Vous êtes sur la page 1sur 9

Introduo ao Estudo do Direito II Nome: Maria Clara Batista Herkenhoff 2 perodo, Turma B Professora: Juliana Neuenschwander Magalhes Data

de entrega: 11- 01 - 2013 Fichamento do texto: HLA Hart. O formalismo e o ceticismo em relao s normas 1. A textura aberta do direito Padres de conduta como principal instrumento de controle social: o direito deve referir-se preferencialmente, embora no exclusivamente, a classe de pessoas e a classe de condutas [...] o xito de sua atuao sobre vastas reas da vida social depende de uma capacidade amplamente difusa de reconhecer certos atos, coisas e circunstncias como manifestaes das classes das classes gerais feitas pelas leis p. 161

Estratgias principais usadas para a comunicao desses padres gerais de conduta: Uma dessas estratgias faz uma aplicao mxima e outra mnima, dos termos classificatrios gerais. Tpica da primeira aquilo que chamamos de legislao, e, da segunda, o precedente" (p.161-162) Teoria do direito do sculo XX: compreenso [...] do fato importante de que a diferena entre as incertezas da comunicao feitas por exemplos dotados de autoridade (pr-cedente), de um lado, e as certezas da transmisso feita por uma linguagem geral vinculante (legislao), por outro, muito menos slida do que sugere essa composio ingnua. Mesmo quando se utilizam normas gerais formuladas verbalmente, podem surgir, em casos concretos especficos, incertezas quanto ao tipo de comportamento por elas exigido. P. 163 Natureza da linguagem: [...] h um limite, inerente natureza da linguagem, para a orientao que a linguagem geral pode oferecer. certo que existem casos claros, que reaparecem constantemente em contextos semelhantes, aos quais as frmulas gerais so nitidamente aplicveis, mas haver tambm casos aos quais no est to claro se elas se aplicam ou no. (p.164) Em tais casos, para esclarecer as dvidas, quem quer que v dirimi-las deve operar como que uma escolha entre alternativas abertas. [...] cai por terra a sensao de que a
1

linguagem da norma nos habilitar a simplesmente identificar exemplos facilmente reconhecveis. [...] , a linguagem da norma agora parece apenas assinalar um exemplo vinculante, isto , aquele constitudo pelo caso evidente. [...] o caso presente se assemelha suficientemente ao caso simples sob os aspectos pertinentes. Assim, a discricionariedade que a linguagem lhe confere desse modo pode ser muito ampla, de tal forma que, se a pessoa aplicar a norma, a concluso, embora possa no ser arbitrria ou irracional, ser de fato resultado de uma escolha. (p. 165) Critrios de pertinncia e o raciocnio jurdico: No caso das normas jurdicas, os critrios de pertinncia e a proximidade por semelhana dependem de muitos fatores complexos, integrados no sistema jurdico, e dos objetivos ou do propsito que podem ser atribudos norma. Caracteriz-los equivaleria a caracterizar o que quer que exista de especfico ou singular no raciocnio jurdico.

Textura aberta: Qualquer que seja a estratgia escolhida para a transmisso de padres de comportamento, seja o precedente ou a legislao [...] se mostraram imprecisos em algum ponto, quando sua aplicao for posta em dvida; tero o que se tem chamado de textura aberta. [...] como uma caracterstica geral da linguagem humana: a incerteza nas zonas limtrofes o preo a pagar pelo uso de termos classificatrios gerais em qualquer forma de comunicao referente a questes factuais. [...] Em resumo, a necessidade dessa escolha nos imposta porque somos homens e no deuses. tpico da condio humana (e tambm, portanto, da legislao) que labutemos com duas desvantagens interligadas sempre que procuramos regulamentar, antecipadamente e sem ambiguidade, alguma esfera de comportamento por meio de um padro geral que possa ser usado sem orientao oficial posterior em ocasies especificas. (p. 166) Duas desvantagens da regulamentao antecipada e sem ambiguidade: A primeira desvantagem nossa relativa ignorncia dos fatos; a segunda a relativa impreciso de nosso objetivo. Se o mundo no qual vivemos tivesse apenas um nmero finito de caractersticas, e estas, juntamente com todas as formas sob as quais podem se combinar, fossem conhecidas por ns, poderamos ento prever de antemo todas as possibilidades. ( p. 166) Esse no , evidentemente, o nosso mundo; os legisladores humanos no podem ter o conhecimento de todas as combinaes possveis de circunstancias que o futuro pode trazer. [...] No resolvemos, porque no o previmos, o problema que ser suscitado por um caso
2

