EL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA Y LOS SERVICIOS ESENCIALES Susana TORRENTE1

SUMARIO: I. Aproximacin. II. La Constitucin. III. Las presiones normativas en el derecho espaol. IV. El artculo 28-2 de la Constitucin. V. Conclusin.

I. APROXIMACIN Para examinar el derecho de huelga y los servicios esenciales en el ordenamiento espaol hay que diferenciar tres contextos normativos: 1. La Constitucin de 1978 en cuyo artculo 28-2 reconoce el derecho a la huelga para los trabajadores para la defensa de sus intereses remitiendo a una ley la determinacin de las garantas necesarias para que el ejercicio no atente al mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. 2. El Decreto Ley de Relaciones de Trabajo 17/77, de 4 de marzo (DLRT), norma preconstitucional que el Tribunal Constitucional (TC) ha insistido en reinterpretar conforme al orden constitucional y que contina siendo el nico tratamiento legal, en sentido estricto, que regula la ordenacin del conflicto en un servicio esencial. 3. La jurisprudencia del TC y tambin de los Tribunales ordinarios. En este mbito los pronunciamientos del TC han resultado fundamentales en tres materias: a) En relacin a la lectura de acuerdo con la Constitucin del DLRT, que no se adaptaba ni formal ni materialmente a las previsiones constitucionales.
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Profesora de la Universidad de Zaragoza, Espaa. 215

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b) Estableciendo qu es un servicio esencial y cundo un servicio es esencial. c) Determinando las garantas de mantenimiento, identificadas con los servicios mnimos.

II. LA CONSTITUCIN

El texto constitucional tiene una significacin especial por lo que se refiere al derecho de huelga, pero no slo por el reconocimiento especfico del derecho, sino por el conjunto de implicaciones que contempla. Podramos diferenciar tres, fundamentalmente: 1. Recoge el derecho de huelga como derecho fundamental ubicado en la seccin primera, del captulo II del ttulo primero. 2. El reconocimiento estaba, adems, impuesto por otras clusulas de la norma fundamental que contemplaba diferentes connotaciones configuradoras de un Estado social y democrtico de derecho, como el papel institucional de los sindicatos, adems de los objetivos de libertad e igualdad tanto individual como de los grupos. Este orden poltico, entre otras significaciones tiene la de
legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la poblacin socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presin que es necesario para hacer valer los conflictos socio-econmicos que el Estado social no puede excluir, pero a los que s puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales (STC 11/81, Fj. 9, prrafo 3).

Adems, el principio democrtico expresa la idea de soberana popular como respuesta normativa a la legitimacin poltica que define la participacin como condicin necesaria a la actividad y funcionamiento del Estado mismo, que calificado como social y democrtico, incluye entre sus requisitos de funcionamiento la defensa de los derechos fundamentales; y entre sus condiciones de convivencia, la exigencia de una libertad e igualdad real de los sectores social y econmicamente ms deprimidos.

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3. La existencia de otros reconocimientos constitucionales especficos que implican la existencia del derecho de huelga, como sera el supuesto del derecho de libertad sindical, con un contenido mnimo del que puede formar parte el derecho de huelga junto con la negociacin colectiva y los medios de solucin de conflicto colectivos, pues atentar contra el contenido esencial de la libertad sindical el no reconocer por el legislador ordinario ninguno de los derechos sometera a los sindicatos a la indefensin (STC 57/82). III. LAS PRESIONES NORMATIVAS EN EL DERECHO ESPAOL 1. El DLRT La obligada proteccin del derecho de huelga llev a una parte de la doctrina y alguna fuerza poltica a la conclusin de entender derogadas las normas precedentes a la democracia poltica, incluso el DLRT 17/77, en cuanto manifiestamente restrictivo del derecho, apuntando la conveniencia de un desarrollo normativo posterior. Esta postura constataba la eficacia de la clusula derogatoria de la Constitucin y del artculo 9-3 que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, y estaba tambin propiciada por un clima sociopoltico que reaccionaba contra el autoritarismo del rgimen poltico precedente Ciertamente, el tratamiento del derecho de huelga como fundamental le imprime un especial carcter, que hace sea directamente ejercitable ante los tribunales sin necesidad de desarrollo normativo aunque as lo prevea el artculo 28. No obstante, no se puede inferir un autntico rgimen jurdico si no es por medio de algn tipo de regulacin especfica y aunque la previsin normativa del precepto constitucional fuese futura; adems de que en otros artculos constitucionales (artculo 86) se exigiese una regulacin exclusiva por ley orgnica; tal limitacin, entendi en su momento el TC, afecta slo a la legislacin promulgada despus de la Constitucin. En efecto, la exigencia de ley orgnica chocaba directamente con el rango del DLRT, que incumpla igualmente los requisitos de aprobacin de los decretos leyes, pues no se dict con extraordinaria y urgente necesidad ni tampoco fue controlado por el Parlamento. Pero, a juicio del

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TC, no es posible exigir de manera retroactiva la reserva de ley, y de hecho el juego de la disposicin derogatoria y de los artculos 81-1, 82-1 y 86-1 no poda llevar a concluir la derogacin del DLRT por carecer de categora constitucional para regular el derecho, ya que en caso de una norma anterior a la determinacin de un procedimiento de elaboracin y aprobacin no es razonable la exigencia de su observancia (STC 11/81). Por ello, en opinin del TC, no exista ningn obstculo formal que impidiese la posible aplicacin del DLRT, aunque desde un punto de vista material resultase ms restrictivo que la previsin constitucional. En principio, posturas identificadas con la tradicional actitud sindicalista se opusieron a cualquier regulacin legal, toda vez que sta se entenda con un inevitable efecto limitativo. Tambin existan manifestaciones en favor de una nueva regulacin estatal posconstitucional dentro de los lmites del artculo 53-1 de la CE. El propio TC se manifestara a favor del mantenimiento del DLRT, destacando la importancia de que cualquier regulacin garantizase la tutela del contenido esencial. La citada norma, conclua, es una de las constitucionalmente posibles, en cuanto que no sea contrario a la Constitucin y en tanto no se dicte nueva regulacin por medio de ley orgnica , el DLRT constituye la disciplina legislativa del derecho de huelga (Fj. 5). Junto a los requisitos que iremos viendo enseguida esta norma tena una D. A. 4 que daba nueva redaccin al artculo 222 del Cdigo Penal:
Sern considerados reos de sedicin: 1 Los funcionarios, encargados de la prestacin de todo gnero de servicios pblicos o de reconocida e inaplazable necesidad que, suspendiendo su actividad, ocasionen trastornos a los mismos, o, de cualquier forma, alteren su regularidad. 2 Los patronos y obreros que, con el fin de atentar contra la seguridad del Estado, perjudicar su autoridad, o perturbar su normal actividad, suspendieren o alteraren la regularidad del trabajo.

