DERECHO A LA EDUCACION - ACCION DE AMPARO - ADMISIBILIDAD DE LA ACCION - PROCEDENCIA - ACTOS U OMISIONES DE AUTORIDADES PUBLICAS - ILEGALIDAD O ARBITRARIEDAD MANIFIESTAS ESTABLECIMIENTOS

EDUCACIONALES - NIOS NIAS Y ADOLESCENTES EDUCACION INICIAL - INSCRIPCION DEL ALUMNO - DEBERES DE LA ADMINISTRACION - ALCANCES - DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES En el caso, es procedente la accin de amparo, como va idnea escogida por la actora, a los efectos de solicitar que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisin de asegurar y garantizar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de 45 (cuarenta y cinco) das a 5 (cinco) aos, atento a que dicha omisin es de una ilegalidad y/o arbitrariedad manifiesta. El derecho a la educacin encuentra sustento constitucional en los artculos 14 y 75 incisos 18 y 19 de la Constitucin Nacional, y 23, 24 y 25 de la Constitucin de la Ciudad, adems de diversas normas de tratados internacionales con jerarqua constitucional, en virtud del artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional (Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 13; Convencin sobre Derechos del Nio, artculo 28; Convencin contra la Discriminacin racial, artculos 5 y 7, entre muchas otras). A su vez, el Estado se encuentra obligado, entre otras cosas, a facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidades de todos para recibir e impartir enseanza, sin discriminacin alguna; a crear establecimientos oficiales de enseanza, garantizando los principios de gratuidad y equidad, y a estimular y respetar la enseanza pluralista, en los establecimiento pblicos y privados (Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin reformada, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. II, pg. 40). Entre las normas infraconstitucionales nacionales que rigen la materia que nos ocupa, cabe citar la Ley N 26.061 sobre Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes que establece la educacin pblica y gratuita, la Ley de Educacin Nacional - arts. 17, 18 y 21, Ley N 26.206), y a nivel local, la Ley N 114 sobre Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, que regula en materia de educacin el derecho de los menores (arts. 27 y 28) y la Ley N 1925. El conjunto de normas descriptas demuestra la existencia -entre otros- de un deber inexcusable de la Ciudad de asegurar y financiar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de 45 (cuarenta y cinco) das a 5 (cinco) aos . El incumplimiento total o parcial de algunos de los deberes enunciados, sea por accin u omisin, configura una lesin a los derechos que la Constitucin nacional, local y los tratados internacionales reconocen -sea expresa o implcitamente- a los menores. En efecto, ntese que, en el mbito local, a travs del artculo 24, la Constitucin establece que la Ciudad garantiza y financia la educacin inicial, estableciendo un lmite ms amplio que el fijado incluso por los pactos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad federal y su inobservancia importa una transgresin de la manda constitucional, dando lugar a la configuracin del recaudo de la ilegalidad manifiesta.

DATOS: Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: 23360/0. Autos: ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA c/ GCBA s/ AMPARO. Sala I. Del voto de Dr. Carlos F Balbn, Dr. Horacio G. Corti. con adhesin de Dr. Esteban Centanaro 19/03/2008. Sentencia Nro. 14. DERECHO A LA EDUCACION - ACCION DE AMPARO - ADMISIBILIDAD DE LA ACCION - PROCEDENCIA - EXISTENCIA DE OTRAS VIAS - ACTOS U OMISIONES DE AUTORIDADES PUBLICAS - ILEGALIDAD O ARBITRARIEDAD MANIFIESTAS - ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES NIOS NIAS Y ADOLESCENTES - EDUCACION INICIAL - INSCRIPCION DEL ALUMNO - DEBERES DE LA ADMINISTRACION - ALCANCES - DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES En el caso, es procedente la accin de amparo, como va idnea escogida

por la actora, a los efectos de solicitar que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisin de asegurar y garantizar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de 45 (cuarenta y cinco) das a
5 (cinco) aos, atento a que dicha omisin es de una ilegalidad y/o arbitrariedad manifiesta y a la inexistencia de otro medio judicial ms idneo.

La posibilidad de recurrir a las vas ordinarias permitira seguir perpetuando la falta de acceso de un nmero considerable de nios y nias -aproximadamente 8000-, en situacin de vulnerabilidad, a la educacin del
nivel inicial que incluye no slo la educacin en s misma, sino la contencin y la asistencia propia que requiere su temprana edad, mxime cuando su condicin social sea manifiesta como vulnerable. Conforme lo manifestado, el texto constitucional del artculo 43 no exige

nicamente la existencia de otras vas judiciales, sino que tales vas deben ser idneas. Es por ello, que lo que define la suerte del amparo es justamente la idoneidad de los otros cauces procesales. As las cosas, debe
ponerse de manifiesto que el trmino idneo es definido como Adecuado y apropiado para algo. Conforme lo expuesto, debe observarse que: a) se encuentran en debate derechos de origen constitucional; b) que el grupo afectado est constituido por un universo amplio de nios y nias de entre 45 das y 5 aos; c) que se trata de la educacin pblica, lo que permite inferir que -al menos- una parte de ese grupo de menores no posee recursos suficientes para recurrir a la educacin privada; d) que el dficit de vacantes se observa desde hace varios aos sin que se haya modificado dicha situacin en la actualidad; e) que el derecho a la educacin es esencial para el desarrollo humano ntegro; y, entre otras cuestiones, resulta imperioso y urgente que los nios de la franja etaria sealada puedan gozar plenamente y en su real dimensin de los derechos constitucionales que los convencionales constituyentes nacionales y locales les han reconocido -artculos 14 y 75 incisos 18 y 19 de la Constitucin Nacional, y 23, 24 y 25 de la Constitucin de la Ciudad, adems de diversas normas de tratados internacionales con jerarqua

constitucional, en virtud del artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional (Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 13; Convencin sobre Derechos del Nio, artculo 28; Convencin contra la Discriminacin racial, artculos 5 y 7, entre muchas otras)-. DATOS: Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: 23360/0. Autos: ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA c/ GCBA s/ AMPARO. Sala I. Del voto de Dr. Carlos F Balbn, Dr. Horacio G. Corti. con adhesin de Dr. Esteban Centanaro 19/03/2008. Sentencia Nro. 14. ACCION DE AMPARO - ADMISIBILIDAD DE LA ACCION - ALCANCES EXISTENCIA DE OTRAS VIAS La accin de amparo es una va idnea cuando la materia en anlisis se refiere a cuestiones de derecho, y cuya dilucidacin amerita sencillas medidas de prueba que no importan un dispendio de tiempo incompatible con la celeridad y la urgencia de esta accin. Ms an, es dable advertir que otros tribunales e, incluso, la misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se han adentrado a tratar y resolver cuestiones que importaron un debate complejo o difcil. DATOS: Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: 23360/0. Autos: ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA c/ GCBA s/ AMPARO. Sala I. Del voto de Dr. Carlos F Balbn, Dr. Horacio G. Corti. con adhesin de Dr. Esteban Centanaro 19/03/2008. Sentencia Nro. 14. DERECHO A LA EDUCACION - ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES NIOS NIAS Y ADOLESCENTES - EDUCACION INICIAL - INSCRIPCION DEL ALUMNO - ACCION DE AMPARO - PROCEDENCIA - ACTOS U OMISIONES DE AUTORIDADES PUBLICAS - DEBERES DE LA ADMINISTRACION ALCANCES - LEY DE EMERGENCIA DE LA INFRAESTRUCTURA DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS - DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una accin de amparo interpuesta, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisin de asegurar y garantizar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de 45 das a 5 aos -aproximadamente 8000-. Para asegurar el cumplimiento de la sentencia, ordena a la demandada, la presentacin de sendos informes entre los que se encuentran, no slo el detalle de las obras a realizar que no deben exceder del ciclo lectivo 2010, sino tambin, las medidas que se adoptarn para asegurar las vacantes a los nios y nias del nivel inicial de educacin a partir del 2008; y la forma en que se har el seguimiento de la situacin de los nios que

permanecieron en lista de espera durante el ciclo 2007 por no haber encontrado un establecimiento educativo dependiente de la demandada. No escapa a criterio de esta Alzada que para garantizar la educacin inicial, la demandada debe implementar un determinado programa de accin, que presumiblemente deber incluir obras de infraestructura que exigen el cumplimiento, incluso, de plazos legales. Empero, no debe perderse de vista que la obligacin constitucional (arts. 14, 75 incs. 18 y 19, CN y 23, 24 y 25, CCABA) que pesa sobre la accionada en cuanto a la materia objeto de esta causa se remonta a ms de once aos, sin que la situacin haya encontrado soluciones efectivas. Este hecho es demostrativo de que la accionada no est cumpliendo con los tratados internacionales que gozan de jerarqua constitucional e imponen la adopcin de medidas adecuadas para garantizar los derechos hasta el mximo de los recursos de que se disponga, tal como lo establece el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Ms an, el Gobierno de la Ciudad sancion con fecha 29/11/2007 la Ley N 2565 que declara el estado de emergencia de la infraestructura de los establecimientos educativos de gestin estatal. Esta norma fij expresamente, entre sus objetivos, la necesidad de Satisfacer la demanda de escolarizacin, mediante la construccin de nuevas aulas en establecimientos existentes (art. 3, inc. c). Puede verse en la citada ley un claro intento por revertir la situacin de los menores que no pueden acceder a una vacante en cualquiera de las reas de educacin. Empero, debe ponerse de resalto que la norma en cuestin no importa una solucin definitiva para esta controversia particular, toda vez que la provisin de vacantes implica, adems, del espacio fsico donde desarrollarse, la adopcin de sendas medidas para poner en funcionamiento el sistema educativo en este rea determinada (vgr. designacin de docentes, entre otras). En sntesis, no es posible afirmar que tras la sancin de la Ley N 2565 todos los nios de entre 45 das y 5 aos hayan podido acceder a una vacante en un establecimiento educativo dependiente de la demandada. DATOS: Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: 23360/0. Autos: ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA c/ GCBA s/ AMPARO. Sala I. Del voto de Dr. Carlos F Balbn, Dr. Horacio G. Corti. (Dr Esteban Centanaro en disidencia parcial). 19/03/2008. Sentencia Nro. 14. DERECHO A LA EDUCACION - ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES NIOS NIAS Y ADOLESCENTES - EDUCACION INICIAL - INSCRIPCION DEL ALUMNO - DEBERES DE LA ADMINISTRACION - ALCANCES - POLITICAS SOCIALES - AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES El artculo 17 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires establece el deber de la Ciudad de desarrollar polticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusin mediante recursos presupuestarios, tcnicos y humanos. Este deber estatal de reconocimiento y tutela reviste an mayor relevancia en

trminos sociales y, particularmente juridicos, cuando se trata, de acceder a la educacin inicial de los nios y nias de 45 das a 5 aos, personas cuya autonoma es menor por razones de edad y, adems, exclusin social. En conclusin, con el objeto de satisfacer ese estndar mnimo de autonoma personal, el estado debe respetar y promover, por mandato constitucional, los derechos sociales de los grupos ms vulnerables y de modo preferente. Tanto la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires como los tratados internacionales con jerarqua constitucional en especial, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su artculo 2- exigen que el Estado cumpla con obligaciones de no hacer y de hacer, con ciertos matices. En este contexto, deben inscribirse las polticas pblicas y, entre ellas, las iniciativas legislativas, que tienen por objeto satisfacer ese mandato. Conforme los trminos expuestos, el derecho a la educacin inicial constituye un derecho que, en particular, afecta a los nios y nias ms pequeos y que, requiere la vacante no slo para acceder a la educacin propiamente dicha, sino tambin para satisfacer sus necesidades ms elementales, ya que la escuela se presenta, por un lado, como un lugar de contencin cuando los nios no pueden quedar a cargo de sus padres porque estos ltimos deben asistir a sus respectivos trabajos; y, por el otro, tal como lo pusiera de resalto el Documento para el Debate de la Ley de Educacin Nacional, asume un carcter asistencial y de inclusin social, ya que les provee adems una alimentacin adecuada durante el tiempo que permanecen en las instituciones educativas. Las manifestaciones expuestas se encuentran corroboradas por los propios trminos constitucionales. En efecto, ntese que el artculo 24 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires no se limita a reconocer el derecho a la educacin inicial sino que expresamente impone a la Ciudad ...la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educacin pblica, estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades a partir de los cuarenta y cinco das de vida hasta el nivel superior.... DATOS: Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: 23360/0. Autos: ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA c/ GCBA s/ AMPARO. Sala I. Del voto de Dr. Carlos F Balbn, Dr. Horacio G. Corti. (Dr Esteban Centanaro en disidencia parcial). 19/03/2008. Sentencia Nro. 14. DERECHO A LA EDUCACION - ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES NIOS NIAS Y ADOLESCENTES - EDUCACION INICIAL - INSCRIPCION DEL ALUMNO - SENTENCIA - FACULTADES DEL JUEZ - LIMITES DEL PRONUNCIAMIENTO - DEBERES DE LA ADMINISTRACION - ALCANCES JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR En el caso, ante la accin de amparo interpuesta con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisin de asegurar y garantizar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de 45 das a 5 aos -aproximadamente 8000-, la sentencia de grado estableci de modo claro y razonable la

forma en que la Administracin deber cumplir con sus deberes. As, ordena a la demandada, la presentacin de sendos informes entre los que se encuentran, no slo el detalle de las obras a realizar que no deben exceder del ciclo lectivo 2010, sino tambin, las medidas que se adoptarn para asegurar las vacantes a los nios y nias del nivel inicial de educacin a partir del 2008; y la forma en que se har el seguimiento de la situacin de los nios que permanecieron en lista de espera durante el ciclo 2007 por no haber encontrado un establecimiento educativo dependiente de la demandada. Ms an, la sentencia de grado no impone especficamente, por ejemplo, la construccin de un nmero de escuelas para paliar la situacin de dficit de vacantes del nivel inicial, sino que se limita a exigir la presentacin de informes donde la demandada exprese las obras de infraestructura que tiene en ejecucin o programadas y que ya fueron informadas en esta causa. Asimismo, dej librado a criterio de la accionada la forma en que asegurar las vacantes para el prximo ciclo lectivo, limitndose a requerir el informe con las medidas que adoptar a tal fin. A esta altura debe recordarse que la doctrina de la Corte Suprema ha sealado que cada poder "dentro de los lmites de su competencia, obra con independencia de los otros dos en cuanto a la oportunidad y extensin de las medidas que adopta y a los hechos y circunstancias que la determinan" (CSJN, Fallos, 243:513). Adems, la mayora del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad seal que la indeterminacin del modo de cumplimiento de la sentencia acarrea su invalidez como acto jurisdiccional y agreg que, incluso, dejar librado a la parte vencida algn aspecto de la resolucin, como puede ser la oportunidad, slo se justifica en algunos supuestos (cf. GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Panza, Angel R. C/ GCBA s/ Amparo (art. 14, CCABA, sentencia del 23 de mayo de 2006, del voto del Dr. Luis Lozano). Conforme la doctrina del precedente citado, el fallo no puede dejar de determinar expresamente la forma en que la manda judicial deber ser ejecutada.

DATOS: Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: 23360/0. Autos: ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA c/ GCBA s/ AMPARO. Sala I. Del voto de Dr. Carlos F Balbn, Dr. Horacio G. Corti. (Dr Esteban Centanaro en disidencia parcial). 19/03/2008. Sentencia Nro. 14. DERECHO A LA EDUCACION - ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES NIOS NIAS Y ADOLESCENTES - EDUCACION INICIAL - INSCRIPCION DEL ALUMNO - ACCION DE AMPARO - CUESTION ABSTRACTA - PROCEDENCIA - LEY DE EMERGENCIA DE LA INFRAESTRUCTURA DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS - DEBERES DE LA ADMINISTRACION ALCANCES En el caso, la accin de amparo interpuesta, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisin de asegurar y garantizar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de 45 das a 5 aos -aproximadamente 8000-, se ha tornado abstracta, en virtud de la normativa actualmente vigente en la Ciudad -Ley N 2565-.

Esta ley da cumplimiento expreso a la sentencia apelada, toda vez que obliga a la demandada a construir las aulas necesarias para satisfacer la demanda de escolarizacin que constituye el objeto de esta causa. Asimismo, dicho objetivo -conforme los trminos expresos de la norma- deber ser alcanzado en forma previa al 31 de diciembre de 2008, plazo, que a criterio del suscripto, resulta razonable, ya que la construccin de la infraestructura necesaria para garantizar el derecho de los menores a la educacin en todas sus modalidades no es una tarea que pueda ser resuelta en exiguos plazos. En efecto, no slo deben llevarse a cabo las obras (construcciones) sino que adems, deben llevarse a cabo los procesos de licitacin. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

DATOS: Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: 23360/0. Autos: ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA c/ GCBA s/ AMPARO. Sala I. Del voto en disidencia parcial de Dr. Esteban Centanaro. 19/03/2008. Sentencia Nro. 14.

