FRANCESCOGALGANO* DIRITTODEICONTRATTI

1. Lodierno diritto dei contratti ruota, in Italia come altrove, intorno al dilemma fra libert contrattuale e giustizia del contratto: se la libert di contrarreedideterminareicontenutidelcontrattodebbaesseredifesafinoal punto di accettare che il contratto possa risultare ingiusto, ossia economicamenteincongruo,consquilibriofraleprestazionicorrispettive,ose in nome della giustizia del contratto si debbano, allopposto, accettare limitazionidellalibertcontrattuale.Trerecentimonografie,chesonoopera,se nonerro,distudiosidebuttanti,sisonocondecisionepronunciateperilprimo terminedellalternativa1.Percontro,lapi recentegiurisprudenzadellanostra Cassazione, che pure opera di giuristi di matura et (i nonni di quei debuttanti)optaperilprimocornodeldilemma.Sviluppailconcettodibuona fedecontrattuale,ediequit qualefontediintegrazione(edicorrezione)del contratto,finoalpuntodiintrodurreiseguentiprincipi: a)nulla,perviolazionedelcanonedellabuonafedenellaformazionedel contratto, la clausola contrattuale che il contraente forte impone alla controparte,rendendoincongruoloscambiocontrattuale 2; b) il contratto, anche se il senso letterale delle parole rende certa lintenzione delle parti, deve essere interpretato secondo buona fede, non essendoilcanoneinterpretativodicuiallart.1366c.c.daintendere,comein passatoerastatointeso,qualecanonedaadottaresoloinpresenzadiclausole ambigue3;
Professore Ordinario nellUniversit di Bologna 1 Mi riferisco ai libri di VOLPE, La giustizia contrattuale fra autonomia e mercato , Napoli, 2004; PERFETTI, Lingiustizia del contratto , Milano, 2005; CACCAVALE, Giustizia del contratto e presupposizione, Torino, 2005, sui quali v. PIERAZZI, La giustizia del contratto , in Contratto e impresa , 2005, p. 647. 2 Cass., 2 novembre 1998, n. 10926, in Foro it., 1998, I, c. 2081. 3 Cass., 17 febbraio 2004, n. 2992; e su di essa v. il commento di TODARO, Buona fede contrattuale: nuovi sviluppi della Cassazione , in Contratto e impresa, 2005, p. 579.
*

c) la buona fede , per il giudice, strumento di governo della discrezionalit nellesecuzionedelcontratto,daricondurreallostandarddi normalitsocialee,quindi,aragionevolezza4; d)ilgiudicepurilevaredufficiolaeccessivitdellapenalecontrattualee dufficioprocedereallasuariduzionesecondoequit,eci nonnellinteresse delleparti,maperevitarechelautonomiacontrattualetravalichiilimitientro i quali la tutela delle posizioni soggettive delle parti appare meritevole di tutela5. 2.Sultemabisognaintrodurreladimensionedellospazio.Ripetoquiquanto hoscrittonelmiorecentelibrosu Laglobalizzazionenellospecchiodeldiritto ,ossia che la realt oggi muta rapidamente nel tempo, ma si rende sempre pi uniformenello spazio.Gliindirizzigiurisprudenziali orasegnalatialtro non sono, in verit, se non lemersione, in ambito nazionale, di tendenze che dominanolascenamondiale. Staoggiprendendovitaundirittouniformespontaneo;emiriferiscoalla lexmercatoria,dellaquale siparla,ingiurisprudenza,comediunordinamento giuridico,separatodagliordinamentistatualiedotato,alparidiquesti,del carattere di ordinamento originario, quale espressione della business community o societas mercantile. Sono parole usate da una sentenza della nostra Cassazione6, e a questo modo gli usi del commercio internazionale vengonoassuntiqualiveriepropriusinormativi,vereepropriefontididiritto oggettivo;madiundirittooggettivononstatuale,bens sovranazionale:diun dirittooggettivodella societasmercatorum, dellacomunit internazionaledegli operatorieconomici. Adunasimilecostruzione,largamentediffusainambitointernazionale,
4 Cass., 11 febbraio 2005, n. 2855; e su di essa v. il commento di BARALDI, Il governo giudiziario della discrezionalit contrattuale , in Contratto e impresa, 2005, p. 501. 5 Cass., Sez. un., 13 settembre 2005, n. 18128, che cos risolve il contratto al riguardo manifestatosi fra le sezioni semplici, facendo eco a Corte di giustizia Ce, 27 giugno 2000, nn. 240 e 244/98, sulla rilevabilit dufficio della vessatoriet delle clausole nei contratti con il consumatore. 6 Cass., 8 febbraio 1982, n. 722, in Foro it., 1982, I, c. 2285.