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2. El Cdigo Penal En el primer prrafo se contemplaba una exclusin del derecho de huelga en el mbito de la funcin pblica, y en el segundo se regulaba una prohibicin de la huelga poltica. La exclusin de los funcionarios pblicos del derecho de huelga del artculo 222-1, de acuerdo con la redaccin que del mismo hizo la D. A. 4 del DLRT, fue declarada constitucional por el TC en la STC 11/81, manifestando: el eventual derecho de huelga de los funcionarios pblicos no est regulado y, por consiguiente, tampoco prohibido por el Real Decreto-ley 17/77. Si no hay regulacin y tampoco prohibicin mal puede hablarse de inconstitucionalidad por esta causa (Fj. 13). Adems, eludi declarar la inconstitucionalidad de este precepto en el Fj. 26 ya que, entenda, se penalizaba un ataque contra la seguridad del Estado y tena por finalidad la preservacin del funcionamiento del orden constitucional, el libre desarrollo de los rganos del Estado y el ejercicio pacfico de los derechos y libertades ciudadanas. As, el bien jurdico protegido era la seguridad interior del Estado y se exigan finalidades polticas tambin cuando la huelga fuese realizada por funcionarios; dolo especfico que permiti la confirmacin constitucional del tipo penal. De este modo, no toda alteracin resultaba incriminada por el artculo 222, sino que deba ser capaz de lesionar la seguridad del Estado, mvil por el que el TC encontraba el lugar definitivo de este precepto en el orden constitucional. Para que el artculo quedase limitado a los trminos queridos el TC, deba tratarse de una huelga general o generalizada de un sector de la produccin, o de servicios estratgicos, u otras causas semejantes, y resultar objetivamente idnea para quebrar el orden constitucional y el libre desarrollo de los rganos del Estado. Slo una marcada actitud subversiva, acompaada de una obstaculizacin funcional de suficiente entidad en el servicio, converta a la huelga de los funcionarios en poltica, y quedaba incluida en el tipo previsto en el artculo 222-1. 3. La nueva regulacin penal El nuevo Cdigo Penal deroga el artculo 222. S que se regula un tipo especfico de abandono de la prestacin por parte de las autoridades o de los funcionarios en el artculo 409:

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Las autoridades o funcionarios pblicos que promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio pblico, se les castigar con la pena de ocho a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos. Las autoridades o funcionarios que meramente tomaren parte en el abandono colectivo manifiestamente ilegal de un servicio pblico esencial y con grave perjuicio de ste o de la comunidad, ser castigado con la pena de multa de ocho a doce meses.

Este delito se encuentra en el captulo I De la prevaricacin de los funcionarios pblicos y otros comportamientos injustos , del ttulo XIX Delitos contra la administracin pblica , sin guardar relacin alguna con la proteccin de bienes jurdicos que se relacionen con la seguridad exterior o interior del Estado, protegida suficientemente por otros preceptos, de tal forma que el servicio ya no es simplemente el mbito en el que se desata la accin, sino que es el bien que se protege. En la expresin de este primer apartado, se entiende que se est castigando una forma de participacin muy singular en el abandono, que en cuanto colectivo parece precisar de este protagonismo actuado por medio de una voluntad dirigente. Todo ello considerando que ha de tratarse, por supuesto, de un abandono ilegal , pues en otro caso no pueden ser objeto de penalizacin alguna en el orden constitucional; esta ilegalidad ha de ser, no ya evidente, sino grave, es decir, la accin exige un abandono colectivo y manifiestamente ilegal. IV. EL ARTCULO 28-2 DE LA CONSTITUCIN En el artculo 28-2 constitucional se reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho dice el precepto establecer las garantas de mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad. Asimismo, tiene cuatro contenidos fundamentales: La interpretacin de quines sean los trabajadores a los que se les reconoce el derecho de huelga. La acepcin de servicios esenciales vinculados a las garantas de la comunidad.

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Los lmites al derecho: las garantas. La reserva de ley que acta sobre el DLRT y sobre la prctica del establecimiento de servicios mnimos. 1. Quines son los trabajadores El texto constitucional establece lmites expresos y especficos a algunos derechos de forma objetiva y subjetiva. Desde la perspectiva objetiva aparece el orden pblico impuesto directa (artculos 16-1, 21-2) o indirectamente (12-2 o 22-2) y tambin el respeto a los derechos fundamentales (20-4). Subjetivamente surge una limitacin para las Fuerzas Armadas respecto a la libertad de sindicacin que se recoge en el artculo 28-1, y que significa una interpretacin matizada de la universalidad de los derechos fundamentales justificada por la ocupacin de determinadas funciones jurdicas o sociales que implican tal limitacin. Si analizamos a qu tipo pertenece la mencin expresa que recoge el artculo 28-2, hay que ubicarla entre las primeras, es decir de carcter objetivo, de tal forma que constitucionalmente cualquier lmite subjetivo debe ser reconducido a esos servicios esenciales, ya que slo esta perspectiva permite que se articulen las garantas para la comunidad. Adems, y dentro de esta visin, los lmites hay que calificarlos como extrnsecos, es decir los que derivan de la convivencia de diversos derechos fundamentales. Desde esta perspectiva hay que plantearse si la expresin trabajadores comprende o no a los funcionarios pblicos. Tradicionalmente se han manejado distintos argumentos para negar el derecho de huelga a los funcionarios pblicos. Sin embargo, hoy cualquier prohibicin debe reconocerse al amparo del artculo 28-2 de la CE, y ha de encontrar razn jurdica suficiente en el texto constitucional. El artculo 28-2 no permite, en principio, prohibiciones absolutas. El lmite constitucional reconocido afecta a los servicios esenciales sin atender a cualidades subjetivas de los trabajadores Por ello, la labor hermenutica de la previsin constitucional debe atender al enfoque social que impone la ponderacin de los intereses de aquellos a quienes la decisin afecta, sobre la base de una consideracin igual de las personas, respetando los conceptos morales generales y bsicos de la sociedad, para no obtener, en otro caso, resultados acrnicos que no gozan de consenso social.

