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A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar - mo dupla Trata sobre o sincretismo processual trazido pela insero do

pargrafo stimo do art. 273 do CPC e a possibilidade de mo dupla no que tange fungibilidade entre as medidas de urgncia. A modificao trazida pela insero do 7 ao artigo 273, do Cdigo de ritos o tema principal do presente estudo. Trata-se de substancial alterao no instituto da tutela antecipada, visto que o 7, introduzido pela Lei n 10.444/02, estabelece a fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar. A partir de agora, o causdico no precisar ter receio em requerer uma tutela em lugar de outra, uma vez que, conforme a novel redao do art. 273, 7, do Digesto Processual Civil, fica autorizado ao rgo julgador conhecer e deferir a medida cautelar no caso do autor requerer a antecipao de tutela quando, na verdade, cabvel a tutela cautelar, desde que, obviamente, estejam presentes os pressupostos legais e

imprescindveis para a concesso do provimento. Assim, basta que o advogado tenha se equivocado ao pedir uma medida cautelar dentro de um processo de conhecimento, atribuindo-lhe o

rtulo de tutela antecipada. Isto far com que o juiz, analisando tal requerimento e verificando que a medida pretendida tem a natureza cautelar, e, ainda estando presentes os requisitos desta, dever

conced-la.

necessrio salientar que os doutrinadores ptrios tm entendido que este pargrafo veio, na praticamente, atividade mitigar a aplicabilidade pois muito do mais

processo

cautelar

jurisdicional,

conveniente, cmodo e barato utilizar a antecipao da tutela. Contudo, a dvida, no que toca ao instrumento processual cabvel para requerer o provimento tutelar, tem que ser plausvel, sob pena de privilegiar a m-f, tendo em vista que o ajuizamento de uma ao cautelar implicar o nus das custas judiciais, bem como o pagamento

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dos honorrios advocatcios parte sucumbente, no se encontrando os aludidos dispndios no pedido de antecipao de tutela. Isto porque, consoante se infere do art. 20 do Digesto Processual Civil, os honorrios advocatcios adviro de sentena condenatria e no de deciso interlocutria condenatria, motivo pelo qual no

haver pagamento da verba honorria na deciso que concede ou denega o pedido de antecipao de tutela e tambm no haver o pagamento de custas judiciais, que uma h o vez que por ocasio da do ajuizamento obrigao da ao

principal

adimplemento

referida

legal,

restando claro, dessa forma, que o novel dispositivo legal no tem o fito de abrandar a aplicabilidade da medida cautelar e, sim, de

emprestar maior efetividade ao processo civil. O douto Nereu Jos Giacomolli, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, trata da matria em comento com muita percucincia, vejamos argumentao embutida na deciso monocrtica proferida pelo douto julgado em sede de agravo de instrumento: Com efeito, a Lei n. 10.444, de 07/05/2002, introduziu o pargrafo 7, no art. 273, do Cdigo de Processo Civil, criou a regra de

fungibilidade processual recproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatrias, de modo a permitir ao juiz a converso do pedido de tutela antecipada em medida cautelar, com o processamento desta em autos apartados. Com esta nova disposio, tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de

cautelar, pois a Lei antes mencionada no visou impedir o ajuizamento de cautelares. Embora a existncia de corrente jurisprudencial entendendo que a

partir da incorporao do instituto da antecipao de tutela por nossa legislao processual, no mais se justificaria o ajuizamento de

cautelar, quando o provimento da liminar pode ser obtido na prpria ao de conhecimento, parte autora mediante decidir antecipao qual a da tutela, forma tenho de que o

compete

melhor

obter

provimento judicial que objetiva conseguir. (www.tj.rs.gov.br. Agravo

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de Instrumento n70007523038. Relator - Nereu Jos Giacomolli - nona cmara cvel) Depreende-se, portanto, que, no tocante ao ponto de vista processual, no h bice algum no conhecimento de um pedido de liminar como

antecipao de tutela ou como medida cautelar, haja vista que o que define a natureza jurdica da pedido a essncia da pretenso

deduzida em juzo e no o eventual nomem juris que o requerente tenha, porventura, atribudo em sua pea. Assim, cumpre ao magistrado, com lastro na instrumentalidade, na efetividade do processo e na

fungibilidade que tem sua razo de ser apenas na realizao efetiva dos direitos, conhecer do pedido segundo a sua natureza jurdica em funo da essncia do que postulado e no pelo rtulo que vem externando, uma vez que no ordenamento jurdico brasileiro no h a chamada tipicidade de aes. No discrepando do entendimento acima exarado, os pretrios ptrios vm assim se posicionando a respeito do tema ventilado, conforme se infere do teor das ementas abaixo transcritas:

DIREITO SUSTAO

PRIVADO DE

NO

ESPECIFICADO.

