a oportunidade de conferir a CDA, retirando do contribuinte a amplitude de defesa. 3. Equivale o extravio inexistncia do processo, perdendo o ttulo a exeqibilidade (inteligncia do art. 2, 5, inciso VI, da LEF). 4. Recurso especial improvido. Assim, trata-se de nulidade da CDA e conseqentemente da execuo fiscal em tela. (STJ; REsp 27474/RJ; Ministra Eliana Calmon; Segunda Turma; DJ 13.05.2002 p. 190)

Porm, caso no seja esse V. Entendimento, o que no se espera, ante a clara demonstrao de nulidade da CDA em comento, para o devido prosseguimento da Execuo extremamente necessrio pela Excepta a juntada de cpias do processo administrativo fiscal, razo pela qual vem a intimao da Fazenda Pblica para que esta junte cpia do Processo Administrativo, por ser de extremada importncia para o legitimo julgamento dos presentes embargos. Quanto possibilidade de juntada do processo administrativo ou outros documentos que se faam necessrios aos autos da execuo fiscal, observe Nobre Magistrado, o que a prpria Lei 6.830/80 estabelece por meio de seu art. 41. Vejamos:

Art. 41 - O processo administrativo correspondente inscrio de

Dvida Ativa, execuo fiscal ou ao proposta contra a Fazenda Pblica ser mantido na repartio competente, dele se extraindo as cpias autenticadas ou certides, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministrio Pblico. Pargrafo nico - Mediante requisio do Juiz repartio competente, com dia e hora previamente marcados, poder o processo administrativo ser exibido na sede do Juzo, pelo funcionrio para esse fim designado, lavrando o serventurio termo da ocorrncia, com indicao, se for o caso, das peas a serem trasladadas.

Vale ressaltar que a jurisprudncia tambm vem admitindo a juntada do referido instrumento:

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA.

CARACTERIZAO. NULIDADE DA SENTENA. APELAO PROVIDA. 1. Caracteriza cerceamento de defesa o fato de o Juiz, sem apreciar pedido de produo de prova relativo juntada de processo administrativo, e produo de prova pericial julga antecipadamente a lide. 2. Imprescindvel, in casu, a juntada do processo administrativo para se averiguar a certeza e liquidez da CDA, e a fim de se avaliar a necessidade da prova pericial que comprovaria ou no o pagamento do valor discutido. 3. Ofensa a preceito constitucional que garante a ampla defesa (art. 5, LV, da CF/88). 4. Apelao provida. (TRF1; AC 199901000402206-MG; Quarta Turma; DJ 17/3/2000 p. 792; Juiz Mrio Csar Ribeiro) (grifo nosso)

O entendimento dos tribunais acerca da matria unnime. Vejamos:

TRIBUTRIO.

CONSELHO PROFISSIONAL. EXECUO FISCAL. EMBARGOS DE DECLARAO: NULIDADE DA DECISO. CERTIDO DE DVIDA ATIVA: PRESUNO RELATIVA DE LEGITIMIDADE. POSSIBILIDADE DE O JUIZ, DE OFCIO, REQUERER CPIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. MATRIA DE ORDEM PBLICA. (...) 2. Cabe ao juiz verificar a regularidade do crdito apresentado em juzo na execuo fiscal, naquilo que a lei exige para que seja regular, alm da mera forma extrnseca. 3. Embora a lei no exija a juntada do procedimento administrativo para a propositura da ao executiva, intimado o exeqente para comprovar a regular inscrio do crdito, e no o fazendo, h de se presumir a inexistncia de prvio procedimento administrativo, com as garantias do contraditrio e da ampla defesa do devedor. Presuno de legitimidade relativa da CDA

afastada. 4. Apelao improvida. (TRF1; AC 200238000254319-MG; OITAVA TURMA; DJ 13/8/2004 p. 28; Desembargador Federal Leomar Barros Amorim De Sousa) (grifo nosso)

EMBARGOS

EXECUO FISCAL. FATO QUE DEPENDE DE PROVA PERICIAL. REQUERIMENTO DE PERCIA NA INICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZAO. 1. Se o fato alegado na inicial depende de prova pericial e de juntada dos autos do processo administrativo, requeridos especificadamente na petio inicial, nula a sentena prolatada logo aps a rplica exatamente por rejeitar o pedido em virtude da falta de provas. 2. Apelao provida. (TRF1; AC 199801000820241-RO; Terceira Turma Suplementar; DJ 13/5/2004 p. 49; Juiz Federal Wilson Alves De Souza) (grifo nosso)

Somente para corroborar o quanto at aqui exposto, h, inclusive, um projeto de Lei do Senado Federal, buscando tornar obrigatria a juntada da cpia do processo administrativo juntamente com a CDA no momento da propositura da Ao executiva, conforme se depreende in verbis:
PROJETO DE LEI DO SENADO N 33, DE 2005 Altera a Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, e revoga o art. 53 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, para dispor sobre a instruo da petio inicial e para suprimir a penhora concomitante citao inicial, nos processos de execuo fiscal. O Congresso Nacional decreta: Art. 1 O 1 do art. 6 da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, passa a vigorar com a seguinte redao:

Art. 6 ..................................................
.............................................................. 1 A petio inicial ser instruda com a Certido da Dvida Ativa, que dela far parte integrante como se estivesse transcrita, e com a cpia autenticada do processo administrativo correspondente, sem prejuzo do disposto no art. 41. ..................................................... (NR) Art. 2 revogado o art. 53 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. Art. 3 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

Destarte, levando-se em considerao o fato de que o Excepto no juntou aos autos cpias do processo administrativo, deve o Ilustrssimo Magistrado determinar a juntada dos mesmos, o que encontra fundamento legal no art. 41 da Lei 6.830/80. DA ILIQUIDEZ DO TTULO EXECUTIVO - AUSENCIA DE FUNDAMENTAO PLAUSIVEL NA CDA

Para que seja proposta uma Execuo Fiscal essencial que a mesma seja fundada na existncia de um ttulo executivo lquido, certo e exigvel. Caso o ttulo no tenha tais requisitos, a execuo ser nula de acordo com os arts. 586 e 618, I, do CPC, bem como o art. 3 da Lei n. 6.830/80. A propsito, a Excipiente traz colao o que dispe o CTN nos seus arts. 202, 203 e 204, in verbis:
"Art. 202 O Termo de Inscrio da Dvida Ativa, autenticado pela autoridade competente, indicar obrigatoriamente: (...) II a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; (...)"

Art. 203 - A omisso de qualquer dos requisitos previstos no artigo

anterior, ou o erro a eles relativo, so causas de nulidade da inscrio e do processo de cobrana dela decorrente, mas a nulidade poder ser sanada at deciso de primeira Instncia mediante substituio da certido nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o prazo para defesa, que somente poder versar sobre a parte modificada.

Art.

204 - A dvida regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pr-constituda. Pargrafo nico. A presuno a que se refere este artigo relativa e pode ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveita. (grifo nosso)

A Excipiente pede vnia para transcrever os arts. 586 e 618, I do CPC, que rezam o que se segue:

Art. 586 - A execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre

em ttulo lquido, certo e exigvel.

Art. 618 - nula a execuo:

I - se o ttulo executivo no for lquido, certo e exigvel (art. 586)

Por oportuno, estes dispositivos do CPC se harmonizam com o comando do art. 3, da LEF que prescreve a mesma condio de admissibilidade da execuo. Assim, h de se refutar qualquer inscrio na Dvida Ativa que no contenha os ditames legais, exacerbados pelos artigos acima transcritos, anulando, conseqentemente, a inscrio e o processo de cobrana dela decorrente.

