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IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA

F'rlogo de la sptima edicin ................................................

19

PRIMERA PARTE

TEOIA DEL DERECHO

EL DERECHO
2. Regulacin de ia actividad humana: regias tcnicas y normas

1.Origen y significados de la palabra derecho ...........................

ticas ................................................................................... 3. Las normas jurdicas ............................................................ 4. La religin y el derecho ......................................................... 5. La moral y el derecho ............................................................ 6 Teorias acerca de la moral y el derecho ................................. 7. Distinciones enire la moral y el derecho ................................ 8. Los usos y convencionalismos sociales .................................. 9 DeBnicin del derecho........................................................... 10. El fundamento del derecho ................................................... 11. E l derecho natural ............................................................. 12 El derecho natural y el posiuvo ............................................. 13. El derecho y la vida social .....................................................

INTRODUCCIN AL DERECHO

CAPrnLa 1 1

LOS FMES DEL DERECHO


14 La justicia ............................................................................. 61 15. La justicia como virtud .......................................................... 63 1 6 La justicia como ordenamiento jurdico ................................. 64 66 1 7. El ideal de justicia ................................................................ ............................................................... 68 1 8. Partes de la justicia 70 1 9. El derecho injusto ................................................................. 20. Injusticia ilegalidad arbitrariedad........................................ 72 21. La lucha por el derecho ........................ ............................ 74 22 L a equidad ............................................................................ 75 23.E l orden ................................................................................ 77 78 24 La paz y la seguridad ............................................................ 81 ...................................................................... 25. &l bien comn

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26.Filosofm del derecho ............................................................ 85 27. La ciencia del derecho ........................................................... 88 93 28. Introduccin al derecho ...................................................... 97 29. Sociologiajurdica 30. El derecho comparado .......................................................... 100 31 . Historia del derecho .............................................................. 101

c m mN
ELEMENTQS DEL DERECHO

Estruchua de las normas luridicas ....................................... 33. 1 Sujetos de derecho ............................................................. 34.Personas jurdicas................................................................. 35. 1 1 Obleto del derecho ....................................................... 36. 1 1 1. Hechos jurdicos .............................................................. 37. N. ReIacin jurdica .............................................................. 38.V .Coercin y sancin............................................................ 39.VI. Coaccin...........................................................................

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109 111 114 118 119 122 124 128

c m wv
EL DERECHO OBJETTVO Y EL DERECHO SJElWO
40. Los dos aspectos del derecho ................................................ 41. La norma y la relacin jurdica .............................................. 42. Las situaciorles jurdicas ....................................................... 43. Igualdad objetiva y desigualdad subjetiva del derecho ........... 44. Principales teoras acerca de la naturaleza del derecho subje131 135 136 138

tivo ...................................................................................... 140 45. Clasificacin de los derechos subjetivos pblicos .................. 145 46. Clasificacin de los derechos subjetivos privados .................. 149

c m w VI
LA TkCNICA JURfD1CA
47. El derecho como ciencia y como arte .................................... 155 48.Procedimientos de la tcnica jurdica .................................... 159 49.Procedimientos materiales .......:........................................... 160 50. Procedimientos intelectuales ............................................... 163 51 Agrupacin de las normas jurdicas ......................................167 52 El formalismo en el derecho .................................................. 169 53. Fundamento y limites de la tcnica jurdica .......................... 171

. .

CAPIIIW VI1

LA6 FUENTE8 DEL DERECHO


54. Fuentes materiales y formales............................................... 55. Enumeracin de las fuentes formales .................................... 56. Los actos jundicos como fuente del derecho .......................... 175 178 181 183 186

51.Concepto y caracteres de las normas jundicas ......................


&?-Clasificacin de las normas jurdicas

....................................

~NTRODUCCL~N AL DERECHO

59.Concepto y caracteres ........................................................... 193 60. Formacin de las leyes .......................................................... 196 ................... 198 6 1 Obligatoriedad de las leyes .......................... 200 62. Abrogacin de las leyes ........................................................ 202 63. La ignorancia de la ley ......................................................... 64.ClasiAcacin de las leyes ....................................................... 204 65. Los decretos y s u clasificacin .............................................. 206 210 66 Importancia de la legislacin

. .

67.L a codificacin...................................................................... 212 68 Las crticas de la escuela histrica ........................................ 215

. .

.................................................

c m mI X

LA8 OTRAS FUENTES DEL DERECHO


69. El derecho consuetudinario 70 Evolucin de la costumbre .................................................... 71.La costumbre frente a la ley ............................................. 72. La jurisprudencia 73.Funciones de los magistrados .............................................. 74. Procedimientos para unificar la jurisprudencia ..................... 75 La doctrina de los juristas .....................................................

. .

............................................... 221
..................................................
224 227 231 234 237 240

................ . .

APLICACI~N MTERPRETACI~NE JNTEGRAC16N DEL DERECHO


76. Aplicacin de las normas juridicas ........................................ 245 77 Reglas de aplicacin para los jueces ...................................... 248 78. Interpretacin de las normas jurdicas .................................. 250 79.Mtodos tradidonaies ......................................................... 252 80.procedimientos de la escuela histrica ................................ 255 81. Nuevos mtodos de interpretacin.......................................256 82.Reglas del derecho argentino................................................. 260 83. Concluslone~ gmuales sobre la intapretacin de las normas 263

c m wX

..

~NIJICE GENERAL

11

84 Integracin del derecho ......................................................... 266 85. La ando@ y los principios generales del derecho ................. 268

APLICACI6N DEL DERECHO EN EL TIEUIW Y EN EL ESPACIO


86 La irreimactividad de las normas jurdicas ............................ 273 87. Diversas teoras .................................................................... 276 88 Normas del derecho argentino............................................... 280 89. Personalidad y territorialidad del derecho.............................. 282 90.Sistemas modernos ........................................................285 91. Soluciones del derecho argentino .......................................... 287

. .

SEGUNDA PARTE ENCICLOPEDIA JUR~DICA

cmmm X I 1
DERECHO PBLICO Y PRnrADO
92.El derecho positivo y el vigente .......................................... 293 93. L a divisin del derecho en ramas .......................................... 294 94 Derecho pblico y privado. Origen y desarrollo de la distincin. Sus problemas .......................................................... 295 95.Teoras que admiten la distincin entre el derecho pblico y el privado ................................................................................ 297 96. Teoras que niegan la distincin absoluta entre ambos dere................ 300 chos o tienden a atenuarla ....................... 97.Consecuencias de la distincin. Su utilidad 305 98 Las relaciones entre el derecho pblico y el privado............... 307 99. Las subdivisiones del derecho pblico ................................... 309 1 0 0. Las subdivlsiones del derecho privado ................................... 310 10 1. Ramas en formacin 311 102. El orden pblico ............................. . . .............................. 313

. .

..........................

.............................................................

c m m XIIl
DERECHO POLfTIcO Y CONSTITUCIONAL

103. Nocin del derecho poltico.................................................... 317 104 El Estado .............................................................................. 318

1 1 . - DERECHO CONSRNCIONAL
105 Nocin e importancia ........................................................... 320 106.Su origen y formacin ........................................................... 320 107.El Estado de Derecho ............................................................ 323 108. Fuentes del derecho constitucional ..................................... 326 109. Contenido y caracteres de la Constitucin argentina ............. 326 109. bis. Derecho pblico provincial ............................................. 328

CAFmJL'3XIV
DERECHO ADMINISTRATIVO FMANCiERO Y MUNICIPAL

110. Nocin .................................................................................. 329 111. Relaciones con el derecho poltico y el constitucional ............ 330 331 112. Contenido 113. Caracteres de la actividad administrativa.............................. 332 114. Fuentes del derecho administrativo. La codificacin .............. 334 335 115 Nocin del senricio pblico ....................................................

...........................................................................

116. Nocin .................................................................................. 117. La autonoma del derecho financiero Su contenido............... 118. Bases constitucionales del derecho inanciero argentino........ 119. El presupuesto de gastos .....................................................

337 338 339 340

IIL-

DERECHO MUNICWAL

120.Nocin del derecho municipal. Concepto del municipio ......... 340 12 1. La autonoma del derecho municipal ..................................... 341 122. Contenido del derecho municipal .......................................... 342

123. Bases del rgimen municipal argentino ................................. 344

c m m XV DEaECHO PENAL Y RAlbA8 AFiNES


124. Nocin del derecho penal ................................................. 349 125. Evolucin del derecho penal ................... . . . 351 . ........................ 360 126.Fuentes del derecho penal ..................... . 127.Bases constitucionalesdel derecho penal argentino ia codificacin .................................................................................. 361 128. Ramas &es al derecho penal .............................................. 363

.......................

11.-

DERECHO PENAL MImAR

129. Nocin .................... ..........................................................363 130. Su sustantividad................................................................... 364 131. Bases constitucionales del derecho penal militar argentino. ia codicacin ..................................................................... 366

. .

1 1 1 . -

DERECHO COKIRAVENCIONAL O DE FALTAS

132. Nocin .................................................................................. 368 133. El problema de la distincin entre los delitos y las faltas o contravenciones 369 134. El derecho contravencional en la Argentina Necesidad de su codificacin .......................................................................... 370

.........................................................................

c m w XVI
DERECHO PROCE3AL
135. Nocin del derecho procesal .................................................. 375 376 136 Origen y formacin ......................................................... 377 137. Su autonoma y ubicacin................................................... 138. Contenido ............................................................................. 379 139. Jurisdiccin y competencia ................................................... 380 140.Las acciones ......................................................................... 382 141. Relaciones entre el derecho y la accin 382 142. Clasincacin de las acciones ................................................. 383 143 El proceso civil y pend . Su unidad o diversidad .................... 384

..................................

14

INTRODUCC~~N AL DERECHO

144..& actos procesales ........................................................... 386 145 Nociones sobre las pmebas ...................................................389 146.Bases constitucionales del derecho procesal. Organizacin judicial argentina 392

....................................................................
wmwm 1

DERECHO CiViL Y W M E R C ~

147. Nocin e importancia del derecho civil 399 401 148 Origen y desarrollo del derecho dvil 149.Fuentes del derecho civil.L a codiicacin. El Cdigo Napolen . Situacin de los pases anglosajones 404 150 El derecho civil argentino ................................................. 407

. .

................................... ......................................

.....................................

151. Nocin ............................................................................... 409 152. La sustantividad del derecho comercial. Sus relaciones con el derecho civil ......................................................................... 410 153. Nocin de "acto de comercio" y de 'comerciante" ................... 412 154. Antecedentes histricos ........................................................ 414 415 155. Fuentes 156. Derecho comercial argentino ................................................ 416 157. L a uniicacin del derecho civil y comercial 417

................................................................................

...........................

CAPhTJu,

XVlIl

DERECHO DEL -0
158. Nocin y ubicacin del derecho del trabajo ............................ 421 159. Formacin histrica 424 160. Fuentes del derecho del trabajo. Instituciones 427 161 El derecho del trabalo argentinp Antecedentes indianos y pa-

............................................................. .......................

trios Proyectos de codificacin. Nuevas bases constitucionalea ........................................................................................ 428

CAF.friL0 X K

DERECHOS INTELdCCTUALES - DERECHO DE MARCAS

162. Nocin. Su autonomia y ubicacin ........................................ 435 163. Origen y desarrollo histrico. Bases constitucionales del derecho argentino sobre esta materia ........................................... 437 164. Los derechos intelectuales sobre las obras artsticas y literarias (derechosde autor)> Legislacin argentina vigente ........... 444 165. L o s derechos intelectuales sobre las invenciones y descubrimientas ................................................................................ 446 166. L o s dibujos y modelos industriales..................................... 447

167. Nocin e importancia ............................................................ 168. Antecedentes histricos ........................................................ 169. Legislacin argentina ...........................................................

448 449 450

cmwxx
DERECHOS DE bUNERfA Y AGRARIO

170. Nocin, importancia y ubicacin del derecho de minera 453 171. Teorias sobre la propiedad de las minas. Instituciones del de-

........

recho de minera ...................................................................

455

172. Evolucin histrica del derecho de minera argentino. Cdlgo

de M i n a y legislacin posterior ........................................... 458 173. Rgimen legal de los yacimientos petroliferos ....................... 463
11.DERECHO AGRARIO

174. Nocin, importanciay autonoma del derecho rural. Su ubica-

cin 464 175. Antecedentes histricos en la Argentina ................................ 466 176. L a legislacin agraria nacional ............................................ 468 177. La legislacin agraria de las provincias. Los cdigos mraies 469

.....................................................................................

..

INTRODUCCI~NAL DERECHO

178. Nocin y dmominacin 473 179. Divisiones del derecho internacional .......................... .......... 474 476 180. Su ensetiama m la Universidad de Buenos Aires 181. Bases constitucionalesdel derecho internacional argentino .. 477

......................................................

..................

Derecho internacional pblico


182. Nocin, contenido y divisin 478 183. Discusin sobre su existencia ............................................ 479 184. Desarrollo histrico. Formacin de la comunidad Jurdica internacional ........................................................................... 481

................................................

Derecho internacional privado


185. Nocin, terminologa y naturaieza ................................ 483 186. Cuestiones que estudia ................................................,,........ 484

.........

187. Nodon ..... . ............................... 188. Problemas que estudia ............ 189. Fuentes. Derecho aeronutico argentino ............................... 190. Derecho espacial ............................................................

........ . . . . . ................................

485 486 486 488

C ~ W X X I I DERECHO CAN6MCO
191. Nocin e imimportancia del derecho cannico. Diferencia con el

derecho eclesistico .....................................

. . .. .........

491

192. L a personalidad de la Iglesia. Posibilidad Jurdica del derecho

cannico. Potestad de la Iglesia. Relaciones con el Estado 492 495 193. Fuentes del derexho cannico 496 194. Divisiones ............................................................................ 195. RecopflacionesY codificacin del derecho cannico ............... 497

...............................................

~NDICE GENERAL
196. Bases constitucionaies del derecho pblico eclesistico argen197. La ensefianza del derecho cannico en la Universidad de Bue-

17
499

tino

.................................

500 nos Aires ..........................................................................

TERCERA PARTE

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO Y DE LAS IDEAS JUMDICAS

198. La filosofi del derecho en Grecia .......................................... 505 199. La evolucin jwidica de Roma......................................... 509 200. La cristianizacin y el derecho en la Alta Edad Media ............ 513 201. La recepcin del derecho romano justinianeo ........................ 518 202. La doctrina escolstica.......................................................... 521 203. La escuela del derecho natural y de gentes ............................ 526 204. El derecho y la ciencia jurdica en la Edad Moderna .............. 528 532 205. Kant y el racionalismojurdico ..............................................

206. La escuela histrica del derecho ....................... ................. 535 537 207. La dogmtica jurdica ............................................................ 537 208. El positivismo jurdico ........................................................... 209 . La escuela econmica y el derecho ....................................... 541 210. El renacimiento filosfico: Stammler. Del Vecchio .................. 542 21 1. La escuela del derecho libre ........................................... 545 212. La teora pura del derecho .................................................... 546 213. El relativismo................................................................... 547 214. La fenomenologia jurdica ..................................................... 548 2 15. El neotomismoy otras expresiones de la fflceoiajuridica catlica ... 549 2 16. La teora egolgica ................... .................................. 551 553 217.El pragmatismo jurdico norteamericano ............................... 2 18. Orientaciones generales del dqecho positivo en los siglos XiX y

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La fauorable acogida que ha tenido este libro, desde s u aparicin en 1953, nos permite publicar esta nueva edicin que conserva l a arquitectura y el contenido d e las anteriores. aunque tratando Siempre de actualizarlas. Nos complace seaiar que a lo largo de tantos aos esta obra ha sido til a los estudiosos, no slo en la Argentina, sino tambin en otros paises d e Amrica Latina Una autoridad tan prestigiosa como la de Luis Legaz y Locambra ha dicha que es 'uno d e los manuales ms perfectos de introduccin al estudio del derecho publicados en lengua espaola, y que ms xito han alcanzado en s u pas de origen y en el mbito cultural de nuestro idioma" (Revista de Estudios Politicos, nro. 11. pg. 290.Madrid, 1961). Agradecernos sta y otras manifestaciones de simpatia que nos obligan a continuar mejorando la obra y poniendo al d a sus datos. Tanto los estudiantes que comienzan el arduo aprendizaje del derecho, como los que sin serlo aspiran a tener un conocimiento inicial u aenrico de esta discivlina encontrarn en este libro una &-que al presentarles un &norama del sistemajurdico, ha de permitirles tambin profundizarlo mediante estudios sucesivos. La bibliograJia indicada amal de cada capitulofaciiitar el desarrollo !de los temas que sblo hemos expuesto -doda la ndole del l i b r e *forma somera y general. 1 La primera parte, que titulamos Teora del Derecho, comprende 1 . h exposicin de los problemnsfundamentales de lafuosofia y de la p n c i a del derecho. Disciplina eminentementeformativa est des%&a sobre todo a crearen los estudiosos una mentalidadjurdica, ~roporcionndoles el bagaje indispepable p a n comprender lo que l e s esta ciencia, s u ubicacin en el d o de las ideas y sus princi:?des conceptos. Ese carcterformativo ha obligado a exponer estos
'

20

INTRODUCCIN AL DERECHO

temas de un modo relatiuamente dogmatico. a j i i de inculcar ideas claras evitando ai mismo tiempo el peligro del escepticismo. ~n la segunda parte, que llamamos Enciclopedia ~ w & ~ sia, guiendo una denominacin tradiciod hemos procurado presentar las divisiones del derecho y el panorama de sus diversas ramas. El estudioso tendr asi ante su vista un resumen de l a s ramas del derecho y podr contemplar la evolucin histrica de cada materia, su contenidoy sus principales problemas. con especial referencia ai estado actual del derecho argentino. La tercera parte tiene por objeto exponer en sus lneas generales la evolucin del derecho y de las ideasjurdicas. afin de poner en evidencia laformacin histrica de nuestra disciplina Aunque se t r a t a de una obra hecha en colaboracin, y que traduce criterios e ideas comunes a sus dos autores. debemos dejar constancia de que los capitulos 1 a Xi y XWII han sido redactados por Ricardo Zorraquin Bec, y los capitulos XI1 a XXlI y X X N por Carlos Mouchet. Al presentar nuevamente este libro a la consideracin de los estudiosos,ponemos como divisa que ha inspirado nuestra tarea la misma que Carrara puso alj?ente de su clsico libro de derecho criminal: "Nohe buscado la gloria para m sino la utilidad para vosotros: me propuse recogei; no crear: no decir cosas nuevas, sino verdaderas; no ansi los estilos brlantes, sino la claridad".

PRIMERA PARTE

TEOIADEL DERECHO

CAP~TULO I

EL DERECHO
1. Origen y significadosde la palabra derecha.- 2. Regulacin de la acuvidad humana: a religin y el derereglas tcnicas y normas Cucas.- 3. Las normas Juridicas.- 4. L cho.- 5. La moral y el derecho.- 6. Teorias acerca de la moral y el derecho.- 7. Dlstm.dones entre la moral y el derecho.- 8. Los usos y convencionalismos sociales.- 9. Dcilnmn del derecho.- 10. El fundamenta delderecho.- 1 1 . Elderecho natural.- 12. El derecho natural y el positivo.- 13. El dersho y la vida sodal.

1. ORlGEN Y SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO.- LOS romanos - q u e fueron los grandes creadores del derecho en la antigedad- llamabanjus a lo que consideraban lcito. tal como era declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. L o conn j u r i a (lo ilcito, lo que ocasiona un dao a otro). trario dejus era i El jurisconsulto Celso defini eljus diciendo que era "el arte de lo bueno y de lo equitativo". o sea el modo de alcanzar la r e a h c i n de la justicia a travs de la conducta humana. A partir del siglo IV de la era cristiana comenz a utilizarse la palabra directurn (participio pasivo de dirigere: guiar. conducir). para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto. Este significado se extendi luego a todas las normas que se imponan a la conducta de los hombres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra provienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental designan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, dueito, droit right, etc.). Lo contrario es el entuerto (originariamente torcido]. que significa lo opuesto a derecho. Este enfoque distinto que va de la conducta lcita bus) a la norma que la impone (derecho),hizo que se abandonara la expresin romana. Pero subsistieron. en cambio, las palabras derivadas de ella -juicio. justicia. jurisdiccin, jurisconsulto. jurisprudencia- para designar los distintos modos u operaciones que condu-

24

[NTRODUCCI~N AL DERECHO

cen al perfeccionamiento y aplicacin del derecho. considerado como un sistema que aspira a serjusto y a imponer la justicia en la vida social. Pero tambin se adopt otro punto de vista mas personal @ ms prximo a la idea romana), al designar como derecho a todas las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar licitamente frente a los dems. A este significado se lo llama derecho subjetivo; al primero. objetivo. En ambos lo fundamental consiste en la idea de rectitud que debe guiar la conducta humana dentro del marco de las relaciones sociales. Hay. por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho: por un lado es u n conjunto de normas que se imponen al ser humano. por el otro es una serie de facultades que ste puede utiiizar en s u provecho. Precisando an ms el significado de la palabra derecho. podemos entonces distinguir dos acepciones que tienen importancia fundamental en nuestra materia.

1" El derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio. En este sentido el derecho constituye un conjunto de nonnas que rige obligatoriamente la vida humana e n sociedad. Es el ordenamiento contemplado en si mismo, que se revela como un sistema orgnico y compuesto por diversas normas. Asi decimos "derecho argentino", 'derecho comercial" o 'derecho de familia", significando con estas expresiones el conjunto de normas jurdicas que rige en el territorio de nuestro pas. o que constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles. o que gobierna la vida familiar. Tambin se le asigna el mismo significado al decir "Facultad de Derecho", pues en ella se enseiian las normas juridicas con prescindencia de su posibie aplicacin a un caso concreto.
29 El derecho desde el punto de vista subjetiuo, vinculado esta vez a las personas que lo tienen o ejercitan. En este sentido el derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los dems. Cuando decimos "derecho de propiedad", "derechos de los trabajadores" o "derecho de legitima defensa", hacemos referencia a algunas de las facultades. poderes o prerrogativas que permiten a cada hombre actuar en la vida social ejercitando s u derecho. Y ese conjunto de facultades es lo que se

llama derecho subjetivo. porque contempla al derecho en funcin del sujeto que lo posee o lo pone en movimiento. Estos dos sentidos que podemos distinguir en la palabra derecho no son independientes, sino complementarios: la facultad deriva siempre de la norma que la reconoce o consagra: y, a la inversa, la norma carecena de aplicacin efectiva si no hubiera sujetos capaces de ponerla en ejercicio. No obstante la evidente correlacin que existe entre el derecho-norma y el derecho-facultad. es necesario distinguir cuidadosamente ambos sentidos. porque el concepto del derecho, y por lo tanto el significado de esta palabra, son muy distintos en uno y otro caso. Para analizar con mayor precisin y profundidad este problema - q u e se presenta naturalmente en cuanto iniciamos nuestro estudio- dejaremos de lado por ahora el derecho subjetivo (que ser tratado en el Cap. V ) . para referimos exclusivamente al derecho objetivo. Concebido este como un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad, preciso es referirse a los dems ordenes o sistemas normativos que regulan la conducta de los hombres. Esta comparacin permitir apreciar las relaciones y diferencias que existen entre stos y el que constituye el objeto de nuesko estudio, y har posible ubicar con precisin al derecho entre esas disciplinas normativas, sealando adems s u contenido y su fundamento. Tales son los problemas que hemos de abordar en este captulo.

2.REGULACI~N DE LA ACTIVIDAD HUMANA: REGLAS TCNICAS Y NORMAS TiCAS.- El universo entero est sometido a leyes impuestas por Dios, que con maravillosa armona gobiernan desde el movimiento de los astros hasta la actividad inconsciente del hombre. Estas leyes son naturales, necesarlas. de las cuales no es posible prescindir y que el hombre es incapaz de alterar. Su estudio corresponde a las ciencias fisico-naturales. y su caracterstica mas saliente consiste en que son leyes de causalidad. Pero en cuanto contemplamos la actividad consciente del hombre, en cuanto salimos del reino de la necesidad, podemos advertir que existe otro sistema regulador de la conducta. Los seres humanos pueden decidirse. hacer o no hacer, elegir entre diversos caminos. Su actividad est librada a ellos mismos. Pues al estar dotados de voluntad y de razn. los hombres pueden utilizar estas

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INTRODUCCIN AL DERECHO

entera libertad. gobernndose en la vida de acuerfacultades que les seriala su libre aibedno. do a las este reino de la libertad - q u e se opone al de la necesidad- 10s actos humanos pueden ser considerados. o bien de acuerdo al resultado que se proponen conseguir. o bien en s mismos. con prescindencia de s u halldad inmediata y particular. Lo primero corresponde al dominio del a r t e ,lo segundo pertenece a la tica El arte, en s u acepcin ms extensa, comprende las ciencias prcticas o terico-prcticas como la medicina. la educacin, la tngenieria, y la infinita variedad de tcnicas que nos ensean cmo actuar o conducirnos para obtener los resultados concretos a que podemos aspirar. o para r e a k las obras que deseamos. En este concepto estn tambin las beiias artes y las obras del espritu. La h d d a d genrica del arte es la de 'dirigir una obra que seva a hacer, de modo que sea fabricada, modelada y dispuesta como debe serlo. y que se consiga as la perfeccin o la bondad, no ya del hombre que la trabaja, sino de la obra hecha por el hombre" (Maritain, Irmduccin a lamoJia. pg. 227). Para conseguir esos resultados, para alcanzar los objetivos prcticos que los seres humanos pueden proponerse, s u actividad se rige por reglas tcnicas, las cuales les indican los medios de que deben valerse para lograr sus fmes (curar a un enfermo, construir un puente, fabricar una cosa. escribir un libro, etc.). Estas no son verdaderas leyes ni normas, pues no se imponen a la conducta; s u observancia no es obligatoria, sino simplemente facultativa, y la nica consecuencia de su incumplimiento reside en no alcanzar el fin propuesto o perseguido. Desde el otro punto de vista, los actos humanos pueden ser considerados en s mismos: no teniendo en cuenta la perfeccin o eficacia de s u resultado, sino la bondad y perfeccin misma del hombre que acta, o bien el libre uso que hace de sus facultades. Estamos en el dominio de la tica Las ciencias que se ocupan de s u estudio son las ciencias normativas, cuya finalidad consiste en establecer las reglas a las cuales debe ajustar el hombre s u conducta. Mientras las ciencias naturales ensean lo que es, las ciencias normativas indican lo que debe ser. Las reglas de estas ltimas se llaman normas ticas, y sealan el modo de obrar para conseguir el bien propio de cada uno y el de sus semejantes. Las normas ticas son imperativas en el sentido de que imponen debe-

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res, y s u inobservancia perturba el orden establecido por Dios O el orden social impuesto para regir las relaciones entre los hombres. Hay, por consiguiente, diferencias substanciales entre stas y las regias tcnicas, pues aunque ambas abarcan toda la actividad consciente de los seres humanos, unas son de cumplimiento obligatorio y las otras son facultativas: la inobservancia de aqullas entraa siempre una sancin, y la de stas no produce resultados pejudiciales: y por ltimo. mientras las reglas tcnicas son particulares y diversas. adecuadas a cada uno de los objetivos posibles. las normas ticas son siempre generales. dependiendo de la virtud de prudencia el aplicarlas a los casos concretos. A veces, un mismo acto es regulado simultneamente de las dos maneras. pero siempre es posible distinguirlas. El operario a quien se encarga una obra y no pone los materiales adecuados. viola la regla tcnica de s u arte y a la vez la norma tica que lo obligaba a cumpiir fielmente el contrato. Pero slo este ltimo aspecto permitir aplicarle una sancin. Los actos regidos por las normas ticas tienen tambin -como toda actividad humana- su propia finalidad: pero aqullas no se interesan tanto en el fin concreto perseguido como en la regulacin de la conducta en si misma. Cualesquiera sean los objetivos singulares o parciales perseguidos cotidianamente, las normas eticas indican cmo debemos obrar para no apartanios del camino que conduce a nuestra perfeccin, ya mediante la realizacin de una vida virtuosa [normas morales), ya mediante el acatamiento de las reglas que impone la convivencia (normas sociales). De modo que en definitiva las reglas tcnicas sealan lo que vamos a hacer y cmo debemos hacerlo, mientras que las normas ticas indican, como debemos obrar para que nuestra conducta sea recta. De tal manera, la finalidad comn de las normas ticas es la rectitud de la conducta humana. Este vasto campo de la normatividad tica puede subdividirse en dos grupos que se diferencian notablemente entre si: las normas morales, que persiguen el bien individual mediante la prctica de las virtudes; y las nosociales. que ordenan en el sentido del bien comn las relaciones recprocas de los hombres.

