Ismael Marinho Falco

Professor das cadeiras de Direito Processual Trabalhista e Direito Agrrio na Faculdade de Direito do Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP; Posgraduado em Direito Processual Civil e Direito do Trabalho e Proces sual Trabalhista; membro da Unio Mundial dos Agraristas Universitrios UMAU e da Associao Brasileira de Direito Agrrio - ABDA

PODERES INSTRUTRIOS E CAUTELAR GERAL DO JUIZ

EDIPRO - 1998

En realidad, el trabajo lgico que el juez debe realizar para llegar a su conclusin, es mucho ms complicado de lo que pueda haver suponer este esquema lgico: la parte ms delicada de la operacin mental del juez no es la de sacar la conclusin de las premisas ya establecidas, sino la de encontrar las premisas y saberlas poner entre si en tal relacin que se aprecie perfecta coincidencia entre la hiptesis abstractamente formulada por la norma y el hecho especfico real.
PIERO CALAMANDREI Il Giudice e lo storico in Rev. di Diritto Procesal Civile, 1939, I, 105

sumrio

Dedicatria ..................................................................................

Introduo ................................................................................... A Ao como direito ................................................................. O Processo como exteriorizao da ao ................................ Conceito e natureza jurdica do processo .................................. Dos Princpios orientadores do processo ................................... O procedimento instrutrio do processo .................................. Dos Poderes Instrutrios do Juiz ............................................... Do Poder Geral de Cautela do Juiz ........................................... Dos Deveres do Juiz ................................................................... Das Responsabilidades do Juiz .................................................. Dos Impedimentos e da Suspeio........................................... Questes prticas ....................................................................... Bibliografia ..................................................................................

DEDICATRIA

A HOSANA, companheira e esposa dedicada, pelo apoio constante, nestes mais de trinta e cinco anos. A Raineri, Ismlia (que me seguiu os passos nas sendas do direito), Ovdio, Ismnia e Ismael, meus filhos, e a Paulo Henrique, Danyella, Amanda, Marcela, Yohana, Anne e Brisa, meus netos, testemunhas vivas de uma perenidade certa.

PREITO DE SAUDADE
memria de OVDIO MARINHO FALCO e de VIRGLIA ROSENDO FALCO, meus pais, sem o concurso dos quais no teria chegado aonde cheguei.

INTRODUO

tema que escolhemos para a presente monografia, merc dos incentivos recebidos durante reciclagem em recente curso de posgraduao com especializao em direito processual civil, foi colhido dentre as matrias pertinentes ao tema Do Processo de Conhecimento - Parte II , que contou com a proficientemente atuao de jovens e dedicados estudiosos da processualistica ptria, como os professores ANTONIETA DONATO, LVARO IGLESIAS, JOO BOSCO MEDEIROS DE SOUZA, SRGIO RIZZI, PAULO MEDINA, dentre outros, desses que apaixonam todos os estudante da cincia processual primeira vista, como soe acontecer com todos os temas inerentes Cincia do Direito, notadamente quando pendem para a definio do campo de atuao especfico, por isso no poderia deixar que ficassem nos escaninhos da memria ou nas gavetas do escritrio, sem manuseio, merecendo vir a lume para aprofundamento a respeito Dos Poderes Instrutrios e Cautelar Geral do Juiz , mormente aps as salutares inovaes introduzidas atravs de leis esparsas no nosso Cdigo de Processo Civil, recebendo, destarte, o prestigioso apoio imediato dos responsveis pelas edies jurdicas patrocinadas pela EDIPRO.

matria pertinente aos poderes instrutrios do Juiz guarda profundo interesse a todos quantos, sob a tica do direito processual, estejam diretamente envolvidos como parte, na condio de autor ou de ru, e porque no dizer, tambm como advogado das partes, porquanto esses poderes no so ilimitados, mas regrados especificamente pela lei adjetiva civil, o que faz garantir aos envolvidos no processo que o Juiz no ser um ttere, mas um rbitro desprovido de interesse, um agente do Estado-juiz incumbido de dizer o direito, por isso mesmo devendo manter-se absolutamente isento de partidarismo, sem o que os contendores no tero como ver assegurado, na relao processual que integram, o princpio da igualdade das partes e a escorreita prestao jurisdicional.

Temos visto nos clssicos, ao estudarmos o posicionamento do

Juiz no processo, que todos eles se reportam ao comportamento do magistrado com o profundo sentimento de que dessa postura absolutamente isenta de paixo, que as partes podero se sentir seguras de que a prestao jurisdicional que buscaram lhes ser garantida, de forma plena, como verdadeira consagrao da mxima do suum cuiquer tribueri, que se transforma de fato numa certeza e numa garantia de direito.

O tema, por ser complexo, sem dvida, dos mais apaixonantes

em matria de direito processual, sobretudo por envolver a tica e, ao mesmo tempo, infundir nos jurisdicionados a centelha da esperana de que seus direitos no sero conspurcados, j que o Poder Judicirio o ltimo bastio dessa esperana, e os Juizes, como membros desse Poder, enquanto seres humanos compenetrados da importncia do cargo que exercem, com a humildade necessria a todos quantos estejam desempenhando um munus

publicus , sabero penetrar o mais ntimo dos problemas postos sua frente para sobre eles dizer o direito, assegurando a paz social, sempre no firme propsito da conciliao das partes, como forma equnime de por fim demanda.

Esperamos, assim, com mais este trabalho, evidentemente dentro

das limitaes to naturais ao ser humano, atingir os objetivos a que nos propusemos, discutindo as limitaes a que devem estar jungidos os chamados Poderes Instrutrios e Cautelar Geral do Juiz na certeza de que os mais estudiosos havero de contribuir com suas crticas para aprofundamento destes estudos, na lembrana da sbia lio de CARNELUTTI para quem Juiz no s o que julga, mas tambm aquele que ordena: aquele, em suma, cuja deciso tem eficcia de uma ordem. (Instituzioni di diritto processuale civile, 1961, v. I, p. 31, Pdova ).

O autor

A AO COMO DIREITO

uito se tem discutido sobre a natureza jurdica da ao, e isto de longa data, posto que CHIOVENDA j nos idos de 1903 ao anunciar a clebre prolusione bolognese 1, fundando a moderna escola processualista italiana, nela projetou os resultados at ento pendentes dos precedentes estudos alemes, como ele mesmo o declara, confessando que aqueles processualistas j afirmavam, como premissa elementar do sistema, a autonomia da ao.

 bom termos em mente que o direito objetivo, ou seja, a lei, tutela certas e determinadas categorias de interesse, regulando, por outro lado, os conflitos decorrentes. V-se, assim, que ao conflito de interesse regulado pelo direito objetivo d-se o nome de relao jurdica, pois ela ocorre, normalmente, entre duas pessoas, titulares de interesses conflitantes, ou seja, o sujeito ativo, que, regra geral, o que sente lesionado o seu direito e, no outro polo, o sujeito passivo, presumidamente aquele que causou a leso ao direito questionado. Lecionava o saudoso
MOACYR AMARAL SANTOS2,

ao propsito, que

... os conflitos de interesse se resolvem pela subordinao dos seus sujeitos s ordens abstratas da lei que os regula. a composio normal dos conflitos, como resultado de geral e espontnea submisso dos interessados ordem jurdica. bastante o respeito lei, s normas de direito objetivo, para que os interessados se componham segundo o que elas prescrevem. Entretanto, acontece com freqncia que as partes conflitantes no acomodam, espontaneamente seus interesses, na conformidade da sua regulamentao jurdica. Um dos sujeitos manifesta a vontade de exigir a subordinao do interesse do outro ao prprio, isto , manifesta uma pretenso. Isso acontecendo, o sujeito do interesse oposto pode assumir uma de duas atitudes: ou se conforma com a subordinao do seu interesse ou resiste pretenso daquele a essa subordinao. No primeiro caso, o conflito ainda se compe pacificamente; mas, no segundo caso, o conflito se dinamiza, configurando-se a lide, que conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida.
(1) - Saggi di Diritto Processuale Civile (1900-1930), 1931, Roma, Societ Editrice Foro Italiano, v.I, p.3 (2) - Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1978, SP, Ed. Saraiva, 1 v., p. 124

primeira vista de se supor que o problema dos mais simples, entretanto, compulsando-se os vrios autores que o abordaram, vamos verificar ser bem mais complexo do que se possa imaginar, da erigir-se num dos temas que mais inquietam os estudiosos do direito processual, sendo incontveis as teorias e subteorias a seu respeito, e sempre movidas pela constante preocupao cientfica de desbravamento do fenmeno. Enfim, a ao ou no um direito. Para muitos autores, a ao um direito, muito embora haja controvrsia sobre a natureza jurdica desse direito. Em torno dessa controvrsia que vieram a lume diversas teorias, algumas das quais, em face da magnitude dos que a formularam e, igualmente, dos seus seguidores, no podem deixar de merecer, ainda que breve, alguns comentrios. Para a doutrina civilista, plasmada luz da conceituao romana de CELSO, a ao era o direito de pedir em juzo o que nos devido - Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debetaur, in iudicio persequendi.

Alguns sculos depois de sua formulao, com os povos j ajustados cultura jurdica dos romanos, o tema voltaria a ser matria de novas preocupaes, dando-se a reproduo do conceito em seu original ou com alguns adendos - quod sibi debeatur aut nostrum est - o velho conceito romano provocava indagaes sobre se a natureza do ius actionis, a que se devotaram os juristas dominados pela idia de que a ao, tal como o processo, eram simples captulos do direito privado, ou mais declaradamente, do direito civil. Dessas conjecturas, nasce a doutrina civilista, tambm denominada de clssica, que vai encontrar em SAVIGNY seu mais ferrenho defensor e consolidador, em decorrncia do que a generalidade dos juristas, at meados do sculo XIX e a totalidade dos juristas brasileiros at o final do primeiro quartel deste sculo, abraa e defende. Para tais juristas, como conseqncia da teoria esposada, a ao era o prprio direito subjetivo material a reagir contra a ameaa ou violao. A grande caracterstica dessa teoria, sem dvida, no obstante as variantes impressas por seus adeptos, que a ao se prende indissoluvelmente ao direito por ela tutelado. Direito ou qualidade deste, direito em movimento como conseqncia de sua violao, no dizer de SAVIGNY, ou direito em seu exerccio, segundo VINCIUS, ou direito em p de guerra, reagindo contra sua ameaa ou violao, para UNGER, direito elevado segunda potncia, no dizer de MATTIROLO, ou, finalmente, uma posio do direito, na lio de FILOMUSI GUELFI, para quem a ao nada mais era do que o prprio direito subjetivo material. Com base em tais posicionamentos, trs consequncias inevitveis so apontadas: uma, de que no h ao sem direito; duas, de que no h direito sem ao; e, trs, de que a ao segue a natureza do direito. Dentre as vrias teorias da ao, registre-se a de MUTHER, nascida da clebre polmica travada na Alemanha entre WINDSCHEID e MUTHER a respeito da actio romana, o que levou esses juristas a desvendar verdades at ento ignoradas ou ainda pouco sensveis, merecendo louvor essa polmica pela virtude de haver colocado em relevo, separando por contedos prprios, o direito e a ao, levando MUTHER a distinguir um do outro, para, finalmente proclamar que a ao consiste no direito tutela do Estado e que compete somente a quem seja ofendido no seu direito. Em sntese, a ao um direito contra o Estado para invocar a sua tutela jurisdicional, sendo, assim, um direito subjetivo, distinto do direito cuja tutela se pede, mas tendo por pressupostos necessrios este direito e sua violao. Nasce a a distino entre direito subjetivo material a ser tutelado e direito subjetivo pblico, como a maioria das teorias existentes admitia. A polmica, no entanto, no para por a. Outras so travadas e novas teorias surgem, como a chamada teoria do direito concreto tutela, defendida por ADOLPHO WACH , um dos fundadores da processualstica

contempornea, que contribuiu admiravelmente para a demonstrao de um dos caracteres tpicos do direito de ao - exatamente o da sua autonomia.