SENTENCIA 1RA INSTANCIA ACUERDA AMPARO

13/08/2007 Tribunal Origen: J03 Firmante: TREACY GUILLERMO FABIO () Extracto: SENTENCIA Expediente N: EXP 23.360/0 ASOCIACIN CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) Ciudad de Buenos Aires, de agosto de 2007 VISTAS: las actuaciones del epgrafe, que se encuentran en condiciones de dictar sentencia, de cuyas constancias RESULTA: I.- A fojas 1/25 se presenta la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia, representada por su Presidente y promueve la presente accin de amparo contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de que se ordene a este ltimo a cumplir con su obligacin constitucional indelegable de asegurar y financiar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de la Ciudad (art. 24 CCABA). Afirma que dicha obligacin ha sido sistemticamente incumplida durante los ciclos lectivos correspondientes a los aos 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. Asimismo, se solicit como medida cautelar innovativa que se ordenara a la demandada a que disee y ejecute urgentemente medidas que -aunque resulten provisorias- tiendan a remediar la falta de vacantes del Nivel Inicial para el comienzo del ciclo lectivo 2007. Sostiene que en la Ciudad existen miles de nios y nias que no pueden obtener una vacante para acceder a la educacin pblica en el nivel inicial, vulnerndose de este modo su derecho a la educacin y a la autonoma. Por otro lado, otros nios acceden a la educacin inicial, lo cual implica una violacin al derecho a la igualdad de los excluidos. Afirma que esta situacin se repite desde 2002, y que es an ms grave si se considera que la Ciudad tuvo a su disposicin recursos econmicos para incrementar la cantidad de vacantes ofrecidas y no los utiliz. Aade que durante cinco aos coexistieron un presupuesto subejecutado y falta de vacantes, situacin que considera inexplicable. En cuanto a los fundamentos de la pretensin, argumenta que la carencia de vacantes ha aumentado en los ltimos aos, y que en 2006 hubo 6047 nios que no tuvieron su vacante. Hace notar que en los ltimos aos el porcentaje de subejecucin del

presupuesto destinado a obras de infraestructura escolar alcanz en promedio el 32.3%. En lo que respecta a los fundamentos jurdicos de la pretensin, se refiere al derecho a la educacin, que est consagrado tanto en la Constitucin Nacional como en tratados internacionales de derechos humanos, como en la Constitucin de la Ciudad. En relacin con esta ltima se refiere al debate que tuvo lugar en la Convencin Constituyente, as como con motivo de la Ley N 898. Tambin invoca jurisprudencia relacionada con este derecho, vulnerado por la existencia de nios y nias que no consiguen vacantes para escuelas de nivel inicial. Formula consideraciones acerca de la importancia de la educacin inicial en el desarrollo del nio, las relaciones entre el acceso a ese nivel educativo y el rendimiento escolar en los primeros aos, la oportunidad irrepetible que significa acceder a la educacin inicial y la contencin que ello implica para nios cuyos padres trabajan. Por otra parte, se refiere al principio de autonoma personal, que exige que las personas puedan contar con los bienes necesarios para la eleccin y materializacin de ideales personales y planes de vida basados en ellos. Entiende que la falta de vacantes en el sistema educativo de nivel inicial vulnera este principio, ya que es fundamental para el desarrollo de las capacidades que permitirn a los nios y nias la adopcin y materializacin de un plan de vida adecuado a sus deseos y perspectivas. Por ltimo, argumenta en torno a la violacin del derecho a la igualdad de los nios y nias que no logran acceder a ese nivel educativo. Destaca, adems, la funcin igualadora que cumple la educacin inicial. Entiende que es imperativa la intervencin judicial en orden a asegurar la plena vigencia de los derechos y garantas a los que la Constitucin Nacional y local reconocen valor prioritario. Por otra parte, seala que en el caso se afectan derechos de incidencia colectiva, ya que -aun cuando la pretensin no recae sobre bienes colectivos- se refiere a la obtencin de bienes que tienen condiciones de ejercicio homogneas en relacin con una pluralidad de titulares, cuyas posibilidades de acceder a la justicia -consideradas estructuralmente- resultan obstaculizadas por las circunstancias del caso. Se refiere a antecedentes jurisprudenciales en que se ha abordado el derecho a la educacin en su dimensin colectiva. Del mismo modo, se refiere al derecho a no ser objeto de injustas discriminaciones, el que tambin tiene una dimensin colectiva. En otro orden de ideas, seala la entidad actora que, en su carcter de asociacin civil sin fines de lucro, est legitimada para promover la presente accin. En tal sentido se refiere a su acta fundacional y a los fines que impulsaron su creacin, e interpreta que la defensa de los derechos fundamentales de las personas (en el caso, el derecho a la educacin) se encuentra comprendida dentro de su campo de actuacin. Asimismo, se refiere a las caractersticas de la accin de amparo colectivo en la Ciudad. En otro captulo se refiere a los recaudos de admisibilidad de la accin de amparo (acto u omisin de autoridad pblica, dao real y actual a derechos de incidencia colectiva, inexistencia de otro medio judicial ms idneo y la interposicin de la demanda en plazo). Peticiona y argumenta en torno a la procedencia de una medida cautelar innovativa, ofrece prueba, introduce la reserva del caso federal y solicita, en definitiva, que se haga lugar a la accin. II.- Atento a la inexistencia de un Asesor Tutelar para la primera instancia en funciones durante la feria de enero, en que continuaron su trmite estas actuaciones, a fojas 850 se dispuso la intervencin de la Asesora General Tutelar, a fin de asegurar la representacin promiscua que compete a ese Ministerio Pblico en el caso de los nios y nias cuyos derechos estn involucrados en la causa. Dicha representacin fue asumida a fojas 851/862. Asimismo, con carcter previo a definir la procedencia de la medida cautelar requerida, se dispuso celebrar una audiencia con la actora y los funcionarios de los Ministerios de Educacin y de Derechos Humanos y Sociales. Asimismo, se orden el traslado de la demanda (v. fs. 863).

III.- A fojas 875/884 se presenta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por medio de su apoderada y solicita el rechazo de la demanda. Luego de efectuar una serie de negativas, avanza los argumentos principales de su postura. En primer lugar, entiende que la demanda es genrica, indeterminada y dogmtica. Sostiene que su contraria no identifica, ni determina, cules son las concretas omisiones supuestamente lesivas de derechos constitucionales, por parte de las autoridades del G.C.B.A. que puedan considerarse manifiestamente arbitrarias o ilegtimas que justifiquen la promocin de esta accin (v. fs. 877 vta.). Tambin sostiene que la va judicial intentada es inadmisible, ya que resulta necesaria una mayor amplitud de debate y prueba. Por lo tanto, con invocacin del precedente GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en AKRICH, Gustavo Ral c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA), del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, que cita profusamente, sostiene que el amparo no sera la va idnea. Afirma que se encuentra vencido el plazo de caducidad previsto en el artculo 2 inciso e) de la Ley N 16.986 aplicable a esta accin. En otro orden de ideas, se refiere a la improcedencia material de la pretensin. Al respecto, entiende que no existe omisin lesiva imputable a su parte que

resulte manifiestamente arbitraria o ilegtima en los trminos de los artculos 14 de la Constitucin de la Ciudad y 43 de la Constitucin Nacional.
Entiende que debe haber un deber previo de actuacin, jurdicamente exigible; un incumplimiento del deber normativo de obrar; que ello produzca una lesin cierta y ostensible sobre la relacin de disponibilidad protegida por alguno de los derechos tutelables por el art. 14 CCABA; una relacin causal directa, inmediata y exclusiva entre la invocada lesin constitucional sobre la relacin de disponibilidad o utilidad tutelada por los derechos protegibles por el amparo y la inactividad u omisin imputable a la autoridad pblica; y la ausencia de imposibilidad material o tcnica, o jurdica, coetnea o sobreviniente, de cumplir con el deber jurdico predeterminado. Sostiene que tales presupuestos han sido sostenidos en un precedente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad. A continuacin puntualiza una serie de circunstancias que a su entender revelaran la ausencia de estos presupuestos. As, menciona que se estn ejecutando una serie de obras en establecimientos escolares, cuya terminacin se prev con anterioridad al mes de marzo de 2007, o a lo sumo, en el transcurso de dicho mes (fs. 882). Adems, se refiere a obras en construccin, ampliacin o refaccin con indicacin de la inversin efectuada por proyecto para el ao 2007. Por otra parte, se remite a las constancias de otro expediente judicial (Ritondo, Cristian Adrin c/ GCBA y otros s/ amparo, Expediente N 23.326), del cual surgira que la Direccin del rea Educacin Primaria ha garantizado la inscripcin de todos los alumnos que solicitan vacantes, de modo que no existiran en la actualidad los excedentes (alumnos sin vacante) que denuncia la amparista. Aade que todos los alumnos fueron siempre reubicados a travs de la Direccin General de Educacin, mediante la aplicacin de lo establecido en el Reglamento Escolar vigente, ora ubicndolos en otra escuela cercana al domicilio de los alumnos, con asistencia de transporte escolar a cargo del GCBA, ora contratando vacantes en establecimientos privados (v. fs. 882). En funcin de ello, solicita el rechazo de la pretensin, por entender que no existe un deber legal o reglamentario incumplido o arbitrariedad en la conducta de la demandada.

IV.- En el acta de fojas 889 se da cuenta de la realizacin de la audiencia dispuesta a fojas 863. En esa oportunidad, atento a las precisiones brindadas en forma verbal por los funcionarios que comparecieron al acto, se dispuso requerir la informacin en forma escrita, debidamente respaldada en constancias documentales, acerca de diversas cuestiones vinculadas a la litis. Tales elementos de juicio fueron aportados a fojas 890/913 y 916/930. Corrido traslado del informe del amparo, as como de un informe posterior (v. fs. 932), la entidad actora se presenta a fojas 934/945 y seala diversas imprecisiones e inconsistencias en la informacin presentada. Destaca que de ella no puede saberse qu obras van a realizarse en el curso del ao 2007 para afrontar el alarmante nmero de nios y nias que hoy se encuentran excluidos de recibir educacin inicial, cul es el estado de avance de las obras y su fecha prevista de apertura, a qu grupos etrios absorbern las nuevas vacantes, de dnde provendr el dinero restante para que las obras puedan ser realizadas y en qu plazo se contar con el mismo, etc.. Hace notar adems que la Direccin del rea de Educacin Inicial como la Direccin General de Infraestructura, Mantenimiento y Equipamiento y la Procuracin General presentan datos dismiles, contradictorios e incompletos que no explican de qu modo se resuelve el problema que nos ocupa (v. fs. 945). V.- Con posterioridad, a raz de la presentacin de informacin adicional por la demandada, la asociacin actora se expidi a fojas 947/956. En ella analiza los informes presentados por el Ministerio de Derechos Humanos y Sociales y por el Ministerio de Educacin. Seala que tales informes presentan contradicciones o revelan que se confirman los supuestos fcticos en que se sustenta la demanda. En particular, en relacin con este ltimo informe, observa que hay discordancias entre los informes relativos al nmero de alumnos excedentes y de alumnos sin vacante confirmada. Tambin advierte que no est explicado claramente el nmero de nios/as con doble inscripcin, pese a que ello es un argumento central de la posicin de la demandada. Asimismo, entiende que existen discordancias en relacin con la apertura de nuevos establecimientos y la aptitud para absorber la demanda educativa existente. Estas puntualizaciones llevaron al tribunal a requerir precisiones adicionales y aclaraciones en torno a la informacin brindada por la demandada. Notificada del requerimiento, esa parte se limit a solicitar una ampliacin del plazo -que fue concedida-, no obstante lo cual no se recibi respuesta alguna. En este estado de las actuaciones, se corri vista al representante del Ministerio Pblico Tutelar, quien se expidi a fojas 968/978. Luego de un examen de las normas constitucionales y legales, as como emergentes de tratados internacionales, seala que existe un incumplimiento por parte del Gobierno de la Ciudad de una obligacin constitucional, con el efecto de que se vulneran los derechos constitucionales de sus representados en cuanto a la igualdad y no discriminacin (art. 11 CCABA), a la educacin (arts. 23, 24 y 25 CCABA) y la prioridad de los nios y nias en las polticas pblicas (art. 39 CCABA). A fojas 979 se dispuso una medida para mejor proveer, cumplida la cual, se requirieron precisiones adicionales a la demandada (fs. 984). Respondidos los informes, se confiri una nueva vista al seor Asesor Tutelar, quien se expidi a fojas 1328/1329 y propuso una serie de medidas tendientes a asegurar el derecho de sus representados. Finalmente, a fojas 1330 pasaron los autos a sentencia. CONSIDERANDO: I.- Atento al modo en que ha quedado configurada la litis, corresponde referirse en primer lugar a la admisibilidad de la va intentada. Conviene recordar que el cauce procesal para este tipo de acciones es la accin de amparo, de conformidad con el artculo 43 segunda parte de la Constitucin Nacional y el artculo 14 segundo prrafo de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. Esta

ltima norma de la Constitucin de la Ciudad, que regula la accin de amparo en el mbito local, establece en su prrafo segundo la legitimacin de cualquier

habitante, as como de las personas jurdicas defensoras de derechos o intereses colectivos, para promover esta accin, en los casos en que se vean afectados este tipo de derechos o intereses.
De este modo, aparece consagrada en el mbito local, con matices propios, la accin de amparo prevista en el artculo 43 de la Constitucin Nacional. Interesa recordar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad sostuvo que el

constituyente local estableci una accin popular en el segundo prrafo del artculo 14 de la ley fundamental (in re Defensora del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires c/ Estado de la Ciudad de Buenos Aires s/accin declarativa de inconstitucionalidad, Expte. N 18/99 SAO 16/9/99, obiter dictum contenido en el considerando 17 del voto mayoritario). Slo cabe aadir que la entidad demandante es una asociacin civil que

tiene como objeto social -entre otros- la defensa de los derechos de minoras y grupos desaventajados por su posicin o condicin social o econmica, as como los derechos reconocidos en la Constitucin Nacional y aquellos de incidencia colectiva en general (art. 2 del Estatuto de la entidad).
En funcin de ello, cabe sostener que la asociacin demandante posee legitimacin suficiente para deducir la presente accin. La demandada, por su parte, no ha efectuado -correctamente- cuestionamiento alguno a la legitimacin de su contraria para actuar en el presente proceso. Por lo dems, cabe anticipar que el derecho en juego es el derecho a la

educacin en su dimensin colectiva. No se trata del derecho de un nio en particular a recibir educacin inicial, sino de provocar en las autoridades la implementacin de una poltica pblica, establecida por el constituyente, relacionada con la universalizacin de tal derecho, ya desde el nivel inicial.
II.- Sealado lo anterior, se advierte que la demandada cuestiona la procedencia de la accin, postulando la aplicacin de ciertas disposiciones de la Ley N 16.986 (en particular, de su art. 2). Si bien la adecuacin de tales normas a las caractersticas del presente proceso colectivo resulta dudosa, a los fines de una mejor elucidacin de la cuestin planteada, y con carcter previo a examinar la cuestin de fondo, procede examinar tales objeciones, dirigidas a cuestionar la idoneidad del

amparo como va judicial para la tutela del derecho colectivo que aqu se invoca.

II.1.- En primer lugar, debe sealarse que la enumeracin de derechos o intereses colectivos que efecta el artculo 14 de la Constitucin de la Ciudad no es taxativa. Como dice Gordillo, al referirse al 43 de la Constitucin Nacional, lo principal y ms general del segundo prrafo [del art. 43 CN] es el final de la frase, no su comienzo (Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2006, pg. II-7). En este sentido, debe advertirse que el derecho a la educacin presenta una

dimensin colectiva, que ha sido reconocida en precedentes de este fuero (in re Asesora Tutelar c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), sentencia de la Sala
I de la Cmara de Apelaciones del fuero del 1/06/2001, LL 2002-A-990). Por consiguiente, la entidad actora procura la defensa y efectividad del derecho a la educacin bsica, a travs de acciones concretas que deber implementar el Estado local. No se trata aqu del derecho de un nio en particular a obtener una vacante, sino de provocar el cese de una omisin, relativa a la puesta en

ejecucin de una de las Polticas Especiales que contiene la Constitucin de la Ciudad.

II.2.- La demandada ha alegado que el amparo no es la va ms idnea para sustanciar la pretensin. En apoyo de tal tesitura, cita extensamente consideraciones efectuadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en el caso Akrich, Gustavo Ral c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA) del 29/11/2006, en particular, en el voto del Dr. Maier. Es oportuno recordar que el amparo mencionado no se refera a un amparo colectivo, como lo es el de autos, sino a un amparo individual. Se trataba del caso de un trabajador de la salud que alegaba, con base en ciertos decretos, que tena derecho a que se ampliaran el nmero de horas en que prestaba servicios en un hospital dependiente de la demandada. Ahora bien, el amparo individual tiene su base normativa en el primer prrafo del artculo 14 de la Constitucin de la Ciudad, que establece una serie de recaudos para la admisibilidad de esta accin. Dejando de lado la cuestin relativa a la medida en que es factible

trasponer los requisitos de admisibilidad del amparo individual a los amparos colectivos, cabe inferir que la demandada entiende que en autos no se verifica una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derivada de una omisin estatal.
Si bien la exigibilidad de este recaudo (arbitrariedad o ilegalidad manifiesta), recordado en el precedente citado por la demandada en su informe, es atendible, la demandada no explica ni refuta la existencia de las omisiones alegadas por la amparista.

Tampoco explica las razones que, a su entender, hacen de esta accin un mecanismo no idneo para la tutela de los derechos invocados, mxime cuando estos tienen, en este caso, un fundamento constitucional inmediato.
No escapa al tribunal que la tramitacin de una pretensin por la va sumarsima del amparo importa algunas restricciones al derecho de defensa de la autoridad administrativa demandada. Sin embargo, la demandada no invoca que, debido a las restricciones

procesales de esta accin, se haya visto impedida de oponer alguna defensa u ofrecer alguna prueba.
En rigor, como se ver al examinar la cuestin de fondo, la elucidacin del planteo de la actora -en cuanto a la existencia de una omisin estatal- no presenta complejidad alguna. En cambio, s puede presentar alguna complejidad la implementacin de la solucin al problema, ya que existen un nmero de alternativas que, en principio, debe elegir la Administracin. Pero no parece que, remitiendo a la actora a los procedimientos ordinarios, tales dificultades puedan ser evitadas. Como se ver, ser en la etapa de ejecucin de sentencia en que ser necesario procurar vas adecuadas para la mejor implementacin de lo resuelto. II.3.- Otra de las objeciones que formula la demandada se refiere al plazo de caducidad de la accin de amparo, previsto en el artculo 2 inciso e) de la Ley N 16.986, que resulta aplicable a esta accin en razn de la fecha de su iniciacin. Especficamente, sostiene que su contraria constat la supuesta falta de cumplimiento del Gobierno de la Ciudad en garantizar durante los aos lectivos 2002, 2003, 2004 y 2006 el acceso de los nios a la educacin bsica. En consecuencia, entiende que esta demanda, iniciada el 18 de enero de 2006, es extempornea, al encontrarse excedido el plazo de quince das que prev la norma precitada. En realidad, la fecha de presentacin de la demanda es el 18 de diciembre de 2006 (v. cargo de fs. 25), aunque ello no modifica lo central de la objecin, en cuanto a la alegada extemporaneidad del planteo. Ahora bien, esta comprensin del asunto es manifiestamente errnea. Dejando de lado la discusin acerca de la aplicabilidad del plazo de caducidad previsto en la Ley N 16.986 -cuestin cada vez ms controvertida en la doctrina-, lo cierto es que dicho

plazo no puede aplicarse del mismo modo cuando est en juego un derecho de incidencia colectiva, como en este caso.

Es sabido que la ley mencionada se refiere, en principio, al amparo individual o clsico, de modo que la aplicacin a un proceso colectivo requiere de necesarios ajustes, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego. Es que la Ley N 16.986 es un instrumento que, bsicamente, y en la medida de su compatibilidad con ellas, est destinado a aplicarse en los supuestos del artculo 43 primer prrafo de la Constitucin Nacional (y, eventualmente, del art. 14 primer prrafo de la Constitucin de la Ciudad). En cambio, resulta ajena a los supuestos de los artculos 43 segundo

prrafo de la Constitucin Nacional y 14 segundo prrafo de la Constitucin de la Ciudad, donde se establece el amparo colectivo.
Ello, sin perjuicio de que la norma legal pueda ser aplicable a este tipo de procesos, en la medida en que se adecue a ellos. Esta inadecuacin de la norma legal se presenta de manera particularmente evidente en el caso del plazo de caducidad cuando se trata de la tutela de derechos de incidencia colectiva. Es que, de otro modo, ello equivaldra a sostener que un derecho de esta naturaleza puede caducar. Advirtase que el grupo que puede beneficiarse de esta accin es abierto: abarca a

todos los nios en condiciones de acceder a la educacin inicial, ya sea actualmente o en el futuro.
Si se admitiera su caducidad, como lo postula la demandada, las asociaciones que propenden a la defensa de estos derechos no podran ahora promover una accin de amparo colectivo, con lo que se restringira la legitimacin colectiva que prevn las Leyes Fundamentales vigentes en la Nacin y en la Ciudad. Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha relativizado la aplicacin del plazo de caducidad, inclusive en los amparos individuales, cuando se alega una arbitrariedad o ilegalidad continuada, sin solucin de continuidad, en que la lesin al derecho es inescindiblemente actual y pasada (v. doctrina del dictamen del Procurador General de la Nacin, al que se remiti el Alto Tribunal, en el precedente Mosqueda, M.1503.XLI). En forma coadyuvante, debe recordarse que, aun si se aceptara que la lesin

aducida por la actora pertenece al pasado (o, al menos, ha caducado la posibilidad de obtener un remedio judicial por ella, como lo sostiene la demandada), lo cierto es que judicialmente se ha admitido que cuando se trata de hechos peridicos o repetibles, es procedente el pronunciamiento judicial (CSJN, doctrina de Fallos 310:819; asimismo, Fallos
324:4061 y 316:479).