3. LAS NORMAS JUR~DICAS.- Estas nociones previas nos permiten abordar ahora el estudio del derecho, cuya ubicacin no hemos sealado todava. Y es que el conocimiento de todas las

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formas de regulacin de la conducta era indispensable para definir s u naturaleza compleja. Las normas jundicas. en efecto, provienen de las tres formas que rigen la actividad humana. En otros trminos. el derecho establece o absorbe simultneamente normas morales, normas sociales y reglas tcnicas. No abarca nunca la totalidad de esos tres sistemas, pero adopta o crea una parte de ellos y los convierte en normas jundicas. Estas ltimas tienen, por lo tanto. el triple contenido que hemos sealado. Y considerada aisladamente, cada una de las normas jundicas traduce un precepto moral, una ley social o una regla tcnica. Veamos como:

1")Ante todo. existe en el derecho un elemento moral. que fija


las bases fundamentales de la convivencia humana distinguiendo lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. y es de por si inmutable y universal. Cuando el Cdigo Civil argentino dispone que 'los hijos deben respeto y obediencia a sus padres". o que 'todo el que ejecuta un hecho. que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perJuicio" (arts. 266 y 1109).introduce en el campo del derecho dos normas morales universalmente vlidas. Este elemento moral slo da las reglas bsicas del ordenamiento jundico: los derechos de las personas. de las familias y de otros grupos sociales para cumplir sus fines lcitos: los derechos del Estado para conducir hacia el bien comn a quienes le estn sometidos; el cumplimiento de las obligaciones: el respeto al derecho de propiedad. etctera. Aveces el fundamento moral est implcito. como ocurre en el derecho penal, que castiga los ataques a un bien que no est expresamente proclamado: el derecho a la vida y a la integridad fisica. Pero siempre el derecho tiene un fundamento moral: ya veremos (v. infra, nro. 5) las relaciones y diferencias que existen entre ambas disciplinas.
29) Luego un elemento social, que seala los caracteres secundarios del ordenamiento jurdico determinando lo permitido, lo ordenado y lo prohibido, que es variable al infinito segn las circunstancias de tiempo y lugar, y que deriva tanto de la razn como de la experiencia. Este conjunto de normas sociales forma. por as decirlo. la reglamentacin prctica de los preceptos morales, que deben siempre prevalecer. Pero como stos -a causa de s u misma generalidad- son insuficientes para regular todos los casos posibles. la sociedad va creando nuevas normas que llegan ms hacia

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10 particular, y que varan segn las necesidades de cada poca y 3e cada pas. Las circunstancias geogrficas, histricas. econmisas y polticas determinan la sancin de esas nuevas normas sociales y sus cambios ulteriores. a fin de ajustarlas a las modalidades variables de cada comunidad. De ah las diferencias que se advierten entre los distintos sistemas jurdicos. Pues mientras el fundamento moral es inmutable y comn a todos los pueblos, las normas sociales son contingentes y cambiantes.

39 Por ultimo, el derecho se compone tambin de reglas tcnicas, que selalan los medios de que deben valerse los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho. Si se quiere vender una propiedad. reclamar el pago de una deuda, contraer matrimonio, es preciso cumplir una serie de requisitos formales sin los cuales no puede lograrse el fin perseguido: la escritura pblica en el primer caso, la accionjudicial en el segundo, la ceremonia religiosa o civil en el tercero. El derecho est lleno de este formalismo. indispensable para dejar fehacientemente establecida una declaracin de voluntad o para acreditar la existencia de u n acto. Esta parte tcnica del derecho consiste esencialmente en un conjunto de medios, de procedimientos ms o menos artificiales. destinados a llevar a la pctica las dems normas. Entre esas reglas tcnicas pueden mencionarse las formas y solemnidades de ciertos actos juridiws (inclusoen la sancin de las leyes): muchas reglas procesales destinadas no slo a actuar en justicia sino tambin a cumplir otro fines [en el derecho constitucional, por ejemplo. las que reglamentan la constitucin del Congreso, la eleccin de los jueces, el juicio politico, etc.): y la publicidad necesaria para dar validez a las leyes y a los actos jurdicos que la requieran. Se trata, en general, de reglas ajenas al contenido moral y a las orientaciones sociales del derecho, en cierto modo indiferentes a uno y a otras, pero indispensables para darles efectiva vigencia [v. iqfa, nros. 48 y 49). El derecho se compone, por lo tanto, de preceptos morales. de normas sociales y de reglas tcnicas que al ser sancionados por la autoridad competente se convierten en normas jurdicas. stas imponen deberes. senalan prohibiciones, facultan para obrar en determinado sentido. o establecen castigos y sanciones; pero siempre indican cmo debe orientarse la conducta de cada uno para que se cumplan los fines que el derecho persigue.

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De estemodo. las normas jurdicas constituyen el principio arquitectnico del derecho, lo que le da su forma y s u sentido. el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que estos se ajusten a ias exigencias y necesidades de la comunidad. Y coma tales n o m a s no abarcan todo el campo de la tica ni todo el d o m o del arte, no regulan la actividad humana en su totalidad. sina solamente en todo aquello que es necesario reglamentar para a k w l a justicia y el bien comn. Todo e8to nos permite ubicar mejor al derecho. El ordenamiento por il creado regula en parte la conducta humana, y por lo tanto integra el reino de la libertad. Es que, en efecto, el derecho Supone Y a g e el libre albedro. Si sanciona a quien no cumple SUS obligaciones, si castiga a l delincuente, es porque cree que la conducta de uno y otro pudo haberse orientado en un sentido recto. Sin esta aceptacin del Ubre albedro como molde dentro del cual Se desenvuelve la acClvidad humana no podna construirse un orden jundico, pues entonces habra que suponer la existencia de un deteminism~ negativo de toda responsabilidad. Y para el derecho, en Priricipio. los hombres son siempre responsables de sus actos. Dentro de ese reino de la libertad. el derecho tiene principalmente un contenido tico que lo convierte en una ciencia normativa. Sus bases fundamentales provienen de la moral, y esta parte es la que se conoce en doctrina bajo el nombre de derecho natural [v. h f r a , nro. 11).Pero la mayoa de las normas jundicas son normas Sociales. establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que suscita la convivencia humana. Y por Itimo, hay tambin reglas tcnicas que convierten al derecho en un arte.Esta combinacih de ciencia normativa y de arte, esta superposicin de Preceptos morales y de reglas sociales. es la que crea la complejidad de nuestra disciplina, e impide muchas veces contemplarla en Su inte@dad y analizarla en la variada amplitud de su contenido. Pero adems las normas jurdicas tienen una caractenstica general que hasta ahora no hemos mencionado: s u obligatoriedad. Dijimos que las normas ticas son imperativas porque imponen deberes. h s jundicas son adems obligatorias porque los homb r e ~ u e d ehe n la enorme mayora de los casos- ser compelidos a cumplirlas o recibir un castigo por s u violacin. De modo que el orden moql. Sujeto al voluntario acatamiento de los seres humanos. se convierte e n el derecho en un sistema de cumplimiento

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obligatorio. El libre albedno se restringe por la amenaza de una sancin externa. positiva, distinta de las sanciones morales 0 sociales. Conviene ahora, para ir caracterizando mejor al derecho. sealar sus relaciones y diferencias con otros rdenes igualmente normativos: la religin, la moral y los usos sociales.
4. LA RELiGIN Y EL DERECHO.- 'El hombre. como ser fisico, lo mismo que los dems cuerpos. est gobernado por leyes invariables: como ser inteligente. viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto, y cambia las que l mismo establece. Debe conducirse, y sin embargo es un ser limitado; est sujeto a la ignorancia y al error, como todas las inteligencias finitas: los dbiles conocimien-r tos que tiene los pierde. Como criatura sensible, est sometido a mil pasiones. Un ente as poda e n todo momento olvidar a s u creador: Dios lo ha llamado a si por las leyes de la religin; un ente as poda en todo momento olvidarse a s mismo: los filsofos lo advierten por las leyes de la moral; hecho para vivir en sociedad, poda olvidar a los otros: los legisladores lo han devuelto a sus deberes por las leyes polticas y civiles" (Montesquieu, De l'esprit des bis. 1748. lib. 1. cap. 1). L o s tres rdenes normativos fundamentales son, por consiguiente. la religin, la moral y el derecho. En los ongenes de las civilizaciones. los tres aparecen confundidos. No hay distincin neta entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas. el sentimiento moral y las leyes positivas. El Declogo contiene normas de las tres clases. que en definitiva constituyen las reglas fundamentales a las que debe ajustar el hombre s u conducta prescindiendo de distinciones superfluas. Pero en realidad los diez mandamientos -aunque algunos sean estrictamente jundicos- son preceptos religiosos, porque vioiarlos constituye un pecado. As la verdad revelada -y las creencias de las dems sociedades primitivas- fueron las primeras fuentes del derecho. Con el desarrollo de las culturas se origina una profunda y creciente diferenciacin. En primer tennino. al perder vigor el sentimiento religioso que por s solo resultaba suficiente para orientar la conducta. fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no Y a con la simple coercin de las creencias. En segundo lugar, la

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complejidad de la vida social obiig a reglamentar una multitud de instituciones y de problemas que la religin y la moral no haban resuelto, porque cualquier solucin que se adoptara les era indiferente. Surgi as, adquiriendo un desarrollo cada vez mayor. la parte puramente social del derecho. Este ltimo apareceentonces como un sistema autnomo, pero subordinado tanto a las creencias como a la moral, que conservan s u natural jerarqua. Ambas continan, en efecto, guiando al derecho, inspirando sus soluciones. imponindole sus principios fundamentales. Las normas jurdicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. porque se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por su origen (la revelacin. la razn) y porque rigen los actos desde un punto de vista ms elevado y trascendental. Pero el desarrollo de la civilizacin fue separando cada vez ms al derecho de aquellos ordenamiento Superiores. Ello se explica, por lo dems, si se considera la complejidad de las relaciones sociales y el intervencionismo absorbente del Estado, que han obligado a dictar profusas reglamentaciones completamente extraas a los principios de la religin y de la moral. No debemos olvidar, por cierto. que si estas forman la base del orden jurdico. no son sin embargo suficientes para regular la convivencia humana. El derecho constituye entonces un sistema necesario, puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guen en sus relaciones con los dems. No obstante la evidente subordinacin del derecho con respecto a esos otros sistemas normativos, no han faltado quienes pretendieran cortar de raz el vinculo que los mantiene unidos. Esto fue lo que se propuso, en el siglo XVII, la escuela del derecho natural y de gentes fundada por Hugo Grocio, la cual quiso sustituir a la voluntad y a la accin ordenadora de Dios por el orden inmanente de la naturaleza. negando as lo sobrenatural y lo divino. Ms tarde, ya en el siglo m,los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de lavida social, ignorando deliberadamente el indispensable fundamento religioso y moral de todo ordenjurdico. En la doctrina contempornea se advierte una feliz reaccin contra esas ideas que olvidaron la tendencia innata e irresistible del espritu humano a buscar la explicacin de su destino y las normas que deben guiar su conducta en algo superior a SUS propios actos y realizaciones.

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Una religin no es solamente un conjunto de creencias: es tambin una regla de conducta. El creyente sabe que Dios le ha propuesto una determinada forma de vida sin la cual no alcanzar la salvacin eterna. Como esa regla de conducta es la ms importante de todas (puesto que a ella se vincula el destino final de cada uno), lgico es que alcance una natural primaca sobre las dems. Mientras la religin deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, el derecho slo tiene fines terrenos y no trasciende al ms all. Hay. por lo tanto. una jerarqua lgica entre ambos sistemas normativos. que obliga al derecho a respetar las creencias religiosas y las reglas de conducta impuestas por la fe. No obstante la necesaria trabazn que debe existir entre la reiigin y el derecho, conviene sealar las profundas diferencias que los separan. Dejando de lado el fundamento natural o sobrenatural de muchas normas, segn lo ya expuesto. cabe decir que la religin tiene un origen divino, mientras que el derecho es puramente humano, Aqulla se dirige a las conciencias y orienta la conducta mediante la fe y el convencimiento: ste presiona ms directamente sobre la voluntad y pretende imponerse por su propia fuerza coactiva. Ambos ordenamientos suponen y admiten el libre albedno de los hombres, y su violacin entraa sanciones en la generalidad de los casos. Pero mientras las que provienen de la religin son siempre de orden interno (el remordimiento) o espirituales, las del derecho son materiales y exteriores. Estas diferencias no son totalmente exactas cuando se considera la existencia del derecho especial creado por la Iglesia Catolica. El derecho cannico constituye un orden jundico perfecto en cuanto establecido a travs de los siglos por una comunidad religiosa que es a la vez un Estado y tiene personalidad de derecho publico (independenciay soberana]. Sus normas rigen la organizacin y funcionamiento de la Iglesia en sus diversas jerarquas, asi como los derechos y obligaciones de los fieles: de tal manera que no pueden considerarse como normas religiosas, aunque siempre se inspiren en la verdad revelada. Son preceptosjurdicos. que se imponen obligatoriamentea los religiososy a los fieles, y cuya violacin determina sanciones tanto espirituales como exteriores. De modo que, a diferencia de los dems sistemas jundicos. el cannico puede prevalerse de un origen divino mediato o inmediato, s e dirige simultneamente a las conciencias y a la voluntad. y origina toda clase de sanciones.

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5. LA MORAL Y E L DERECHO.La moral ocupa. en cierto modo. un lugar intermedio entre el derecho y la religin, en Cuanto los tres aspiran a regular la conducta humana. Pero el origen y los fines respectivos son diferentes. La religin constituye un conjunto de creencias reveladas por ~ i oystrata de orientar a los hombres por el camino de su salvacin eterna; la moral proviene en cambio de la razn y persigue el bien individual mediante la prctica de las virtudes; y el derecho deriva tanto de la razn como de la experiencia. y s u finalidad consiste en alcanzar el bien comn, o sea el bien de la sociedad entera. Adviertase bien que la moral no proviene de la conciencia individual de cada sujeto (en cuyo caso habra tantas morales como individuos).sino de la razn humana orientada a buscar los principios que deben guiar la conducta a fin de alcanzar el ideal de perfeccin. En este sentido es una ciencia, o mejor. la filosofia prctica propiamente dicha, cuyas ensefianzas deben completarse con las de la religin. La moral estudia cul es el bien absoluto o el fin natural del hombre, y examina los actos humanos sealando lo que los aproxima a ese fin (las virtudes) y lo que los aleja del mismo (los vicios). Pero no se detiene en la consideracin de la conducta individual: pretende orientar tambin la conducta social de los hombres (es decir, las relaciones de cada uno con los dems), mediante la prctica de dos virtudes: la caridad y la justicia. La primera perm-mece en el recinto de la moral. mientras que la segunda entra en el campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmente moral. El derecho, a s u vez, no es otra cosa que la realizacin objetiva de la justicia (v. infra, nro. 16).Por donde se advierte la intima trabazn que existe entre ambas disciplinas. El bien individual y el bien comn no pueden separarse, porque siendo el hombre naturalmente un ser social. su propio bien le indica que debe procurar la conservacin y perfeccionamiento de la comunidad en que vive. Y de esta necesidad provienen los deberes para con los dems: respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacer dao a otro, fortalecer la familia, etctera. Preceptos todos que vienen impuestos a la vez por la justicia como virtud moral y por el derecho como exteriorizacin de la justicia. De esta relacin derivan los estrechos vnculos que existen entre moral y derecho. Todas las ramas del sistema jurdico tienen un fundamento moral: el constitucionalismo moderno se empea

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en proteger bienes tan necesarios para el desarrollo de la personaUdad humana como las distintas libertades: el derecho civil tiende a asegurar la vida familiar, el cumplimiento de las obligaciones y el respeto de la propiedad: el derecho penal garantiza la integtidad de las personas y de los bienes: el derecho del trabajo =pira a asegurar condiciones de vida dignas y un justo salario: el derecho internacional pretende que las relaciones entre los Estados obedezcan a principios morales antes que a la fuerza, etctera. En todos estos casos s e advierte que el derecho no es otra cosa que la reglamentacin prctica de normas morales bsicas, que constituyen su nico fundamento legitimo. Constantemente podemos comprobar esa relacin. Si abrimos el Cdigo Civil argentino, vemos que el artculo 14 prohibe aplicar en nuestro pas las leyes extranjeras cuando se opongan a la moral y a las buenas costumbres. y el articulo 2 1 condena en general todas las convenciones contrarias a estas ltimas. Explicando el concepto. el codificador dijo: 'En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas" (nota al art. 530). De la moral derivan tambin las nociones de buena y mala fe, tan necesarias para juzgar muchos actos de la vida jurdica, y es la moral la que sanciona la ingratitud del donatario o la indignidad del heredero (arts. 1858. 3291-3296 bis y 3747-3748). A ella recurren tambin los tribunales en procura de soluciones que faltan en las leyes. como cuando reprimen la usura o condenan el enriquecimiento sin causa. Y los jueces tambin buscan, en los casos dudosos. la solucin que mejor se ajuste a los principios morales. Toda la vida del derecho est impregnada de moral. sta y aqul forman un todo inseparable, un conjunto armnico y racionalmente necesario, dado que la conducta humana ha de ser recta, es decir, a la vez virtuosa y jurdica. Esta adhesin estrecha de las normas jurdicas a la moral es indispensable. Si el derecho no encontrara su fundamento y su justificacin en esos principios superiores habra que buscar su razn de ser en la voluntad de una persona o de un grupo social. as fuera la mayona. Pero en este caso deben admitirse tambin las consecuencias de esa premisa.y aceptar que esa voluntad puede libremente imponer cualquier regla. justificndose as los peores absolutismos y la omnipotencia del Estado, para llegar en definitiva a la conclusion de que el derecho no es otra cosa que la fuerza que lo impone. Y esto ya es la ne-

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gacin del orden pblico, porque admite la existencia de una voluntad no sometida al derecho. Cabe, sin embargo, preguntar: Existen acaso dos rdenes normativos opuestos, o debe ser una sola la regla de la conducta? No es ms ventajosa -aun desde el punto de vista social- la conformidad de ambos sistemas que el abandono de la moralidad en el derecho? Y puede olvidarse que este ltimo est destinado a realizar la justicia, es decir, una virtud moral? La respuesta es obvia. El derecho mismo se beneficia de su adecuacin a la moral, pues en tal forma ha de ser obedecido "no slo por temor del Castigo. sino tambin por obligacin de conciencia", segn dijo San Pablo [Epstola a los Romnnos, XIII, 5).Y este doble acatamiento constituye la mejor garanta del orden y la paz social. Es conveniente recordar, no obstante. que el derecho no contiene nicamente normas morales. stas dan los primeros principios, la base de las instituciones, el fundamento del orden jurdico. Pero el derecho realiza adems dos funciones que lo separan de aquiia: reglamenta las normas morales que orientan la convivencia humana, y dicta tambin otras normas sociales que son totaimente ajenas a cualquier preocupacin moral. Y en este sentido constituye una disciplina autnoma, aunque subordinada a ese orden superior. A la inversa, no toda la moral entra en el campo del derecho. sino nicamente aquellas normas indispensables para regular con eficacia las relaciones sociales. El sistema moral es ms estricto que el jurdico. Ya haba advertido en Roma la diferencia el jurisconsulto Paulo cuando dijo: Non omne quod licet, honestum est (no todo lo permitido es honesto].
6. TEOR~ASACERCA DE LA MORALY E L DERECHO.- ES preciso entonces buscar las diferencias que separan a estos dos sistemas: estudiar. despus de sus caracteres comunes, lo que distingue a uno del otro. Para solucionar este problema, uno de los ms arduos de la ciencia del derecho. se han elaborado numerosas teoras. Hemos de recordar ahora las principales. En la antigedad y en la Edad Media no se pens en la posibilidad de separarlos. Vinculando estrechamente el orden juridico al orden moral. crease que aqul derivaba y deba continuar sometido a ste. A principios del siglo XVIII. Christian Thomasius, filsofo y jurista alemn perteneciente a la escuela fundada por Grocio, quiso diferenciarlos en s u libro Firndamentajuris w z

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et gentium que public en 1705 (ver nro. 2 0 3 ) .Tomasio ubic la moral en el fuero interno de la persona y adjudic el fuero externo al derecho. En otros trminos, sostenia que la moral se refiere exclusivamente a la conciencia individual, mientras que el derecho rige las relaciones entre los hombres. De lo cual dedujo que la primera se dirige o contempla slo la intencin del agente, y el segundo se ocupa en cambio de la exterioridad de las acciones. La distincin parte. sin embargo. de un concepto errneo acerca del verdadero mbito de estas dos disciplinas. La moral nunca deja de ocuparse de los actos humanos para juzgar su virtud, y el derecho tiene muchas veces en cuenta la intencin con que han sido realizados. No hay, por lo dems, actos puramente internos (excepto el pensamiento). ni actos externos que no provengan de una deliberacin previa [salvo los actos realizados en estado de inconciencia). Tanto la moral como el derecho ordenan actos humanos y libres. vale decir, compuestos de intencin y ejercicio. Limitar la moral al fuero interno equivale, por consiguiente, a enclaustrarla en la esfera de la conciencia; y sostener que el derecho se ocupa slo del fuero externo significa impedirle que juzgue la intencin delictuosa, la buena o mala fe con que se h a procedido, el dolo, el animus, etctera. Esta limitacin del campo moral a la esfera de la conciencia fue acentuada por Manuel Kant (1724-1801).Sostuvo el clebre filsofo de Koenigsberg que para ser perfectamente adecuados a la moralidad, los actos humanos deban ser libres y no inspirados por ninguna pasin ni coercin. ni siquiera la del premio o castigo divino. Lavoluntad es buena cuando obedece al deber nicamente por el respeto al deber, por el deseo de cumplir la ley moral. De tal manera, a esta ltima no le interesa la exterioridad de la accin, sino que el agente haya tenido una intencin pura de toda coercin, y procurado cumplir ese impulso de la conciencia, que asume as la forma de un imperativo categrico. Por consiguiente, la moral no proviene de una orden exterior: el sentimiento del deber est en nosotros mismos. en nuestra conciencia: es una voz m e rior que nos obliga a respetar el imperativo categrico. Y todo acto que se deje guiar por otros sentimientos o influencias que no sean 10s del estricto deseo de cumplir el deber, dejar de estar ajustado a La moral. En cambio, el derecho no tiene por qu ocuparse de los mviles que determinan la conducta. sino de sta misma en cuanto ex-

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teriorizada. L a obediencia a la norma jurdica no proviene, por 10 tanto, del sentimiento del deber. sino de la coaccin en cierto modo fisica que nos impone el derecho. Y esta coaccin es, por consiguiente, uno de los elementos caractenstico~ del sistema jurdico. y uno de los rasgos que lo distinguen de la moral, pues sta no puede hacerse efectiva por la fuerza. Esta indebida relegacin de la moral a la intimidad de las conciencias individuales es la negacin de la ciencia o filosofia moral. No puede sta existir en efecto. si no crea u organiza un sistema rector de la conducta humana. Porque si ese sistema reside en el pensamiento o en la voluntad de cada uno, la unidad de la ciencia desaparece de inmediato. Cada individuo ser el juez nico y exclusivo de s u propia moralidad. Durante los siglos XDI y XX otras orientaciones pretendieron tambin destruir los vinculos necesarios de la moral y el derecho, ya ignorando deliberadamente la existencia de aqulla (positivismo jurdico). ya haciendo del derecho un producto exclusivo de la vida social (sociologia jurdica), del espritu del pueblo (escuela histrica), de la masa de las conciencias individuales (Duguit),de una clase econmicamentedominante [comunismo).y ms recientemente. del genio de una nacin o una raza (fascismoy nacionalsocialismo). Todas estas doctrinas, que en definitiva estudian el derecho como un hecho simple y lo hacen derivar de unavoluntad colectiva, conducen naturalmente a los peores resultados al admitir la omnipotencia del legislador, y por lo tanto el absolutismo del Estado. No podemos aceptar esa separacin total entre el derecho y la moral. Como lo ensea la doctrina clsica hoy renaciente, existe una estrecha vinculacin de ambos sistemas normativos, sin la cual el orden jurdico carecera de fundamento y de finalidad. La moral y el derecho actan, en parte, sobre un dominio comn. y es lgico que al gobernar los actos humanos lo hagan con orientaciones coincidentes. L a nica diferencia que puede establecerse entre estos sistemas deriva del modo de contemplar los respectivos problemas. Mientras la moral tiende fundamentaimente al bien individual -aun en lavida de relacin-. el derecho aspira al bien comn, al bien de la sociedad entera. Un acto es adecuado a la moral en cuanto contribuye a la perfeccin de quien lo ejecuta: y el mismo acto se ajustar al derecho si concurre al bien de otra persona o de la sociedad,

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aunque sea ajeno a todo propsito de virtud. AI pagar una deuda, el que lo hace cumple a la vez un deber moral y una obligacin jUrdica. pues el primero contribuye a su propia perfeccin Y la segunda a la utilidad del acreedor. La moral y el derecho ordenan al hijo respetar a sus padres, pero mientras la primera lo hace en consideracin al hijo -cuya virtud persigue-, el segundo tiene en cuenta la utilidad social que de ese ordenamiento deriva. Pero en el fondo. por su contenido intrinseco, ambas disciplinas se superp n e n parcialmente.

7.DISTlNCIONES ENTRE LA MORALY EL DERECHO.- NO 0bStante, resulta posible distinguirlas, al menos en sus lneas generales. atendiendo no ya a sus respectivos contenidos. sino a las consecuencias que derivan de sus normas. Ambas regulan la convivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto obligado esta en libertad de cumplir o de violar. Pero las normas jundicas originan, adems, en la inmensa generalidad de los casos, derechos que se hacen valer coactivamente. El Estado puede exigir el pago de los impuestos que se le adeuden; el propietario, reprimir cualquier ataque contra sus bienes: el autor de una obra, evitar que sta sea reproducida sin s u autorizacin. En cambio. ser exigido por otra persona, porque su ningn deber moral cumplimiento debe ser espontneo y surgir de la propia conciencia del sujeto. Adviertase bien que ya no hacemos referencia al contenido de las normas juridicas y morales, sino a sus respectivas consecuencias. Aunque haya normas comunes. siempre es posible distinguir en ellas el deber que imponen y el derecho que conceden. Y este 1timo aspecto es el que caracteriza a la norma jurdica. Estamos ahora en el campo del derecho considerado desde el punto de vista subjetivo (NO. 1):cada norma establece a la vez un deber para los sujetos a quienes se dirige, y una facultad para los que estn autorizados a exigir su cumplimiento. De estas premisas derivan varios criterios de distincin entre el derecho y la moral:

19 Las normas morales son unilaterales, y bilaterales las juridicas. Las primeras slo originan -como queda dicho- un deber para el sujeto, mientras las segundas otorgan, adems, un derecho o una facultad a otra persona para exigir el cumplimiento

del deberjundico. En otros trminos, mientras la moral slo obliga en conciencia, el derecho crea generalmente una relacin entre dos personas O grupos de personas: el sujeto pasivo a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento del deber, y el sujeto activo que tiene la facultad de exigir coactivamente su ejecucin. Y de esta relacin deriva la bilateraiidad del derecho como opuesta a la unilateralidad de la moral.

2 ' ) El cumplimiento de las normas morales no puede ser coactivamente reclamado, y s puede serlo el de las jundicas. L a sumisin a los deberes impuestos por la moral debe ser e s ~ o n t nea, y derivar de la voluntad libre del sujeto: mientras que tratndose del derecho. existe casi siempre una persona facultada para reclamar coactivamente la ejecucin de la norma o pedir un castigo por su violacin. Esto no quiere decir que la moral carezca de sanciones -pues las tiene, aunque de otra naturaleza-, ni que la sancin sea una caracterstica esencial de las normas jurdicas, pues existen muchas que no han previsto ninguna consecuencia directa para el caso de no ser observadas. Pero estas reservas no impiden reconocer que en la mayor parte de los casos el derecho establece una amenaza, una imposicin y una pena que obligan a cumplirlo aun contra la voluntad del sujeto. Y es esta coaccin externa la que permite distinguir, por sus respectivas consecuencias. ai derecho de la moral.
3")La moral es autnoma, y el derecho heternomo. Estas expresiones no deben entenderse en sentido literal. No es el sujeto quien se da leyes a si mismo desde el punto de vista moral -pues caeramos as en el error kantiano que ya criticamos-. sino el sujeto que acepta libremente la norma moral y, por un acto de su propia conciencia, elige el camino recto senalado por aquella. En cambio. el derecho es heternomo, pues la voluntad del sujeto se encuentra constreida por una voluntad ajena y superior a la suya, que lo obliga a cumplir la norma jundica o le impone una sancin. Claro est que en la mayor parte de los casos la observancia del derecho se produce espontneamente, ya por considerarlo tambin un deber moral, ya por cualquier otro motivo que impulse a obrar en ese sentido. Lo cual no impide reconocer que la existencia de esa voluntad ajena que se impone a la del obligado constituye una caracterstica singular del ordenamiento jundico. Esa

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voluntad superior no es ya - c o m o en los casos anteriores- la del sujeto activo de la relacin jurdica, sino la voluntad de la ley, que puede hacerse efectiva por medio de los organismos creados para eilo. Esta distincin, por lo tanto, no se refiere ni al contenido ni a la naturaleza intrnseca de la moral y el derecho: concierne nicamente a la forma de actuacin de una y otro, en cuanto el cumplimiento de aqulla resulta un acto espontneo y el de ste puede ser forzoso. Teniendo en cuenta las reservas formuladas, podemos llegar a la conclusin de que en trminos generales las normas jurdicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heternomas.
8. LOS USOS Y CONVENCIONALlSMOS SOCIALES.- Hay, por 1timo, otro grupo de normas ticas que todava no hemos mencionado. Se trata de los usos. costumbres o convencionalismos sociales. Estas expresiones deliberadamente vagas comprenden los preceptos del decoro, el honor, la moda, la cortesa, los hbitos colectivos y las costumbres sociales que se practican en una comunidad determinada. y que por imposicin del medio revisten carcter obligatorioy coercitivo para todos los individuos que integran esa comunidad. Este grupo de normas no incluye los hbitos individuales, aunque muchas veces estos hbitos hayan sido adquiridos por influencia del medio en que acta la persona que los tiene. Tales costumbres carecen de obligatoriedad, son simples "invitaciones"que la sociedad formula a sus miembros, y su incumplimiento carece de sancin. En cambio. los hbitos relativos a la conducta social tienen una naturaleza distinta. Todos los preceptos que rigen las relaciones con los dems participan de las caractersticas generales de las otras normas ticas que hemos estudiado: imponen deberes, son obligatorios. y entraan sanciones en caso de ser violados. El vestir, la cortesa, la moda. la conducta social o profesional, etctera, estn regidos por reglas precisas, minuciosas. que constituyen verdaderas exigencias sociales impuestas imperativamente a la conducta, cuya violacin entraa o puede ocasionar sanciones por parte de los dems. Cmo distinguir. entonces, estos usos colectivos de la moral y el derecho?