Para WACH, a ao um direito autnomo, no momento em que no tem, necessariamente, por base um direito subjetivo, ameaado ou violado, j que tambm poder ter lugar para obter uma simples declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, fato que ocorre com as chamadas aes meramente declaratrias. Respaldado nos princpios de tal teoria, BLOW proclamou que a ao o direito a uma sentena justa. Essa teoria de WACH encontrou em CHIOVENDA seu mais resplandescente seguidor, pois o prprio CHIOVENDA se proclamada seu discpulo, cabendo-lhe, assim, formular to discutida quo engenhosa teoria. Para o mestre alemo, a ao um direito autnomo, e se dirige contra o Estado. CHIOVENDA, no entanto, embora abrace devotadamente a linhas mestras dessa teoria, entende a ao de modo diverso nos seus fins, afirmando o seu carter autnomo, mas proclamando que a ao no se dirige no contra o Estado, mas contra o adversrio, da dizer o mestre italiano que a ao o direito de provocar a atividade jurisdicional contra o adversrio, ou, mais precisamente, em relao ao adversrio. Depois de passar pelas vrias teorias e doutrinas a respeito do direito de ao, o mestre MOACYR AMARAL SANTOS conclui didaticamente que:
Concebida a ao como direito de provocar a prestao jurisdicional do Estado, est afastada a idia de ao no sentido concreto, Provocando a jurisdio a um pronunciamento, a ao no pode exigir seno isso e no uma deciso de determinado contedo. por isso um direito abstrato, porque exercvel por quem tenha ou no razo, o que ser apurado to-somente na sentena, e, alm do mais, genrico, pois no varia, sempre o mesmo, por mais diversos sejam os interesses que, em cada caso, possam os seus titulares aspirar. A ao, em suma, um direito subjetivo pblico, distinto do direito subjetivo privado invocado, ao qual no pressupe necessariamente, e, pois, neste sentido, abstrato; genrico, porque no varia, sempre o mesmo; tem por sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestao jurisdicional num caso concreto. o direito de pedir ao Estado a prestao de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Ou, simplesmente, o direito de invocar o exerccio da funo jurisdicional.3

(3) - Autor e ob. cits., pg. 136

O Processo como exteriorizao da ao

omo conceituar processo ? E, como conceituar ao? Vulgarmente se tem tomado ao por processo e viceversa, entretanto, conveniente que todo estudante tome o cuidado de separar bem os conceitos de um e de outro, para no cair, mais tarde, ao terar os instrumentos da vida profissional, na vala comum desses que teimam em alimentar a confuso, melhor diria, o erro. Processo e ao so, como veremos na seqncia deste trabalho, coisas diametralmente diversas. Para a grande maioria dos processualistas mais eminentes, o processo nada mais do que o mtodo atravs do qual os rgos do Poder Judicirio conciliam e julgam os conflitos de interesse. Diramos que o processo, pois, um mtodo de debate que se inicia com a iniciativa do autor, delimita-se com a

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contestao do ru e culmina com a sentena do juiz (4), e o conjunto das normas que regram esse tipo de procedimento recebe o nome de Direito Processual, ramo da Cincia do Direito que orienta e rege o exerccio da funo jurisdicional do Estado, tendo em vista a composio da lide. O mestre CHIOVENDA observava, a propsito, que o direito processual tem finalidade pblica: funciona mediante o interesse das partes para a realizao da vontade concreta da lei(5). O processo, como instrumento para dirimir litgios, j era conhecido e praticado na Roma antiga, no nos moldes modernos da atual cincia processual, mas segundo ritos que bem atendiam aos ideais de justia daquela poca, em que pela voz de ULPIANO se buscava dar a cada um o que seu. Com a queda do Imprio Romano do Ocidente e a invaso dos brbaros, que possuam uma cultura primitiva eminentemente diversa da romana, houve, claro, um tremendo choque entre os dois mtodos, por serem diametralmente diferentes quando ao modo de fazer justia. Enquanto o processo romano, altamente aprimorado, cuidava com mais racionalidade das demandas, o mtodo brbaro, apoiado no sistema germnico, um tanto rudimentar, se apoiava em bases mstico-religiosa, e pela fora, procuravam impor aos romanos, como vencidos, o seu mtodo de resolver os conflitos. Houve resistncia de parte dos romanos, que tudo fizeram para preservar seu prprio mtodo e no v-lo sepultado. A propsito dessa fase histrica da cincia processual, leciona J. E. CARREIRA ALVIM (6): Com a criao das Universidades, a primeira das quais a de Bolonha (sc. XI da nossa Era), surgiu a escola dos glosadores e, posteriormente, a dos ps-glosadores, que muito se preocuparam como estudo do direito romano, procurando adaptlo s necessidades do seu tempo. Em conseqncia desses estudos, surgiu um tipo de processo denominado processo comum medieval, de fundo romano-cannico, mas impregnado de elementos germnicos e de novos institutos
(4) ISMAEL MARINHO FALCO, Teoria e Prtica do Direito Processual Trabalhista, SP, EDIPRO, 1995, 2 ed., pg. 23 (5) - GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, pg. 464

espontaneamente formados pelo uso. Chiovenda procedeu a uma anlise comparativa desses trs tipos de processo (romano, germnico e processo comum medieval), que, embora resumidamente, procurarei reproduzir ressaltando em cada um o escopo do processo, a funo do juiz, os atos do juiz, a funo da prova, a coisa julgada e a forma do processo.

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O escopo do processo romano consistia na atuao da vontade da lei em relao a um determinado bem da vida ( res in iudicium deducta). A vontade da lei, entendida como um comun prceptum , uma grande entidade superior que impera sobre o magistrado, como o magistrado impera sobre o povo. O magistrado est entre o povo e a lei; ele a vox legis. A finalidade do processo a atuao da lei. No processo germnico, enfraquecida a idia de Estado e da lei como expresso da vontade do Estado, o processo apresenta-se como meio de pacificao social, pela pacificao dos litigantes. O processo era encaminhado, menos a decidir do que a dirimir as contendas, fazendo depender a soluo delas no do convencimento do juiz, mas do resultado de certas experincias. O fim do processo obter a conciliao dos litigantes, atravs, inclusive, da reparao do dano. Ao tempo do processo comum medieval, ele se apresenta como um modo de resoluo de questes. O processo considerado, principalmente, como campo de uma atividade privada, estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito privado. Somente era possvel resolver a questo principal, na medida em que o juiz resolvesse as questes envolvidas pela questo principal. O juiz competente? Eis a uma questo que no a principal. A principal saber se o ru deve ou no pagar ao autor. Tal processo no resultava de nenhuma lei. Havia uma construo da doutrina que se impunha como meio de resolver as controvrsias. Quanto funo do juiz, no processo romano, o magistrado exerce uma funo pblica ( iurisdictio). Iurisdictio o poder pblico oriundo da soberania e indelegvel, a no ser em casos expressamente indicados nas fontes, como quando o pretor (pretor era o magistrado romano) parte para a guerra. Tomar conhecimento dos fatos e submet-los ao crivo da lei, era a funo do juiz.
(6) - J. E. CARREIRA ALVIM, Elementos de Teoria Geral do Processo, SP, Forense, 1996, pg. 32

Dessa fase, at aos nossos dias, a cincia processual passa por diferentes fases e escolas, merecendo registro o fato de que durante muitos sculos ficou ela sem uma elaborao cientfica dos seus institutos, sendo recentssima a construo de um direito processual como sistema de princpios, para nos utilizarmos de uma expresso do saudoso ALFREDO BUZAID. Assim, numa viso panormica, diramos que a histria do direito processual poderia ser delineada, segundo a lio de ALCAL-ZAMORA (7), do seguinte modo: a)- Roma; b)- Bolonha, o direito comum e a recepo; c)- A Revoluo Francesa e a codificao napolenica; e, finalmente, d)- Blow

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(quando doutrina) e Klein (quanto legislao), se bem que tais etapas, na dico do prprio mestre Zamorra, no se constituam compartimentos estanques, sendo momentos capitais entrelaados entre si. Verifica-se, desse modo, que o objetivo primordial do processo, desde o seu nascimento, foi apaziguar as partes em litgio, compondo a lide, vale dizer, resolvendo-a de acordo com o ordenamento jurdico vigente. Noutras palavras, o Estado dando soluo demanda segundo a vontade da lei, e essa vontade da lei somente atua de modo concreto atravs do processo. A esse modo de agir do Estado a cincia processual denomina de funo jurisdicional.
MOACYR AMARAL SANTOS(8), no sentido de que como ramo de direito processual , o processo civil um conjunto de princpios e normas que regem as atividades dos rgos jurisdicionais e seus auxiliares, bem como das partes e de terceiros desinteressados, tendentes administrao da justia. Ou, sinteticamente, um conjunto de princpios e normas que regulam o exerccio da jurisdio. Mas apenas da jurisdio civil, em oposio jurisdio penal, e com excluso das jurisdies especiais (trabalhista e eleitoral) daquela destacadas. Portanto, direito processual civil o conjunto de princpios e normas que regulam o exerccio da jurisdio civil.

Definindo-o, feliz foi a lio de

Verifica-se, pois, que processo um instrumento da cincia processual diametralmente diferente da ao, que o direito atribudo pessoa, fsica ou jurdica, para movimentar a jurisdio. Vale dizer, a ao o ncleo do processo e este, sem dvida, um instrumento de tcnica jurdica atravs do qual, como meio, se persegue o fim, que a aplicao da lei a um caso concreto, fazendo-o atravs do rgo judicial, nico atravs de quem se pode pedir ao Estado a tutela jurisdicional (9)
------------------------------------------------------------------------------------------7) - NICETO ALCALAZAMORA Y CASTILLO, Estudios de Teoria General y Historia del Proceso, Mxico, Universidad Nacional Autonoma del Mxico, 1974, vol. II, pg. 293 (8) - Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, SP, Ed. Saraiva, 1 vol., 1978 (9) - FREDERICO MARQUES, Manual de Direito Processual Civil, 1974, 1 v., n 43; MARCOS AFONSO BORGES, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1974, 1 v., pp. 37 e ss; MOACYR AMARAL SANTOS, Das Condies da Ao no Despacho Saneador, 1946; CALMON DE PASSOS, A Ao no Direito Processual Civil Brasileiro, 1960, n 15; CHIOVENDA, Instituzioni, 1 v., n 19; PIERO CALAMANDREI, Instituzioni di Diritto Processuale Civile, 1 v., $ 37; SALVATORE SATTA, Comentrio al Codice di Procedura Civile, 1959, 1 v., p. 354.