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Se entiende que, tratndose de la delimitacin del mbito subjetivo de un derecho social, hay que dar preferencia a los fines, extrayendo las mximas consecuencias del modelo actual de Estado de derecho partiendo de una interpretacin evolutiva de las clusulas constitucionales, como empeo en la mxima realizacin de los principios democrticos y sociales. Por todo ello se puede afirmar que el trmino trabajadores comprende a los funcionarios, sumndome a la interpretacin extensiva y favorable del artculo 28-2. De hecho, se constata una realidad social que confirma la progresiva laboralizacin de la funcin pblica, la homogeneizacin de regmenes y situaciones, as como la tendencia a no aislar al funcionario en el entramado administrativo. Adems, en la actualidad, existe un reconocimiento implcito derivado de la regulacin de la funcin pblica. Habra incluso que reinterpretar las autnticas exclusiones que tienen origen en la legalidad ordinaria y que expulsan del mbito subjetivo del derecho a determinados colectivos. Este sera el caso del Ejrcito, la Polica, la Guardia Civil, jueces, magistrados y fiscales, etctera. La razn de esta exclusin podra haber tenido naturaleza objetiva si se hubiera fundamentado en el orden pblico. Esta nocin tiene, en Francia, un doble sentido: estricto, como las exigencias de polica (seguridad, salubridad), y extenso, como las necesidades de mantenimiento de las condiciones fundamentales de la vida social. Es su acepcin estricta la que justifica que los agentes ocupados en ciertos servicios, como Polica, Justicia y militares, deban prestar su labor de forma constante, y el derecho de huelga resulte absolutamente incompatible. El sentido extenso del trmino permitira concluir limitaciones en atencin al principio de continuidad susceptible de aplicacin para todo servicio pblico; principio que, sin embargo, no coincide con la constancia y la regularidad, sino con el funcionamiento mnimo de la actividad, sin que pueda excluir el conflicto en prestaciones esenciales. Pero no ha sido as, y hoy se impone una revisin de estas excepciones, verificando la existencia de una justificacin constitucional de todas las restricciones. El artculo 28-1 reconoce el derecho de libertad sindical admitiendo que la ley puede limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los dems cuerpos sometidos a disciplina militar . El precepto consiente en que es la propia

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disciplina militar la causa que puede determinar la agresin al derecho de libertad sindical, y tolera la forma ms estricta de agresin, esto es, la excepcin, operada jurdicamente en nuestro ordenamiento. Sin embargo, no se encuentra una expresin constitucional semejante para el derecho de huelga, por lo que es posible concluir que la CE cuando quiere limitar o excluir un derecho colectivo fundamental, se manifiesta expresamente, y deducir su existencia por comparacin con el derecho de libertad sindical, no es la solucin ms idnea cuando se trata de dos derechos independientes. Slo considerando al Ejrcito como servicio esencial, existira un argumento decisivo que justificara el tratamiento desigual respecto a los dems funcionarios que, adems, operara dentro de los contornos establecidos por la Constitucin. Cuando es esencial una prestacin, se est en presencia de un enfrentamiento de derechos, el de los huelguistas y el de los usuarios. Se acude entonces a una satisfaccin ponderada de los intereses de ambos, pero que, en mi opinin, puede conducir a un sacrificio absoluto del derecho de huelga. Si el derecho que se enfrenta al derecho de huelga es de superior nivel, o bien las circunstancias que acompaan al conflicto le singularizan de tal modo que se podra llegar a producir un dao mayor para los usuarios con el ejercicio del derecho de huelga, se puede concluir la necesidad de satisfacer la prestacin con mayor intensidad o incluso ntegramente, pero no porque la esencialidad del servicio sea mayor o menor, a priori, en el momento de la calificacin de la actividad, sino porque ante un conflicto determinado, s que un concreto servicio en su totalidad puede resultar ms importante para la comunidad que el mismo servicio afectado por el derecho de huelga en otras circunstancias o en otro conflicto distinto. As entendido, resulta que la esencialidad no permite prohibir el derecho a un colectivo concreto. Tampoco parece que sea necesario cuando, aunque no est excluido, en ocasiones, se impondr la absoluta realizacin de la actividad. De esta forma es como se podra concluir que en nuestro ordenamiento, de admitirse autnticas excepciones al derecho de huelga, deberan fundamentarse en virtud de un criterio estrictamente objetivo, pues en otro caso no se entendera el motivo por el cual, hasta el momento, no ha sido preciso prohibir tal derecho a, por ejemplo, los trabajadores sanitarios, en cuya actividad ha sido suficiente el estable-

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cimiento de garantas, pese a satisfacer el derecho de mayor preferencia: la salud y la vida. En el caso de un conflicto planteado, por ejemplo, por el Ejrcito debera operar, prioritariamente, el lmite del orden pblico en sentido material, que equivale a orden jurdico; ms precisamente, comprende la seguridad pblica, entendida como proteccin de los derechos fundamentales, y la seguridad ciudadana, en su significado de proteccin a las personas y bienes. Por ello, ni siquiera parece razonable afirmar la potencial esencialidad en todo el Ejrcito en tiempos de paz, pues nicamente se puede considerar servicios esenciales los servicios de seguridad y los garantes del orden pblico, la custodia y el mantenimiento de material de guerra, etctera. Todava existen colectivos en los que la prohibicin del ejercicio del derecho de huelga est menos justificada, pues ni siquiera existe una previsin especfica, tal es el caso de los jueces, cuya funcin se puede ver alterada igualmente si declaran un conflicto en el cuerpo de auxiliares. 2. El concepto de servicio esencial A. Aproximacin Al intentar definir un servicio esencial hay que empezar haciendo dos precisiones, a mi juicio importantes: 1. No todo servicio pblico es esencial. Que el Estado intervenga en la prestacin no es, a la altura de nuestro tiempo, un indicio configurador del carcter indispensable y esencial de la actividad y s, en todo caso, de su trascendencia colectiva. Hoy los poderes pblicos no slo asumen este tipo de labores irrenunciables e imprescindibles para el desarrollo armnico de la comunidad, sino que su misin les implica en fines y funciones fcilmente accesibles para la iniciativa privada, y que tienen menor significacin para garantizar el funcionamiento de una sociedad democrtica. 2. Al conflicto, no es posible oponer la necesaria continuidad de una prestacin. Se ha identificado durante largo tiempo continuidad con funcionamiento normal , de tal forma que slo no quedaba interrum-