mostranodiavereaderitoilegislatorinazionali:icodicidiproceduracivilesi uniformano a principi dettati dai regolamenti delle camere arbitrali internazionali, stabilendo che gli arbitri internazionali debbono comunque attenersi,qualechesiaildirittonazionaleapplicabilealcontratto(perscelta delle parti o per il criterio del pi stretto collegamento), agli usi del commercio. Cos lart. 1496 del codice di procedura civile francese, come modificato nel 1981; cos il nostro codice di procedura civile allart. 834 introdottoconlariformadellarbitratodel1994. 3. Della lexmercatoria fattadaUnidroitunaorganicacompilazione,cheva sottoilnomedi Principideicontratticommercialiinternazionali. Sitrattadiuna partegeneralesulleobbligazioniesulcontratto,coestensivaperintenderci allenormesulleobbligazioniesulcontrattoingeneraledicuiagliartt.1321 1469 del nostro codice civile, ma con forti elementi di originalit rispetto ai diritticodificati:bastipensarecheunicorequisitodelcontratto lavolont dei contraenti,esclusoognialtrorequisito(art.3.2.);ci che,perunverso,esclude lesistenzadicontrattireali,chesiperfezioninocio soloconlaconsegnadella cosa oggetto del contratto, e decreta, per altro verso, lirrilevanza tanto del requisitodellacausa,presenteneisistemidicivillawadirittoromanofrancese, quanto di quello della consideration, proprio del contratto in common law. E lirrilevanzatantodellacausaquantodella consideration spiegacomepossail contrattoesserevalidononostantelimpossibilit originariadelladempimento dellobbligazione assunta (art. 3.3), che equiparata allimpossibilit sopravvenuta, con la conseguenza che il contraente ad essa obbligato sar inadempienteselimpossibilitoriginariaeraaluiimputabile. Percontro,assumerilievopreponderanteilcanonedellabuonafede(art. 1.7),chepufralaltrocomportarelimposizionediobbligazioniimplicite,non previstecio daltestocontrattuale(art.5.1.2,lett.c);ci chelegalaNuova lex mercatoria allantica, che dal diritto romano si era andata differenziando soprattuttoperlappelloaivaloridallabuonafedeedellequit.Leregoledi

dirittochecompongonolalexmercatoriasono,peralcuniaspetti,ilfruttodella generalizzazionediprincipivigentiinalcunisistemistatuali,inragionedella loroconformitagliusidelcommerciointernazionale. Altrevoltelaregolaaccolta deltutto originale,privadiriscontronei sisteminazionali.Cosladisciplinadellaforzamaggiore,qualerisultadallart. 7.1.7, difforme sia dalla frustration di common law sia dalla impossibilit sopravvenutadicivillaw,maconformeallaclausolacostantementeripetutanei contrattiinternazionali,ispiratadaunpifortefavorcreditoris:forzamaggiore, che libera il debitore, qualsiasi impedimento alladempimento che non solo derividacauseestraneeallasuasferadicontrollo,machesiaaltres estraneoal prevedibile rischio da lui assunto con il contratto (ossia che non era ragionevolmentetenutoaprevederealmomentodellaconclusionedelcontratto o ad evitare o a superare); sicch il contraente inadempiente pu essere chiamatoarispondere,per lexmercatoria,ancheincasineiquali,peridiritti nazionali, conseguirebbe la propria liberazione (lo sciopero dei portuali, ad esempio,chegliimpediscediconsegnarelamerce impedimentoestraneoalla sua sfera di controllo, ma non imprevedibile al momento della assunzione dellobbligazione, e perci rientrante nella sfera di rischio assunto con il contratto). Quanto mai originali sono le figure della Gross disparity (art. 3.10) e dellHardship (artt. 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3), che portano a conseguenze estreme, in precedenzasconosciuteatuttiidirittinazionali(sconosciute,quantomeno,al tempo dellaprimaapparizionedeiPrincipi Unidroit),quelcriterio diequit contrattuale che la Nuova lex mercatoria ha ereditato dallantica. C Gross disparity quandoilcontrattoounasuaclausolaattribuisceadunaparteun vantaggioeccessivosullaltra,qualechesiailfattorechelhaprovocato,facendo s cheilcontratto secondolaformulachefiguranellart.3.10,comma2 risultinonconformeaicriteriordinaridicorrettezzanelcommercio.Soloa titoloesemplificativo(fraglialtri)sonoindicatifattoriqualiladipendenza economica,lapprofittamentodellostatodibisogno,limperiziaolinesperienza