CONCEITO E NATUREZA JURDICA DO PROCESSO

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omo conceituar processo ? Para a grande maioria dos processualistas mais eminentes, o processo nada mais do que o mtodo atravs do qual os rgos do Poder Judicirio conciliam e julgam os conflitos de interesse. Diramos que o processo, pois, um mtodo de debate que se inicia com a iniciativa do autor, delimita-se com a contestao do ru e culmina com a sentena do juiz (1), e o conjunto das normas que regram esse tipo de procedimento recebe o nome de Direito Processual, ramo da Cincia do Direito que orienta e rege o exerccio da funo jurisdicional do Estado, tendo em vista a composio da lide. O mestre CHIOVENDA observava, a propsito, que o direito processual tem finalidade pblica: funciona mediante o interesse das partes para a realizao da vontade concreta da lei(2). O processo, como instrumento para dirimir litgios, j era conhecido e praticado na Roma antiga, no nos moldes modernos da atual cincia processual, mas segundo ritos que bem atendiam aos ideais de justia daquela poca, em que pela voz de ULPIANO se buscava dar a cada um o que seu. Com a queda do Imprio Romano do Ocidente e a invaso dos brbaros, que possuam uma cultura primitiva eminentemente diversa da romana, houve, claro, um tremendo choque entre os dois mtodos, por serem diametralmente diferentes quando ao modo de fazer justia. Enquanto o processo romano, altamente aprimorado, cuidava com mais racionalidade das demandas, o mtodo brbaro, apoiado no sistema germnico, um tanto rudimentar, se apoiava em bases mstico-religiosa, e pela fora, procuravam impor aos romanos, como vencidos, o seu mtodo de resolver os conflitos. Houve resistncia de parte dos romanos, que tudo fizeram para preservar seu prprio mtodo e no v-lo sepultado. A propsito dessa fase histrica da cincia processual, leciona J. E. CARREIRA ALVIM (3):
(1) - ISMAEL MARINHO FALCO, Teoria e Prtica do Direito Processual Trabalhista, SP, EDIPRO, 1995, 2 ed., pg. 23 (2) - GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, pg. 464 (3) - J. E. CARREIRA ALVIM, Elementos de Teoria Geral do Processo, SP, Forense, 1996, pg. 32

Com a criao das Universidades, a primeira das quais a de Bolonha (sc. XI da nossa Era), surgiu a escola dos glosadores e, posteriormente, a dos ps-glosadores, que muito se preocuparam como estudo do direito romano, procurando adapt-lo s necessidades do seu tempo. Em conseqncia desses estudos, surgiu um tipo de processo denominado processo comum medieval, de fundo romano-cannico, mas impregnado de elementos germnicos e de novos institutos espontaneamente formados pelo uso. Chiovenda procedeu a uma anlise comparativa desses trs tipos de processo (romano, germnico e processo comum medieval), que, embora resumidamente, procurarei reproduzir

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ressaltando em cada um o escopo do processo, a funo do juiz, os atos do juiz, a funo da prova, a coisa julgada e a forma do processo. O escopo do processo romano consistia na atuao da vontade da lei em relao a um determinado bem da vida ( res in iudicium deducta). A vontade da lei, entendida como um comun prceptum , uma grande entidade superior que impera sobre o magistrado, como o magistrado impera sobre o povo. O magistrado est entre o povo e a lei; ele a vox legis. A finalidade do processo a atuao da lei. No processo germnico, enfraquecida a idia de Estado e da lei como expresso da vontade do Estado, o processo apresentase como meio de pacificao social, pela pacificao dos litigantes. O processo era encaminhado, menos a decidir do que a dirimir as contendas, fazendo depender a soluo delas no do convencimento do juiz, mas do resultado de certas experincias. O fim do processo obter a conciliao dos litigantes, atravs, inclusive, da reparao do dano. Ao tempo do processo comum medieval, ele se apresenta como um modo de resoluo de questes. O processo considerado, principalmente, como campo de uma atividade privada, estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito privado. Somente era possvel resolver a questo principal, na medida em que o juiz resolvesse as questes envolvidas pela questo principal. O juiz competente? Eis a uma questo que no a principal. A principal saber se o ru deve ou no pagar ao autor. Tal processo no resultava de nenhuma lei. Havia uma construo da doutrina que se impunha como meio de resolver as controvrsias. Quanto funo do juiz, no processo romano, o magistrado exerce uma funo pblica ( iurisdictio). Iurisdictio o poder pblico oriundo da soberania e indelegvel, a no ser em casos expressamente indicados nas fontes, como quando o pretor (pretor era o magistrado romano) parte para a guerra. Tomar conhecimento dos fatos e submet-los ao crivo da lei, era a funo do juiz. Dessa fase, at aos nossos dias, a cincia processual passa por diferentes fases e escolas, merecendo registro o fato de que durante muitos sculos ficou ela sem uma elaborao cientfica dos seus institutos, sendo recentssima a construo de um direito processual como sistema de princpios, para nos utilizarmos de uma expresso do saudoso ALFREDO BUZAID.

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dos princpios orientadores dO PROCESSO

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O PROCEDIMENTO INSTRUTRIO DO PROCESSO

juiz, diferentemente do que muitos possam imaginar, no goza de liberdade plena na direo do processo, mas est regrado pelo que a respeito fixa o Cdigo de Processo Civil, em seus artigos 125 a 138, devendo manter-se isento frente ao objeto da ao,

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procurando assegurar s partes, por todos os meios de que dispe, a igualdade de tratamento, sem pender para qualquer delas, para poder velar pela rpida soluo do litgio, a fim de que no se perpetue a demanda nem fiquem as partes presas pela demora da prestao jurisdicional, sem esquecer de tentar, a qualquer tempo, conciliar os contendores, posto ser uma verdade irrebatvel o brocardo popular de que mais vale um mau acordo do que uma boa demanda. Para que o Estado-juiz atenda prestao jurisdicional, de forma justa e equnime, necessrio, evidentemente, que as partes tenham na pessoa do juiz um condutor isento de paixo, que no penda para qualquer dos lados da relao processual, mas conduza a instruo retilineamente at poder chegar ao momento de prolatao de uma sentena justa, em que a prestao jurisdicional, positiva ou negativa, atenda com preciso ao pedido das partes. O juiz no um ttere. No deve ser, tambm, um aptico. A sua atuao no processo deve ser de condutor do procedimento, de pulso firme, porm carregado de sentimento humano, tal como lhe autoriza o art. 130 do CPC, para evitar que qualquer das partes iniba a produo da prova e dificulte a descoberta da verdade que se busca atravs do processo, determinando ex officio ou a requerimento das partes, a realizao de atos ou a constituio de fatos necessrios instruo do processo, no devendo ficar constrangido em indeferir as diligncias que entenda intil ou, como diz a lei, meramente procrastinatria e que no aproveita aos objetivos do procedimento. Sob essa tica, temos que o direito de ingressar em juzo nada mais do que a essncia do direito de agir, a ser exercitado atravs do Estado, defeso que a todo ser humano o exerccio arbitrrio das prprias razes. Segundo os melhores doutrinadores, esse direito j nasce exigvel, vale dizer, uma pretenso pr-processual tutela, constituindo-se funo exclusiva do Estado promover a prestao jurisdicional a fim de que o credor possa, coercitivamente, ver cumprida a obrigao, o que se faz atravs da ao. Vista desse ngulo, a ao no um direito, mas a prpria proteo judicial. A propsito, vejamos a lio de PONTES DE MIRANDA: (10) O Estado, pelo rgo judicial, tem o dever e a obrigao de aplicar o direito, e, pois, de atender ao pedido. A sentena pode ser favorvel ou no. Quer o seja, quer o no seja, com ela cumpre o Estado o dever de entregar a prestao jurisdicional, a que corresponde o direito e a pretenso tutela jurdica, e a obrigao de entreg-la, que se estabeleceu com o exerccio da pretenso tutela jurdica e, pois, com o nascimento da pretenso processual. Esse o posicionamento do Estado moderno, em substituio concepo antiga em que, por exemplo, a execuo, ao invs de ser exercitada atravs do Estado em processo prprio, se exercia na pessoa do prprio devedor, com toda a severidade que, segundo alguns autores, se estabeleceu, inicialmente, com base na idia de vingana e que por isso mesmo se exercitava como direito brutal de se fazer justia por si mesmo, desprezadas

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quaisquer regras processuais. O fato de o credor impor suas mos sobre o devedor
(10) - TRATADO DE DIREITO PRIVADO, Rio, ed. Borsoi, t. I, 1970, pg. 242

significava que este se tornava escravo pela dvida; no caso de decorridos 30 dias aps a confisso da dvida ou do julgamento da ao, o devedor no pagasse o dbito, o credor poderia conduzi-lo fora perante o juzo, onde era proclamado, de modo solene, o fato da apreenso e a causa legal por que fizera (se sentena ou confisso), declarando tambm o total exato da dvida. Se, ainda assim, o devedor no pagasse, e no se apresentasse quem pudesse afian-lo, o credor ficava autorizado a lev-lo consigo, amarrado ou algemado, e conserv-lo em crcere privado. Enquanto durasse a priso, o executado era apregoado em trs feiras sucessivas, com o intervalo de 9 dias de um prego para outro; se ningum acudisse para solver a dvida, assistia ao credor o direito de vender o executado para fora da cidade ou at mesmo mat-lo, pois a execuo era absurdamente contra a pessoa e no contra seus bens. Essa prtica acha-se registrada, como fato histrico, no Novo Testamento (Evangelho de S. Mateus, cap. 18, versculos 23-26), quando se faz aluso ao direito da poca, em que era concedido poderes ao credor para vender o devedor insolvente, com sua famlia e bens, ou entreg-lo em mos de algozes at que pagasse a dvida. A propsito, veja-se o relato no versculo indicado a respeito da parbola do servo sem misericrdia, quando Jesus ensina o perdo das ofensas, como fruto da verdadeira caridade. Deixando para trs os relatos histricos de milnios, registre-se que nos dias atuais, graas supremacia do Estado, substituindo-se aos cidados para evitar o exerccio da justia privada, a prestao jurisdicional monoplio estatal e que se exerce atravs do Poder Judicirio, na pessoa do Estado-juiz, com poderes amplos de interveno na contenda, exatamente para evitar o exerccio da violncia do homem sobre o homem, da se justificar a presena do juiz, como rgo do Estado, substituindo as partes na conduo da demanda, para evitar que as desinteligncias se sobreponham razo e prpria justia, e possa o Estado, finalmente, atravs da sentena, dizer o direito a ser aplicado, positiva ou negativamente. A expresso execuo forada utilizada pelo Cdigo de Processo Civil, segundo lio do saudoso JOS FREDERICO MARQUES (11) meio e modo pelo qual se efetiva e se realiza a sano e ORLANDO DE SOUZA (12) , por sua vez, enfatiza que o termo como est no art. 566, sugere muitas idias, dificultando uma definio exata. Melhor seria que o texto apresentasse apenas o vocbulo execuo, como se tem entendido. , podendo ser entendido o vocbulo forada como resultado da coero inerente a toda norma cogente. A execuo forada, no nosso sistema processual, vale tanto para os ttulos executivos judiciais quanto para os extrajudiciais, de modo que ela uma s, bastando que haja inadimplncia do devedor para que o credor a

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promova, valendo-se do processo prprio, visto que os atos da execuo acontecem em rbita diversa daquela em que se constituiu o ttulo exigvel, ou seja, fora do processo de conhecimento. O processo de execuo , pois, um processo autnomo, constituindo-se num novo processo, uma outra ao que no poder ser confundida com a ao de cognio. Desse modo, todo aquele que for portador de um ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, poder ser parte no processo de execuo. No que respeita ao Ministrio Pblico, este ter legitimidade para ser parte sempre que h a j a interesse d e incapazes ou quando, executando sentena condenatria penal, o titular da reparao do dano for pessoa pobre. De todo modo, a legitimidade do Ministrio Pblico para agir em processo de execuo decorrer de expressa disposio legal.
(11) - Aut. e ob, citados, (12) O PROCESSO DE EXECUO, Doutrina e Prtica, Ed. Saraiva, SP, 4 ed., 1987, pg. 6/7

V-se, desse modo, que os poderes do juiz so limitados. Ele ter que atuar rigorosamente segundo os ditames legais, somente atento ao pedido das partes, nunca indo alm ou aqum do que est postulado, sob pena de decidir maculando a sentena pelos vcios ultra, extra e citra petita, o que inviabilizaria a entrega escorreita da prestao jurisdicional. Isto no quer dizer, no entanto, que ao juiz esteja vedado determinar diligncias ex officio. O determinar a realizao de determinada prova cinge-se, nos termos do art. 130 do Cdigo, aos poderes inerentes ao juiz com vistas formao do seu livre convencimento, convencimento que somente livre enquanto atado s provas constante dos autos e para isso ao juiz dado o poder de determinar que se produzam esta ou aquela prova, ao mesmo tempo em que a lei lhe confere o poder de indeferir as diligncias inteis ou meramente protelatrias. a aplicao, na prtica, do princpio da celeridade processual aliado a outro no menos importante qual seja o da lealdade processual.