En la medida en que la accin se sustenta en la alegada insuficiencia de establecimientos de educacin inicial, tal situacin es susceptible de reiterarse con cada inicio del ao lectivo, de modo que el inters de la entidad demandante trasciende lo que pueda ocurrir el presente ao lectivo.

II.4.- En funcin de lo expuesto, se estima que las objeciones formales de la demandada, en cuanto a la admisibilidad de la accin, deben ser desestimadas. III.- Atento a la conclusin precedente, y toda vez que en autos se plantea la violacin de un derecho humano esencial como es el de acceso a la educacin bsica, resulta pertinente observar que tal derecho tiene claros fundamentos normativos, de modo que no pueden efectuarse cuestionamientos a su operatividad, sin perjuicio de las diferentes opciones que puedan realizarse en el plano de las polticas pblicas en cuanto a su efectivizacin. Por lo dems, la actora ha planteado la conexin de este derecho con el de igualdad, en tanto aquel derecho puede ser visto como un medio para hacer efectiva la igualdad de oportunidades. III.1.- El derecho a la educacin aparece, aunque con referencia a la educacin primaria, ya en el texto de la Constitucin histrica (art. 5 CN). Del mismo modo, la Ley Fundamental se ha referido a la instruccin general y universitaria, para lo cual confiri competencia al Congreso (art. 75 inc. 18 CN). En lo que interesa al caso de autos, tales directrices han sido profundizadas mediante la incorporacin de instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN). En primer lugar, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra el derecho a la eduacin de toda persona, inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas (art. XII). Por otra parte, el artculo 26 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece el derecho de toda persona a la educacin, orientado hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, as como al respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Tambin se sealan como objetivos el de capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favoreciendo la comprensin, la tolerancia y la amistad entre las naciones y los grupos tnicos o religiosos, y promoviendo las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. En esa misma lnea se inscribe el artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, disposicin que ha sido interpretada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales por conducto de la Observacin General N 13. Del mismo modo, otras normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se refieren al derecho a la educacin, poniendo el nfasis en aspectos particulares como la no discriminacin, en particular, la basada en la raza o etnia (v. art. 5 inc. d ap. v. de la Convencin Internacional sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial) o en el sexo (v. art. 10 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer). En este contexto, y debido a su especificidad, conviene recordar que la Convencin sobre los Derechos del Nio, tambin dotada de jerarqua constitucional, reconoce el derecho del nio a la educacin e indica una serie de medidas progresivas tendientes a asegurar la efectividad de este derecho (art. 28). Sobre esta base, organismos internacionales como la UNESCO se han ocupado de lo que denominan primera infancia y han subrayado su importancia para el pleno desarrollo del nio. En particular, este organismo, perteneciente a la familia de las Naciones Unidas, se ha referido a la atencin y educacin de la primera infancia (AEPI), cuyo objeto es prestar apoyo a la supervivencia, crecimiento, desarrollo y aprendizaje del nio lo cual comprende ocuparse de su salud, nutricin e higiene, as como de su desarrollo cognitivo, social, fsico y afectivo- desde su nacimiento hasta su ingreso en la escuela primaria, en contextos formales, no formales e informales (v. el Informe de Seguimiento de la EPT [Educacin para Todos] en el Mundo 2007, denominado Bases Slidas. Atencin y Educacin de la Primera Infancia, pg. 17, encargado por la UNESCO, disponible en:

http://unesdoc.unesco.org/images/0015/001505/150518S.pdf). Este concepto, que importa la adopcin de una serie de medidas de desarrollo progresivo en las polticas pblicas, se puede engarzar con ciertas disposiciones de nuestro derecho interno que son convergentes con ese objetivo. III.2.- En este orden de ideas, y antes de ingresar a examinar de qu modo especfico es abordada la educacin de la primera infancia, resulta pertinente recordar otras normas, de nivel infraconstitucional, que tambin se refieren a este derecho. En tal sentido, cabe sealar que la Ley N 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes establece en su artculo 15 el derecho de stos a la educacin pblica y gratuita atendiendo a su desarrollo integral, su preparacin para el ejercicio de la ciudadana, su formacin para la convivencia democrtica y el trabajo, respetando su identidad cultural y lengua de origen, su libertad de creacin y el desarrollo mximo de sus competencias individuales; fortaleciendo los valores de solidaridad, respeto por los derechos humanos, tolerancia, identidad cultural y conservacin del ambiente. Por otra parte, la Ley N 26.061 (Ley de Educacin Nacional) se refiere especficamente a la educacin inicial (arts. 18 y ss.), a la que considera una unidad pedaggica, que comprende a los/as nios/as desde los 45 (cuarenta y cinco) das hasta los 5 (cinco) aos de edad inclusive, siendo obligatorio el ltimo ao (art. 18). Asimismo, se establece la obligacin de universalizar los servicios educativos para los/as nios/as de 4 (cuatro) aos de edad (art. 19). La norma nacional consagra la responsabilidad del Estado nacional, de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en cuanto a: a) Expandir los servicios de educacin inicial; (...) c) Asegurar el acceso y la permanencia con igualdad de oportunidades, atendiendo especialmente a los sectores menos favorecidos de la poblacin (art. 21). III.3.- La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires tambin incluye polticas especiales relacionadas con el acceso a la educacin, previendo metas que van ms all de lo que prev en forma expresa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las normas antes recordadas, pero tambin de lo que prevn las normas nacionales. En efecto, el artculo 24 de la Ley Fundamental local establece que [l]a Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educacin pblica, estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco das de vida hasta el nivel superior, con carcter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez aos de escolaridad, o el perodo mayor que la legislacin determine. (...) (lo destacado no es del original). Ms all de las pautas que provienen de otras normas internacionales o nacionales, la pretensin de autos gira en torno a la interpretacin de esta clusula constitucional, que da sustento normativo inmediato a esta accin. Como puede advertirse, mientras en general las normas internacionales ponen el nfasis en el acceso a la educacin primaria y elemental, la Constitucin local parece acercarse al ideal previsto por los rganos de aplicacin e interpretacin de los referidos instrumentos internacionales de derechos humanos. La norma constitucional aparece complementada por la Ley N 114, cuyos artculos 27, 28 y 29 se refieren especficamente al derecho a la educacin. Entre otros aspectos de ese derecho, el Gobierno de la Ciudad se compromete a garantizar el acceso gratuito a los establecimientos educativos de todos los niveles (art. 27 inc. a). III.4.- En suma, las disposiciones recordadas proveen de sustento normativo suficiente a la pretensin de la actora, en punto a la existencia de obligaciones exigibles, en cabeza del Gobierno de la Ciudad, en lo que respecta al aseguramiento de la enseanza bsica, en relacin con los nios y nias. IV.- Ahora bien, desde el punto de vista fctico, se imponen una serie de consideraciones relativas al objeto de la pretensin. Al presentar su informe, la demandada ha objetado que la demanda carece de precisin y que es genrica,

indeterminada y dogmtica (v. fs 877/878), apuntando a supuestas deficiencias del escrito de inicio. En particular, aduce que la demanda carece de hechos concretos que avalen los extremos de la accin, dado que la actora se limita a describir normativa legal, constitucional e internacional, sin indicar cules son las normas que en la especie se hallaran incumplidas y/o violadas por parte del GCBA (v. fs. 877 vta.). Tales objeciones no resultan atendibles. Especficamente la entidad actora ha planteado con meridiana claridad la omisin por parte de la demandada de asegurar y financiar el acceso de los nios y nias a la educacin inicial. Tal pretensin encuentra un fundamento constitucional especfico (el art. 24 primer prrafo de la CCBA), que hace que la cuestin sea justiciable en los tribunales. En este punto es preciso recordar, siguiendo a Amartya Sen, la nocin de metaderechos. Por un lado, existe el derecho a la educacin que, como tal, podra ser invocado por los padres y otras personas con responsabilidad en la atencin de los nios y nias de la Ciudad. Pero en este caso, no se reclama por la negativa de acceso de un nio en particular a un establecimiento de nivel inicial, sino por la ausencia de polticas que permitan hacer efectivo ese derecho. En este orden de ideas, Sen explica que [u]n metaderecho a x es un derecho a alguna poltica P(x) que podra ayudar a hacer realizable el derecho a x. Los metaderechos tienen el efecto de ampliar la estructura de derechos alrededor de x. El hecho de que el metaderecho permanezca irrealizable depender no en si x se deja de obtener, sino si en P(x) se deja de obtener (Sen, Amartya, El derecho a no tener hambre, Bogot, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2002, pg. 32). En otras palabras, la pretensin de autos se refiere a la adopcin de polticas pblicas tendientes a hacer efectivo el derecho de los nios y nias a la educacin en la etapa inicial. Como dira Sen, esto sera un metaderecho, de modo que, para satisfacerlo, la demandada debe acreditar la adopcin de una poltica tendiente a asegurar el derecho a la educacin con los alcances que le asigna el artculo 24 primer prrafo de la CCBA. Ante el eventual planteo de si este tipo de pretensiones son susceptibles de tratamiento judicial, cabe sealar que ello depende de cada sistema normativo. Claramente, los trminos del artculo 24 primer prrafo de la Constitucin de la Ciudad permiten afirmar que existe una directriz muy clara del constituyente, y el hecho de incluirla como una de las polticas especiales del Ttulo Segundo del Libro Primero permiten sostener que este tipo de planteos son justiciables, en la medida en que los alcances de la norma y la finalidad a alcanzar aparecen indicadas con una razonable precisin. En otras palabras, lo justiciable es la determinacin de si existe o no una omisin de implementar una poltica pblica en esta materia. Por otra parte, cabe reconocer a los restantes poderes constituidos una razonable latitud en cuanto a los medios que elijan para alcanzar esos fines. En el caso, el fin es asegurar y financiar la educacin pblica, estatal, laica y gratuita desde los cuarenta y cinco das de vida. La demandada puede elegir diversos medios para alcanzar esta finalidad (creacin de nuevos establecimientos, adaptacin de otros ya existentes, posibilidad de acuerdos con empleadores privados a fin de que se instalen este tipo de establecimientos para hijos del personal, cuando ello fuera posible, etc.). Cualquier medio que razonablemente tienda a absorber la demanda educativa de esta franja etaria puede ser razonable. Pero, ante la claridad de la poltica impuesta por el constituyente, la demandada no puede omitir adoptar algn conjunto de medidas tendientes a afrontar este problema. En otras palabras, es la omisin de presentar un programa o conjunto de medidas tendientes a asegurar la efectividad del derecho a la educacin en el nivel inicial lo que hace que la cuestin pueda ser tratada judicialmente. En este punto se hace necesario examinar un aspecto que hace a la interpretacin de las obligaciones del Estado en esta materia, de conformidad con lo indicado por el constituyente. Como se ha visto, la norma que da sustento a la pretensin dice que [l]a Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educacin pblica,

estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco das de vida hasta el nivel superior, con carcter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez aos de escolaridad, o el perodo mayor que la legislacin determine. En funcin de ello, la norma establece la obligatoriedad de la educacin a partir del preescolar (y hasta completar el ciclo secundario, en virtud de la remisin efectuada al art. 29 de la Ley N 26.206). Tal obligatoriedad se dirige sobre todo a los padres de los nios, en cuanto al deber de enviar a estos a un establecimiento educativo. Pero la obligacin estatal es ms amplia, pues abarca desde los cuarenta y cinco das de vida. A partir de ese momento, si bien no existe obligacin de los padres de escolarizar a sus nios, la Ciudad debe asegurar y prever los recursos para permitir el ejercicio de este derecho a partir de ese momento. V.- A la luz de estas consideraciones, corresponde ahora examinar las constancias de autos, en punto a las medidas adoptadas por la demandada en cumplimiento de la manda constitucional. Sobre el particular, la actora ha llamado la atencin en cuanto a que el cruce de la informacin proveniente de la Direccin del rea de Educacin Inicial y de la Direccin General de Infraestructura, Mantenimiento y Equipamiento surgen discordancias. No fue posible aclarar tales discordancias, relativas a las instalaciones disponibles a fin de absorber la demanda educativa correspondiente a la educacin inicial. Ello, en tanto la Direccin General de Infraestructura, Mantenimiento y Equipamiento se refiere a diversos establecimientos, algunos en estado de llamado a licitacin, otros en construccin. En este orden de ideas resulta relevante el dictamen del seor Asesor Tutelar de fojas 968/978, donde destac las diversas constancias de autos que demuestran que existe una demanda subatendida en cuanto a los nios y nias comprendidos entre los cuarenta y cinco das de vida y los cinco aos, que no cuentan con la posibilidad de asistir a un establecimiento educativo. Desde luego, esta carencia afecta en forma principal a los nios que pertenecen a grupos familiares en situacin de pobreza, cuyos padres carecen de recursos para procurarles otras alternativas de escolarizacin. Segn surge de la causa, la demandada atiende la demanda educativa en el nivel inicial a travs de dos reas: el Ministerio de Derechos Humanos y Sociales y el Ministerio de Educacin. Sin embargo, el nmero de aspirantes excede ampliamente las vacantes disponibles, lo que genera un nmero significativo de excedentes, esto es, de nios y nias que no cuentan con su vacante. En el caso del Ministerio de Derechos Humanos y Sociales, cuenta con un total de veinte efectores, que dependen de la Direccin General de Niez y Adolescencia (v. punto 8 del informe de fs. 810/813, esp. fs. 811/812). El informe de esta reparticin indica, adems, que haba, a diciembre de 2006, un total de 1401 nios en lista de espera por falta de vacantes (v. listados de fs. 790/809). Las obras indicadas en el informe citado (v. punto 9; fs. 812/813) se refieren a tareas de mantenimiento de los jardines maternales existentes, de modo que no suponen un incremento de las vacantes disponibles. Tampoco tendr ese resultado la habilitacin de un nuevo inmueble, toda vez que fue adquirido para la mudanza del Jardn Maternal Espora (v. fs. 812). Asimismo, el informe seala que se prev para el corriente ao reabrir salas cerradas, lo cual permitir contar con 210 vacantes ms (v. punto 10; fs. 813). Cabe aqu puntualizar que en un informe posterior, la Administracin afirma que las vacantes seran 300 (v. fs. 1049/1050 y 1085). Como puede advertirse, teniendo en cuenta la cantidad de nios en lista de espera, y sin desconocer los esfuerzos del rea para atender la demanda asistencial en esta materia, lo cierto es que ellos resultan insuficientes. Una situacin semejante es la que se presenta en relacin con las instituciones dependientes del Ministerio de Educacin. Segn el informe aportado por la Direccin del rea de Educacin Inicial, el total de nios sin vacante asciende a 6776 (v. el cuadro suministrado por la demandada, en el que se discrimina por distrito escolar y por edad, fs. 925). Cabe sealar que este nmero corresponde a excedentes

puros, es decir, la cifra es el resultado de deducir la cantidad de nios que tenan inscripcin mltiple, que ascenda a 1122 en las diferentes franjas etarias (v. fs. 924). En un informe posterior, actualizado al 30/04/2007, se indic que el nmero de nios en lista de espera era ligeramente inferior: 6.646, correspondientes a todas las franjas etarias, que comprenden desde los cuarenta y cinco das de vida (lactario) hasta los cinco aos (v. fs. 1129). De este modo, ms all de las alegaciones de la demandada en cuanto a que existan numerosos casos de doble inscripcin, una vez depurados estos casos del relevamiento, revela que, hacia abril de este ao, subsista un nmero significativo de nios (ms de seis mil) que no haban podido acceder a una vacante. Por otra parte, cabe destacar que la demandada ha sido particularmente reticente, en orden a brindar informacin precisa acerca del nmero de vacantes que se produciran como consecuencia de las obras a que alude en sus informes. En algunos casos, se advierten discrepancias detalladas por la actora al evacuar los traslados que se le confirieron (v. escrito de fs. 934/945, especialmente punto V, fs. 941/943 vta.)- entre las obras a que se refiere la Direccin de Infraestructura, Mantenimiento y Equipamiento Escolar en su informe de fojas 898/902 y la demanda que absorberan y el informe de la Direccin del rea de Educacin Inicial en cuanto a vacantes que se produciran por la apertura de nuevas instituciones o ampliaciones de las existentes (v. fs. 831/833 y 922). En funcin de ello, sostiene la demandada que podran cubrirse unas 1668 vacantes nuevas. Ello significa, como lo advierte la actora, que slo un 24,60% de los denominados excedentes puros podrn contar con una vacante (v. especialmente cuadro de fs. 951/952 de la contestacin de la actora de fs. 947/956). Es evidente que, ms all de las obras invocadas por la demandada, sus esfuerzos alcanzan para dar una respuesta al problema de la insuficiencia de vacantes en el nivel inicial de la enseanza. Cabe aqu puntualizar que no resultan relevantes para la causa los informes obrantes en la causa RITONDO, radicada en el Juzgado N 2 del fuero, invocada por la demandada, y que el tribunal tuvo oportunidad de consultar, toda vez que se refiere a la situacin de la educacin primaria. Un paliativo indicado por la demandada frente a esta situacin consiste en que se ofreci a los padres de los nios en lista de espera vacantes en escuelas de otros distritos escolares. Al respecto, seal que se implement un sistema de transporte escolar gratuito de conformidad con las Leyes Nros. 1665 y 1919 (v. fs. 1130, punto b). Este dato merece algunas observaciones. En primer lugar, las leyes citadas no se refieren a alguna poltica especfica destinada a resolver esta problemtica, sino que contienen los requisitos que debe satisfacer el transporte escolar que se presta en la Ciudad. Pero ms significativo an es que parece, en buena medida impracticable. Advirtase que, salvo en tres de los veintin distritos escolares, hay 502 alumnos en lista de espera para la franja denominada lactario, y 1108 para la franja de los nios que deambulan. Resulta difcil suponer que es posible disponer el traslado de tales nios excedentes a otros distritos escolares: por un lado, no se indica que aquellos distritos que no tienen nios en lista de espera tengan vacantes disponibles y cul es su nmero; por otro lado, no debe dejar de advertirse que disponer el traslado de nios que an no caminan, o que empiezan a hacerlo, con edades entre cuarenta y cinco das y menos de dos aos en el transporte previsto para ir a lugares lejanos a sus domicilios no parece una opcin apropiada. Siguiendo con el examen del cuadro de fojas 1129, se advierte que hay 1748 nios de dos aos en lista de espera, considerando todos los distritos escolares, de modo que en tales casos no podra llevarse a cabo el mentado transporte, ya que no hay disponibilidad de vacantes en otros sitios. En cuanto a los nios de tres aos, hay 2325 en lista de espera, que corresponden a todos los distritos escolares (excepto uno). Parece dudoso, y la demandada no lo aclara, que en el nico distrito sin nios excedentes puedan ubicar a 2325 nios de tres aos correspondientes a los otros distritos. Es menor el nmero de nios de cuatro aos en lista