esimili(art.3.10,comma1,lett.a),mentreassumeautonomorilievolanatura oloscopodelcontratto(art.3.10,comma1,lett.b),sicch losquilibriofrale prestazionipu risultareoggettivamenteingiustificato,inconsiderazionedella naturaodelloscopodelcontratto,aprescinderedallapresenzadellecondizioni soggettivepredette. Gi sotto questo aspetto la figura della Gross disparity si discosta dal modello originario e si rivela priva di riscontro nei fondamentali sistemi giuridicinazionali7,presentesoloneldirittoolandeseeneidirittiscandinavi, che prevedono linefficacia del contratto contrario ad equit, mentre lUniformCommercialCodedegliStatiUniti,chepureconoscelaunconscionability, ossialairragionevolezza,delcontratto(sec.2.302),comepoiil Restatementof contracts, che si esprime in termini di gross disparity ( 208), sono di fatto applicatisulsolodimostratopresuppostocheilcontraenteforteabbiaabusato dellapropriaposizionedipotereadannodellacontroparte. Ildirittoitaliano,come bennoto,d rilievoallosquilibriooriginariofra leprestazionicontrattualisoloinunaseriedisituazionifortementetipizzate, chemuovonodallarescissioneperlesione ultradimidium conapprofittamento dellaltrui stato di bisogno (art. 1447 del codice civile), per poi pervenire ai contratticonilconsumatorefinale,predispostidalprofessionistaincontrasto conlabuonafedeetalidadeterminareunsignificativosquilibriodeidirittie degli obblighi derivanti dal contratto (art. 1469 bis, introdotto per direttiva comunitaria),eancoraaicontrattidisubfornituranelleattivit produttivecon abuso di dipendenza economica, che provoca un eccessivo squilibrio di dirittiediobblighi(art.9,legge18giugno1998,n.192),einfinealcontratto usurario,chepreveda vantaggisproporzionatiadannodichisitrovain condizionididifficolt economicaofinanziaria(art.1,legge7marzo1996,n. 108). DoveilPrincipioUnidroitsiriveladeltuttooriginale incicheattieneai
Cfr. la ricognizione che ne fa la M. TIMOTEO, Nuove regole in materia di squilibrio contrattuale: lart. 3.10 dei Principi Unidroit , in Contratto e impresa-Europa , 1997, p. 141 ss., dove i riferimenti ai dati normativi qui utilizzati.
7

rimedi predisposti per la Gross disparity, che non risiedono solo nellannullamentodelcontrattoodellaclausolaconprestazionisquilibrate(art. 3.10,comma1),eventualmenteevitabile,perilcontraentechelosubirebbe,con loffertadiunadattamentodelcontrattoodisueclausole,inmododarenderlo conformeaicriteridicorrettezzanelcommercio(art.3.10,comma3),ciche corrisponde allofferta di riconduzione ad equit che anche il codice civile italiano conosceinmateria direscissione(art.1450).Altro rimedio,privo di precedenti nei sistemi giuridici occidentali, il provvedimento del giudice arbitroche,surichiestadellapartechehadirittoallannullamento,modificail contrattoperadattarloaipredetticriteridicorrettezza(art.3.10,comma2).Si quiinpresenzadiquellachevienedefinitacomeequit correttiva:figurachesi solitidefinirecomeeccezionalenellambitodisistemirettidalprincipiodella libert contrattuale, nei quali il giusto prezzo quello che si determina spontaneamentenelliberogiocodelleforzeeconomiche. Laltra figura, lHardship, riguarda lo squilibrio sopravvenuto fra le prestazionicontrattuali,provocatodaeventisuccessiviallasuastipulazione,il cuirischiononsiastatoassuntodallapartesvantaggiata.Anchequisirende generaleunrimedioche,neisisteminazionali, ammessosoloinpresenzadi situazioni fortemente tipizzate, come nel caso della eccessiva onerosit sopravvenuta provocata da eventi straordinari e imprevedibili di cui allart. 1467 del codice civile italiano. LHardship legittima la parte svantaggiata a chiedereallacontropartelarinegoziazionedelcontratto,efinquinonsivaoltre ci che,neidirittinazionali,sisuoledesumere dalcanonedellabuonafede nellesecuzionedelcontratto;comenonsivaoltreconlanormacheprevedela risoluzionedelcontrattoseilcontraenteavvantaggiatosirifiutadirinegoziare (art.6.2.3,comma4,lett. a),giacch ancheatantosipu arrivareneidiritti nazionaliconlarisoluzionedelcontrattoperinadempimentoallobbligazione di esecuzione secondo buona fede. Ci a cui nessun diritto nazionale era arrivato,quantomenoinOccidente,lulteriorerimediocheconsistenelpotere del giudice di modificare il contratto al fine di ripristinare loriginario

