El Delito de Pnico Financiero

LUIS
I.INTRODUCCIN La Constitucin de 1979, en el mbito econmico, adopt un rgimen de economa mixta de planificacin concertada, en el marco de la ideologa y praxis de una Economa Social de Mercado , lo que implicaba que si bien se reconocan las libertades econmicas bsicas (de industria, de comercio, de empresa), stas deban ejercerse de manera compatible con el inters social. Con la finalidad de cautelar que la economa se desenvolviera dentro de esos parmetros, se autoriz la intervencin del Estado, que incluso cumpla, en ciertas actividades, un rol planificador y regulador de la economa (tasas de inters, precios controlados, etc.), de forma tal que si bien se reconoca una economa de mercado, esta institucin no era la nica que regulaba las relaciones econmicas de la sociedad , lo que significa que el constituyente de 1979 no asumi, en toda su dimensin, un sistema de mercado propiamente dicho, que es aqul que organiza y coordina las actividades humanas no a travs de la planificacin estatal sino mediante las interacciones mutuas de los compradores y vendedores , es decir que son estas transacciones las que regulan la interaccin social y no la previa planificacin del Estado. La adopcin de este rgimen hbrido de economa social de mercado, que implicaba como se ha sealado, una mezcla de libertad de mercado con ciertos niveles de planificacin estatal en la economa, trajo como consecuencia la inclusin de nuevos objetos de proteccin legal de naturaleza colectiva, que son aquellos cuya titularidad no puede ser atribuida a un sujeto de derecho especfico, sino que dicha titularidad se halla difuminada en todo o en parte del conjunto social . Este conjunto de bienes jurdicos colectivos que se consagraron constitucionalmente a partir del nuevo modelo econmico fue acompaado del reconocimiento de una serie de principios o garantas que limitaban el ejercicio de la funcin punitivo estatal, tales como el principio de taxatividad (art. 233, inc. 8 de la Constitucin Poltica de 1979), el principio de resocializacin (art. 234, 2 pf. de la Constitucin Poltica de 1979), el principio de irretroactividad de la ley penal retroactividad benigna de la ley penal (art. 187, 2 pf de la Constitucin Poltica de 1979), etc. Todo lo cual finalmente fue diseando un nuevo Derecho penal constitucional , que obligaba al legislador comn a adaptar la normatividad penal al nuevo modelo constitucional. Adicionalmente, el proceso de reforma en materia penal que sufri nuestro pas luego de la entrada en vigencia del texto constitucional de 1979 se vio influenciado, desde una perspectiva criminolgica y de poltica criminal, por la corriente minimalista de la Criminologa crtica, que postula una intervencin limitada del Derecho penal, la misma que debe estar revestida del ms amplio espectro de garantas para el ciudadano .

FERNANDO

IBERICO

CASTAEDA

El Cdigo penal de 1991, dentro del referido proceso de reforma, se enmarc dentro de lo que ha venido en denominarse una poltica criminal ambivalente o bipolar, que implica por una lado, la destipificacin de una serie de conductas propias del Derecho penal clsico, orientado hacia la proteccin de bienes jurdicos individuales y por otro lado, una marcada tendencia a ampliar la proteccin penal a bienes jurdicos de naturaleza colectiva . Dentro de esta poltica criminal bipolar, el Cdigo Sustantivo tipific una serie de comportamientos que tenan en comn el lesionar o poner en peligro el orden econmico constitucionalmente definido y cuyo conjunto ha venido en denominarse delitos econmicos, dentro de los que podemos mencionar a los llamados delitos

financieros. Esta experiencia de la legislacin penal en introducir la criminalizacin de delitos econmicos tuvo su antecedente ms importante en el Decreto Legislativo N 123 del 12 de julio de 1981 que tipificaba conductas como el acaparamiento, la adulteracin de productos, etc.

II.

LOS

BIENES

JURDICOS

COLECTIVOS

SU

PROTECCIN.

La criminalizacin de los llamados delitos econmicos, como la criminalizacin de cualquier otra conducta, busca proteger un determinado bien jurdico, por cuanto dentro de un Estado democrtico de derecho la decisin de etiquetar una conducta como delito slo puede responder a la necesidad de proteger penalmente intereses sociales de la mayor importancia, los mismos que se hallan reconocidos constitucionalmente y cuya trascendencia hace necesaria la intervencin penal. En el mismo sentido, debemos tener en cuenta que Ms que cualquier otra cosa, lo que justifica el consenso social que legitima al Estado y a su poder punitivo es () que su intervencin se produzca por la necesidad de proteccin de intereses fundamentales de distinto carcter orientados hacia el individuo y que posibilita a ste la participacin en un determinado sistema social. Estos intereses () se denominan bienes jurdicos .

En lo que concierne al bien jurdico protegido en los delitos econmicos, se presentan dos temas que son importantes abordar, por lo menos de manera referencial: i) la relacin de los bienes jurdicos colectivos con los bienes jurdicos individuales, y ii) la factibilidad de proteccin de los bienes jurdicos colectivos. Con relacin al primer tema, la discusin se centra en determinar la autonoma o no de los bienes jurdicos colectivos respecto a los bienes jurdicos individuales. Quienes afirman que los bienes jurdicos colectivos constituyen una categora autnoma del derecho penal, sustentan su posicin en el surgimiento de nuevas necesidades sociales relacionadas con el avance tecnolgico y cientfico que afecta a todo el conglomerado social o gran parte del mismo, excediendo las necesidades individuales de cada uno de sus componentes, lo que obliga al Estado, en tanto y en cuanto la funcin social que cumple, a intervenir activamente para atender dichas necesidades . As mismo otro de los argumentos que sustentan la autonoma de los bienes jurdicos colectivos, parte de la idea de un derecho penal preventivo, en donde dichos bienes jurdicos constituyen un mecanismo de proteccin adelantada de los bienes jurdicos individuales, a travs de la creacin de delitos de lesin o peligro concreto, debiendo precisarse que dicho adelantamiento se fundamenta, en el mbito del merecimiento de pena, por la mayor daosidad social de sus afecciones (a los bienes jurdicos macrosociales) frente a las de orden microsocial .