de espera (823), aunque tampoco hay datos acerca de su efectiva relocalizacin, pese a los requerimientos especficos efectuados por el tribunal. Por ltimo, todava subsistan 140 nios de cinco aos en lista de espera. Este caso es particularmente grave, y no queda claro si ha sido resuelto, y de qu modo, por la demandada. Ello, atento a la obligatoriedad de la enseanza de los nios de esta franja etaria de conformidad con el artculo 18 de la Ley de Educacin Nacional N 26.206. Cabe aqu recordar, sin embargo, que ms all de la obligatoriedad (que se refiere al deber de los padres de inscribir a sus nios en establecimientos educativos a partir de los cinco aos), la Constitucin de la Ciudad ha previsto que sta garantiza y asegura la educacin a partir de los cuarenta y cinco das de vida. En esta materia est en juego una dimensin del derecho a la educacin. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, rgano de interpretacin del Pacto Internacional respectivo, que tiene jerarqua constitucional, ha definido diversos aspectos de este derecho. Uno de ellos es el que denomina disponibilidad. Con arreglo a ello, [d]ebe haber instituciones y programas de enseanza en cantidad suficiente en el mbito del Estado Parte (Observacin General N 13, prrafo 6 a). Tomasevski seala que el derecho a la educacin, como derecho social, econmico y cultural requiere que el gobierno asegure que la educacin gratuita y obligatoria sea asequible para todos los chicos en edad escolar (Tomasevski, Katarina, El asalto a la educacin, Barcelona, Intermn Oxfam, 2004, pg. 77). Otra caracterstica de este derecho es la accesibilidad, una de cuyas dimensiones es la accesibilidad material, lo cual supone que la educacin sea asequible materialmente, entre otras maneras, por su localizacin geogrfica de acceso razonable (Observacin General citada, prrafo 6.b).ii). Adems, debe estar al alcance de todos (accesibilidad econmica). Sin duda, la Ciudad tiene normas en consonancia con estas obligaciones internacionales, pero an no se ha alcanzado la plena efectividad de este derecho para la primera infancia, en particular en lo que hace a su disponibilidad y accesibilidad. VI.- Cabe aqu introducir dos consideraciones en torno al hecho de que, a raz de la vulneracin del derecho al acceso a la educacin bsica que aqu se detecta, se infringen otras normas constitucionales, en particular, las relacionadas con la igualdad de oportunidades en el acceso a los derechos (art. 75 inc. 23 CN y especialmente, art. 11 segundo prrafo CCBA), que obliga a una particular cautela cuando por accin u omisin (como sucede en este caso) se puede llegar a la exclusin por causas socioeconmicas. Ello tiene lugar, posiblemente como efecto no deseado, ante la ausencia de polticas especficas destinadas a este sector (que en documentos de la UNESCO se denomina primera infancia; v. considerando III.1). En efecto, la carencia de establecimientos de educacin inicial en nmero suficiente para satisfacer la demanda educativa, perjudica ms a las familias de escasos recursos, que previsiblemente no contarn con los medios para enviar a sus nios a otro tipo de establecimientos pagos. Desde otra perspectiva, es oportuno observar aqu que la demandada no ha alegado la existencia de limitaciones presupuestarias que le hubieran impedido cumplir la manda constitucional de asegurar y garantizar el acceso a la educacin inicial desde los cuarenta y cinco das de vida. En este sentido, la actora ha argumentado en su escrito de inicio en torno a la subejecucin del presupuesto para infraestructura escolar, a partir del anlisis de las cuentas de inversin para los aos 2002 a 2005. Segn el anlisis de la actora, la falta de ejecucin del presupuesto en esta materia (infraestructura escolar) oscil entre $ 8.259.611 (ao 2002) y $ 68.346.979 (ao 2005). Tales consideraciones no fueron respondidas ni rebatidas por la demandada en oportunidad de contestar su informe en la presente accin. A todo evento, la demandada no ha alegado ni demostrado que hubiera adoptado las medidas hasta agotar los recursos disponibles para satisfacer la prestacin de este derecho. Es pertinente recordar, sin embargo, que tales medidas incluyen no slo recursos de carcter financiero -al parecer disponibles, pero no utilizados-, sino tambin materiales y humanos, a fin de

asegurar el cumplimiento del mandato constitucional. Es en esta materia que cabe reconocer a la Administracin un cierto margen de discrecionalidad en cuanto a la eleccin de los medios. En cambio, no puede omitir satisfacer el fin prescripto por la norma constitucional o adoptar medidas razonablemente encaminadas a la obtencin de ese fin. Es que, al incorporarse como poltica especial, una obligacin clara del Estado en cuanto al aseguramiento del acceso a la educacin inicial, la eleccin de otros fines posibles ha dejado de ser discrecional: tal eleccin ha sido hecha por el constituyente. A los poderes constituidos slo cabe decidir la adopcin de medidas pertinentes (entre las muchas posibles) para la consecucin del fin. Esto es, precisamente, lo sujeto a control judicial: la existencia (o no) de medidas especficamente orientadas al cumplimiento de la norma constitucional. Tales medidas deben revelar un esfuerzo sostenido del Estado en cuanto a lograr el igual acceso de todos los nios a la educacin bsica, con miras a su universalizacin. VII.- A la luz de los informes recibidos en la causa, se advierten falencias en cuanto a la adopcin de medidas que aseguren el derecho a la educacin bsica. Tales falencias no surgen del hecho, fcilmente constatable, de que las vacantes por ahora existentes no son suficientes para absorber la demanda actual de establecimientos de educacin y asistencia a la primera infancia, sino de la omisin de adoptar medidas especficas destinadas a asegurar el total cumplimiento de la norma constitucional en el futuro. No se ha especificado, por ejemplo, cuntos establecimientos se pretenden crear, si existen proyectos concretos en tal sentido, cul es el diagnstico de la situacin en la Ciudad en cuanto al acceso de los nios y nias a dicho nivel de enseanza. Advirtase que, conforme lo prev el artculo 23 de la Ley N 26.206, las instituciones que birnden educacin inicial pueden ser tanto de gestin estatal como de gestin privada, o pertenecientes a organizaciones sin fines de lucro, sociedades civiles, gremios, sindicatos, cooperativas, organizaciones no gubernamentales, organizaciones barriales, comunitarios u otras opciones que la demandada pueda generar. No corresponde al tribunal indicar a la Administracin los medios posibles para alcanzar la finalidad prevista. En cambio, s corresponde requerir a la demandada que aporte un plan tendiente a demostrar de qu modo proceder, en el corto, mediano y largo plazo, a atender esta necesidad, que ha sido impuesta por una norma constitucional. Por ello, sin desconocer algunos de los esfuerzos indicados por la demandada en sus informes en orden a procurar la plenitud de esta manda constitucional, lo cierto es que an no se ha logrado ese objetivo. Pero, y he aqu el principal motivo que determina la procedencia de esta accin, la demandada no ha presentado un programa integral que tienda a dar respuesta a la demanda educativa de nivel inicial en el futuro. En atencin a los claros trminos del artculo 24 primer prrafo de la Constitucin de la Ciudad, la implementacin de una poltica especial en esta materia ha dejado de ser una facultad discrecional de la Administracin, para convertirse en un deber exigible. En otras palabras, no se alega aqu que la demandada deba asegurar una vacante a un nio o nia en particular, sino que de lo que se trata es de que implemente la poltica especial exigida por el artculo 24 primer prrafo de la CCBA, garantizando y asegurando el acceso a la educacin de los nios y nias desde los cuarenta y cinco das y hasta los cinco aos de edad. Aun cuando la demandada alegara la realizacin de algunas obras, y ms all de que los informes presentados en la causa aluden a la realizacin de nuevas obras, el hecho es que, a la fecha, la Ciudad no ha adoptado medidas que garanticen y aseguren plenamente el acceso a la educacin inicial. En este orden de ideas, cabe poner de relieve que, no obstante la medida para mejor proveer ordenada por el tribunal a fojas 985, las respuestas recibidas no brindaron las precisiones requeridas. Por el contrario, se limitaron a reiterar informes que ya obraban en la causa, que slo significaron una mayor dilacin en el dictado de la sentencia definitiva. En funcin de lo expuesto, y toda vez que la demandada tiene una obligacin de

hacer, impuesta por la Constitucin de la Ciudad, y estando acreditado que es necesario atender una demanda educativa de aproximadamente 8000 nios y nias sin vacante (considerando las listas de espera correspondientes a establecimientos dependientes del Ministerio de Derechos Humanos y Sociales y del de Educacin, segn los informes recabados en la causa) resulta necesario indicar los alcances de esta decisin, a los fines de resguardar el derecho vulnerado. Cabe advertir que el tribunal no desconoce que las medidas necesarias para dar una solucin definitiva a esta problemtica exigen cierto tiempo, y es la demandada la que deber indicar los plazos en que dar respuesta a esta situacin. Por ello, las medidas de ejecucin de la sentencia consistirn en una actividad de carcter instrumental, que permitan al tribunal vigilar que la demandada cumpla con la obligacin constitucional hasta ahora incumplida. En efecto, dadas las caractersticas de la conducta omitida, que exige la realizacin de varias conductas positivas, corresponde en esta oportunidad precisar la forma en que deber darse cumplimiento a las medidas necesarias para asegurar la pretensin de la actora (art. 12 inc. b) de la Ley N 16.986), para lo cual resultan adecuadas en lneas generales las medidas propuestas por el seor Asesor Tutelar en su informe de fojas 1328/1329. Con ese fin debern aportarse informes acerca de la situacin existente, segn los relevamientos efectuados (o a efectuarse) por la autoridad administrativa, tanto en punto a las obras ejecutadas o cuya ejecucin se encuentre prevista, con arreglo a los informes agregados a la causa. Asimismo, deber presentar un plan integral orientado a la satisfaccin de las necesidades de educacin inicial de las nias y nios de la Ciudad, teniendo en cuenta la demanda prevista, especificando los plazos en que se ejecutarn las obras u otras medidas que resulten idneas. Por ltimo, debern arbitrarse algunas medidas con carcter inmediato, a fin de asegurar que los nios de cuarenta y cinco das de vida a cinco aos en lista de espera puedan contar con establecimientos escolares adecuados en el prximo ciclo lectivo. Por las razones expuestas FALLO: 1) Haciendo lugar a la demanda deducida por la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que deber cesar en su omisin de asegurar y garantizar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de 45 (cuarenta y cinco) das a 5 (cinco) aos. 2) A los fines de asegurar el cumplimiento de la sentencia, la demandada deber: a) Presentar en el trmino de treinta das hbiles de quedar firme la sentencia, el detalle de las obras en ejecucin (tanto del Ministerio de Educacin como del Ministerio de Derechos Humanos y Sociales), cuya realizacin fue oportunamente informada en estos autos, discriminadas por Distrito Escolar, debiendo precisar: direccin, nombre del establecimiento, cantidad de aulas previstas, cantidad de nias y nios que podr albergar cada establecimiento, estado de la obra y fecha de finalizacin. b) Presentar en el trmino de 90 (noventa) das hbiles desde que quede firme la sentencia, los proyectos de obras nuevas necesarias para satisfacer la demanda educativa correspondiente a nios y nias de entre 45 (cuarenta y cinco) das y 5 (cinco) aos, discriminados por Distrito Escolar. Debern asimismo indicarse los plazos de ejecucin de las obras, el cual no deber exceder del ciclo lectivo 2010. c) Presentar en el tribunal antes de que finalice el presente ciclo lectivo (2007) un proyecto que especifique claramente las medidas que adoptar para asegurar que a partir de 2008 los nios de entre 45 (cuarenta y cinco) das y 5 (cinco) aos puedan acceder a establecimientos de nivel inicial. Con ese fin deber efectuar un seguimiento de la situacin de los nios que -segn los listados ya acompaados en autos- se encontraron en lista de espera durante el presente ao, sin haber podido hallar un establecimiento educativo, debiendo informar la solucin que adoptar en cada uno de esos casos. Ello, sin perjuicio de los nuevos inscriptos, a fin de asegurar la atencin escolar de los nios de esas franjas etarias. 3) Imponiendo las costas a la demandada vencida. Teniendo en cuenta la naturaleza del proceso, el resultado obtenido, el mrito de la labor profesional (apreciada

por la calidad, eficacia y extensin del trabajo y en especial, los argumentos utilizados para decidir), se regulan los honorarios del letrado patrocinante de la actora, doctor Martn SIGAL, en la suma de $ 1.500 (pesos mil quinientos) (arts. 6 incs. b), c), d) y e), y 36 de la Ley N 21.839 modificada por su similar N 24.432). Regstrese, notifquese a las partes y al Ministerio Pblico Tutelar y oportunamente, archvese.

DICTAMEN FISCAM REVOQUE SENTENCIA

22/10/2007 Tribunal Origen: FISCAM Firmante: DRA. DANIELA UGOLINI () Extracto: AMPARO COLECTIVO DERECHO EDUCACION SENTENCIA REQUISITOS EXISTENCIA DE AGRAVIO ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA) , EXPTE: EXP 23360 / 0 Sala 1 E X C M A. C A M A R A: I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelacin interpuesto por la demandada (fs. 1345/1351) contra la sentencia dictada por el seor juez de grado (fs. 1331/1342) que resolvi hacer lugar a la accin de amparo articulada. II. De las constancias de autos (fs. 1351 y fs. 1359 vta.) surge que el recurso de apelacin resulta formalmente admisible. Asimismo, la actora contest el traslado del memorial de agravios en tiempo oportuno (ver fs. 1423/1442). III. La Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia promueve accin de amparo contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de que se le ordene cumplir con su obligacin constitucional indelegable de asegurar y financiar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de la Ciudad (art. 24 CCABA). Entiende, en ese sentido, que la falta de vacantes en el sistema educativo de nivel inicial vulnera el principio de autonoma personal, como as tambin el derecho a la igualdad de los nios y nias que no logran acceder a ese nivel educativo. Considera imperativa la intervencin judicial en orden a asegurar la plena vigencia de los derechos y garantas a los que la Constitucin Nacional y local reconocen valor prioritario (ver fs. 1/25). El seor juez de grado resolvi hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, orden al GCBA que cese en su omisin de asegurar y garantizar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de cuarenta y cinco das a cinco aos (ver fs. 1328/1342). Para el cumplimiento de la sentencia, orden a la demandada que, en los plazos que se indican, presente distintos informes y proyectos, y que efecte un seguimiento de la situacin de los nios que segn los listados ya acompaados en autos se encontraron en lista de espera durante el presente ao, sin haber podido hallar un establecimiento educativo, debiendo informar la solucin que adoptar en cada uno de esos casos, como as tambin las medidas para atender a los nuevos inscriptos (ver fs. 1341 vta. y 1342). Contra esta decisin se alza la demandada (fs. 1345/1351) fundando sus agravios en la inadmisibilidad de la va del amparo para resolver la cuestin y en la

intromisin del juez en las facultades reservadas al Poder Ejecutivo local, con argumentos que, por razones de brevedad, doy aqu por reproducidos.

IV. En cuanto a la procedencia de la apelacin articulada, estimo pertinente formular las siguientes consideraciones. En primer lugar, recuerdo que la accin de amparo es una accin rpida y expedita frente a actos u omisiones de la Administracin que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta violen derechos constitucionales (art. 14 CCABA). Por lo tanto, uno de los requisitos esenciales de la admisibilidad de la accin es la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto o en la omisin (conf. Fallos: 306:1253; 307:747, in re, Radio Universidad Nacional del Litoral S.A. c/Comit Federal de Radiodifusin, entre muchos otros). Al respecto, observo que tal como lo expresa la apelante, de los informes producidos en autos (fs. 890/913; fs. 916/930; fs. 995/1021; fs. 1291/1325), surge la accin

desarrollada por la Ciudad a fin de cumplir con la norma constitucional, objeto de la pretensin, lo cual prueba, cuanto menos, que existen acciones positivas de la Ciudad, que podrn ser incompletas, pero que no constituyen una omisin manifiestamente arbitraria o ilegal para asegurar y financiar el acceso a la educacin inicial, que justifique admitir
este amparo. Tambin llama la atencin que una accin rpida y expedita se haya iniciado el 18-122006 (ver cargo judicial de fs. 25) y recin se dicte sentencia de primera instancia el 13 de agosto de 2007, la que condena a la Ciudad a cesar en la omisin..., sin que ello permita entender el alcance de la condena. Ms all del contenido y alcance que el propio magistrado pretende atribuirle a la sentencia, lo decidido se limita, fundamentalmente, a ordenar la presentacin de informes y proyectos que, segn advierto, la Ciudad estara presentando (ver fs. 1401, fs. 1421 y fs. 1480). Sin perjuicio de ello, no puedo dejar de sealar que la sentencia dictada en

autos pone en evidencia que el juzgador ha pretendido sustituirse en las facultades que la Constitucin reserva a los otros rganos de gobierno; en particular a la Legislatura y al Poder Ejecutivo.
En efecto, an estimando la loable intencin del magistrado respecto a la necesaria educacin de los nios y nias de la Ciudad, lo cierto es que definir los parmetros y

prioridades en la satisfaccin de las necesidades educativas, se enrola dentro de las facultades que la Constitucin de la Ciudad ha reservado expresamente al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo.
As, mientras que el artculo 80 incs. 1, y 2). b) de la CCABA dispone que

corresponde a la Legislatura dictar las leyes para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantas establecidos en la Constitucin Nacional y en la localen materia de educacin, el art. 104, inc. 2) establece que corresponde al Jefe de Gobierno formular y dirigir las polticas pblicas y ejecutar las leyes.

No alcanza para sustituirse en el ejercicio de tales competencias, la interpretacin que el sentenciante efecta del art. 24, primera parte, de la CCABA (ver fs. 1337/1337 vta.). Art. 24.- La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educacin pblica, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco das de vida hasta el nivel superior, con carcter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez aos de escolaridad, o el perodo mayor que la legislacin determine. Es que, como ha sealado el Tribunal Superior de Justicia, la vehemencia de una

clusula constitucional no permite ignorar que su significado debe determinarse en armona con las partes restantes de la constitucin, porque ninguna disposicin puede ser considerada aisladamente y siempre debe preferirse la interpretacin que armonice los artculos de un cuerpo normativo y no la que los coloque en pugna (conf. TSJBA, 25-42007, GCBA s/Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: B., M. y otros c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA), voto del Dr. Lozano). En el caso de autos el anlisis constitucional se limit a la interpretacin del

art. 24 de la CCABA, mas ello no se compatibiliz ni con los requisitos de admisibilidad de la accin de amparo (art. 14 de la CCABA), ni con las competencias atribuidas por la Constitucin a los dems rganos de gobierno (art. 104 y 80 de la CCABA).
En definitiva, estimo que no se han acreditado las condiciones que tornan

admisible la accin de amparo, en tanto no ha existido arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta en la omisin endilgada a la Ciudad en el cumplimiento de la
norma constitucional. V. Por ello, y sin perjuicio del estado de autos, opino que V.E. debera revocar el pronunciamiento apelado. Fiscala, de octubre de 2007.- DICTAMEN N -FCCAYT

SENTENCIA SALA 1
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Contencioso, Administrativo y Tributario; Cmara de Apelaciones; Sala I Magistrados: Dr. Carlos F. Balbn;Dr. Horacio G. Corti;Dr. Esteban Centanaro Autos:ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA c/GCBA s/AMPARO , Causa N 23360/0 , 19/03/2008.