Na CDA que ensejou a presente Execuo Fiscal observa-se que como fundamentao legal para a autuao foram apresentados os artigos 35, 1, 5 e 6; 92, 93 e 103 da Lei 4.279/1990. H de se observar que esta fundamentao normativa no uma mera faculdade, e sim uma obrigao da Fazenda Municipal quando da inscrio em dvida ativa, conforme pode ser observado no 5, inciso III do art. 2, in verbis:
Art. 2 - Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida como tributria ou no tributria na Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, com as alteraes posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. (...) 5 - O Termo de Inscrio de Dvida Ativa dever conter: I - o nome do devedor, dos co-responsveis e, sempre que conhecido, o domiclio ou residncia de um e de outros; II - o valor originrio da dvida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dvida; IV - a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao monetria, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o clculo; V - a data e o nmero da inscrio, no Registro de Dvida Ativa; e VI - o nmero do processo administrativo ou do auto de infrao, se neles estiver apurado o valor da dvida. (grifo nosso)

Ocorre que, Exa., inobstante esta obrigao de fundamentao seja ela legal ou material a Douta Procuradoria ao faz-la utilizou-se de Legislao j revogada. Vejamos: A Lei n 5.325/1997 veio apenas a alterar a Lei n 4.279/1990, valendo inclusive ressaltar que em seu bojo no se encontram alteraes aos arts. 97 e 98. Por seu turno a Lei n 4.279/1990 fora revogada expressamente pelo Cdigo Tributrio do Municpio de Salvador, Lei n 7.186/2006, nos seguintes termos:

Art. 335. Ficam revogados os seguintes dispositivos:

I - Lei n. 4.279, de 28 de dezembro de 1990 e as alteraes contidas nos artigos (...); II omissis; III omissis; IV omissis. (grifo nosso)

Desta forma, Exa., no h qualquer fundamento legal plausvel para a Autuao, muito menos para a aplicao de multa e juros, conforme os argumentos acima despendidos, devendo desta forma ser declarada a nulidade da CDA extinguindo-se a presente execuo fiscal. Exa., a liquidez do ttulo diz respeito ao montante exigido, que deve ser claro e definido. Quando a Lei de Execues Fiscais determinou que na inscrio da Dvida Ativa dever constar os ndices e a forma usada para a correo monetria, bem como os juros de mora, buscava a orientao ao Fisco, para que a CDA no se tornasse ilquida e, conseqentemente, inexigvel.

E no se pode, indubitavelmente, confundir a indicao da fundamentao legal pertinente ao dbito como suficiente para inferir-se os ndices aplicados nos clculos dos juros e da atualizao monetria. A lei de Execuo Fiscal bem clara ao separar nos incisos II e III, acima transcritos, os ndices aplicados nos clculos dos juros e da atualizao monetria e a fundamentao legal, para que nenhuma delas falte na correta confeco da indigesta CDA.
Uma vez ilegtimo e ilquido o dbito inscrito na dvida ativa, caber ao Poder Judicirio anular o lanamento que deu origem a tal inscrio, vez que imprescindvel para a validade do lanamento a sua certeza e liquidez. Por fim, h de se reconhecer a iliqidez e a incerteza do ttulo executivo que embasa a presente execuo, uma vez que no houve crdito tributrio regularmente constitudo mediante processo administrativo. DA SITUAO JURDICA DA PROMOVENTE POCA DA OCORRNCIA DO FATO GERADOR DA PRESENTE OBRIGAO TRIBUTRIA A anlise das CDAs acostadas aos presentes autos permite concluir que os fatos geradores das obrigaes tributrias ora cobradas ocorreram no ano de 1995 a 1998, sendo que a Excipiente constituda sob a forma de sociedade civil de profisso regulamentada. Dessa forma cumpre afirmar que deve se considerar a situao jurdica da promovente poca da ocorrncia do fato gerador das obrigaes tributrias em questo, para fins de tributao do ISS, uma vez que o CTN claro quando dispe em seu art. 144 que: Art. 144. O lanamento reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da obrigao e rege-se pela lei ento vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. (grifo nosso) Nesse sentido, se o lanamento reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria, inegvel o fato de que a promovente faz jus tributao de ISS por meio das alquotas fixas, conforme dispe o Decreto-Lei 406/68, por meio de seu 1 e 3. Portanto, deve ser extinta a ao executiva em tela, conforme ser evidenciado a seguir.

SOCIEDADE DE PROFISSO REGULAMENTADA ISS RECOLHIMENTO COM BASE NO DECRETO-LEI 406/68 ILEGALIDADE DA LEI MUNICIPAL Como cedio, Exa., compete exclusivamente ao Municpio dispor sobre o ISS, desde que obedea ao definido em Lei Complementar. o que diz o art. 156, III e 3, da CF/88, in verbis:

Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: (...)

III servios de qualquer natureza, no compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. 3 - Em relao ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe lei complementar: I - fixar as suas alquotas mximas e mnimas;

Ademais, assevere-se que a nossa Constituio Federal, em seu artigo 146, expressa que incumbe lei complementar: Art. 146. (...)
II regular as limitaes constitucionais do poder de tributar; III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes;

Nesse contexto, nota-se que o artigo 146 e incisos da CF/88 dispem que cabe Lei Complementar estabelecer normas gerais de direito tributrio, bem como sobre conflitos de competncias nessa matria entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, regulando as limitaes constitucionais ao poder de tributar. Tal Lei complementar nada mais do que o Decreto-Lei 406/68. Nesse passo, a Constituio Federal exige que os delineamentos gerais acerca da cobrana do ISS devem ser ventilados em Lei Complementar. Entretanto, como j existia norma disciplinando o recolhimento do imposto em tela, consubstanciada no Decreto-Lei n 406/68, o mesmo foi recepcionado pela Constituio Federal, passando, por sua vez, a disciplinar os preceitos gerais a serem seguidos pelos Municpios ao institurem Legislao Municipal especfica sobre o ISS.

Ora, a Lei Municipal n 4279/90, ou qualquer outra ao ser criada, deve obedecer aos ditames contidos no Decreto 406/68 jamais criando ou onerando em demasia o imposto ora tratado, onde a lei maior no permite.
O Decreto-Lei n 406/68, como se constata, Norma Geral que foi recepcionada pela Carta Magna na condio de Lei Complementar, competente, portanto, para traar os delineamentos bsicos acerca da cobrana de tributos, que deve ser

regulamentada por norma especfica a ser instituda por cada Municpio, sem se afastar, contudo, do comando contido na Norma Geral. Sendo assim, o artigo 9 do citado Decreto disps a respeito da base de clculo do referido imposto, deixando assentado o que se segue:

Art. 9 - A base de clculo do imposto o preo do servio.