equilibrio(art.6.2.3,comma4,lett.b). Lequit correttivadiventa,aquestomodo,unaregolagenerale,operante sia per correggere lo squilibrio originario del contratto, sia per ripristinare lequilibrio successivamente alterato. La libert contrattuale resta un valore fondamentale, espresso dallart. 1.1;ma unalibert che, per lex mercatoria, trovalimiteinaltrivalori,qualilabuonafedeelacorrettezzanelcommercio internazionale,allacuiviolazionela lexmercatoria reagisceconlasostituzione autoritativadelcontrattoequoalcontrattovolutodalleparti. 4. Il diritto prodotto in Occidente dalle codificazioni del diciannovesimo secoloesviluppatodallalegislazionestatualesuccessivaaffondalesueradici culturalinellIlluminismoeinquellasuatraduzioneinvalorieconcettigiuridici che siamo soliti riassumere nel giusnaturalismo del diciassettesimo e diciottesimosecolo.MalIlluminismo,etuttoci cheadessosicollega, stato unfenomenosolooccidentale8,cuisonorimastedeltuttoestraneequellevaste areedelpianeta,dallIslamallIndiaesoprattuttodalGiapponeallaCina,che soloapartiredalventesimosecolosonoentrateincompetizioneeconomicae culturaleconlOccidente9.Aquestevasteareedelpianetadicepocoonulla tuttociche,inOccidente,dirittodinaturaodirittidiragione,qualebase deldirittocodificatoe,altempostesso,qualepermanentemetadarealizzare, qualelimiteinviolabileallapotest legislativadegliStati;n dicegrancheci cheinOccidentesidefiniscecomeprincipigeneralideldirittogeneralmente
BERMAN, Diritto e rivoluzione , trad. it., Bologna, 1998, p. 49, fa notare che: lIlluminismo del diciottesimo secolo fu un fenomeno esclusivamente occidentale, che forn le basi ideologiche delle rivoluzioni non solo francese ed americana, ma anche dei sommovimenti a favore di cambiamenti radicali in Inghilterra ed altrove. La Rivoluzione russa nacque dal movimento comunista internazionale fondato da due tedeschi; le sue radici si rinvengono nella Comune di Parigi del 1870. Similmente, le rivoluzioni nazionali ebbero enormi ripercussioni tutte occidentali dopo il loro scoppio. 9 Gi al principio degli anni ottanta BERMAN, cit. alla nota prec., p. 63, scriveva che oggi c' di nuovo che la trasformazione investe tutta la tradizione giuridica nel suo complesso e non solo alcuni elementi o aspetti di essa; ci appare chiaro soprattutto nel confronto con le civilt e le filosofie nonoccidentali. In passato, l'uomo occidentale ha fiduciosamente portato con s il suo diritto per il mondo. Oggi, tuttavia, il mondo diffidente pi che mai diffidente nei confronti della legalit occidentale; i popoli orientali e meridionali propongono delle alternative e l'Occidente stesso mette in dubbio la validit universale della propria tradizionale visione del diritto, soprattutto nei confronti delle culture non-occidentali. Il diritto, che finora appariva naturale, appare oggi occidentale e molti sostengono che esso sia obsoleto anche per l'Occidente.
8