Buenos Aires, 19 de marzo de 2008. Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelacin interpuesto por la demandada (fs. 1345/1350) cuyo traslado fue contestado por la accionante a fs. 1423/1442- contra la sentencia de fs. 1331/1342, en cuanto hizo lugar al amparo deducido por la Asociacin actora, ordenando al Gobierno de la Ciudad que cese en su omisin de asegurar y garantizar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de 45 (cuarenta y cinco) das a 5 (cinco) aos. A fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia, el juez de primera instancia dispuso una serie de medidas adicionales (presentacin de sendos informes en plazos predeterminados). Asimismo, impuso las costas a la accionada vencida y regul los honorarios del letrado de la parte actora. El Ministerio Pblico Tutelar se expidi respecto del recurso a fs. 1369/1376, propiciando confirmar la sentencia de grado y la seora Fiscal de segundo grado hizo lo propio a fs. 1483/1484 pronuncindose a favor de revocar la sentencia de grado. I.- La actora dedujo accin de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 1/25), a fin de que Se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a cumplir con su obligacin constitucional e indelegable de asegurar y financiar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de la Ciudad (art. 24 CCABA). Esta obligacin ha sido sistemticamente incumplida durante los ciclos lectivos correspondientes a los aos 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. En sustento a su pretensin seal que, desde los aos enunciados, miles de nios quedaron excluidos del sistema educativo por falta de vacantes. Aadi que se observa cada ao un incremento en las cifras de los menores que no pueden acceder al nivel inicial. Agreg que, a la vez, se constata -en los ltimos perodos- un porcentaje de subejecucin presupuestaria destinado a infraestructura escolar del 32,3%. Seal que, en virtud de lo expuesto, no existe excusa vlida que permita a la demandada hacer caso omiso a los derechos constitucionales que -en forma indelegable- est obligada a garantizar y financiar. Fund su demanda en las normas de la Constitucin Nacional y local; as como en los Pactos Internacionales. Destac que la educacin inicial es esencial para el desarrollo de los nios, por los efectos que tiene, por un lado, sobre la educacin primaria; y, por el otro, sobre la vida laboral de la familia, toda vez que la escuela permite a los padres buscar empleo o, simplemente, trabajar, lo que obviamente repercute en la situacin econmica de los menores. Puso de resalto que la imposibilidad de acceder a una vacante en las escuelas de nivel inicial de la demandada viola el principio de autonoma personal, el derecho a la igualdad (frente a los nios que s acceden al nivel inicial de educacin); el derecho a la no discriminacin de los excluidos; entre otros. Puso de resalto que la omisin que se pretende subsanar por intermedio de esta causa, ...afecta con arbitraiedad e ilegalidad manifiesta una serie de derecho de los nios y nias que no tienen acceso a la educacin inicial que constituyen derechos de incidencia colectiva en nuestro sistema constitucional. Indic, tambin, que se encuentran reunidos los recaudos que hacen a la procedencia formal de la accin de amparo, esto es: 1) acto u omisin de la autoridad pblica; 2) dao real y actual de derechos de incidencia colectiva; 3) inexistencia de otro medio judicial ms idneo; 4) temporaneidad de la demanda. Finalmente, observ que los hechos que dan origen a estos actuados resultan de pblico y notorio conocimiento. Al mismo tiempo, requiri el dictado de una medida cautelar innovativa para que se exija al GCBA que disee y ejecute urgentemente medidas, al menos provisorias, tendientes a remediar la falta de vacantes en el nivel inicial para el ciclo lectivo 2007. Luego de diversas contingencias procesales, la demandada produjo

el informe del art. 8 de la ley 16.986 (fs. 375/384). Tras efectuar la negativa de rigor, adujo que la demanda es genrica, indeterminada y dogmtica, sin prueba que acredite una omisin manifiestamente arbitraria y/o ilegtima. Asimismo, agreg que el amparo no es la va idnea; ello as, dado que fue incoado de manera extempornea. Adems, observa que el amparo es materialmente improcedente porque no existe omisin lesiva en los trminos de los arts. 14, CCABA y 43, CN. Contestado el traslado por la accionante (fs. 934/945 y 947/956), el magistrado de primera instancia dict sentencia a fs. 1331/1342, haciendo lugar al amparo. En tal sentido, exigi a la accionada cesar en su omisin de asegurar y financiar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de 45 (cuarenta y cinco) das a 5 (cinco) aos. Para asegurar el cumplimiento de la sentencia, orden a la demandada la presentacin de: a) el detalle de las obras en ejecucin a cargo de los Ministerios de Educacin y de Derechos Humanos y Sociales, discriminadas por distrito escolar y precisando direccin, nombre del establecimiento, cantidad de aulas previstas, cantidad de nias y nios que podr albergar cada establecimiento, estado de la obra y fecha de finalizacin; b) los proyectos de obras nuevas necesarias para satisfacer la demanda educativa de los nios y nias de 45 (cuarenta y cinco) das a 5 (cinco) aos, discrimandos por distrito escolar, advirtiendo que los plazos de ejecucin de las obras no debern exceder del ciclo lectivo 2010; c) las medidas que se adoptarn para asegurar a partir del 2008 las vacantes a los nios y nias del nivel inicial de educacin; y d) la forma en que se har el seguimiento de la situacin de los nios que permanecieron en lista de espera durante el ciclo 2007 por no haber encontrado un establecimiento educativo. En todos los casos, el a quo fij los plazos en que la accionada deba dar cumplimiento a la manda judicial impartida. Frente a esta decisin, la demandada interpuso recurso de apelacin a tenor de los argumentos que expone en su expresin de agravios de fs. 1345/1351. II.- La apelante se agravi de la improcedencia formal y material de la accin de amparo. En cuanto a la inviabilidad formal de esta va, sostuvo que 1) no se verifica en la especie la existencia de ilegalidad y/o arbitrariedad manifiesta que exige el art. 14 de la ley CCABA; 2) existe otro medio judicial ms idneo; y 3) se trata de cuestiones que requieren un estudio de los hechos ms profundo, con mayor amplitud de debate y prueba. En cuanto a esta ltima cuestin, observ que Toda la documentacin presentada en autos ha sido respondiendo a intimaciones angustiosas y breves plazos. Agreg que No hay un informe pericial por ejemplo, que determine claramente cules son las obras en ejecucin, las obras programadas para el nivel inicial y una proyeccin de las medidas adoptadas para paliar el dficit de vacantes. Concluy que ...obviamente no las hay porque todo el juicio y la sentencia recurrida se encuentra sustentada en informes, cumplidos en plazos angustiosos de 48 hs., tres o cinco das y por distintas oficinas de mi representada (fs. 1347). La demandada tambin se quej de que el juez de grado incurri en exceso de jurisdiccin, violando el principio republicano de gobierno, al intervenir en la esfera de reserva de la Administracin. Ello as, dado que el desarrollo de las polticas sociales pertence a los poderes polticos y con responsabilidad electoral. Aadi que su parte ha cumplido con la manda constitucional -referida a la resolucin progresiva del dficit de establecimientos educativos- de manera responsable, circunstancia que demuestra la ausencia de omisin arbitraria en lo que respecta a su deber de asegurar y financiar el aceso a la educacin inicial. Adujo que el control dispuesto por el a quo en su sentencia incursiona en la planificacin, en las licitaciones, en los plazos de los procesos de contratacin y en las empresas, en los estados de avances de las obras; en la forma en que la demandada distribuye y administra sus recursos. Sostuvo que el presente no constituye un caso judicial, sino la revisin de la poltica asistencial en educacin desarrollados por los rganos legislativo y ejecutivo de

la Ciudad (fs. 1348). En cuanto al fondo de la cuestin, la demandada seal que no existe obligacin constitucional incumplida. Aadi que el a quo control el mrito de la gestin de los Ministerios de Educacin (Direccin del rea de Eduacin Inicial y Direccin General de Infraestructura, Mantenimiento y Equipamiento) y Derechos Humanos y Sociales (Direccin General de Niez y Adolescencia). Agreg, tambin, que no se verifican en la especie derechos afectados. As, afirm que, en ningn momento la Ciudad admiti que con su proceder afecte el derecho de igualdad y produzca en el grupo etario de que se trata, discriminacin alguna (fs. 1349). Seal, asimismo, que la sentencia es arbitraria e infundada, toda vez que, se le ordena hacer lo que ha hecho y viene desarrollando, motivo por el cual no se configura violacin alguna al art. 24, CCABA. Finalmente, la apelante se agravia de la imposicin de las costas y el monto de los honorarios. III.- Ante todo, debe ponerse de resalto que el recurso de apelacin impetrado por la demandada es rayano con la desercin. Ntese que frente a la fundada sentencia de grado se limit a insistir dogmticamente en conceptos ya vertidos que no tuvieron favorable acogida en la instancia de origen. Empero la trascendencia de la cuestin sometida a estudio de esta Alzada impone el tratamiento de los diferentes agravios a fin de resguardar el derecho de defensa de las partes y cumplir con el deber constitucionalmente asignado al Poder Judicial de impartir justicia. Ya ha dicho esta Alzada en reiteradas oportunidades que, ante la gravedad de la sancin impuesta por el artculo 237 CCAyT -de aplicacin supletoria al presente caso en virtud del artculo 17 de la ley 16.986-, corresponde efectuar una interpretacin razonablemente flexible y libre de rigor formal con relacin a la fundamentacin del recurso, lo cual conduce a admitir su validez en cuanto la presentacin respectiva rena al menos un mnimo de suficiencia tcnica (esta Sala, in re Fernndez, Luca Nlida c/ G.C.B.A.-Secretara de Educacin s/ Amparo, expte. n 163/00; Fridman, Silvia Beatriz y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo, expte. n 15/00, entre otros antecedentes). La aplicacin de tales pautas lleva a desestimar el pedido formulado. Corresponde conocer, en consecuencia, sobre el thema decidendum propuesto a conocimiento del Tribunal. Sentado lo anterior, cabe abocarse al tratamiento de las distintas quejas vertidas por la recurrente. IV.- Planteos relacionados con la improcedencia formal del amparo 1) Agravio referido a la inexistencia de ilegalidad y/o arbitrariedad

manifiesta
1.1. Vale recordar que el art. 14 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires establece que Toda persona puede ejercer accin expedita, rpida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nacin, la presente Constitucin, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.... As pues, la accin de amparo requiere la existencia de un acto lesivo que puede provenir de un hecho positivo o negativo. Por ello, ...todo tipo de manifestacin estatal, sean actos, hechos, acciones, decisiones, rdenes, negocios jurdicos u omisiones, con capacidad para afectar los derechos de

los particulares, quedan comprendidos en el precepto y, por lo tanto, son susceptibles de excitar el control jurisdiccional (cf. Morello, Augusto M. y Vallefn, Carlos A., El amparo. Rgimen procesal, 4 edicin, Librera Editora Plantense, La Plata, 2000, pg. 19). En este entendimiento, sea entonces que la administracin incumpla con

sus cometidos o no ejecute los objetivos propios en el marco de su competencia inactividad material- o que no impulse o resuelva las peticiones que se le formulen inactividad formal- su pasividad puede afectar derechos constitucional o legalmente reconocidos y, de ese modo,
producir daos graves e irreparables, que dejen habilitada la va del amparo (cf. Morello y Vallefn, op. cit.). Sentado ello, resulta necesario analizar si se configur una omisin lesiva. 1.2. A tal fin, es dable recordar que el derecho a la educacin encuentra

sustento constitucional en los artculos 14 y 75 incs. 18 y 19 de la Constitucin Nacional, y 23, 24 y 25 de la Constitucin de la Ciudad,
adems de diversas normas de tratados internacionales con jerarqua constitucional (Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 13; Convencin sobre Derechos del Nio, artculo 28; Convencin contra la Discriminacin racial, artculos 5 y 7). A su vez, el Estado se encuentra obligado, entre otras cosas, a facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidades de todos para recibir e impartir enseanza, sin discriminacin alguna; a crear establecimientos oficiales de enseanza, garantizando los principios de gratuidad y equidad, y a estimular y respetar la enseanza pluralista, en los establecimiento pblicos y privados (Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin reformada, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. II, pg. 40). Ms an, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el art. 12, reconoce que Toda persona tiene derecho a la educacin, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humana. Asimismo tiene el derecho de que, mediante esta educacin, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de vida y para ser til a la sociedad.... Por su parte, la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece, en primer trmino, que 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales... (art. 25). En segundo lugar, dispone, en su art. 26, que 1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental...2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales ...3. Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos.... Asimismo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos determina que Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales impone que Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales (art 13). Finalmente, la Convencin sobre los Derechos del Nio garantiza en su art. 28 el derecho del nio a

la educacin, sustentndolo en el principio de progresividad e igualdad de oportunidades. Asimismo, establece que la educacin del nio debe ser encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptutudes y la capacidad mental y fsica hasta el mximo de sus posibilidades...d) Preparar al nio para asegurar una vida responsable en una sociedad libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistades entre todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indgena... (art. 29). 1.3. A esta altura, es dable recordar que el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional expresamente dispone que los tratados, pactos y convenciones, que fueron transcriptas parcialmente ut supra, resultan aplicables, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Esta clusula permite aseverar que las normas internacionales gozan de jerarqua constitucional tras la incorporacin como consecuencia de la reforma de la Carta Magna de 1994- del art. 75 inc. 22 a la Ley Suprema, conformando juntamente con las clusulas constitucionales y el resto de las normas internacionales a las que adhiri nuestro pas el llamado bloque de constitucionalidad que debe orientar toda la actividad ejecutiva, legislativa y judicial de nuestro pas -este ltimo cuando deban intervenir en la resolucin de controversias entre partes tradas ante sus estrados- y deben ser respetadas como toda clusula constitucional. 1.4. El bloque normativo descripto en los considerandos precedentes, sirve para recordar, asimismo, que el derecho a la educacin permite al individuo acceder al uso de otras libertades, logrando el desarrollo ms pleno posible de sus aptitudes (Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, t. III, pg. 79). Y cumple fundamentalmente con el objetivo de inclusin social, aspecto que resulta particularmente apreciable en el artculo 23 de la Constitucin de la Ciudad. En la parte dogmtica, el art. 20 de la CCABA dispone que Se garantiza el derecho a la salud integral que est directamente vinculada con la satisfaccin de necesidades de alimentacin, vivienda, trabajo, educacin, vestido, cultura y ambiente (nfasis agregado). A su vez, el art. 23, establece en la parte pertinente que La Ciudad ...Promueve el ms alto nivel de calidad de la enseanza y asegura polticas sociales complementarias que posibiliten el efectivo ejercicio de aquellos derechos. Ms an, el art. 24 agrega que La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educacin pblica estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades... a partir de los cuarenta y cinco das de vida hasta el nivel superior, con carcter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez aos de escolaridad, o el perodo mayor que la legislacin determine...Organiza un sistema de educacin administrado y fiscalizado por el Poder Ejecutivo... (nfasis agregado) 1.5. Entre las normas infraconstitucionales nacionales que rigen la materia que nos ocupa, cabe citar la ley n 26.061 sobre Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes que establece la educacin pblica y gratuita. Dicha educacin debe propender al desarrollo integral, su preparacin para el ejercicio de la ciudadana, la convivencia democrtica y el trabajo, respetando su identidad cultural, su lengua de origen, su libertad de creacin, fortaleciendo los valores de solidaridad, respeto por los derechos humanos, tolerancia, identidad cultural y conservacin del

medio ambiente. A su vez, la Ley de Educacin Nacional (n 26.206), en su art. 17, reconoce a la educacin inicial como uno de los cuatro niveles educativos. En su art. 18, expresamente, determina que la Educacin Inicial constituye una unidad pedaggica y comprende a los/as nios/as desde los cuarenta y cinco (45) das hasta los cinco (5) aos de edad inclusive, siendo obligatorio el ltimo ao. A su vez, el art. 18 impone al Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires... la obligacin de universalizar los servicios educativos para los/as nios/as de cuatro (4) aos de edad. En cuanto a los objetivos a los que apunta este nivel de educacin, se hallan los de a) Promover el aprendizaje y desarrollo de los/as nios/as de cuarenta y cinco (45) das a cinco (5) aos de edad inclusive, como sujetos de derechos y partcipes activos/as de un proceso de formacin integral, miembros de una familia y de una comunidad. b) Promover en los/as nios/as la solidaridad, confianza, cuidado, amistad y respeto a s mismo y a los/as otros/as. c) Desarrollar su capacidad creativa y el placer por el conocimiento en las experiencias de aprendizaje. d) Promover el juego como contenido de alto valor cultural para el desarrollo cognitivo, afectivo, tico, esttico, motor y social. e) Desarrollar la capacidad de expresin y comunicacin a travs de los distintos lenguajes, verbales y no verbales: el movimiento, la msica, la expresin plstica y la literatura. f) Favorecer la formacin corporal y motriz a travs de la educacin fsica. g) Propiciar la participacin de las familias en el cuidado y la tarea educativa promoviendo la comunicacin y el respeto mutuo.h) Atender a las desigualdades educativas de origen social y familiar para favorecer una integracin plena de todos/as los/as nios/as en el sistema educativo. i) Prevenir y atender necesidades especiales y dificultades de aprendizaje (nfasis agregado). Finalmente, el art. 21 de la Ley de Educacin Nacional establece que El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad de: a) Expandir los servicios de Educacin Inicial. b) Promover y facilitar la participacin de las familias en el desarrollo de las acciones destinadas al cuidado y educacin de sus hijos/as. c) Asegurar el acceso y la permanencia con igualdad de oportunidades, atendiendo especialmente a los sectores menos favorecidos de la poblacin. d) Regular, controlar y supervisar el funcionamiento de las instituciones con el objetivo de asegurar la atencin, el cuidado y la educacin integral de los/as nios/as (el resaltado no est en el original). A nivel local, la ley n 114 sobre Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, regula en materia de educacin el derecho de los menores a la educacin con miras a su desarrollo integral, su preparacin para el ejercicio de la ciudadana, su formacin para la convivencia democrtica y el trabajo, garantizndoles el disfrute de los valores culturales, la libertad de creacin y el desarrollo mximo de las potencialidades individuales (art. 27). Asimismo, el art. 28 establece que El derecho a la educacin a travs de los sistemas de enseanza formal y no formal comprende la construccin de valores basados en la tolerancia y el respeto por los derechos humanos, la pluralidad cultural, la diversidad, el medio ambiente, los recursos naturales y los bienes sociales, preparando a los nios, nias y adolescentes para asumir una vida responsable en una sociedad democrtica. La citada ley, adems, establece las garantas mnimas que deben asegurarse a los menores en el ejercicio de su derecho a la educacin, entre las que cabe citar: a) acceso gratuito a los establecimientos educativos de todos los niveles; garantizando la prestacin del servicio en todos los barrios de la Ciudad; b) igualdad de condiciones de acceso, permanencia y egreso del sistema educativo, instrumentando las medidas necesarias para su retencin en el mismo... (el resaltado no est en el original).