1 - Quando se tratar de prestao de servio sob a forma de trabalho pessoal do prprio contribuinte o imposto ser calculado, por meio de alquotas fixas ou variveis, em funo da natureza do servio ou de outros fatores pertinentes, nestes no compreendida a importncia paga a ttulo de remunerao do prprio trabalho. 3 - Quando os servios a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficaro sujeitas ao imposto na forma do 1, calculado em relao a cada profissional habilitado, scio, empregado ou no, que preste servio em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicvel. (grifo nosso)

Adentrando no bojo do preceito normativo acima descrito, constata-se que na hiptese de prestao de servios mdicos, que o caso da promovente, ser prestado por sociedades constitudas por profissionais regulamentados, o recolhimento ser sob a alquota fixa e pelo nmero de profissionais regulamentados, e no com base no valor do servio, como ocorre para os outros tipos de servios prestados por outras sociedades. Perceba, ainda Exa., que o disposto no referido Decreto-Lei foi posto de forma clara o suficiente justamente para no ser objeto de ofensas por parte do Legislador Municipal, de sorte que toda e qualquer norma proveniente do Legislativo Municipal editada em desrespeito aos ditames do mencionado decreto dever ser extirpada do ordenamento jurdico. Sobre o tema, o Dr. Hugo de Brito Machado, em sua obra Curso de Direito Tributrio 13 edio pg. 303 em comentrio ao art. 9, 3, do Decreto 406/68 faz os seguintes comentrios:

propsito do legislador, como se v, foi tributar cada um dos profissionais tomados individualmente, fazendo-se abstrao da pessoa jurdica para fins de determinao do imposto. Assim, o imposto devido por essa sociedade corresponder ao valor do imposto fixo multiplicado pelo nmero de profissionais que as interam, como scios, empregados, ou mesmo autnomos a elas consorciados para a prestao de servios, como comum acontecer, especialmente na rea de auditoria contbil. Ocorre que a legislao dos Municpios tem disciplinado a questo de outra forma, como se existisse um terceiro tipo de contribuinte do imposto, como veremos a seguir. (...) Os Municpios de um modo geral incluam nas suas legislaes uma figura do contribuinte do ISS no prevista na legislao federal: a sociedade de profissionais. Na verdade, a referncia feita a essa

espcie de sociedade, pela legislao federal, diz respeito exclusivamente forma de calcular o tributo. (...) Tambm no nos parece legtima a exigncia de que o imposto seja calculado alquota de 5% sobre o valor do servio prestado. (grifo nosso)

Ratificando o entendimento acima, a promovente traz a colao os arestos infra transcritos:

STF. RE N 88.210-RS (RTJ 91/619)

Imposto sobre servios. Tcnico em contabilidade. A circunstncia de manter escritrios e engajar auxiliares no exclui a incidncia privilegiada do artigo 9, 1 do Decreto-Lei n 406/68., em cuja interpretao deve pesar a norma do 3 do mesmo artigo. STJ: RESP N 69.524/MG (95/0033932-3)

As sociedades cujos servios constam nos itens 1, 4, 8, 25, 52, 88,

90, 91 e 92 da lista anexa ao Decreto-lei n 406/68 ficam sujeitas ao recolhimento do ISS na forma privilegiada, definida pelo art. 9, pargrafo 3 do referido decreto-lei

STJ: RESP N 153.588 PR

As sociedades, cujos servios constam dos itens 1, 4, 8, 25, 88, 89,

90, 91 e 92 da lista anexa ao Decreto-Lei n 406/68, ficam sujeitas ao recolhimento do ISS na forma privilegiada, definida pelo artigo 9, pargrafo 3 do referido decreto-lei

luz dos argumentos ventilados acima, fica claro que o Municpio de Salvador no pode instituir a cobrana do ISS da promovente tomando como base de clculo a receita bruta mensal, haja vista que se trata de entendimento pacfico tanto nos Tribunais Superiores quanto na Doutrina que o recolhimento ora mencionado deve ser efetuado sob alquota fixa e pelo nmero de profissionais habilitados. No caso em apreo, constata-se que o legislador municipal extrapolou os limites do Decreto-lei n 406/68, na medida em que afastou-se por completo dos delineamentos gerais traados pelo Decreto-Lei 406/68, sendo, portanto, notria a sua ilegalidade, conforme se constata na leitura dos arts. 85 e 86, in verbis, os quais passaremos a examinar.

Art. 85 A base de clculo do imposto o preo do servio.

1 Quando se tratar de prestao de servios sob a forma de trabalho pessoal do prprio contribuinte, o imposto ser calculado por meio de alquotas fixas e variveis, em funo da natureza do servio ou de outros fatores pertinentes, nestes no compreendida a importncia paga a ttulo de remunerao do prprio trabalho.

2 - Quando se tratar de sociedade cujos profissionais prestem os servios excepcionados em Lei Complementar, como sujeitos tributao por alquota fixa ou varivel, esta ficar sujeita ao imposto na forma do 1, calculado em relao a cada profissional habilitado. (redao dada pela Lei n 6.453/2003) 3 O disposto no pargrafo anterior no se aplica s sociedades em que exista: I scio no habilitado ao exerccio da atividade desenvolvida pela sociedade; II scio pessoa jurdica; III revogado pela Lei n 6.453, de 29/12/2003. IV revogado pela Lei n 6.453, de 29/12/2003. V - revogado pela Lei n 6.453, de 29/12/2003. (GRIFAMOS)

Art. 86 Considera-se preo do servio, para efeito de clculo do imposto, a receita bruta mensal, recebida ou no, devida pela prestao de servios.

Com efeito, o 3 do art. 85, acima descrito, ao excluir o benefcio da sociedade que possuir scio no habilitado ao exerccio da atividade desenvolvida pela sociedade, vem a legislar sobre a natureza da sociedade civil, embora no possua competncia constitucional para tanto. Alm do mais, a Lei Municipal deixou larga margem de dvidas quanto aplicabilidade ou no do 3, do art. 9 do Decreto-Lei n 406/68, uma vez que no disse que Lei Complementar esta. Trata-se da LC n 116/2003 ou do DecretoLei n 406/68, recepcionado pela Constituio com Lei Complementar? A Lei Complementar n 116/2003, como se ver adiante, foi omissa no trato do recolhimento diferenciado para as sociedades de profissionais regulamentados, sem que houvesse, contudo, revogao expressa ou tcita a respeito dessa forma de recolhimento do ISS, razo pela qual qualquer distanciamento da Lei Municipal do que prev o art. 9 do Decreto em comento representa uma verdadeira ilegalidade. A LC N 116/2003 E A INEXISTNCIA DE REVOGAO DO ART. 9 DO DECRETO-LEI 406/68 Com o advento da Lei Complementar n 116/2003, vrios dispositivos do Decreto-Lei n 406/68 foram revogados, surgindo, em decorrncia disso, o entendimento externado pelos Municpios de que o art. 9 tambm haveria sido revogado. Tal discusso gira em torno do fato de que o 3 do art. 9, do Decreto-Lei n 406/68, teve sua redao alterada pelo Decreto-Lei n 834/69 e, em seguida, pela Lei Complementar n 56/87 e como esta ltima foi inteiramente revogada pela LC n 116/2003, conclui-se, equivocadamente, que a norma do 3, do art. 9 do decreto em debate, esta simplesmente revogada. Entretanto, no ordenamento jurdico brasileiro no se admite o fenmeno da repristinao, razo pela qual no se pode falar em ressurgimento do 3 na sua forma originria, ou seja, como estava contido no Decreto-Lei n 834/69.

Logo, vlida a afirmao de que no se operou a revogao do art. 9, 3, com o advento da LC 116/03. noo preliminar de direito que a revogao de uma lei pode ocorrer de forma expressa ou tcita. Expressa, quando, por bvio, a lei revogadora textua, expressamente, que a lei anterior fica revogada. Tcita, quando a lei seguinte trata inteiramente da matria da lei revogada ou quando com ela incompatvel. Cuida do tema o art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil:
"Art. 2. Omissis 1. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior".