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INTRODUCCINAL DERECHO

Respecto a la primera. es fcil establecer la diferencia. Los usos sociales no tienen ningn contenido moral. porque no aspiran a la perfeccin de los individuos, ni a que tengan una conducta virtuosa. Son exigencias colectivas fundadas en sentimientos, opiniones, modas ms o menos pasajeras. necesarias a veces para la conservacin del orden social. pero que no contribuyen en modo alguno al bien individual ni a la moralidad del sujeto que las cumple. de tal manera que no pueden ser confundidas con las normas morales. Por el contrario, tienen muchas caractersticas anlogas a las del derecho. Su origen social, s u carcter obligatorio. su ~ o d e coercitivo, ponen en evidencia su ntima semejanza. Por eso ha Ilegado a decirse que los usos sociales pueden ser u n a etapa embrionana de los preceptos jurdicos. o bien una degeneracin de los mismos. En realidad, son normas sociales, al igual que las otras normas sociales que se incorporan al derecho (v. supm nro. 3 . 2 ' 1 , pero que por diversas razones. no han llegado a adquirir esta ultima categora. En efecto. el derecho slo absorbe l a s normas sociales necesarias para mantener el orden y para realizar los fines de bien comn que en cada poca se juzgan convenientes. Las dems normas sociales -los usos y convencionalismos colectivos- quedan fuera de la esfera jurdica, en la zona de las simples costumbres. Pero entre ambas completan el grupo social que integra, junto con la moral. el gran conjunto de la normatividad tica (v. supra, nro. 2). No existe en realidad y lo mismo ocurre entre la moral y el derecho- una diferencia substancial entre los u s o s sociales, por un lado, y las normas jurdicas por el otro, en cuanto se refiere a s u contenido. Un hbito colectivo puede, si se juzga necesario. convertirse en jurdicamente obligatorio: y a la inversa, un precepto del derecho derogado puede continuar siendo u n a costumbre social. Las reglas militares sobre el saludo y el uniforme son ejemplo de lo primero: el respeto que an en pases republicanos se conserva por los nobles constituye una demostracin de que puede ocumr lo segundo. La diferencia no radica, por lo tanto. en s u naturaleza intrnseca. Debemos buscarla -como en el caso de la moral (v.supra nro. 7)- en sus respectivas c0nseCuenCias. Los u s o s sociales, en efecto, obligan, pero no facultan: crean deberes, pero no a nadie a exigir s u cumplimiento. En este sentido, son unilatera-

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les. La sumisin de cada uno a los hbitos colectivos debe ser espontnea, pues nadie puede imponer su ejecucin forzosa, y por eUo cabe afirmar que no son susceptibles de coaccin. Por ltimo, mientras las sanciones sociales importan siempre un castigo por la violacin de la costumbre. las sanciones juridicas pueden tener ese carcter o perseguir el cumplimiento forzado de la norma.
9. DEFINICION DEL DERECHO.- Establecidas las relaciones y diferencias que existen entre el derecho y los dems sistemas normativos, resulta posible sealar con mayor precisin las caracteristicas de aqul. Dijimos ya que se ubica en el reino de la libertad, y que tiene por objeto regular en parte la conducta humana en sociedad. En efecto, aunque inspirndose en la religin y fundado en la moral, el derecho se realiza en el campo de lo social: es un ordenamiento establecido por la sociedad y destinado a gobernar y dirigir los actos de los hombres en sus relaciones con los dems. Este aspecto debe, por consiguiente. ser destacado si se aspira a tener una idea exacta de esta disciplina. A diferencia de los otros rdenes normativos que imponen deberes. pero que no alcanzan a presionar directamente sobre la voluntad, el derecho establece, adems, los medios necesarios para que esos deberes se cumplan. Su carcter obligatorio constituye. por lo tanto, un rasgo distintivo que conviene tambin sealar. Y por ltimo. ese ordenamiento tiene una finalidad principal, que es tambin la que le asigna s u nico fundamento legitimo: la realizacin de la justicia. El derecho no tiene solamente el propsito de regular la conducta por el solo inters de regularla, sino que se deja guiar por consideraciones superiores. Aspira - c o m o con 1 - a establecer mayor detencin lo estudiaremos en el captulo 1 un orden justo. Y esta fmalidad lo aproxima a la moral, pues la justicia es una virtud. Podemos, por lo tanto, definir el derecho-desde el punto de vista objetivo como ahora lo estamos considerando- como un ordenamiento social impuestopara realizar lajusticia. Pero esta definicin requiere ciertas explicaciones complementarias.

Ordenamiento es la accin y el efecto de ordenar. Implica la idea de una organizacin, y a la vez el resultado de ese sistema. Es que, en efecto, el derecho se nos presenta a primera vista como un sistema ms o menos perfecto, mas o menos amplio, pero siempre

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destinado a ordenar la vida humana en sociedad. Es, en primer trmino, la organizacin del Estado. para que el gobierno y la administracin pblica rijan los destinos de la comunidad: vienen luego la organizacin de la familia, las asociaciones, el comercio, el trabajo y las relaciones de los hombres entre si; sigue un sistema de prevencin y represin de los delitos: y por ltimo se organizan las relaciones entre los diversos Estados, buscando la forma de llegar a una comunidad internacional. Aunque haya una multitud inmensa de leyes. reglamentos, costumbres, resoluciones y doctrinas que forman un conjunto aparentemente enmaraado. en realidad todo ello tiene un orden. responde a un sistema y aspira a ser una unidad armnica que no admite contradicciones ni lagunas. Esta organizacin pretende establecer, por encima de los detalles, y como finalidad genrica, un orden en la vida social', pero no de carcter material. mecnico, sin contenido tico, sino un orden espiritual, subjetivo, que se reaiiza mediante la aceptacin de las normas por parte de la comunidad. Lo que caracteriza al'derecho es precisamente ese asentimiento colectivo a las leyes, sin el cual no podra desarrollarse la vida social. Porque el derecho es un orden necesario, pero que slo puede subsistir como tal si es consentido por la comunidad. Se trata. en otras palabras, del orden que requiere la libertad, no del que la suprime; porque como conjunto de normas reguladoras de la conducta, el derecho supone tambin la existencia y el respeto del libre albedro. que da a los actos s u carcter espontneo. Orden que reconoce as los derechos naturales del hombre. por que a la vez pretende impedir que ste dae o perjudique a los dems, a fin de que la libertad de cada uno -sea gobernante o sbditc- no ataque ni vulnere la libertad ajena, Slo en esta forma pueden conciliarse las exigencias individuales y las necesidades colectivas, porque si el orden destruyera la libertad. habra destruido al mismo tiempo la posibilidad de que los actos humanos tuvieran esa base voluntaria que permite caliBcarlos como libres.

Social significa. como es obvio. que el derecho existe en la vida de relacin. N o slo est destinado a regir la existencia de los hombres en sociedad, sino que tambin es sta la que lo establece y mantiene. La palabra social tiene. aqui tambin, un doble contenido: muestra a la vez el campo de accin y el origen del derecho.

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En cuanto a lo primero. debe quedar claramente especificado que el derecho crea un sistema para regir la vida humana en sociedad, y tambin para regir la vida de la comunidad misma, ya sea en su conjunto (nacin, Estado). ya sea en las partes o grupos que la integran (familias,asociaciones. etc.). De tal manera, el aspecto social reviste primordial importancia al analizar la naturaleza del derecho. Si nos referimos ahora al origen de las normas jurdicas. podemos adverir que es tambin la sociedad quien directa o indirectamente las sanciona. Es cierto que existe un elemento moral superior a la sociedad misma -aunque natural en ella-, y en tal sentido el derecho no puede ser considerado exclusivamente como un producto social: pero convienvadvertir, sin embargo, que ese elemento moral es reconocido y adoptado por la sociedad como la base necesaria del orden jurdico, al sancionar expresamente dichas normas o al reconocer implcitamente su validez y vigencia. En cuanto a los dems elementos del derecho, es obvio agregar que es la sociedad la que los crea y establece por medio de los organismos competentes (leyes. reglamentos. etc.), mediante otras manifestaciones de la vida social (costumbres), o inspirando las decisiones individuales que integran el sistema jurdico (sentencias. actos jurdicos. etc.). Todo lo cual no impide, por cierto, que el derecho sea a la vez un producto de la razn y de la experiencia, pues es lgico reconocer que ni la comunidad ni sus rganos actan inconcientemente. Impuesto. vale decir, establecido con caracter obligatorio. El derecho se compone de normas no solamente imperativas-como todas las ticas-, sino tambien obligatorias. El sujeto a quien se dirigen est constreido a observarlas, y puede ser compelido a hacerlo. Esto se refiere a la sancin y a la naturaleza coactiva del derecho (v. infra, nro. 38). Es cierto que hay algunas normas jurdicas que por olvido, por considerarla innecesaria. o por la imposibilidad de aplicarla, no han previsto o no contienen sancin. Tal es el caso de gran parte del derecho internacional. Pero debe advertirse que aun esas normas sin sancin expresa pueden llegar a hacerse efectivas por otros medios indirectos: de tal modo que la inexistencia de la pena no implica que la norma carezca de fuerza obligatoria. Por ello es que, sin atribuir a la sancin el caracter de un elemento esencial del derecho, debemos reconocer que la obli-

gatoriedad de las normas jurdicas deriva, en la inmensa generalidad de los casos, de la posibilidad de obtener su cumplimiento forzoso o de imponer un castigo por su violacin. La imposicin de la norma, de quin deriva? Es en primer trmino el Estado, por medio de sus diferentes organismos, y en especial mediante los tribunales de justicia, el encargado de aplicar la sancin. Esto no quiere decir, sin embargo, que el derecho sea un producto del Estado. El derecho es anterior al Estado. puesto que. entre cosas. lo crea y organiza. El Estado es, no obstante. quien mantiene en la vida moderna este ordenamiento social prestndole el apoyo de su fuerza y de su poder. La sancin puede provenir tambin de otros organismos que tienen poderes derivados: los padres de familia, los patrones, las asambleas de accionistas. las comisiones directivas de las asociaciones, sindicatos y otras entidades. etctera. Por ltimo, la Iglesia Catlica tiene tambin s u propio derecho y aplica sanciones sin depender para nada de la autorizacin del Estado.

Para r e a l i z a r lajusticia Con esto llegamos a la finalidad suprema del derecho. la que le asigna el mximo contenido ideal y tico. El derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Para que la norma jundica tenga fundamento. se requiere, en efecto, que exista una adecuacin o ajuste entre ella y un principio superior. De lo contrario, ser la simple imposicin arbitraria de una voluntad sobre otra. Pero como ninguna voluntad - e n el orden de los principios- debe considerarse superior a otra por s sola, es necesario que la norma que se dicte se funde en la razn y tienda a realizar el fin que debe proponerse. Slo as resultar obligatoria para el sujeto. Ese fin no es otro que la justicia, acerca de la cual trataremos en el capitulo 11.
10. EL FUNDAMENTO DELDERECHO.- Expuesto ya el concepto o la nocin del derecho. debemos ahora referirnos brevemente al fundamento del mismo. De dnde deriva el carcter obligatorio de en otros trminos, cmo se justifica la msla norma juridica? 0. tencia de ese ordenamiento? Este problema del fundamento del derecho debe distinguirse con toda claridad del relativo a los fines del orden jundico. pues aqul tiene por objeto explicar la razn que davalidez a las normas. y ste sealar los propsitos que debe perseguir ese orden.

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El derecho es. como antes dijimos, un ordenamiento necesario. El hombre no puede dejar de vivir en sociedad, y para regir SUS relaciones con los dems deben dictarse normas obligatorias que regulen la convivencia. Por otra parte, una vez establecido el derecho, cada uno debe someterse y cumplirlo, porque es obligatorio. Pero. basta la sancin de la norma para justificar su carcter obligatorio? Y. debe ella obedecerse cualquiera sea s u contenido? Si la respuesta a estas dos preguntas es Armativa, admitimos las teoras teocrticas o autocrticas que analizaremos a continuacin. Si la respuesta es negativa, debemos buscar qu es lo que justifica y da validez al orden jundico.

1" Teoras teocrticas. El derecHo es un mandato de la divinidad. Es la solucin ms antigua. admitida en las pocas primitivas en que el orden jurdico se confunda con los preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podan discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. cuyo poder derivaba tambin de la divinidad. El derecho quedaba as vinculado a un mandato. La critica moderna advierte. sin embargo, que como no puede concebirse una voluntad divina arbitraria. debe reconocerse la existencia de un orden justo distinto de aqulla, aunque querido por la suprema inteligencia y la sabiduna de Dios. De lo cual se desprende que el fundamento del derecho no reside en el mandato de la divinidad. sino en la justicia 4 e s e a d a por Diosque el derecho consigue realizar.

29 Teoras autmxikas. Estos sistemas vinculan tambin el fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios. sino del Estado o de los gobernantes. La frmula clsica aparece ya en el Digesto: Quod pilncipiplacuit. legis habet vigorem (Lo que quiere el prncipe, tiene fuerza de ley). A ella se vinculan todos los sistemas absolutistas. Por lo dems, los socilogos y los positivistas se contentan en general con esta explicacin. pues admiten el derecho vigente sin analizar s u contenido. y eliminan as el problema de su fundamentacin filosfica. Lo mismo puede decirse de la escuela histrica del derecho. que lo considera un producto natural de la comunidad, una emanacin del espritu del pueblo. Cualquiera sea la fuente de donde emana el derecho [Estado. gobierno, voluntad general. conciencia colectiva, espritu del pueblo. etc.), siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al que

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nadie puede substraerse. emanado de una voluntad o de un conjunto de voluntades puramente humanas. Estas teoras deben ser rechazadas porque no alcanzan a justificar el derecho. Si no hay ninguna voluntad humana superior a otra, las determinaciones de esos legisladores no podran ser obligatorias. Aunque la autoridad de stos hubiera sido otorgada por la mayora. o tuviera el consentimiento de la comunidad, bastara la disidencia de uno slo para que la norma no fuera obligatoria para el. Las consecuencias de estas doctrinas son aun menos admisibles, pues conducen lgicamente ajust6car el absolutismo en sus varias formas. El Estado, la mayora legislativa, o los grupos Cuy0 imperio predomina en una sociedad. pueden imponer cualquier derecho. y sus resoluciones deberan as ser admitidas por los dems. Por este camino se llega a justificar el despotismo, y al reconocimiento de que el derecho es la fuerza, ya que la voluntad dominante en una comunidad es la que lo establece con todo el peso de su poder. El derecho deja as de tener un fundamento superior. para convertirse en un hecho positivo. que slo cabe estudiar como tal. sin valorarlo en sus alcances ni juzgarlo por s u contenido tico. El espritu humano se rebela contra esas soluciones simplistas. El sentimiento de lo justo constituye en el hombre una facultad originaria, intuitiva, inherente a s u naturaleza, que lo impulsa a valorar el contenido de las normas jurdicas. Al realizar estosjuicios, no se satisface con la comprobacin de que las normas han sido sancionadas por la autoridad competente. No confunde la justicia con la legalidad. Pretende ir ms a, apreciar el contenido de la norma con espritu critico, y emitirjuicios de valor acerca del derecho. ste ser entonces bueno o malo. justo o injusto, benfico o inconveniente, y slo ser aceptado y consentido si se ajusta a los dictados de ese sentimiento innato. Y del mismo modo que cada uno puede formular esos juicios con relacin a los preceptos jurdicos, la razn nos permite superar esa etapa del sentimiento instintivo, para valorar con plena capacidad intelectual el contenido del derecho. con arreglo a los dictados de la justicia, convertida ahora en regla o medida de lo que debe ser aqul. As la razn nos demuestra que el derecho debe ajustarse a principios superiores dejusticia. en cuya observancia radican precisamente su intima esencia y s u finalidad suprema. Y adems.

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como ordenamiento destinado a regular la conducta humana, el derecho debe tambin someterse a las exigencias que derivan de la naturaleza misma de los hombres. la cual no puede ser modificada por quienes elaboran las normas jurdicas.
3P)Teorins iusnaturalistas. Esta doble subordinacin a los principios de justicia y a la naturaleza humana es 10 que constituye el postulado del tercer grupo de teonas que trata de encontrar un fundamento racional y necesario a l derecho. Estas doctrinas sostienen. en sntesis. que el orden jurdico se justifica por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho no deriva. pqr lo tanto, de la simple existencia de un mandato -ya sea divino o humano-, sino de su adecuacin a los preceptos fundamentales que constituyen s u base racional. El conjunto de esos principios se conoce, desde la antigedad clsica. con el nombre de derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano. de s u condicin de ente racional. de sus instintos de conservacin. desarrollo y sociedad. y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines. En otros terminos, se trata de las bases necesarias sobre las cuales debe edificarse cualquier ordenamientojundico. que entre otras cosas est llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, s u derecho a la vida, su expansin en la familia, los grupos sociales y el Estado. el respeto recproco que debe reinar entre los hombres y la actuacin de un gobierno que asegure el orden y coopere en la realizacin de los fines individuales y colectivos. Fuera de estas bases no hay sistema juridico legitimo. De tal manera, las normas que nos se ajusten a ellas carecern de fundamento y de justificacin racional. En cambio, el orden jurdico que se encuentra sometido a esos principios rectores encuentra en ellos su propio fundamento. El derecho. por consiguiente, se justifica no slo por s u origen, sino tambin por su contenido. Para que las normas tengan validez y fuena obligatoria no basta que sean la expresin de una voluntad competente para sancionarlas, se requiere. adems, su conformidad a los preceptos del derecho natural, que les proporcionan s u legitimidad intrnseca. Y de esa conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligacin racional de acatarlas, convirtindolas

en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana debe cumplir las normas cuyo responde a las exigencias de la naturaleza, la justicia y la r d n . 11. E L DERECHO NATURAL.- Varias son las OneIlta~i~IleS que ha tenido, a travs de la historia, la doctrina del derecho natural. 1'1 La expresin es originaria de Roma. Bajo la iniiuencia de la filosofia griega, los juristas romanos aArmaron la existencia de un derecho superior al positivo, comn a todos los pueblos y las pocas. Pero se advierte cierta vacilacin en la terminologa. nos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseri a todos los animales, incluso el hombre, y lo contraponan al derecho de gentes (ius gentiton), usado por todos los pueblos. Otros daban M sin precisar mayormente a este ltimo el nombre de Uls , acerca de su contenido. Y otros, como Paulo. forjaron la idea que despus prevaleci al decir que el derecho natural est quod semper aequum et bonum est (Digesto, lib. 1, tt. 1, ley 11). Cicern, en varios pasajes de sus obras. perfeccion el concepto de un ordenamiento superior, inmutable. 'que Uama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las leyes positivas. que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos", y formado no por las opiniones, sino por la naturaleza, 'por la recta razn inscnpta en todos los corazones" (De Repblica, 3, 22; De Legibus. 1, 5). En el ultimo estado del derecho romano. cuando ya se nota la influencia del cristianismo, aparece en las Instutas de Justiniano una nueva definicin de ese orden jundico: Sed naturalia quiem jura, quae apud omnes gentes peraeque seruantui; divina quadam providentia constituta, sernperfirma atque inmutabia permanent (Pero los derechos naturales. que existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables) [Instituta, lib. 1, tit. 2, ley 11).

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29 El cristianismo perfeccion este concepto. que coincida con sus orientaciones filosficasy polticas. La necesidad de iibertar a la persona humana de la tutela absorbente del Estado deba conducir. lgicamente. a buscar un sistema jundico que no fuera slo la expresin de la voluntad de los gobernantes. En el siglo VII.

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San Isidoro d e Sevilla recogi de la tradicin romana la idea de un derecho com mune omniurn nation-.. .numq- j u s m sed naturale, aequumque (comn a todas las naciones.. . que nunca es tenido por injusto. sino por natural y equitativo) ( ~ l o g i a s5. , 4). Fue Samto Toms de Aquino (1225-1274) quien dio a esta doctrina su m s perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jurdicos que derivanjerrquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razn divina gobernando al mundo fisico y moral, y no puede s e r conocida sino a travs de sus manifestaciones: la ley natural t S "la participacin de la ley eterna en la creatura racional", y podanos conocerla con "la luz de la razn natral, por la que discerm mos lo que es bueno y lo que es malon;y la ley humana deriva racimalmente de la anterior para "disponer ms particularmente algunas cosas" (Suma Teolgica, 1-11, q. ?l. arts. 1-31, Esta ley natural -que ahora nos interesa- es universal e inmutable. y superior a las leyes humanas. Sus preceptos son muy generales, :r podrn reducirse a un solo: hacer el bien y evitar el mal. Pero Santo Toms da algunos ejemplos: pertenecen a la ley natural aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y se imp ide lo contrario; las que permiten hacer lo que la naturaleza ense a todos los animales, como la unin de los sexos. la educacin.de los hijos y otras semejantes: y las que coinciden con la inclinacibn del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir " ) . De esta ltima deriva la obligacin en sociedac [id., q. 94, a r t 2 de no d a k a otros. Esta te ona fue desarrollada durante el siglo XVI por los telogos espancles, especialmente Domingo Soto (Dejustitia et jure, 15561 y Francisco Surez (Tmctatusde legibus ac Deo legislatore, 1612). Corvertlda en la doctrina oficial de la Iglesia Catlica, ha encontrada en este siglo nuevos y brillantes expositores que forque se ha llamado el renacimiento del derecho man el mo~imiento natural ( v r nro. 202).

33 i a ~ s c u e l del a derecho natural y de gentes debe s u origen


a Hugo Gr* cio. que public en 1625 su libro Dejure belli acpacis. Grocio reca noce la existencia de un derecho natural. pero se aparta de la es<olstica al considerarlo como "una regla dicgda por la recta razn". la cual nos indica que una accin es torpe o moral segn su coi formidad o disconformidad con la naturaleza racional. Y esa r e g l ~ existira -agregaaunque no hubiera Dios o no se

ocupara de los asuntos humanos (op. cit., lib. 1, cap. X y Proleg., 11). Grocio separ as netamente al derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no es una aspiracin instintiva hacia la justicla, ni un reflejo de la sabiduria divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Ms an: el derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar. por el esfueno racional de los hombres, a elaborar sistemas jurdicos completos. Y la diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas slo revela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser el derecho. A pesar de s u enorme predominio durante los siglos XVii y XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo al derecho en un producto puramente intelectual. que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la sociedad en donde va a imperar. Y la eliminacin de todo vnculo entre el derecho y los dems rdenes normativos le quito ese fundamento ideal que lo justifica. para convertirlo en un simple resultado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible. La doctrina del derecho natural - e n s u expresin tomista que podemos llamar tradicional- es, por lo tanto, la nica que consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurdico. Ese fundamento reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana. y a los cuales debe sta someterse. As como el hombre no se ha creado a s mismo ni a la sociedad. tampoco quedan enteramente a su arbiirio las leyes que deben gobernarlo y regir el desenvolvimiento colectivo. Hay principios generales que se imponen como una necesidad racional a las determinaciones de los legisladores. porque derivan de la naturaleza misma de los seres humanos y de las exigencias de s u vida en comn. Y esos principios son universales e inmutables, porque dan las normas bsicas de la convivencia social en todas las pocas y lugares. El derecho natural, por lo tanto. constituye el fundamento y seiiala los limites de todo orden jurdico. Pero no pretende abarcarlo en su totalidad. Consta solamente de preceptos muy generales y bsicos. que forman lo que podria llamarse la estnictura del derecho, o las columnas sobre las cuales descansa este edificio. Estos preceptos no derivan de una determinacin ms o menos ar-

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bitraria de los hombres, sino que vienen impuestos por fuerzas que gravitan decisivamente en la elaboracin de las nonnas. y que se presentan al espritu como una exigencia natural. En otros trminos, no son solamente principios racionales -pues en tal caso podrian variar con las circunstancias y los distintos criterios intelectuales-, sino que existen del mismo modo que las leyes naturales que rigen el mundo fisico: son anteriores a toda reflexin intelectual, pero se imponen a la razn humana, y sta puede desarrollar progresivamente su conocimiento. Si atendemos al contenido de este derecho natural, advertimos que se funda en exigencias de la vida humana en sociedad. y que deriva de las caractersticas comunes a todos los hombres. cualesquiera sean su raza o sus modalidades pecultares. El ser humano revela, ante todo, tres instintos o tendencias, de los cuales provienen ciertas normas bsicas de la vida social: el instinto de conservacin, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes. Todo derecho debe. por consiguiente. fundarse sobre esos requerimientos de la naturaleza: debe proteger la vida y la integridad fisica de los hombres; favorecer la unin de los sexos para la propagacin de la especie y la educacin de los hijos, haciendo del matrimonio y la familia dos instrumentos cuyos fines especficos merecen ser reconocidos y afianzados; y organizar un gobierno que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de sus miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo. Con este Itimo fin es preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre los individuos, a los cuales puede exigir los sacrificios destinados a realizar el bien comn. Adems, el derecho, establecido para regular la actividad humana en sociedad. no puede olvidar que las personas tienen fines parttculares y supremos que cumplir, y debe por lo tanto asegurarlos. Para ello es preciso que reconozca las libertades esenciales: de conciencia, de culto. de accin en sus mltiples formas de asociacin y de intervencin en el gobierno de la comunidad. sujetas todas ellas a las restricciones que derivan de los derechos de las dems personas y de los intereses colectivos. Estas restricciones. y los dems sacrificios que puede exigir el Estado, deben naturalmente fundarse en la igualdad de tratamiento que merece todo ser humano, sin que puedan establecerse distinciones arbitrarias o injustas entre los grupos o las clases. Sobre estos dos principios

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fundamentales. la libertad y la igualdad, reposan racionalmente las relaciones entre el Estado y sus miembros. Como las cosas y los bienes han sido creados para que el hombre pueda utilizarlos y este uso constituye tambin una tendencia natural perceptible en todos los pueblos- es lgico que exista el derecho de propiedad. El respeto por la vida y por los bienes ajenos justifica el axioma moral que exige no hacer dao a otro. y reparar el que haya sido ocasionado por culpa o negligencia. En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le correspondiere, segun veremos con mayor espacio al estudiar la justicia (v. infia. nros. 14 y sigs.), de donde deriva, entre otras cosas, la regla que exige el cumplimiento de las obligaciofles. Tales son los principios fundamentales del derecho natural. Derivan de modos de ser y normas de existencia inmutables y necesarias del gnero humano. se imponen a la reflexin y pueden ser demostrados lgicamente. La razn no los crea, pero los reconoce y puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas conclusiones antes ignoradas. La ciencia del derecho se encuentra obligada a admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una ciencia normativa, es decir, a sealar las normas que deben racionalmente dirigir la conducta humana en sociedad. Pues si se limitara a la contemplacin exclusiva del orden jurdico vigente en la reaiidad, olvidara los principios y las bases en que este se apoya. Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos. al decir: I w i s praecepta sunt haec: honeste viwre, alterum non laedere, suum quique tribuere (Los preceptos del derecho son stos: vivir honestamente, no daar a otros, dar a cada uno lo suyo] (Digesto, lib. 1. tit. 1, ley 10; Instihrta I,3]. Vivir honestamente significa en el caso actuar de acuerdo con las normas morales que se incorporan al orden jurdico; no daar a otros constituye una de las bases fundamentales de los derechos civil y penal: y dar a cada uno lo suyo es lo que exige la justicia como finalidad suprema del derecho.

12. EL DERECHO NATURALY EL POSITIVO.- -ase derecho positivo al conjunto de normas jurdicas emanadas de autoridad competente y que sta reconoce y aplica. Es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes. las costumbres, la jurispmdencia y la doctrina, y cuya aplicacin puede ser exigida por cualquiera que tenga un intersjurdico en hacerlo. Esta nocin es

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opuesta por muchos juristas y filsofos a la de derecho natural, por considerar que se trata de dos sistemas diferentes. tanto por su origen como por su respectivo contenido. Asi, el primero constara nicamente de los preceptos que forman o han formado el derecho en la realidad. mientras que el segundo seria la expresin de anhelos ideales no siempre convertidos en normas juridicas. L a divergencia entre estos dos sistemas es, sin embargo, muy relativa. La mayor parte de los principios que int5gran el derecho natural se incorpora al orden publico positivo al ser incluido en las legislaciones. Y ello por exigencia ineludible de la natbraleza del hombre y de la sociedad, que no podrian vivir bajo un rgimen distinto. Resulta inconcebible. en efecto, la existencia de una comunidad en donde se autorizara el robo o el asesinato. se prohibiera cumplir las obligaciones, o se privara a los ciudadanos de ciertas libertades elementales. Por donde se advierte que la totalidad de las legislaciones adopta. aunque sea parcialmente y sin advertirlo, una buena parte de las normas jurdicas naturales. La critica, no obstante, se torna ms sutil cuando sostiene la ineficacia o inexistencia del derecho natural como orden normativo superior, en razn de que no todos los pueblos ni en todos los tiempos se ha reconocido el imperio absoluto de sus preceptos. A veces ocurren, en efecto. discrepancias y contradicciones entre ambos sistemas juridicos. Pero las leyes positivas que asi vulneran el orden natural, merecen realmente el calicativo de derecho? Si una norma juridica no se ajusta a los principios superiores que deben regirla, ha de tener la misrna validez que si ocurriera lo contrario? L a objecin se resuelve, por lo tanto, negando juridicidad a ese derecho injusto, y negndole tambin su carcter obligatorio. Todo derecho est construido, en efecto, sobre bases racionales. Las normas inferiores derivan lgicamente de los principios superiores; y as como hay una jerarqua de leyes que no puede ser alterada, as tambin la legislacin misma no debe perder de vista el fundamento natural en que se apoya. Este fundamento es el de la naturaleaa misma del hombre, s u indole eminentemente social. la necesidad de respetar su conciencia, s u libertad. su familia, sus bienes legitimamente adquiridos. Si la legislacin se opone a esas tendencias naturales del hombre, olvida sin duda alguna el fundamento y el fin del derecho. que debeser impuesto para beneficio de las personas y de la sociedad.