1.6. Adems del bloque normativo reseado, debe advertirse tambin que la estructura organizativa de la Ciudad cuenta con organismos y dependencias cuyas misiones y funciones se relacionan directamente con el tema que nos ocupa, esto es, la educacin del nivel inicial. As pues, la ley 1925, en su art. 18 expresa que Comprende al Ministerio de Educacin asistir al Jefe de Gobierno en todo lo inherente a sus competencias, de acuerdo con los objetivos que se enuncian a continuacin: ...b) Administrar y fiscalizar el sistema de educacin asegurando la educacin pblica estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco das de vida, y con carcter obligatorio desde los 5 aos hasta el nivel superior...d) Planificar y administrar los recursos del sistema educativo del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Por su parte, el art. 20 de la misma ley al definir las competencias del Ministerio de Derechos Humanos y Sociales reza: ...e) Disear e implementar polticas, planes y programas de promocin y desarrollo social destinados a la poblacin en situacin de vulnerabilidad social, coordinando y creando espacios de consulta y participacin de la ciudadana...i) Disear e implementar polticas referidas a la tercera edad, la juventud, la niez y gnero. 1.7. El conjunto de normas descriptas demuestra la existencia -entre otros- de un deber inexcusable de la Ciudad de asegurar y financiar el acceso a la educacin inicial de los nios y nias de 45 (cuarenta y cinco) das a 5 (cinco) aos . El incumplimiento total o parcial de algunos de los deberes enunciados, sea por accin u omisin, configura una lesin a los derechos que la Constitucin nacional, local y los tratados internacionales reconocen -sea expresa o implcitamente- a los menores. En efecto, ntese que -como ya se dijera-, en el mbito local, a travs del art. 24, la Constitucin establece que la Ciudad garantiza y financia la educacin inicial, estableciendo un lmite ms amplio que el fijado incluso por los pactos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad federal y su inobservancia importa una transgresin de la manda constitucional, dando lugar a la configuracin del recaudo de la ilegalidad manifiesta. Vale sealar que se configura la ilegalidad manifiesta cuando el acto no concuerda con la norma jurdica que prescribe lo debido (cf. SALGADO, Al Joaqun y VERDAGUER, Alejandro Csar, Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad, 2, edicin actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs As., 2000, pg. 97). Es decir, existe ilegalidad manifiesta -entre otros supuestos- cuando se est frente a una omisin de la autoridad pblica, dado que en este caso, frente a la norma que impone el deber jurdico, se constata el incumplimiento total o parcial de la norma. Ms an, la doctrina observ que El principio de legalidad impone en la prctica una doble exigencia a la Administracin: por un lado, la prohibicin de actuar en contra del ordenamiento jurdico, y por el otro, la obligacin de obrar adecuadamente cuando as lo exige dicho ordenamiento, persiguiendo el inters pblico en todas sus actuaciones. Es decir que existe un norte -el respeto al orden jurdico- que la Administracin debe alcanzar tanto en su omisin como en su accin (cf. SALGADO, Al Joaqun y VERDAGUER, Alejandro Csar, op. cit., con cita de TAWIL, Guido, Adiministracin y Justicia. Alcance del control judicial de la actividad administrativa, Ed. Depalma, Bs. As. 1993, T. 1, pg. 43 y ss.). 1.8. En conclusin, se verifica en la especie el supuesto de ilegalidad en el proceder de la accionada, toda vez que -tal como se desprende de la prueba que se analizar ut infra- incumpli con el deber constitucionalmente impuesto de garantizar y financiar la educacin de los nios y nias del nivel inicial.

Esta circunstancia -entre otras- hace procedente la presente accin de amparo y, por ende, impone el rechazo del agravio tratado en este acpite. 2) Agravio referido a la existencia de otro medio judicial ms idneo 2.1. Esta Alzada ha dicho en sendas oportunidades que no puede calificarse al amparo como una accin excepcional. Por el contrario, toda vez que sta constituye una garanta constitucional

para tutelar de modo rpido y eficaz los derechos y las garantas establecidas para protegerlos, su procedencia debe ser analizada con criterio razonablemente amplio, resultando admisible siempre que el proceder impugnado rena las caractersticas y efectos que prevn los textos constitucionales.
Por ello, el amparo resultar idneo siempre que, conforme a la prudente

ponderacin de las circunstancias del caso, la accin u omisin cuestionada rena prima facie los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta -cuya configuracin ya fue admitida en los considerandos precedentes- y, asimismo, ocasione en forma actual o inminente- una lesin, restriccin, alteracin o amenaza de derechos o garantas constitucionales o legales -dada, en la especie, por el incumplimiento
de la manda constitucional de garantizar y financiar la educacin inicial-.

Una interpretacin diferente importara limitar indebidamente el carcter operativo de la garanta constitucional.
Segn lo ha puesto de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ...siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, as como el dao grave e irreparable que causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos...judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la va rpida del amparo (C.S.J.N.; Fallos, 241:291;280:228). En el caso de autos, la posibilidad de recurrir a las vas ordinarias

permitira seguir perpetuando la falta de acceso de un nmero considerable de nios y nias, en situacin de vulnerabilidad, a la educacin del nivel inicial que incluye no slo la educacin en s misma, sino la contencin y la asistencia propia que requiere su temprana edad, mxime cuando su condicin social sea manifiesta como vulnerable.
Conforme lo manifestado, el texto constitucional del art. 43 no exige nicamente la existencia de otras vas judiciales, sino que tales vas deben ser idneas. Es por ello, que lo que define la suerte del amparo es justamente la idoneidad de los otros cauces procesales.

As lo ha expuesto la jurisprudencia al decir que La existencia de cauces ordinarios para discutir una cuestin no conduce, de por s, al rechazo de la accin de amparo pues, segn el art. 43 de la Constitucin Nacional, tales procesos deben resultar ms idneos que esta accin (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV, 23/06/1998, Youssefian, Martn c. Secretara de Comunicaciones, LL 1998-D, 712). Ms an, se afirm que La accin de amparo resulta factible si, pese a la existencia de vas procesales ordinarias, ellas no son ms idneas para evitar la afectacin de los derechos conculcados, es decir, no es la existencia de otras vas la que cierra indefectiblemente la va del amparo, sino la ineptitud de ellas la que la abre (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 31/08/2004, Cameo, Fredy c. Ministerio de Economa y otros, LL 28/07/2005, 8). As las cosas, debe ponerse de manifiesto que el trmino idneo es definido como Adecuado y apropiado para algo. Ahora bien, para determinar, entonces, si la situacin que debe resolverse en estos actuados puede ser tratada mediante otro cauce ms adecuado y apropiado, deben analizarse las circunstancias propias de cada causa. En efecto, la jurisprudencia, por ejemplo, seal que Es procedente la accin de amparo..., an cuando existan otras vas judiciales idneas..., en atencin a la naturaleza del derecho que se esgrime, la magnitud de la reduccin del haber, la edad avanzada de la beneficiaria y la situacin de discapacidad en que se encuentra (Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata , 08/03/2005, Holub, Patricia S. c. Ministerio de Economa, La Ley Online). Conforme lo expuesto, debe observarse que -en la especie-: a) se encuentran en debate derechos de origen constitucional; b) que el grupo afectado est constituido por un universo amplio de nios y nias de entre 45 das y 5 aos; c) que se trata de la educacin pblica, lo que permite inferir que -al menos- una parte de ese grupo de menores no posee recursos suficientes para recurrir a la educacin privada; d) que el dficit de vacantes se observa desde hace varios aos sin que se haya modificado dicha situacin en la actualidad; e) que el derecho a la educacin es esencial para el desarrollo humano ntegro; y, entre otras cuestiones, resulta imperioso y urgente que los nios de la franja etaria sealada puedan gozar plenamente y en su real dimensin de los derechos constitucionales que los convencionales constituyentes nacionales y locales les han reconocido. Por todo lo manifestado, corresponde concluir que el cauce procesal escogido resulta procedente.

2.2. Desde otra perspectiva, cabe analizar la idoneidad de la va del amparo en relacin con el derecho de defensa de la demandada. Puntualmente, en el caso de marras, debe observarse que la accionada al presentar el informe del art. 8 (fs. 875/884) y referirise especficamente a la inadmisibilidad de la va del amparo, no seal cules defensas se vio privada de ejercer con motivo del trmite propio de este tipo de acciones. Ntese que, al efectuar la negativa de rigor, se limit a decir que la dilucidacin de este caso requiere de un marco de mayor amplitud de debate y prueba (fs. 876). A su vez, aleg la afectacin del derecho de defensa, pero no con

sustento en el cauce procesal elegido sino por la generalidad e imprecesin con que supuestamente fue planteada la pretensin (fs.
877). Especficamente, en el acpite VII del citado informe (titulado La va Judicial intentada resulta inadmisible - La extemporaneidad de la accin -fs. 878), la apelante seala que la materia objeto de la accin requiere -por su complejidadun mayor debate y prueba; y se explaya en la cita del fallo Akrich del TSJCABA; empero, en ningn momento, refirindose concretamente a la situacin de autos, describe qu defensas no pudo oponer. Lo expuesto permite confirmar que la va del amparo es idnea para resolver este caso. 3) Agravio referido a la necesidad de un mayor debate y prueba 3.1. Este agravio tiene estrecha vinculacin con las quejas tratadas en los apartados precedentes. En efecto, tanto la configuracin de la ilegalidad o arbitrariedad

manifiesta, como la idoneidad de la va, se relaciona ntimamente con la exigencia y la necesidad de desplegar un mayor o menor debate o actividad probatoria.
As pues, cuando la materia en anlisis se refiere a cuestiones de derecho, y cuya dilucidacin amerita sencillas medidas de prueba que no importan

un dispendio de tiempo incompatible con la celeridad y la urgencia del amparo, esta accin es una va idnea.
Ms an, es dable advertir que otros tribunales e, incluso, la misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se han adentrado a tratar y resolver cuestiones que importaron un debate complejo o difcil. En lo que a esta causa se refiere, a nuestro criterio, la propia actitud asumida por las partes en este pleito es demostrativa de que la cuestin debatida no requiere un amplio despliegue probatorio, toda vez que, por un lado, la actora slo acompa prueba documental y una grabacin y solicit -subsidiariamente para el caso de que sea

desconocida por la contraria- la prueba informativa que acredite la veracidad del plexo probatorio. Por el otro, debe observarse que la accionada se limit a ofrecer prueba

documental e informativa para el caso de desconocimiento de la documental.

No modifica el criterio observado, el hecho de que la recurrente haya alegado que No hay un informe pericial por ejemplo que determine claramente cuales son las obras... (fs. 1347). Ello as, toda vez que el planteo fue esbozado recin al apelar. Al respecto, resulta conveniente recordar que, tanto el procedimiento previsto en el CCAyT cuanto el que regula la ley 16.986, se estructuran sobre la base del principio dispositivo, en virtud del cual slo las partes y nicamente ellaspueden fijar los lmites de la controversia. De all el principio de congruencia con expreso sustento normativo en los artculos 27 inc. 4 y 145 inc. 6 del CCAyT-, que veda a los magistrados

introducir en el proceso hechos o pretensiones que no hayan sido articulados en los escritos de demanda y contestacin.
Como lo seala Palacio, el principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y slo sobre ellas, respetando sus lmites cualitativos y cuantitativos (...) se encuentra afectado de incongruencia el fallo que se pronuncia sobre materia extraa a la que fue objeto de la pretensin y de la oposicin (...), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclam (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. V, p. 431/432). En el mismo sentido, dice Alsina que producida la demanda y la contestacin, sobre ellas debe recaer el pronunciamiento, sin que el juez ni las partes puedan modificarla (Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 252). Por ello ha dicho este Tribunal que el objeto de la demanda constituye un lmite de naturaleza objetiva para el juez, que por aplicacin del principio de congruencia, no puede fallar sobre captulos no propuestos a su conocimiento y decisin (esta Sala, in re Linser SACI c/ GCBA s/ Cobro de pesos, expte. n 2397). Se trata, en palabras de Falcn, de un principio de evidente raz constitucional, puesto que tiende a asegurar la inviolabilidad de la defensa (Falcn, Enrique M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I, p. 155). As lo declar, por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN, 13/10/94, Concencioca, Juan M. Y otros c/ Municipalidad de Buenos Aires, LL, 1995-C-797, s. n 1283). Ms an, con sustento en el principio procesal de eventualidad, la recurrente debi, oportunamente (esto es, al presentar el informe del art. 8) y ante la

posibilidad de que el magistrado de grado diera curso a la accin o admitiese la apertura a prueba, ofrecer todas las medidas de prueba que crea convenientes a fin de demostrar sus derechos. Ser, pues, el prudente criterio del juez el que definir qu pruebas resultan procedentes y cules no. Es entonces el propio comportamiento procesal del Gobierno el que delimit su derecho de defensa en juicio. Ello as dado que De conformidad con el principio de eventualidad, todas

las alegaciones propias de cada uno de los perodos preclusivos en los que se divide el proceso deben plantearse en forma simultnea, de manera tal que, en el supuesto de rechazarse una de ellas, pueda obtenerse un pronunciamiento favorable sobre la otra u otras que quedaron planteadas in omen eventum (Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, sala I, 16/12/1999, Foms S. A. c. De Negro, Roberto A. y otro., LL 2000D, 874). 3.2. A lo expuesto, debe agregarse que no le asiste la razn a la recurrente cuando alega que Toda la documentacin presentada en autos ha sido respondiendo a intimaciones angustiosas y breves plazos...Todo el juicio y la sentencia recurrida se encuentra sustentada en informes, cumplidos en plazos angustiosos de 48 hs., tres o cinco das y por distintas oficinas de mi representada.... Advirtase, por ejemplo, que a fs. 868, la demandada solicit ampliacin de plazos (por el trmino de diez das) para producir el informe del art. 8, peticin que fue concedida a fs. 870. Asimismo, surge de fs. 871 que se convoc a una audiencia tendiente a que las partes propongan vas de solucin al problema de autos. Dicha audicencia fue notificada el 30 de enero de 2007 y convocada para el da 7 de febrero (es decir, se comunic fehacientemente con seis das hbiles de anticipacin). Como consecuencia de la mentada audiencia, se resolvi requerir un informe para ser presentado en el trmino de dos (2) das. Empero, dicha prueba cont con la conformidad de ambas partes, ya que no se desprende del acta obrante a fs. 889 que la requerida haya manifestado su oposicin o expresado su disconformidad en cuanto al alcance o los plazos en que dicha medida deba producirse, mxime que del acta surge que a dicha solucin se llega luego de un intercambio de opiniones. La documentacin solicitada incurra en contradicciones, circunstancias que gener un pedido de aclaraciones (fs. 957) para lo cual el magistrado de grado concedi tres (3) das (providencia que fue dictada el 22 de febrero de 2007 y notificada el 26 de febrero del mismo ao). Frente a la exigencia judicial, la demandada requiri -con fecha 28 de febrero de 2007- una ampliacin del plazo de tres (3) das ms, la que fue concedida a fs. 962, sin que el informe fuera contestado en plazo. En consecuencia, la demandada cont con un plazo de casi un mes para presentar el informe requerido en la audiencia (advirtase que sta ltima tuvo lugar el 7 de febrero de 2007 y el 28 de dicho mes el juez concedi un nuevo plazo de tres das para lo acompae sin que al vencimiento del trmino, la accionada haya dado cumplimiento a tal requerimiento). Con fecha 19 de abril de 2007, como medida para mejor proveer, el

juez de primera instancia requiri nuevos informes atento haberse iniciado el nuevo ciclo lectivo. El oficio fue diligenciado el 23 de abril y la respuesta fue recibida en el Juzgado de origen el 10 de mayo (fs. 1021). Conforme surge de fs. 1022, los datos brindados eran incompletos, circunstancia que dio lugar a la concesin de un nuevo trmino de cinco (5) das. Con fecha 16 y 31 de mayo y 4 de junio, la demandada adjunt prcticamente la misma informacin que ya haba entregado (conforme lo establecen las providencias de fs. 1053, 1086 y 1092). Recin, de los informes presentados con fecha 6 (fs. 1109), 7 (fs.1124), 11 (fs. 1132) y 12 de junio (fs. 1146), se orden el traslado a la contraria. Los casos citados no agotan las constancias de la causa, pero alcanzan para demostrar que la accionada cont con plazos muchos ms amplios que los expresados en su agravio para adjuntar la documentacin o producir los informes que le fueran requeridos por la autoridad judicial. Conforme lo expuesto, no cabe hacer lugar a los planteos efectuados por la recurrente en este aspecto. 4) No se configura en la especie un caso judicial La apelante se queja de que la sentencia recurrida tiene como objeto la crtica de la poltica educativa de la administracin. Expresamente, dijo: No se est frente a un caso judicial, sino a la revisin de la poltica asistencial en educacin desarrollada por los rganos legislativo y ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 1348). Debe, ante todo, ponerse de resalto que, para que exista una causa contencioso-

administrativa en los trminos previstos en el CCAyT, es necesaria la existencia de un caso contencioso, esto es, una controversia entre partes que afirmen y contradigan sus derechos en la medida en que alguna
de ellas pueda ser considerada una autoridad administrativa- que ha de ser provocada, a su vez, por una parte legitimada, quedando excluidas las meras consultas y las peticiones de declaraciones generales. Por su parte, la controversia as definida no debe ser abstracta, por carecer

quien la promueve de un inters econmico o jurdico que pueda ser eficazmente tutelado por el pronunciamiento a dictarse, no siendo suficiente a esos efectos invocar un perjuicio eventual o hipottico; debiendo recaer el
agravio invocado sobre el peticionante y no sobre terceros. Se trata de la exigencia de que la impugnacin sea introducida por parte de quien demuestre la presencia de un perjuicio directo, real y concreto, actual o en ciernes (conf. CSJN in re Rodriguez, Jorge en Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional 17/12/97, consid. 24, segundo prrafo). Con referencia a la caracterizacin de los supuestos en que se encuentra configurado un caso judicial, y como lo ha recordado esta Sala in re Rubiolo, Adriana Delia y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo, del 16/11/00, es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que se trata de las causas de carcter contencioso a las que se ha definido como ...aqullas en que se persigue en concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas (doctrina de Fallos 156:318, consid. 5, p. 321). Y, por ello, no se da una causa o caso contencioso (...) cuando se procura (...) la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros