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DO PODER GERAL DE CAUTELA

Art. 125 - O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I - assegurar s partes igualdade de tratamento; II - velar pela rpida soluo do litgio; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia; IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Art. 130 - Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

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Cdigo de Processo Civil -1973

juiz, diferentemente do que muitos possam imaginar, no goza de liberdade plena na direo do processo, mas est regrado pelo que a respeito fixa o Cdigo de Processo Civil, em seus artigos 125 a 138, devendo manter-se isento frente ao objeto da ao, procurando assegurar s partes, por todos os meios de que dispe, a igualdade de tratamento, sem pender para qualquer delas, para poder velar pela rpida soluo do litgio, a fim de que no se perpetue a demanda nem fiquem as partes presas pela demora da prestao jurisdicional, sem esquecer de tentar, a qualquer tempo, conciliar os contendores, posto ser uma verdade irrebatvel o brocardo popular de que mais vale um mau acordo do que uma boa demanda. Para que o Estado-juiz atenda prestao jurisdicional, de forma justa e equnime, necessrio, evidentemente, que as partes tenham na pessoa do juiz um condutor isento de paixo, que no penda para qualquer dos lados da relao processual, mas conduza a instruo retilineamente at poder chegar ao momento de prolatao de uma sentena justa, em que a prestao jurisdicional, positiva ou negativa, atenda com preciso ao pedido das partes. O juiz no um ttere. No deve ser, tambm, um aptico. A sua atuao no processo deve ser de condutor do procedimento, de pulso firme, porm carregado de sentimento humano, tal como lhe autoriza o art. 130 do CPC, para evitar que qualquer das partes iniba a produo da prova e dificulte a descoberta da verdade que se busca atravs do processo, determinando ex officio ou a requerimento das partes, a realizao de atos ou a constituio de fatos necessrios instruo do processo, no devendo ficar constrangido em indeferir as diligncias que entenda intil ou, como diz a lei, meramente procrastinatria e que no aproveita aos objetivos do procedimento. Sob essa tica, temos que o direito de ingressar em juzo nada mais do que a essncia do direito de agir, a ser exercitado atravs do Estado, defeso que a todo ser humano o exerccio arbitrrio das prprias razes. Segundo os melhores doutrinadores, esse direito j nasce exigvel, vale dizer, uma pretenso pr-processual tutela, constituindo-se funo exclusiva do Estado promover a prestao jurisdicional a fim de que o credor possa, coercitivamente, ver cumprida a obrigao, o que se faz atravs da ao. Vista desse ngulo, a ao no um direito, mas a prpria proteo judicial. A propsito, vejamos a lio de PONTES DE MIRANDA: (1) O Estado, pelo rgo judicial, tem o dever e a obrigao de aplicar o direito, e, pois, de atender ao pedido. A sentena pode ser favorvel ou no. Quer o seja, quer o no seja, com ela cumpre o Estado o dever de entregar a prestao jurisdicional, a que corresponde o direito e a pretenso tutela jurdica, e a

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obrigao de entreg-la, que se estabeleceu com o exerccio da pretenso tutela jurdica e, pois, com o nascimento da pretenso processual. Esse o posicionamento do Estado moderno, em substituio concepo antiga em que, por exemplo, a execuo, ao invs de ser exercitada atravs do Estado em processo prprio, se exercia na pessoa do prprio devedor, com toda a severidade que, segundo alguns autores, se estabeleceu, inicialmente, com base na idia de vingana e que por isso mesmo se exercitava como direito brutal de se fazer justia por si mesmo, desprezadas

(1) - TRATADO DE DIREITO PRIVADO, Rio, ed. Borsoi, t. I, 1970, pg. 242

quaisquer regras processuais. O fato de o credor impor suas mos sobre o devedor significava que este se tornava escravo pela dvida; no caso de decorridos 30 dias aps a confisso da dvida ou do julgamento da ao, o devedor no pagasse o dbito, o credor poderia conduzi-lo fora perante o juzo, onde era proclamado, de modo solene, o fato da apreenso e a causa legal por que fizera (se sentena ou confisso), declarando tambm o total exato da dvida. Se, ainda assim, o devedor no pagasse, e no se apresentasse quem pudesse afian-lo, o credor ficava autorizado a lev-lo consigo, amarrado ou algemado, e conserv-lo em crcere privado. Enquanto durasse a priso, o executado era apregoado em trs feiras sucessivas, com o intervalo de 9 dias de um prego para outro; se ningum acudisse para solver a dvida, assistia ao credor o direito de vender o executado para fora da cidade ou at mesmo mat-lo, pois a execuo era absurdamente contra a pessoa e no contra seus bens. Essa prtica acha-se registrada, como fato histrico, no Novo Testamento (Evangelho de S. Mateus, cap. 18, versculos 23-26), quando se faz aluso ao direito da poca, em que era concedido poderes ao credor para vender o devedor insolvente, com sua famlia e bens, ou entreg-lo em mos de algozes at que pagasse a dvida. A propsito, veja-se o relato no versculo indicado a respeito da parbola do servo sem misericrdia, quando Jesus ensina o perdo das ofensas, como fruto da verdadeira caridade. Deixando para trs os relatos histricos de milnios, registre-se que nos dias atuais, graas supremacia do Estado, substituindo-se aos cidados para evitar o exerccio da justia privada, a prestao jurisdicional monoplio estatal e que se exerce atravs do Poder Judicirio, na pessoa do Estado-juiz, com poderes amplos de interveno na contenda, exatamente para evitar o exerccio da violncia do homem sobre o homem, da se justificar a presena do juiz, como rgo do Estado, substituindo as partes na conduo da demanda, para evitar que as desinteligncias se sobreponham razo e prpria justia, e possa o Estado, finalmente, atravs da sentena, dizer o direito a ser aplicado, positiva ou negativamente. A expresso execuo forada utilizada pelo Cdigo de Processo Civil, segundo lio do saudoso JOS FREDERICO MARQUES (3)

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meio e modo pelo qual se efetiva e se realiza a sano e ORLANDO DE SOUZA (4) , por sua vez, enfatiza que o termo como est no art. 566, sugere muitas idias, dificultando uma definio exata. Melhor seria que o texto apresentasse apenas o vocbulo execuo, como se tem entendido. , podendo ser entendido o vocbulo forada como resultado da coero inerente a toda norma cogente.
(3) - INSTITUIES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, 3 ed., v. 5, pg. 23 (4) - PROCESSO DE EXECUO, Doutrina e Prtica, Ed. Saraiva, SP, 4 ed., 1987, pg. 6/7

A execuo forada, no nosso sistema processual, vale tanto para os ttulos executivos judiciais quanto para os extrajudiciais, de modo que ela uma s, bastando que haja inadimplncia do devedor para que o credor a promova, valendo-se do processo prprio, visto que os atos da execuo acontecem em rbita diversa daquela em que se constituiu o ttulo exigvel, ou seja, fora do processo de conhecimento. O processo de execuo , pois, um processo autnomo, constituindo-se num novo processo, uma outra ao que no poder ser confundida com a ao de cognio. Desse modo, todo aquele que for portador de um ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, poder ser parte no processo de execuo. No que respeita ao Ministrio Pblico, este ter legitimidade para ser parte sempre que haja interesse de incapazes ou quando, executando sentena condenatria penal, o titular da reparao do dano for pessoa pobre. De todo modo, a legitimidade do Ministrio Pblico para agir em processo de execuo decorrer de expressa disposio legal. V-se, desse modo, que os poderes do juiz so limitados. Ele ter que atuar rigorosamente segundo os ditames legais, somente atento ao pedido das partes, nunca indo alm ou aqum do que est postulado, sob pena de decidir maculando a sentena pelos vcios ultra, extra e citra petita, o que inviabilizaria a entrega escorreita da prestao jurisdicional. Isto no quer dizer, no entanto, que ao juiz esteja vedado determinar diligncias ex officio. O determinar a realizao de determinada prova cinge-se, n os termos do art. 130 do Cdigo, aos poderes inerentes ao juiz com vistas formao do seu livre convencimento, convencimento que somente livre enquanto atado s provas constante dos autos e para isso ao juiz dado o poder de determinar que se produzam esta ou aquela prova, ao mesmo tempo em que a lei lhe confere o poder de indeferir as diligncias inteis ou meramente protelatrias. a aplicao, na prtica, do princpio da celeridade processual aliado a outro no menos importante qual seja o da lealdade processual.

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DOS DEVERES DO JUIZ
Art. 126 - O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. Art. 127 - O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. Art. 128 - O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
Cdigo de Processo Civil -1973

lei, como se verifica, enumera todos os deveres do juiz na conduo do processo, dando nfase ao fato de no lhe ser facultado se eximir de sentenciar ou de lavrar despachos sob alegao de que h lacuna ou obscuridades na lei e por isso no lhe ser possvel decidir ou despachar, indicando a lei, nestes casos, como dever proceder o julgador para se desincumbir de seu mister, devendo ele recorrer, frente inexistncia de norma legal que se adeque ao caso sub judice, analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito, conquanto a prestao jurisdicional seja dada de modo que satisfaa a pretenso das partes, ainda que de modo negativo para qualquer delas. PONTES DE MIRANDA , a propsito do dever de sentenciar do Juiz, enfatiza: Os juizes so do Estado, funcionrios como todos os que exercerem funo estatal permanente. No existe, hoje, jurisdio privada, como a da Igreja, a dos senhores, a

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dos Estados estrangeiros a respeito dos seus nacionais, o que feriria a independncia do pas. Como pessoas a servio do Estado, e incumbidas de julgar, precisam de independncia e de permanncia. Essas segurana escapam ao mbito do direito processual, porque as Constituies chamaram a si estatu-las e dar-lhes as convenientes garantias. Enquanto os outros sujeitos da relao jurdica processual tm interesse dependente dos resultados do processo, o juiz no tem interesse prprio, qualquer que seja. O seu interesses transindividual, identifica-se com a misso social que lhe confiou o Estado: realizar o direito objetivo e pacificar , dirimindo contendas. Porque o juiz no tem interesse prprio no processo, de modo que lhe coubesse atuar ou abster-se, a lei fixou-lhe, com toda a preciso, as pautas e os contedos da sua atividade, de feio tal que, ocorrendo certas situaes, lhe toque praticar determinado ato, ato no seu mas estatal, com o contedo que convenha ao caso. Toda sua atividade ordenada no sentido de que, atravs dele, seja o Estado que exerce o ato. Da o seu dever formal de obrar. Esse dever formal de obrar to forte que, de todos os funcionrios do estado, o juiz, aparentemente o mais tranqilo e inerte, aquele de quem se pode dizer estar condenado atividade. A lei pune-o por parar, por suspender ou retardar atos e diligncias, marca-lhe horas certas, prazos estritos, poda-lhes convices individuais, fora-o a mover-se, na sua atuao profissional, por entre linhas que textos midos lhe traam. (5) Verifica-se, assim, que o juiz, diferentemente de outro qualquer funcionrio do Estado, no pode alegar pretexto algum para deixar de apreciar o pedido que lhe dirigido atravs do processo, alis, o pedido no dirigido ao juiz, mas ao Estado, de quem o juiz o intrprete na prestao jurisdicional. Ele atua aplicando a lei, esse o seu primordial dever.