La posicin contraria niega la autonoma funcional de los bienes jurdicos colectivos, y por el contrario sostienen su dependencia proteccionista frente a los bienes jurdicos individuales; es decir, que la proteccin de bienes jurdicos macrosociales como el medio ambiente, el orden econmico, etc., slo tiene su razn de ser en tanto y cuanto se busque proteger a los bienes jurdicos individuales que se encuentran detrs de aquellos . Entre las crticas que este sector de la doctrina aduce contra la autonoma funcional de los bienes jurdicos colectivos, se halla el cuestionamiento al uso de frmulas de peligro abstracto que implica una extensin excesiva del marco de proteccin de las normas penales .

Finalmente, frente a esta discusin, creemos que lo importante es que no se debe perder de vista que el Derecho, en tanto creacin humana tiene por finalidad el proteger al ser humano en sus

diferentes manifestaciones, ya sean estas individuales o colectivas. En ese entendido, cuando se sostiene que el titular de los bienes jurdicos macrosociales es la colectividad en su totalidad o parte de ella, con ello no se debe entender que la colectividad es un sujeto de derecho (centro de imputacin de derechos y deberes) de distinta naturaleza al ser humano. En nuestro criterio debe entenderse que el titular es la colectividad o sociedad (o parte de ella), entendida sta como la representacin de un conjunto de seres humanos en su faceta social ; ahora bien, tal afirmacin en modo alguno implica la subordinacin de los bienes jurdicos colectivos a los bienes jurdicos individuales, ya que ambas formas de intereses jurdicamente protegidos responden a diferentes facetas y necesidades del ser humano. En este orden de ideas, cada una de estas modalidades brindan una particular manera de proteger a las personas, siendo as, la relacin existente entre ambos tipos de bienes jurdicos no es la de subordinacin sino de la complementariedad. En tal sentido, pretender que en un bien jurdico colectivo lo que debe protegerse finalmente es el bien jurdico individual que est detrs de l, conlleva a limitar la efectividad del derecho penal a un mbito sancionador y no preventivo, por cuanto, tal como lo sealamos lneas arriba, una de las caractersticas esenciales de la proteccin de bienes jurdicos colectivos es el de posibilitar el adelantamiento en la proteccin de bienes jurdicos individuales, ya que de otra manera el derecho penal slo podra intervenir en tanto y en cuanto se haya producido una lesin efectiva en un bien jurdico individual, restando la posibilidad de intervencin punitiva cuando exista an el peligro de afectacin de dicho bien jurdico .

Por otro lado, tambin debe tenerse en cuenta que la constitucionalidad de los delitos de peligro abstracto es discutible, razn por la que somos del parecer que la intervencin preventiva que facilita el otorgar autonoma funcional a los bienes jurdicos colectivos debe estar restringida a la criminalizacin, en todo caso, de figuras de peligro concreto, reservando la intervencin punitiva del Estado, a travs de la constitucin de infracciones de peligro abstracto, al Derecho administrativo sancionador, cuya intervencin requiere finalmente la mera desobediencia a la norma, siendo importante precisar que el referido Derecho administrativo sancionador no es mas que otra de las manifestaciones de la funcin punitiva que ejerce el Estado, funcin que no se limita nicamente al empleo del Derecho penal.

En cuanto al tema de la factibilidad de la proteccin de los bienes jurdicos colectivos, como el orden econmico, atendiendo a su carcter general, inmaterial y a la dificultad de la medicin y probanza de su lesin o puesta concreta en peligro, la doctrina ha recurrido a la tcnica de los llamados bienes jurdicos intermedios (entre los bienes jurdicos colectivos o mediatos y los bienes jurdicos individuales) u objetos de proteccin con funcin representativa , a travs de los cuales podemos comprender que para que exista una adecuada proteccin de un bien jurdico colectivo mediato es necesario que dicha proteccin a nivel de la tipicidad sea sectorial, y cada segmento constituir el objeto de proteccin especfico de la norma penal correspondiente (bien jurdico propiamente dicho), cuya lesin implicar, por lo menos, la puesta concreta en peligro del bien jurdico mediato.

III.

EL

BIEN

JURDICO

TUTELADO

EN

LOS

DELITOS

FINANCIEROS

En general, en los delitos econmicos, el bien jurdico colectivo tutelado de naturaleza mediata es el orden econmico, orden que ha sido diseado por la Constitucin y sobre el cual hemos sealado que gira en torno a la regulacin de las relaciones econmicas a travs del mercado, reservndose al