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pida la prestacin cuando se realizaba en toda su intensidad y, a su vez, cualquier alteracin de la misma lesionaba este principio. No obstante, continuidad se contrapone a interrupcin; y el ejercicio del derecho de huelga en una actividad esencial puede no interrumpir la prestacin, al mantenerse parte de la misma precisamente para evitar ese efecto perverso. Ahora bien, es cierto que el nivel que se mantiene es por supuesto inferior a la actividad que se desarrolla en circunstancias normales, pero sin quedar por ello interrumpida. B. Definicin La definicin de un servicio esencial puede venir dada por una clusula general o por una enumeracin, y en ambos casos, ser estricta, si se liga a prestaciones relacionadas con la vida y seguridad; o amplia, si comprende la satisfaccin de ms derechos. Histricamente parecera que el ordenamiento espaol ha optado por una clusula general, ya que el artculo 10-2 del DLRT liga una intervencin de la autoridad gubernativa estableciendo servicios mnimos a que la huelga se desarrolla en cualquier gnero de servicio pblico o de reconocida e inaplazable necesidad . No obstante, la garanta de la CE se vincula a unas prestaciones calificadas como esenciales que deben identificarse de algn modo. Cabra pensar que, no coincidiendo con todo servicio pblico, son aquellas que satisfacen necesidades reconocidas e inaplazables para as encontrar una posible traduccin a la previsin del DLRT. Pese a ello, no todo servicio pblico reclama formas de intervencin, pues puede no ser esencial, y la CE liga las garantas de mantenimiento a los servicios esenciales exclusivamente de tal forma que habra que proceder a una lectura correctora de la expresin: servicios pblicos y privados de reconocida e inaplazable necesidad . Vincular la esencialidad al carcter inaplazable de la necesidad es excesivamente riguroso. Comprendemos que debe operar el cambio en este artculo 10-2 de la terminologa constitucional y entender qu se refiere a servicios esenciales , imponindose la necesidad de precisar este trmino. La acepcin de los servicios esenciales debera comprender la satisfaccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos reconocidos

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en la seccin primera del captulo II de la CE, aunque no sean necesidades de carcter inaplazable o ininterrumpible. Como se observa, existen actividades que no tanto por s mismas, sino por los derechos a los que afectan, seran calificadas de esenciales sin diferenciacin, de ah que sea preciso establecer una graduacin entre los derechos satisfechos, pues no tienen la misma repercusin los que protegen la salud y la vida, que los que facilitan la libre circulacin, y ello acudiendo a criterios normativos extrajurdicos que como tales informan nuestro sistema. Pero adems, si bastara cualquier conexin entre la actividad y el derecho tambin podra producirse una peligrosa extensin del concepto. Se exige, por tanto, una conexin directa e inmediata del servicio con el derecho afectado para su posible valoracin como esencial, y es as como no toda la actividad de la administracin puede considerarse esencial, pues la satisfaccin directa del derecho fundamental de libertad de enseanza, por ejemplo, se realiza por la docencia pblica o privada, pero no por los funcionarios que trabajan en el Ministerio de Educacin o en una consejera de una comunidad autnoma. Se trata de que sea esa actividad esencial la que procura la satisfaccin fundamental de ese derecho ya que, indirectamente, hay muchas tareas que guardan algn tipo de relacin con los derechos fundamentales, por ejemplo en relacin con la enseanza: el transporte escolar. Todo ello permite concluir que no es deseable dar un contenido rgido a la expresin servicios esenciales . Decidir, de forma apriorstica, cules sean, en todo caso, todos los servicios esenciales, o establecer unos criterios inamovibles para calificar un sector como esencial, no deja de ser una forma de imponer una excesiva severidad al ordenamiento. C. La postura del Tribunal Constitucional El problema para la identificacin de los servicios esenciales surge de la notable extensin que se produce de estas prestaciones cuando, junto a la calificacin por la satisfaccin de derechos fundamentales, se adiciona la cesin del derecho de huelga por el enfrentamiento con un bien constitucionalmente protegido. La ampliacin del concepto es constatable, principalmente, en el conflicto del Museo del Prado en Madrid, en el que se considera la primera

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pinacoteca nacional como servicio esencial, teniendo la cultura, artculo 44 CE, virtualidad suficiente para limitar el derecho de huelga Habra que proceder a valorar, en este supuesto, el origen de la prestacin de los servicios mnimos. Sin duda guarda relacin con la desaparicin del cuadro Concierto Rstico , de Van Ostade. Este hecho llev a la direccin del Museo y al comit a convocar una asamblea general para solicitar la desconvocatoria de la huelga, que, sin embargo, se decidi mantener. Ante esta situacin, la direccin del Museo, hizo una propuesta de servicios mnimos que hizo suya la delegacin del gobierno. En esta ocasin la puesta en prctica de los servicios mnimos derivaba de la necesidad de unas prestaciones que evitaran la desproteccin de los cuadros, algo que competa a unas medidas de seguridad, cuya intensidad e implantacin deba haberse negociado con el comit. Sin embargo, tras la desaparicin del cuadro se decidi mantener parte de la actividad, garanta impuesta por la valoracin de la esencialidad del servicio. Adems, se constat el efecto expansivo de la inclusin de bienes constitucionalmente protegidos con virtualidad limitadora del derecho de huelga. Ello significa que el derecho de huelga se sacrifica, no en aras del reconocimiento del derecho a la educacin o de la cultura , sino de la conservacin y enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico, y de la importancia de la actividad que en el seno del Museo se desarrolla para la proteccin de los cuadros (STC 362/93). 3. Las garantas de mantenimiento no limitadoras Entre los requisitos formales a los que debe someterse la convocatoria de una huelga en un servicio esencial, en nuestro ordenamiento destacan dos fundamentales: de un lado, el preaviso escrito de 10 das, en lugar del plazo habitual de 5 das, para con ello poner en conocimiento de la contraparte y de la autoridad laboral de la convocatoria de una huelga por los representantes de los trabajadores (artculo 4o.); de otro lado, la obligacin de publicidad del conflicto que afecta a servicios esenciales a fin de preservar los intereses de los usuarios que deben conocer la huelga con antelacin. Esta obligacin, que deben soportar tambin los representantes de los trabajadores, se traduce en una carga en ocasiones excesivamente gravosa que debera pesar sobre el empre-