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(5) - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tomo II, 3 ed., Forense, 1996

DA RESPONSABILIDADE DO JUIZ
Art. 133 - Responder por perdas e danos o juiz, quando : I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no nmero II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine a providncia e este no lhe atender o pedido dentro de dez (10) dias.
Cdigo de Processo Civil -1973

os casos do cnon supra transcrito, e segundo o sistema ptrio, em regra, a previso legal do vigente diploma adjetivo civil no macula a independncia, a liberdade ou a livre convico do juiz, pelo contrrio, entendemos que a previso legal um reforo aos princpios elencados, porquanto d ao juiz um plus dentre todos os princpios rgidos de responsabilidade, sem que com isto esteja o legislador expondo o juiz aos riscos de se ver perseguido, achincalhado ou ameaado por quem, tendo buscado a prestao jurisdicional, a tenha recebido de forma negativa. No, o juiz, por ser humano e, como tal, passvel de falhas e erros, deve, igualmente a todo e qualquer servidor do Estado, estar jungido ao rigor da lei para que a parte fique tranqila quanto seriedade com que o Estado-juiz encara e decide o problema que lhe posto para apreciao e deciso. Os termos contidos nesse artigo 133, com ligeira e irrelevante alterao, vem repetido no art. 49 da Lei Complementar n 35, de 1979 - Lei

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Orgnica da Magistratura Nacional, numa prova evidente de que o legislador no quis deixar o juiz imune de responsabilidade e responsabilidade nas duas esperas legais, vale dizer, civil e penal. Se o juiz, no exerccio de suas funes, incorrer em dolo ou fraude, certamente responder pelo dano, consoante se contm no Cdigo Civil. Neste campo, nenhuma inovao foi introduzida no sistema brasileiro. Tanto isso verdade que PONTE DE MIRANDA (6) j editava a seguinte lio: Sempre que o juiz pratica atos lesivos com dolosidade, responde pelos danos causados, seja ele de primeira ou de qualquer instncia. No importa se, em tribunal, outros acompanharam o seu voto, ou se a deciso foi confirmada, ou se no foi o relator, posto que, em tais circunstncias, seja mais difcil alegar-se e provar-se o dolo, ou a leso. Exemplos de responsabilidade: o juiz fundou o julgamento na afirmao de que uma das escrituras pblicas continha a clusula de retrovenda, mas ele sabia que a escritura pblica era falsa: a deliberao, em resumo, mesmo unnime, pode ter sido por juizes que ignoravam a falsidade. A caberia a ao rescisria , e a ao de indenizao somente seria proponvel contra os juizes que tivessem votado dolosamente. Alude-se tambm fraude . A expresso no feliz, pois fraude j supe dolo. O que se deve por fito foi mencionar-se qualquer ato ilcito que possa ser estelionato, defraudao de texto ou de objeto (e. g., o juiz substitui o objeto que foi apreendido como roubado ou furtado), destruio de documento ou prova, receptao prevista em lei penal como crime. Como se verifica, o tema sumamente melindroso para no dizer difcil, posto que diante de um juiz tendencioso, um juiz perverso, um juiz mal preparado, no ser fcil ao advogado provar que ele tenha agido com dolo diante de determinada questo, impingindo irreparvel prejuzo a uma das partes, seno a ambas as partes. Caracterizar a responsabilidade do juiz, frente dico legal, ser trabalho rduo, seno impossvel. Quanto a esse aspecto da norma, bem posicionou o Ministro OROSIMBO NONATO, como relator, perante o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE n 15.755, em 27 de junho de 1950 (DJU, edio de 2.4.52), quando registrou: Observa Pontes de Miranda que o Cdigo Civil no versou o assunto, que extremamente delicado, sem que essa omisso de princpio geral importasse irresponsabilidade dos magistrados. No sendo possvel assentar a responsabilidade dos juizes na incidncia de erro de fato, ou de direito, ningum, de resto, detm a pedra lgia da verdade e possui o dom divido na inerrncia, - no h, no assunto, como observa Pontes de Miranda, seno volver velha noo de dolo e de fraude.

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(6) - Ob. cit., Tomo I, pg. 417

DOS IMPEDIMENTOS E SUSPEISO

Art. 134 - defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consangneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau; V - quando cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau; VI - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa. Pargrafo nico. No caso do nmero IV, o impedimento s se verifica quando o advogado j estava exercendo o patrocnio da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
Cdigo de Processo Civil -1973

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juiz no est livre de impedimento e suspeio, desde que se enquadre num dos itens do art. 134 do CPC, podendo afastar-se do processo ex officio, quando averbar-se, ele prprio, de suspeio ou impedimento. No o fazendo, e qualquer das partes conhecendo os fatos capazes de levar a qualquer dessas circunstncias, ser lcito ao advogado delas fazer a argio em preliminar a ser apreciada, prima facie, pelo prprio juiz. Convm seja dito a diferena profunda que h entre os termos arrolados pelo legislador nesse mesmo artigo, posto sabermos da diferena etimolgica e conceptual que existe entre impedimento e suspeio. Da o legislador, em boa tcnica legislativa, diferentemente do que fizera o legislador do Cdigo de 1939, bem separou os conceitos de um de outro instituto, reservando para o impedimento o art. 134 e para a suspeio o art. 135. Estar impedido no , evidentemente, o mesmo que ser suspeito. Bem o disse o mestre PONTES DE MIRANDA(7), que a quem nos socorremos neste tema, quando leciona: Quem est sob suspeio est em situao de dvida de outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem est impedido est fora de dvida,, pela enorme probabilidade de ter influncia malfica para a sua funo. Olha-se, em caso de suspeio, para baixo, para se ver o suspectus e poder-se averiguar. Quanto aos impedimentos, o legislador - a tcnica legislativa - enuncia o que j suficiente para se por trave nos ps de algum. Tal o timo de impedire . Foi acertado que o Cdigo de 1973 evitasse a confuso. Tratou ele, separadamente, das espcies de impedimentos judiciais (arts. 134 e pargrafo nico, e 136) e das espcies de suspeio (art. 135). O Cdigo de 1973 distingue os casos de impedimento e os casos de suspeio. Com razo, porque, se ocorreu impedimento, com a prpria coisa julgada da sentena, pode haver a ao rescisria, tal como se passa com a sentena proferida pelo juiz absolutamente incompetente (art. 485, II). Em se tratando de suspeio, como de impedimento, h exceo, mas, se o juiz no admite ser suspeito e no ocorre a exceo de suspeio, h a validade dos atos. Tudo tinha de acontecer como se prev nos arts. 312 e 313. Embora as duas regras jurdicas se refiram a impedimento e suspeio, o tratamento eficacial diferente se no foi dado como impedido juiz que o era a res iudicata , mesmo se foi explcita a repulsa do juiz ou tribunal ao impedimento, rescindibilidade pode haver.
(7) - Ob. cit., Tomo I, pg. 420

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Verifica-se, assim, que o impedimento um dos fundamentos mais importantes para a rescisria. Ns sabemos que um dos pressupostos bsicos da jurisdio a imparcialidade. Jurisdio com juiz parcial no jurisdio. A imparcialidade do juiz na reduo dos termos exatos, garantia de seriedade, e essa seriedade representa um afastamento de interesse e esse afastamento de interesse que dar a possibilidade do sistema. Ento se ns quebrarmos isto, ns colocarmos a fundo a demonstrao de um ponto de interesse na causa, a deciso judicial estar comprometida. Ento, o que faz o legislador? Ele trata a imparcialidade em dois regimes: o primeiro regime, e que tratado com muita gravidade, com muita seriedade, o chamado regime de impedimento - a ele elenca motivos que so chamados motivos de impedimento e usa a lei ordinria para fazer essa descrio, do mesmo modo que noutras oportunidades pode usar, tambm, os regimentos dos tribunais. No Cdigo h dois artigos que cuidam disso, e o primeiro o art. 134 e o segundo o art. 136. Esto a os denominados motivos graves de perda da imparcialidade. Sempre que houver isso, o juiz estar impedido. Em conseqncia, as suas decises sero nulas. Deciso de juiz impedido deciso nenhuma, deciso nula. E a lei elenca situaes que no podem ser ampliadas, que no podem ser amputadas, mas uma vez ocorridas, elas fazem com que a deciso contaminada por essa eiva seja nenhuma. Por outro lado , a lei divisa situaes onde no h essa seriedade, enquadrada como impedimento, o que se tem em relao imparcialidade a suspeita; suspeita-se e essa hiptese chamada, por isso mesmo, de suspeio. A suspeio no passa, como diz o vocbulo, de uma mera suspeita, de uma mera desconfiana de que o juiz parcial. Isto est dito no art. 135 do CPC, onde so elencadas as hipteses de suspeio. Quando ns vamos para a lei da rescisria, o art. 485, ns visualizamos as causas, os motivos rescisrios para dizermos o qu, para dizermos que esses motivos so taxativos, para dizer que esses motivos so enumerados de uma maneira fechada. Os latinos diziam que a enumerao numerus clausulus, significando uma enumerao clausurada, ou seja, fechada, no pode ser aberta, o contrrio da enumerao numerus abertos, em que ns temos uma enumerao aberta, espraiada, facultada a introduo de novas figuras. Se ns olharmos o art. 485 no inciso II, ns vamos ver que um dos motivos rescisrios exatamente o impedimento. A se pergunta: posso ler na expresso impedimento, a palavra suspeio? E a resposta no. No possvel por que a enumerao taxativa. A enumerao no pode ser ampliada. Ns precisamos ter uma forma fechada. Os fundamentos da ao rescisria so fechados, no havendo possibilidade de elastecimento, de abertura. Outra idia que se deve ter que ela uma ao de segundo grau de jurisdio; uma ao de competncia originria, vale dizer, uma ao de competncia originria dos Tribunais. Ela tem origem num tribunal. Mas, por que? Primeiro, pela dignidade da ao e, segundo, porque as aes, regra geral, terminam nos Tribunais. O recurso faz com que a causa sempre termine no Tribunal. A execuo da rescisria d-se no Tribunal, embora ele possa delegar, mas certamente ela terminar no Tribunal. Essa uma caracterstica da ao rescisria.