Estado un nivel de contralor del ejercicio de las libertades econmicas a fin de evitar las disfunciones del mercado (p.e. abusos de posicin de dominio, etc.) y as mismo le otorga una capacidad de intervencin directa, a fin de satisfacer las necesidades de aquellos sectores que no han podido lograrlo a travs del mercado (carcter social del rgimen econmico adoptado por nuestra Constitucin). En ese sentido Tiedemann seala que el objeto de proteccin en los delitos econmicos es el orden de la economa instituido y dirigido por el Estado, es decir, la economa nacional en su totalidad y en sus diferentes sectores . Del mismo modo Martos Nuez refiere: en resumen, el inters estatal en la integridad y mantenimiento del orden econmico constituye el bien jurdico protegido tcnicamente por el Derecho penal econmico () . Sin embargo, este bien jurdico por su carcter inmaterial y difuso, se constituye en el bien jurdico mediato de proteccin por el Derecho penal econmico, por lo que para efectivizar su proteccin es importante distinguir y ubicar los objetos de proteccin con funcin representativa, aquellos que al ser lesionados ponen de manifiesto la puesta concreta en peligro del ordenamiento econmico. Es por e so que en la dogmtica penal actual a cada grupo de delitos econmicos se le suele asignar un bien jurdico determinado, que es afectado de manera directa por la conducta delictiva. Estos bienes jurdicos vendran a ser () cada uno de los instrumentos del ordenamiento econmico moderno: la libertad de competencia, el sistema crediticio, el sistema de inversin de capitales, el sistema de otorgamiento de subvenciones, etc. . De esta manera queda claro que en el mbito del Derecho penal econmico, el bien jurdico tutelado de naturaleza mediata es el propio ordenamiento econmico, y los bienes jurdicos inmediatos u objetos de proteccin con funcin representativa, estaran constituidos por cada uno de los sectores que integran y disean dicho ordenamiento. En este orden de ideas, trataremos de determinar cul es ese bien jurdico inmediato que es materia de proteccin en los delitos financieros. En la doctrina nacional se puede verificar que no existe coincidencia absoluta en su determinacin, as para Bramont-Arias y Garca Cantizano, el bien jurdico protegido sera el sistema crediticio, fundamentando la intervencin del Estado en la proteccin de dicho inters social en que el ejercicio en masa de las operaciones de crdito crea entre los clientes de la banca una comunidad de intereses, cuya tutela trasciende los lmites de la accin individual y tiende a conformarse como tutela de un inters colectivo y de orden pblico ; en igual sentido Abanto Vsquez seala que la proteccin del sistema crediticio a travs de la tipificacin de los delitos contra el orden financiero y monetario constituye una novedad del Cdigo Penal ; por su parte Reyna Alfaro, sostiene que en los delitos financieros, el bien jurdico tutelado est constituido por la estabilidad o funcionalidad del sistema financiero , dicha posicin es compartida por Salinas Siccha, que sostiene al referirse al delito de concentracin de crdito, previsto en el artculo 244 del Cdigo penal, que el bien jurdico tutelado es la estabilidad del sistema financiero nacional . Por su parte Mazuelos Coello, al referirse al sistema de proteccin penal del derecho de crdito, refiere que en el caso de los delitos financieros, el objeto de proteccin est dado por el correcto funcionamiento del sistema crediticio ; finalmente, Lamas Puccio, no establece con claridad un bien jurdico comn para todos los delitos financieros, as para la figura de concentracin crediticia y obtencin indebida de crditos (art. 244 del Cdigo penal), sin expresar su total acuerdo con ello, refiere que la doctrina dominante concepta como bien jurdico protegido a los fondos pblicos, luego al referirse al delito de pnico financiero (art. 249 del Cdigo penal) seala que lo que se protege a travs de dicha figura tpica es la tranquilidad que necesita un sistema financiero que opera con fondos pblicos para poder desarrollarse normalmente . Por otro lado, el autor colombiano Hernndez Quintero, si bien de manera general, reconoce que en los delitos financieros como el de concentracin crediticia, el bien jurdico tutelado es el orden econmico social, sin embargo, se puede notar que dicho autor, en el caso que nos ocupa, ubica

como objeto de proteccin inmediato al funcionamiento del sistema financiero, as al citar un artculo de Enrique Aftalin, seala que una de las condiciones sine qua non para el adecuado funcionamiento del orden econmico social es el buen funcionamiento del sistema bancario y financiero . Por su parte Carrillo Florez y Pinzn Snchez, citando a Carlo Folco, p recisan que el elemento tcnico y econmico de este derecho es el ejercicio empresarial del crdito, sealando a continuacin que este fenmeno implica desde el punto de vista penal la existencia de un inters de la sociedad misma en la proteccin del crdito, pues ella en su calidad de titular del bien jurdico denominado orden econmico-social, es la principalmente afectada y, por ende, el sujeto pasivo de las conductas constitutivas de delito que lo amenazan o lesionan () .

Teniendo en cuenta el panorama mostrado en el acpite precedente, nos parece pertinente precisar que, desde nuestra perspectiva, el bien jurdico que directamente se protege a travs de la tipificacin de los llamados delitos financieros es el sistema crediticio , pero el que debe ser entendido desde su perspectiva estructural y funcional como todo sistema (es decir quienes componen el sistema y como funciona ste), y no slo restringido a ubicar al crdito como objeto de proteccin; y es a este tema que nos abocaremos a continuacin.

IV.

EL

SISTEMA

CREDITICIO

COMO

BIEN

JURDICO

TUTELADO

A fin de determinar el contenido de este bien jurdico es menester tener en cuenta dos aspectos bsicos: i) las funciones que cumplen los bancos (quede claro que si bien es cierto que las instituciones bancarias no son las nicas que conforman el sistema financiero, sin embargo s resultan ser las ms importantes por su nivel de operaciones y de los fondos que manejan), y ii) el tipo de operaciones que dichas instituciones realizan.

Respecto al primer punto se aprecia que a lo largo del proceso histrico se han ido cimentando las tres 1. La funciones intermediacin principales financiera entre de ahorradores la y banca: prestatarios.