accettati, l dove lavverbio generalmente pur sempre riferito alla generalit dei Paesioccidentali. veroche, fralafinedeldiciannovesimoe linizio del ventesimo secolo, il Giappone e la Cina hanno recepito i codici occidentaliecheessivisonotuttorainvigore(mentreiPaesiislamicihanno adottatocodicimodellatisullesempiooccidentalesoloperregolareirapporti con lestero); per altrettanto vero che, nellapplicazione di quei codici, giapponesi e cinesi non si riflettono affatto nello specchio dei diritti occidentali,eanzirifiutanoleprassiinterpretativeelesistemazioniteorichedi giudiciegiuristidellOccidente10. Ladozione dei codici occidentali volle essere una ostentazione di modernit rivoltaallOccidente,dapartediPaesiche,comeinparticolarela Cina,avevanoallepropriespalleunapropriamillenariatradizionegiuridica.In sede di applicazionesi datoparticolarerisaltoalleclausolegenerali, come quelladellabuonafedecontrattuale,lecuiapplicazioni,perilrifiutodiuna tipizzazionedellefattispecie,dannoluogoadunasortadidirittolibero;esi finitoconilfarcoinciderelabuonafedeconlequit,approdandoalrisultatodi svuotare di contenuto tanto la volont contrattuale quanto la disciplina codicisticadelcontratto11.Larecenteleggecinesesuicontrattidel1 ottobre 1999 si colloca in questa prospettiva: eleva la manifesta iniquit a causa di annullamento del contratto (art. 52, n. 2); consente al giudice di integrare il contrattoconprescrizionerelativeallaqualit deibenichenesonooggetto,al prezzo,alluogo,altempoeallemodalitdelladempimento(art.61),cisucuii giuristi cinesi fondano le Gross disparity e lHardship12. Per contro, la responsabilit per inadempimento prescinde dalla colpa (art. 107), ed irrilevante il fatto del terzo che abbia impedito ladempimento; lungi dal liberareildebitore,essoinstauraunrapportofraildebitoreeilterzo(art.121). IltassodisviluppodeiPaesiorientaliemergenti increscitaincessante;la
10

2004.
11 12

Cfr. TIMOTEO, Il contratto in Cina e in Giappone nello specchio dei diritti occidentali , Padova, TIMOTEO, cit. alla nota prec., p. 352 ss. La testimonianza in TIMOTEO, cit. alla penult. nota, p. 24.

capacitdicompetizioneeconomicadiquestanuovafrontieradelcapitalismo orainunafasecheinOccidentesigiudicaallarmante.Lanticodogmadella statualit del diritto rappresentava una invalicabile barriera difensiva; nel pensiero dei suoi teorici, allintangibilit fisica dei confini corrisponde lesclusivit dellordinamento giuridico13. Ma era la filosofia giuridica di unepocanellaqualeiconfiniterritorialierano,altempostesso,confinipolitici ed economici. Nel tempo presente lordine basato sulla intangibilit del territoriosispezzato;ilmonopoliodelloStato,edifondamentiidealisuiquali poggiava,nonhannoretto,allinternodegliStati,allapressioneesercitatadalla societ civile,enonhannorettoallesterno,allurtodellaglobalizzazionedei mercati, alla invasione delle imprese transnazionali14. Il monopolio statuale della produzione del diritto ha ceduto il posto ad un diverso sistema che ammette,aldil dellalegge,altrenonstatualifontideldiritto,efontidiun diritto doppiamente globale, per il suo ambito di applicazione, essendo destinatoatrovareapplicazioneoltreogniconfinestatuale,eperilsuomododi produzione,essendosuscettibilediformarsineipidiversipuntidelpianeta. Lodierna lex mercatoria, per quanto dotata di alcuni elementi di significativa originalit, pu ancora dirsi prevalente espressione della civilt giuridicaoccidentale.Maquestosuoattualemarchiodorigineriflettelodierno, tuttorapersistente,predominiodelleimpreseoccidentaliedeivaloriculturali cheesseportanocons ediffondononelmondo.Nonsappiamoseefinoa quandoperdurer unalexmercatoriadiprevalenteispirazioneoccidentale,qual quellacheoggitroviamoconsacrataneiPrincipiUnidroit,oseeapartireda quandoimutatirapportidiforzafraOrienteeOccidentenonporterannoad una diversa lex mercatoria, lontana dai suoi attuali contenuti, ispirata dalle consuetudinicommercialideimercatiorientali.Chesar allora,inunmondo giuridico non pi eurocentrico, del formalismo europeo e del razionalismo
13 Cos N. IRTI, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto , Bari, 2001, p. 5, con riferimento alla concezione dello Stato propugnata da Jellinek, che fu al principio del Novecento fra i massimi artefici della concezione assolutizzante del potere statuale. 14 Cos B. BADIE, La fine dei territori. Saggio sul disordine internazionale e sullutilit sociale del rispetto, trad. it., Trieste, 1996, p. 33 ss.