De logo se percebe da leitura do art. 10 da LC 116/03 que revogao expressa no houve, no havendo, sequer, meno do art. 9, 3, do Decreto-lei 406/68. Ao contrrio, h revogao expressa dos artigos 8 e 10 do Decreto-lei 406/68, tendo o legislador, propositadamente, feito no constar o art. 9. Insta registrar, por oportuno, que na redao do Projeto da LC 116/03 constava, expressamente, o art. 9 do Decreto-lei 406/68 como norma a ser revogada pela legislao superveniente. Todavia, o Senado Federal retirou a expresso "9" do art. 10 da LC que se estava por aprovar, revelando manifestao clarividente da inteno de que permaneam os beneplcitos garantidos por essa legislao. Sobre o assunto, a informao de SEBASTIO ROLON NETO,
"Do projeto de lei que foi votao no Senado Federal, constava a revogao expressa dos arts. 8, 9, 10, 11 e 12 do Dec.-lei 406/1968, assim como dos incs. III, IV, V e VII do art. 3 do Dec.-lei 834/1969; a Lei Complementar 22/1974; a Lei 7.192/1984; a Lei Complementar 56/1987 e a Lei Complementar 100/1999. Porm, quando da votao, os senhores senadores entenderam por bem retirar a expresso "9" do art. 10 que a clusula revogatria do projeto, no claro intuito de fazer manter a forma fixa de tributao do ISS".

Com idntica orientao, o abalizado doutrinador e tributarista KIYOSHI HARADA, citado por VERNICA SPRAGIM, em publicao da Revista Tributria e de Finanas Pblicas:
"No substitutivo aprovado pela Cmara Federal, o art. 9 do Dec.-lei 406/68 era expressamente revogado, conforme art. 10 do substitutivo. Aquele rgo de representao popular abolia, pois, o regime jurdico de tributao dos profissionais liberais. Todavia, o Senado Federal, entendendo que o art. 9 e pargrafos daquele diploma legal no eram incompatveis com o art. 7 e pargrafos da nova disciplina do ISS, manteve aquele art. 9, revogando os demais artigos do Dec.-lei 406/1968, pertinentes ao imposto municipal".

No h dvidas de que a melhor tcnica legislativa seria ter reproduzido, no novo texto, as matrias que pretendiam que no fossem revogadas, dispondo, ao final, a revogao da totalidade dos dispositivos da legislao ento vigente. S que, por no se ter seguido a melhor tcnica, no se pode inferir que se revogou o art. 9, e seus pargrafos, do Decreto-lei 406/68.

O fato, portanto, que a Cmara dos Deputados, quando da anlise do Projeto de Lei, revogou o artigo 9 do Decreto-lei n 406/68, porm, o Senado Federal vetou referida revogao, motivo pelo qual o artigo continua em plena vigncia. De mais a mais, cabe salientar que, alm de no ter havido revogao expressa, tambm no houve revogao tcita. Como j dito alhures, a revogao tcita ocorre quando a lei revogadora trata inteiramente da matria disciplinada na lei revogada ou quando com ela incompatvel. No caso, no h incompatibilidade entre o tratamento existente nas leis. que as legislaes posteriores ao Decreto-lei 406/68 imprimiram, to-somente, nova redao ao 3 do art. 9, sem modificar, em nada, seu contedo. Em outras palavras, mantiveram-se a essncia e a natureza da tributao por valor fixo para as sociedades uniprofissionais, motivo pelo qual tambm no houve inteiro disciplinamento da matria por lei posterior, indicando, mais uma vez, que inexistiu revogao tcita. A bem da verdade, e isso facilmente afervel da simples leitura dos dispositivos supratranscritos, as leis posteriores redao original do art. 9, 3, do Decretolei 406/68 s alteraram a disposio e a ordem dos servios que ficam beneficiados pela tributao fixa. No houve revogao expressa nem tcita desta forma de tributao, pois no mudou o sentido do enunciado original. A despeito desses argumentos, preciso rebater, tambm, o entendimento da ilustre autoridade coatora manifestado quando de suas informaes, no sentido de afirmar que a no-revogao do tratamento privilegiado do ISS importaria repristinao, tema no albergado pelo ordenamento ptrio. Ora, repristinar vem do latim "re" + "pristinus", e quer dizer a restaurao de preceito de lei que se achava revogado. Ou seja, quer significar o renascimento de uma lei que se achava revogada, por ter sido revogada a lei revogadora. Entretanto, no possvel falar em repristinao no caso em testilha. Primeiro, porque no se trata de voltar a ter vigncia, afinal, o art. 9, 3, do Decreto-lei 406/68 nunca deixou de ter vigncia! O que ocorreu, de fato, foram alteraes em sua redao originria, jamais perda de vigncia. Destarte, no h que se falar que a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Ademais, a dico do art. 10 da LC 116/03 disps, expressamente, os dispositivos que se encontravam revogados, nada falando sobre o art. 9, 3. Por isso, cumpre certificar que a revogao expressa das alteraes da norma no se confunde com a revogao da prpria norma. No h, portanto, repristinao, pois revogao no houve. Nada foi alterado no modo de tributao original. No houve disciplina diferente do assunto. Com efeito, o que se pretendia, inicialmente, com o Decreto-lei 406/68 (tributao fixa privilegiada para sociedades uniprofissionais) foi mantido com as alteraes do Decreto-lei 834/69 e da Lei Complementar 56/87. S se mudou a lista de servios, o que refora a tese que no houve a repristinao, mas apenas um melhor detalhamento de algumas atividades, assim como o acrscimo e retirada de outras. Aquilo que era o escopo original da norma foi, integralmente, mantido ao longo dos anos. Em abono ao entendimento ora defendido, traz-se baila o esclio do respeitvel e renomado tributarista KIYOSHI HARADA

"Com o advento da LC 116/03, cujo artigo 10 elencou os dispositivos legais ''''revogados'''', incluindo aqueles no passveis de revogao, logo surgiu estranho posicionamento doutrinrio advogando a tese do desaparecimento da tributao fixa das sociedades de profissionais liberais, apesar de no ter sido revogado o 3 do art. 9 do DL n 406/68, nico artigo, alis, mantido pela nova lei do ISS. Desde o incio posicionamo-nos pela preservao da chamada tributao fixa, porque os dispositivos revogados - art. 3, V do DL n 834/69 e art. 2 da LC n 56/87 - haviam se limitado a conferir nova redao ao 3 do art. 9 do DL n 406/68, isto , eram normas de efeito concreto, de carter instantneo. Ao vir luz ao mundo jurdico cumpriram a sua nica funo de derrogar a redao anterior, substituindo-a pela nova, tornando-se, por essa razo, imune derrogao. Uma coisa revogar a norma que recebeu nova redao, possvel a qualquer tempo, respeitados o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; outra coisa bem diversa revogar a norma que alterou a redao original". (sem grifos no original)

Sufragando a mesma ctedra, a doutrina do no menos respeitvel e conhecido SACHA CALMON NAVARRO COELHO:
"A Lei Complementar n 116 revogou in totum as seguintes leis: - Lei Complementar n 22, de 9 de dezembro de 1974; - Lei n 9.712, de 5 de junho de 1984; - Lei Complementar n 56, de 15 de dezembro de 1987; - Lei Complementar n 100, de 22 de dezembro de 1999. No entanto, em relao aos textos fundamentais que, por primeiro e sempre, deram corpo ao imposto, a revogao foi apenas parcial. Assim sendo, continua a viger, junto com a nova lei, de forma a forma o TEXTO NORMATIVO de normas gerais do ISS, os seguintes preceitos: - Do Decreto-lei n 406, de 31 de dezembro de 1968, todos os artigos, exceto os de n 8, 10, 11 e 12. - Do Decreto-lei n 834, de 8 de setembro de 1969, todos, exceto o art. 3 e seus incisos III, IV, V e VII, expressamente revogados". (sem grifos no original) (...) "Conseqentemente, sabedor de que o art. 9 contemplava disciplina do contribuinte em tema de ISS, o legislador da lei nova preservou o art. 9 do Decreto-lei n 406/68, revogando os seus vizinhos, antes e depois de sua numerao. Um tal proceder certamente eloqente no sentido de vincar a intencionalidade voltada preservao da tributao especial dos profissionais liberais e das sociedades de profissionais liberais legalmente regulamentadas...". (sem grifos no original) (...)