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La ley positiva que contiene alguna prescripcin contraria al derecho natural no es moralmente obligatoria, porque "ya no ser ley, sino corrupcin de la ley" (Santo Tomas. Suma Teolgica, 1-11, q. 95, art 2Qy 11-11, q. 60, art. 5").Tales normas no integran el derecho: son simples hechos que pueden o no tener consecuencias jurdicas. Lo mismo ocurre cuando un particular abusa de s u derecho, cuando una sociedad abusa de s u poder, cuando un reglamento vulnera la ley o cuando una ley es contraria a la Constitucin. Entre el derecho natural y el positivo existe. en efecto, una relacin de jerarqua anloga a la que hay entre la Constitucin y las leyes. Estas ltimas deben conformarse a las normas superiores de la Constitucin, y eso es lo que ocurre en la inmensa generaldad de los casos. Excepcionalmente, sin embargo. se sancionan algunas que luego son declaradas contrarias a la ley suprema. Han sido aplicadas y producido efectos antes de esa declaracin, pero no hay duda alguna de que s u inconstitucionalidad era intrnseca y originaria, lo cual les quitaba naturaleza jundica. Del mismo modo el derecho positivo se ajusta en gran parte al derecho natural. pero las normas contrarias a este ltimo adolecen de un vicio que las priva de todo carcterjuridico. La nica diferencia que existe entre esta y aquella relacin reside en el hecho de que no hay poder alguno -salvo el de las concienciasy el de la razn- que declare la antijuridicidad de las leyes injustas. Para que exista esa conformidad enke las normas positivas y los principios del derecho natural, es preciso que unas y otras se encuentren en relacin lgica. Las normas jurdicas positivas pueden derivar de las naturales por va de deduccin, o determinar racionalmente casos concretos no previstos en esos preceptos superiores. Asi, por ejemplo, la obligacin de pagar el precio de las cosas compradas deriva de la regla que exige el cumplimiento de los compromisos contrados. Pero cuando el derecho natural no ha previsto solucin alguna, y cualquiera que se establezca le resulta indiferente. las normas sociales pueden adoptar la que crean ms til o adecuada a las particul'aiidades del pas, siempre que no w l neren los principios del orden natural. Por donde podemos llegar a la conclusin de que el derecho natural constituye tambin el limite del derecho positivo, pues las normas sociales deben subordinarse a el como a su causa y fundamento.

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13. EL DERECHO Y LA VIDA SOCIAL.- Conviene insistir, para precisar mejor el concepto del derecho y su verdadero contenido y alcance, en su aspecto fundamentalmente social. Si bien las normas bsicas del orden jurdico son de origen moral, adecuadas a la naturaleza humana y a la razn. las reglas ms numerosas del derecho son obra de la sociedad. emanadas de los organismos competentes, y destinadas a orientar la vida humana en la forma ms conveniente al bien comn. Esto se explica fcilmente al reconocer la naturaleza social de los seres humanos, que tienen forzosamente que vivir en comunidad para satisfacer sus necesidades de todo orden. L a interdependencia de los hombres. de las familias, de los gmpos sociales, de las instituciones y de los Estados mismos obliga entonces a reglamentar minuciosamente esas relaciones, a fin de que todas se encaucen por la senda de la justicia y del respeto recproco de sus derechos y libertades. Sin derecho no hay existencia social posible, porque necesitando cada hombre, no slo del respeto de los otros. sino tambin de su cooperacin activa para el perfeccionamiento de las personas y de la colectividad, se requiere una determinacin previa de lo que corresponde a cada uno en ese intrincado complejo de relaciones que forma la vida social y que slo mediante el establecimiento de un orden podra desarrollarse eficazmente. Pero el derecho no se establece nicamente para sealar la actuacin de cada uno en el vasto campo de las relaciones sociales, para poner lmites y vallas a las tendencias preponderantes de algunos o para indicar cules son los actos permitidos y los que se probiben bajo pena de sanciones. No es un mal necesario. Es tambin un eficaz sistema que influye decisivamente en la conducta humana ayudndola a alcanzar los fines ms elevados de la existencia. Con el respeto a la ley. convertido en costumbre o hbito del espritu. comienza el perfeccionamiento de los seres humanos. que les permite alcanzar -mediante el ejercicio de s u propia libertad- la realizacin de una vida virtuosa. puesto que ajustada al derecho. Y la virtud de justicia, ejercida voluntariamente. constituye el primer peldao en la escala ascendente que conduce al cumplimiento cabal de nuestro destino. Por otra parte. el derecho influye tambin en la vida de la comunidad misma. No es slo un producto de la sociedad. sino que una vez en vigencia se convierte en la forma de vida que esa socie-

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dad aspira a tener. Gracias al derecho. por lo tanto. y solamente por 61. pueden realizarse los fines colectivos que una sociedad tiene o pretende conseguir. El bienestar de los individuos y de la comunidad, la seguridad jurdica. la paz social, el orden y la justicia slo pueden obtenerse mediante el establecimientoy la aceptacin efectiva de u n sistema jurdico. Y del mismo modo. los grupos sociales y el Estado no alcanzaran su pleno desarrollo sin la posibilidad de que el derecho diera forma y cauce a todos sus legtimos anhelos. Si el derecho influye en el desarrollo de las personas y de la colectividad. la vida social a s u vez determina la creacin y las transformaciones del orden jurdico. Paul Roubier ha clasiicado las principales formas mediante las cuales el estado de una sociedad influye sobre la produccin del derecho. distinguiendo los factores religiosos y morales. polticos y sociales, y econmicos. Los primeros representan tradiciones. los segundos ideologas, y los terceros intereses ( W r i egnraie du droit, pgs. 163y sigs.). Los factores religiosos y morales impregnan las costumbres y tradiciones de los pueblos. obligando a los legisladores a tenerlos en cuenta para adecuar su obra a los sentimientos colectivos. Ninguna comunidad puede apartarse totalmente de las creencias religiosas y de la moral que deriva de ellas. Si bien todos los sistemas jurdicos antiguos y modernos han tomado en consideracin ese fundamento espiritual, debe destacarse el cristianismo como el que en forma ms completa y coherente supo orientar el desenvolvimiento de las sociedades humanas. Su profundo respeto por la persona, s u equilibrio poltico y social, sus tendencias a elevar al hombre en vez de convertirlo en instrumento del Estado, su moral fundada en fines sobrenaturales y no en propsitos egostas. todo ello ha contribuido a hacer de los pases cristianos los de mayor cultura y de mejor organizacin jurdica. Y ese fondo moral de la religin revelada 'constituye hoy - d i c e Roubier- un fondo tradicional que no se discute. que forma a tal punto parte de nuestro espritu que ni siquiera podemos concebir la existencia y la vida en sociedad sobre otras bases" (op. cit.. pg. 167). Cuando los movimientos sociales y polticos obedecen no a factores personales, sino a corrientes de la opinin pblica. estas ideologas determinan cambios mas o menos profundos en el derecho. Las tendencias que llegan a prevalecer tratan de transformar la estructura del gobierno, las condiciones sociales, y aun el dere-

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cho privado. para adecuar10 a los propsitos que persiguen o simplemente a sus impulsos doctrinarios. Es lo que se advierte en las grandes revoluciones, que son tales porque modifican profundamente el orden jundico imperante. Pero tambin -y es lo que ocurre normalmente- se producen cambios paulatinos por efecto de esas mismas ideologas. sin necesidad de llegar a una ruptura total con el pasado. Los factores econmicos tienen tambin, sobre todo en el derecho privado. una importancia capital. Las obligaciones civiles y comerciales, los derechos reales, las sucesiones, el derecho del trabajo, etctera, estn destinados a regular -sobre la base de la justicia- un complejo de intereses que es menester distribuir y reconocer teniendo en cuenta el bien comn. Debe tambin estudiarse la incidencia de los impuestos. la gravitacin de las cargas sociales, la actuacin del Estado como comerciante, administrador y empresario de servicios pblicos, y el rgimen econmico en que una sociedad vive (capitalismo, socialismo de Estado, etc.). Existe entre el orden jundico y la economia una influencia recproca que determina sus trakformaciones respectivas. As como el derecho constituye el marco dentro del cual se desenvuelve la actividad econmica, as tambin los cambios que se operan en esta ltima obligan a crear o modificar las normas jundicas para adecuarlas a las nuevas necesidades. No siempre. sin embargo, el derecho se somete o se pliega a las tendencias econmicas: a veces pretende tambien modificarlas, para evitar las consecuencias perjudiciales que ellas pueden acarrear a la colectividad. Y es que el derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las relaciones derivadas de la produccin, circulacin, reparto y consumo de las riquezas. y en las que se producen entre el capital y el trabajo, a fin de dar a cada grupo o clase social lo que en justicia le corresponde. procurando la concordia y evitando la lucha entre esos grupos. De la forma en que se organice ese orden depender. en muchos casos, la tranquilidad colectiva.

B~BLIoGRAF~A PRINCIPAL (Se mencionan las obras ms accesibles a los estudiantes, aunque no concuerden totalmente con las doctrinas expuestas). BRETHE D E LA GRESSAYE. Jean y LABORDE-LACOSTE. M m l , htmducdongnmle a i'tude dudroU Paris, 1947, pgs. 1-61. CASARES, Toms D.. L a Justicia y elderecho, 2' ed.. Buenos Aires. 1945. pgs. 152162. CATHREIN, Victor S.J.. FUosofin del derecho. El derecho natural y elpositiuo. traduccionespaola. Madrid, 1916, pgs. 51-72 y 157-277. DEL VECCHIO, Giorgia. Filosofin del derecho. 5' ed.. trad. espaola. Barcelona, 1947. pgs. 113-116, 130-145 y 309-336. DU PASQUIER. Claude. Inbducdon a la theorie gnraie et h laphllosophie du droU 2' ed., Neuchatel y Paris. 1942, pgs. 238-255 y 337-350 (hay traduccin espaola publicada en Lima. 19441. LECLERQ, Abr J., i q o m de droit nahlreL 1. L e jondement du droit et de la societ, 2' ed.. Namur. 1933. pgs. 11-72. LECAZ v LACAMBRA Luis, Intmduccin a la ciencia del derecho. Barcelona. 1943. pigs. 145-175 y 212-241. Luo P ~ n . 4 . Enrique, Derecho naturaL 3% ed.. Barcelona. 1954. Dees. 4 6 . MARRAIN. ~acque;, InboduaiOn a laJilosofia, Buenos Aires, 19i5,pgs. 226-236. MOUCHET. Carlos. "Los cofictos entre la moral y el derecho". en Revista Juridica de la Uniwrsidad de Puerto Rico. vol. XX.Rio Piedras (Puerto Rico], 1950, pgs. 1-12 (hay Urada aparte). ROUBIER Paul. W r i e genraie d u droU Histoire des docinesjwidtques et p h i b sophie des ualeurs sociales. Paris. 1946, Mgs. 33-42,87-106 y 1 6 s 170. RUlZ GIMENEZ, Joaqun, Derecho y vida h m n a Madrid, 1944, pgs. 87-98. Z o m ~ uBECU. i ~ Ricardo, "El derecho y la justicia". en Reuista de IaFmultod de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires. 1990, aoV, nm. 20. pgs. 876896 y 902-909 (hay tirada aparte). Puede consultarse tambin cualquier tratado de filosofia, en la parte que se ocupa de la moral.

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14. L a justicll.- 15. Lajusticia como vlriud.- 16. L a justicia como ordenamientojundic0.- 17. ~ L ~ a ede a ljusticia.- 18. Partes de lajusticia.- 19. El derechoinjusto.- 20. Injustlcia. ileLalidad, arbitrarledad - 21. La lucha por el derecha.- 22. L a equidad.23. El orden.- 24. La paz y la seguridad.- 25. El bien comn.

14. LA JUSTICIA.- As como cada norma jurdica aspira a realizar un propsito determinado, el derecho, considerado en conjunto, tiene sus propios fines, que no son otra cosa que la generalizzin de los objetivos particulares que persigue cada rama o institucin. Esos fines son los que guan y ponen en movimiento las causas productoras del derecho. Por consiguiente, el derecho no es ms que un medio por el cual se realizan objetivos ajenos a st propia esencia. Y siendo un medio, lgico es que est subordinado a esos fines, y encuentre en ellos su justificacin. Un orden jurdico puede ser valorado. por lo tanto, teniendo en cuenta la medidaen que realiza los propsitos que deben guiarlo. Al d e h i r el derecho (v. supra, nro. 9) dijimos que ste tiene por objeto implantar un orden justo en la vida social. A estos dos fines principales -justicia y orden- aadiremos otros dos accesorios: la Daz y la seguridad, e integraremos todos ellos en la nocin ms amplia y comprensiva del bien comn. L a tea ra de la justicia fue elaborada por los filsofos griegos, y especialmente por Aristteles en el libro V de su tica a Nicmaco. Posterbrmente. Santo Toms de Aquino. en la Suma Teobgica (11-11,q. 57 y sigs.). la llev a un grado de perfeccin que no ha sido superado. Valiendonos de esas ensetianzas. y de nuevas aportaciones cortemporaneas. hemos de exponer ahora esa doctrina tradicional.

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Dijimos ya que el derecho rige las relaciones de los hombres entre s. Estas relaciones suponen la existencia de un objeto (cosa o acto humano] pretendido por alguien [sujeto activo). Si este ltimo tiene un ttulo o razn sdciente que haga legtima su pretensin. el otro sujeto pasivo de la relacin debe darle lo que le corresponde. Y en esto consiste precisamente la justicia: en dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde por derecho. As es preciso dar las cosas a su duefio, los impuestos al Estado. la pena al delincuente. la obediencia a los padres, los premios a quienes los merecen, etctera. Como generalmente la obligacin de dar a cada uno lo suyo viene impuesta por la norma jurdica, puede decirse con verdad que el objeto propio de la justicia es lo que es justo, es decir, lo que exige el derecho (U). Y el acto propio de la justicia consiste en decir cul es el derecho, es decir,juzgar. Recprocamente. la finalidad suprema a la que debe aspirar el orden jurdico es la de imponer un sistema que regule con justicia las relaciones humanas. Por donde se advierte con toda claridad la ntimavinculacin que existe entre la justicia y el derecho. Pero no debemos considerarlos como sinnimos. El derecho es el medio necesario para alcanzar el fin de justicia a que toda la sociedad aspira, de modo que aqul da la forma y esta el contenido. Adems, el derecho slo fija las obligaciones: s u cumplimiento efectivo es y el acto justo. La justicia puede ser considerada desde tres puntos de vista diferentes: como virtud moral, como ordenamiento jurdico y como ideal al que tiende o debe tender el derecho. Aunque la justicia constituye un concepto unico, caben esas diferentes posiciones que la contemplan desde ngulos distintos. La primera advierte s u aspecto subjetivo: le interesa. sobre todo, lo que puede haber de virtud en el hombre que practica la justicia, y estudia esa virtud como una de las que integran el orden moral. La segunda es ya mas realista y objetiva: se aparta de la intimidad del hombrejusto para considerar sus actos en relacin a los dems: y como esos actos estn determinados por el derecho, se identifica con ste en cuanto alcanza efectivamente a realizar la justicia en el campo de la vida social. Por ltimo. la tercera deja de lado la realidad, para conseguir un ideal, significando as que el derecho debe tener un objetivo superior a l, que le sirva a la vez de meta. de fundamento y de limite.

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15. LA JUSTICIA COMO VIRTUD.- Entre las virtudes morales que se dirigen a perfeccionar los actos humanos, ocupa la justicia un lugar descollante. Es clsica la definicin de Ulpiano: Iustim est constans et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi (La justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho] (Digesto. lib. 1, tit. 1, ley 10; Instituta, 1, 1).Lajusticia es voluntad porque se realiza en la conducta de cada uno. Claro esi que esa voluntad debe ser dirigida y orientada por la razn, pero el acto virtuoso es por esencia libremente determinado y por lo tanto voluntario. Esa voluntad es perpetua no desde el punto de vista del acto -que es pasajero-, sino de la intencin del agente; y es tambin constante porque se debe perseverar en ella. Ambas condiciones caracterizan a toda virtud, porque la voluntad constante y perpetua se convierte en un hbito o disposicin del alma. que torna virtuoso a quien lo tiene. Por esos Santo Toms expresa que "la justicia es el hbito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua. su derecho a cada uno" (Suma Teolgica, 11-11. q. 58. art. 1". Estas definiciones han sido aceptadas por la mayor parte de los filsofos. Se advierte en ellas, sin embargo. que slo contemplan a la justicia desde el punto de vista de la persona que realiza actos justos, o tiene el hbito de obrar con rectitud. Es lo que interesa primordialmente al moralista, que estudia las virtudes como modos individuales de obrar, y slo secundariamente contempla sus alcances sociales. Por eso es preferible el concepto de Cicern. segn el cual "lajusticia es un hbito del alma, observado en el inters comn, que da a cada cual s u dignidad" (De inuentione, 2.53, 160). El acto justo consiste en dar a los dems lo que les corresponde. Aparece as, a diferencia de las dems virtudes. la relacin entre personas o grupos sociales que caracteriza a la justicia, y que por esa razn la convierte en virtud universal, superior a las dems en cuanto concurre a la vez al perfeccionamiento individual y al bien comn. Bajo este aspecto se la llama tambin virtud general. El acto de dar cada uno lo suyo no comprende nicamente -desde el punto de vista moral- lo que le corresponde segn el derecho positivo, sino tambin segn el derecho natural. Pues siendo este ltimo la traduccin de las normas morales que deben

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incorporarse al derecho. lgico es que lavirtud de justicia reconozca la existencia de esas normas superiores. Ms an: la justicia como virtud es superior y ms amplia que cualquier derecho, pues abarca otras virtudes conexas que la complementan y que son como sus satlites: la religin, que da a Dios el culto debido: la piedad, que tributa a los padres y a la patrialos homenajes merecidos; e[ respeto, mediante el cual se honra a los, superiores y a las personas dignas: la gratitud. o reconocimiento a vemcfdad, que impide el engao y la por los beneficios recibidos: l hipocresa; la liberalidad, que permite auxiliar a los dems y dar de si en beneficio ajeno, y, por ltimo, la afabilidad. que torna agradable la convivencia y se inspira en el amor al prjimo y en el respecto que le debemos. Estas virtudes son llamadas partes potenciales de la justicia y - e n otro sentid* complementos del derecho. Estos complementos no integran, por cierto, el orden pblico, pero tampoco puede ste ignorarlos. El derecho no se opone a la realizacin de los deberes que tienen sobre todo un origen moral. Por el contrario, respeta las obligaciones "que. fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento. pero que cumpiidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas" (art. 515 del Cdigo Civil argentino). Son las llamadas obligaciones naturales. El derecho admite asimismo la validezjundica de las "donaciones hechas por un deber moral de gratitud" (art. 1824, id).
16. LA JUSI'IC~A COMO ORUENAMIENTO JUR~DICO.- Tambin puede contemplarse el acto justo en s mismo, prescindiendo de la persona que lo ejecuta. Es el punto de vista objetivo sobre lajusticia que interesa ms al derecho, porque este no se implanta para promover la virtud entre los hombres, sino para asegurar la justicia en las relaciones sociales. Hasta puede haber oposicin entre ambos: el juez que por cohecho, o por recomendaciones de terceros, dicta una sentencia dando la razn a quien realmente la tiene, cumple un acto dejusticia en cuanto aplica rectamente la ley, pero no un acto virtuoso, pues su intencin se halla viciada y no percigue su propio perfeccionamiento. Si quisieramos definir a la justicia objetivamente considerada. parecera, a primera vista. que consiste slo en dar a cada uno lo que le corresponde. Pero con ello slo habramos descripto el

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acto justo. Para que la justicia se redice es menester, adems. que exista un cnnjunto de condiciones que imponga la solucin adecuada por abra. no de la voluntad del agente, sino de unavoluntad superior a l a suya. De otro modo no saldramos del campo de la moralidad. El acto justo. en efecto, surge de una relacin existente entre dos o m s sujetos. No e$ un acto puramente individual. sino de orden so=iaL Si su cumplimiento dependiera exclusivamente de la voluntad individual, el acto justo sena slo un acto de virtud. Pero como aparece impuesto por una voluntad superior -la de la ley-, el acto justo consiste ademris en cumplir el derecho. En otros trminos, la relacin que le da origen se encuentra regulada exteriormente por normas jurdicas, previamente determinadas. que imponen la solucinjusta prescindiendo de nuestra intencin y de nuestia voluntad. L a justicia objetiva se identifica entonces con el derecho que la realiza, y consiste en el ordenamiento social que obliga a dar a cada uno lo que le corresponde. Adema s. la justicia no reside solamente en la trasposicin de esa virtud a l campo del derecho, convirtiendo en obligatorio el acto justo. Hay e n ella un fundamento objetivo que debe serialarse. La relacin judica gira siempre en torno a un objeto que es lo que se debe dar, j a sea una cosa, un acto o un servicio. El comprador debe recibir lo que adquiri. el escribano debe extender la escritura encomendada, el obrero debe prestar sus servicios al empleador. Ese ob eto es el que da la medida de la obligacin y del derecho de los dos sujetos as vinculados, o sea la proporcin exacta con que s e debe retribuir la cosa. el acto o el servicio. No importa ya la intencin del que hace el pago, ni que ste lo haga voluntariamente por la sancin jurdica. Lo que aparece como fundao compelid~ a justicia as considerada es su valoracin objetiva. Lo mental e n l cual no debe hacernos olvidar, como es lgico, la parte de virtud que contiene el cumplimiento voluntario de la norma. Por lotanto, el derecho obliga a realizar actos justos, y reciprocamenl= caiiica de justas las soluciones que impone. Pero esto se realiza a e dos maneras distintas. Si la norma jurdica que se aplica es & origen moral -o sea si forma parte del derecho natural-, la salucin ser intrnsecamente justa, porque existe adecuacin pt rfecta entre el precepto y la virtud. Si, en cambio. se trata de un a norma de origen social, tambin la solucin ha de ser justa, perc no porque el acto sea en si mismo virtuoso, sino simplemente porefecto de haberlo dispuesto asi el derecho. Pues como el

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derecho natural no abarca ni podra comprender todos los casos y los problemas que suscita la convivencia humana. el legislador puede sancionar una infinidad de normas en las materias que escapan a ese sistema jurdico superior. Y una vez establecidas, esas normas imponen la solucin que desde entonces se califica de justa, aunque resulte indiferente a la cienciamoral. Esto se entiende, por supuesto. siempre que la norma social no sea -por su contenido o por sus consecuencias- repugnante al derecho natural, pues en tal caso dejara de ser justa. Por ello puede decirse que hay una justicia absoluta, que realizan las normas morales incorporadas al derecho, y una justicia relativa, propia de las normas sociales. pues en este ultimo caso hay tantas soluciones posibles como sistemas jurdicos, mientras que en el primero hay una sola adecuada a la moral y por lo tanto a la virtud dejusticia. Por donde se advierte que lo que a cada uno corresponde deriva. o bien directamente del orden natural, o bien de la atribucin concreta hecha por la sociedad respondiendo a las circunstancias histricas, econmicas y polticas, que determinan la conveniencia de esa abibucin.
17. EL IDEALDE JUSTICIA.- Este modo de considerar a la juSticia como ordenamiento objetivo no trasciende de lo que ha establecido el derecho. Hay, en cambio, otro punto de vista superior que la contempla como el ideal que el derecho aspira a realizar. Tal posicin es ineludible: deriva del sentimiento instintivo que cada uno lleva consigo acerca de lo que deben ser los actos humanos y el orden jundico. mediante el cual se juzgan unos y otros segun reglas establecidas en la conciencia. Este sentimiento es innato. En vano se ha pretendido afirmar que es u n producto de la cultura o de la experiencia social. Si as fuera no existina posibilidad alguna de valorar la justicia de un sistema o de una norma. pues s u vigencia revelara precisamente su conformidad con esa cultura, o el resultado de esa experiencia. Y como no siempre corresponden las aspiraciones jurdicas con la realidad del derecho. se demuestra as la existencia de ese sentimiento originario y autnomo que estimula la justicia de las relaciones sociales. Cuando ese sentimiento se eleva a consideraciones mas generales y se funda en la moral. llega a formarse u n ideal de justicia que consiste en la idea de un orden superior que debe dominar el campo del derecho. Ideal nunca totalmente alcanzado. pero que persiguen siempre los legisladores. los gobernantes. los juristas y

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los magistrados que tienen una intencin recta y aspiran a perfeccionar los instrumentos que rigen la convivencia humana. Este ideal es. por lo tanto, algo que supera la realidad, permaneciendo en la esfera de las abstracciones, pero cuyo conocimiento podemos alcanzar por medio de la inteligencia y de la razn. La justicia asi considerada es un valor, o sea un arquetipo perfecto que - c o m la verdad, la belleza o la bondad- encarna a veces en ciertos actos o en ciertas cosas. dndoles esa cualidad. Y asi como los artistas trabajan por crear nuevas obras en las que resplandezca la belleza. as tambin los hombres de derecho se esfuerzan, en una aspiracin constantemente renovada, por encontrar solucio; nes cada vez ms justas a los problemas concretos. y por acrecentar la justicia d e todo el ordenamiento social. Este ideal, que inspira a los juristas en su perpetuo empelo. da un contenido progresivo a la justicia, y le permite abarcar un mbito cadavez mayor. Si aqul no existiera, si faltara ese impulso por mejorar las relaciones humanas, el derecho se estancara. o seria simplemente un orden fundado en la fuerza, que al consagrar el predominio de los intereses ms poderosos. perdera todo contenido espiritual. En cambio, a la luz de ese ideal, los intereses contrapuestos se confrontan y se logra un equiiibrio en el cual prevalecen los de mayor valor y ms dignos de respeto. Por eso es que la justicia supera al orden material, se eleva por encima del derecho establecido, y representa un elemento queviene a transformar e1 sistema imperante para convertirlo en un orden moral superior. Tales son. al menos. la fe y la esperanza indestructibles que inspiran a quienes tratan de perfeccionar el ordenamiento jurdico. Este ideal de justicia. Les uno o mltiple? Sin duda se advierten distintas valoraciones subjetivas, y aun modos diversos de apreciar la justicia segn las pocas y los grados de cultura. Ello responde a variaciones del juicio moral, pues no todos los hombres ni todos los pueblos tienen o han tenido el suficiente conocimiento filosfico como para juzgar con criterio certero el contenido de un sistema o de una institucin. Pero la multiplicidad de valoraciones -anloga a los distintos ideales de belleza- no impide que exista un solo ideal de justicia que progresa al comps del adelanto cultural del gnero humano y, sobre todo. de s u perfeccionamiento moral.

