Necochea, 23 de noviembre de 2006.

AUTOS Y VISTOS:La presente causa que lleva el N 4956 y que se sigue a la seora Mara Lujn Domenech por infraccin a la Ley 13.470, la cual se encuentra en condiciones de ser resuelta en definitiva.Y CONSIDERANDO: 1.- Que previo a previo a expedirme sobre el fondo de la cuestin , corresponde atender el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 13.470 articulado por el seor defensor de confianza de la infraccionada, el Dr. Miguel Angel Barrios.En muy fundamentada y consistente presentacin el aludido profesional, en representacin de la seora Mara Lujn Domenech, aduce que la ley 13.470, es inconstitucional, sosteniendo -en resumidas cuentas- que la normativa en cuestin es violatoria del sistema federal de distribucin y reparto de competencias con la Nacin, en la medida que la Provincia se habra autoatribudo la funcin de dictar Cdigo Penal (genricamene hablando), con la consecuente creacin de figuras delictivas e imposicin de penas del derecho penal.Describe en forma prolija y pormenorizada los alcances de la nueva ley y con cita de doctrina y jurisprudencia termina solicitando que al momento de dictar la sentencia se decrete la inconstitucionalidad de la ley que reprime los juegos de azar en esta provincia, sobreseyendo a su defendida.2.- Voy a coincidir en forma parcial con el inteligente planteo articulado por el Dr. Barrios.En primer lugar comenzar diciendo que la regulacin del juego en general no ha sido una materia extraa a la injerencia provincial, ello hasta tal punto que, de la mano de la reforma introducida al documento histrico local en el ao 1994, se modific el artculo 37, el cual ha quedado redactado de la siguiente manera:- "Todo los habitantes de la Provincia gozan del derecho a recibir, a travs de polticas efectivas de accin social y salud, las utilidades producidas por los juegos de azar, debidamente creados y reglamentados por la ley...".Es la clusula constitucional la que habilita a la Provincia a regular el juego en sus diversas variantes en suelo del territorio bonaerense, como asimismo, sancionar las infracciones a las aludidas reglamentaciones.Materia que, por otra parte, nunca ha sido colocada en tela de juicio, desde que se regul la "Represin de los juegos de azar" en el hoy derogado Captulo X del Ttulo II del Decreto Ley 8031/73 (Cdigo de Faltas provincial), sancionado en el ao 1973.Potestad que, insisto, jams fue merecedora de cuestionamiento constitucional.Considero que lo propio es lo que sucede con la ley 13.470 en la medida que crea un sistema de "prevencin y represin del juego de azar ilegal", generando una serie de tipos contravencionales que definen conductas en contradiccin con el orden jurdico y previendo sus respectivas sanciones.Hasta aqu, y por fuera de una serie de consideraciones de poltica criminal que sugiere esta legislacin,- pero que no son del caso plantear en este tramo-, digo que la ley 13.470 es constitucional y no afecta el principio federal de atribucin de funciones con la Nacin.3.- Sin embargo, en lo que s voy a coincidir con el distinguido colega de la defensa es en la inconstitucionalidad del monto de la pena de multa prevista por el tipo