no previsto, quando este venha a ocorrer. [...] Quando o caso imprevisto vier a ocorrer, confrontaremos o problema em pauta e ento poderemos resolv-lo escolhendo entre os interesses conflitantes da forma que melhor nos satisfizer. (p. 167) Formalismo ou Conceptualismo: Atitude perante as normas formuladas verbalmente que busca, aps a edio da norma geral, simultaneamente disfarar e minimizar a necessidade de tal escolha. [...] congelar o sentido da norma de tal maneira que seus termos gerais devam ter o mesmo sentido em todos os casos em que esteja em pauta sua aplicao. [...] A rigidez de nossas classificaes contrariar, assim, os objetivos que visamos ao ter ou conservar a norma. A consumao desse processo o paraso dos conceitos do jurista e seria alcanada quando se pudesse atribuir a um termo geral o mesmo sentido, no apenas em todas as aplicaes de uma nica norma, mas tambm todas as vezes que o termo surgisse em qualquer norma do sistema jurdico. (p. 168-169) Histria da Teoria do Direito: Costuma ignorar ou exagerar a indeterminao das normas jurdicas. Evidentemente, mesmo que os padres sejam muito gerais, haver exemplos claros, indiscutveis, daquilo que os satisfaz ou no. [...] a lei pode lanar mo de juzos comuns sobre o que razovel. Essa tcnica delega aos indivduos, sem prejuzo da ao corretiva por parte do tribunal, a tarefa de apreciar as exigncias sociais que surgem de formas imprevisveis e de encontrar um equilbrio razovel entre elas. (p. 169-170-171) Decises dos tribunais consideradas precedentes: sua especificao do padro varivel se assemelha muito ao exerccio do poder de fixar normas outorgado a um rgo administrativo, embora haja tambm diferenas obvias. (p. 171) Exemplo no direito anglo- americano: uso do padro da devida precauo (due care) em casos de negligencia. Sanes civis, e, com menos freqncia, criminais, podem ser aplicadas aos que deixam de tomar precaues razoveis para evitar infligir danos fsicos a outras pessoas. Objetivos na aplicao de padres de devida precauo: (1) sejam tomadas precaues que evitem prejuzos substanciais, mas (2) que isso se faa de forma que o peso da precauo adequada no em se determinar a norma devolva o sacrifcio excessivo de outros interesses a serem respeitados. [...] caractersticas daquelas amplas reas de comportamento que se podem controlar com xito por meio de normas que exigem aes especficas e tm apenas uma pequena margem de textura aberta, em vez de um padro varivel. [...] acontecimentos ou situaes notveis tm tamanha importncia prtica para ns, como coisas que a serem
3