2. La produccin de un conjunto complejo de servicios entre los que se destacan los servicios de cobros y pagos. En esta funcin tambin se incluye la asesora econmica de la banca a sus clientes, sean empresas o particulares. 3. Derivadamente, la banca aparece como catalizadora de la poltica monetaria del pas, ya que el banco emisor, a travs del sistema de coeficientes, involucra a la banca privada y a otras instituciones financieras en el control de las variables monetarias: cantidad de dinero y tipos de inters. Dentro de las funciones mencionadas nos interesa destacar la primera de ellas; es decir, la de intermediacin financiera, que segn el propio glosario contenido en la Ley 26702 (Ley general del sistema financiero y del sistema de seguros y orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros) constituye la actividad habitual consistente en la captacin de fondos, bajo cualquier modalidad y su colocacin en forma de crditos o inversiones. En tal sentido, podemos afirmar que las instituciones financieras lo que hacen es captar los excedentes monetarios de las personas sean estas naturales o jurdicas, captacin por la que pagan una tasa de inters, que se va a denominar tasa pasiva, y luego dichos fondos van a ser colocados a favor de terceras personas, colocacin por la que dichas

instituciones financieras van a cobrar una tasa de inters, denominada tasa activa, que ser mayor a la tasa pasiva pagada por la captacin, y justamente el diferencial existente entre tasa activa menos tasa pasiva constituye la ganancia del banco. Esta actividad es vital para el funcionamiento de la economa de un pas por cuanto pone en contacto directo al ahorro con la inversin, si dicha actividad no existiera Todos aquellos recursos excedentes almacenados; es decir, ahorrados por las personas, estaran ociosos, no intervendran en la produccin de mas riqueza . Por tal motivo, podemos concluir que la intermediacin financiera consiste, por lo tanto, en los mecanismos e instituciones que permiten canalizar los recursos supervitarios o deficitarios . Finalmente para te ner una cabal apreciacin de la importancia de la intermediacin financiera dentro de una economa de mercado cabe citar a Lindblom, quien seala que Tres son los tipos de mercados mas habituales: los mercados de trabajo, los mercados agrcolas y los mercados para los bienes y servicios que la industria ofrece a los consumidores. Pero para que un sistema de mercado funcione son necesarios otros dos tipos de mercados menos evidentes. Son, por un lado, los mercados de bienes y servicios intermedios producidos para el uso de otros productores (); y, por otro, los mercados de capital, y especficamente, los mercados de prstamos, acciones y otros tipos de activos de inversin . Este mercado de prstamos que no es otra cosa que el sistema de intermediacin financiera, es vital para una economa de mercado por cuanto, no slo permite que los excedentes monetarios no se hallen ociosos (fuera del sistema productivo) sino que adems abarata los costos de inversin al ofrecer concentradamente la captacin de excedentes que van a ser utilizados con tal objeto. Por otro lado, en cuanto a las operaciones que realizan las instituciones financieras, () la clasificacin mas extendida de las operaciones bancarias es la que toma como punto de partida el hecho de que la operacin bancaria por antonomasia es la operacin de crdito, clasificndose las operaciones desde el punto de vista del sujeto de la concesin del crdito en operaciones activas (es el Banco el que concede el crdito al cliente), operaciones pasivas (es el cliente quien concede crdito al Banco) y operaciones neutras (no implican concesin de crdito por ninguna de las partes contratantes) . En ese orden de ideas, la tpica operacin pasiva es la cuenta de ahorros porque en ella es el cliente quien deposita su excedente patrimonial en una institucin bancaria, es decir es el cliente quien le concede un crdito al banco y por el cual va a recibir el pago de una determinada tasa de inters (la cuenta corriente, en general, tambin constituye una operacin pasiva siempre y cuando no genere sobregiros, operaciones que son de naturaleza activa, porque implican una colocacin del banco). Por otro lado la tpica operacin activa es el prstamo bancario (en sus diferentes modalidades, ya sean crditos hipotecarios, vehiculares, de banca personal, de banca corporativa, etc.), porque en ella es el banco quien efecta una colocacin al otorgar un crdito a una persona, y por el cual le va a cobrar una determinada tasa de inters. Finalmente, las operaciones neutras implican servicios que presta la entidad financiera a terceras personas, tales como el cobro de servicios pblicos o las transferencias o giros bancarios no vinculados a cuentas en el banco, etc., servicios por los que no paga ni cobra intereses sino que cobra comisiones. Teniendo en cuenta lo hasta aqu expuesto, creemos estar en la posibilidad de definir cul es el contenido del bien jurdico sistema crediticio, entendiendo como tal al sistema conformado por los depositantes, las entidades crediticias y los beneficiarios de las colocaciones de estas ltimas, todos los cuales se hallan vinculados por una relacin de intermediacin financiera, por la cual los ahorristas depositan sus excedentes patrimoniales en una entidad crediticia, la que como contraprestacin a dicho crdito les paga una tasa de inters pasiva, y posteriormente dicha entidad invierte las captaciones efectuadas, colocndolas a favor de otras personas, las que por el crdito recibido pagan una tasa de inters mayor a la tasa de inters pasiva pagada por el banco por sus

captaciones. De esta manera, queda claro que en el sistema crediticio, tiene una naturaleza compleja, puesto que en l se presentan dos relaciones de crdito, la primera existente entre el depositante y la entidad de intermediacin financiera (operacin pasiva) y la segunda entre sta y el beneficiario de un crdito (operacin activa), es por ello que el eje constituido por el intermediador financiero es concebido como una bisagra entre el ahorro y la inversin, pero ambas relaciones crediticias conforman una sola entidad, que confluye en la actividad de la intermediacin financiera, y que como repetimos conforma el sistema crediticio.