18. PARTESDE LA JUSTICIA.- La justlcia -ya sea que se la considere como una virtud. como ordenamiento objetivo, o como el ideal que hace progresar al derecho- consiste siempre en dar a cada uno lo que le corresponde. Pero como las relaciones sociales pueden ser de distinta naturaleza, el acto justo asume tambin formas diversas segn los sujetos vinculados. Si algo es debido por sus miembros a la comunidad entera. estamos frente a la justicia general si lo debido interesa a los individuos, la justicia que lo establece ser particular. A s u vez esta ltima puede ser de dos especies: si es la sociedad misma la que reparte bienes entre sus miembros, aparece la justicia distributiua; si la relacin se forma simplemente entre individuos. el acto justo ser regulado por la justicia conrnutatU>a Tal es la clasificacin que esbozada por Aristteles fue luego perfeccionada por Santo Toms

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1 Lajusticiagenemi es L a que tiende directamente al bien comn de la sociedad entera. subordinando a esa finalidad los intereses y las aspiraciones de los individuos que la componen. Es la que ordena la conducta de las partes con relacin al todo. Cada miembro de la sociedad debe a esta lo necesario para la conservacin y prosperidad de la misma, y el acto justo consiste entonces en darle lo que le corresponde, como el pago de los impuestos, la prestacin de los servicios. lo que cada uno puede hacer en beneficio de la comunidad, o la defensa de esta en caso necesario. Esta justicia general orienta tambin la actividad gubernativa hacia el bien comn, imponiendo ciertas restricciones a la libre utilizacin de las cosas y a la libertad misma de las personas. Como aquellas cargas pblicas y estas restricciones derivan necesariamente de la ley, la justicia general recibe tambin el nombre de justicia legal.
Q,

AR~SIUTELESdistineuia dos e s m i e s de iusticia: "la iusticia distnbutiva de -~ o honores. s de la fortuna; de todas las de~iias ;eiitajas qupueden alcanzar todos los iiiirrnhros de la ciudad'. y *la que regula las condiciones legales de las rclaciones clviles y dr los mntraios'. Esta u l i i m admite dos grados. pues en las relacio(las delitos); al nes civiles unas sonvoluntacias (loscontratos)y otras i&~olunt&as primero le da el nombre de justicia reparadora. y a l segundo el de represiva. Pero ambos regulan "lasrelaciones de unos ciudadanos con otros"(tica o Nifmam. 5, 2-41, S m T O m agreg la justicia general y llamo conmutativa a la que rige las relaciones individuales (v. Suma Teo16gicq 11-11. q. 58. art. 7*y q. 61. arts. 1 " sigs.1.
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2")Laj~ticiaparticularregula en cambio las relaciones de los individuos entre si. y las de la sociedad con ellos. Es la que tiende directamente al b i e n p los particulares, sin perjuicio de lograr tambin por su intermedio el beneficio colectivo. El bien comn se consigue, en esta forma, de manera mediata o indirecta. &ando la relacin se produce entre individuos, la justicia se llama conmutativa y se realiza sobre una base de igualdad. Estos vnculos entre las personas pueden ser voluntarios (contratos) o involuntarios (delitos),pero en ambos casos el justo medio se determina de la misma manera: la igualdad de la compensacin. N o se tienen en cuenta las calidades de las personas (salvo que un contrato se hubiera celebrado a causa de las condiciones de alguien), sino la equivalencia de las prestaciones. La igualdad se establece de objeto a objeto: entre lo dado y lo recibido, entre el dao y la indemnizacin. En cambio. cuando el sujeto pasivo de la relacin es la comunidad, y el sujeto activo uno de sus miembros. la justicia que regula esa relacin se llama disbibutiua, y se realiza sobre bases proporcionales. pues la sociedad est obligada a repartir los bienes comunes conforme a las necesidades, la importancia o los mritos de cada uno. Es lo que ocurre en la distribucin de los honores, en el nombramiento de los funcionarios, en la asistencia social, etctera. Tambin puede adscribirse a esta especie de justicia el derecho penal. mediante el cual el Estado castiga al delincuente en forma proporcionada a su delito, teniendo en cuenta la personalidad de ste. En la justicia distributiva. por lo tanto, el acto justo consiste en repartir los bienes de la comunidad entre sus miembros, y se distingue as de la justicia general. que exige la contribucin de todos para conseguir el bien comn. En lo que va de este siglo se ha llamadojusticia social a la que tiende especialmente a favorecer a las clases ms necesitadas, y ordena una distribucin ms equitativa de las riquezas a fin de asegurarles mejores condiciones de vida (PoXI,Encclica Quadragessimo m. 5 26, 15de mayo de 1931).Si bien se mira. estajusticia social no es otra cosa que la aplicacin concreta de las diversas formas de justicia a las relaciones derivadas del trabajo y a los problemas que crea en el mundo moderno la clase de los asalariados y de los desvalidos. Ser conmutativa si aspira a obtener el justo salario que corresponde al trabajador: ser distributiva si los necesitados se benefician con el reparto de bienes comunes en

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forma de asistencia. y ser general si impone a las dems clases mayores obligaciones para restablecer el equilibrio social. Por 10 tanto. la justicia social no es una especie distinta de justicia, sino que se caracteriza exclusivamente por la ndole de sus destinatarios y por las necesidades que procura satisfacer. L a justicia general y la justicia dfstributiva tienen apcacin. sobre todo, en el campo del derecho pblico: la Conmutativa en cambio corresponde principalmente al derecho privado. Estas asignaciones no son, sin embargo, absolutas. Las dos primeras funcionan siempre que el vinculo jurdico se establece entre superiores e inferiores (Estados y particulares, comisin directiva y socios, patrones y trabajadoies, padres e hijos, etc.). y reconociendo as la existencia de una autoridad, originan un rgimen de subordinacin. La justicia conmutativa aparece, por el contrario, siempre que las partes figuran e n u n plano de igualdad (lo que ocurre en la esfera de las obligaciones civiles y comerciales. y aun en las relaciones entre Estados), y crea un rgimen de coordinacin. La preponderancia de uno u otro sistema constituye un problema politico fundamental, pero no deja de interesar tambin al derecho. El rgimen de coordinacin proclama el reconocimiento de la libertad de las personas. s u derecho a contratar sin sujetarse a reglas fijas, el libre intercambio, etctera. y conduce as al individualismo. El rgimen de subordinacin afirma la autoridad del Estado, la economia dirigida, el control de los precios y de los contratos, la proteccin de los trabajadores. etctera, y su predominio origina el socialismo y el estatismo. El derecho debe buscar entre ambos extremos el equilibrio que permita reconocer la libertad de los particulares sin mengua del inters general, y que d al Estado los poderes necesarios para realizar el bien comn. Slo en esta forma pueden cumplirse los postulados del derecho natural.
19. EL DERECHO INJUSTO.- Cuando el derecho positivo entra en conflicto con el derecho natural. cuando se dictan normas jurdicas contrarias a los postulados fundamentales de ese sistema rector, tales normas se califican de injustas. Es la situacin que se produce con las leyes contrarias a la libertad de conciencia y al ejercicio del culto; las que impiden el ejercicio de las libertades esenciales; las que se dictan por codicia, intolerancia u odio y originan situaciones de desigualdad que no tienen razn de ser, etctera.

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Contra tales leyes se ha levantado siempre la indignada protesta de los hombres. Es clsica la respuesta de Antigona al tirano Cren que le prohibi dar sepultura al cadver de s u hermano: 'Es que Zeuz no ha hecho esas leyes, ni la justicia que tiene s u trono en medio de los dioses inmortales. Y o no crea que tus edictos valiesen mas que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que t eres tan slo un simple mortal. lnmutables son, no de hoy ni de ayer, y eternamente poderosas, y nadie sabe cundo nacieron. No quiero. por miedo a las rdenes de un solo hombre, merecer el castigo divino" [Sfocles,Antigona, V. 446). Esta rebelda contra las leyes injustas se viene repitiendo a travs de los siglos. Ejemplos de ella son los mrtires del cristianismo. las vctimas de los regmenes tirnicos y los que victoriosamente han luchado por restablecer la justicia. Dos problemas suscita la cuestin del derecho injusto: el de saber en qu casos ocurre esta violacin de la justicia y el de sealar los medios que permiten combatirla u oponerse a ella. Debe considerarse injusta toda norma jurdica contraria a los principios fundamentales de la moral y por lo tanto al derecho natural. En otras palabras, las que se oponen al imperio de la justicia absoluta [v. supra, nro. 161. No basta que una ley sea nociva al bien comn, perjudique el orden social o perturbe la economa de una nacin. En estos casos - c u y a trascendencia es siempre t a n dificil de apreciar- slo habr una injusticia relativa que no se incluye en el problema fundamental que estamos considerando. Es preciso. por lo tanto. que la norma jurdica sea contraria al orden ms elevado, y que se manifieste en oposicin a los deberes supremos que cada uno tiene hacia Dios, hacia si mismo y hacia sus semejantes. Serian injustas, por lo tanto: a] las leyes que prescribieran la apostasa, el juramento falso, o las que prohibieran la prctica de los deberes religiosos; b] las que aconsejaran el suicidio. la intemperancia, etctera; y c) las que dejaran de sancionar el homicidio [incluyendo el duelo, el aborto y la eutanasia). los atentados al honor, a las libertades legitimas. a la propiedad ajena, el incumplimiento de los contratos: las que prescribieran la unin libre o la poligamia, o abolieran la autoridad del marido sobre la mujer o del padre sobre sus hijos, porque destruiran la organizacin de la familia. Seran tambin injustas las leyes que desconocieran los grandes principios morales que regulan las relaciones entre el Es-

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tado y los individuos: a) leyes opresivas y tirnicas que prescriban cargas o sacrificios desproporcionados con las exigencias del bien comn, o tan gravosas a los ciudadanos que les impidan realizar una vida decorosa; b) leyes parciales, que excluyan a ciertos grupos de los beneficios que el ~ s t a d concede o a otros, o exoneren a algunos de las cargas que se imponen a la generalidad, O reseIven esos beneficios para un grupo, y en general todas las que son contrarias a la justicia distributiva y al principio de igualdad ante la ley. Para garantizar a los gobernados contra las injusticias que pueden cometerse, se elabor la teoria de una resistencia legitima. La Declaracwn de los Derechos del Hombre y del CUidadCIn0. promulgada por los revolucionarios franceses en 1789. reconoca el derecho de "resistencia a la opresin" [art. 29. Pero este derecho no ha obtenido posteriormente estado legislativo, y ser muy dificil que modernamente lo consiga. Sin embargo, la doctrina escolstica establece la obligacin de no cumplir las leyes injustas que vulneran los derechos de la religin. y autoriza cierta resistencia respecto de las dems, subordinada esta ltima a consideraciones de oportunidad y a la obligacin de no causar un dano superior con el desorden. Santo Toms dice a este respecto: Tales leyes (injustas) no obligan en el fuero de la conciencia, a no ser tal vez por evitar el escndalo o la perturbacin, en cuyo caso debe el hombre aun ceder de su derecho... De otro modo, las leyes pueden ser injustas por contrariedad al bien divino. como las leyes de los tiranos que inducian a la idolatria o a cualquier otro acto contrario a la ley divina. Y tales leyes no es licito observarlas en manera alguna: porque, segn se dice, es preciso obedecer a Dios antes que a los hombres" [SumaTeoigica 1-11, q. 96, art. 49.
20. INJUSTICIA, ILEGALIDAD. ARBITRARIEDAD.- No quedara completo este estudio sobre la justicia si no hiciramos referencia a los vicios que se le oponen. y que podemos considerar como las formas patolgicas del derecho: la injusticia. la ilegalidad y la arbitrariedad. Aunque estos trminos se usan a veces como sinnimos, es conveniente seiialar su verdadero significado a la vez que se analiza su contenido. L a injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud de justicia. considerada con el alcance que le dimos al estudiarla

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bajo s u aspecto moral (v. supra, nro. 1 5 ) .Es injusto. por consiguiente. todo lo que es contrario tanto al derecho natural Como a las determinaciones del derecho positivo que no lo contradigan. Y este vicio puede consistir, ya sea en una norma juridica que se oponga al orden moral (derechoinjusto propiamente dicho),ya sea en una norma o en un acto contrarios al derecho positivo en vigencia, en cuanto ste realice una justicia relativa. En todos esos casos, la injusticia reside en no atribuir a los dems lo que les corresponde. La ilegalidad es. generalmente, una especie de injusticia, pues consiste en obrar en contra del derecho positivo. Y como este ultimo concuerda casi siempre con los dictados de la justicia, la ilegalidad se vincula as al vicio anteriormente examinado. Pero tambin habna ilegalidad - e s decir, oposicin a la norma juridica vigente- aun en los casos excepcionales en que el derecho positivo fuera injusto. Es ilegal, por lo tanto. toda norma contraria a la superior y todo acto contrario al derecho. As ocurre, por ejemplo, con las leyes inconstitucionales, con los derechos y reglamentos que no se ajustan a la ley, y con las resolucionesjudiciales que no aplican correctamente el derecho establecido. Para todos estos casos. el orden jurdico ha previsto remedios que sern oportunamente examinados. Tambin es ilegal todo acto, ya sea que emane de una autoridad pblica o de una persona privada, contrario a derecho. Y en un sentido ms restringido, pero que concuerda con su significado etimolgico, es ilegal todo lo opuesto a las leyes. La arbitrariedad constituye, en cambio. una falta propia de los gobernantes. pues slo stos pueden cometerla. Dificil resulta definirla, aunque los actos de esta clase rara vez escapan al juicio colectivo. La arbitrariedad consiste en un abuso del poder que tienen los gobernantes, que en el ejercicio de sus cargos obran por inters, odio, capricho o maldad, y realizan actos contrarios a la razn y a la justicia aunque encuadren dentro del marco del derecho. Los medios de que se vale la autoridad para ello son mltiples, pero siempre se caracterizan por ser excepcionales, extraordinarios, diversos de los que generalmente se utilizan en casos anlogos. Aun cuando en ciertos casos los gobernantes obren dentro de la legalidad. se trata de una legalidad aparente. pues los actos arbitrarios encierran una profunda injusticia que el derecho no ha pretendido ni permite. Hay. por lo tanto. una estrecha relacin en-

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tre la injusticia y la arbitrariedad, porque en ambos casos se trata de actos contrarios a la moral o al orden juridico rectamente interpretado. La diferencia radica en los medios que se utilizan para cometerlos. porque en el primer caso traducen violaciones manifiestas del derecho, y en el segundo tales violaciones aparecen generalmente disfrazadas y es dificil conseguir el restablecimiento del orden jundico.
2 1. LA LUCHA POR EL DERECHO.- Los prrafos precedentes nos demuestran las dificultades con que tropieza la justicia para imponerse en la vida social. Constantemente ocurren violaciones del orden jurdico, ya por los particulares que no quieren someterse a sus mandatos, ya por los gobernantes que procuran abusar de sus poderes. No basta establecer el derecho para que ste alcance efectiva vigencia. Por eso. en el derecho mismo est prevista la infraccin de sus normas. y se organiza un sistema de sanciones y castigo, porque no bastan los consejos morales para orientar la conducta de los hombres. Por donde se advierte que la vida misma del derecho se compone de un proceso de acciones y reacciones en el que por un lado se aspira a implantar un orden justo y por el otro se manifiestan las dificultades y resistencias que ese orden provoca. Esto es lo que da al derecho s u dinamismo caracterstico y convierte su existencia en una lucha constante por imponerse y prevalecer. Esta lucha 3 u e ha sido estudiada y descrita por Rudolf von Ihering- constituye un elemento indispensable en la vida del derecho, porque para conseguir su imperio no basta sancionar las normas. sino que es preciso adems que las infracciones sean castigadas. En otros trminos, el derecho es -como ya dijimos- un medio para realizar el fin de justicia que toda sociedad debe proponerse: y este 'medio. por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia" (Ihering, La lucha por el derecho, pg. 1). "Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo. porque es un precepto de la existencia moral: es un deber para con la sociedad. porque esa resistencia no puede ser coronada por el triunfo sino cuando es general" (id..pg. 27). En estos trminos queda planteado el problema de la lucha por el derecho. que debe ser a la vez individual y social. Lo primero. porque no se litiga solamente por el inters particular, sino por conseguir la vic-

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tona de un sentimiento moral que se rebela cuando advierte la violacin del orden juridico. El que ataca un derecho, en efecto. ataca al mismo tiempo la personalidad de su titular. y ste reacciona con todo el impulso de su carcter para conservar inclume esa personalidad moral. Y la ventaja que esa reaccin produce no es solamente individual (el inters recuperado) ni ideal (el derecho victorioso). sino tambin social, pues se refleja en la colectividad entera y contribuye a restaurar el orden quebrantado. "Defendiendo el individuo su derecho defiende la ley, y en la ley el orden establecido como indispensable para el bien pblico" (id.,pg. 70). L a lucha por el derecho debe ser tambin social. es decir, que corresponde a la colectividad entera reaccionar contra la injusticia. si no quiere ser luego la vctima de la fuerza interna o exterior. Porque el sentimiento del derecho es lo que garantiza en una nacin la permanencia del orden y evita o reprime los ataques contra su libertad e independencia. Esta lucha constante. este dinamismo que se advierte en la vida del derecho, no impiden que irate de alcanzar la paz social y la estabilidad de las situaciones jurdicas. Ambas finalidades (v. Uifra, nro. 24) son el trmino del derecho: la lucha es el medio indispensable para conseguirlas y mantenerlas, pues sin la actividad individual y colectiva esos bienes resultan la presa fcil de cualquier ambicin y desaparecen al primer embate. Es menester agregar -aunque no lo hace lheting- que la lucha por el derecho debe fundarse siempre en propsitos morales. No basta que se haya lesionado el orden jurdico para que sea legitima la reaccin, es preciso adems que con ella no se cause un dao desproporcionado. ni se abuse del derecho subjetivo. ni la defensa de la ley conduzca a resultados injustos. La consecuencia sena entonces peor que el vicio o la falta que se pretende corregir.

22. LA EQUIDAD.- El perfeccionamiento de la justicia en su aplicacin a los casos concretos que puedan presentarse en la vida del derecho se llama equidad (en griego epiqueya). Aristteles ha explicado con precisin el significadoy la necesidad de esta virtud. que viene a completar la de justicia. "Lo equitativo y lo justo son una misma cosa: y siendo buenos ambos. la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo segn la ley, sino que es una dichosa rectificacin de las justicia ri-

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gurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley n k e sariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientementepor medio de disposiciones generales. Y as, en todas las cuestiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La ley, por esto, no es menos buena: la falia est por entero en la naturaleza misma de la cosas. porque sta es, precisamente, la condicin de todas las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general. y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla, o que se ha engaado por haber hablado en trminos absolutos, es imprescindible corregirlo y suplir s u silencio. y hablar en su lugar como l mismo lo hara si estuviera presente: es decir, haciendo la ley como l la habna hecho si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Por tanto, lo equitativo es tambin justo, y vale ms que lo justo en ciertas circunstancias... Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado a causa de la frmula general de que se ha servido" (tica a Nicmaco, V. 1 0 ) . El acto de justicia, en efecto. tiene que atender ms al espritu de la ley que a la frmula empleada. Y cuando la aplicacin literal de sus trminos condujera a resultados notoriamente contrarios a la razn de la ley, corresponde a la equidad rectificarla dando la solucin cabalmente justa. No porque la norma jundica sea en si misma injusta, sino porque s u generalidad no le ha permitido prever o resolver todos los casos posibles. La equidad es. por consiguiente, un correctivo del derecho positivo, que se emplea cuando es preciso aplicar sus frmulas generales a los casos concretos que pueden presentarse. O bien, para emplear las palabras de Aristteles. la equidad 'es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal". Adviriase la amplitud de poderes que Aristteles da a los encargados de aplicar el derecho: cuando la ley conduzca a resultados visiblemente injustos en un caso particular, es necesario hacer obra de legislador, y crear una solucin nueva. Regia sta que coincide con la moderna de Geny, segn veremos en s u oportunidad (v. infa, nro. 84).

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Esta amplia facultad de crear el derecho, para que la solucin de cada caso sea siempre equitativa, perteneci en la antigedad a los pretores romanos, que contribuyeron as a la elaboracin del Uls civile. Tambin la tuvieron los jueces en la Edad Media. hasta que la fijacin progresiva del derecho escrito les fue quitando paulatinamente ese poder excepcional que slo conservaron los monarcas como intrpretes supremos de L a ley. Pero el derecho moderno, al delimitar las atribuciones de los organismos encargados de aplicar el derecho, ha restringido notablemente el campo de accin de la equidad. Slo se le permite actuar y aun esto es discutido- en la funcin integradora del derecho, o sea en ausencia de una norma directamente aplicable. Los jueces. en efecto, no pueden juzgar de la equidad de la ley, y por lo tanto deben aplicarla cualquiera sea el resultado a que conduzca. No obstante el rigorismo de esta regla. el espritu de equidad puede ejercitarse, y lo hace en realidad, en todo aquello que permita, mediante una razonable interpretacin, suavizar la rlgidez muchas veces absoluta del derecho escrito.
23. EL ORDEN.- Al definir el derecho, dijimos ya que tiende a establecer u n orden en la vida social. El orden es. por lo tanto, fin y consecuencia del derecho. Y fin primario, porque tal vez antes que la justicia. o simultneamente con ella, lo que los hombres buscaron al sancionar las primeras normas jurdicas fue organizar la vida de la colectividad. Modernamente se persigue tambin esta finalidad. Multitud de normas sociales se dictan constantemente para reglamentar instituciones. problemas o conflictos que suscita la convivencia humana, buscando resolverlos para que un orden reine en las relaciones colectivas. El orden es la realidad del derecho; la justicia, s u aspecto espiritual. sta le da s u contenido lleno de aspiraciones ideales; aqul consigue realizar ese contenido en la prctica. Por eso son dos finalidades coadyuvantes y que deben completarse necesariamente. porque sin orden no hay justicia posible. y sin la justicia el orden no sera otra cosa que la fuerza. Al orden se opone L a libertad. que es una de las exigencias fundamentales de la justicia y del derecho natural. No porque sean incompatibles, sino porque son conceptos opuestos. A mayor libertad, menor orden en la vida social: y recprocamente. Por esta via entran Fcilmente en conflicto la justicia y el orden. Las tenden-

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cias que aspiran a implantar una organizacin y una disciplina en la comunidad llegan naturalmente a limitar -a veces en forma abusiva- la libertad de los individuos, mediante el control de sus actividades y la paralizacin de sus iniciativas. El exceso de orden conduce as a la injusticia, pues no otra cosa significa el desconocimiento de esas libertades que cada persona lleva consigo como un atributo de su propia naturaleza. El Problema poltico y jurdico fundamental reside, precisamente, en acertar con el rgimen de equilibrio que concilie una y otra necesidad. Pero el conflicto puede tambin tornarse dramtico en pocas de crisis, en que el orden slo puede conservarse a expensas de la libertad. En tales casos, las constituciones autorizan remedios heroicos [estado de sitio, estado de prevencin, etc.), que suspenden el ejercicio de los derechos individuales o de una parte de ellos para proteger as el orden social. Pero tales medidas slo pueden admitirse en situaciones excepcionales y con carcter transitorio, pues la justicia debe recuperar el predominio que le corresponde. Anloga situacin se presenta en el derecho penal. que autoriza a no castigar los delitos cometidos en estado de necesidad. Fuera de esas situaciones de excepcin, el orden no se concibe ni podra existir sin la justicia. sta responde a impulsos espontneos y permanentes del espritu humano, y vuelve siempre a prevalecer porque la sociedad no puede aceptar como situacin estable un orden injusto. que como tal slo estara fundado en la fuerza. Precisamente el orden, para que sea tal, debe ser consentido por la generalidad. como un elemento para la convivencia y para el desarrollo armnico de las actividades sociales. Remitimos, a este respecto, a lo dicho anteriormente [v. supra. nro. 9).
24. LA PAZ Y LA SEGURIDAD.- A esos dos objetivos primarios del orden jurdico debemos agregar otros dos que son s u consecuencia natural. La paz social deriva de la justicia. y la seguridad es resultado del orden. Desde la ms remota antigedad se consider a la paz como una de las fmalidades que deba proponerse el derecho. y precisamente el derecho fundado en la justicia. Opus iustifiu?paw, deca el Antiguo Testamento [La obra de la justicia ser la paz) (Isaas, X M I , 17) y Roma consigui que todo el mundo aceptara su dorninacin porque su sistema jurdico haba logrado implantar la Paw Romana que llen de admiracin a esos pueblos primitivos. Las

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antiguas leyes espanolas sealaban tambin, como una de las consecuencias del derecho y la justicia, la paz y la concordia de 10s pueblos. La justicia contribuye, en efecto, a implantar ese estado de tranquilidad social que el derecho debe tratar de conseguir. Sosiego de los individuos, de los grupos. de las regiones y de los pueblos mismos que se obtiene. sobre todo, gracias al ejercicio de la justicia distributiva. mediante la cual se da a cada parte de la comunidad nacional o internacional los bienes comunes necesarios a su adecuado desarrollo. Porque las rebeldas de los hombres, las luchas civilesy las guerras entre las naciones provienen, en muchos casos, precisamente de una falta de distribucin adecuada de los bienes comunes o de una violacin del ordenamientojuridico, que hacen nacer el sentimiento de la injusticia y con l la protesta consiguiente. Modernamente se olvida con frecuencia ese objetivo del derecho. porque la organizacin de los Estados crea ese estado aparente de paz que ahoga las resistencias incubadas en el cuerpo social. Pero basta referirse al derecho internacional pblico, que en definitiva persigue el atlanzamiento de la paz entre los pueblos, para devolver a esta finalidad jurdica el lugar prominente que le corresponde. El ultimo de los valores que el derecho realiza consiste en la seguridad j.~rdica, que da a los individuos, a los grupos sociales y a los Estados mismos, la sensacin y el convencimiento de que sus derechos han de ser respetados. y que no ha de alterarse la estabilidad y permanencia de las situaciones jurdicas. La seguridad constituye as un efecto del orden social. La existencia de una organizacinjurdica determina, en los sujetos a los cuales aplica, esa idea de que sus derechos -considerados esta vez desde el punto de vista subjetivo (v. supra nro. 1. 29han de encontrar amparo eficaz: de que. aun cuando sean desconocidos y vulnerados, el Poder Judicial restablecer el orden imperante: y de que las relaciones sociales sern siempre regidas por las normas jurdicas vigentes. Esta seguridad permite prever lo que ha de acurrir en las transacciones y anticipar el resultado de los actos humanos: porque al tener la certeza de que la norma ha de ser aplicada, la conducta de cada uno se adaptar a lo que esa norma le sugiere. L a seguridad jurdica requiere, por lo tanto, no slo el respeto de los derechos legtimamente adquiridos, sino tambin la exis-

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tencia de organismos destinados a prevenir o castigar su violacin. o sea que haya medios para hacer efectivo esos derechos. aun coactivamente. Adems, que los magistrados encargados de esta funcin tengan poderes limitados y deban ajustarse a las leyes. Y por ltimo, que los legisladores mismos se encuentren constreidos por normas superiores -las de la Constitucin- que impongan los principios fundamentales de todo el sistema jurdico. De ella derivan. asimismo, dos instituciones universales: la irretroactividad de las leyes y la cosa juzgada. L a primera consiste en la garanta de que una ley nueva no ha de alterar los efectos de los hechos ya cumplidos, ni ha de convertir en delictuosos actos ya ejecutados; y la segunda es la que da vaiidez definitiva a los fallos judiciales, impidiendo que la misma cuestin sea juzgada una segunda vez. de acuerdo con el adagio: Res fudicatapro ueritate habetur. Ambas garantas contribuyen a acentuar la sensacin de estabilidad que el derecho requiere para su eficaz vigencia. El cambio constante e innecesario de las leyes constituye uno de los errores ms notables -sobre todo en las pocas modernas- contra la seguridad jurdica. porque impide a las personas adoptar medidas de previsin y perturba la estabilidad de las situaciones jurdicas. Es que el derecho tiende naturalmente a una cierta permanencia. pues el orden social no se concilia con la existencia de esos cambios. No quiere decir esto que el derecho excluya su propia reforma cuando sta es necesaria, sino que las modificaciones deben realizarse tratando de no alterar el orden social y de no desconocer los derechos adquiridos. pues de otro modo se corre el peligro de salir de la esfera jurdica para entrar en la del desorden y la arbitrariedad. Por donde se advierte que la seguridad coincide tambin con la justicia. Esta finalidad del derecho fue proclamada sobre todo por las doctrinas individualistas. que vean en ella una garanta fundamental de los derechos y libertades de la personaiidad. Tomndola de esa filosofia y de otras constituciones anteriores, el Estatuto Provisional de 1815 le dio forma legal. definindola como 'la garanta que concede el Estado a cada uno para que no se le viole la posesin de sus derechos, sin que primero se verifiquen aquellas condiciones que estn sealadas por la ley para perderla". El Reglamento Provisorio de 1817 reprodujo esta definicin, y las constituciones de 1819 y 1826 mencionaron tambin a la seguridad entre 10s derechos individuales. Pero no debe verse en ella sola-

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mente una defensa de la persona, sino una garanta de todas las situaciones jurdicas. cualquiera sea su titular.
25. E L BIEN COMN.- La idea de que el bien comn constituye el fin ltimo del derecho proviene tambin de la filosofiaaristotelico-tomista. Al considerado despus de estudiar los otros objetivos que debe proponerse el orden juridico. queremos poner en evidenda cmo el propsito supremo absorbe a los dems, los encauza y resuelve los conflictos que entre ellos podrian ocurrir. Como el derecho constituye un ordenamiento social, su Analidad suprema no puede ser otra cosa que la de obtener lo que esa sociedad se propone. Las aspiraciones de la comunidad se i n c h a n naturalmente a buscar s u propio bien. pues ningn organismo ni grupo poda tener una orientacin suicida. Y ese bien de la sociedad entera constituye el bien comn. nacional o internacional, segn sea la esfera de apiicacin del derecho que se proyecta o se juzga. Este bien comn consiste simultneamente en el perfeccionamiento de la sociedad, y en el de los individuos en cuanto son partes de esa sociedad, pues tampoco podria concebirse que el bien de esta ltima hiciera la desgracia de sus miembros. Pero no debe confundirse. sin embargo, con los bienes particulares, los cuales se subordinan a aqul como la parte al todo. Adems, la comunidad f a m a un organismo distinto -por sus fines y por su naturaleza-de la suma de los individuos que la componen; y aun cuando los h e s de estos fueran todos coincidentes, siempre la sociedad tendra otros superiores cuya obtencin constituye la parte principal &l bien comn. Los b ~ n e particulares s deben, por lo tanto, subordinarse al bien comn. pero no en s u totalidad, sino en cuanto los individuos forman parte de la sociedad. La persona, con sus propios fines espirituales, y con los medios materiales necesarios para conseguirlos, quedafuera de la comunidad, que no puede ni debe interferir en esa vida interior -de la conciencia- ni trabar su libre desenvolvimienb. Tal es la distincin capital entre individuo y persona -sujeto el uno al poder de la sociedad y libre la otra de ataduras terrenas- que permite operar en una sabia sintesis la armonia entre la libertad personal y los intereses colectivos, entre la dignidad de cada uno y su necesaria subordinacin a los fines del grupo social.

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~1bien comn es, por consiguiente, el de una comunidad organizada que adopta naturalmente una forma poltica. En general, es el bien del Estado -porque sta es la organizacin normal-, pero puede serlo tambin el de una entidad menor o que supere el marco estatal. Ese bien del grupo coopera al de los individuos, pues es misin esencial del Estado contribuir el bienestar, la salud y el progreso de cada uno. De tal manera, este bien comn no consiste solamente en procurar el perfeccionamiento de la sociedad enteraisino que encierra tambin el conjunto de medios que la comunidad debe brindar a los individuos para su propio adelanto moral, cultural y econmico. No podra limitarse la actividad del Estado a la simple funcin de controlar la actuacin de los particulares, sino que debe adems promover la reaiizacin de sus fines legtimos, y coordinar sus esfuerzos para que con el trabajo comn se consiga el mayor bienestar y progreso social en todos los rdenes. Todos los hombres y tod'as las entidades intermedias tienen la obligacin de aportar s u contribucion especfica a la prosecucin del bien comn. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en armona con las exigencias de aqul y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones - e n bienes y servicios- que las legtimas autoridades establecen segn criterios de justicia" [Juan Xlaii, Encclica Pacem i n Tenis, 11 de abril de 1963). Pero esta funcin compete sobre todo a los gobernantes, que son los encargados por la sociedad de realizar sus objetivos, y se encuentran en mejor aptitud de apreciar las necesidades colectivas y de imponer los medios adecuados para satisfacerlas. Con uno y otro objeto deben reglamentarse jurdicamente las actividades de gobernantes y sbditos. Las de aqullos, para que la organizacin y el funcionamiento del Estado no queden librados a la improvisacin y al arbitrio, ni se lesionen los derechos de las personas; las de stos. para que todas se coordinen y se encaucen en la forma mas conveniente para la comunidad. El bien comn es, ante todo, moralidad. pues requiere de la conducta de todos -autoridades e individuos- una adecuacin al fin natural del hombre. Y como en el campo del derecho es la justicia la que realiza ese fin moral, esta virtud se incorpora as a la nocin del bien comn de modo que resultan inseparables. Lo mismo ocurre con los dems objetivos del derecho, pues no podran concebirse el bienestar y el perfeccionamiento social sin el

LOS PINES DEL DERECHO

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orden. la paz y la seguridad. indispensables para que la coordinacin de las actividades particulares se logre, y para que se realice el progreso econmico y cultural. Las cuatro finalidades que hemos analizado -justicia. orden, paz y seguridad- son objetivos propios del derecho y que slo con el derecho se pueden conseguir. Ningn otro sistema normativo, ni disciplina social alguna. podran obtener simultneamente esos resultados que derivan todos de la existencia de reglas de conducta impuestas al hombre en sus relaciones con los dems, y a las cuales no puede ste sustraerse. El bien comn, en cambio, no es una finalidad exclusiva del orden jurdico, pues se obtiene tanto mediante la sancin de las normas como por la actividad pblica o privada inclinada a conseguirlo. Es un resultado simultneo de las leves sabias. el desarro1 1 0 de la moralidad, la cultura y el progreso econmico, pues todos estos elementos integran el bienestar de la comunidad. El esfuerzo privado y la dedicacin de las autoridades concurren parejamente a realizarlo; y es obvio recordar que el derecho no puede por si solo forjar hbitos de trabajo, infundir tendencias morales o elevar el nivel de cultura. Puede afirmarse que el bien comn es la finalidad social suprema hacia la cual tienden todos los objetivos del hombre: de tal manera que la justicia, el orden, la paz y la seguridad son como las bases en que se asienta el bienestar colectivo. Y como es una fmalidad suprema de la sociedad -y no del derecho aisladamente considerado-. el bien comn es en definitiva el ltimo intrprete de esos otros fines exclusivamentejuridicos. el que juzga s u oportunidad, el que dirime sus conflictos, el que hace prevalecer a uno sobre otro y el que encauza a todos. teniendo en consideracin las circunstancias sociales a que debe adecuarse el derecho. Por lo cual puede llegarse a la conclusin de que las normas jurdicas tienen tambin, como su flnalidad mas elevada y remota, el bien comn.