contravencional infringido, esto es, el artculo 4 de la citada disposicin, y especficamente con relacin al caso en juzgamiento.Recordemos en este sentido que la norma de marras sanciona con arresto de 1 mes a 1 ao y/o multa de 50 a 500 salarios mnimos de un agente de la Administracin Pblica, al que organizare, explotare y/o financiare, por cuenta propia o ajena, juegos de azar o de apuestas mutuas y/o actividades conexas, sin la correspondiente autorizacin, habilitacin o licencia otorgada por la autoridad competente.4.-Llegado a este punto, har la siguiente aclaracin.- He dicho que coincido con la inconstitucionalidad de la pena de multa, sin referirme a la pena de arresto prevista por la norma, lo cual no constituye una omisin, en funcin que, en la medida que las penas se encuentran previstas como "alternativas" (esto es, que se puede aplicar arresto "y/o" multa), deja la ley abierta la posibilidad de prescindir de la aplicacin de aquellas penas con las cuales discrepe el juzgador.Tal el caso de autos.- Disiento en forma genrica con que el juego ilegal deba ser reprimido con pena de arresto, ello en virtud de las convicciones de poltica criminal de las cuales soy tributario (aplicacin de la prisin como recurso de " ultima ratio" y en lo especfico porque la actividad no autorizada que se realiza en competencia con la Provincia -no otra cosa es el juego ilegal-, no deja de constituir una mera evasin tributaria que, a mi juicio,es susceptible de ser dirimida por vas menos violentas que las que representa la crcel.De tal modo que, an coincidiendo con la Defensa con que la Provincia no se encuentra habilitada a imponer penas corporales de la magnitud prevista por la ley 13.470 (recordemos a este respecto que en caso de concurso de faltas se puede llegar a imponer "arresto" de hasta 3 aos, segn lo dispuesto por el art. 11), lo cual en los hechos- convierte a la "ley contravencional" en "ley penal" (por la magnitud de la sancin), entiendo que en el caso no es necesario decretar la inconstitucionalidad de la pena de arresto, ya que la declaracin misma de inconstitucionalidad es un acto de gravedad institucional tal, que debe ser prudentemente dictado por los jueces y evitado en la medida que la ley ofrezca alternativas que no se encuentren en conflicto con la Constitucin.Establecido lo precedente, abandono aqu el test de constitucionalidad, para retomarlo a posteriori, con el objeto de darle mejor consistencia expositiva al pronunciamiento.5.- De acuerdo al acta de procedimiento de fs. 1, resulta que siendo las 19.15 horas del 6 de Noviembre de 2006, una comisin policial se constituye en el local de calle 546 entre 517 y 519 de Quequn, el cual carece de denominacin externa, donde se explota el rubro de "lotera y quiniela". Que all son atendidos por la Sra. Mara Lujan Domenech a quien solicitada que le fuera la habilitacin Municipal manifiesta no poseerla. Que dentro del local se observan distintos tableros de propaganda, quiniela, prode, loto, quini 6, y cash razn por la cual tambin se le solicita a la sra. Domenech las habilitaciones del Instituto Provincial de Loteras y Casinos, manifestando no poseerlas. Que detrs del mostrador de atencin al pblico existe un cartel que dice "Controle sus apuestas y su vuelto antes de retirarse". Que tambin se observa a simple vista que detrs del mismo mostrador existen varias anotaciones en una planilla con diversas numeraciones. Que el local posee en su vidriera un cartel donde figuran los nmeros del sorteo del da de la quiniela.-