Habiendo, desde nuestra perspectiva, definido el sistema crediticio, objeto de proteccin en los llamados delitos financieros, creemos que es posible efectuar algunas crticas respecto a las definiciones que sobre este concepto ha dado la doctrina nacional. Si centramos nuestro objeto de proteccin en la nocin de fondos pblicos, corremos el peligro de reducir el sistema crediticio nicamente a la relacin existente entre ahorristas e instituciones de intermediacin financiera. Por otro lado, si definimos como objeto de proteccin penal de los delitos financieros, al sistema financiero (y su funcionalidad o estabilidad) el riesgo es an mayor, por cuanto el sistema financiero es El conjunto de empresas, que debidamente autorizadas operan en la intermediacin financiera. Incluye las subsidiarias que requieran de autorizacin de la Superintendencia para constituirse , en tal sentido, asumir una posicin como la aludida implicara poner nfasis nicamente en el funcionamiento de las entidades de intermediacin financiera olvidando a los otros dos protagonistas esenciales del sistema crediticio.

Es pertinente precisar que el sistema crediticio, tal como se lo ha definido, constituye un bien jurdico cuya proteccin justifica la intervencin del Derecho penal, por cuanto cumple una funcin imprescindible dentro de una economa de mercado, ya que permite no slo que los excedentes patrimoniales de las personas puedan ser derivados hacia la produccin sino adems porque al brindar un servicio concentrado permite el abaratamiento de los costos de inversin, importancia que ha significado su reconocimiento en el artculo 87 de la Constitucin que seala que El estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta . La refer ida norma debe ser interpretada sistemticamente con lo establecido en el artculo 132 de la Ley 26702 (Ley general del sistema financiero y del sistema de seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros), la misma que en concordancia con el mandato constitucional antes referido establece una serie de supuestos destinados a atenuar los riesgos para los ahorristas, conteniendo algunos de ellos mecanismos eficientes que permiten a las empresas financieras poder efectuar ms rpidamente el recupero de los crditos que concedieron, lo que resulta necesario por cuanto las obligaciones de las entidades de intermediacin financiera frente a sus ahorristas podrn ser cumplidas adecuadamente en tanto y en cuanto las personas que se beneficiaron con los crditos concedidos, cumplan con el pago de sus prestaciones. Lo expuesto evidencia que las relaciones de ahorro y colocacin constituyen dos relaciones crediticias ntimamente vinculadas y que ambas configuran la actividad de intermediacin financiera.

Entre estos mecanismos mencionados se hallan el otorgamiento de mrito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas financieras (inciso 7 del artculo 132 de la Ley 26702) o el reconocimiento del derecho de compensacin (inciso 11 del artculo 132 de la Ley 26702), entre otros.

V. 1.

DESCRIPCIN

TPICA

DEL TIPO

DELITO

DE

PANICO

FINANCIERO PENAL

Dentro de los llamados delitos financieros, el Cdigo penal ha incluido en el artculo 249 la figura del pnico financiero, cuyo enunciado seala:

El que produce alarma en la poblacin mediante la propalacin de noticias falsas, ocasionando retiros masivos de depsitos de cualquier institucin bancaria, financiera u otras que operan con fondos del pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa

Dicha descripcin tpica nos permite apreciar la existencia de los siguientes elementos: 1.1. Tipo objetivo.-

a) Bien Jurdico Tutelado.- Como ya se ha indicado los delitos financieros, y entre ellos el delito bajo comento, tienen como bien jurdico mediato, objeto de proteccin, al orden econmico diseado constitucionalmente, y como objeto de proteccin con funcin representativa al sistema crediticio, cuyo contenido se ha precisado en el tem IV del presente artculo.

b) Sujeto activo. Por su formulacin el delito de pnico financiero constituye un delito comn, es decir que su autor no requiere de alguna cualificacin especial, por ende la conducta prohibida puede ser cometida por cualquier persona.

c) Sujeto pasivo. Teniendo, tanto el orden econmico como el sistema crediticio, la calidad de bienes jurdicos colectivos, el sujeto pasivo titular del bien jurdico tutelado, es pues la colectividad o sociedad. En este punto es importante precisar que sujeto pasivo es el titular del bien jurdico-penal atacado por el sujeto activo, en tal sentido la denominacin de sujeto pasivo no necesariamente coincide con la del sujeto sobre el cual recae la accin tpica ni con la figura del perjudicado, concepto amplio que abarca a todos aquellos que de alguna u otra forma han soportado las consecuencias perjudiciales de la comisin del delito . En este sentido cabe preguntarse cul es la categora en la que se incluye a la entidad financiera que ha sido vctima de la accin tpica, es decir respecto a la cual se han propalado noticias falsas?. Definitivamente no constituye el sujeto pasivo ni tampoco el sujeto sobre el que ha recado la accin tpica, por cuanto sta, es decir la propalacin de noticias falsas y su posterior creacin de alarma, recae sobre la sociedad, en consecuencia la entidad financiera en particular resulta ser un perjudicado de la accin tpica, perjuicio que justamente se concreta con el retiro masivo de depsitos. Ahora bien, esta calidad de perjudicado, a nuestro entender, le permite a la entidad financiera, a nivel procesal, poder ser considerada como agraviada, y como tal, de ser el caso, constituirse en parte o actor civil, condicin que le va a permitir perseguir en el proceso penal su pretensin indemnizatoria. En este sentido, Or Guardia sostiene Entendemos por vctima de manera general a la persona o personas que resultan afectadas por la comisin de un hecho punible. Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente procesal es posible distinguir dentro de esta categora tres conceptos: sujeto pasivo del delito, agraviado y el actor civil () el agraviado () vendra a ser la persona o personas que sufren l os perjuicios

ocasionados por el delito, no siempre el agraviado resulta siendo al mismo tiempo el sujeto pasivo del delito, puesto que el agravio puede recaer de manera indirecta en otros sujetos () En tercer lugar, tenemos el concepto de actor civil, constituido por aquella persona que siendo sujeto pasivo del delito o agraviado se apersona al proceso para ejercer y reclamar su pretensin resarcitoria () . As mismo Jaime Sol Riera, citado por Cesar San Martn, seala: Se define al actor civil como aquella persona , que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directamente ha sufrido un dao criminal y, en defecto de l, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensin patrimonial que trae a causa de la comisin de un delito .