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QUESTES PRTICAS

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JURISDIO E COMPETNCIA
1. - Em contrato de alienao fiduciria em garantia celebrado no Piau,

estabelecem as partes como foro de eleio a Comarca de So Paulo; havendo o inadimplemento por parte do devedor, o credor fiducirio ajuza ao de busca e apreenso com pedido de liminar nesta ltima cidade. O juiz ex officio declina da competncia, com fundamento no art. 51, 1, n III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, determinando a remessa dos autos ao foro do domiclio do ru. A autora agrava contra esse pronunciamento, sustentando a violao aos arts. 111 e 112 do CPC. O Tribunal nega provimento ao recurso sob o fundamento de que a lei processual no pode ser aplicada sob pena de estar-se violando o princpio do Acesso ao Judicirio que tambm deve prevalecer em relao ao ru, pois a exiguidade do prazo de defesa e a distncia da comarca do domiclio do ru implicariam em autntica vedao ao exerccio do direito de defesa (art. 5, LV, CF). Qual dos entendimentos est correto? Trata-se de competncia relativa ou absoluta? Trata-se de relao de consumo? A defesa do ru seria a mesma se a ao fosse processada em So Paulo? Fundamentar. RESPOSTA: Est corretssimo o entendimento do Egrgio Tribunal, pois tratando-se de competncia relativa, e estando a causa de pedir vinculada a um contrato de adeso, como o so todos os contratos de alienao fiduciria, o fato de ser ou no relao de consumo, por si s perde de importncia, merecendo destaque a submisso do contratante aderente s clusulas leoninas do contrato de adeso. Dizem os doutrinadores que a clusula de eleio do foro somente deve ser reputada vlida quando no contrariar a ordem pblica e se no houver prova de que a vontade do contratante aderente foi conseguida de modo vicioso. Desse modo, no se tratando de competncia inderrogvel, prevalecer o entendimento da Smula 335 do Supremo Tribunal Federal. Verifica-se que a hiptese de contrato de alienao fiduciria em garantia celebrado no Estado do Piau, aonde deve residir o contratante aderente, estabelecendo as partes como foro de eleio o da Comarca de So Paulo, e com o inadimplemento por parte do devedor, a entidade alienante ajuizou ao de busca e apreenso, louvando-se em dispositivo do contrato de fidcia, com pedido de liminar, tendo o juzo, com base no Cdigo do Consumidor, determinado a remessa dos autos ao foro do domiclio do ru. Com agravo da autora, o Tribunal nega provimento ao recurso sob o argumento de que a lei processual

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no pode ser aplicada sob pena de estar-se violentando o princpio do acesso ao Judicirio que tambm deve prevalecer em relao ao ru, j que a exiguidade do prazo de defesa e a distncia da comarca do domiclio do ru certamente implicaria em autntica vedao ao exerccio do direito de defesa (art. 5, LV, CF). Ora, o entendimento do Tribunal est absolutamente correto. Em se tratando de contrato de adeso a parte contratante no tem como influir nem possui ele a mnima condio de mudar as clusulas adrede preparadas pela empresa financiadora e constantes do contato. bem de ver-se ser usual a parte proponente enaltecer as vantagens que oferece aos seus clientes, omitindo intencionalmente, embora conste do contrato, clusulas que na verdade em nada favorecem a parte aderente ao contrato. E quem est prestes a conseguir um financiamento para aquisio do bem que tanto ansiava adquirir no ir, certamente, se prender a detalhes de um contrato que j lhe entregue pronto, em letra de forma, invariavelmente em caracteres tipogrficos to pequenos que ningum se sente estimulado a se demorar para leitura atenta de cada uma das dezenas de clusulas. Diante de tal fato, no resta dvida de que uma clusula que estabelece eleio de foro para dirimir eventuais questes do contrato o foro da Comarca da cidade de So Paulo, sendo o negcio entabulado com um cliente que tem domiclio numa cidade do Piau, no pode prosperar em um juzo mais aprofundado sobre a matria dada como hiptese. evidente que a defesa do contratante aderente em comarca do seu domiclio no seria a mesma no caso de a ao correr perante a comarca de So Paulo. evidente que as partes podem eleger o foro, dentro dos limites convencionais, pois trata-se de competncia relativa, portanto passvel de mudana pelas partes. Entretanto, essa eleio no fruto de conveno de forma subreptcia da empresa financiadora, que objetivando a aderncia do contratante, certamente no comenta a respeito das dificuldades que certamente ter o contratante, mormente no interior, para se deslocar at cidade de So Paulo, vencendo distncia quilomtrica, para discutir eventuais questes decorrentes do contrato, quando essa discusso lhe seria bem mais cmoda se travada no foro do seu domiclio. Na verdade, todos ns sabemos que tanto as revendas de automveis como as companhias de seguro sempre apresentam, com nfase admirvel, as vantagens do contrato e na hora em que pretendem exigir o cumprimento de quaisquer das clusulas contratadas, se manifestam com todas as garras, pretendendo deslocar o foro da discusso para local inacessvel ao contratante aderente, mais das vezes de propsito, para levar vantagem e

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prejudicar ainda mais o cliente. Nosso Tribunais, no entanto, atentos a to abominvel comportamento, no tm permitido a desvalia dos contratantes aderentes, decidindo sempre em favor destes, para que as aes decorrentes de tais contratos corram nas comarcas de seus domiclios. Assim foi o entendimento do Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, verbis: Contrato de seguro. Ineficcia do foro imposto em contrato de adeso, a benefcio da seguradora onipotente, em detrimento do segurado. A beneficiria, parte mais fraca, pode valer-se das regras gerais de competncia, aforando a demanda no lugar onde o contrato foi celebrado por intermdio de agente da r. Exceo de incompetncia rejeitada. (ApCv n 585.013.600 3 CCv, TJRS) Na mesma trilha de pensamento tem se portador o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em dezenas de julgados, sempre abominando o foro de eleio em casos que tais, para que a parte aderente no sofra os prejuzos de uma demanda em foro alheio ao seu domiclio, privilegiando a autora, normalmente sempre mais portentosa que o contratante aderente. Merece transcrito v. Acrdo do antigo Tribunal Federal de Recursos, quando o integrava o respeitvel ministro ILMAR GALVO, hoje integrante do Colendo Supremo Tribunal Federal, assim redacionado: Processual civil. Contrato de compra e venda da casa prpria. Competncia. Foro de eleio. CPC, art. 94, 4. A clusula de eleio do foro, quando inserta em contrato de adeso, no pode ser considerada quando na prtica significa o fechamento das portas do Poder Judicirio parte aderente, no caso, mero muturio do SFH, a braos como problema do reajustamento das prestaes da casa prpria em bases superiores ao percentual do aumento salarial obtido e, conseqentemente, sem meios para ir litigar no foro eleito, situado na Capital de outro Estado, seja, no foro de seu poderoso credor, o qual, de resto, tambm tem domiclio na praa do imvel financiado. Agrado desprovido. (TFR, Ag. 50.793, DJU de 5.3.87, rel. Min. ILMAR GALVO)

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3. - X move contra Y uma ao de despejo que tem como causa de pedir remota um contrato de locao verbal e, como causa de pedir prxima o no pagamento de seis meses de aluguel. Em sua contestao, o Ru Y alega estar no imvel a ttulo de comodato, no devendo, pois, aluguis, pedindo a improcedncia do pedido de despejo. Julgada improcedente esta ao, poder X voltar a acionar Y para cobrar-lhe os aluguis que entende devidos? Haveria possibilidade de X ou Y terem se utilizado, neste caso, da declaratria incidental? Qual seria a conseqncia dessa utilizao? RESPOSTA: Certamente se julgada improcedente a ao e dar-se o trnsito em julgado dessa deciso, X, mesmo entendendo devidos os aluguis, no ter como acionar Y para cobrana a esse ttulo, face intransponibilidade da coisa julgada. S lhe resta rescindir o contrato de comodato judicialmente reconhecido como vlido e existente. No que pertine possibilidade de terem as partes se utilizado, no caso dado como hiptese, da declaratria incidental, certamente que tanto um como outro deveriam t-la usado, H para ver declarado o objeto locatcio do contrato verbal que mantinha com Y e, uma vez obtida a sentena declaratria da existncia da locao, desnaturando o comodato argido em defesa, estaria H munido de uma prova irrefutvel que o levaria a obter xito na ao cognitiva. Se a iniciativa da declaratria incidental tivesse sido de Y, com o fito de obter, igualmente, a declarao de que o tal contrato no era de locao, mas autntico comodato, no h negar que, no tendo H despertado para a necessidade desse tipo de prova, o xito de Y seria inconteste, e a ao lhe seria proveitosa. A est o proveito que teriam tido, um ou outro, se tivessem lanado mo da declaratria. 4. - Pamela move ao Revisional de Aluguel contra Pedro, instruindo a inicial com 3 laudos elaborados por empresas idneas do ramo imobilirio, avaliando o aluguel pretendido em R$ 2.100,00 (empresa A), R$ 1.750,00 (empresa B) e R$ 2.300,00 (empresa C), e pleiteia um aluguel de R$ 2.300,00. O Juiz fixa os aluguis provisria em R$ 1.840,00 (80% do valor pedido). O Ru, na contestao, junta um laudo avaliatrio produzido por emprega igualmente idnea, estimando em R$ 1.450,00 o aluguel do imvel. Pergunta-se: a)- Tendo em vista que nenhuma das partes requereu a produo de prova pericial, pode o Juiz, ex officio, determinar a realizao de percia

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para aferimento do real valor do locativo? Ou dever julgar com base nos elementos existentes nos autos? b)- Se a percia tiver sido requerido por Pedro e este tiver perdido o prazo para realizao do depsito dos honorrios provisrios, poder o magistrado determinar a realizao da prova? RESPOSTA: a)- Diante da multiplicidade de declaraes, ainda que de empresas idneas, a respeito do valor da locao, e como nenhuma delas guarda pertinncia com a outra, no h negar que ao juiz incumbe, de oficio, determinar que se proceda percia a fim de ser determinado o valor real da locao, e isto o far com ancoramento nas disposies do art. 130 do CPC, devendo a parte sucumbente, neste caso, arcar com o nus dos honorrios periciais. O que no admissvel processualmente que o Juiz v alm do tema probatrio (4 CCv do TACSP, cf. RF 86/624). O dispositivo processual ao permitir que o Juiz determine, de oficio, as provas necessrias instruo do processo, outra coisa no disse seno que na ausncia do pedido das partes e sendo a prova necessria ao deslinde da contenda, ao Juiz cabe determinar sua produo, ainda que se trate de percia, excetuando-se, to somente, os atos postulacionais. Ao ordenar qualquer ato necessrio produo de prova indispensvel, o Juiz o far motivadamente, para que no parea manifestao de foro ntimo (5 CCv do Tap do antigo DF, RT 139/720). b)- No. Tendo a parte requerido a realizao da percia e sendo ela deferida, a ela cabe diligenciar para efetivao do depsito dos honorrios periciais a fim de que possa o perito se desincumbir do mnus, caso contrrio no ter ele como se movimentar. Ademais, no tendo a parte acudido intimao para efetivar o depsito, no ter o Juiz como determinar a realizao da percia, mesmo porque, neste caso, tendo havido postulao expressa da parte, aplicar-se- o princpio do Ne procedat iudex ex officio pelo qual restar preexcluida a impulso judicial, restando ao julgador valer-se do princpio da livre apreciao da prova para decidir. 5. - Z intenta ao anulatria de casamento contra Y, com base em erro essencial sobre a pessoa, alegando que Y, poca do casamento, estava grvida de H e induzir Z em erro, fazendo-o crer que seria seu o filho. No processo, colhem-se depoimentos, longos e convincentes, da prpria Y e de H nesse sentido, ou seja, no sentido de que esses haviam planejado imputar a paternidade a Z.