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sario en cuanto responsable del servicio, y que obtiene beneficios de la valoracin de esencial de la labor atribuida. 4. Los servicios mnimos como nica garanta prevista por el Tribunal Constitucional A. El enfrentamiento de derechos El TC en sus pronunciamientos sobre el ejercicio del derecho de huelga en servicios esenciales, elige una teora especfica como fundamento que justifica la restriccin del derecho mediante la fijacin de servicios mnimos: el enfrentamiento de los derechos en conflicto, que tiene como fin lograr cierta compatibilidad entre los derechos fundamentales, a la vez que perfila el contenido concreto del artculo 28-2 de la CE. Se intenta, sobre todo, preservar la eficacia de los derechos fundamentales haciendo compatible el de huelga con los dems. Para ello, es bsico acudir a un criterio de jerarqua de los derechos fundamentales, orden que dictar la prevalencia de un derecho sobre otro. La cuestin es optar por el instrumento idneo para definir esta escala de derechos. Sin duda, slo invocando al consenso social se puede concluir un criterio capaz de componer una pacfica colisin. El derecho de huelga, por tanto, puede, para el TC, ocasionar un mal a los usuarios de los servicios si con ello la pretensin tiene xito. Pues bien, el menoscabo causado en la comunidad por los huelguistas, con el fin de conseguir sus objetivos, no puede ser mayor que los perjuicios que sufriran los trabajadores ante el fracaso del conflicto, y en caso contrario debe ceder ante el derecho implicado. Por ello, las garantas a las que alude el artculo 28-2 se han traducido en la imposicin de un servicio mnimo, como nica medida capaz de asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales. B. Los servicios mnimos Hay tres caractersticas que identifican un servicio mnimo: 1. Slo se establece previa calificacin de la actividad como esencial. 2. El servicio mnimo slo garantiza una parte de la actividad que cuando queda interrumpida amenaza a la salvaguarda de los dere-

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chos fundamentales y libertades pblicas de los ciudadanos (STC 51/86, Fj. 5 y STC 53/86, Fj. 3). 3. El establecimiento de servicios mnimos se hace para un conflicto concreto, valorando las circunstancias que lo singulariza y de ah que no sea posible una determinacin de indefinida para cualquier conflicto de estas prestaciones. Las circunstancias del conflicto, en especial la sustituibilidad, son las que no permiten determinar un nivel mnimo de cobertura para todo tipo de huelga, sino que fcilmente en unos casos ser mayor y en otros menor la prestacin requerida. Todas estas caractersticas son defendidas por el TC. De ah que resulte difcil justificar la causa por la que en ocasiones el Tribunal Supremo (TS) llega a confirmar como servicios mnimos los fijados para un total y completo servicio, considerando la cobertura del da de huelga equiparable a la de un da laborable (STS 24 de junio de 1991 Ar. 7170). Para el TS, resulta objetivamente justificado la exigencia de la permanencia de un 100% de la plantilla, estimando razonable el mantenimiento de un servicio de limpieza hospitalaria como funciona en un da normal sin ninguna clase de conflicto, argumentando que la higiene hospitalaria es un valor decisivo para el mantenimiento de otros constitucionalmente protegidos, tales como la vida y la salud . Es constatable igualmente que, en alguna de las decisiones del TC, se ha obviado cualquier juicio de proporcionalidad. De esta omisin en la razonable ponderacin de los sacrificios de los huelguistas y los usuarios del servicio, es ejemplo la STC 43/90, de 15 de marzo, con motivo de una huelga de Iberia en Semana Santa, en la que se establecen unas garantas de mantenimiento superiores a lo constitucionalmente admisible en otras fechas (Fj. 6), pero no por motivos de urgencia , sino porque se comparan, en igual plano, las reivindicaciones laborales de los trabajadores esto es los fines que la huelga pretende y los perjuicios de los usuarios y la causa que determina unos niveles superiores en el establecimiento de servicios mnimos, mismas que resultan ser las fechas elegidas en las que los usuarios se van de vacaciones. Esta misma voluntad defiende la STSJ de Aragn de 18 de julio de 1997 (Ar. 2909) en la que invocando la doctrina del TC en relacin al aseguramiento del derecho de huelga y el de los usuarios se refiere a

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las circunstancias que conforman la huelga. La sentencia, de entrada, defiende unos servicios mnimos fijados de acuerdo con la duracin de la huelga de TUZSA (transportes pblicos de Zaragoza) cuando haba un concierto previsto de Michael Jacksson, razn que justifica unos niveles superiores a los constitucionalmente adecuados en situaciones de normalidad debido a las circunstancias excepcionales se hallan en este caso, que es la afluencia masiva al concierto. De hecho, el criterio preferiblemente cuantitativo y no cualitativo, se ha abierto paso en la jurisprudencia ordinaria por va de la doctrina del TC. La constitucionalizacin de la comparacin con la plantilla habitual, por ejemplo, como criterio determinante en la imposicin de servicios mnimos, se produce de forma clara en la STC 51/86, Fj. 5, al no considerar el TC desproporcionados los servicios que reducen el nmero de trabajadores que han de prestarlos a menos de la cuarta parte del total de la plantilla . Todo ello incide en una determinacin inapropiada de estas prestaciones. C. La intervencin de la autoridad gubernativa La sentencia del TC ha establecido que,
No es inconstitucional el prrafo 2 del artculo 10 que atribuye a la autoridad gubernativa la potestad de dictar las medidas necesarias para determinar el mantenimiento de los servicios esenciales a la Comunidad, en cuanto que el ejercicio de esta potestad est sometida a la jurisdiccin de los Tribunales de Justicia y al recurso de amparo ante este Tribunal (Fj. 18, STC 11/81).