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INTRODUCCIN AL DERECHO

-T M o w gnerale dudmit 2'

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CAPITULO 1 1 1
LAS DISCIPLINAS JURfDICAS
26.- Fllosofia del derecho.- 27. L a clencla del derecho.- 28. Introduccin al derecho.- 29. Sociologia Ju"d1ca.- 30. Derecho comparado.- 31. Histana del derecho.

26. FILOSOFA DEL DERECHO.- El derecho. que acta en la vida humana como norma de conducta, puede ser tambin considerado como objeto del conocimiento. En este sentido constituye la materia que estudian diversas disciplinas. Algunas lo hacen de modo general. es decir, abarcndolo en su conjunto: otras particularizndose en sus diversas ramas. Las primeras son la filosofia y la ciencia del derecho. la sociologa jurdica y la historia del derecho; las segundas son las que analizan cada una de las materias en que se divide el derecho positivo. Estudiaremos aqullas en este captulo. dejando para la segunda parte de este libro el desarrollo de la ciencia jurdica en particular. La ilosofia del derecho es una parte de la fdosofia general. Esta ltima ha sido deinida como 'el conocimiento cientfico que mediante la luz natural de la razn considera las primeras causas o las razones ms elevadas de todas las cosas" (Jacques Maritain, Intraiucctn a lajuosofia pg. 87).La filosofia. en efecto. investiga por medio de la razn los principios universales de todas las cosas, las causas primeras, ms all de las cuales no puede remontarse la inteiigencia humana. Las causas segundas, o las razones ms prximas de los actos y de las cosas, constituyen. en cambio, el objeto propio (objetoformal) de las diferentes ciencias. las cuales est n sometidas a la filosofia en el sentido de que esta las juzga, las orienta y defiende sus principios. La filosofia es. por lo tanto. la ciencia rectora por excelencia. Al estudiar los principios ms generales de todas las cosas podemos hacerlo con el propsito exclusivo de conocerlos (filosofia

especulativa),o con el de aplicar esos conocimientos a la actividad humana (filosofia prctica). Esta ltima, tambin llamada tica comprende el estudio de los primeros principios de la moral y del derecho. La moral determina cul es el fln natural o el bien absoluto del hombre. y senala las normas a las que ste debe ajustar su conducta para alcanzarlo. L a filosofia del derecho. por su parte, se ocupa ms especialmente de la actividad social de los seres humanos y de las normas que la regulan, para establecer los primeros principios de stas y de aqulla. Pero como son tan estrechas las relaciones que ligan a la moral y al derecho, resulta imposible establecer una distincin absoluta entre ambas ramas de la tica. sobre todo si se tiene en cuenta el problema comn de la justicia. L a expresin 'fflosofia del derecho" es de uso contemporneo. El primer libro que as se titula fue el de Gustavo Hugo, Tratado de derecho natural o-fosofia del derecho (18971, pero el empleo de esta locucin se generalizi, mucho ms tarde. Eiio revela tambin que esta disciplina slo ha alcanzado en fecha muy reciente una relativa autonoma. En efecto, los problemas fundamentales del derecho fueron estudiados en la antigedad. a partir de la fflosofia griega, pero sin acordarles un tratamiento separado de los dems problemas ticos. La justicia, ms tarde el derecho natural y las dems cuestiones juridicas. constituan una parte de la moral a la que estaban ligados por fuertes vnculos de dependencia. As fueron siempre considerados hasta el siglo XWI, y lo son an hoy por los que mantienen el criterio tradicional. Ms tarde, la escuela del derecho natural fundada por Hugo Grocio, procur separar al derecho de sus bases religiosas y morales, y anaiiz sus problemas fundarnentales bajo el rtulo que la distingua. Slo desde hace ms o menos un siglo, con la decadencia de esta ultima escuela, los especialistas comenzaron a utilizar con preferencia la expresin "fflosofiadel derecho", que responde tambien a la necesidad de dar un titulo desvinculado de toda posicin doctrinaria al tratamiento de los primeros principios del derecho. Pero este titulo. si bien traduce la progresiva especializacin de los estudios, no prejuzga acerca de los vnculos que ligan a esta discipiina con la moral. Aun cuando no todos los autores concuerdan al respecto, puede afirmarse que la filosofm del derecho comprende tres temas fundamentales:

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lQ1 El problema de la esencia del derecho (ontologurdica) investiga lo que es el derecho, para llegar a def-lo y a precisar su concepto. Este estudio permite ubicar al derecho como sistema normativo de la conducta social y relacionarlo con los dems sistemas normativos, como lo hicimos en el capitulo 1.
ZQ)El problema del conocimiento del derecho (gnoseoicgjuMica) analiza el valor de ese conocimiento (o sea si podemos al-

canzar una nocin cabal del derecho y de la justicia. y en qu medida realiza esta finalidad el orden jurdico), y el objeto del conocimiento jurdico (si debemos contemplar solamente el derecho positivo o buscar algn otro sistema ms elevado e ideal). Esta 1tima es la cuestin del derecho natural.

39 El problema del fin o ideal del derecho (deontologiajurdica), tambin llamado problema de los valores,que nos indica cul debe ser el derecho, s u finalidad propia y el fundamento de s u obligatoriedad. Se trata de investigaciones cuyo contenido es, sobre todo. tico o moral, que slo admiten las escuelas que buscan la conformidad del orden juridico con los otros sistemas normativos o con criterios, racionales superiores al derecho mismo. La deontologa jurdica estudia, por lo tanto, el fundamento y los nes del derecho (v. supra, nros. 10, 14y sigs.). o sea el problema de la justicia y de los dems valores que realiza o debe perseguir el ordenamiento jurdico. Algunos autores agregan a estos temas principales otros dos secundarios: la tcnica jurdica y la aplicacin del derecho, que trataremos ms adelante. Pero son. en realidad, cuestiones que corresponden ms especialmente a la ciencia del derecho, como luego veremos. Las soluciones que se dan a esos problemas fundamentales dependen siempre, explcita o implcitamente. de la posicin fdosfica que asume o tiene el jurisconsulto. Hay, por lo tanto, una marcada subordinacin de la filosofia del derecho con respecto a la fflosofia general. y dentro de sta. a la fflosofia prctica. L a mosofia del derecho ha sido definida por Del Vecchio -uno de los mas grandes especialistas contemporneos- como 'la disciplina que define el derecho en s u universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histrico y lo valora segn el ideal de justicia trazado por la pura razn"

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[Fosofia del derecho, pg. 27). Debe tenerse presente, sin embargo, que Del Vecchio agrega a los problemas fundamentales de esta disciplina una investigacin fenomenolgica, que aspira a " ~ 0 m prender al Derecho como fenmeno universalmente humano", y pretende 'estudiar la historia jurdica de la Humanidad de un modo omnicomprensivo.. ,y dibujar un cuadro lo ms integral posible de la vida del Derecho, en su origen y en s u evolucin" (id., pgs. 25 y 261. Esto explica la referencia a la historia que contiene aquella definicin: pero tal estudio no es admitido por la mayoria de los autores. Lo que caracteriza, por consiguiente. a la filosofia del derecho. y lo que la distingue netamente de las otras disciplinas juridicas. es s u posibilidad y su pretensin de valorar los sistemas segn un ideal dejusticia. Vale decir. que se eleva por encima de los datos de la experiencia y de las consideraciones puramente cientficas para buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio que permita apreciarlo en su contenido moral. "Es de tal posicin -agrega Del Vecchio- de donde fluye la funcin prctica de la filosofia del derecho: pues ensea y prepara el reconocimiento positivo del ideal jurdico" (id., pg. 28). Sin esta disciplina el derecho sera simplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del ms fuerte; pero el pensamiento filosfico no slo permite juzgarlo. sino tambin influir en las modificaciones del sistema, procurando su aproximacin progresiva al ideal de justicia. Y es de tal intensidad y trascendencia ese juicio que ha determinado, en pocas ocasiones, profundos cambios en el ordenamiento jurdico.

ntO es 27. LA CIENCIA DEL DERECHO.- El ~ O n ~ ~ i m i e filosfico el ms elevado que puede pretender el espritu humano. Por debajo de l. aunque auxilindolo, se ubica el conocimiento cientfico, que estudia el porqu inmediato de los fenmenos, y sobre la base de la experiencia edifica los sistemas que permiten establecer leyes o conceptos en torno al orden universal de las cosas y de los actos. Quiere esto decir que la ciencia no supera la realidad inteligible por medio de los sentidos. Aunque puede llegar a la formulacin de leyes naturales, o a la construccin de teorias destinadas a explicar los fenmenos del universo, nunca esas leyes ni esas teoras dejan de estar fundadas en la realidad de los hechos. La filosofia, en cambio, procede por medios puramente intelectuales, racionales, a la determinacin de los principios ms elevados de todas las

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cosas. y estos principios ya no son sistemas apegados a la realidad. sino conceptos del espiritu, que si bien tienen en cuenta las investigaciones cientficas. se fundan directamente en la razn. Lo mismo ocurre en el derecho. Junto a un conocimiento filosfico aparece un conocimiento cientfico que estudia tambin el orden jundico en s u integridad, pero con un espritu ms prximo a los hechos mismos. La ciencia del derecho se ocupa nicamente. en efecto. del derecho positivo. es decir, de las normas jundicas que han estado o estn en vigencia en los diferentes pases, para extraer de ese estudio nociones generales que le permitan elaborar teonas. conceptos y constnicciones jundicas. Pero nunca va ms all del derecho positivo. L a filosofia,en cambio. se distingue de aqulla en que puede valorar los sistemas, determinar el fundamento de s u obligatoriedad y exponer los ideales y los fines que deben tener en cuenta. Por donde se advierte que la fdosofia trabaja con conceptos ajenos al derecho positivo, que no aparecen en las normas jundicas y que nunca podnan ser extrados de ellas por ms sutil que fuera el procedimiento empleado. La ciencia jundica constituye una disciplina relativamente moderna. Su autonoma proviene de las tendencias que pretendieron negar el fundamento tico o racional del derecho, creyendo que era posible encontrarlo en la vida social misma. Hasta principios del siglo Xlx todas las escuelas de filosofia jundica haban considerado al derecho como una derivacin de principios superiores a los cuales estaba estrechamente ligado. Pero la escuela histrica por un lado. la escuela analtica por el otro y posteriormente los positivistas y socilogos. cambiaron este punto de vista universalmente aceptado hasta entonces y separaron al derecho de s u fundamento y de s u finalidad ideal. Al considerarlo as como un resultado de los hechos sociales, como un conjunto de normas independientes de todo objetivo superior, se abandonaba simultneamente el campo principal de la fdosofiajurdica para estudiarlo en s u escueta realidad. Y entonces la ciencia del derecho, opuesta a las preocupaciones metafisicas, iba a analizar el ordenamiento jundico como tal, sin investigar s u valoracin tica ni su fundamento racional. Esta nueva posicin doctrinaria permiti, no obstante s u rechazo de la filosofa. adelantar en el conocimiento del derecho positivo, buscando sus elementos universales y elaborando conceptos y teonas que significaron un gran progreso cientfico.

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Fue sin duda Federico Carlos de Savigny (1779-18611 el iniciador de esta nueva orientacin. El principal corifeo de la escuela histrica del derecho - q u e vea en este un producto espontneo del espritu del pueblo- fue tambin el primero que trat de alcanzar un conocimiento sistemtico del derecho. tratando de perfeccionar los conceptos y de llegar a construir teoras generales que permitieran comprender y explicar mejor las relaciones jurdicas. El Sistema del derecho romano acuai es as, ms que una obra en donde se estudia aquel ordenamiento clsico, un libro cientfico que trata de exponer los principios fundamentales del derecho segn procedimientos lgicos. Contemporneamente apareci en Inglaterra la escuela analitica de jurisprudencia. que debe s u fundacin a John Austin (1790-1859). Lo que este autor llamaba jurisprudenciageneral consista en el estudio de 'los principios y distinciones que son comunes a varios sistemas de un derecho particular y positivo: y lo que cada uno de dichos sistems inevitablemente comprende, sea ello merecedor de alabanza o crtica... L a jurispmdencla general, o filosofia del derecho positivo, se refiere a la ley como necesariamente es, ms bien que a la ley como debe ser" En camblo, la ciencia de la legislacin deba determinar el contenido del derecho segn reglas ideales, cuyo enunciado corresponda ms al legislador y al filsofo que al jurisconsulto. No obstante, Austin lo resolva proponiendo el criterio de utilidad como el fin principal del orden jurdico. Tal teoria no era otra cosa que el traslado al campo del derecho de la filosofia utilitaria que entonces predominaba en Inglaterra. Pero la contribucin importante de Austin y de sus continuadores -Pollock. Markby, Hoiland, etc.- fue la de establecer las bases de una ciencia autnoma del derecho. desvinculada de ingredientes filosficos. El positivismo contribuy tambin. sobre todo en Alemania, al desarrollo de estos estudios puramente cientficos. Aparece all a mediados del siglo m.la teoragenerd del derecho, que partiendo del estudio del derecho positivo aspira, por induccin y generaIlzacin progresivas, a encontrar los elementos comunes y a formular principios universales. sin apartarse nunca de la reali-

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1 AUmN. John. "Lecturesonjurispmdence. or the philosophy of positlve law". citado por RUIz MORENO, Martin T. en Fllosojia del derecho. Buenos Aires, 1944.

pgg. 372.

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dad. La teona general del derecho es asi una ciencia positiva que procura aplicar a esta disciplina los mtodos de las ciencias naturales. Entre los principales cultivadores de este mtodo cabe mencionar a Merkel, Bieding y Bergbohm en Alemania. y a Korkounov en Rusia. Como dice este ltimo, "la teona general del derecho verifica sobre todo el derecho positivo desde el punto de vista tcnico y lgico. extrae los principios generales del derecho. muestra s u vnculo interno. la esencia del organismo social, y los conduce a los principios generales de la actividad humana en la sociedad y en el Estado" No debe confundirse esta posicin doctrinaria con la llamada enciclopediajurdica de la cual se distingue por los temas que aborda. Esta ltima slo aspira a exponer los principios generales de todas las ramas del derecho con propsitos preferentemente didctico~. pero nunca Uega a elaborar nociones universales ni a estudiar a l derecho en sus principios lgicos. Obras de esta clase aparecen desde el siglo XVII, y aunque ms tarde se pretendi convertir a la enciclopedia jundica en una ciencia autnoma. bien pronto se advirti que slo consista en una sntesis de las ciencias jundicas particulares. Sin embargo. ya bajo la influencia de las corrientes doctrinarias que acabamos de estudiar, en el siglo XM algunos autores denominan 'enciclopedia jurdica" a lo que no es sino una teona general del derecho adicionada de consideraciones filosficas y de la descripcin de las ramas del derecho positivo. Conviene, no obstante. reservar el nombre de enciclopedia para las obras que resumen todas las materias jurdicas, pues tal es el significado etimolgico de la palabra. Por ltimo. a ines del siglo X I X y principios de ste aparecen en varios pases de Europa nuevas tendencias, que partiendo de distintos fundamentos aspiran todas a precisar las formas puras que reviste el derecho, desde puntos de vista exclusivamente lgicos. Picard, Roguin y Kelsen pretenden -a pesar de las notables diferencias que los separan- elaborar una teona general del derecho ajena a consideraciones ilosicas y fundada slo en el estudio lgico y formalista de sus conceptos universales. Es lo que el ltimo de los autores citados llama "teona pura del derecho".

'.

Las distintas orientaciones que ha tenido la ciencia del derecho -analtica, teona general y formalismojundico- no impiden reconocer el estrecho parentesco que las vincula. Todas ellas aspiran solamente a profundizar el conocimiento sistemtico del derecho y a exponer sus aspectos universales sin apartarse de la realidad. Tal es el contenido propio de esta disciplina. Aun cuando podnan formularse objeciones fundamentales. principalmente por su abandono de la fiosofia y de toda orientacin idealista, no es posible dejar de seialar que esos estudios han contribuido en gran medida a crear un conocimiento cientaco del derecho que anteriormente no exista, o no haba sido profundfzado. Y en este sentido constituye hoy una ciencia de la que no se puede prescindir, aunque sea menester complementarla dndole las bases filosicas y morales que necesita. El objeto principal de la ciencia del derecho consiste en investigar los elementos comunes y permanentes de todo ordenamiento jundico, para construir con ellos una teora sistemtica que los comprenda en sus caracteres universales. Sin apartarse del derecho positivo, esta ciencia se ocupa principalmente de los siguientes temas: a) Los elementos del derecho (sujetos, objeto, relacin jundica. sancin, coaccin, etc.),y los problemas que se vinculan a cada uno de elios, incluyendo la distincin entre derecho objetivo y subjetivo (ver captulos N y V ) .

b) L a tcnicajuridic~ tanto en lo que se refiere a la elaboracin de las normas como en lo relativo a la aplicacin del derecho (captulos VI, X y XI).
C) Lasfuentes del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia y x 1 . doctrina) (captulos VI1 a 1 Todos estos temas de estudio son de carcter eminentemente lgico, permiten abarcar la vida del derecho en su integridad, y en torno a ellos pueden elaborarse teoras y construcciones cientiflcas. que son las que dan a esta disciplina el aspecto dogmtico que la distingue. 'El jurista - d i c e Legaz y Lacambra- tiene que aceptar dogmticamente el contenido del orden jurdico. limitndose a interpretarlo, construirlo y sistematizarlo... El instrumento de la dogmtica es la lgica jundica. El jurista reconduce a los concep-

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tos puros del derecho todo el material jurdico que tiene entre sus manos, con lo cual da a ste la forma de un objeto cientfico, y al propio tiempo enriquece el contenido de aqullos, ponindolos en contacto con la realidad jurdica inmediata" 3. El objeto propio de la ciencia jurdica es. por lo tanto. construir conceptos que permitan abarcar al derecho en su inflnita variedad. En tal sentido, es una ciencia eminentemente terica. Pero tambin tiene una orientacin prctica, en cuanto esas constmcciones permiten una mejor elaboracin e interpretacin del derecho, con lo cual es indudable que promueve su adelanto tcnico y una vigencia ms eficaz.

28. INTRODUCCI~N AL DERECHO.- En estrecha conexin con la disciplina que acabamos de considerar, aparece en los planes de estudio de la mayor parte de las universidades un curso que se titula ''lntroduccin al derecho". Debe seialarse, por de pronto, que esta materia slo tiene un objetivo pedaggico: el de facilitar a los estudiantes la comprensin de los conceptos fundamentales del derecho, presentndoles, adems, un panorama de la carrera que han emprendido. La necesidad de una preparacin de tal naturaleza se explica clararnenk. El derecho constituye un campo de estudios tan vasto, y a veces tan intrincado. que es indispensable orientar a quienes -sin experiencia ni preparacin adecuada- contemplan por primera vez el amplio panorama de las ciencias juridicas. Por ello es que esta materia se ubica siempre en el umbral de los estudios, y a modo de paso preliminar destinado a iniciar y promover el aprendizaje del derecho. L a inroduccin al derecho puede defmirse como la disciplina que con propsitos eminentemente didcticos estudia las nociones generales del derecho. ofrece un panorama de sus diversas ramas y recuerda las diferentes soluciones que se han dado a sus problemas fundamentales. Con esta definicin queda ya insinuado que nuestra materia carece de un objeto exclusivamente propio, como lo tiene la filosofia y la ciencia del derecho y las ramas particulares en que ste se
3 LEGAZ y LAcAMBRA. Luis. Intmduccin a la ciencia del derecho. Barcelona. 1943. pig. 81.

divide. Su contenido proviene, en efecto. de otras disciplinas. y puede clasificarse en tres partes ~erfectamente diferenciables: lQ) T ~ O M del derecho. que en parte proviene de la filosofia (nociones fundamentales), y en 10 restante comprende toda la ciencia del derecho segn acabamos de describirla.
2%) Enciclopedia del derechopositii>o. en la cual se pasa revista a sus diversas ramas para sealar sus mbitos respectivos y sus principales problemas.

39 )sea sinttica de l a evolucin del derecho, y de las diferentes escuelas que han predominado a travs de su historia, para familiarizar al estudiante con las corrientes fundamentales del pensamiento jurdico. L a introduccin al derecho contiene as una parte dogmtica (a la vez filosfica y cientificaj, otra descriptiva (a la que conviene incorporar nociones histricas respecto a cada una de las ramas estudiadas), y por ltimo una parte histrica destinada a explicar la evolucin del pensamiento jurdico. Pero todos estos temas deben ser tratados de conformidad al objeto pedaggico que se propone la materia, es decir. adecuando s u exposicin a la capacidad intelectual de los estudiantes, y buscando ms la claridad que el alarde erudito o la excesiva profundizacin. En esta forma. la introduccin al derecho pretende abarcar la mayor parte de los problemas que son comunes a todas las ramas del saberjurdico, y exponiendo esas nociones universales se eleva a la categona de materia indispensable para comprender las dems. De ah su importancia. No ensea solamente un conjunto de nociones propeduticas necesarias para internarse con provecho en la selva enmaraada en los estudios jurdicos: no es simplemente el hilo conductor que ha de guiar al principiante en el spero sendero que comienza a transitar, sino que tambin expone los rasgos fundamentales de la ciencia, muestra los elementos comunes a todas sus ramas, las clasifica y ordena, y manteniendo el sentido de unidad en el derecho. a f m a tambin la ntima trabazn que vincula a sus diversas partes. La utilidad de este curso no reside solamente en facilitar los futuros estudios: debe servir tambin para revelar a cada uno la verdadera intensidad de su vocacin por el derecho. Al contemplar

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el panorama que se le presenta. el alumno debe advertir si esta d a se de investigaciones.problemas y conocimientos coincide con sus propias inclinaciones espirituales, si tiene verdadero inters en proseguir el camino que ha elegido, y si ese camino ha de proporcionarle satisfacciones o desencantos. Cuando no existe una autntica y segura vocacin que impulsa a continuar, ms vale hacer abandono de la carrera en s u primera etapa, porque es preferible que no la sigan quienes no sientan el llamado del derecho ni aspiren a convertirse en custodios de la justicia. Esta materia fue incorporada en mayo de 1875 a los planes de estudio de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, al sancionarse el Reglamento que daba nueva forma a la Facultad, recin creada en sustitucin del antiguo Departamento de Jurispmdencia. Su primitiva denominacin fue la de "Introduccingeneral al estudio del derecho, o enciclopedia jundica". recibiendo sucesivamente los titulos de 'Enciclopedia jundica" (18841, 'Introduccin general al estudio del derecho" [1894), 'Introduccin al derecho" (1900). "Introduccin a las ciencias jurdicas y sociales" [1914),"Introduccin al derecho e historia externa del derecho argentino" (19481 e "Introduccin al derecho" (1954). El contenido de esta asignatura ha sido siempre - c o n las naturales diferencias derivadas de las pocas y de los profesores- el que le hemos asignado al principio, conteniendo adems nociones de historia jundica nacional que fueron progresivamente ampliadas al comps del adelanto alcanzado por tales investigaciones. L a sociologia que desde 1922 hasta 1948 integraba la materia, formo luego una ctedra separada que posteriormente fue suprimida. El pnmer profesor encargado de dictar este curso fue J u a n Jos Montes de Oca, designado en abril de 1876. Al ao siguiente public un libro titulado Introduccin general al estudio del derecho. cuya segunda edicin, en dos volmenes, apareci en 1884. Su propsito era "bosquejar a grandes rasgos la ciencia del derecho, en sus principios y bases constitutivas, en las fuentes principales de nuestro derecho positivo, y en las distintas ramas que constituyen la jurisprudencia. para ocuparnos en seguida de las ciencias que ms poderoso auxilio le prestan. Procuraremos ensear, en otras palabras, la topografia y el idioma del nuevo pais que se va a recorrer" [ l aed., pg. 11).Montes de Oca expona metdicamente y con gran claridad las nociones de justicia y derecho, las

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divisiones de este, sus fuentes, la historia de las leyes romanas. castellanas, indianas y patrias, y la desjcripcin de las diversas ramas del derecho positivo. De carcter elemental en su primera edicin. el libro fue considerablemente ampliado en la segunda. procurando su autor fundarlo en la doctrina contempornea y alcanzar una mayor profundidad en el desarrollo de los temas fundamentales. El primer tomo, que se ocupa de la teoa del derecho, resulta todava til a los estudiantes. Se advierte en l una tendencia ideaiista que aspira a vincular al derecho con la moral. y reconoce la existencia de un derecho natural fundado en la razn. Este profesor fue sustituido en 1892 por su hijo Manuel Augusto, que iba a pasar cuatro aos despus a desempearse brillantemente como titular de la ctedra de derecho constitucional. Le sucedi entonces Juan Agustin Garca, cuya obra literaria e histrica es bien conocida. Para facilitar el estudio de la materia. en s u nueva orientacin, public en 1896 el primer tomo de s u Introduccin al estudio del derecho argentino (Parte general, Antecedentes histricos). La enseanza de Juan Agustin Garca signific una transformacin fundamental en el modo de encarar la materia. Dio a sta un contenido preferentemente nacional, apoyndose en las teoras de la escuela histrica del derecho y en las tendencias sociolgicas entonces en boga. En 1899 apareci su Introduccin a l a s ciencias sociales argentinas, en donde se ocupa de la sociologa, el derecho. la ley y los cdigos, estudiando adems la evolucin judica espaola como antecedente del derecho nacional. Garcia present su renuncia a principios del 1905. designndose en s u reemplazo a Carlos Octavio Bunge. El nuevo profesor dio a publicidad ese mismo ao s u Teora del derecho, principios de sociologajwidica,que iba a transformarse luego en su libro titulado El Derecho (Ensayo de una teora cientifla de la tica, especinlmenteensufasejurdica) (1907; ediciones posteriores en 1909, 1915-16 y 1920, con leves modificaciones en el titulo]. De estilo vigoroso y pensamiento original, la enseanza de Bunge volva a ocuparse del derecho en forma orgnica. En sus libros se advierte la influencia de la teoria general del derecho a travs de Korkounov. cuya traduccin francesa se haba publicado poco antes. Bunge fue un positivista sociolgico. que negaba la existencia de todo fundamento ideal en el derecho, y eliminaba as el estudio de mas importantes. los problemas filosfi~>s

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Muerto en 1918. le sucedi Ricardo Levene, designado en m a m de 1919 titular de la ctedra, a la que se haba incorporado como pro fesor suplente en noviembre de 1912. El doctor Le~ene imprimi a este curso una orientacin marcadamente idealista, inspirada tambin en las tendencias sociolgicas y filosficasms modernas. Pero s u labor docente, mantenida con extraordinaria intensidad hasta su muerte, ocurrida en marzo de 1959, se manifest sobre todo por el impulso que supo dar a los estudios de historia del derecho argentino, segn veremos ms adelante. en el nmero 31. En 1954 se cre una segunda ctedra. paralela a la anterior, cuyo titular fue hasta fines de 1955 el doctor Enrique R. Aftaiin, sucedindole uno de los autores de este libro. En la reorganizacien del cuerpo docente iniciada entonces, el doctor Julio Csar Cueto Ra y el que escribe estas pginas fueron nombrados profesores titulares por concurso [diciembre de 1956). Posteriormente s e crearon otras ctedras, debido a la abundancia de alumnos en esta fase inicial de los estudios. El nuevo plan de estudios elaborado por la Facultad de Derecho de k e n o s Aires, en 1961 cre en el quinto a f ~ o de la carrera las catectas de Sociologa y de Historia del Derecho Argentino, las cuales se organizaron a principios de 1966. En lodas las dems Facultades de Derecho existen ctedras de Introduccin que cumplen el mismo propsito didctlco y preparatoria de iniciar a los estudiantes en los dems fundamentales del ordenamiento jurdico, proporcionndoles adems un panorama de esta ciencia.
JuRD1CA.- Sin duda alguna es sta, entre 29. SOCIOLOG~A todas las disciplinas que se ocupan del derecho en general, la de ms reciente formacion. Los hechos sociales, la naturaleza de los grupos humanos y sus transformaciones a travs del tiempo haban sido. desde la antigedad estudiados por los filsofos y los historiadores: pero aqullosmas con un propsito finalista -determinar lo que debe ser la soeiedad- y stos con intencin puramente narrativa. En el siglo XviKI comienzan a analizarse los fenmenos coiectivos como una realidad que es menester conocer y explicar. Juan Bautista Vico. con sus Princip di una scienza nuoua intorno alla comune Mfura del&nazioni (17251,y Montesquieu. en s u libro D e ['espritdes