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Ademais, como Y e H residem em cidade pequena, todos sabem e comentam que ambos mantm relacionamento amoroso, o que ficou demonstrado no processo. O juiz tem por improcedente o pedido, uma vez que a filiao no foi provada por percia hematolgica. Quais os principais argumentos capazes de sustentar a impugnao a essa sentena? RESPOSTA: A sentena nula por julgamento extra petita, porquanto se funda ela em causa petendi inexistente, despr5ezando a irrebatvel prova testemunhal respaldada na confisso da R e de seu comparsa perante o Juiz, fato jurdico de indubitvel eficcia, j que produzido em sua totalidade diante do juzo de cognio. A confisso, como sendo o encontro de duas afirmaes coincidentes, ganha foros de relevncia no instante em que surge diante do Juiz, sem laivos de coero, livremente, de modo expontneo. Refug-la para decidir contrariamente ao objeto da causa petendi subverter a instruo processual, atropelando a prestao jurisdicional que tem de ser ampla e bem posta. Acertadamente andou o legislador alemo ao redigir o 288 da ZPO, verbis: 1. Os fatos alegados por uma parte no precisam de ser provados quando, no decurso do processo, a parte contrria os confessa numa audincia de discusso ou em ata dum juiz deprecado ou delegado. 2. Para a eficcia da confisso judicial no necessria a aceitao da parte que alegou o fato. O direito ptrio, regrando o instituto da confisso, preceitua no art. 350 que a confisso judicial faz prova contra o confitente, no prejudicando, todavia, os litisconsortes., estipulando o art. 351 que somente quando se tratar de direitos indisponveis que a confisso no poder produzir efeitos. Ora, a causa petendi era a anulao do casamento, logo, no estava em jogo a declarao de paternidade, visto como esta resultou evidente da confirmao da confisso da R quando do depoimento de seu comparsa. O juiz, pois, no poderia dar causa destino diverso do que encerrava o pedido, por isso julgou extra petita.

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6. - A empresa X promove execuo fundada em ttulo extrajudicial contra Y, que, aps a penhora, no ope embargos. Expropriados os bens penhorados e realizado o pagamento ao credor, o Juiz profere deciso extinguindo o processo, com base no art. 795 do CPC. Y, dez dias aps a publicao dessa deciso, consegue prova (documento novo) da inexistncia do negcio jurdico que teria dado nascimento ao ttulo de crdito que foi executado. Pergunta-se: a)- Trata-se de deciso apelvel? b)- Ultrapassados os 15 dias do prazo do art. 513 do CPC, ter transitado em julgado essa deciso? c)- Trata-se de deciso rescindvel? RESPOSTA: A hiptese, sem dvida, interessante. Ora, veja-se que o encerramento do processo de execuo dar-se por sentena, como tal, desafiadora do recurso de apelao, tal como previsto pelo art. 513 do CPC, e quando se verifica o trnsito em julgado, a ao rescisria. Sem dvida, pois, a deciso apelvel. O art. 517 do CPC indica que as questes de fato, no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior. O fato de a parte no ter tido conhecimento ou oportunidade de acesso a documento imprescindvel ao deslinde da demanda enquanto enfrentava o processo de cognio, significa estar ela frente a um motivo de fora maior. O documento novo, pois, que somente veio ao conhecimento ou ao poder do reu dez dias depois de publicada a sentena, certamente dever respaldar o objeto da apelao, j que no foi ele apresentado na fase de conhecimento por absoluta impossibilidade material ou por ser ele, naquela ocasio, desconhecido do ru. Se o fato ocorre dentro do prazo recursal, como na hiptese dada em que o documento foi conhecido no dcimo dia aps a publicao da sentena, a hiptese de apelao, sem qualquer dvida. Admitindo-se tivesse o fato ocorrido aps os 15 dias, evidentemente que teria ocorrido o transito em julgado da deciso e, tendo ela enfrentado o mrito, com o pagamento ao credor, quitando-se definitivamente o dbito, o remedium iuris ser indubitavelmente a ao rescisria, posto s se rescindir deciso de mrito. 7. - C move ao monitria contra D. D, no prazo legal, no oferece os embargos, constituindo-se nos termos do art. 1.102c do CPC, ttulo executivo judicial. Pergunta-se:

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a) - Trata-se de ttulo executivo judicial formado independentemente de

coisa julgada material, ou esta se ter formado sobre a deciso que, nos termos do art. 1.102b, determinou o pagamento? RESPOSTA: No procedimento monitrio a deciso decorre de cognio sumria, na primeira fase do procedimento. Ainda que a lei diga que estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa (art. 1.102b), esse deferimento deve ser tomado como juzo de mrito da pretenso, revestido, portanto, de valor jurdico igual ao de uma deciso definitiva . Tanto isso verdade que, na ausncia de embargos, esse deferimento poder constituir-se no nico ato jurisdicional da causa, definitivo e com eficcia de coisa julgada material, muito embora o que ensejar a constituio, de pleno direito, do ttulo executivo judicial, com a converso do mandado inicial em mandado executivo, no seja apenas a deciso judicial em si, mas o reconhecimento do ru quanto pretenso do autor, deixando de interpor os embargos no prazo legal. Por isso, pode-se afirmar, com tranqilidade, que a deciso que determinou o pagamento ter, efetivamente, fora de coisa julgada material, independentemente da convolao ou no do mandato inicial em mandado executivo.

8. - A move uma ao contra B em maro de 1985. Na pendncia desse processo, B argi litispendncia, tendo em vista ao idntica, movida por ele B contra A, em outubro de 1984, perante outro juzo. O juiz no acolhe essa alegao de litispendncia e profere sentena de mrito nesta segunda ao, julgando-a procedente, e a deciso transita em julgado. Aps alguns meses, a outra ao, proposta por B contra A, tambm vem a ser julgada pelo mrito, mas a deciso em sentido exatamente oposto quela julgada anteriormente, ou seja, nesta, B teve ganho de causa. Pergunta-se: a)- Deveria a ao movida por B contra A ter sido extinta sem julgamento de mrito, em face da coisa julgada da segunda ao, apesar da existncia de litispendncia? b)- Transitando em julgado tambm a sentena da ao proposta por B, qual deciso dever prevalecer? c)- Pode B intentar ao rescisria da sentena proferida na ao que lhe foi movida por A, sob o fundamento de que havia litispendncia, que deveria ter sido decretada pelo Juiz para extino do processo sem julgamento de mrito?

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b)- Decorridos dois anos do trnsito em julgado de ambas as decises, qual dever prevalecer? RESPOSTA: a)- O juiz do feito somente poderia julgar extinta a ao intentada por B contra A se tivesse tomado conhecimento, mediante provocao de uma das partes, do julgamento proferido na ao em que A demandava contra B, sobretudo porque dito feito corria perante outro juzo, a menos que esse outro juzo fosse uma das Varas da mesma Comarca. A no ser assim, sem conhecimento do julgamento daquela ao, no teria como o juiz, tecnicamente, dar por extinto o feito sem julgamento de mrito, posto que o instituto da coisa julgada no opera por si s, nem o juiz est obrigado a conhecer todos os julgamentos que ocorram na sua ou noutra Comarca. A parte interessada quem deve dar conhecimento do fato ao juzo, em respeito ao princpio do ne procedat iudez ex officio. b)- O problema no , assim, de fcil soluo. Sabido que com o transito em julgado a sentena torna-se imutvel, operando erga omnes, ambas as sentenas estariam imantadas dessa imutabilidade, como ato processual. As partes no recorreram, permaneceram inertes e silentes. Essa inrcia das partes, certamente, levar provocao de um srio conflito, porquanto estaro elas diante de dois comandos imutveis. Qual delas prevalecer? Tem os que ambas havero de produzir seus efeitos at que uma delas seja rescindida, posto no vigorar, para as sentenas, o mesmo princpio vigente para os registros pblicos em que a presuno de validade se volta para o mais antigo no exame do melhor direito. Aqui haver de prevalecer a mxima romanista do res iudicata pro veritate habetur a que se reportava ULPIANO, levando, conseqentemente, ao estabelecimento do que CHIOVENDA denominava de conflito prtico dos julgados a se resolver no juzo rescisrio, aonde as partes, fatalmente, havero de parar. c)- Sem dvida, B poder intentar a ao rescisria contra a sentena proferida na ao ajuizada por A, porquanto tendo B brandido in oportuno tempore a exceo de litispendncia, incumbia ao juzo, antes de apreci-la, certificar-se do juzo por onde corria a primeira ao, se j se aperfeioara a citao, pois aperfeioada esta, caracterizada estaria a litispendncia e, via de conseqncia, estabelecida a preveno daquele juzo para conhecer da demanda e, da, forosamente, a ao de A teria que ser extinta sem julgamento de mrito (art. 267, V, CPC). Houve, iniludivelmente, erro de fato resultante de ato judicial a amparar, desse modo, a rescisria pelo comando do art. 485, IX, do CPC, porquanto o fato da litispendncia realmente existia -

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tanto assim que a ao veio a ser julgada procedente - e o juzo a considerou inexistente ( 1, art. 485, CPC) para rejeitar a exceo. d)- Decorridos dois anos do trnsito em julgado de ambas as sentenas, em que pese o conflito prtico que se estabeleceu, temos que haver de prevalecer aquela que primeiro foi proferida.

9. - A move ao reivindicatria contra B, tendo pleiteado antecipao de tutela com fundamento no art. 273, I. O juiz indefere o pedido da tutela antecipatria, fundamentando a sua deciso na inexistncia do periculum in mora. B fundamenta sua defesa nos seguintes fatos: que em 1994 adquiriu o imvel de A e que os nicos documentos comprobatrios do negcio jurdico so dois recibos firmados por um empregado (j demitido) de A, e que nunca se preocupou em exigir a lavratura da escritura de compra e venda de A, pois existia uma slida amizade entre ambos, requer, por fim, a produo de prova testemunhal. O magistrado, concede a tutela antecipatria com base no art. 273, II, determinando a recuperao da posse de A, e, simultaneamente com base no art. 330, II, do CPC, julga procedente a ao. O ru interpe recurso contra a sentena e o juiz recebe o recurso em seus efeitos suspensivo e devolutivo em relao sentena e no efeito devolutivo em relao tutela. Pergunta-se: a)- A concesso da tutela antecipatria com base no art. 273, II, sem pedido da parte configura infrao ao devido processo legal ou mera sano processual? Qual a medida cabvel contra o efeito devolutivo imprimido no recurso contra a concesso da tutela antecipatria? Ficaria o ru cerceado no seu direito de defesa? Concedida uma liminar inaudita altera pars - em qualquer hiptese de concesso, v.g., mandado de segurana, possessria, tutela antecipatria - infringe-se o princpio do contraditrio? b)- A caracterizao do abuso do direito de defesa (art. 273, II) pode gerar a litigncia de m-f? Como podem ser conciliados estes dois institutos com o devido processo legal e o direito de defesa? RESPOSTA: a) - Certamente, a concesso da tutela antecipatria com base no art. 273, II, sem que a parte, expressamente, haja formalizado o pedido, fere o princpio do devido processo legal e, mais ainda, conflita com a norma do art. 2 do CPC, que veda ao juiz decidir sem o necessrio pedido - ne procedat iudex ex officio. O Juiz possui a faculdade de concesso da tutela antecipatria, no pode, por isso mesmo,