Cuando el servicio es esencial, adems del inters de los huelguistas y del empresario existe un tercer inters, ajeno al enfrentamiento, que es el de los usuarios, los cuales pueden sufrir severas limitaciones. Tal pugna, dice el TC, slo puede ser resuelta por una autoridad gubernativa (STC 11/81, Fj. 18). Para justificar esta intervencin, que literalmente slo procedera si concurriesen circunstancias de especial gravedad (artculo 10-2 DLRT) el TC rodea la actuacin de garantas: No es genricamente la Administracin Pblica, sino el Gobierno o aquellos rganos del Estado que ejercen, directamente o por delegacin, las potestades de Gobierno (STC 11/81, Fj. 18).

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Cualitativamente en la autoridad competente deben coincidir una serie de caractersticas que permiten que su decisin sea de las que quedan comprendidas en los trminos en que se ha interpretado como constitucional el artculo 10-2 del DLRT: 1. Ha de ser un tercero distinto a las partes, pues debe quedar debidamente garantizada su imparcialidad. 2. Debe tener responsabilidad poltica. Es decir, debe ser el gobierno o los rganos del Estado, comunidades autnomas y entes locales que ejerzan potestades de gobierno, no siendo suficiente que tenga, y haga uso, de su responsabilidad jurdica. Se trata de que intervenga de un modo decisorio con su actuacin en el buen orden y en la pacfica convivencia de los derechos constitucionales que, en ese sentido, se pueden ver afectados por el ejercicio de la huelga. 3. Adems, la autoridad que tenga conocimiento y competencias en el sector en que se desarrolla el servicio, cuando menos est llamada de algn modo a participar en tal decisin. Respecto a la eleccin de la autoridad competente se plantean dos cuestiones fundamentales: 1. Tratndose de ejecucin de legislacin laboral, y siendo un conflicto laboral, que se desarrolla en el marco de las relaciones laborales, debera tener la responsabilidad de tal decisin una autoridad administrativa laboral, cuestin que se examina en la STC 233/1997 al confluir un ttulo autonmico como acto de aplicacin del artculo 10 del DLRT con motivo de una huelga concreta que haba de transcurrir en unos das determinados y el que detenta el Estado al ser el Puerto Autnomo de Bilbao un puerto de inters general (artculo 149.1.20 CE), que es un ttulo que comprende la gestin (Fj. 4). La competencia autonmica en la determinacin de los servicios mnimos queda limitada a los casos en los que el conflicto no exceda del mbito competencia de la Comunidad Autnoma . La incidencia de un inters general , entendido fundamentalmente en su acepcin de inters supraterritorial, ms que en su contenido cualitativo, determina que la competencia sea de mbito estatal.

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2. La posible delegacin de la decisin: de un lado, no se puede delegar la efectiva limitacin del derecho fundamental, a salvo del respeto de las exigencias de competencia configuradas por el TC. Para el TC, ms all del mbito del gobierno o sus ministros, slo es constitucionalmente vlida la delegacin jerrquica cuando el rgano delegado sea autoridad gubernativa siempre que no exista una confusin de intereses por ser rgano de administracin de la empresa y, adems, no se encuentre excesivamente alejada del rgano delegante, sin posibilidad de delegaciones sucesivas. Sin embargo, y de otro lado, no existe un apoderamiento si lo que se deja a la decisin empresarial es complemento tcnico que exige un preciso conocimiento de la prestacin del que careca la autoridad decisora. Esta puesta en prctica del servicio mnimo comprende la designacin del personal y la coordinacin de las tareas en general, funcin que exige un conocimiento muy especfico del servicio. Pese a todo, tambin en este contenido la jurisprudencia ha establecido un rigorismo muy especfico recientemente y as, si en principio la autoridad deba determinar al menos cuntas sean las prestaciones mnimas y cunto el personal necesario (STS, 18 de septiembre de 1986), mientras que los rganos de direccin de la prestacin les corresponda determinar quines deben realizarlas (STS, 31 de marzo de 1982); en la actualidad se exige que las previsiones tcnicas de la autoridad deban contener las prestaciones y, adems, quines sean las personas que deban realizarlas (STS, 20 de febrero de 1998, Ar. 2362), pues el empresario no tiene la facultad de establecer por s mismo ni los servicios mnimos ni la designacin de los trabajadores que haya de prestar los servicios mnimos (STSJ, Navarra de 15 junio de 1999, Ar. 1917). D. La adopcin de la decisin En la prctica sorprende la forma en la que se ha traducido la conversin al orden constitucional del artculo 10-2 del DLRT, que podra conducir a resultados contrarios a la CE. A menudo se dicta primero una disposicin de carcter general que establece la esencialidad del servicio y la necesidad de servicios mnimos de forma indefinida. De acuerdo con ello existira una regulacin legal