occidentale di smittiana memoria? La lex mercatoria ora un contenitore di principi di matrice in prevalenza occidentale; ma essa pu in futuro trasformarsi in un veicolo che traghetta in Occidente principi nati in altre latitudinigiuridiche. Qualcosastagi accadendo:lefiguredellaGrossdisparityedellHardship, chesononateinOriente,fruttodellaequitativaconcezionedelcontrattonutrita daquellecivilt,hatrovatoaccoglimentoneiPrincipiUnidroit,purinassenza di riscontri nei sistemi occidentali. E ci senza dubbio conseguenza della vastitdellerelazionicommercialifraOrienteeOccidente,cuivaricollegandosi unacommistionedirispettiviprincipiregolatoridelcontratto.Mac bendi pi: con la recente riforma tedesca del diritto delle obbligazioni, entrata in vigorenel 2002edettataallinsegnadella ModernisierungdesSchuldsrecht,ha fattolapropriacomparsa,al313delBGB,sottolarubricaAlterazionedella base negoziale, la norma che, di fronte al mutamento successivo delle circostanze che erano state poste a fondamento del contratto, consente al giudice di imporre ad una delle parti ladeguamento del contratto. E cos lHardshippassatodaldirittointernodellaCinaaiPrincipiUnidroitedaquesti al diritto interno della Germania: i Principi Unidroit, ossia la lex mercatoria, hannogicominciatoadoperarecomeveicolochetrasportaneidirittinazionali dellOccidentefiguregiuridichenateinOriente 15.Eccolerivincitedellastoria: centanni or sono la Cina aveva importato il diritto tedesco; ora, e sia pure attraversolalexmercatoria,laGermaniacheimportaildirittocinese. Quanto allItalia, lHardship pu ora dirsi penetrato grazie ad un lodo arbitrale che, in rapporto ad un contratto internazionale, ha sviluppato il concettodibuonafedecontrattualefinoalpuntodiprocedere,sulrifiutodella parte controinteressata di rinegoziaziare il contratto a prestazioni resesi squilibrate a seguito della crisi di mercato delle azioni di new economy, alla
15 Lintroduzione dellHardship ha, come era prevedibile, suscitato perplessit in settori della dottrina tedesca, che hanno denunciato il pericolo di un eccessivo ridimensionamento del principio pacta sunt servanda , cio dellefficacia vincolante del contratto. Sul punto D. MEMMO, Il nuovo modello tedesco della responsabilit per inadempimento delle obbligazioni , in Contratto e impresa, 2004, p. 821.

10

determinazionedelpi ridotto,edadeguatoainuovivaloridimercato,prezzo dicompravenditadiunpacchettoazionario16. 5. LIstituto sorto per promuovere luniformit internazionale della legislazionesi trovatoadassolverelafunzione,impensabilealtempodella sua costituzione, di compilatore di un diritto uniforme spontaneo, qual la Nuova lexmercatoria.L'effettivit diquestasortadinuovoDigesto attestata nel crescente numero di lodi arbitrali internazionali che, nel risolvere controversieinapplicazionedella lexmercatoria, fannotestualeriferimentoai principi Unidroit,assumendolicomeaccreditata suafontedicognizione 17. Si assiste a questa singolare divaricazione: la lex mercatoria diritto consuetudinario: la sua fonte di produzione l'uso; e tuttavia i Principi Unidroitnecostituisconoautorevolefontedicognizione. Apartiredagliannisessantaicollegiarbitraliinternazionali,indifettodi unaopzionedellepartiperundatodirittonazionale,avevanomanifestatola sempre pi netta propensione ad applicare la lex mercatoria18: a volte, la lex mercatoria stataapplicatainconcorsoconildirittonazionalerichiestodalle parti19;pi recentemente,apartiredal1995,si fattaapplicazionedeiPrincipi Unidroit,laddovelepartiavevanoespressamentesceltolalexmercatoriao,pi genericamente,gliusidelcommerciointernazionale 20;oppurelasceltaerastata effettuatadagliarbitri,facoltizzatidallenormedelregolamentoarbitrale(cos , in particolare, i regolamenti della Camera di commercio internazionale di Parigi,dellaCameraarbitralenazionaleeinternazionalediMilano,diquelladi Roma)cheattribuisconolorolasceltadeldirittopi appropriatoallanatura
Mi riferisco al lodo ALPA-NANNI-SBIS del 15 luglio 2004, sul quale rinvio al commento di MARASCO, La rinegoziazione e lintervento del giudice nella gestione del contratto , in Contratto e impresa, 2005, p. 539. 17 Un lodo recente quello della Corte arbitrale internazionale della Camera di commercio internazionale, 28 luglio 2000, n. 9797, pubblicato in Rivista del commercio internazionale, 2001, p. 211, con nota di BONELL, che fa riferimento ai Principi Unidroit quale fonte attendibile del diritto commerciale internazionale . Ampi riferimenti in MARRELLA, La nuova lex mercatoria, Padova, 2003. 18 Documentazione al riguardo in MARRELLA, Nuova lex mercatoria, cit., p. 319 ss. 19 Ancora MARRELLA, cit., p. 349 s. 20 MARRELLA, cit., p. 405 ss.
16