Como corolario de todo lo expuesto queda claro que la institucin financiera perjudicada por el comportamiento criminal, si bien no tiene la calidad de titular del bien jurdico protegido, ello no le resta legitimidad para que en su condicin de vctima de una dao pueda perseguir su pretensin indemnizatoria dentro del proceso penal, ya que nuestro sistema por un criterio de economa procesal establece que ante la comisin de un mismo hecho daoso, que en este caso se tratara de un ilcito penal, debe acumularse a la pretensin punitiva del Estado la pretensin resarcitoria de las vctimas dentro del mismo proceso penal .

d) Comportamiento.- La accin tpica est constituida por la propalacin de noticias falsas que generan un estado de alarma social, que implica la desconfianza en determinadas instituciones de intermediacin financiera o en el sistema financiero en su conjunto, ocasionando que los depositantes efecten retiros masivos de sus fondos ahorrados. Este hecho trae como consecuencia directa dos efectos, el primero es que la entidad financiera de la que se trate puede se ve afectada en sus niveles de liquidez (recordemos que las instituciones financieras invierten el dinero captado, es decir no lo tienen en sus bvedas, a lo cual habra que agregar el tema del encaje bancario art. 161 y siguientes de la ley 26702-) y el segundo es la reduccin de la capacidad de colocacin de la entidad financiera, por cuanto a menor ahorro menor inversin.

Dentro de la descripcin de la accin tpica mencionada podemos identificar los siguientes elementos: - Propalar.- Que significa que el sujeto activo divulgue la informacin falsa, esto es que la ponga al alcance de terceros a travs de cualquier medio idneo para ello. En cuanto al medio empleado es interesante hacer referencia al correo electrnico o e-mail, que es un mecanismo que permite a los usuarios que cuentan con una direccin electrnica comunicarse entre s de la misma manera que un sistema postal convencional. En trminos prcticos, el mensaje del emisor del e-mail se enva a su servidor de correo electrnico (para un usuario o para una compaa pequea, por lo general el servidor ser parte del proveedor de acceso a Internet); el cual a su vez lo enva por la red al servidor de correo del destinatario; quien a su vez, abre su servidor de correo, consulta su buzn electrnico y recibe el mensaje . A diferencia del sistema postal convencional, el mecanismo del correo electrnico permite que la comunicacin enviada sea reenviada por el primer receptor a otros usuarios y stos a su vez tambin tienen la posibilidad de reenviar dicho mensaje, pudiendo generarse as una cadena de correos cuya difusin trasciende el control y la voluntad del emisor inicial, sin embargo, ste es consciente de que la remisin de mensajes va correo electrnico tiene dentro de sus opciones aplicativas el poder reenviarlo a un numero indeterminado de usuarios. En tal sentido, desde nuestro criterio, el e-mail se constituye en un medio idneo para causar alarma

en

el

pblico

travs

de

la

propalacin

de

informaciones

falsas

- Informacin falsa.- Debe entenderse como tal a cualquier comunicacin cuyo contenido difiera de la realidad, debiendo precisarse que dicha informacin puede estar referida a la situacin econmica o societaria o de cualquier otra ndole de una determinada institucin de intermediacin financiera (por ejemplo que un banco, debido a la prdida patrimonial que ha experimentado va a ser intervenido por la Superintendecia de Banca y Seguros, o que un determinado grupo econmico va a tomar el control y direccin de un banco desconocindose la nueva poltica crediticia que se va a aplicar), pero dicha informacin tambin puede estar referida a la propia situacin econmica del pas (por ejemplo, sostener que el Estado va a privatizar la Banca, o que se van a congelar los ahorros en moneda extranjera, etc.). Es decir que si bien, el tipo penal bajo comento no ha determinado el contenido de las noticias falsas , sin embargo, lo que interesa es que estas noticias, independientemente a su contenido, sean idneas para que una vez propaladas puedan causar alarma social y subsecuentemente el retiro masivo de fondos.

- Alarma en la poblacin.- Debe entenderse como tal a la situacin de incertidumbre y desconfianza de la poblacin respecto a la solidez, ya sea de una determinada institucin de intermediacin financiera o de todo el sistema financiero en general, o respecto al destino de los fondos que tienen depositado. Es importante tener en cuenta que, tal como ya lo mencionramos, la actividad de la intermediacin financiera empieza cuando los ahorristas deciden depositar sus excedentes patrimoniales en una determinada institucin crediticia, la que ser escogida de acuerdo a diferentes parmetros como la seguridad o la solvencia que sta demuestre, atributos todos ellos que irn generando en el ahorrista la confianza necesaria para decidirse a depositar en ella sus fondos. De todo ello se evidencia que la confianza es per se uno de los vnculos mas estrechos que unen al cliente con la entidad financiera, confianza que fcilmente puede verse deteriorada por una situacin de alarma social, como la prevista en el tipo penal materia de anlisis, lo que va a implicar que al no existir la confianza del ahorrista, ste va a proceder a retirar sus fondos. En este punto tambin resulta importante tener en cuenta, que la actividad de intermediacin financiera en su conjunto se sustenta en base a la confianza, por lo que la prdida de la misma respecto a una determinada institucin financiera, dependiendo de cada caso, puede generar la prdida de confianza en todo el sistema. De esta forma, en el caso ms grave, la afectacin de una entidad crediticia por actos propios de pnico financiero puede producir un efecto domin que ocasione iguales daos a todo el sistema, lo cual configura otra de las razones que justifica la necesidad de la intervencin del derecho penal en la proteccin del sistema crediticio