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constituida por el artculo 10-2 del DLRT, y adems estatal, que en nada obstara a una concrecin reglamentaria, ya fuera de origen estatal y mbito nacional o en virtud de la asuncin por parte de las comunidades autnomas de las competencias constitucionales para la ejecucin laboral en sentido material, pudiendo revestir la forma de Real Decreto, pues el rango de la norma preconstitucional no obliga a consecucin alguna sobre actos de aplicacin posconstitucionales. Esta norma es adoptada por una autoridad con marcada responsabilidad poltica y con competencias en este campo; permanece en el tiempo llegando a innovar el ordenamiento jurdico que no queda inmutable, pues plantea su vigencia para cualquier conflicto , por lo que al menos la cualificacin del servicio como esencial resulta inalterable; regula tambin la sancin que acompaar al incumplimiento de los servicios mnimos y la declaracin de ilegalidad de los paros que no se ajusten a sus previsiones y en su estructura se asemeja ms a una previsin normativa que a un acto, ya que contienen disposiciones finales y derogatorias Cuando se plantea un conflicto especfico se produce una actualizacin de estos decretos por medio de rdenes ministeriales o por resoluciones del delegado del gobierno, y de los rganos competentes de la comunidad autnoma, o de las administraciones locales, actos de aplicacin que son los que tienen autntica virtualidad limitadora del derecho de huelga. Estas disposiciones no son objeto de publicacin en ningn diario oficial, si bien s que se notifican a las partes: al comit de huelga o al sindicato, y a la empresa o empresas afectadas. La primera conclusin que se extrae de los distintos pronunciamientos del TC es la imposibilidad de determinar la esencialidad a priori, con lo cual la habitual tendencia de que sea un Real Decreto el que habilite de forma permanente la esencialidad del servicio y la necesidad de cobertura del mismo en caso de conflicto, se encuentra al margen de la interpretacin constitucional del DLRT y del artculo 28-2 de la CE, que no ampara un concepto esttico de servicio esencial, sino otro determinado por el resultado de la actividad y su relacin con derechos y, en todo caso, bienes constitucionalmente protegidos. Aun admitiendo la posible concrecin de los sectores que merecen tal calificacin, slo el legislador, y por medio de una ley orgnica, est constitucionalmente habilitado para proceder a tal calificacin, y si se acoge jurdicamente la tcnica de los decretos se est procediendo a una autntica deslega-

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lizacin, en cuanto que es el gobierno quien est listando los servicios esenciales. Tambin el TC, y como segunda conclusin, al adecuar la vigencia del artculo 10-2, defiende la necesidad de proceder a un juicio de proporcionalidad, a un examen de las circunstancias del caso concreto, que conducen al establecimiento de los servicios mnimos previa valoracin de las propuestas de las partes, y de la que slo es delegable el complemento tcnico o funcional. De acuerdo con esta interpretacin, la singularidad de la huelga condiciona el establecimiento de servicios mnimos, por lo que alguno de los reales decretos, adems, incurriran en una segunda causa de inconstitucionalidad, al fijar los servicios a garantizar con carcter casi indefinido. Sin embargo, hay que sealar un significativo cambio en la jurisprudencia ordinaria. As, durante largo tiempo estos decretos estaban exentos del estricto sometimiento a la reserva de Ley constitucional, al encontrar su raz jurdica en una norma preconstitucional, y en la convalidacin que de su rango ha hecho el propio TC. Recientemente, la jurisprudencia ordinaria ha matizado esta interpretacin rechazando que estos decretos sean normas abstractas de vigencia indefinida para cualquier situacin de huelga pues sera contrario al artculo 28-2 y a la reserva de ley que contiene para regular el ejercicio del derecho de huelga y para establecer las garantas de mantenimiento. Slo si solventan una inmediata y concreta situacin de huelga sin regular de modo permanente y abstracto las medidas a adoptar seran conformes a la CE. No se niega que haya posibilidad de colaboracin reglamentaria en las materias con reserva de ley, pero previamente a la regulacin reglamentaria una norma con rango de ley ha debido fijar las lneas esenciales que deben respetar los reglamentos. El DLRT, como norma preconstitucional, no estaba afectada por las limitaciones de los artculos 81 y 86 de la CE respecto al objeto de los decretos leyes, sin embargo slo fundamentan las medidas adoptadas por la autoridad frente a una huelga concreta ya declarada y no una determinacin de las lneas esenciales propias de un reglamento general. Es decir, no habilita nunca reglamentos independientes pues no existe deslegalizacin ni habilitacin reglamentaria deducible directamente de la Constitucin o de una general habilitacin legal (por todas, STS, 7 de noviembre de 1998, Ar. 9498).

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E. Motivacin La injerencia en un derecho fundamental en ningn caso puede ser arbitraria, y se exige una detallada obligacin de motivar. El TC considera que no es suficiente una motivacin indirecta pues no permite el control de la actividad administrativa, ni es vlida la alusin a la documentacin de anteriores huelgas, ni a reuniones con los estamentos del servicio, si no se reflejaron en la decisin (27/89, Fj. 4). De ah que sea preciso reflejar detenidamente: una expresin detallada de los derechos o bienes lesionados que justifican la restriccin del ejercicio del derecho de huelga; una concrecin de los factores que inciden en la precisa determinacin de los servicios y su ponderacin de acuerdo con el criterio de la menor restriccin posible del derecho de huelga (STC 26/81, Fj. 10 y 53/86, Fj. 3); y, adems, establecer cules sean las prestaciones, cuntas son y las razones de la eleccin Los efectos que el TC haba reconocido a la notoriedad para justificar una motivacin menos detallada ya no se admiten por nuestros tribunales. Las sentencias de la jurisprudencia ordinaria sealan que en la doctrina del TC en relacin con la notoriedad no pasa de ser un obiter dictum y no una ratio decidendi. La obviedad de los servicios mnimos tiene carcter absolutamente excepcional, que todo caso se admitira respecto a la esencialidad del servicio, no respecto a los servicios mnimos. Por obvio que sea la necesidad de estas prestaciones y por general que sea la huelga, esto no puede evitar un detenido razonamiento, pues la limitacin que sufren los huelguistas de su derecho es igual en una huelga general que en otra de corta duracin y a ellos va dirgido el deber de motivacin (STS, 15 de enero de 1996, Ar. 349). Por todo ello, puede afirmarse que la jurisprudencia del TS, en la actualidad, est siendo mucho ms rigurosa en lo que respecta a la tutela del derecho de huelga. F. Los medios de defensa de los huelguistas Una de las cuestiones principales a considerar es la concurrencia de dos rdenes jurisdiccionales distintos. De acuerdo con el artculo 9o., apartados 4 y 5, de la Ley Orgnica del Poder Judicial, las pretensiones que se promuevan en la rama social del derecho y de la seguridad social corresponden al orden social de la jurisdiccin. Sin embargo, segn el