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lois (17481, pueden considerarse los precursores de este modo de encarar el problema social. Slo en la siguiente centuria, sin embargo, se establecen las bases de esa ciencia de la sociedad. Por un lado la decadencia de la filosofia. reemplazada entonces por los estudios cientficos, y por el otro el auge del criterio historiogrico, condujeron a buscar la explicacin de los hechos sociales como fenmenos positivos, producidos por un determinismo universal, y que pueden reducirse a leyes anlogas a las de las otras ciencias. Fue Augusto Comte quien dio a esta nueva teona su nombre y s u contenido. Sostena Comte que haba seis ciencias fundamentales -las matemticas, la astronoma, la fisica, la qumica, la fisiologa y la fisica social-, cada una de las cuales dependa. en cuanto a sus mtodos y a sus conclusiones de las precedentes, porque iban de lo ms simple a lo ms complejo. En el tomo n r de su Curso defilosofm positiva (1839)bautizo a la fisica social con el nombre de sociologia. creando as la ciencia que a su juicio tenia el lugar superior en la escala jerrquica de los conocimientos. Y dividi a esta ciencia en dos partes: la esttica social que investiga las leyes de coexistencia, o sea las acciones y reacciones que ejercen continuamente las diversas partes del sistema social: y la dinmica s o c a , cuyo objeto lo constituye la bsqueda de las leyes de sucesin. o sea una teora del desarrollo colectivo sometido a leyes naturales. No result fcil llegar a la consideracin autnoma de los hechos sociales. Los continuadores de Comte se dividieron en mltiples escuelas que no atinaban con el objeto propio de la sociologia. O bien consideraban al gmpo social como si fuera un organismo vivo, y aplicaban los mtodos de las otras ciencias naturales (escuela organicista). o bien crean que los hechos sociales slo eran una generaiizacin de las reacciones individuales (escuelas psicolgicas), o bien asignaban a la sociologa un objeto puramente formal (escuela formalista). Toc a Emilio Durkheim (1858-1917) afirmar la existencia de una ciencia positiva y total de los hechos sociales con mtodos propios, sosteniendo que la sociedad constituye un ser completamente distinto de la suma de los individuos que la componen, y que hay un alma o conciencia colectiva que la sociologa debe estudiar como una cosa real en su existencia y en s u dinamismo. Estos hechos sociales. inasimilables a los de ningn organismo y diferentes de los fenmenos humanos individuales, constituyen, por lo tanto, el objeto propio y exclusivo de la

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nueva disciplina fundada por Comte. No se trata tampoco de hechos de orden natural, sino de acciones y reacciones colectivas con un fondo espiritual que no puede dejar de ser advertido. Durkheim divida la sociologia en dos partes especiales: la morfologia socid que se ocupa de las formas de asentamiento de la poblacin. s u volumen y densidad. y lajlosofia socid que trata de las manifestaciones religiosas, morales, jurdicas, econmicas. lingisticas y esteticas de la comunidad. La sociologa contina hoy, no obstante el intento de Durkheim. dividida en varias escuelas, que a veces adoptan posiciones nacionales. N o nos corresponde aqui exponer esas discrepancias, pero si sealar que los distintos autores no concuerdan ni en lo referente al objeto propio de esta disciplina. ni a sus mtodos, ni mucho menos en sus conclusiones. De ahi la dificultad de definirla. Conciliando las distintas tendencias, diremos simplemente que la sociologa es la ciencia que describe y trata de explicar los hechos de la convivencia humana, procurando tambin encontrar las leyes generales que gobiernan la evolucin de las sociedades. En otros trminos, la sociologa moderna estudia la sociedad como un ente distinto de la suma de todos sus miembros, con sus caractersticas propias. y analiza adems las formas de convivencia, s u desarrollo y la accin recproca que los hombres ejercen entre s, para extraer de ese anlisis las ideas generales que han de permitir fijar en frmulas o leyes ese dinamismo colectivo. Se distingue, por lo tanto, de la filosofia,y en general de todas las ciencias normativas, en que slo estudia los hechos sociales en su escueta realidad. sin buscar cmo deben ser segn sistemas ideales. Y es tambin una disciplina diferente de la historia. porque sta. slo trata de hechos singulares. que no se repiten. mientras la sociologia busca los conceptos generales y los tipos de la vida social, sin detenerse a examinar los detalles o los acontecimientos particulares que son los que interesan al investigador del pasado. La cociobgiajuridica, como parte de la sociologa general, estudia cmo se forma y se transforma el derecho, cul es su funcin en la colectividad y de qu manera influye en la vista social. Mientras la filosofia y la ciencia del derecho se ocupan de analizarl~ en sus aspectos lgicos. considerndolo como un ordenamiento estatico. la sociologajurdica lo contempla en su dinamismo caracteristico. Adems. aquellas disciplinas tratan de comprender

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al derecho como sistema normativo: sta lo explica simplemente como hecho social. Las diferencias importantes que se advierten entre la sociologa jurdica y las otras ciencias que hemos mencionado, no impiden reconocer la posibilidad de integrar a todas en un estudio que permita alcanzar un conocimiento cabal del derecho en sus mltiples aspectos. Ms an, es necesario incorporar a la filocofia y a la ciencia del derecho las explicaciones S ~ ~ i ~ l g i ~ a S , pues de lo contrario se corre el peligro de contemplar el ordenamiento jurdico como una forma pura. sin antecedentes ni consecuencias en la vida social. Lo cual implicaiia perder el necesario contacto con la reaidad, con la existencia misma del derecho, producto muchas veces de acciones y reacciones colectivas, que a s u vez determinan innumerables transformaciones sociales. Como antes duimos (v. supra, nro. 13), el derecho es en gran parte un producto de lavida social. pues sta determina la sancin de las normas, sus cambios y las formas de la vida jundica. y a la vez influye en la evolucin scial, pues es en cierto modo el marco dentro del c u d se desarrolla la conducta de los hombres en sus recprocas relaciones. Estos dos son. por consiguiente, los temas fundamentales de la sociologa jundica: estudiar los factores que intervienen en la elaboracin y en el desarrollo del derecho e investigar. adems, los efectos que produce un ordenamiento jurdico dado sobre una colectividad. Podemos, entonces. de6nir a la sociologa del derecho diciendo que es la disciplina que con mtodos cientficos analiza las relaciones que existen entre el orden jurdico y la vida social, as como sus influencias recprocas, y considera ademas al derecho como factor determinante de muchas transformaciones en las formas de convivencia humana. Por consiguiente, la sociologa no se aproxima al derecho para estudiarlo como un conjunto de normas. ni averiguar cules deben ser stas, o los fines que deben proponerse. sino como hecho social ya producido que es preciso admitir como fenmeno positivo, para averiguar cules son sus causas y sus efectos sociales.
30. EL DERECHO COMPARADO.- Desde principios de este siglo se ha difundido, ademas, una nueva disciplina que estudia los diversos sistemas jundicos positivos con el propsito de uniformarlos y orientar s u reforma. El derecho comparado no es en redidad una disciplina autnoma, pues sus elementos provienen a la

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vez de la ciencia del derecho, las ramas particulares de ste y la sociologa jurdica. Con todos los datos que le brindan estas materias, la orientacin comparativista procura extraer los caracteres comunes de las distintas instituciones, tanto antiguas como actuales, a fin de cumplir tres fines de naturaleza eminentemente pragmtica: al Facilitar al investigador de un derecho determinado los elementos de los otros sistemas. para que pueda establecer sus analogas y diferencias. Es la funcin que r e a h - e n grado mayor o menor- todos los expositores de las ramas jundicas particulares.

bl Determinar los caracteres constantes y permanentes de cada institucin jundica. para perfeccionar s u conocimiento universal. Es la tarea propia del derecho comparado.
C) PTomover as las reformas legislativas en los derechos nacionales y tratar de llegar tambin a la uniformidad internacional de las legislaciones mediante la adopcin de leyes y cdigos redactados sobre la base de aquellos estudios. Esta finaiidad es la que ha conducido a la reunin de numerosos congresos, de carcter oficial o privado, en los cuales se han presentado proyectos de unificacin legislativa destinados a regir en paises de estmctura social anloga. Claro est que estos intentos se dirigen principalmente al derecho privado.

3 1. HISTORiA DEL DERECHO.- Siempre los hombres se han preocupadci por mantener vivo el recuerdo del pasado. ya para conocer los hechos brillantes o heroicos que ocurrieron, ya para extraer de ellos lecciones morales, poiticas o estticas, ya en fin para comprender lo que pensaron e hicieron otros hombres. y conservar as un acervo cultural que es el patrimonio comn de la humanidad. Sin ese conocimiento. en efecto, se perdena la memoria de realizaciones y de conquistas espirituales, cientificas, artsticas e instituc~onales. cuyo conjunto forma lo que llamamos la civilizacin. El aporte del pasado es el indispensable punto de partida en la tarea, siempre renovada. que se requiere para mantener y perfeccionar esa civilizacin. La historia es. por lo tanto. el conocimiento de ese pasado forjado por el hombre en s u actividad social. para explicarlo, ordenar

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sus variadas estructuras, discernir las razones de sus cambios y juzgarlo con arreglo a ideales superiores y. en lo posible, permanentes. El historiador debe estudiar ese pasado para hacerlo revivir como historia, es decir, como anlisis actual de hechos pretritos. Al hacerlo, transforma ese conjunto aparentemente desordenado y multiforme de acontecimientosque han ocurrido en cada etapa del pasado en un relato coherente, distinguiendo lo importante de lo episdico y ordenando aquel conjunto en estructuras adecuadas al tema o al periodo estudiado. El historiador debe, adems, expUcar los sucesos investigando sus motivos o las razones de lo que ha ocurrido, para comprender as una evolucin siempre compleja y llegar, por ltimo. a formular juicios sobre eila. Actualmente se asigna un contenido social a la historia. sta no procura ya referir las hazmas de ciertos personajes prominentes, sino investigar procesos olectivos que se verifican casi siempre dentro de un Estado o en el mbito de una civilizacin: s u evolucin poltica, religiosa, cultural. jurdica. econmica, artistica. etctera. Todo ello da a la historia un contenido y un inters social, puesto que en definitiva trata de conocer la formacin y las transformaciones de los pueblos. L a historia del derecho se ocupa de investigar el pasado jundico de una sociedad determinada o de todo el mundo. con el objeto de analizar la evolucin de las instituciones y de los sistemas, y perfeccionar as el conocimiento de una de las manifestaciones culturales ms importantes. Su objeto es el pasado juridico, que estudia a travs de las fuentes de conocniento. Estas ltimas son los materiales necesarios para la reconstruccin del proceso histrico-jurdico. Los vestigios del pasado en este caso pueden clasificarse en dos grandes grupos: las fuentes jundicas [leyes, derecho consuetudinario, obras doctrinarias. expedientesjudiciales y administrativos, actos jurdicos particulares, etc.1, las cuales reflejan las formalidades y el derecho vigente en cada momento histrico: y las fuentes no juridicas. que consisten en todas las obras escritas [libros, cartas, documentos) que si bien no tuvieron el propsito directo de exponer o exteriorizar el derecho. a veces muestran la vida de ste. sus vicisitudes. las causas de su evolucin o las costumbres colectivas. Claro est que las primeras son las ms importantes. pero no debe creerse que el conocimiento de la historia del derecho se ago-

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ta con las leyes sancionadas a travs de la historia, pues no dejan de ser frecuente el incumplimiento de ellas, las transgresiones a sus normas y la aparicin de costumbres que las contraran o las complementan. Por lo cual el derecho pretrito slo llega a conocerse integralmente a travs de todos los vestigios, cualquiera sea su naturaleza. que reflejan su vida efectiva y real en el pasado. L a tarea del historiador del derecho consiste precisamente en eso: exponer cul ha sido la evolucinjurdica de una comunidad, o bien, remontndose a nociones e ideas ms universales, las transformaciones del derecho en el mbito de una civilizacin. El derecho es una de las expresiones que reflejan la cultura de un pueblo. La organizacin poltica, el derecho privado y el sistema econmico son manifestaciones que traducen. a veces mejor que las dems, el grado de adelanto y de civilizacin que ha alcanzado una comunidad. Y en este sentido. la historia del derecho entronca en la historia de la cultura, de la cual forma uno de los ms importantes captulos. Pero esa tarea de recordar el derecho pretrito se refiere en especial al derecho efectivamente vivido. N o a las leyes sancionadas ni a las doctrinas expuestas -aunque ambas tienen su importancia-, sino al derecho que ha imperado en la prctica. Al exponer esa evolucin, el historiador advierte, en la inmensa mayona de los casos, la continuidad de ella. Las transformaciones y los cambios rara vez ocurren bmscamente. Las mismas revoluciones, que son los movimientos sociales que pretenden modificar substancialmente el ordenamientojundico, o bien vienen precedidas de cambios que las anticipan, o bien originan reformas que slo paulatinamente se incorporan al derecho realmente cumplido y acatado. El orden jundico no se altera fcilmente, pues integra tambin - e n cierto sentido- las costumbres de un pueblo. que slo cambian lentamente. Esta continuidad de la evolucin jurdica pone en evidencia los inconvenientes que existen en adoptar, al exponerla. un mtodo exclusivamente cronolgico. Lo que interesa a la historia del derecho no es tanto la sucesin de leyes sancionadas, cuanto las formas de vida jurdica que ha tenido una comunidad a travs del tiempo. Y para conocer estas ltimas es preciso adoptar un mtodo sistemtco. dividiendo al pasado en periodos lo ms amplios posibles. a fin de analizar dentro de cada uno las diversas instituciones fundamentales (organizacin poltica. rgimen de la familia

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y de la propiedad, etc.). Esta tendencia sistemtica que hoy prevalece permite as estudiar las grandes instituciones jurdicas en cada poca de la historia. y al mismo tiempo comparar las soluciones que se dieron antes o surgieron despus. a fin de llegar a un conocimiento acabado de todo el proceso histrico del derecho. De tal modo, el mtodo sistemtico permite a la vez realizar un aniisis completo de los grandes problemas juridicos del pasado y sealar las ventajas e inconvenientes de las leyes. costumbres o doctrinas que han imperado en pocas pretritas. Pero no basta este estudio sistemtico que slo dara una visin esttica del derecho anterior. Es necesario tambin llegar al dinamismo caracterstico de todo ordenamiento jundico, y al advertir sus cambios, s u evolucin permanente y la continuidad de sus variantes, estudiar las razones y los motivos determinantes de los cambios ocumdos, fin de lograr una explicacin cabal del proceso histrico. El derecho no siempre es resultado de una voluntad -rey, presidente, congreso, etc.-, sino que en la mayor parte de los casos responde a necesidades colectivas o traduce los anhelos de un grupo social. De modo que no es suficiente recordar que se ha sancionado una ley o que se ha modificado una costumbre, sino que conviene adems estudiar el porqu de esos cambios. los flnes que persiguieron y sus efectos sobre la sociedad. Slo as la historia llegar a adquirir caracteres cientficos mediante la explicacin racional que es propia de la ciencia. Como aquellos motivos y finalidades obedecen muchas veces a razones polticas. sociales o econmicas que no son exclusivamente jurdicas. la historia del derecho debe estudiar tambin la evolucin poltica o econmica que las ha producido. para lograr una explicacin cabal de todo el proceso. Esta circunstancia ha dado origen a una divisin muy difundida en el campo de la historia jurdica. Leibniz distingui una historia interna del derecho, en la cual deban estudiarse exclusivamente los hechos pretritos de contenido o de inters jurdico, y una historia externa del derecho en la cual encontraban ubicacin los factores no juridicos indispensables para explicar la evolucin del derecho. Pero esta divisin no siempre conserva el mismo significado segn los autores. Entre nosotros. Ricardo Levene incorpor a la segunda el estudio de las fuentes del derecho, de modo que la primera slo ha de ocuparse de las instituciones jurdicas: "La historia externa del derecho de Indias comprende el estudio de sus fuentes y

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de los sucesos polticos y sociales que lo explican. No penetra. pues, en el conocimiento de las instituciones juridicas y principios del derecho, materias propias de la historia interna. Se limita a fijar la autoridad legal o poltica de que estn investidas las leyes. la concurrencia de causas que ilustran histricamente acerca de su promulgacin. la relacin cronolgica que guardan entre ellas, las diferencias en la tcnica, en el mtodo, en el plan. las fuentes de reglas jurdicas que se refieren al derecho consuetudinario, jurisprudencia de los tribunales y doctrina de los juristas" 4. Pero el mismo autor reconoce que *noes posible establecer una diferencia cientfica profunda entre ambos aspectos en el estudio del derecho" L a doctrina moderna tiende a abandonar esa distincin, reconociendo la imposibilidad de analizar separadamente la historia jundica sin recordar los dems factores no juridicos que han determinado su evolucin. Fue L a escuela histrica del derecho la que impuls con ms vigor el desarrollo de esta disciplina. Siguiendo Ias ensefianzas de Gustavo Hugo. que conceba al derecho como expresin de la vida nacional. Carlos Federico Eichhorn decidi consagrarse a la redencin de Alemania ensenando a sus alumnos la historia jundica de su patria. En 1808 public el primer tomo de s u Historiadel derecho y de l a s instituciones alemams. donde examina con espritu critico y como un todo coherente la evolucin del derecho. revelando s u continuidad. Se convirti as en fundador de una escuela que partiendo de puntos de vista comunes a los de Savigny, se haba distanciado de ste para mantener irreductiblemente una posicin germanista. Pero tanto sus discipulos como los de Savigny - q u e prefirieron dedicarse al estudio del derecho romano- elaboraron obras fundamentales y emprendieron la publicacin de valiosas calecciones de fuentes, como los Monumenta germaniQ historica, o las que reuni el genial romanista Mommsen. En Espaa. el iniciador de los estudios sobre historia del derecho fue el sacerdote Francisco Martnez Marina. que en 1808
4

LEVENE,Ricardo, Intmduccin a la historia del derecho indiano. Buenos Ai-

res. 1924. r U 0 29. m-

5 Id.. P g . 30. El rnisrno autor agrega: .Pero L a disunrion tiene irnpJnaiiriA111dactlca, po-que irnpuls~ rnctodicaniente las irimstigacioncs histbrlcas ronirniando por las fuenies delderecho y los sucesos politicos y w l a l e s para conocer en seguida las instituciones jurdicas"(Manualde hktonhdelderecho argentino. Buenos Aires. 1952. pg. 15).

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public su Ensago sobre la legislacin y principales cuerpos legales de los reinos de Len y Castla. Muchos aos pasaron sin que aparecieran investigadores de mrito, hasta que Eduardo de Hinojosa, nutrido de las enseanzas de la escuela histrica alemana. se consagr a estudiar el antiguo derecho de su patria. En 1887 apareci el primer volumen de su Historia del derecho espaol que signific un notable progreso en su epoca. Actualmente el principal cultor de esta disciplina en Espaa es el infantigable investigador Alfonso Garca Gallo, que adems de tratar con gran originalidad el derecho espaol, se ha ocupado tambin de s u expansin en los dems pases de formacin hispnica. El desarrollo de los estudios relativos al derecho indiano se debe principalmente al doctor Ricardo Levene, que fue el primero en realizar una sntesis acabada en su Introduccin a la historia del derecho indiano (1924). El doctor Levene, dedicado con ejemplar consagracin a hacer conocer $1 pasado jundico nacional, continu cultivando tanto ese riqusimo campo de investigaciones como el que le brindaba el derecho posterior, al cual muy pocos haban estudiado. Son h t o s de estas tareas, la Introduccin a la historia del derecho pahio (1942) y la Historia del derecho argentino, en once volmenes (1945-1958). Esto, aparte de otras monograias sobre temas especiales, y de obras de contenido puramente histrico de gran importancia. Y en s u afn por difundir el conocimiento de esta disciplina, fund en 1937 el Instituto de Historia del Derecho. alrededor del cual se han agrupado los investigadores argentinos. La obra de este Instituto -aparte de sus funciones docentes y de investigacin- se materializ en la publicacin de numerosas obras que contienen fuentes o trabajos de historia jurdica, las cuales le dieron una indiscutida jerarqua en el campo de su especialidad. Lamentablemente, a principios de 1984 fueron suprimidos todos los institutos de investigacin que existian en la Facultad de Derecho bonaerense. Sin embargo, las tareas que realizaba el que haba sido fundado por Levene fueron retomadas, desde 1973, por el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, de carcter privado, que ha participado tambin en numerosas reuniones y congresos nacionales e internacionales. Su revista de Historiadel Derecho lleva hasta 1987 catorce volmenes publicados.

LAS DlSClPLINAS JUR~DICAS BlBLlffiRAFiA PRlNCIPAL

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CAP~TW N

ELEMENTOS DEL DERECHO


32. Estructura de las normas Jurid1cas.- 33.1. Suletos de derecho.- 34. Personas JuHechas Juridicos.-37. W. Relacin Juridlrdicas.- 35. 11. ObJetodel d-ho.-36.111. c a . - 38. V . Coercfny sancin.- 39. VI. Coacci6n.

32. ESTRUCTURA D E LAS NORMAS JUR~DICAS.- Despus de haber considerado la naturaleza de las normas jurdicas, s u fundamento y sus objetivos genricos, conviene analizar ahora s u contenido. Pero no las disposiciones particulares que contiene cada una. sino los elementos que componen o integran todas las normas. o sea s u estructura lgica. El daecho no trata, como la moral. de inculcar la conveniencia o necesidad de una determinada conducta. Se limita a prever la posibilidad de que se produzcan hechos o actos cuyas consecuencias cree prudente regular. No acta por convencimiento. sino por la amenaza de un efecto perjudicial. Claro est que esa amenaza conduce en la generalidad de los casos a acatar la norma sin esperar la sancin, pero ste es un resultado indirecto del derecho. Lo que nos interesa en este capitulo es analizar en qu forma se realiza esa previsin de la conducta humana para fijar sus consecuencias. Toda norma jurdica contiene, en forma ms o menos aparente. una hetesis y una disposicin El derecho. en su deseo de regular la conducta humana mediante normas previamente determinadas, se ve obligado a formular juicios hipotticos o supuestos jurdicos, cuya realizacin ha de originar ciertas consecuencias. En otros trminos, el derecho cumple una tarea de previsin de los fenmenos que le interesa ordenar, y les atribuye los resultados que considera justos o convenientes.

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La primera parte de la norma se llama hiptesis O supuesto jurdico. y consiste en el conjunto de condiciones cuya realizacin ha de originar una consecuencia determinada. La segunda parte se llama disposicin, y no es otra cosa que el efecto o el resultado que ha de tener en derecho el cumplimiento de aquellas condiciones hipotticamente previstas. El artculo 1109 del Cdigo Civil dispone: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio". En este ejemplo la hiptesis reside en prever que alguien puede. por culpa O negligencia, causar un dao a otra persona. Y la reparacin del pejuicio es la parte dispositiva o consecuencia que el derecho atribuye a ese supuesto. Excepcionalmente las normas aparecen redactadas en su forma lgica: 'Si ocurre tal hecho, se producir tal consecuencia". Por ejemplo: "Si durante el contrato la cosa arrendada fuere destruida en s u totalidad por caso fortuito, el contrato queda rescindido" (art. 1521del Cd. Civil]. Pero lo ms frecuente es que la norma no enuncie una u otra de sus partes necesarias, o ellas aparezc& en otras normas principales, o egsta un vnculo de subordinacin o una relacin entre vanas. Y ello no por deficiencia tcnica, sino porque de lo contrario se caera en un casuismo ininito, y es preferible elaborar preceptos genricos y abstractos que guen y regulen la conducta sin necesidad de colocarse en las innumerables hiptesis que pueden presentarse. Todo lo cual no impide encontrar, por medio del razonamiento, aquellas dos partes que forman su estructura lgica. Entre la hiptesis y la disposicin se produce naturalmente una relacin de causa a efecto. Cuando ocurre el acontecimiento previsto, se origina tambin la consecuencia sealada. Es la Ilamada ley de causalidadjurdica Pero esta ley no funciona en forma idntica a las leyes de causalidad que estudian las ciencias naturales, porque mientras en stas el efecto es ineludible, en el derecho es de carcter contingente. El que ha causado un dao, si bien est obligado a reparar el perjuicio (consecuencia jurdica), puede sustraerse a esa obligacin ya por no tener medios para cumplirla, ya por renuncia del acreedor. ya por otras causas que impidan perseguirlo. El delincuente evitar el castigo mediante la fuga. la prescripcin de la pena o el indulto. Pero lo normal es que la consecuencia jurdica se produzca.

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Todo esto nos habilita para analizar con mayor precisin an los distintos elementos que integran las normas, en torno a esas dos partes que forman Su estructura. Para que entre en vigencia un precepto del derecho es necesario que ocurra el hecho previsto o supuesto en la hiptesis. Ese hecho ha de originar una relacin jurdica entre dos o ms personas, que son los sujetos del derecho. la cual tiene por objeto una determinada prestacin. La parte dispositiva entra entonces en juego. fijando los derechos y obligaciones que corresponden a esos sujetos. Y si no se cumple la prestacin a que est obligado el sujeto pasivo. la norma establece tambin una sancin cuya realizacin efectiva requiere a veces el uso de una coaccin sobre la persona obligada o sobre sus bienes. Hemos de anaiizar p r separado cada uno de estos elementos. cuyavinculacin queda ya indicada.
33.1.SUJETOS DE DERECHO.- El derecho es un ordenamiento social, es decir, un sistema destinado a regular ciertas relaciones que pueden producirse entre los hombres, considerados individual o colectivamente. El hombre es, pues. el eje alrededor del cual gira el derecho, y para el cual ha sido establecido, y el hombre est as sometido o sujeto a ese ordenamiento, y a la vez es sujeto o titular de los derechos que l confiere. Desde el punto de vista jundico. este sujeto se llama persona, ya sea que se lo considere como ente al cual se aplican las normas. ya como facultado a utilizar y poner en ejercicio los derechos que por tal razn se Ilaman subjetivos [v. i n f a , NO. 40). El derecho no contempla al hombre como ser biolgico, sino como ente espiritual, dotado de los atributos que corresponden a los seres racionales. y por lo tanto capaz de libertad y de realizar s u destino, responsable de sus actos y poseedor de una voluntad mediante la cual puede elegir el camino recto. Adems, "el concepto de sujeto debe interpretarse no en el sentido lgico-gramatical de lo opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente tico de lo contrapuesto a objeto: es decir. como aquello que. a diferencia de ste, no posee una mera utilidad ni un precio, sino una dignidad: el objeto es un medio. el sujeto un fin al cual se ordena todo medio, todo objeto. Esta dignidad la posee el hombre, pero tambin ciertos grupas humanos poseen un valor ms que utilitario, ms que instrumental para los fines del hombre -al menos para sus fines particulares y no esenciales- o, lo que es lo mismo, tienen una

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dignidad, una condicin de fin con respecto a los objetos. y en este sentido son igualmente suJetos de derecho, es decir, personas" l . Esta consideracin moral del hombre o de los grupos humanos es la que permite asignarles la calificacin Jundica de personas, porque slo el hombre como individuo O en conjunto posee esa capacidad racional de gobernarse a s mismo, de actuar en la vida mediante el ejercicio de s u inteligencia y de su voluntad. El hombre es el nico destinatario de las normas jurdicas. sancionadas exclusivamente para regir s u conducta. y que slo l puede obedecer. A esa cualidad hace referencia el concepto de persona, para caracterizar al hombre desde el punto de vista jundico y moral, diverso del sentido biolgico que tambin tiene. La palabra persona proviene de la latina persona, que seMa para designar la mascara que utilizaban los actores en el teatro. Por traslacin de la idea, ha venido a signicar el papel que desempea el hombre en s u actividad tica. ~l Cdigo Civil argentino. adoptando una definicin muy difundida, ensela que 'son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 301. Es decir, que en el orden jundico s e limita an ms el sentido fdosfico o espiritual de la idea, para reducirla a la posibilidad de ser titular de derechos subjetivos o de obligarse a cumplirlos. O sea que la personalidad jurdica significa la aptitud de ser sujeto de derecho en las relaciones que pueden ocurrir entre los hombres. Estamos considerando ahora al derecho desde el punto de vista subjetivo. es decir, como facultad que tiene o puede tener una persona para hacer u omitir algo. Como esa facultad se ejercita siempre frente a otra persona o grupo de personas, surge la obligacin correlativa de cumplir el acto o la omisin pretendidos. Por eso al primero se le llama sujeto activo de la relacin, porque puede ejercitar la facultad que le confiere una norma. y al segundo syeto pasivo,porque debe respetar o realizar la pretensin ajena. El primero es el titular del poder o del derecho que ha adquirido, y el segundo es el que se encuentra constreido a cumplir un deber o una obligacin. Ambas posiciones son correlativas y complementxias. y s u existencia explica las expresiones empleadas en la definicin de la persona.
1 LEGAZ~ LACAMBRA. ~ufs, I d u r c w n a In ciencia del derecho. a~elona. 1943.pgs. 503 Y 504.