AO da

CAUTELAR sentena

PREPARATRIA que extinguiu

DE o

PROTESTO.

Desconstituio

processo com fora no artigo 267, inciso i, c/c o art. 295, inciso V, ambos do CPC, sob o fundamento de que medida cautelar incabvel para os casos de antecipao de tutela. a Lei n. 10.444, de 07/05/2002, introduziu o par. 7, no art. 273, do CPC, criando regra de

fungibilidade processual recproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatrias, observados deste modo os requisitos que lhes so respectivos, rejeitava a

consolidando orientao

jurisprudencial que

sacralizao das formas processuais, evitava a criao de estado de perplexidade jurdica para o jurisdicionado e afirmar que o processo judicial no e um (TJRS, fim em si mesmo. cvel n Apelo provido. Sentena Cmara

desconstituda.

Apelao

70004267977,

14

Cvel, Relator: Aymor Roque Pottes de Mello, julgado em 12/09/2002)

CAUTELAR . SUSTAO DE PROTESTO. POSSIBILIDADE. Ensina a doutrina relatividade conhecimento providencia obstante da e a distino tutela pelo entre cautelar. autor em a antecipao Nada obsta a da tutela de da no como

apreciao

buscada

ao

cautelar na ao

preparatria, revisional, apelao

pudesse de

ter

sido

pleiteada

antecipao

tutela.

sentena

desconstituda.

provida.

(TJRS, Apelao cvel n 70000454371, 13 Cmara Cvel, Relator: Des. Mrcio Borges Fortes, julgado em 16/12/1999). PROCESSUAL INTERVENO. CIVIL. ARTIGO AO 273, DE ANULAO 7, DO DE ASSEMBLIA. DE PROCESSO PEDIDO CIVIL.I DE -

CDIGO

Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte, a regra do artigo 542, 3, do Cdigo de Processo Civil, que determina a reteno do recurso especial, admite temperamentos, sob pena de se tornar incua a ulterior apreciao da questo pelo Superior Tribunal de Justia. II Apesar de se ter deferido, em carter liminar, a interveno na pessoa jurdica, cujo pedido foi formulado em autos de processo de

conhecimento onde se postulou a nulidade de assemblia, j poca em que proferida a deciso, doutrina e jurisprudncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes, tendncia que culminou com a

insero do 7 no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil pela Lei n 10.444/02. III Tal providncia se justifica em atendimento ao

princpio da economia processual, haja vista que nem sempre fcil distinguir se o que o autor pretende tutela antecipada ou medida cautelar, conceitos que no podem ser tratados como sendo

absolutamente distintos. Trata-se, diversamente, de duas categorias pertencentes a um s gnero, o das medidas urgentes. (RESP 202740 / PB ; RECURSO ESPECIAL 1999/0008245-1. Ministro CASTRO FILHO. TERCEIRA

TURMA. DJ 07.06.2004 p.00215)

Entrementes, no obstante a inovao normativa conferida ao art. 273, 7., do Cdigo Instrumental necessrio asseverar que o julgador dever proceder com extrema cautela ao aplicar o comando normativo emanado do citado dispositivo legal, tendo em vista que a mens legis no sentido de premiar e impulsionar a instrumentalidade do processo e

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no no sentido de favorecer como, manobras por processuais burlar o ardilosas pagamento de de

determinados

causdicos,

exemplo,

custas judiciais e dos honorrios advocatcios, bem como impedir a aplicabilidade do correto rito processual. Impede suscitar no que o princpio recursal da de fungibilidade forma j se encontra onde de h um no

presente

sistema em

implcita, do

admissibilidade recurso por

determinadas evitando,

hipteses, o

recebimento

outro,

assim,

desnecessrio

formalismo

conhecimento dos recursos e as injustas conseqncias que podem advir do rigor processual.