"Como se v, ao no dispor de modo novo e diverso sobre o assunto, nem incorporar expressamente os dizeres da lei anterior, o legislador da Lei Complementar n 116/2003 valeu-se exclusivamente da tcnica denominada REVOGAAO PARCIAL. Ao no revogar, INCORPOROU A NORMATIVIDADE DA LEI ANTERIOR, existentes na ordem jurdica (e que trata do assunto legislado)".

Comungando o mesmo entendimento, as palavras do preclaro HUGO DE BRITO MACHADO, em artigo publicado da Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 100, pg. 8 e 13, respectivamente:

A nosso ver, porm, no se operou a revogao nem do 1, nem

do 3, do art. 9, do Decreto-Lei n 406/68. Nem operou revogao expressa, nem revogao tcita. A primeira porque a revogao da Lei Complementar n 56/87 no pode ser entendida como revogao de dispositivos do referido Decreto, e a segunda porque no existe a apontada incompatibilidade entre seus referidos dispositivos e a Lei Complementar n 116, como a seguir vamos demonstrar. (...)

Quando a Lei Complementar n 56/87 alterou redao ao 3, do

art. 9, do Decreto-Lei n 406/68, alm de manter a norma nele contida com pequena mudana em sua redao, na verdade manteve esse dispositivo como expresso formal do Direito. Poderia t-lo revogado pura e simplesmente, editando um novo dispositivo, com a mesma norma com a redao devidamente adaptada nova lista de servios. Mas no o fez. Assim, indiscutvel a subsistncia desse dispositivo como expresso formal, como veculo de norma.

Desse modo, no h que se falar em revogao tcita do Art. 9 do Decreto-Lei 406/68 pela LC n 116/2003. DOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS Exa., perceba que ate ento todas as alegaes da promovente encontram-se perfeitamente amparadas pelas decises proferidas at ento por este Egrgio Tribunal de Justia do Estado da Bahia, que j reconheceu inmeras vezes o direito das sociedades civis de profisso regulamentada em recolher o ISS com base nas alquotas fixas. Vejamos:

APELAES

SIMULTNEAS. EMBARGOS EXECUO. ISS. SOCIEDADE MDICA. ALQUOTA PRIVILEGIADA. - As sociedades civis de prestao de servios mdicos especializados tm direito ao tratamento tributrio privilegiado estabelecido no pargrafo 3 do art. 9 do decreto-lei n 406/68. o iss deve ter como base de clculo as alquotas fixas e variveis, correspondentes ao nmero de profissionais habilitados por ms, na qualidade de scios, empregados ou no, e no o preo do servio. (TJ-BA, AC 13.9794/02, Cmara Especial., Rel. Des. Jafeth Eustquio da Silva, J. 18.06.02, IMPROV./UN. AC. 14.829) (grifo nosso)

O mesmo posicionamento encontra-se firmado por outros tribunais, nos termos expostos a seguir:

TRIBUTRIO.

ISSQN. SOCIEDADE CIVIL PRESTADORA DE SERVIOS PROFISSIONAIS. INTERPRETAO DO ART. 9, 1 E 3, DO DL 406/68. 1. O art. 9, 1 e 3, do DL 406/68, foram recepcionados pela CF/88. Precedente do STF: RE 236.604-7/Paran. 2. O STF jamais deu pela incompatibilidade do art. 9, 1 e 3, do DL 406/68, com a Constituio pretrita, que consagrava, como sabido, o princpio da igualdade (Min. Carlos Velloso, RE 236.604 7/PR). Precedentes a conferir, citados pelo relator: RE 96.475/SP, Rafael Mayer, 1 T., 14.5.82, DJ de 04.6.82; RE 105.185/RS, Rafael Mayer, 1 T., 03.5.85, RTJ 113/1.420; RE 105.854/SP, Rafael Mayer, 1 T., 18.6.85, RTJ 115/435; RE 105.273/SP, Rafael Mayer, 1 T, 31.5.85, DJ de 21.6.85; RE 82.560/SP, Aldir Passarinho, 2 T., 27.5.83, DJ de 05.8.83; RE 82.724/CE, Leito de Abreu, Plenrio, 11.10.78, RTJ 90/533. 3. As sociedades civis constitudas por profissionais para executar servios especializados, com responsabilidade pessoal destes, e sem carter empresarial, tem direito ao tratamento do art. 9, par. 3, do DL 406/68. 4. Precedentes: REsp 3356/PB, Min. Humberto Gomes de Barros, STJ; RE 82091/SP, STF; RE 105.273/SP, STF; RE 82.724/CE, STF; Resp 34.326-8/MG, Min. Jos de Jesus Filho; REsp. 157.875/MG, Min. Garcia Vieira. 5. Recurso provido para afastar a tributao do ISSQN sobre a receita bruta da recorrente. (STJ; RESP 504634/MT; DJ DATA:08/09/2003 p. 239; Min. Jos Delgado; Primeira Turma)

TRIBUTARIO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE PRESTAO DE

SERVIO MEDICO. DECRETO-LEI 406/68 (ART. 9., PARAGRAFOS 1. E 3.). DECRETO-LEI 834/69. LEI COMPLEMENTAR NUM. 56/87. LEIS MUNICIPAIS/RJ 619/84 E 2080/93. 1. Sociedade Profissional, Sem Carater Empresarial Ou Comercial, Integrada Por Medicos Para A Prestao De Servios Especializados, Com Responsabilidade Pessoal, Beneficia-Se De Tratamento Fiscal Diferenciado Previsto Em Lei De Especifica Regencia (Dec. Lei 406/68, Art. 9., Paragrafos 1. E 3.). 2. Precedentes Jurisprudenciais. 3. Recurso Improvido. (STJ; RESP 145051/RJ; DJ 22/06/1998 p. 34; Min. Milton Luiz Pereira; Primeira Turma)

IMPOSTO

SOBRE SERVICOS. SOCIEDADE CIVIL. PROFISSIONAIS DE QUALIFICACOES DIVERSAS. BENEFICIO FISCAL. DECRETO-LEI 406/68, ART-9., PAR-3. (REDACAO DO DECRETO-LEI 834/69). O ART-9., PAR-3. C/C O ART-1. DO DL. 406/68 (REDACAO DO DL 834/69) ASSEGURA A TRIBUTACAO DO ISS, NA FORMA FIXA, QUER AS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS, QUER AS PLURIPROFISSIONAIS. PRECEDENTES DO STF. RECURSO EXTRAORDINARIO NAO CONHECIDO. (RE 96475 / SP - SAO PAULO. RECURSO EXTRAORDINRIO. Relator(a): Min. RAFAEL MAYER. Julgamento: 14/05/1982. PRIMEIRA TURMA. Publicao: DJ DATA-04-06-82 PG-05463 EMENT VOL-01257-02 PG00569)

SOCIEDADES

SEM CARTER EMPRESARIAL. ERRO MATERIAL. 1. A interpretao dos 1 e 3, do art. 9, do Decreto-Lei 406/68 no sentido de que o benefcio neles concedido atinge as sociedades profissionais sem carter empresarial. 2. Precedentes desta Corte. 3. Embargos de declarao parcialmente acolhidos, apenas para explicitar que o Decreto-Lei referido na deciso embargada, , na verdade, o de n 406/68 (STJ; EDAGA 482614/RJ; DJ 15/12/2003 p. 197; Min. LUIZ FUX; PRIMEIRA TURMA) (grifo nosso)

Destarte Exas., pacfico o entendimento dos tribunais nesse sentido, o que refora o direito da promovente e evidencia a necessidade de extino da ao sub examine. DA MULTA ABUSIVA APLICADA PELA AGRAVADA
No curso da presente execuo, o dispositivo legal invocado pela Fazenda Municipal encontrava-se previsto no art. 103, inciso IX da Lei 4.279/90, e tinha sua redao dada pela Lei 5.325/97. No entanto, o referido inciso sofreu uma alterao com a edio da Lei 6.250/02, sendo que a falta de declarao do contribuinte aps o prazo de vencimento do tributo, previsto na redao anterior, deixou de existir, dando lugar a um mandamento de natureza distinta. Percebe-se, portanto, que a infrao imposta ao contribuinte no mais existe, e que mesmo assim a exeqente insiste em aplic-la Agravante. No se deve olvidar para o fato de que as multas tm um carter sancionador, e como tal esto sujeitas as normas que regem o direito penal, conforme atesta a macia jurisprudncia e doutrina ptria. Assim, deve ser aplicado, no presente caso, o princpio da retroatividade da lei penal mais benfica, disposto no art. 5 inciso XL da Constituio Federal, e tambm o mandamento encerrado no art. 106, inciso II alnea c do Cdigo Tributrio Nacional, de forma que seja afastada a cobrana da referida multa.