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artculo 3-a de la Ley de Procedimiento Laboral, los actos sujetos a derecho administrativo sobre materia laboral estn excluidos de la jurisdiccin social, en concreto las pretensiones que versen sobre la impugnacin de los actos de las administraciones pblicas sujetos al derecho administrativo en materia laboral . Pues bien, lo que podra tildarse de controversia procesal puede tambin afectar a la realizacin de una huelga en un servicio esencial, en cuyo control judicial intervienen ms de una jurisdiccin. La proteccin de los huelguistas frente a los actos de la administracin corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa, que es la nica instancia que conoce de estas cuestiones de tutela del derecho fundamental de huelga cuando interviene la actividad administrativa. Sin embargo, los aspectos estrictamente laborales sern de conocimiento del orden social. En nuestro ordenamiento la tutela de los derechos fundamentales se articula por medio de los principios de preferencia y sumariedad. En este caso, la reaccin frente al establecimiento de servicios mnimos debe articularse conforme a la garanta contenciosa-administrativa prevista en la Ley 29/98, de 13 de julio, que ha derogado la Ley 62/78, de 26 de diciembre. 5. Referencia a la prestacin de los servicios mnimos La dualidad de rdenes jurisdiccionales incide en el cumplimiento de las prestaciones mnimas y, por ello, puede afectar a la garanta prevista para la comunidad. La STC 123/90, de 2 de julio, examina un asunto en el que la causa ltima son las sanciones disciplinarias de suspensin de empleo y sueldo impuestas a trabajadores de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid por incumplimiento de los servicios mnimos y en la que no se impugna la decisin empresarial, sino directamente las sanciones, en concreto, la decisin judicial que confirm las sanciones. La medida gubernativa que fundamentaba tales prestaciones y, por tanto, la decisin empresarial, fue anulada por el orden contencioso-administrativo. Para los recurrentes, la declaracin de nulidad del decreto de fijacin de servicios mnimos conllevaba la ilegalidad de la orden empresarial, que debera haber sido as declarada judicialmente, en virtud del artculo 28-2 de la Constitucin.

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El TC, sin embargo, va a intentar dar algn efecto, aunque no todos los necesarios, a la anulacin de la actuacin de la autoridad gubernativa, admitiendo el difcil concierto entre, de una parte, el control contencioso-administrativo, que se limita a anular aquella decisin, creando un vaco sobre cules servicios mnimos deban mantenerse , y de otra, el que procura el orden social.
La existencia de un decreto de servicios mnimos da una cobertura de legitimidad a la decisin empresarial de imposicin de unos determinados servicios mnimos ... el control judicial de las sanciones impuestas por el incumplimiento ... debe partir de esa legitimidad ... La anulacin del decreto, salvo que se pronuncie en concreto sobre los servicios que les fueron impuestos a los trabajadores, no puede entenderse como la declaracin de que los servicios concretos asignados a los recurrentes deban considerarse no esenciales, pero hace perder a la decisin empresarial la cobertura de legitimidad (Fj. 5).

El TC manifiesta que el juez social no debe limitarse a examinar el incumplimiento de la decisin empresarial de apariencia legal, sino que debe ponderar la conducta incumplidora que fue causa de despido, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y si el ejercicio del derecho de huelga podra haber justificado el incumplimiento de los servicios por ser manifiestamente abusivos. Atribuye, as, al orden social, un juicio moderador en el examen de los comportamientos individuales de los asalariados, y a la vez del mantenimiento constitucional de los servicios esenciales, sin olvidar su derecho de huelga, y reconociendo algn tipo de consecuencia a la anulacin de la decisin gubernativa por el tribunal contencioso-administrativo. Pese a ello, los servicios mnimos van a seguir siendo obligatorios y preferente su realizacin, pues la anulacin del acto administrativo no supone, necesariamente, la legitimidad de la negativa a cumplir los servicios mnimos. Queda por sealar que el incumplimiento por parte de los trabajadores puede ser causa de despido en atencin al artculo 54-2-b) ET, sancin que es objeto de aplicacin cuando se incumple la propia obligacin o se fuerza a otro a incumplirla, pero no cuando el trabajador, siguiendo las directrices dadas por su sindicato, haga propaganda contra el incumplimiento de los servicios fijados por la empresa y en favor de los determinados por la organizacin convocante. Este resultado puede produ-

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cirse, aunque con posterioridad se proceda a la anulacin de la decisin, de acuerdo con el TC. Cuestin distinta es que la huelga sea declarada ilegal pues, no amparada por la proteccin del artculo 28-2 de la CE, se trata de un incumplimiento contractual sancionado disciplinariamente, si bien la participacin en huelga ilegal da lugar a diferentes responsabilidades en atencin a la gravedad de la infraccin y al grado de participacin. Slo cuando la participacin sea calificada como grave se pueden imponer las sanciones ms graves y, en concreto, el despido, a la vista de los incumplimientos graves y culpables que exige el artculo 54 del ET. De otro lado, existe una responsabilidad resarcitoria con origen en una huelga. El ejercicio del derecho tutelado por nuestro ordenamiento en ningn caso puede dar origen a acciones empresariales tendentes a reclamar los daos y perjuicios, ya que estn constreidos a soportarlos. La exigencia de indemnizaciones por daos causados por la huelga slo puede proceder cuando se trate de formas determinadas de ejercicio, pues la huelga legal e ilcita no conlleva, en principio, ningn tipo de responsabilidad por daos, excluyendo la antijuricidad de la conducta. V. CONCLUSIN Todas estas cuestiones ponen de relieve la especial situacin jurdica que ampara al derecho de huelga cuando se ejercita en servicios esenciales en el ordenamiento espaol. El amplio reconocimiento constitucional se entendi desarrollado, temporalmente, por una norma anterior a la CE, pero de aquello luego harn 20 aos. Como resultado de la adaptacin que ha llevado a cabo el TC y la jurisprudencia ordinaria, en la prctica, las intervenciones administrativas estn resultando contrarias a la CE y a la doctrina del TC, que en estos momentos conforma parte importante del rgimen jurdico. Ello hace que se produzcan constantes reajustes , cambios y modificaciones que apuntan a un elevado grado de inseguridad jurdica, debiendo estar atentos, siempre, a los ltimos pronunciamientos para conocer la actual regulacin del derecho. Pese a todo, no es un buen momento para defender una regulacin legal del derecho. Que es necesaria, es evidente, pero no as oportuna cuando sucesivos textos han sido rechazados y ya nadie pretende pblicamente esta norma. En fin, el tiempo pondr las cosas en su sitio.