poderes (Fallos, 243:176 y 255:104, consid. 5, segundo prrafo) (conf. cita efectuada por el Procurador General de la Nacin en su dictamen vertido in re Rodriguez, Jorge en Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 320:2851). Es claro entonces que, de acuerdo a la doctrina sostenida en forma reiterada por la Corte Suprema, la existencia de un "caso" o "causa" presupone el carcter de "parte", es decir, que quien reclama o se defiende a su vez se beneficie o perjudique con la resolucin que se dicte en el marco del proceso. En la especie, la actora reclama la efectivizacin del derecho a la educacin inicial para los nios entre los 45 das y los 5 aos de edad, derecho ste que est expresamente reconocido en la Constitucin local en los trminos del art. 23. A su vez, existe una controversia entre partes, ya que, por un lado, la

actora reclama el cese de la omisin de garantizar y financiar la educacin inicial que recae sobre la demandada y, por el otro, esta ltima alega que dicha omisin no se configura en la especie.
Tampoco puede razonablemente sostenerse que la cuestin es abstracta, toda vez que se verifican derechos afectados (vgr. derecho a la educacin) y la parte actora ha demostrado su legitimacin procesal (cuestin tratada en primera instancia que, adems, no ha sido refutada en el recurso de apelacin). En virtud de todo lo expuesto, debe concluirse que, en el sub lite, se verifica la configuracin de todos los recaudos que definen la existencia de un caso judicial y, por ello, el agravio de la accionada debe ser rechazado. V.- Planteos relacionados con la improcedencia material del amparo A) No existe obligacin constitucional incumplida y tampoco derechos

afectados
A.1. Despejados los bices formales planteados por la recurrente, cabe adentrarse al anlisis sustancial de la materia objeto de estas actuaciones. Las normas que garantizan el derecho de los nios a la educacin inicial ya han sido transcriptas ut supra. De ellas surge claramente la obligacin que pesa sobre la demandada de garantizar y financiar la educacin del nivel inicial, esto es, aqulla que comprende a los nios de entre 45 das y 5 aos. En consecuencia, resta observar si la accionada ha omitido el cumplimiento de tales obligaciones constitucionales. Para ello, resulta imprescindible tener en cuenta las constancias que obran en estos actuados. Empero, en primer lugar, debe recordarse que La educacin es la base del desarrollo personal del ser humano, por ello el Estado tiene el deber indelegable de garantizarla y estructurar un sistema educativo permanente. Por mandato de la Constitucin Nacional, el Congreso est obligado a definir el modelo institucional de

manera que asegure la vigencia de determinados principios y garantas que tambin se hallan insertos en dicha Carta y en los tratados que ella prev, tales como la igualdad de oportunidades y posibilidades, la no discriminacin y el derecho de ensear y aprender (doctrina de Fallos: 322:919) (CSJN, Ferrer de Leonard, Josefina y otros c/ Superior Gobierno de la Provincia de Tucumn s/amparo, del dictamen del Procurador General ante la Corte, 2 de diciembre de 2002). Ms precisamente, la educacin inicial Constituye una etapa crucial, e irrepetible en la historia personal, donde se estructuran las bases fundamentales del desarrollo cognitivo, emocional y tico de cada ser humano. En esta etapa se definen las condiciones con las cuales un nio o una nia ingresa a su trnsito escolar y, por eso, su incidencia con respecto al logro de futuros aprendizajes es muy significativa. Este nivel debe tener una clara intencionalidad pedaggica, brindando una formacin integral que abarque los aspectos sociales, afectivoemocionales, cognitivos, motrices y expresivos. Todas estas dimensiones de la personalidad estn estrechamente vinculadas, conformando subjetividades que se manifiestan en modos personales de ser, sentir, pensar y hacer (Documento para el Debate Ley de Educacin Nacional). A su vez, debe ponerse de resalto que la educacin inicial debe analizarse desde un doble aspecto: por un lado, la educacin en s misma de los primeros aos de vida y, por el otro, un mbito de cuidado y proteccin fuera del mbito familiar. La dimensin, pues, que se asigna a la educacin inicial, y a diferencia del resto de las etapas de la educacin de los menores, es que en su faz protectoria intenta revertir situaciones de abandono infantil y alejarlos de situaciones de peligro. Esta cualidad de la educacin inicial ha sido reconocida incluso en las normas infraconstitucionales que ya fueron reseadas con anterioridad (vgr. ley nacional 26.602 y ley de la Ciudad n 114). Seala la doctrina que ...la funcin originaria de la educacin inicial, de carcter asistencial, ha influido notablemente en el desarrollo de la misma, hasta el punto que podra afirmarse que contina vigente en casi todos los sistemas escolares del mundo, en paralelo con la otra funcin, ms reciente, de orientacin propiamente educativa. La dualidad de funciones presente en esta etapa se contata en la existencia, en la mayora de los pases, de un doble tipo de programas, distintos en funcin del objetivo que cumplen (Egido Glvez, Inmaculada, La educacin inicial en el mbito internacional. Situacin y perspectiva en iberoamrica y en Europa, Revista Ibero-Amricana, N 22, Organizacin de Estados Iberoamericanos, Enero-Abril 1999, pg. 119 y ss.). En este entendimiento, se observ que La familia tiene una responsabilidad fundamental en esta etapa, cumpliendo su propio rol educativo en el desarrollo inicial de nios y nias y proveyndolos de una serie de condiciones bsicas para su progresiva participacin en el mbito educativo. En muchos casos y como consecuencia de las condiciones adversas que existen en contextos sociales signados por la desigualdad, el cumplimiento de esta funcin se ve resentido. Es entonces cuando la educacin infantil impulsada por el Estado asume la funcin de prevenir las desigualdades de origen social que se traducen en falta de adaptacin al mbito educativo o pueden conducir al fracaso escolar. Cuanto ms tempranamente sean atendidas estas inequidades mayor ser la posibilidad de prever sus consecuencias educativas y sociales (Documento para..., op. cit.). Estas pautas que orientan la educacin inicial fueron consideradas al tratar la nueva Ley de Educacin Nacional. As, se dijo que La nueva Ley de Educacin Nacional debera establecer la necesidad de que el Estado defina polticas orientadas a la efectiva universalizacin de la educacin inicial para que est disponible como derecho para todos los nios y las nias, a travs de alternativas que se ajusten a cada zona, localidad, y comunidad, determinando intervenciones destinadas tanto a ampliar la cobertura como a mejorar la calidad educativa, definiendo propuestas que contemplen las realidades urbanas y

rurales (Documento para..., op.cit.); sin perjuicio de reconocerse la falencias que, en esa etapa de la educacin, se observan, al resaltar que Las transformaciones sociales y particularmente las que afectan a la organizacin familiar explican la rpida expansin de servicios educativos desde edades muy tempranas. La poblacin de cero a cuatro aos hoy tiene un acceso muy desigual a instituciones educativas. Para crear condiciones de igualdad en el acceso ser preciso expandir la oferta de atencin temprana a la niez con una oferta educativo-integral segn las exigencias de cada edad. Si bien asumimos que la educacin inicial es un derecho de los nios y no de los padres, no podemos olvidar que es necesario garantizar las condiciones para que los padres y madres de esos nios y nias puedan ofrecer a sus hijos las mximas posibilidades de desarrollo (Documento para...,op.cit). Es dable poner de resalto que el propio Gobierno de la Ciudad -a travs de su presentacin de fs. 818 emanada de la Direccin General de Niez y Adolescencia del Minisetrio de Derechos Humanos y Sociales- reconoce que la poblacin beneficiaria de los jardines maternales ...son las nias o nios menores de 4 aos pertencientes a familias en situacin de pobreza y/o vulnerabilidad social residentes en la Ciudad de Buenos Aires. Ms an, afirma que junto con las actividades educativas -en el caso de la jornada completa - se brinda desayuno, almuerzo y merienda; atencin y seguimiento mdico y odontolgico, entre otros beneficios. Teniendo en cuenta el valor intrnseco del derecho a la educacin, en particular, del derecho a la educacin inicial, es necesario analizar si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires garantiza dicho derecho con el alcance que las normas nacionales, internacionales y, en especial, locales le confieren. Es decir, si la demandada asegura el derecho a la educacin de los nios de entre 45 das y 5 aos de edad, derecho que adems, debe hacerse efectivo considerando la adopcin de las medidas adecuadas a tal fin hasta el mximo de los recursos de que se disponga, tal como lo establece el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A.2. Para ello, deben analizarse las pruebas anejadas a la causa. En el informe de fs. 829, la Direccin del Area de Educacin Inicial dependiente de la Direccin General de Educacin del Ministerio de Educacin pone de manifiesto que, en enero de 2007, existan 6.951 nios de entre 45 das y 5 aos que no contaban con una vacante asegurada en un establecimiento escolar dependiente de la demandada. A fs. 925, la Direccin de Educacin Inicial, frente a un nuevo pedido de informe, contesta -con fecha 8 de febrero de 2007- que el total de alumnos sin vacantes confirmadas (excedentes puros) alcanza a 6.776. Posteriormente, con fecha 5 de junio de 2007, observ que la lista de espera existente al 30/04/07 ascenda 6.646 menores. A su vez, la Direccin General de Niez y Adolescencia del Ministerio de Derechos Humanos y Sociales inform en sendas ocasiones que 1.401 menores se encontraban anotados como condicionales, es decir, no tenan concedida una vacante efectiva (fs. 792/809). Ms all de la disparidad numrica observadas en los distintos informes elaborados a lo largo de la causa, surge de manera clara y elocuente que una cantidad altamente considerable de nios y nias de entre 45 das y 5 aos (aproximadamente 8.000) en los hechos no gozan del derecho constitucional a la educacin inicial, pese a la manifestacin de sus padres de querer acceder al sistema educativo pblico inicial, decisin que se patentiza en la inscripcin de los menores en las listas de espera de las diferentes instituciones educativas dependientes de la demandada. El incumplimiento del mandato constitucional es an ms palmario si se tiene en consideracin que son dos organismos del estado local (Ministerio de Educacin y Ministerio de Derechos Humanos y Sociales) los que tienen entre sus funciones la alta misin de asegurar a los nios ms pequeos el acceso a la educacin, que, a su vez, se traduce en una mejor calidad de

vida (faz asistencial del derecho a la educacin inicial). A esta altura, cabe advertir, por un lado, que, si bien la presente causa alcanz un volumen considerable (en virtud de la cantidad de fojas que contiene), dicho volumen se debe a la agregacin de idnticos informes en reiteradas oportunidades. Por el otro, a criterio de este Tribunal, la cuestin no tiene visos de complejidad, toda vez que basta con constatar las cifras de menores que no han logrado acceder a una vacante durante el comienzo del ciclo lectivo 2007, para cerciorarse que el derecho constitucional a la educacin se encuentra a su respecto omitido por parte de la demandada. A.3. Ahora bien, vale recordar -a fin de profundizar sobre la materia objeto de debateque el derecho a la educacin debe ser reconocidos como derechos

subjetivos y exige del Estado la adopcin de medidas efectivas para su concrecin. Es ms, conforme la interpretacin de Van Hoof, todos los derechos sin
necesidad de ubicarlos en una u otra categora- imponen cuatro niveles de obligaciones estatales, a saber: de respetar, de proteger, de garantizar y de promover. A su entender, Ninguno de estos niveles puede caracterizarse nicamente a travs de distinciones obligaciones negativas/obligaciones negativas, u obligaciones de resultado/obligaciones de medio...Este marco terico... refuerza la unidad entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales pues estos tipos de obligaciones estatales pueden ser hallados en ambos pares de derechos. Bajo el impacto de un proceso de marcada interdependencia entre ambas categoras de derechos, ellos requieren de los Estados en determinadas ocasiones obligaciones de garantizar y en otras obligaciones de promover (Abromovich y Courtis, op. cit., con remisin a G. Van Hoof, The Legal Nature of Economic, Social an Cultural Rights: A Rebuttat of Some Tradicional Views, en Alston, P. y Tomasevski, K, (eds), The Right to Food, Utrech, 1984, pp. 97/110). A lo dicho, es posible agregar que esta Alzada ya tuvo oportunidad de sostener que ...la distincin entre derechos operativos y derechos programticos (o derechos establecidos por normas de carcter operativo o programtico) no surge de la letra del texto constitucional y que, por ende, es una interpretacin, posible pero no necesaria. Ms an, indic que ...la mejor interpretacin posible de la Constitucin (to see it in is best light, segn la afortunada expresin de Dworkin), a la luz, entonces, de los valores y principios que le son subyacentes, pero tambin a la luz de la particular historia argentina, donde tanto el autoritarismo como las polticas de exclusin social han sido constantes, es la que lleva a no distinguir entre derechos operativos y programticos (Dworkin, R., Laws Empire, Harvard University Press, 1986, pg. 47), agregando con cita del Dr. Germn Bidart Campos que La condescendencia que a veces se quiere tener con las normas programticas para reputarlas meramente operativas, o liberadas de todo plazo de cumplimiento, o deparadas a la discrecionalidad de los rganos de poder, o exentas de obligatoriedad y aplicabilidad, equivale en mucho a asimilarlas a recomendaciones o consejos destituidos de vigor normativo o, en el mejor caso, a parmetros muy dbiles (El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar, 1995, pg. 222). En el mismo precedente, esta Alzada observ que ...an aceptando la existencia de normas programticas, siempre habr, como tambin expone Bidart Campos, un contenido mnimo ... que no puede quedar sin efecto ni aplicabilidad mientras su despliegue no es llevado a cabo (op. cit. pg. 223) (esta Sala in re M., M. M. c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), Expte. EXP n 13817/0, del voto de la mayora conformada por los Dres. Carlos Balbn y Horacio Corti). Sentado lo anterior, es dable agregar que en la concepcin de esta Alzada- a los derechos entendidos en la dimensin sealada precedentemente, en virtud de su faz social, se les aplica el principio de progresividad

emanado de las normas internacionales y nacionales- segn el cual, los Estados se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos reconocidos en tales ordenamientos jurdicos. Dicho compromiso encuentra su razn de ser en el hecho de que tales derechos tienen como destinataria a la persona humana ...y, en consecuencia, requiere del Estado el mximo esfuerzo en los recursos disponibles, con lo cual destierra definitivamente interpretaciones o medidas... que puedan ser consideradas regresivas en la materia (Cf. CSJN, sentencia del 17/05/2005, en autos Snchez, Mara del Carmen c. Administracin Nacional de la Seguridad Social, LL 2005-C, 616, del voto del doctor Maqueda). Expuesto lo anterior y en lo que se refiere al caso de autos, vale recordar, en primer lugar, que la Constitucin consagra el principio de la autonoma individual artculo 19 de la Constitucin Nacional-, esto es, el derecho de cada individuo de elegir libremente y, en particular, materializar su propio plan de vida. Se trata en consecuencia, del reconocimiento de la autodeterminacin de las personas, y su fundamento radica en la dignidad y el respeto de la libertad personal. El principio de autonoma personal sirve para determinar el contenido de los derechos individuales bsicos, ya que de l se desprende cules son los bienes que esos derechos protegen. Tales bienes son las condiciones necesarias para la eleccin y materializacin de ideales personales y los planes de vida basados en ellos: la vida psicobiolgica, la integridad corporal y psquica (...), la libertad de acceso a recursos materiales, (...) (NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Ed. Astrea, pg. 167). Este principio comprende el derecho de no interferencia y el deber del Estado y de los otros de no coartar acciones autnomas. Pero, a su vez, exige comportamientos activos por parte del Estado que hagan posible la inclusin social y, consecuentemente, el goce de los derechos fundamentales. Es decir, y en sntesis, prestaciones negativas y positivas por el Estado. En efecto, ha sealado este Tribunal que el derecho a condiciones mnimas de asistencia e inclusin social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma individual (conforme artculo 19 de la Constitiucin Nacional). Esta autonoma consiste bsicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida. El Estado no slo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, adems, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio de aqullos no se torne ilusorio (esta Sala, PREZ, VICTOR GUSTAVO Y OTROS C/G.C.B.A. S/AMPARO, expte. 605 del 26/01/01; en sentido concordante, BENITEZ, MARIA ROMILDA Y OTROS c/ G.C.B.A. s/ MEDIDA CAUTELAR Exp. 2069, J. 2, S. 3 del 16/11/01.). En definitiva, para que la libre eleccin del plan de vida resulte posible, no es suficiente con la sola abstencin, sino que ello requiere prestaciones positivas y activas por parte del Estado. En tal sentido, el artculo 17 de la CCABA establece el deber de la Ciudad de desarrollar polticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusin mediante recursos presupuestarios, tcnicos y humanos. Este deber estatal de reconocimiento y tutela reviste an mayor relevancia en trminos sociales y, particularmente juridicos, cuando se trata, como en el sub examine, de las personas cuya autonoma es menor por razones de edad y, adems, exclusin social. En conclusin, con el objeto de satisfacer ese estndar mnimo de autonoma personal, el estado debe respetar y promover, por mandato constitucional, los derechos sociales de los grupos ms vulnerables y de modo preferente. Cabe insistir que tanto la CCABA como los tratados internacionales con jerarqua constitucional en especial, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su artculo 2- exigen que el Estado cumpla con obligaciones de no hacer y de hacer, con ciertos matices. En este contexto,

deben inscribirse las polticas pblicas y, entre ellas, las iniciativas legislativas, que tienen por objeto satisfacer ese mandato. A.4. Conforme los trminos expuestos, el derecho a la educacin inicial

constituye un derecho que, en particular, afecta a los nios y nias ms pequeos y que, como se dijera ut supra, requiere la vacante no slo para acceder a la
educacin propiamente dicha, sino tambin para satisfacer sus necesidades ms elementales, ya que la escuela se presenta, por un lado, como un lugar de contencin cuando los nios no pueden quedar a cargo de sus padres porque estos ltimos deben asistir a sus respectivos trabajos; y, por el otro, tal como lo pusiera de resalto el Documento para el Debate de la Ley de Educacin Nacional, asume un carcter asistencial y de inclusin social, ya que les provee adems una alimentacin adecuada durante el tiempo que permanecen en las instituciones educativas. Las manifestaciones expuestas se encuentran corroboradas por los propios trminos constitucionales. En efecto, ntese que el art. 24 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires no se limita a reconocer el derecho a la educacin inicial sino que expresamente impone a la Ciudad ...la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educacin pblica, estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades a partir de los cuarenta y cinco das de vida hasta el nivel superior.... A.5. No escapa a criterio de esta Alzada que para garantizar la educacin inicial, la demandada debe implementar un determinado programa de accin, que presumiblemente deber incluir obras de infraestructura que exigen el cumplimiento, incluso, de plazos legales. Empero, no debe perderse de vista que la obligacin constitucional que pesa sobre la accionada en cuanto a la materia objeto de esta causa se remonta a ms de once aos, sin que la situacin haya encontrado soluciones efectivas. Adems, la falta de respuesta adecuada no tiene sustento en imposibilidades de origen material (falta de recursos econmicos y/o humanos) sino ms bien a una cuestionable gestin administrativa. En efecto, tal como lo pusiera de manifiesto el a quo, y como se desprende del informe de la Auditora General de la Ciudad agregado como prueba a fs. 135 y ss., se verific una subejecucin presupuestaria en el rea de infraestructura escolar para el ao 2003. La prueba sealada a fs. 148 destac en el apartado IX. Conclusiones que Del anlisis efectuado a la Direccin General de Infraestructura Escolar, Mantenieniento y Equipamiento surgen los siguientes aspectos: sub-ejecucin presupuestaria del 63% del crdito vigente. A su vez, el a quo destac que la accionante denunci que la falta de ejecucin del presupuesto en infraestructura escolar oscil entre $ 8.259.611 en el ao 2002 y $ 68.346.979 en el ao 2005, sin que tales consideraciones hayan sido refutadas por la Ciudad con anterioridad a la sentencia de grado y, tampoco, motivo de agravios ante esta Alzada. Este hecho es demostrativo de que la accionada no est cumpliendo con los tratados internacionales que gozan de jerarqua constitucional e imponen la adopcin de medidas adecuadas para garantizar los derechos hasta el mximo de los recursos de que se disponga, tal como lo establece el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Ms an, el Gobierno de la Ciudad sancion con fecha 29/11/2007 la ley n 2565 que declara el estado de emergencia de la infraestructura de los establecimientos educativos de gestin estatal. Esta norma fij expresamente, entre sus objetivos, la necesidad de Satisfacer la demanda de escolarizacin, mediante la construccin de nuevas aulas en establecimientos existentes (art. 3, inc. c). Puede verse en la citada ley un claro intento por revertir la situacin de los menores que no pueden acceder a una vacante en cualquiera de las reas de educacin. Empero, debe ponerse de resalto que la norma en