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valer-se dessa faculdade para impingir parte contrria uma sano processual. Contra o efeito devolutivo impresso ao recurso contra a concesso da tutela antecipatria cabvel, a nosso ver, o agravo de instrumento, com pedido expresso ao relator do recurso para que confira ele efeito suspensivo ao recurso, pois se assim ocorrer, certamente que a providncia antecipadora, no caso de recurso contra deciso final, possa subsistir at o trmino do julgamento da demanda, a menos que sobrevenha ato de revogao ou de modificao, como previsto no 3 do art. 273. Ora, se se imprimiu apenas efeito devolutivo ao recurso contra a concesso da tutela antecipatria, o ru teve violentado o seu direito de defesa, primeiro porque o efeito no o beneficiar e, segundo, porque o juiz, para se assenhorear da verosimilhana do direito postulado, h que estabelecer o contraditrio. Concedida liminar inaudita altera pars - em qualquer hiptese de concesso - temos que, de modo nenhum, se estar violentado o princpio do contraditrio, mesmo porque em sede de mandado de segurana h que restar demonstrados a liquidez e a certeza do direito em que se funda o writ; do mesmo modo deve ocorrer no processo possessrio, aonde se vislumbrar indiscutvel os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora - na tutela antecipatria, que difere do processo cautelar, a dico legal diz de modo diverso, exigindose a prova inequvoca do direito postulado a ponto de infundir no ntimo do julgador o firme convencimento de que h verossimilhana na alegao - logo, no se tem como cogitar de concesso liminar em matria de antecipao de tutela. A lio de SRGIO BERMUDES (A Reforma do CPC, 1 ed., Biblioteca Jurdica
Freitas Bastos, RJ, 1995, pg. 36) no sentido de que :
O juiz, todavia, em nenhuma hiptese, a conceder liminarmente, ou sem audincia do ru, que ter oportunidade de se manifestar sobre o pedido, na contestao, caso ele tenha sido formulado, na inicial, ou no prazo de cinco dias (art. 185), se feito em petio avulsa.

Verifica-se, desse modo, que a tutela antecipada quando fundada na hiptese do inciso II do art. 273, normalmente, s poder ser deferida aps decorrido o prazo de resposta do ru, e no inaudita altera pars, esta a lio de REIS FRIEDE (Tutela
Antecipada, Tutela Especfica e Tutela Cautelar, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1996, pg. 40):

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. . . a antecipao da tutela, por conter efetiva lide cognitiva (e

no simples lide de dano), em nenhuma hiptese coaduna com qualquer tipo de execuo ao princpio da demanda, devendo sempre ser requerida expressamente pela parte autora, pelo representante do Parquet e pelo terceiro interveniente.

10. - Atravs de instrumento particular X foi contratado pela agncia de publicidade Y, perante duas testemunhas, para fazer a gravao de dois comerciais para uma campanha publicitria, a serem realizados no prazo de seis meses. Um ms antes do trmino do contrato, a agncia Y contatou X para a gravao do segundo comercial. X alegou compromissos assumidos para os trs prximos meses, negando-se a gravar antes desse prazo. Diante do inadimplemento contratual, a agncia de publicidade ingressa com ao executiva com fundamento nos arts. 632 e 645 do CPC. O magistrado determinou que o executado cumprisse a obrigao no prazo de 30 dias, fixando a multa diria no valor de R$ 10.000,00 at o efetivo cumprimento da obrigao. Diante disso, pergunta-se: a)- A ao executiva prevista no art. 632 abrange todas as espcies de obrigaes de fazer e de no fazer, inclusive as personalssimas? b)- Pode o juiz arbitrar multa inferior ao valor pedido pelo exeqente, ou ser arbitrada ex officio? Devem ser fixados dois termos - um inicial e outro final - para a multa diria? c)- Poder o juiz converter ex officio a obrigao de fazer em perdas e danos, a teor do disposto no art. 461, 1, 2 parte, do CPC, ainda que no tenha o exeqente formulado pedido subsidirio? d)- Como distinguir as hipteses de cabimento das aes previstas nos artigos 461, 632 e a prevista no art. 639 do CPC?
RESPOSTA: a)- Face dico do art. 632 do CPC, e tendo em conta a existncia de um ttulo executivo extrajudicial (art. 585, II, CPC), sem dvida que a ao em tela abrange todas as obrigaes de fazer e de no fazer, ainda que personalssima, porquanto o legislador no excepcionou nenhuma. A esse respeito, tem entendido nossos tribunais, merecendo transcrio a seguinte ementa: As obrigaes de fazer in fungveis tambm so objeto de pedido cominatrio, eis que irrelevante seja o objeto da prestao fungvel ou infungvel, porque tambm o nas obrigaes de dar, quanto nas de fazer. - (STJ, 3 T., REsp. 6.314-RJ, rel. Min.

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WALDEMAR ZVEITER, j. 25.2.91, v.u. - DJU 25.3.91, p. 3.222) Ora, no caso em tela no se trata de obrigao personalssima, mesmo porque o objeto do contrato poder ser cumprido por qualquer funcionrio da empresa contratante, que far a gravao do segundo comercial contratado. b)- Se pode o juiz arbitrar multa inferior ao valor pedido pelo exeqente, ou arbitr-la ex officio? Perfeitamente que pode. O juiz, na amplitude dos preceitos processuais reformados, visando maior proteo do credor das obrigaes de fazer e de no fazer, assim como nas de dar, poder arbitrar multa em valor inferior ao pedido pela parte exeqente, se se convencer de que este exasperante, e o novo valor seja suficiente ou compatvel com a obrigao, dificultando o cumprimento da obrigao por parte do devedor (art. 644, Pargrafo nico). Do mesmo modo, inexistindo valor de multa arbitrado na sentena, o juiz poder faz-lo ex officio, no processo de execuo. O que objetivou o legislador reformista foi no somente garantir ao credor das obrigaes de fazer e de no fazer a satisfatividade do preceito, como assegurar o prestgio da prestao jurisdicional, da o poder conferido ao juiz para fixao da multa ex officio, sem que, com isto, esteja ofendendo coisa julgada, posto tratar-se, aqui, das astreintes, como garantia de que o devedor efetivamente cumprir a obrigao. A lei somente no conferiu poderes ao juiz para exasperar o valor estabelecido de comum acordo pelas partes no ttulo extrajudicial, ainda que a seu juzo esse valor seja excessivo - pacta sunt servanda! No que pertine com a segunda parte da pergunta, de modo algum dever ser fixado dois termos - um inicial e outro final - para a multa diria. A lei, nesse particular, suficientemente clara ao dispor que o juiz ao fixar a multa, fixar, tambm, a data a partir da qual ser devida, ficando implcito que no h necessidade de fixao de um termo final, visto o objeto da multa ser a garantia de efetivo cumprimento da obrigao. Enquanto no cumprida esta, a multa estar sendo aplicada. Uma vez resolvida a obrigao, extinta estar igualmente a multa. Em termos processuais, no entanto, temos que o termo inicial para aplicao da multa dever ser o do trnsito em julgado da deciso que a fixou, ou seja, se fixada na sentena de cognio, somente poder ser cobrada, em tendo havido recurso, aps a determinao para que se cumpra o julgado, vale dizer, aps o trnsito em julgado. Se arbitrada durante o processo de execuo, o seu cumprimento dever ter como termo inicial o dia da intimao do devedor. c) - Sobre se poder o juiz converter ex officio a obrigao de fazer em perdas e danos, a teor do preceito contido no art. 461, 1, 2 parte, ainda que no tenha o exeqente formulado tal pedido, temos que estamos diante de um caso de tutela especfica em que o juiz,

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apreciando o pedido, haver de decidir nos termos propostos e segundo a instruo do processo cognitivo. Procedente o pedido, certamente haver condenao. A lio de LIEBMAN era no sentido de que s teria direito tutela jurisdicional aquele que tiver razo e isto porque toda tutela jurisdicional consiste em satisfazer uma pretenso e no simplesmente em julg-la. Assim, a sentena que julgar improcedente o pedido no dispor medida alguma e tambm no conceder qualquer tutela especfica: declarar que o autor no tem direito a ela.. CHIOVENDA deixou-nos a lio de que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de obter, vale dizer, aquele que titular de um direito que necessita ser realizado de forma urgente, deve, conseqentemente, ter ao seu dispor uma espcie de tutela jurisdicional que possibilite a realizao imediata do direito que afirma possuir. Desse modo, temos que o legislador reformista, tendo presente a lio do mestre italiano, insculpiu no corpo do ordenamento processual a converso em perdas e danos como ltima tentativa de tornar efetiva a satisfatividade do cumprimento da obrigao. Sem dvida que se trata de uma medida substitutiva do objeto da obrigao original, graas ao moderno entendimento no campo do direito de que o credor necessita de garantias para receber exatamente aquilo a que tem direito, da a dico do 1 do art. 461, autorizando, no entanto, que somente se imponha tal providncia quando restar suficientemente demonstrado que para se obter o resultado final desejado h que se transmudar a providncia processual. O juiz, ex officio, desde que impossvel a tutela especifica ou a obteno do resultado prtico correspondente poder determinar a converso da obrigao de fazer em perdas e danos, ainda que silente a parte autora, posto tratar-se de providncia processual salutar ao prestgio da prestao jurisdicional. Inexistentes tais pressupostos, restar evidente que essa converso somente se dar a requerimento do autor, tal como prescrito no 1, 1 parte, do art. 461, do CPC.

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BIBLIOGRAFIA

ARRUDA ALVIM Manual de Direito Processual Civil, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1996 CDIGO DE PROCESSO CIVIL Org. de Juarez de Oliveira, Ed. Saraiva, 1996 FRANCESCO CARNELUTTI Instituzioni di Diritto Processuale Civile, Pdova, 1961 GIUSEPPE CHIOVENDA Instituies de Direito Processual Civil, Saraiva, SP, 1969 ISMAEL MARINHO FALCO Teoria e Prtica do Direito Processual Trabalhista, Edipro, Bauru-SP, 2 ed., 1993

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J. E. CARREIRA ALVIM Elementos de Teoria Geral do Processo, Forense, 5 ed., SP, 1996 JOS FREDERICO MARQUES Instituies de Direito Processual Civil, 3 ed. MARCUS VINICIUS DE ABREU SAMPAIO O Poder Geral de Cautela do Juiz, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1996 MANUEL ANTNIO TEIXEIRA FILHO Liquidao da Sentena no Processo do Trabalho, LTr, SP, 1988 MARIA BERENICE DIAS O Terceiro no Processo, AIDE Ed, Rio, 1993 ORLANDO DE SOUZA Processo de Execuo - doutrina e prtica, Saraiva, SP, 1987 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, Rio, 1996 REIS FRIEDE Tutela Antecipada, Tutela Especfica e Tutela Cautelar, Del Rey, Belo Horizonte, 1996 SRGIO BERMUDES A Reforma do Cdigo de Processo Civil, Ed. Saraiva, SP, 2 ed, 1996 A Reforma do CPC, 1 ed., Biblioteca Jurdica Freitas Bastos, RJ, 1995

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