promovidas ou evitadas, que pouqussimas circunstncias concomitantes nos predispe a consider-las de forma diferente. Exemplo: morte. Temos condies de formular uma norma contra o ato de matar em vez de estabelecer um padro varivel (respeito adequado vida humana). (p. 172 e 173) [...] a transmisso de normas gerais por meio de exemplos autorizados traz em si indeterminaes de um tipo complexo. p. 174 Primeiro: [...] no existe um mtodo nico pa se determinar a norma derivada de certo precedente autorizado. Segundo [...] no se pode extrair dos casos decididos nenhuma formulao vinculante ou exclusivamente correta de qualquer norma. Por outro lado, muitas vezes existe certo consenso quanto adequao de uma dada formulao, quando est em causa a pertinncia de um precedente pra um caso posterior Terceiro: [...] qualquer que seja a autoridade da norma devida de um precedente, ela compatvel com o exerccio de dois seguintes tipos de atividade criadora ou legislativa por parte dos tribunais sujeitos a essa norma . p. 174 A textura aberta do direito significa que existem, de fato, reas do comportamento nas quais muita coisa deve ser decidida por autoridades administrativas ou judiciais que busquem obter, em funo das circunstncias um equilbrio entre interesses conflitantes, cujo peso varia de caso para caso. Entretanto, a vida do direito consiste, em grande parte em orientar tanto as autoridades quanto os indivduos particulares atravs de normas precisas, que, diversamente das aplicaes de padres variveis, no lhes exijam uma nova deciso a cada caso. p. 175

2. Tipos de ceticismo em relao norma [...] o ceticismo em relao s normas, ou a tese de que o discurso sobre estas um mito, ocultando a verdade de que o direito consiste apenas nas decises dos tribunais e nas previses a respeito dessas decises, pode ser muito atraente para os juristas de mentalidade mais concreta. [...] o argumento completamente incoerente: pois a firmao de que existem decises tomadas por tribunais no pode ser coerentemente associada negao da existncia de quaisquer normas. [...] a idia de uma deciso autorizada e, com isso, a idia de tribunal. p. 177 [...] Deve haver tambm normas secundrias que outorguem poderes legislativos a uma sucesso mutvel de indivduos.[...] pode bem ser que o ceticismo em relao s normas secundrias que outorgam poder judicial ou legislativo, e nunca tenha pretendido demonstrar
4

que essas normas no passam de decises judiciais ou de previses sobre essas decises. p. 178 As leis atuam em suas vidas no apenas como hbitos ou instrumentos para que elas possam prever as decises dos tribunais ou os atos de outras autoridades, mas como padres jurdicos aceitos de conduta. Isto , as pessoas no apenas agem com razovel regularidade da forma exigida pelo direito, mas o consideram um padro jurdico de comportamento, referindo-se a ele ao criticar outras pessoas, justificar suas exigncias ou aceitar crticas e exigncias feitas por outros. Ao usarem as normas jurdicas dessa maneira normativa, as pessoas indubitavelmente presumem que os tribunais e outras autoridades continuaro a proferir decises e atuar de forma regular e, portanto, previsvel, conforme as normas do sistema; p. 178-179 [...] a suposio de que termos normativos como obrigao nada significam alm de uma previso do comportamento oficial. Se essa suposio for falsa como sustentamos, as normas jurdicas atuaro como tais na vida social: so usadas como normas no como descries de hbitos ou previses. So indubitavelmente normas de textura aberta; e, nos pontos em que a textura efetivamente aberta, os indivduos podem apenas fazer previses sobre a conduta dos tribunais e justar seu comportamento de acordo com isso. P. 179 Sntese do ceticismo em relao s normas: [..] a teoria se reduz tese de que, no que diz respeito aos tribunais, nada existe que limite a rea de textura aberta, de nodo que falso, seno insensato, considerar que as prprios juzes so sujeitos normas ou obrigados a decidir as causas como o fazem. P. 179 O indivduo ctico, a respeito das normas, s vezes um absolutista frustrado: descobriu que as normas no so tudo que seriam no paraso de uma formalista, ou num mundo onde os homens se assemelhassem a deuses e pudessem prever todas as combinaes possveis de fatos, de modo que a textura aberta no fosse uma caracterstica necessria das normas. A concepo do ctico a respeito da existncia de uma norma pode ser assim um ideal inatingvel; e, ao descobrir que este no alcanado por aquilo que chamamos de norma, ele expressa sua decepo negando que haja, ou que possa haver quaisquer normas. p. 180 [...] ilustrar a tese de que as normas s so importantes na medida em que possam ajudar a prever o que os juzes faro. Essa toda a sua importncia; fora isso, no passam de brinquedos bonitinhos
1