11

dellacontroversia21.Infine,iPrincipiUnidroitsonostatiapplicatiinassenzadi qualsiasiriferimentodellepartialdirittoapplicabile 22,oanche,purinpresenza di una opzione delle parti per un dato diritto nazionale, come fonte di integrazionediquesto23 Undirittoregolatoredegliscambitransnazionalinonpuesseresenonun dirittoaproduzionediffusa,creatoinforzadelleconsuetudini,qualiemergono dallagiurisprudenzaarbitraleinternazionaleedaquelloperadiricognizionee disistemazionecuistaattendendoUnidroit.IlGrandeDirittodelpassatofu (cos erastatodefinitoilBGBtedesco)undirittodeiprofessori,oundiritto deigiuristi,lacuiforzadipenetrazioneeraripostanellasuascientificit ( 24). Alla mediazione politica degli interessi in gioco, che propria del diritto legislativamentecreatodagliStati(odeldirittouniformecreatoperconvenzioni fraStati),quisostituita,comealtempodell'anticalexmercatoria,lamediazione culturale dei giuristi. vero s che la Nuova lex mercatoria diritto unilateralmente creato dalla classe imprenditoriale e che essa pu, per ci stesso, meritare il giudizio di diritto non democratico, bens tecnocratico e, perci,dispotico.Maveroanchecheessavieneapplicatadopoavere ricevuto ilfiltroculturalediUnidroit,chelarimodellasecondoiconsolidatiprincipidi civiltgiuridica,cuinessunoperatoreeconomicopusottrarsi,nellaricercadel giusto punto di equilibrio fra gli opposti interessi in gioco, fra le ragioni
21 Come nel lodo n. 10422 del 2001, pubblicato in Rivista del commercio internazionale , 2004, p. 483, con nota di Peleggi. Sulla premessa che lart. 17 (1) del Regolamento di arbitrato dispone che, in assenza di accordo delle parti, il Tribunale arbitrale applica le regole di diritto che ritiene pi appropriate nel caso di specie, il lodo individua la soluzione pi appropriata nellapplicare le regole e i principi generali dei contratti internazionali e cio la cosiddetta lex mercatoria. Quindi, preso atto che numerose sentenze arbitrali hanno applicato i Principi Unidroit come espressione della lex mercatoria, e citati vari precedenti, il lodo ne fa applicazione al caso di specie nella misura in cui questi ultimi costituiscono una fedele trasposizione delle regole riconosciute dagli operatori del commercio internazionale come applicabili ai contratti internazionali. Altre citazioni in MARRELLA, cit., p. 441 ss. 22 MARRELLA, cit., p. 410 ss. 23 MARRELLA, cit., p. 427 ss. 24 In una pi ampia prospettiva si colloca B. LEONI, La libert e la legge , trad. it., Macerata, 1994, quando scrive che i Romani e gli Inglesi condividevano lidea che il diritto qualcosa da scoprire piuttosto che da decretare e che nessuno cos potente nella societ da essere in posizione di identificare la propria volont con la legge del paese (p. 13); e aggiunge: la parola tedesca Rechtsfindung, cio loperazione di trovare il diritto, sembra rendere bene lidea centrale dello juristenrecht e del complesso della attivit del giurista dellEuropa continentale (p. 158).