- Retiros masivos de fondos.- La situacin de alarma social y consecuente prdida de confianza en una determinada institucin financiera o en todo el sistema financiero debe ocasionar el retiro masivo de los fondos depositados, debiendo entenderse como retiro masivo a un volumen de retiro significativo e inusual para la entidad financiera de la que se trate o en general para el promedio del sistema. Es importante precisar que la adjetivacin de masivo est referida al volumen de operaciones de retiro de fondos depositados y no al volumen del monto de los fondos materia de retiro, es decir que los retiros deben ser efectuados por un nmero de clientes que resulta significativamente superior al promedio de retiros de la entidad financiera de la que se trate o del sistema financiero en general, y no al monto total de los fondos retirados, por cuanto puede acontecer que un cliente importante retire en un solo acto una suma de dinero tan significativa que supere el promedio de fondos retirados, pero ello no significa que se haya producido un retiro masivo para efectos de la tipificacin del delito de pnico financiero. Sin embargo, es necesario que

estos retiros masivos de fondos (varias operaciones de retiro que implican dbitos en las correspondientes cuentas de depsitos), adems de ser inusuales deben ser, en su conjunto, significativos, ya que caso contrario, no se tratara de una grave afectacin del bien jurdico tutelado, y permitir la aplicacin del sistema penal en este supuesto implicara la trasgresin del principio de mnima intervencin. En conclusin, para la configuracin del elemento tpico bajo comentario, se requiere que se trate de varias operaciones de retiros de depsitos, las cuales en su conjunto deben significar una suma importante retirada, sin que sea necesario que tal situacin afecte gravemente los niveles de liquidez de la entidad financiera de la que se trate o del sistema financiero 1.2. en Tipo su conjunto . Subjetivo.-

Para la configuracin del delito de pnico financiero, se requiere a nivel subjetivo, la presencia del dolo es decir que el sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de estar realizando tanto la conducta como los dems elementos descritos por el tipo objetivo; debiendo precisarse que basta la concurrencia de dolo eventual, en el que el sujeto se representa el resultado como de probable produccin y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual produccin. El sujeto no quiere el resultado, pero cuenta con l, admite su produccin, acepta el riesgo, etc. 2. FASES DE LA REALIZACIN DEL DELITO.-

La doctrina nacional es coincidente en sealar que el delito de pnico financiero es un delito de resultado , es decir que el tipo requiere que la accin vaya seguida de la causacin de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta . Este resultado se halla constituido por el retiro masivo de fondos que debe ser imputable objetivamente a la propalacin de noticias falsas. En tal sentido, siendo el delito de pnico financiero un delito de resultado es admisible la tentativa, la que se configurara desde la propalacin de las noticias falsas y hasta que no se produzca un retiro 3. masivo de fondos que constituye la consumacin del ilcito bajo comentario. PENALIDAD.-

El artculo 249 del Cdigo penal establece para el ilcito de pnico financiero una pena privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos, as como la aplicacin de 180 a 365 das multa . Las penas previstas para este ilcito no se condicen con el grado de daosidad social del mismo, restndoles todo efecto preventivo. La pena privativa de libertad establecida para el delito de pnico financiero, va ha originar en el mbito adjetivo, que el Juez, al momento de abrir la investigacin judicial correspondiente, no pueda dictar como medida coercitiva personal la detencin del inculpado, basta para ello apreciar que la pena a imponerse, atendiendo a la pena conminada para este delito, nunca ser superior a 4 aos de privacin de libertad . Por otro lado en el mbito sustantivo, atendiendo a la pena prevista para ste delito, se abre la posibilidad de la aplicacin de la institucin de la condena condicional o suspensin de la ejecucin de la pena, prevista en el artculo 57 y siguientes del Cdigo penal.

Ante esta panorama, existen una serie de pronunciamientos dirigidos a buscar la modificacin de las penas previstas para el delito de pnico financiero, as con fecha 6 de abril de 2002, el Congresista Luis Alva Castro ha presentado el Proyecto de Ley N 2486, por el que propone la modificacin del artculo 249 del Cdigo penal, en el sentido de elevar la pena privativa de libertad,

establecindose los mrgenes de sta entre 4 y 6 aos, manteniendo los mismos parmetros para la aplicacin de la pena de multa.

VI.

POSIBILIDADES

CONCURSALES

El comportamiento constituido por la propalacin de noticias falsas respecto a instituciones de intermediacin financiera, puede constituir as mismo la configuracin de otras figuras tpicas que recurriran concursalmente con la de pnico financiero, entre las que podemos citar a: 1.La 2. 3. El La difamacin perjuicio de falsedad (art genrica 132 (art 438 del del art del Cdigo 240 del Cdigo Penal) Cdigo Penal) Penal)

la reputacin

econmica (inciso 2

Es preciso sealar que no es materia de este artculo efectuar un estudio de las referidas figuras tpicas, por lo que nos limitaremos nicamente a sealar algunos problemas para la aplicacin de los dos primeros tipos mencionados.