[...] Argumentar dessa forma ignorar o que as normas realmente

so, em qualquer esfera da vida real. Essa tese d a entender que estamos diante do seguinte
1

Llewllyn, The Bramble Bush (2. Ed.), p. 9.

dilema: Ou as normas so o que seriam no paraso do formalista, e acorrentam como grilhes, ou no h normas, apenas decises ou padres de comportamento previsveis. Entretanto, trata-se sem dvida de um falso dilema. p. 180 [...] o fato de que tais normas admitem excees impossveis de serem exaustivamente previstas no significa que possamos fazer o que quisermos e que no estejamos obrigados a cumprir as promessas. p. 181

Porque se nega a existncias das normas vinculantes para os tribunais: [..] que a questo de uma pessoa manifestar, ao agir de certa maneira, sua aceitao de uma norma confundida com certas questes psicolgicas referentes ao processo de pensamento experimentado pela pessoa antes de agir ou enquanto age. [...] ao agir, aplicamos uma norma, que, se nosso comportamento for criticado, tenderemos a justific-lo por meio de uma referncia norma. p. 181 [...] podemos realmente concluir que, se antes de nossa obedincia irrefletida norma, tivessem nos perguntado qual a maneira correta de agir e por que, teramos, se fssemos sinceros, respondido citando a norma. o fato de nosso comportamento se enquadrar em tais circunstncia, e no o fato de ser acompanhado por uma lembrana explcita de norma, que necessrio para distinguir um ato de autntica obedincia norma de outro que, por acaso apenas coincide com ela. p. 181 - 182 Decises dos juzes: [...] mas evidente que a maior parte das decises [...] so alcanadas por meio de um autntico esforo de obedecer a normas aceitas conscientemente como padres; ou, se tomadas intuitivamente, so justificadas por normas que o juiz se dispunha previamente a obedecer e cuja aplicabilidade ao caso em pauta seria geralmente reconhecida. Formas de ceticismo- ltima forma: no se apia nem na natureza aberta das normas jurdicas nem no carter intuitivo de muitas decises, mas no fato de que a deciso de um tribunal goza de uma posio singular como algo dotado de autoridade e, no caso dos supremos tribunais, como deciso definitiva. (p.182-183) 3. O carter de definitivo e a infalibilidade na deciso judicial [...] a outra forma de se negar que os tribunais sejam limitados por normas em suas decises: A lei (ou a constituio) aquilo que os tribunais declaram que (p.183)

A textura aberta do direito outorga aos tribunais um poder de criar o direito muito mais amplo e muito mais importante do que aquele concedido aos marcadores de pontos, cujas decises no so usadas como precedentes criadores de direito. (p.187) A qualquer momento os juzes, mesmo os de um supremo tribunal, fazem parte de um sistema cujas normas so, em seu cerne, suficientemente precisas para oferecer padres de deciso judicial correta. Esses padres so encarados pelos tribunais com algo que eles no tem a liberdade de ignorar no exerccio da autoridade de que dispem para tomar decises incontestveis dentro do sistema. (p.188) Dizer que num determinado momento existe uma norma exigindo que os juzes aceitem como direito as leis feitas pelo Parlamento ou pelo Congresso requer, em primeiro lugar, que haja uma obedincia geral a esse exigncia e que sejam raras a infrao ou o repdio por parte de juzes individuais; (p.189) Ceticistas: [...] sua tese positiva de que as normas constituem prognsticos das decises dadas pelos tribunais. claro, e tem sido muitas vezes assinalado, que qualquer verdade que por ventura exista nessa afirmativa pode, na melhor das hipteses, aplicar-se aos enunciados de direito feitos por indivduos particulares ou seus consultores jurdicos. [...] mesmo quando as exigncias das normas jurdicas so claras para toda uma afirmao a esse respeito pode freqentemente assumir a forma de uma deciso dos tribunais. [...] o fundamento de tal previso o conhecimento de que os tribunais consideram a normas jurdicas no como previses, mas como padres que devem ser seguidos nas decises e como padres suficientemente precisos, apesar de sua textura aberta, para limitar, embora no para excluir, a discricionariedade do tribunal. (p. 189-190)