A fs. 2 obra la declaracin testimonial del Sr. Osvaldo Daniel Tolosa, testigo del procedimiento efectuado, quien, en lo sustancial, ratifica el contenido del acta de mencin.Por su parte, a fs. 3/4 lucen las declaraciones recibidas al personal interviniente en las diligencias, esto es el teniente Primero Claudio Fabin Ezcurdia y el Subteniente Ral Antonio Forte quienes, ratifican el contenido del acta de fs. 1.Es as que a fs. 5 el Capitn Juan Carlos Orchiani resuelve solicitar al suscripto una orden de allanamiento sobre el local de mencin a los fines de proceder al eventual secuestro de elementos que pudieran permitir dilucidar si en ese sitio se ejerce el juego en forma clandestina, lo que es ordenado en el resolutorio de fs. 7/8.De acuerdo al acta de procedimiento de fs 12/13, el registro domiciliario es materializado a las 23,10 horas del mismo da de los hechos (6 de noviembre del 2006), consignndose atendidos nuevamente por la Sra. Mara Lujan Domenech. Dando inicio a la diligencia se vuelve a constatar la existencia de carteles propagandsticos de diversos juegos, los cuales se hallan colgados en las paredes y vitrinas del lugar, procedindose al secuestro de los mismos, entre ellos: carteles de quiniela; prode; loto; quini 6; del significado de las profesiones y sus nmeros; los nombres y los animales de sus sueos; numeraciones de las jugadas del da de la fecha; juegue aqu; tevebingo bonaerense y controle sus apuestas y sus vueltos antes de retirarse. De arriba del mostrador se procede al secuestro de 5 folletos de "$ colazo $" una planilla del da de la fecha con anotaciones varias de nmeros. Que del interior de una bolsa de residuos se rescatan recortes de planillas con inscripciones de nmeros.Que habindosele hecho saber a la causante que cuenta con el derecho de prestar declaracin, materializ dicho acto el 08/11/06 negndose a declarar ,reservndose el derecho a hacerlo en otra oportunidad conforme surge del acta de fs. 21 y vta..Como ya se ha consignado, a fs. 22/27 se present el abogado defensor de la causante, Dr. Miguel Angel Barrios, quien se limit a tachar de inconstitucionalidad la ley 13470, pero sin cuestionar en forma alguna la materialidad de los hechos ni la autora que se atribuye a su defendida.As las cosas, encuentro completamente probado que, al menos, el da 6 de noviembre de 2006 y en el local de Avenida 546 entre 517 y 519 de Quequn, la Sra. Mara Lujn Domenech ofreci al pblico y materializ apuestas de juegos de azar diversos, sin contar para ello con la autorizacion, habilitacin o licencia del Instituto Provincial de Lotera y Casinos.La prueba en tal sentido es mltiple y se encuentra consignada en las consideraciones precedentes, a las cuales me remito.6.- Dicho ello, me aboco al tratamiento de la posible inconstitucionalidad de la pena de multa que contempla la disposicin, cuya respuesta afirmativa ya he adelantado.Se ha dicho que su piso es de 50 salarios mnimos del agente de la administracin pblica, mientras que el mximo asciende a 500 salarios de la misma especie.Traducido a la moneda de curso legal, si tomamos en consideracin que el salario mnimo del agente de la Administracin Pblica asciende a $ 394,09, el mnimo de la multa ascendera a $ 19.704,50, mientras que el mximo sera de $ 197.450.Siguiendo doctrina legal que comparto (Trib. Casacin Penal bonaerense, Sala II, "Lpez", causa 11424, reg. 41 del 26/2/04),la posible inconstitucionalidad de las escalas penales debe ser analizada en funcin del caso particular, ya que aquello que puede resultar desproporcionado en un supuesto, podra no serlo en otro distinto.-

Corresponde en consecuencia correlacionar el monto de la multa con la magnitud de la falta atribuida y con las condiciones personales de la infractora.En primer lugar, si bien se carece de elementos para dimensionar la envergadura de las operaciones en infraccin (dado el reducido marco de conocimiento que supone el proceso contravencional), no puedo dejar de tomar en consideracin que la contraventora operaba en una de las principales arterias de la vecina localidad de Quequn (la avenida 546) con un local abierto al pblico que daba la apariencia de tratarse de una agencia oficial (de lo cual dan cuenta los carteles que se secuestraron y que se refieren en el acta deallanamiento).- Tales elementos me permiten afirmar que la operatoria al margen de la ley, no era meramente circunstancial, sino que contaba con un mnimo de organizacin empresarial.Al ignorar las condiciones personales de la infractora, habr de presumir -en su beneficio- la inexistencia de potencial econmico (art. 1 CPP; art. 3 D.L. 8031/73).Me asiste en tal presuncin un elemento que no ha dejado de llamarme la atencin, como lo es la inexistencia de lnea telefnica instalada en el local comercial, herramienta que -como se sabe- es de gran utilidad para el desarrollo de este tipo de actividad.En tales trminos, considero que una multa que va de los $ 19.704,50 a los $ 197.450 se torna desproporcionada para la culpabilidad que por el hecho es dable atribuir a la contraventora, como asimismo para sus condiciones personales.A este respecto, dos cuestiones: a) que una multa de tales proporciones es idnea para poner en peligro la estabilidad patrimonial de una buena parte de los vecinos de este Distrito, y b) que dicha multa tampoco guarda relacin alguna con el resto de las multas contempladas en el ordenamiento contravencional, las que an potenciadas con todos los agravantes, no llegan a superar los $ 500.7.- Entonces, en la bsqueda de una justa composicin al conflicto trado a juzgamiento, corresponde decretar la inconstitucionalidad del mnimo de la pena de multa prevista por el artculo 4 de la Ley 13.470 y condenar a la causante al pago de una multa del 20% del monto mnimo , el que deber ser abonado dentro de los cinco (5) das que la sentencia adquiera firmeza (art. 5 D.L. 8031/73; art. 19 L. 13.470), y posteriormente girados al Instituto Provincial de Loteras y Casinos (art. 9 L. 13.470), procedindose a la destruccin de los efectos secuestrados, por carecer de valor (art. 9 ltimo prrafo- L. 13.470).La solucin apuntada se orienta en la misma direccin que la adoptada por el titular del Juzgado en lo Correcional N1 de Baha Blanca, el Dr. Jos Luis Ares, en el caso: "ESTEBAN BARRAGAN, Sabrina s.Inf. arts. 1 y 3 Ley 11.825" (Expte. 4733 del 6/9/06), donde tambin se decret la inconstitucionalidad del mnimo de la pena de multa prevista, por irrazonable y desproporcionada a la magnitud del injusto.Recordemos -a este respecto- que la aludida Ley 11.825 reprime -entre otras cosasla falta de inscripcin en el Registro Provincial para la Comercializacin de Bebidas Alcohlicas, y lo hace con multa cuyo mnimo es de $ 30.000.El juez bahiense, luego de expresar -entre otras cosas- que: "Debo destacar que as como el juez no puede resolver un caso trado a su conocimiento por desnudo subjetivismo ni caprichosamente, sino aplicando el derecho vigente y en funcin de la prueba vlida ingresada al proceso, el legislador, por su parte no puede producir normas irrazonables y que colisionen con el bloque constitucional, ignorando el valor hermenutico de sus principios; y si ello ocurre debe funcionar el control constitucional por parte del Poder Judicial, en una tarea moderadora y esencial que tiende a asegurar el orden jerrquico de las normas que rigen en la Repblica", decret la