En lo que concierne al delito de difamacin, uno de los puntos que debe tenerse en cuenta es el referido al honor de las personas jurdicas, por cuanto existen posiciones como las de Bramont Arias y Garca Cantizano, que partiendo de la diferenciacin entre honor objetivo o reputacin y honor subjetivo, reconocen a las personas jurdicas la titularidad del bien jurdico honor ; por otro lado Ugaz Snchez Moreno niega tal posibilidad al sostener que () el Cdigo penal vigente () ha establecido que el honor es un bien jurdico privativo de la persona fsica, toda vez que se deriva de la dignidad humana y est ntimamente vinculado al desarrollo de la personalidad, atributo que solamente pueden ostentar las personas naturales . Compartimos este ltimo criterio, porque el honor es un bien jurdico que tiene una fase interna por la cual todas las personas tenemos honor en tanto y en cuanto ello deriva de nuestra propia dignidad humana y una fase externa que est referida al reconocimiento que somos objeto por parte de terceros respecto al rol o roles que cumplimos dentro de la sociedad. Las personas jurdicas no pueden ser titulares del bien jurdico honor por cuanto la titularidad de un bien jurdico es completa y no segmentaria, en consecuencia, si bien es cierto que stas cumplen roles sociales, los cuales son dignos de reconocimiento, y pareciera que comparten la fase externa del honor, ello no es correcto, por cuanto dicha fase externa existe como ejercicio de la libertad de desarrollo personal que no es ms que otra manifestacin de la dignidad humana. Si bien el reconocimiento de las actividades que las personas jurdicas desarrollen en el mbito social puede ser objeto de proteccin penal (la reputacin comercial por ejemplo), ello no implica que tal proteccin se deba a que dichas instituciones tengan honor, por cuanto, tal como se ha manifestado, la dignidad humana y la libertad del desarrollo personal son atributos privativos de la persona fsica .

En cuanto al delito de perjuicio de la reputacin comercial, Abanto Vsquez sostiene que este tipo penal exige para su configuracin tpica objetiva la concurrencia de los siguientes elementos: i) relacin de competencia, ii) afirmaciones falsas, iii) realizacin de actividades perjudiciales, y iv) perjuicio de la reputacin econmica; y a nivel tpico subjetivo se requiere a dems de la presencia del dolo la concurrencia de un elemento subjetivo distinto del dolo constituido por el nimo de lucro . Uno de los problemas referidos a su aplicacin estara relacionado con la verificacin de la concurrencia de la relacin de competencia, por cuanto en la mayora de los supuestos de prcticas

denigrantes de la reputacin comercial de una empresa financiera, las acciones van a provenir de personas naturales que como es obvio no son competencia de aquellas, con lo cual su conducta no se enmarcara dentro de los parmetros del tipo penal bajo comento. Sin embargo, de la lectura de este mismo no se aprecia la exigencia de la existencia de una relacin de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo o perjudicado en general, y en todo caso queda claro que si el bien jurdico inmediato materia de proteccin en este caso es la competencia, dicho bien jurdico se ve afectado con la denigracin comercial de determinados competidores, por cuanto ello implica que ya no exista una competencia en igualdad de condiciones.

VII.

CONCLUSIONES

1. La decisin constitucional de asumir un rgimen de economa social de mercado implic la incorporacin de nuevos objetos de proteccin para el ordenamiento jurdico.

2. Muchos de esos objetos de proteccin son de naturaleza colectiva, es decir, cuya titularidad recae sobre la colectividad y no tienen como referente a una persona en particular.

3. Los bienes jurdicos colectivos, en tanto y en cuanto brindan una proteccin anticipada a los bienes jurdicos individuales mantienen una relacin de complementariedad con estos.

4. La proteccin de los bienes jurdicos individuales se efecta a travs del reconocimiento de bienes jurdicos mediatos y bienes jurdicos inmediatos o con funcin representativa, cuya lesin implica por lo menos la puesta en peligro concreta de aquellos.

5. En los delitos financieros, como en todos los delitos econmicos, el bien jurdico mediato materia de proteccin est constituido por el orden econmico constitucionalmente definido.

6. Por otro lado, el bien jurdico con funcin representativa, en este tipo de ilcitos, est constituido por el sistema crediticio, el mismo que est conformado por los depositantes, por las empresas financieras y por los beneficiaros de las colocaciones de estas, todos los cuales se hallan vinculados por una relacin de intermediacin financiera.

7. El bien jurdico sistema crediticio, tiene una configuracin compleja porque en l se presentan dos relaciones de crditos, la primera de ellas, de naturaleza pasiva existente entre el depositante y la entidad de intermediacin financiera, y la segunda, de naturaleza activa, existente entre dicha entidad y el sujeto de derecho beneficiario de las colocaciones efectuadas por aquella; ocurriendo que la afectacin a una de las citadas relaciones implica la afectacin al sistema en su conjunto, dada la estrecha relacin que existe entre ahorro e inversin.

8. El pnico financiero, constituye un delito comn, en el que el sujeto activo propala noticias falsas respecto a una determinada empresa financiera o respecto a todo el sistema financiero, ocasionando una situacin de alarma y desconfianza en la sociedad, lo que produce un retiro masivo de fondos. Retiro masivo que significa que varios ahorristas proceden a retirar sus fondos, retiros que en su conjunto representan una suma significativa de dinero.

9. Las penas previstas para el delito de pnico financiero no se condicen con el nivel de daosidad social de ste ilcito, restndoles a aquellas cualquier efecto preventivo.