DA REVOGAO DO DISPOSITIVO LEGAL INVOCADO PARA A APLICAO DA PENALIDADE Ao aplicar a penalidade sob comento a Agravada tomou por base a disposio contida no art. 103, inciso IX da Lei 4.279/90, com redao dada pela Lei 5.325/97, que assim dispe:

Art. 103. So infraes as situaes a seguir indicadas, passveis de

aplicao das seguintes penalidades:...

Redao anterior do inciso IX, dada pela Lei n. 5.325, de 29/12/97:

"IX no valor de 100% (cem por cento) do tributo atualizado monetariamente, a falta de declarao aps o prazo de vencimento do tributo.

Ocorre que a redao do inciso sob comento foi alterada pela Lei 6.250/02, passando a viger da seguinte forma:

IX

no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) o embarao ao fiscal;

Pode-se perceber assim que a redao do art. 103, inciso IX da Lei 4.279/90, fixada pela Lei 5.325/97, foi revogada pela Lei 6.250/02 de forma que a falta de declarao do

contribuinte aps o prazo de vencimento do tributo no mais configura fato sujeito aplicao da multa de infrao, uma vez que a nova redao dispe que a aludida multa ser aplicada nos casos em que houver um embarao ao fiscal, o que no o caso em tela. DA UTILIZAO DO PRINCPIO PENAL DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENFICA Vejam Excelncias que a exeqente pretende penalizar a Agravante com base em dispositivo legal que j foi revogado, o que viola o princpio da retroatividade da lei penal mais benfica, disposta no art. 5 inciso XL da Carta Magna nos seguintes termos:

XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

Entende-se que as multas tributrias tm natureza de lei penal, e assim sendo, estariam sujeitas aos princpios que regem este ramo do direito. Corroborando este entendimento, dispe o CTN em seu art. 106, inciso II alnea c que:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito: (...)

II - tratando-se de ato no definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prtica.

Infere-se portanto que, ao tempo da pratica da infrao, ou seja, no declarar o tributo aps o seu prazo de vencimento, o ato encontrava-se disposto no art. 103 inciso IX da Lei 4.279/90, com a redao dada pela Lei 5.325/97, e posteriormente foi alterado com a edio da Lei 6.250/02, que no mais previu a ausncia de declarao do tributo como fato sujeito incidncia da multa de infrao. Assim, ao revogar a norma sob comento, o legislador inegavelmente cominou uma pena menos severa ao contribuinte. A respeito da matria, assim tem se posicionado as Turmas Recursais:

Obrigaes Acessrias Com a revogao do art. 3 da Lei n

8.846/94, pelo art. 82, I, m, da Lei n 9.532/97, a falta de emisso de nota fiscal deixou de ser penalizada com a multa prevista naquele dispositivo, o que deve ser aplicado retroativamente de acordo com o art. 106, II, c, do Cdigo Tributrio Nacional, segundo o qual a lei nova aplica-se a ato ou fato no definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a vigente ao tempo de sua prtica. Recurso de ofcio negado. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofcio. (PAF n 13706.001908/94-52; Recurso n: 123085; Sesso de: 09 de novembro de 2000; Acrdo n: 101-93.267; D.O.U. 1-E de 17.4.2001, p. 8)

Multa

por Falta de Emisso de Documento Fiscal Por favorecer ao Sujeito Passivo, aplica-se retroativamente as disposies de lei nova que tenham revogado penalidade tributria. Cancela-se assim a multa de 300% aplicada com

base no artigo 3, da Lei n 8.846/94, dispositivo revogado pelo artigo 82, inciso I, letra m, da lei n 9.532/97. Por unanimidade de votos dar provimento ao recurso. (PAF n: 10882.000578/94-21; Recurso n: RD/102-0.877; Acrdo n: CSRF/01-02.611; D.O.U. 1-E de 21.12.2000, p. 24)

Cumpre afirmar, portanto, que a multa de infrao ora aplicada excipiente no deve prosperar, haja vista que o princpio penal em questo confere ao contribuinte o direito de submeter-se norma que lhe seja mais benfica. Assim sendo deve ser extinta a cobrana atinente multa sob comento. DA APLICAO DOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Odete Medauar, em obra Direito Administrativo Moderno. 8 Ed. RT. So Paulo. 2004. ensina:

O princpio da proporcionalidade consiste, principalmente, no dever

de no serem impostas aos indivduos em geral, obrigaes, restries ou sanes em medida superior quela estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico, segundo razovel critrio de adequao dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuaes administrativas para que sejam tomadas decises equilibradas, refletidas, com avaliao adequada da relao custobenefcio, a includo o custo social.

Da lio acima, podemos extrair que deve se ter uma relao temtica de pertinncia entre finalidade eminentemente pblica e meia para a consecuo dessa atividade, pois h de se respeitar o seleto rol de direitos fundamentais para que seja alcanada a finalidade pblica com justo xito. Como bem lembra Maria Administrativo. 13 Ed. Atlas. So Paulo. 2001. Sylvia Zanella Di Pietro em obra Direito

O princpio

da razoabilidade exige dentre outras coisas, proporcionalidade entre os meios que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar. E essa proporcionalidade deve ser medida no pelos critrios pessoais do administrador, mas segundo padres comuns na sociedade em que vive; e no pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas no caso concreto.

Pode-se concluir, portanto, que, com base no princpio em tela, pode-se afirmar que a aplicao de multa de infrao anteriormente prevista, com base no valor de 100% (cem por cento) do tributo devido, representa efetiva violao ao referido princpio administrativo, uma vez que as multas so impostas com o intuito de desestimular o contribuinte a praticar uma infrao, e no enriquecer ilicitamente o estado. No se deve olvidar para o fato de que o Brasil o pas com a segunda maior carga tributria do globo. Assim, se o contribuinte enfrenta serias dificuldades para quitar os tributos devidos, certamente encontrar para pagas as multas exorbitantes que o legislador cria. DO PRINCPIO DA VEDAO AO CONFISCO

O artigo 150, IV, CR estabelece a vedao utilizao do tributo, com efeito, confiscatrio. Jos Afonso da Silva nos explica que: A regra que veda utilizar tributo com efeito de confisco. Isso, na verdade, significa que o tributo no deve subtrair mais do que uma parte razovel do patrimnio ou da renda do contribuinte (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 Ed. Malheiros. So Paulo. 2000) Luciano Amaro assinala, de modo importante, que:

O princpio da vedao ao confisco consiste em uma imunidade, na

salvaguarda do mnimo vital necessrio ao eficaz desenvolver da personalidade humana (dignidade humana) e da continuidade da empresa.