cuestin no importa una solucin definitiva para esta controversia particular, toda vez que la provisin de vacantes implica, adems, del espacio fsico donde desarrollarse, la adopcin de sendas medidas para poner en funcionamiento el sistema educativo en este rea determinada (vgr. designacin de docentes, entre otras). Adems, la ley n 2565 no coincide con la totalidad de la manda judicial dispuesta en la instancia de origen, consistente -en trminos generales- en asegurar a los nios de entre 45 das y cinco aos su acceso a la educacin inicial y -ms concretamente- en la presentacin de sendos informes entre los que se encuentran, no slo el detalle de las obras a realizar, sino tambin, las medidas que se adoptarn para asegurar las vacantes a los nios y nias del nivel inicial de educacin; y la forma en que se har el seguimiento de la situacin de los nios que permanecieron en lista de espera durante el ciclo 2007 por no haber encontrado un establecimiento educativo. En sntesis, no es posible afirmar que tras la sancin de la ley n 2565 todos los nios de entre 45 das y 5 aos hayan podido acceder a una vacante en un establecimiento educativo dependiente de la demandada, circunstancia que constituye justamente el objeto de esta accin. A.6. Conforme las pautas expuestas y las consideraciones efectuadas, es

posible concluir que, ante las irregularidades observadas en el cumplimiento del deber de asegurar y financiar la educacin inicial, el presente amparo es la va adecuada para obtener el reconocimiento de los derechos de los nios de entre 45 das y 5 aos a obtener una vacante en
los establecimientos escolares del nivel inicial dependientes de la demandada. Las restantes cuestiones mencionadas en el memorial no resultan sustanciales a los fines de resolver esta contienda. Al respecto, corresponde puntualizar que segn se ha sealado reiteradamente- el Tribunal no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones propuestas a consideracin de la Alzada, sino tan slo aquellas que resultan conducentes y esenciales para decidir el caso y bastan para sustentar un pronunciamiento vlido (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros). B) El juez incurri en exceso de jurisdiccin y trasgredi la zona de

reserva de los poderes polticos

B.1. En primer trmino, es dable recordar que la Ciudad garantiza el sistema

republicano y representativo de gobierno, que importa el respeto por el sistema tripartito de poderes, donde cada uno de ellos tiene asignadas ciertas competencias que no pueden ser ejercidas por los otros poderes.
As pues, En el sistema de la repblica democrtica, la separacin de poderes fue dispuesta para controlar el poder, posibilitar la libertad y garantizar los derechos de las personas (GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, 2 edicin ampliada y actualizada, LL, 2003, pg. 20). Ms an, Cuando Montesquieu elabor su doctrina de la separacin de poderes... Lo que hizo fue atribuir las funciones bsicas de gobierno -legislar, ejecutar y juzgar- a tres rganos diferentes cada uno de los cuales ejercera una de esas funciones. Fundament su concepcin en que el ejercicio del poder era una garanta de la libertad de los individuos. Ella se vera resentida si todas las funciones fueran cumplidas por una misma persona o un mismo cuerpo (cf. Stoller, Enrique Alberto, Adis a la doctrina de Montesquieu? La separacin de los poderes en la Repblica Argentina, LLNOA,

1998, 1171). Vale recordar que Pacfico es el concepto que el rasgo esencial del estado constitucional es la limitacin y el control del poder por medio de la divisin del mismo, crendose un sistema de frenos y contrapesos cuyo objetivo es que cada rgano gubernativo se desempee dentro de su respectiva rbita constitucional en forma independiente pero coordinada. Como es sabido, esta fragmentacin del poder est destinada a preservar el goce de la libertad de los habitantes y la plenitud de sus derechos constitucionales. La fiscalizacin que cada uno de los rganos del gobierno ejerce con respecto a los otros es la caracterstica distintiva del principio de divisin de poderes, que dentro del estado constitucional argentino, de acuerdo al art. 104, C.N., queda reflejado en un gobierno nacional de poderes delegados, determinados y definidos (SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos y AMAYA, Jorge, La Corte y la divisin de poderes, LL, 1992-E, 825). Por su parte, nuestro ms Alto Tribunal sostuvo desde sus comienzos la trascendencia de este principio constitucional al sealar que "...siendo un principio

fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del gobierno en tres grandes departamentos,...independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o comn de ellas haran necesariamente
desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos, y destruira la base de nuestro sistema de gobierno" (CSJN, Ramn Ros y otros, t. 1, pg. 36/37, ao 1863). Empero, la misma Corte reconoci que La divisin de poderes no debe

interpretarse en trminos que equivalgan al desmembramiento del Estado, de modo que cada uno de sus departamentos acte aisladamente, en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no slo la integracin de las provincias y la Nacin, sino tambin el armonioso desenvolvimiento de los Poderes nacionales (CSJN, Peralta
Luis A. y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economa Banco central-), LL, 1991C, 158). B.2. Sentado lo anterior y en segundo lugar, debe recordarse que la sentencia tiene una doble funcin: por un lado, institucional y, por el otro, procesal . As pues, La misin institucional consiste en que la resolucin final es el (superlativo) modo de actuacin de la jurisdiccin, de uno de los poderes del Estado, el Judicial, con el significado y alcance que emana de la Constitucin Nacional...En su acepcin procesal, es el acto del juzgador que en los

procesos de conocimiento exhaustivo decide la contienda judicial y crea el ttulo ejecutivo; en los procesos de ejecucin, decide sobre la procedencia o
improcedencia de las pretensiones con el alcance que corresponde a cada tipo de proceso (cf. COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M., t. II, La Ley, Argentina, 2006, pg. 143). La finalidad de la sentencia es resolver la materia litigiosa respetando el principio de congruencia y de acuerdo con las probanzas de la causa; es decir, conforme los hechos probados y el derecho aplicable. Es con tal sustento que Debe reputarse invlida la sentencia si padece de errores, omisiones, desaciertos y carece de fundamentacin

fctica y legal. Ello ocurre si el fallo, en su parte dispositiva, no determina en qu consiste la condena, sino slo la especie de que se compone, por lo cual omite pronunciarla de modo expreso, positivo y preciso; y, adems, se describe al conflicto con una excesiva generalizacin e indeterminacin, que lo torna insubstancial (cf. CNACom., sala D, 26/10/1995, Al Galli, Jorge F. y otro c. Asociacin Civil para el personal jerrquico profesional y tcnico del Banco de la Nacin, LL, 1996-E, 194). Ms an, la mayora del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad seal que la

indeterminacin del modo de cumplimiento de la sentencia acarrea su invalidez como acto jurisdiccional y agreg que, incluso, dejar librado a la parte
vencida algn aspecto de la resolucin, como puede ser la oportunidad, slo se justifica en algunos supuestos (nfasis agregado, cf. GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Panza, Angel R. C/ GCBA s/ Amparo (art. 14, CCABA, sentencia del 23 de mayo de 2006, del voto del Dr. Luis Lozano). Conforme la doctrina del precedente citado y ms all de la opinin de los suscriptos, el fallo no puede dejar de determinar expresamente la forma en que la manda judicial deber ser ejecutada. En este sentido, el Mximo Tribunal local seal que ...las sentencias deben cumplir las exigencias previstas en el art. 12 incs. b y c) de la ley 16.986, segn el cual el pronunciamiento que admita la accin de amparo deber contener (...) la

determinacin precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecucin (...) e indicar (...) el plazo para el cumplimiento de lo resuelto.
No se trata de negar la viabilidad de los procesos dirigidos a hacer cesar la inactividad material de las autoridades, sino de rechazar la validez de sentencias que se limitan a declarar en general la vinculacin del estado a la ley, sin resolver realmente la controversia mediante la indicacin clara de las conductas debidas. (...) Las consecuencias de esta particular especie (...) de las sentencias [que incumplen este requisito], no son menores. En primer trmino, desde un punto de vista conceptual, ellas no se condicen con los trminos del art. 106 de la CCBA. Pero adems, en la prctica estn destinadas a generar un importante menoscabo en las reglas que gobiernan los procesos, especialmente en relacin con el derecho de defensa. Ello as, por cuanto se difiere a la etapa de ejecucin de sentencia la determinacin del contenido efectivo del mandato que no viene explicitado por el pronunciamiento de cuya ejecucin se trata, en un marco que no admite un debate pleno e incluso podra generar la imposicin de sanciones conminatorias por un aparente incumplimiento que el condenado no estuvo en condiciones reales de evitar porque nunca se especific en qu consista el deber o conducta incumplido (cf. TSJCABA, Pons, Sandra C. y otros c/ GCBA s/amparo (art. 14, CCABA), Expte. N 3097/04, sentencia del 16 de diciembre de 2004) En consecuencia, cabe concluir que la sentencia de grado estableci de modo claro y razonable la forma en que la Administracin deber cumplir con sus deberes. Ms an, la sentencia de grado no impone especficamente, por ejemplo, la construccin de un nmero de escuelas para paliar la situacin de dficit de vacantes del nivel inicial, sino que se limita a exigir la presentacin de informes donde la demandada exprese las obras de infraestructura que tiene en ejecucin o programadas y que ya fueron informadas en esta causa (punto 2.a. y 2.b.).

Asimismo, dej librado a criterio de la accionada la forma en que asegurar las vacantes para el prximo ciclo lectivo, limitndose a requerir el informe con las medidas que adoptar a tal fin (punto 2.c). A esta altura debe recordarse que la doctrina de la Corte Suprema ha sealado que cada poder "dentro de los lmites de su competencia, obra con independencia de los otros dos en cuanto a la oportunidad y extensin de las medidas que adopta y a los hechos y circunstancias que la determinan" (CSJN, Fallos, 243:513). Es por las argumentaciones vertidas que el agravio esgrimido por la demandada referido a la violacin de la zona de reserva administrativa y legislativa por parte del magistrado de grado debe ser rechazado. C) La sentencia es infundada y arbitraria Sostiene la apelante que la sentencia ...resulta arbitraria e infundada, en razn de que se ha condenado sin causa al GCBA, toda vez que se le ordena hacer lo que ha hecho y lo que viene haciendo. No hay omisin violatoria del art. 24 de la CCABA (fs. 1349 vta.). Debe recordarse que, segn la letra de la Corte Suprema en el caso Rey, sern

arbitrarias aquellas sentencias que estn desprovistas de todo apoyo, fundadas tan slo en la voluntad de los jueces (Fallos: 112:384). El
desarrollo efectuado acerca del derecho a la educacin inicial con sustento en sendas normas de distinta ndole (federal, internacional y local) y en relacin con la prueba agregada a la causa, resulta suficiente para acreditar que la sentencia no es infundada ni arbitraria. No resulta razonable sostener -como ha hecho la recurrente- que la sentencia ordena hacer lo que ya ha hecho, toda vez que ello implica desconocer que en la especie ha quedado acreditado que aproximadamente ocho mil menores de entre 45 das y 5 aos no han tenido acceso al nivel de educacin inicial, en una clara inobservancia del plexo normativo que regula la materia objeto de esta accin. Ms an, es justamente el agravio que nos ocupa el que se manifiesta como infundado, ya que no se adecua a las constancias de la causa que, adems, han sido -en una gran mayora- acompaadas por la propia quejosa. VI.- Queja relacionada con la imposicin de las costas Respecto del agravio planteado por el GCBA en cuanto a la imposicin de las costas de la primera instancia, es dable recordar que la gratuidad del amparo se refiere slo al actor, salvo que se haya declarado temeraria y/o maliciosa su conducta, circunstancia que no se verifica en la especie. Adems, la ausencia de contenido patrimonial de la pretensin amparista no alcanzan para desvirtuar los claros trminos que surgen del art. 14 de la Constitucin local. En efecto, el cuarto prrafo del artculo 14 C.C.A.B.A. dispone que el accionante est exento de costas, salvo temeridad o malicia. Dado que el precepto se refiere claramente slo al actor y no a las partes, la exencin dispuesta por la norma alcanza unicamente al amparista y no puede extendrsela a su contraparte, quien, en caso de resultar vencida, debe cargar con las costas pertinentes conforme a las normas generales contenidas en el Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario, aplicables al amparo en virtud de la supletoriedad dispuesta por el art. 17 de la ley 16.986 (esta Sala, in re J.C. Taxi S.R.L. c/ G.C.B.A. s/ Amparo, pronunciamiento del 4/12/00; Fundacin Mujeres en Igualdad c/ G.C.B.A. s/ Amparo, pronunciamiento del 12/12/00; Sala II, in re Pujato, ya citado). Del mismo modo deber hacerlo el actor, siempre que resulte vencido y en la sentencia se declare que su conducta fue temeraria y/o maliciosa (conf. art. 14 C.C.A.B.A., ya citado). En consecuencia, la imposicin de costas efectuada en la instancia de grado resulta ajustada a derecho, en la medida en que se adecua a las consecuencias del principio objetivo de la derrota receptado por el art. 62 CCAyT,

aplicable al caso en funcin de la supletoriedad establecida en el art. 17, ley 16.986. Las costas de la Alzada se imponen a la actora vencida en virtud de los mismos argumentos (art. 14, CCABA; art. 17, ley 16.986 y art. 62, CCAyT). VII.- Queja sobre el monto de los honorarios Ponderando la naturaleza y complejidad del proceso, el resultado obtenido, las etapas procesales cumplidas y el mrito de la labor profesional desarrollada apreciada por su calidad, eficacia y extensin teniendo en cuenta que la apelacin interpuesta por el profesional beneficiario fue declarada extempornea (cfr. fs. 1358, circunstancia que limita las facultades de revisin de esta alzada), toda vez que el monto de los honorarios regulados en la instancia de grado al Dr. Martn Sigal, en su carcter de letrado patrocinante de la parte actora no resulta elevado, slo cabe su confirmacin en esta instancia (arts. 6, 36 y cctes., ley 21.839, modificada por ley 24.432). Por la actuacin ante la cmara reglanse los honorarios del mencionado letrado en la suma de pesos seiscientos ($ 600.-) (art. 14, ley 21.839, modificada por ley 24.432).

DISIDENCIA DEL DR. ESTEBAN CENTANARO:

I.- Adhiero al relato de los hechos y constancias de la causa reseadas en el considerando I y II del voto que antecede. Asimismo, comparto la decisin adoptada en el apartado III y los argumentos en torno a la procedencia formal de esta accin analizados en el punto IV. Empero, respecto de la decisin de fondo, entiendo que corresponde analizar la cuestin a la luz de la normativa actualmente vigente en la Ciudad. Al respecto, cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido reiteradamente que ...en el juicio de amparo corresponde atenerse a la situacin existente en el momento en que se resuelve... (Fallos, 295:269, y la misma doctrina estableci en Fallos, 247:469; 253:347, entre muchos otros). II.- As pues, debe tenerse presente que la Legislatura local sancion la ley n 2565 que en su art. 1 declara ...la emergencia de la infraestructura de los establecimientos educativos de gestin estatal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, hasta el 31 de diciembre de 2008, con el objeto de garantizar la seguridad y el desarrollo normal de las actividades de los alumnos, personal docentes y auxiliar de los establecimientos escolares en todas sus modalidades y niveles. Por su parte, el art. 3 fija los objetivos a los que propende la norma, esto es, a) Reestablecer la seguridad y las condiciones de habitabilidad de los edificios escolares. b) Garantizar el suministro de los servicios bsicos de electricidad, gas, agua y sanitarios a dichos establecimientos. c) Satisfacer la demanda de escolarizacin mediante la construccin de nuevas aulas en establecimientos existentes. Para el fin indicado, la ley prev que se afectar hasta el 50% del presupuesto de inversiones previsto para la Direccin General de Infraestructura y Equipamiento de la Subsecretara de Coordinacin, Recursos y Accin Comunitaria del Ministerio de Educacin, para la realizacin de las obras necesarias durante el estado de emergencia. A su vez, el art. 9 crea un procedimiento licitatorio pblico de excepcin que fija plazos ms breves cuando las obras no superen el monto de pesos tres millones ($ 3.000.000) y el art. 10 hace lo propio respecto a las licitaciones privadas y las contrataciones directas. III.- Como puede observarse, la ley n 2565 da cumplimiento expreso a

la sentencia apelada, toda vez que obliga a la demandada a construir

las aulas necesarias para satisfacer la demanda de escolarizacin que constituye el objeto de esta causa.
Asimismo, dicho objetivo -conforme los trminos expresos de la norma- deber ser alcanzado en forma previa al 31 de diciembre de 2008, plazo, que a criterio del suscripto, resulta razonable, ya que la construccin de la infraestructura necesaria para garantizar el derecho de los menores a la educacin en todas sus modalidades no es una tarea que pueda ser resuelta en exiguos plazos. En efecto, no slo deben llevarse a cabo las obras (construcciones) sino que adems, deben llevarse a cabo los procesos de licitacin. IV.- En sntesis, la nueva legislacin imperante torn abstracta la cuestin sometida a conocimiento de esta Alzada y, por ello, as debe declararse la cuestin. Las costas se imponen igualmente a la demandada toda vez que la decisin que se adopta se debi a un cambio legislativo y no a su actitud diligente en el cumplimiento de sus deberes constitucionales (art. 14, CCABA y 62, CCAyT). Por todo lo expuesto y oida la seora Fiscal de Cmara, el Tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la accionada y, en consecencia, confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide. 2) Con costas de la Alzada a la vencida en virtud del princpio objetivo de la derrota (art. 14, CCABA; art. 17, ley 16.986 y art. 62, CCAyT). 3) Confirmar los honorarios regulados en la instancia de grado, por los fundamentos expuestos ut supra (consid. VII). 4) Regular los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, por la actuacin cumplida ante esta alzada, en la suma de pesos seiscientos ($ 600.-) (conf. art. 14, ley 21.839, modificada por ley 24.432). Regstrese. Notfiquese por Secretara y a la seora Fiscal de Cmara en su despacho. Oportunamente, devulvase. Dr. Carlos F. Balbn Horacio G. Corti Dr. Esteban Centanaro