O princpio em questo tambm se faz presente no processo cautelar, como ficou demonstrado alhures, sendo de grande valia para o

magistrado no exerccio do seu mister, uma vez que confere poderes ao juiz no exerccio da prestao da tutela jurisdicional cautelar

conhecer o meio processual erroneamente ou impropriamente utilizado pelo requerente a de determinada requerida, medida mesmo jurisdicional, o acautelando, processual

assim,

pretenso

que

instrumento

utilizado no seja pertinente. E partindo dos pressupostos estatudos e aplicados fungibilidade recursal e ao processo cautelar que dever ser norteado a

aplicabilidade do princpio em tela, ou seja, a partir da dvida objetiva que impera no caso sub judice que dever o magistrado aplicar o permissivo contido no art. 273, 7, do Cdigo de Ritos, isto , conhecer de da medida desde cautelar que em detrimento os do pedido de

antecipao

tutela,

presentes

requisitos

daquela

medida cautelar, sob pena de prestigiar a m utilizao do processo para fins de burlar a prpria legislao vigente e, outrossim, os prprios institutos jurdicos.

Contudo, muito mais do que servir de permissivo para a correo dos erros cometidos pelos advogados (ou tambm, e por que no, pelos juzes), o 7. veio inserir um novo e interessante paradigma no nosso

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sistema processual pelo civil: qual se consolidou, admite que, de num uma s vez tipo por de ou todas, o

sincretismo, possam ser

processo, cautelar.

deferidas

as

tutelas

cognitiva,

executiva

Assim, a modificao mencionada alhures veio para mudar a alma do processo civil, consagrando admitindo num no um verdadeiro se possa ou sincretismo falar seja, de em o das tutelas de de

jurisdicionais, diferentes tutela

que

utilizao deferimento cognio

tutelas

mesmo bojo

processo, de um

cautelar

processo

etc.

Vejamos o brilhante posicionamento do ilustre Fredie Didier Jr. [1]: possvel agora sem mais qualquer objeo doutrinria, a concesso de provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. No h mais necessidade de instaurao de um processo com objetivo exclusivo de obteno de um provimento acautelatrio: a medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente como menciona o texto legal. A redao do dispositivo bem clara: Se o autor, a titulo de antecipao de tutela, requerer providencia de natureza

cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental no processo ajuizado. (...)

processo

de

conhecimento, doses de

que

com

reforma e

de

1994 (a

havia

recebido

grandes

efetivao

assegurao

prpria

antecipao da tutela, que possui funes executivas e de segurana), com essa nova mudana atingiu a quase-plenitude do sincretismo das funes jurisdicionais: na prpria relao jurdica processual com

funo cognitiva, podem ser alcanadas a tutela cautelar e a tutela executiva. Observando-se o quadro de mudanas legislativas,

notadamente no que diz respeito ao incremento da tutela diferenciada das obrigaes de dar coisa distinta de dinheiro, fazer e no fazer, pode-se tranqilamente identificar uma tendncia inexorvel de nossa legislao: a unificao dos processos. Com o claro objetivo de acabar com a vetusta exigncia de que, para cada funo jurisdicional, uma relao jurdica processual prpria, transforma-se a relao

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jurdica processual de conhecimento, que passa a ter a caracterstica da multifuncionalidade. Aplausos. Importante afirmar que os requisitos exigidos para o deferimento da medida cautelar continuam os mesmos, apenas o legislador decidiu

conferir maior efetividade ao processo, uma vez que, presentes os seus pressupostos e no aqueles pertinentes tutela antecipada, sabiamente mais rigorosos, poder-se-ia deferir a medida mesmo em processo de conhecimento.