Ricardo Lobo Torres assinala que o confisco equivale liquidao da propriedade particular e indevida anexao desta ao errio, ento, os limites quantitativos da exao devem ser legalmente balizados, e, na sua ausncia deve se escudar na razoabilidade (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. Renovar. Rio de Janeiro. 1993). Afasta-se aqui o predatorismo e a voracidade fiscal. A multa decorrente do descumprimento da obrigao tributria tambm se submete a esses patamares constitucionais vlidos para a tributao, pois a pena no deve ser igual ao gravame, mesmo que ela seja primordialmente repreensiva e sancionadora. Ademais, se no prprio Direito Penal no possvel a pena capital, salvo em raras hipteses, porque haveria o Direito Tributrio de aplicar a pena de talio? Se o descumprimento de obrigao tributria gera o inadimplemento, porque haveria ento a sano de ser igual ou prxima exao inicial? O confisco, no direito brasileiro, permitido apenas em uma hiptese, a do artigo 243, CR que determina:

As

glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico - Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.

A Constituio, nesse diapaso, deve ser interpretada de modo restritivo, limitando-se o confisco a hiptese penalmente aventada, no cabendo aqui qualquer discusso acerca de eventual confisco amparado em normas de direito tributrio. Inmeros so os precedentes jurisprudenciais em favor da tese ora pregada:

PROCESSUAL

CIVIL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. CERTIDO DA DVIDA ATIVA.

NULIDADE NO CARACTERIZADA. UTILIZAO DA UFIR COMO CORREO MONETRIA. LEGALIDADE. MULTA. EXCESSO DE EXECUO. 1. No h nulidade da Certido de Dvida Ativa que apresenta os requisitos legais (art. 2, 5, da Lei n 6.830/80 e art. 202, II e III do CTN), fazendo referncia expressa legislao aplicvel e acrscimos (correo monetria e juros), constando do discriminativo de dbito, os valores originrios e os ndices de correo monetria e os juros. 2. O no-recolhimento de contribuies previdencirias caracteriza infrao lei e impe o reconhecimento de legitimidade ad causam e a conseqente responsabilidade do scio-gerente ou diretor da Sociedade por Quotas de Responsabilidade Ltda (art. 135, III, do CTN). 3. legal a aplicao da UFIR como ndice de correo do dbito cujo fato gerador ocorreu no perodo de novembro de 1992 a junho de 1994 (Lei n 8.383/91). 4. Em ateno aos princpios da razoabilidade, da capacidade contributiva e da vedao ao confisco, reduz-se a multa moratria prevista no art. 35, inciso IV, da Lei n 8.212/91, de 60% para 35%. Precedentes. 5. Apelao parcialmente provida. (TRF1; AC 199801000517664/MG; Terceira Turma Suplementar; Relator Juiz Federal Vallisney de Souza Oliveira (Conv.); DJ 11/11/2004 p. 111).

RECURSO

ESPECIAL. ICMS. MULTA MORATRIA. REDUO. ALEGATIVA DE AFRONTA AOS ARTIGOS 97, VI, 136 E 161 DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACRDO QUE DECIDIU A LIDE A LUZ DO ARTIGO 5 DA LICC E NO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAO NO INTERPOSTOS. INCIDNCIAS DAS SMULAS 282 E 356 DO STF. RECURSO NO CONHECIDO. 1. No tem sucesso recurso especial quando os preceitos legais acoimados de violados no foram objeto de discusso no acrdo recorrido. No caso presente, o decisrio no falou dos artigos 97, VI, 136 e 161 do Cdigo Tributrio Nacional e nem tampouco, a parte interessada ops os competentes embargos de declarao para tal fim. O aresto, na verdade, decidiu o pedido de reduo da multa moratria estribado no artigo 5 da LICC e no princpio da razoabilidade. 2. Ausente o prequestionamento dos artigos de lei federal indicados pelo recorrente, no se pode conhecer do recurso especial. 3. Recurso no conhecido. (STJ; REsp 525658/RJ; Primeira Turma; DJ 22/03/2004 p. 225; Rel. Min. Jos Delgado).

Da, ao recorrermos ao Direito Penal, notamos que a pena, segundo Luiz Rgis Prado deve atender aos parmetros mnimos da razoabilidade, onde:

requisito da necessidade significa que o meio escolhido indispensvel, necessrio para atingir o fim proposto, na falta de outro menos gravoso e de igual eficcia. O princpio da proporcionalidade, em sentido estrito, exige um liame axiolgico e, portanto, graduvel, entre o fato praticado e a cominao legal/conseqncia jurdica (PRADO, Luiz Rgis. Elementos de Direito Penal, volume I. 3 Ed. RT. So Paulo. 2005)

Portanto pode-se concluir que a aplicao da multa sob comento, se levada a efeito, inevitavelmente configurar um confisco ao patrimnio do contribuinte, razo pela qual deve ser declarada nula.

DO NUS DA SUCUMBNCIA DA APLICABILIDADE EM EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE Muita embora o art. 26 da Lei 6.830/80 disponha que o cancelamento da inscrio em dvida ativa acarreta na extino do processo de execuo sem qualquer nus para as partes, o entendimento predominante no STJ tem sido no sentido de que o artigo em questo no abrange o nus da sucumbncia, e assim sendo tem declarado que a Fazenda Pblica deve ser condenada sucumbncia inclusive nos casos de Exceo de PrExecutividade. Em caso anlogo o TRF1 decidiu em consonncia com o posicionamento firmados no REsp n. 306.962/SC, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJU de 21/03/2006; REsp n. 696.177/PB, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 22/08/2005; AgRg no REsp n. 670.038/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 18/04/2005; AgRg no REsp n. 631.478/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 13/09/2004, vejamos o mais recente julgado:

PROCESSUAL

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. EXTINO PARCIAL DA EXECUO. DECADNCIA. HONORRIOS. CABIMENTO. ART. 20 DO CPC. 1. A exceo de pr-executividade, merc de criar contenciosidade incidental na execuo, pode perfeitamente figurar como causa imediata e geradora do reconhecimento da decadncia parcial dos valores executados e, assim, importar na sucumbncia do excepto, ensejando a condenao deste ao pagamento de honorrios advocatcios na proporo do insucesso de sua pretenso executria inicial, mxime porque necessria a contratao de advogado pelo excipiente para invocar a exceo. 2. In casu, a empresa ora recorrente, nos autos de execuo fiscal promovida em seu desfavor, apresentou exceo de prexecutividade, suscitando a decadncia de parcela do crdito constante da CDA que instruiu o feito executivo, que restou acolhida pela instncia de origem. Resulta, assim, inequvoco o cabimento da verba honorria, por fora da sucumbncia informada pelo princpio da causalidade. 3. A regra encartada no artigo 20, do CPC, fundada no princpio dasucumbncia, tem natureza meramente ressarcitria, cujo influxo advm do axioma latino victus victori expensas condemnatur, prevendo a condenao do vencido nas despesas judiciais e nos honorrios de advogado. 4. Deveras, a imposio dos nus processuais, no Direito Brasileiro, pauta-se pelo princpio da sucumbncia, norteado pelo princpio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa instaurao do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes. 5. que a atuao da lei no deve representar uma diminuio patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo no se resolva em prejuzo de quem tem razo. 6. Destarte, perfeitamente cabvel a condenao do excepto ao pagamento da verba honorria proporcional parte excluda da execuo fiscal em razo do reconhecimento da decadncia em sede exceo de pr-executividade (Precedentes: REsp n. 306.962/SC, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJU de 21/03/2006; REsp n. 696.177/PB, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 22/08/2005; AgRg no REsp n. 670.038/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 18/04/2005; AgRg no REsp n. 631.478/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 13/09/2004). 7. Recurso especial provido. Condenao do ora recorrido ao pagamento honorrios advocatcios de 10% incidentes sobre o valor excludo da execuo fiscal em razo

do reconhecimento da decadncia em sede de exceo de prexecutividade (CPC, art. 20, 4.). (STJ; REsp 868183/RS; Ministro Francisco Falco; Ministro Luiz Fux; Primeira Turma; DJ 11.06.2007 p. 286)