12

dell'impresaeleesigenzediprotezionedelcontraentedebole.Ebastiriferirsi adalcunefigurepropriedellaNuova lexmercatoria, comela GrossDisparity o come lHardship, che realizzano in modo compiuto quella congruit dello scambiocontrattuale,oequit delcontratto,versolaqualeidirittinazionali dellOccidentetendonoinmodoancoraincertoeframmentario. Il concetto di dispotismo per richiamato fuori luogo: neppure nel modernodibattitosullalegittimazionedelpoterelaprocedurademocraticadi assunzione delle decisioni viene assunta come la sola procedura idonea a produrrelegittimit.Producelegittimit,perrestarealcampodeldiritto,anche lopinioiurisatquenecessitatis,ossiaquellaformadiconsensodiffuso,odi volont gnrale,chesitraduceinfontedeldirittosenzapassareattraversoleprocedure dellarappresentanzapolitica.Ebenveroche,nellaelaborazionedelconcettodi Statodidiritto,quale statacondottanellEuropacontinentale,si affermata lideacheildiritto,peresseretale,debbapromanaredaassembleelegislative eletteasuffragiouniversale;ma altrettantoverochelaltramet delmondo deldiritto,ossiailcommonlaw,pucelebrareilruleoflawpurammettendoche il diritto sia, in prevalenza, prodotto da fonti non legislative, quali la consuetudineeil judgemadelaw.La lexmercatoria fontedidirittolasola possibile fonte di diritto capace, nel tempo presente, di produrre diritto transnazionalenonsoloperch usus,cio praticacostantedeitrafficisul mercatoglobale,maancheperch ususassistitodallaopinioiuris,ossiaperch lecamerearbitraliinternazionaliloapplicanonellaconvinzionecheesso debba essereapplicato,siccomesistemadivereeproprieregolegiuridiche,proprie dellabusinesscommunity,eperchlestesseleggieglistessigiudicidegliStatile riconosconoquestaattitudineregolatrice. 6. Infine,unosguardoallEuropa,cheiltemageneralediquestoconvegno sollecita. Non si pongano sullo stesso piano, come talora dato di constatare, i PrincipiUnidroiteivariprogettidicodicecivileeuropeo.Questiultimisono

13

prospettazionidiunfuturoauspicato;iprimisono,allopposto,dirittovigente. Loloroeffettivit datacomesi gi segnalatodaitantilodiarbitraliche, dovendoapplicarelalexmercatoria,hannofattoriferimentoaiPrincipiUnidroit, qualelororiconosciutafontedicognizione(fermorestandochelalorofontedi produzionelaconsuetudine). Un diritto europeo dei contratti, che non siano i contratti con il consumatore, reso tendenzialmente uniforme in Europa per direttiva comunitaria, oggi non pu dirsi esistente. Lo si pu certo auspicare, come contributoallacreazionediunaltrettantoauspicabilemercatoeuropeo,quale mercatointernodelleimpreseeuropee.Eper unfatto,allostatoattualedelle cose, che per una impresa italiana vendere in Francia ancora vendere allestero, non diversamente che vendere in Cina; come un fatto che un contrattofraunaimpresaitalianaeunaimpresafrancesenon sottopostoad undirittodiversodaldirittodestinatoaregolareuncontrattofraunaimpresa italianaeunaimpresacinese.Nellunoonellaltrocaso,sesivuolefarecapoad un diritto transnazionale uniforme, si deve fare pur sempre capo alla lex mercatoria:nonadundirittoeuropeodeicontratti,cheoggicomeoggiancora nonesiste,maadundirittoregolatoredeirapportitransnazionali,chenonfa differenza fra rapporti endoeuropei e rapporti extraeuropei, essendo semplicemente il diritto regolatore dei rapporti contrattuali entro lodierna societ globale. Fare del mercato europeo il mercato interno delle imprese europee unobiettivochesiperseguedaquasicinquantanni;nonbasta,per realizzarlo,ilsuperamentodellebarrieregiuridiche;permangono,esonosotto gliocchiditutti,barrierepolitiche,sociali,economiche. N dettochelaneoilluministicaideadiuncodicecivileperlEuropa neoilluministica o, se si preferisce, neoromantica sia il solo strumento di edificazionedellunit giuridicaeuropea.Unaltrostrumentostaoggifacendo notevolipassiavanti,edalludoallacompetizionefraidiversisistemi,ossiaallo shoppingendoeuropeodeldiritto,avallatodamolteplicibennotedecisionidella

14

Cortedigiustizia25.Quandosar certochedueitalianipotrannoregolareiloro internirapportiscegliendo,anzich ildirittonazionale,quellofrancese,senza incontrareostacolonellenormeimperativedeldirittointerno,allorasaremopi vicinialluniteuropeadiquantononsipossaesserloconlesperantogiuridico diuncodicecivilecomunitario,formatoconlatecnicadelmosaicofraivari codicinazionali.Ilmodellodellacompetizione,anzich dellaconvergenza,dei sistemigiuridicihadatobuonifruttinegliStatiUniti,ebenpotr darlianchein Europa.

Mi riferisco alle sentenze 9 marzo 1999, causa C212/97; 5 novembre 2002, causa C208/00; 30 settembre 2003, causa C167/01.
25

15