Outrossim,

evidenciada

tal

situao,

quem

diga

que

processo

cautelar perderia seu objetivo. Contudo, tal posicionamento, , de todo, equivocado. Realmente, impossvel negar que, conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princpio da fungibilidade das medidas, escoar-se-ia um pouco do contedo material das medidas cautelares. Contudo, ainda restaro ao processo cautelar autnomo trs utilidades, quais sejam a ao cautelar incidental, tendo em vista a necessria estabilizao da demanda acautelada que j fora ajuizada e, tambm, como forma de no tumultuar o processo com o novo requerimento; nas hipteses em que a ao cautelar daquelas que dispensam o ajuizamento da ao

principal, exatamente por no se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva; e, por fim, nas hipteses em que, analisando o caso

concreto, seja de maior eficcia, devido urgncia, o ajuizamento de ao cautelar visando resguardar os direitos da parte. Outro ponto interessante a possibilidade da utilizao da

fungibilidade de mo de dupla, ou seja, da mesma forma que se utiliza o princpio trocando a antecipao de tutela pela medida cautelar, prope-se a medida cautelar pela antecipao de tutela. A doutrina majoritria segue os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Junior, que afirma que a fungibilidade s poderia ocorrer em um sentido, qual Era seja chamada da antecipao de de tutela para para fins o provimento didticos.

cautelar.

regressiva

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A prpria leitura do 7 do art. 273 dirige o pensamento para a doutrina supra apontada, levando os operadores do direito a concluir que somente permitida a fungibilidade regressiva, uma vez que os requisitos da tutela antecipada so muito mais rigorosos do que

aqueles concessivos de medida cautelar. Contudo, o ilustrssimo mestre Cndido Dinamarco insiste em afirmar que o contrrio tambm seria permitido, ou seja, a tutela progressiva concesso, pelo julgador, de antecipao de tutela quando feito um pedido cautelar. Elucidando melhor esta doutrina, encontro o jurista Fredie Didier Jr que defende no a fungibilidade progressiva, mas a possibilidade de aplicao, no caso concreto, do quando disposto no art. 295, V, do Cdigo Adjetivo Civil, ou seja, verificando a possibilidade de

concesso da tutela antecipada em troca da cautelar, converte-se o procedimento para o rito comum, intimando-se o autor para que emende a pea vestibular. Vejamos o entendimento desse jurista [2]: Se a parte requerer e o medida antecipatria/satisfativa entender que os via processo da tutela

cautelar,

magistrado

requisitos

antecipada esto preenchidos, deve ele conceder a medida, desde que determine a converso do procedimento para o rito comum (ordinrio ou sumrio, conforme seja), intimando o autor para que proceda, se assim o desejar ou for necessrio, s devidas adaptaes em sua petio inicial, antes da citao do ru. Essa medida pode ser tomada de ofcio, com base no art. 295, V, do CPC. Em hiptese alguma deve determinar a extino do feito, sob a absurda rubrica da ausncia de interesse de agir. A conversibilidade do procedimento uma das

maiores manifestaes do princpio da instrumentalidade das formas, e no pode ser olvidada. Trata-se, aqui, de adaptao da fungibilidade dos provimentos de urgncia, junto com uma adaptao procedimental: acaso requerida uma medida antecipatria pelo procedimento equivocado (cautelar), corrige-o o juiz em situao contraria, como visto, no necessria essa converso procedimental. (...)

Em que pese o pensamento do renomado jurista, filio-me primeira doutrina, concebendo apenas a possibilidade de concesso de

fungibilidade regressiva. Isto porque, acredito que o rito processual descrito no Cdigo de Processo Civil deve ser seguido, no apenas em respeito prpria legislao federal coercitiva, mas tambm em face da segurana jurdica. A tutela antecipada medida que necessita de requerimento pela parte, alm de outros requisitos, ou seja, mesmo estes presentes, jamais, atravs da fungibilidade, se poder ver suprida aquela primeira

condio.

No obstante o fato de ser a doutrina fonte do direito e, data mxima vnia, com o devido respeito a todos os ilustrssimos doutores, no podem os operadores jurdicos utilizar-se de malabarismos processuais a fim burlar os dispositivos de legislao infraconstitucional no

desiderato de, eliminando a segurana jurdica, resguardar o direito de uma das partes. [1] JORGE, Flavio Cheim, JUNIOR, Fredie Didier, RODRIGUES, Marcelo Abelha, A nova reforma processual, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2003. pg. 85.

[2] JORGE, Flavio Cheim, JUNIOR, Fredie Didier, RODRIGUES, Marcelo Abelha, A nova reforma processual, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2003. pg. 92.