Deve-se ter em vista, Nobres Magistrados, que no se pode conceder administrao pblica o privilgio de no arcar com o nus da sucumbncia nos casos em que a propositura da ao executiva for manifestamente infundada. Cumpre afirmar ainda que o contribuinte, ao dispor de seus recursos financeiros para promover sua defesa judicial, tem o direito de ser ressarcido nos valores gastos em virtude da inrcia e ineficincia da prpria mquina estatal. Portanto, a partir do momento em que se verifica que a Fazenda Pblica prope uma ao infundada, de natureza qualquer, deve ser condenada a arcar com os custos oriundos do ato lesivo. Nesse sentido, deve a Fazenda Pblica ser condenada a arcar com o nus da sucumbncia no presente caso pelos motivos j explicitados. DO EFEITO SUSPENSIVO Preceitua o Diploma Processual Civil:
Art.558. O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara.

Conforme trata a doutrina processualista, os pedidos cautelares se inserem no contexto judicial enquanto instrumentos que viabilizam a tutela jurisdicional, evitando que males como o decurso do tempo sobreponham-se Justia, prejudicando os direitos daqueles que reclamam ao Judicirio proteo. Neste sentido, adverte o Prof. Carreira Alvim para a necessidade de que, da execuo do ato impugnado, possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao:

(...) exige a lei que a leso que possa resultar do cumprimento seja,
a um s tempo, uma leso grave e de difcil reparao, de modo que no basta apenas uma dessas conseqncias, exigindo-se as duas, conjuntamente. luz da lei, uma leso grave mas de fcil reparao no autoriza a suspenso, da mesma forma que no a autoriza uma a leso leve de difcil reparao. (Novo Agravo, Del Rey, 2 ed., 1996, p.p.126/127)

Ao que acrescenta o Prof. Willard de Castro Villar:

O perigo da demora no um perigo genrico de dano jurdico, mas

especificamente, o perigo de dano posterior, derivante do retardamento da medida definitiva. (Medidas Cautelares, Revista dos Tribunais, 1971, p.p.61/62)

No caso em anlise, o perigo da demora est exaustivamente configurado pelo dano incontestvel que ser imputado Agravante caso seja mantida a deciso em tela, tendo em vista que a Agravante ter seus bens penhorados para garantir a execuo de dbitos ilquidos, incertos e sobejamente inexigveis, o que lhe ocasionar graves prejuzos. Percebam Ilustres Magistrados, que a Agravante encontra-se em delicada situao, posto que a incidncia de uma penhora sobre bens de sua propriedade, mormente os aparelhos mdicos, implicar em srias dificuldades para a continuidade do exerccio da medicina, MESMO ESTANDO COM DECISAO DESTE TRIBUNAL A SEU FAVOR, no tocante forma de recolhimento do ISS, bem como ter depositado o valor integral do tributo gradativamente de acordo com o art. 151, incido II do CTN. Por seu turno, a fumaa do bom direito evidencia-se em razo da plena violao coisa julgada, bem como o vilipendio aos depsitos bem como ao diploma legal a ele condizente qual seja art. 151, inciso II do CTN. Ademais, a jurisprudncia unssona em afirmar que nos casos em que o dbito encontra-se suspenso quando da execuo fiscal, esta deve ser extinta, conforme o art. 618, inciso I, cumulado com o art. 795, ambos do CPC. Restando assim, bem configurados o fumus boni iuris e o periculum in mora, requer a Agravante, a concesso, em carter de urgncia, do efeito suspensivo ao presente recurso para que se determine a suspenso, at o transito em julgado do presente agravo, de todos os efeitos da deciso interlocutria hostilizada que rejeitou a Exceo de PrExecutividade interposta e determinou a penhora de bens da Agravante para garantir o juzo. DO PEDIDO Ex positis, requer a Agravante a concesso do efeito suspensivo pleiteado, determinando-se a suspenso imediata, at o transito em julgado do presente Agravo, de todos os efeitos da deciso interlocutria do M.M. Juiz da 10 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Salvador-BA, que rejeitou a Exceo de Pr-Executividade interposta e determinou a penhora de bens da Agravante. No mrito, requer a completa reforma da deciso interlocutria recorrida para fins de declarar a nulidade do ttulo executivo e por via de conseqncia determinar a extino da Execuo Fiscal n1659562-1/2007, tendo em vista os argumentos expostos em supra, nos moldes do art. 618, inciso I, cumulado com o art. 795, ambos do CPC. Nesse nterim, requer a condenao da Fazenda Pblica, na sucumbncia, aplicando-lhe o percentual de 20% (vinte por cento) a ttulo de honorrios advocatcios. Nestes termos Pede deferimento. Salvador, 06 de abril de 2008.

JOS EDUARDO DORNELAS SOUZA JOS RILTON TENRIO MOURA OAB-BA 16.636 OAB-BA 1178A

THIAGO LITWAK RODRIGUES DE SOUZA DANILO ANDRADE FIGUEIRDO OAB/PE 24.198 OAB-BA 19.258-E

RELAO DE ADVOGADOS CONSTANTES NO PROCESSO E ENDEREO

JOS EDUARDO DORNELAS SOUZA, OAB/BA n 16.636; JOS RILTON TENRIO MOURA, OAB/BA n 1178-A;

Ambos com escritrio profissional na Rua Frederico Simes n 98 Ed. Advanced Trade Center salas 1408/09/10. Caminho das rvores, Salvador/BA CEP: 41820-774.

PEAS TRASLADADAS

Doc. 01 Contrato Social; Doc. 02 Procurao; Doc. 03 Deciso ora recorrida; Doc. 04 Certido de intimao da deciso de 1. instncia; Doc. 05 Execuo Fiscal (Inicial); DECLARAO

Declaro para os devidos fins de direito que todas as xerox dos documentos colacionados ao presente agravo, em anexo, conferem com os originais.

Nestes termos Pede deferimento. Salvador, 06 de abril de 2008.

JOS EDUARDO DORNELAS SOUZA JOS RILTON TENRIO MOURA OAB-BA 16.636 OAB-BA 1178 A

THIAGO LITWAK RODRIGUES DE SOUZA DANILO ANDRADE FIGUEIRDO OAB/PE 24.198 OAB-BA 19.258-E EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10 VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE SALVADOR-BA

EXECUO FISCAL N 1659562-1/2007

CAM CLNICA DE ASSISTNCIA MULHER S/C LTDA., j devidamente qualificada nos autos nos autos da Ao de Execuo em epgrafe, vem mui respeitosamente presena de V. Exa., por intermdio de seus advogados infrafirmados, que indeferiu os pedidos formulados na Exceo de Pr-Executividade interposta, vem informar que interps agravo de instrumento contra a referida deciso, ao tempo em que requer a juntada da cpia da petio do recurso, bem como o rol de documentos que o instruram, atendendo ao disposto no art. 526 do CPC, possibilitando eventual Juzo de retratao. Pede juntada. Salvador, 06 de abril de 2008.

JOS EDUARDO DORNELAS SOUZA JOS RILTON TENRIO MOURA OAB-BA 16.636 OAB-BA 1178 A

THIAGO LITWAK RODRIGUES DE SOUZA DANILO ANDRADE FIGUEIRDO OAB/PE 24.198 OAB-BA 19.258-E