inconstitucionalidad del mnimo de la pena de multa de $ 30.000, condenando a la infractora al pago de $ 1.000.Debo sealar que ese modo de ver las cosas -que los mnimos de las escalas penales no pueden atar al juez cuando su imposicin importa aplicar una pena desproporcionada, enorme o inusitada, que en los hechos se convierte en "cruel, inhumana y degradante" (de acuerdo a la terminologa del bloque constitucional)- ha sido impulsada por el suscripto en diversos precedentes del Tribunal en lo Criminal N1 de Necochea (que originariamente integro), entre ellos los casos "Lpez" y "Sorensen".- All, en lo que aqu interesa, he dicho que: "Junto con mas autorizada opinin doctrinaria, considero que la culpabilidad por el acto constituye el lmite de la sancin imponible, ya que el individuo -en su condicin de sujeto incoercible- no puede ser sometido a innecesarias severidades ni objeto de experimentaciones sociales... Por cierto, tengo conviccin que los topes establecidos por el legislador en modo alguno pueden contradecir principios rectores de una justicia democrtica y republicana, como lo son los de lesividad, proporcionalidad, humanidad y de buena fe y pro homine".Por lo que SE RESUELVE:I.- DECLARAR la inconstitucionalidad del mnimo de la pena de multa prevista por el art. 4 de la Ley 13.470 (art. 19 C.N., XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 5.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).II.- CONDENAR a la seora Mara Lujn Domenech, nacida el 13 de Abril de 1952 en Necochea, D.N.I. N 10.386.977, hija de Hctor Pedro Domenech y de Mara Feliza Biar y domiciliada en calle 47 N 2350, Piso 2, Dpto. "42" de Necochea, al pago de la multa de pesos tres mil novecientos cuarenta con noventa centavos ($ 3940,90) por resultar autora contravencionalmente responsable de la infraccin a lo dispuesto por el art. 4 de la Ley 13.470, hecho verificado el 6 de Noviembre de 2006 en Quequn (arts. 4 y 19 Ley 13.470; art. 127 D.L. 8031/73).III.- El importe de la multa deber depositarse dentro de los cinco (5) das que la presente adquiera firme za y ser puesto a disposicin del Instituto Provincial de Lotera y Casinos (art. 9 Ley 13.470).IV.- DISPONER la destruccin de los efectos secuestrados en la causa (art. 9 ltima parte- Ley 13.470).REGISTRESE. NOTIFIQUESE. FDO: Mario Alberto Juliano. Juez en lo Correccional Subrogante

En // se libr cdula a DOMENECH. CONSTE.

En // se libr cdula al Sr. Defensor Particular. Conste.