4. A incerteza quanto a norma de reconhecimento O formalismo e o ceticismo em relao s normas so a Cila e a Caribid da teoria do direito; so grandes exageros, saudveis quando um corrige o outro, e a verdade est em algum ponto entre eles. (p. 191) [...] a distino entre a incerteza de uma determinada norma e a incerteza quanto ao critrio utilizado para identific-la com uma norma do sistema no clara em todos os casos. Mas clara quando essa normas so leis positivadas, como um texto investido de autoridade. As palavras de uma lei e aquilo que ela exige num caso particular podem ser perfeitamente claros; entretanto, pode haver dvidas quanto ao poder dos legisladores de legislar dessa forma. s vezes o esclarecimento dessas dvidas exige apenas a interpretao de outra norma jurdica responsvel por outorgar o poder legislativo, cuja validade pode no estar em
7

questo.

(p.191)

Essas questes comuns devem ser distinguidas das que dizem respeito competncia jurdica do prprio poder legislativo supremo. Essas se referem aos critrios ltimos de validade jurdica. (p.192) Questionamentos: O que se deve deduzir, quanto posio dos tribunais dentro de um sistema jurdico do fato de que a norma ltima de tal sistema possa ser assim posta em dvida e de que os tribunais possam esclarecer a dvida? Isso implica alguma restrio tese de que a base de um sistema jurdico uma norma de conhecimento aceita que especifica os critrios de validade jurdica? (p.192) [...] H um outro princpio que poderia merecer [...] o nome de soberania: [...] princpio de que o Parlamento no deve ser incapaz de limitar irrevogavelmente a competncia legislativa de seus sucessores, mas, pelo contrrio, deve gozar desse poder auto limitador mais amplo. (p.193) Os passos do argumento intuem uma sucesso de afirmaes sobre aquilo que o Parlamento pode fazer cada uma das quais com menor possibilidade de aprovao que a anterior, embora tenha com ela alguma semelhana. Nenhuma delas poderia ser eliminada como errada ou aceita como confiavelmente correta, pois aqui nos encontramos na rea de textura aberta da norma mais fundamental do sistema. (p. 195-196) Aqui, a frase A constituio aquilo que os juzes dizem que ela no significa apenas que as decises especficas dos supremos tribunais no podem ser questionadas. [...] embora toda norma possa ter seus pontos discutveis, uma condio verdadeiramente necessria para a existncia de um sistema jurdico que nem toda norma possa ser posta em dvida em todos os seus aspectos. (p.197) Uma modalidade do erro formalista consiste simplesmente em pensar que cada passo dado por um tribunal garantido por alguma norma geral que lhe confere antecipadamente autoridade para tal, de modo que seus poderes de criao so sempre uma espcie de poder legislativo delegado. (p. 198) Mas a deciso, uma vez dada, agora seguida como lei. A declarao de que o tribunal sempre teve o poder inerente de legislar dessa forma seria certamente apenas um modo de fazer a situao parecer menos controversa do que realmente . Aqui, s margens dessas questes mais fundamentais, devemos escolher o ponto de vista do individuo ctico em relao s normas desde que este no esquea que sua perspectiva s acolhida nessa margem; e desde que esse acolhimento no obscurea o fato de que o que torna possveis
8

esses notveis desenvolvimentos das normas mais fundamentais por parte dos tribunais , em grande parte o prestgio adquirido por estes como resultado de sua atuao inquestionavelmente pautada por normas quando exercem sua atividade jurisdicional sobre as vastas reas centrais do direito. (p. 199)

Vous aimerez peut-être aussi