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En derecho, las personas pueden ser de dos clases: las personas fisicas, o personas de existencia visible como las llama el Cdigo Civil, y las personas juridicas, o personcls de ewistencia ided Trataremos sucesivamente, aunque en forma sumarisima. ambas categorias. Personas de existencia visible, o simplemente personas, son todos los hombres. "todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad (art. 51 del Cd. Civil). Su existencia comienza desde la concepcin, pues aun antes del nacimiento pueden adquirir bienes por donacin o herencia: y termina con la muerte. El derecho moderno ha suprimido ya todas las instituciones que privaban al hombre de su condicin de persona y le desconocan la posibilidad de ser sujeto de derecho: la esclavitud. que asimilaba al ser humano a una cosa. y la muerte civil, que lo consideraba inexistente a los efectos jurdicos. Esta ltima era una ficcin por la cual los condenados a penas perpetuas y los religiosos que habian profesado en ciertas rdenes monsticas. perdan todos sus derechos, abrindose s u sucesin como si hubieran fallecido. Por lo tanto, todo ser humano tiene aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Como sujeto de derecho. cada uno tiene ciertos atributos: a) Nombre, o sea el trmino o conjunto de vocablos que sirve para designar a una persona, conocerla e individualizarla en la vida social. Aparte de ser un derecho, el nombre es la designacin obligatoria de cada persona. y no puede ser alterado sino excepcionalmente. b) Domiciiio, que es el asiento jundico de la persona. el lugar que la ley asigna a cada una para la produccin de determinados efectos jundicos, y en donde supone que ha de encontrarse siempre. Su eleccin es voluntaria y su mudanza tambin, pero unavez establecido origina las consecuencias previstas en derecho: fija la competencia de los tribunales, el lugar en donde han de ejercerse los derechos y deberes civicos. etctera. cl Estado, o condicin jurdica de cada persona. que determina muchos de sus derechos y obligaciones: as la situacin de hijo, de mayor edad, de casado, de funcionario, de profesor. etctera.

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Los romanos estudiaban el estado de cada persona en relacin a la libertad de que gozaba (libres, siervos y esclavos). a la ciudad (ciudadanos y extranjeros) y a la familia (mujer, padres, hijos, etc.). Desaparecidas la servidumbre y la esclavitud, y proclamada la igualdad civil de todos los hombres, slo quedan las distinciones relativas al estado poltico y las que derivan del estado civil, a las cuales se agrega hoy la situacin profesionalde cada uno. Hay estados personales absolutos, consustanciales a la persona. que excluyen toda condicin diversa, como la mayora o minoria de edad, la demencia o lucidez mental. el ser casado o soltero, etctera: y hay estados personales relativos, que resultan de la posicin de cada uno en la familia o en la sociedad, como el ser padre. estudiante o juez. d) Capacidad, que es el atributo ms importante de la persona, pues consiste precisamente en la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta aptitud, esta posibilidad de ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas. puede contemplarse desde el punto de vista del goce, de los derechos y desde el punto de vista de su ejercicio. El primero es la capacidad de derecho. inherente a toda persona, por la cual puede llegar a ser titular de ciertos vnculos jundicos. El segundo es la capacidad de hecho, en virtud de la cual ese titular puede ejercer por s mismo esos derechos, defenderlos y reclamar el cumplimiento de las obligaciones correlativas. Toda persona tiene capacidad de derecho en trminos absolutos. pero existen determinadas incapacidades relativas o especiales fundadas en las leyes. que prohiben ciertos actos a algunas personas. As, por ejemplo, los jueces no pueden ser comerciantes. los condenados por ciertos delitos pierden el derecho a votar, los tutores no pueden contratar con sus pupilos, etctera. En cambio, las incapacidades de hecho pueden ser absolutas (personas por nacer, menores de catorce aos, dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito y ausentes declarados tales en juicio), y relativas (menores adultos). Los actos jurdicos de todas estas personas deben ser realizados por sus representantes necesarios (padres, tutores y curadoresl.

34. PERSONAS JURDICAS.El derecho reconoce personalidad a ciertos grupos humanos a los cuales llama personas jurdicas. morales o de existencia ideal. Conviene estudiar qu grupos

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estn dotados de esa personalidad, que alcance tiene ella y la naturaleza jurdica de tales entidades. Nuestro Cdigo Civil clasificaba a las personas jurdicas en dos grandes categoras: las de existencia necesaria y las de existencia posible. En la reforma introducida en 1968 por la ley 17.711 esas denominaciones desaparecieron, pasando a ser simplemente 'de carcter pblico o privado", con la misma significacin. Las primeras son el Estado nacional, las provincias, los municipios. las entidades autrquicas y la Iglesia Catlica. En todos los casos son llamadas pblicas,ya en razn de su origen, ya porque tienen siempre como fin satisfacer necesidades colectivas. Dentro de esta categora han quedado incluidos los entes autrquicos creados por la Nacin o las provincias para realizar una funcin determinada o prestar un sexvicio publico [universidades, bancos oficiales. cajas de jubilaciones, femocaniles del Estado. etc.). Las personas jurdicas de carcter privado son, segun la misma ley, de dos clases: a] las asociacionesy lasfundaciones que tengan por principal objeto el bien comun, posean patrimonio propio, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan de ste autorizacin para funcionar como tales; y b) las sociedades civiles y comerciales. aunque no requieran esa autorizacin estatal. Las asociaciones no tienen, en principio, un propsito de lucro. pues persiguen fines religiosos, culturales, deportivos, etctera. que pueden o no favorecer exclusivamente a sus miembros. Las fundaciones consisten en la afectacin de un patrimonio destinado a cumplir un fin de utilidad comun. cuyos beneficiarios no son sus dirigentes. Y las sociedades reunen personas o capitales para obtener ganancias u otra clase de utilidades para sus miembros. Tales son las llamadas annimas, de responsabilidad limitada. colectivas. cooperativas, de capital e industria. etctera. Esta condicin de sujeto de derecho que se reconoce a ciertos grupos humanos slo se ejerce en las relaciones que coinciden con los fines para los cuales han sido creados. Las personas jurdicas son ajenas a las relaciones de familia. y no pueden tampoco ser acusadas criminalmente, aunque s son a veces responsables de los delitos cometidos por sus miembros. En lo restante. las privadas actan solamente en el campo patrimonial o econmico, mientras que las publicas pueden intervenir tanto en esta clase de relaciones como en las que correspondan a la naturaleza de su

Ira.nro. 45) en que forma puede ejercitarse la actividad del Estado

institucin o al fin para el cual han sido creadas. Y a veremos (v. in-

y de los dems organismos pblicos. La personalidad jurdica implica. adems, la admisin de los diversos atributos que toda persona tiene: el nombre, el domicilio. el estado (referido slo a su finalidad que podramos llamar profesional) y la capacidad de derecho necesaria para intervenir en las relaciones jurdicas que le corresponden. En cuanto a la capacidad de hecho. las personas de esta clase carecen de ella. y deben actuar siempre por intermedio de sus representantes o autoridades. L a determinacin de los organismos o individuos que han de dirigirlas resulta as un problema de fundamental importancia. que debe resolverse en la Constitucin, las leyes O los cnones para las personas de carcter pblico, y en los estatutos de cada una para las privadas. La naturaleza de las personas jurdicas constituye un problema que ha originado las ms encontradas opiniones. Los diversos sistemas pueden reducirse fundamentalmente a tres:
19 Tmras de laficcin La teora de la personalidad jurdica fue esbozada en el derecho romano. para el cual algunas entidades (zrarius,Jscus, collegium. etc.) asuman el carcter de persona: persom vicefungihir. Pero no se Ueg a realizar una construccin sistemtica que abarcara todas esas soluciones hasta que Savigny sostuvo la idea de que esos entes eran creaciones artificiales del derecho y dotados por ste de la capacidad necesaria para cumplir sus fines. Como artificios jurdicos sin base real. esas personas son ficciones del derecho (v. inJra. NO. 40. 49, ideadas por el tecnicismo para explicar y resolver los problemas derivados de s u existencia.

29 Teoras negativas de la personadad jurdica Otro grupo de doctrinas sostiene que las nicas personas que existen son las fisicas o naturales; y para explicar por que razn se les reconoce capacidad a las personas jurdicas, afirma que tienen un patrimonio afectado al cumplimiento de sus fines (Brinzl. o que se trata de bienes sin sujeto a los cuales el Estado reconoce y protege cuando persiguen un propsito de solidaridad social admitido por el derecho objetivo (Duguit), o que son la propiedad colectiva de sus miembros en forma anloga al condominio (Planiol, Berthlemy).

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3 ' ) Teoras de la realidad. Las doctrinas anteriores no alcanzan a explicar suficientemente el complejo problema de la personalidad jurdica, ya porque falsean la realidad abusando del procedimiento de la ficcin. ya porque afirman la existencia de derechos sin sujeto, lo cual es un contrasentidoJurdico. Conviene. por el contrario, ampliar el concepto de sujeto de derecho hasta comprender a todos esos entes que viven y actan en el campo de las relaciones humanas, y cuya existencia es tan real como la de los hombres mismos. Partiendo de la base de que el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido (v. Uzfra, nro. 44, 2Q), algunos autores sostienen que esos intereses pueden ser individuales o colectivos. y en este ltimo @ a s o vienen a constituir el inters de la entidad que los agrupa. cuya personalidad debe por lo tanto ser admitida [Michoud, Ferrara. Saleilles. Capitant. Barcia Lpez. etc.). Las personas jurdicas son. por consiguiente. verdaderas personas y sujetos de derecho. y deben ser reconocidas como tales por las leyes. Investigando ms profundamente en la naturaleza de los grupos sociales ha surgido en este siglo la teora de la institucin. que es ms realista que las anteriores. Su autor. Maurice Hauriou, define la institucin como 'una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social" '. Partiendo de observaciones sociolgicas. sostiene Hauriou que cuando algunas personas colaboran de un modo estable en la realizacin de un fin determinado, se produce un fenmeno de interpenetracin de las conciencias individuales que crea un ambiente, un espritu de cuerpo que se refleja en la conducta de esas personas. As, la vida colectiva moldea las relaciones entre los miembros de esas comunidades y hace surgir una organizacin. uqa serie de normas y un sistema de direccin o de gobierno. Esa es la institucin. Esta ultima se caracteriza por los siguientes elementos: una idea de obra o de empresa que forma el vinculo social y anima a sus miembros; una colectividad humana interesada en la realizacin de esa idea; una organizacin, o sea el conjunto de medios destinados a conseguir el fin perseguido: y la manifestacin de
2 HAURIOU. Maurlce. La teora de la institucin y de lafundacin. traduccin a Plata. Buenos Aires. 1947, pg. 37. Ver tamdel francs de Sampay. Muro E.. L bin HAURIOU. Maurlce. Prcis de droit mnstitutlonnel. Pans. 1992. 2. ed., pgs.

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una comunidad de ideas entre la masa de sus miembros y los organismos directivos. La tendencia natural de los hombres los conduce a reunirse. a agruparse. Hay por lo tanto toda una escala de instituciones. desde aquellas que no tienen personalidad jurdica como la familia, una reparticin administrativa, un club, etcetera, hasta las que son sujetos autnomos de derecho como las fundaciones. las sociedades reconocidas por el Estado, los municipios y el Estado mismo. En todos estos casos predomina una idea de fin que da aliciente a la actividad de sus miembros, y que es la que convierte a la agrupacin en un nuevo ser dotado de personalidad. Qu es lo que caracteriza, en efecto, el concepto de persona? Se trata - d e s d e el punto devistajundico naturalmente. y aun tico en toda s u amplitud- de un ser dotado de vida. de actividad, que tiene la conciencia de sus Bnes. la direccin y responsabilidad de sus actos. un conjunto de intereses que defender y una voluntad a travs de la cual se manifiesta su existencia. Desde estos puntos de vista, resulta evidente que las personas jurdicas son tan reales y tan merecedoras de ser reconocidas por el derecho como cada hombre individualmente considerado. 35.11. OBJETO DEL DERECHO.- Las relacionesjundicas que se forman entre las personas o sujetos de derecho tienen siempre un propsito determinado, que es la finalidad perseguida al formar el vnculo. Asi la compraventa tiene por objeto la entrega de la cosa, el contrato de trabajo persigue la realizacin del servicio encomendado, el que causa un d a o debe indemnizarlo, etcetera. Objeto del derecho es, por consiguiente. la prestacin debida por el sujeto pasivo de la relacin, O sea el obligado. al sujeto activo, que tambin se llama titular del derecho y acreedor en sentido amplio. La prestacin puede consistir, ya en un hecho posifiuo, ya en un hecho negatim. En este ultimo caso hay una omisin exigida por el derecho: no causar d a o a otro, respetar la propiedad ajena, no ediiicar a mayor altura que la sealada en los reglamentos, etctera. En el primero se exige, en cambio, la actividad de una persona que debe dar o hacer algo. Advirtase bien que el objeto de la relacin jurdica no consiste en lo que es necesario dar, hacer o no hacer. sino en el acto mismo, positivo o negativo, mediante el cual se cumple la obligacin

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contrada o el deber impuesto por la ley. En otros trminos, es preciso no confundir el objeto del derecho, que es la realizacin del deber jurdico, con la materia misma que sirve para cumplir ese deber. Porque la relacin entre sujetos tiende a conseguir que uno de ellos ejecute u omita un hecho que interesa al otro, pero no recae directamente sobre el instrumento de que se vale aqul para realizar su deber. No obstante, a veces se confunden ambas ideas. y se toma por objeto del derecho lo que no es otra cosa que la materia sobre la cual recae la relacin jurdica, o que se utiliza para cumplir la obligacin. Desde ese punto de vista, el objeto del derecho puede consistir en:

1" Bienes, que son todos los objetos. materiales o inmateriales. susceptibles de tener un valor econmico, afectivo o de otro orden. L o s bienes materiales se denominan cosas, y el conjunto de ambos gmpos constituye el patrimonio de una persona. A su vez las cosas se subdividen en inmuebles. muebles y semovientes, segn que se encuentren inmoviiizadas, sean susceptibles de transporte de un lugar a otro o cambien espontneamente de ubicacin. El derecho a la vida, el honor, el dominio, el derecho a recibir las cosas compradas recaen, segn este modo de encarar el problema, sobre esos bienes cuya proteccin asegura el orden jurdico.
2 9 ) Hechos u omisiones. que son todos los deberes que el sujeto pasivo se encuentra obligado a cumplir: obedecer a los padres, dictar clases, publicar las leyes sancionadas, realizar la obra encomendada. etctera. Estos hechos. como dice el articulo 953 del Cdigo Civil, no deben ser 'imposibles, ilcitos. contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes", ni 'que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia. o que pejudiquen los derechos de un tercero". Conviene, por lo dems, no confundir estos hechos u omisiones, que forman el objeto sobre el cual recae la relacin jurdica. con los hechos jundicos propiamente dichos que dan nacimiento a esa relacin, y de los cuales nos ocuparemos seguidamente.

36. 111. HECHOS JURiDIC0S.- Este tercer elemento del derecho aparece definido, en el articulo 896 del Cdigo Civil argentino. como "todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna

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adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones". Y a vimos (v. supra. nro. 32) que consiste en la realizacin de la hiptesis prevista en la norma jurdica; y por consiguiente el hecho, desde el punto de vista en que nos colocamos ahora. es todo acontecimientohumano o natural, voluntario o no, cuya realizacin origina la aplicacin de una norma. En principio, por lo tanto. el hecho es previo al surgimiento del derecho: es el antecedente necesario que le da vida y lo pone en movimiento. Los hechos que pueden dar origen a la aplicacin del derecho se clasifican en dos grandes grupos: los hechos exteriores o naturales, que se producen por causas extratias al hombre y sin embargo pueden originar una adquisicin o ~ r d i d a de derechos, como el nacimiento, la muerte, un terremoto, el siniestro que obliga a pagar el seguro, etctera; y los hechos humanos. producidos por los sujetos de derecho o personas. Los hechos humanos pueden ser involuntarios. o sea ejecutados sin discernimiento, intencin o libertad, y en tal caso no producen efecto jundico alguno salvo si causan un dao a otro: y vouintarios, cuando son realizados por el hombre con pleno conocimiento. Estos ltimos se l i m a n actos, y se subdividen a su vez en itos e S , segun sean o no conirarios a las leyes. Actos ilicitos son los delitos del derecho penal y los delitos y cuasidelitos del derecho civil. 'Los actos voluntarios lcitos. que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jundicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos", se llaman actosjuMicos (art. 944 del Cd. Civil). Tales son los contratos. los testamentos. el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. la adopcin. las transacciones, la renuncia de derechos, etctera. La importancia que tienen estos actos, en cuanto crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas, obliga a considerarlos ms detenidamente. Para que existan y produzcan consecuencias en derecho se requieren varias condiciones: a) Voluntad: se trata siempre de actos voluntarios, es decir. ejecutados con discernimiento, intencin y libertad. En otros trminos, la persona que los realiza tiene la aptitud de apreciar sus acciones, el propsito de realizar el acto y el poder de decidir por si misma su ejecucin. Desde un punto de vista ms amplio. el acto jurdico es una aplicacin del libre albedro que permite obrar vo-

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luntariamente en la actividad humana. Si falta esta condicin, el acto podr ser atacado y anulado por alguno de los vicios que invalidan la manifestacin de voluntad (ignorancia, error, fuerza, fraude, etc.). b) Capacidad el otorgante debe ser capaz de realizar el acto, ya se entienda esta condicin como capacidad de derecho (aptitud para intervenir en la relacin jurdica de que se trate) O capacidad de hecho (poder de actuar por s mismo en el otorgamiento del acto) (v. supra nro. 33).
C)

Objeto: que debe ser legitimo (v. supra nro. 35,29).

d) Forma toda manifestacin de voluntad debe exteriorizarse de algn modo. Las ideas, las intenciones. los deseos no son tomados en cuenta por el derecho sino desde el momento en que se traducen e n actos. L a forma es el conjunto de signos exteriores mediante los cuales se manifiesta una declaracin de voluntad, ya por palabras, ya por la escritura o por otros medios. Desde un punto de vista ms restringido. las formas son las solemnidades que deben observarse al celebrar ciertos actos jurdicos, y que las leyes exigen para darles mayor trascendencia o asegurar s u prueba. Por eso los actos jurdicos se dividen enformules y noformales. lo cual no quiere decir que estos ltimos carezcan de forma, sino que las personas que los otorgan pueden adoptar cualquiera con entera libertad. En cambio los actos formales necesitan ser realizados de un modo determinado por las leyes. Y a s u vez s e subdividen en solemnes y no solemnes, segn que s u validez dependa o no de la observancia de las formas establecidas (v.infra nro. 49). Los actos jurdicos se dividen tambin en unaterdes y baterdes. "Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas" (art. 946 del Cd. Civil). Lo que distingue a una categora de la otra es la existencia de una o varias voluntades que se manifiestan al tiempo de la celebracin del acto jundico. Pero ste siempre produce consecuencias respecto de otra persona. puesto que crea. modifica o extingue una relacin jurdica. Ejemplos de acto juridico unilateral en el derecho pblico son la convocatoria del Congreso hecha por el presidente, el nombramiento de un funcionario, l a

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fijacin de precios a ciertos artculos, el llamado a licitacin. etctera. Ejemplos de los segundos son los tratados internacionales, las concesiones de servicios pbiicos. los contratos que el Estado celebra con los particulares. etctera.
37. N. RELACINJUR~DICA.- Una vez producido el hecho jundico. aparece un vinculo entre dos o ms sujetos del derecho. La relacin juridica consiste pues en un vnculo que s e establece entre personas (sujetos de derecho),a raz de un acontecimiento W h o jurdico] al cual una norma le asigna determinadas consecuencias. La relacin jurdica se concibe hoy como un vnculo entre personas, regulado por el derecho. Pero no siempre ha sido as. En la etapa primitiva del derecho romano. esta relacin apareca como un poder de una persona sobre otra o sobre las cosas. As el que tenian las autoridades sobre los gobernados ( U n ] . el padre de familia sobre su mujer y sus hijos (patriapotestus). el amo sobre el esclavo (dominicapotestas). el acreedor sobre el deudor neuuml y el propietario sobre sus bienes (dominiund.En todos estos casos se trataba de un poder absoluto, que se ejerca aun disponiendo de la persona sometida al vnculo. Pero esta concepcin desptica se fue paulatinamente humanizando bajo la inluencia de las ideas filosficas y religiosas que asignaron al hombre una dignidad de que antes careca. El cristianismo complet esa evolucin, y poco a poco desaparecieron la esclavitud. el riguroso tratamiento de la mujer y de los hijos, la prisin por deudas y el absolutismo de los gobernantes. Hoy en da el derecho -exceptuando las formas patolgicas y antijurdicas de algunos regmenes tirnicos- ya no se considera como un poder absoluto, sino como una relacin o vnculo que pone frente a frente dos personas en relativa igualdad de condiciones. El mismo derecho se encarga de proteger a la parte ms dbil, en cuanto se manifiesta la posibilidad de un abuso de la ms fuerte o poderosa. Por eso se fueron creando las garantas individuales, el derecho social y del trabajo, la proteccin de los hijos contra los malos tratamientos de los padres, la concesin de ciertos beneficios a los deudores imposibilitados de cumplir s u obligacin, y tambin la idea de que el dominio sobre las cosas debe utilizarse teniendo en cuenta los fines de bien comn que la propiedad est llamada a satisfacer.

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Subsiste siempre. no obstante. cierta subordinacin del sujeto pasivo con respecto al titular del derecho. Y ello se explica por la indole de la relacin que ambos integran, pues la persona que tiene una facultad concedida por la norma para actuar en determinado sentido, puede usar de eiia y compeler a la otra al cumplimiento de la prestacin a que se encuentra obligada. Si no hubiera ese predominio relativo de un sujeto sobre otro, resultaria imposible hacer efectivos los derechos. Pero las normas jurdicas tratan siempre de suavizar y encauzar esa primaca, para evitar que s e produzcan abusos en el ejercicio de aquellas facultades. Los dos sujetos que forman la relacin jundica se llaman, como ya dijimos. activo y pasivo. pretensor y obligado, acreedor y deudor en sentido amplio. El primero tiene la facultad. el derecho o el poder de exigir el cumplimiento de una prestacin: y el segundo tiene el deber o la obligacin de hacerla efectiva. dando, haciendo o no haciendo, lo que forma el objeto sobre el cual recae el vnculo jundico. Derecho y obligacin, poder y deber son correlativos: aquellas expresiones se usan con preferencia en el derecho privado. y stas en el pfiblico. Los sujetos de derecho no pueden ser ms que personas. El problema se plantea respecto a los derechos reales [propiedad. usufructo, etc.), en los cuales pareceria que la relacin jundica se establece entre una persona y una cosa. Pero la teora de los dos suJetos, desarrollada por Roguin. ha puesto en evidencia que en tales casos el sujeto activo es el propietario, y el sujeto pasivo lo forma la totalidad de las personas obligadas a respetar el derecho de aqul. Lo mismo ocurre en otros casos que serian de dificil explicacin si no existiera esta teona: el derecho a la vida, al honor. las diversas libertades y garantas que se tiene tanto frente al Estado como a todos los dems, etctera. Estos derechos son. por consiguiente. correlativos de una obligacin pasiva universal -bligacin de no hacer- y se llaman por esos absolutos [v. ifra,nro. 46). L a relacin jundica es regulada por una norma. que establece las consecuencias que ha de tener la realizacin del hecho. previsto por ella, que ha dado origen al Wiculo entre personas. El derecho se ocupa as de disponer, por motivos de justicia o de orden social. los efectos que han de producir los hechos y los actos jundicos hipotticamente previstos. Y por consiguiente es la norma, o una serie de normas, la que se encarga de establecer -antes de

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que ocurra el hecho o hiptesis- la amplitud o extensin del derecho que concede y de la obligacin que impone, delimitndolos precisa y minuciosamente. En el capitulo V estudiaremos con mayor profundidad la naturaleza ntima de este vinculo y las diversas formas que puede adoptar en la vida del derecho.

38. V. COERCINY SANCIN.- Hemos examinado y todos los elementos que intervienen para que entre en accin la norma juridica. Realizada la hiptesis prevista por ella, es decir Ligadas mediante un vinculo varias personas en tomo a una prestacin, debe necesariamente producirse la consecuencia. En otros trminos. el sujeto pasivo ha de cumplir su obligacin acatando as la parte dispositiva de la norma. Es lo que ocurre en la generalidad de los casos, pues slo excepcionalmente es preciso recurrir a la intervencin de la autoridad competente para hacer cumplir el derecho. Y ello se explica, porque adems de un aparato coactivo, ste presiona sobre nuestra voluntad para obligarla coercitivamente a someterse a la norma y evitar as que se aplique la sancin. Conviene. por lo tanto. distinguir el significado preciso de estos trminos. La coercin consiste esencialmente en la presin que por diversos motivos se ejercita sobre el libre albedrio para obiigar a cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jurdico o impuesto por los usos sociales. La coercin impulsa a obrar en determinado sentido, y es siempre. por lo tanto, de orden interno, psicolgico, puesto que incide sobre la conciencia o sobre la razn 3 . Es la primera etapa en el cumplimiento del derecho. y puede ser:
al Moral, en cuanto constritie a observar el precepto juridico por obligacin de conciencia. toda vez que el cumplimiento del derecho es tambin un deber moral, salvo el caso excepcional de las leyes injustas. Si el sujeto no se somete al mandato de s u conciencia, surgir el remordimiento como sancin interna.
S La palabra coercin se define generalmente como la accin de contener. refrenar o sujetar. En el texto le damos un significado mas amplio. que comprende no slo la presin eJercidadesde aluera para obligamos a cumplir una norma. sino tambin los motivos de orden interno. psicolgico, que nos impulsan a ello. En ambos casos hay un freno que acta sobre la voluntad. "La coercin no es nunca ms que una presin ejerclda sobre el libre albedrio",dice RENARD. Gmrges, El derecho. lajusticia y la uolwitad Buenos Alres. 1947. pg. 151.

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bl Social.que impulsa a cumplir la obligacin en defensa de la fama. de L a dignidad. del honor o de la posicin que el sujeto ocupa en la sociedad. Tambin puede presionar sobre el libre albedro el temor de la opinin pblica y de sus posibles sanciones.
C) Jurdica, que se manifiesta por el temor al castigo y a las consecuencias perjudiciales que puede acarrear el incumplimiento de la mrma. L a sancin de orden jurdico es correlativa de esta ltima forma de coercin. Si tados estos motivos resultan insuficientes para dirigir la voluntaddel obligado, recin entonces aparece la sancin jurdica, que es la consecuencia pe judicial prevista tambin en la norma para el caso de incumplimiento de su parte dispositiva. Y si aun el sujeto no acata la sancion, esta podr ser ejecutada coactivamente. Se advierte, por lo tanto, la diferenciaque existe entre estas tres expresiones que son otras tantas etapas en la aplicacin de la norma jurdica: la primera reside en la conciencia y presiona sobre la voluntad libre del obligado: la segunda existe ya en la norma y es aplicada por las autoridades competentes al caso particular: y la tercera consiste en la ejecucin forzosa de la sancin mediante el empleo de la fuerza sobre el sujeto pasivo o el apoderamiento de sus bienes para responder a la prestacin debida. La sancin es. por lo tanto, la consecuencia pejudicial para el obligado que una norma jurdica ha previsto en caso de incumplimiento del derecho. Advirtase bien que no es la parte dispositiva de la norma. a la cual nos referimos en el nmero 32. Esta ltima fija los derechos y obligaciones correlativos que surgen cuando ocurre el hecho jurdico previsto. La sancin es, en cambio. el castigo que se impone o aplica al infractor, es decir. al obligado que deja de cumplir s u prestacin. El comprador debe pagar el precio de la cosa adquirda: el que ha causado un dao debe indemnizarlo; el obrero tiene el deber de realizar el trabajo que se le ha encomendada Si estas prestaciones no se cumplen, si los sujetos pasivos rehuyen la ejecucin de sus obligaciones,otras normas jurdicas autorizan a aplicar una sancion: el pago del precio o de la indemnizacin con sus intereses y las costas del juicio. o la mptura del contrato de trabajo mediante el despido. La sancin jurdica debe estar siempre prevista en el derecho. y se aplica por obra de los organismos competentes. Estos son generalmente los magistrados, que al dictar sentencia ponen en jue-

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go el poder sancionador del derecho. Pero pueden ser tambin otros organismos con facultades conferidas por las leyes. El padre puede castigar moderadamente a sus hijos, el patrn despedir a sus obreros cuando media una causa legitima, las asambleas y comisiones directas de las asociaciones tienen ciertos poderes sobre sus miembros, los colegios y universidades aplican sanciones que derivan de facultades disciplinarias indispensables, la adrninistracin pblica sanciona tambin el incumplimiento de ciertos deberes impuestos por las leyes, el Congreso puede destituir, mediante eljuicio poltico, a ciertos gobernantes y a los miembros de la Corte Suprema que no cumplan correctamente sus funciones. etctera. La lglesia Catlica tiene. por s u parte, sus propios tribunales y ejercita por intermedio de los sacerdotes su poder penitencial. El incumplimiento de un deber jurdico puede dar origen, por lo tanto.a la aplicacin de una sancin. sta puede consistir, o bien en obligar a que se cumpla efectivamente la norma violada, o bien en imponer un castigo al infractor. Tal es la clasificacin fundamental de las sanciones, hecha sobre la base de su coincidencia o discordancia con la conducta prescripta por la norma.
lP) Cumplimientoforzado de la norma: cuando es posible. sin ejercer presin fisica sobre la persona obligada, exigirle que cumpla la prestacin debida. el derecho prefiere esta forma de sancin que se ajusta perfectamente a la norma violada. Es lo que ocurre muchas veces en las relaciones derivadas de los actos jurdicos, como cuando se trata de pagar el precio de las cosas compradas, de devolver un depsito. de abonar los alquileres, de extender la escritura pblica de venta de un inmueble [en este caso, si el deudor se niega, puede eljuez suscribirla). etctera. Tambin se aplica esta forma de sancion en otros casos: devolucin de las cosas robadas, pago de la indemnizacin debida por actos ilcitos, restablecimiento de las cosas en el estado en que se hallaban antes de ocurrir un ataque al derecho de propiedad. etctera. En todos estos casos la sancin se impone sin presionar fisicamente sobre la persona del obligado.

29 Imposicwn de un castigo por el incumplimiento de un deber juridico: cuando no es posible obligar al cumplimiento efectivo del derecho, la sancion adopta formas diversas que ya no se ajustan al

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contenido de la norma violada. Esto puede ocurrir de dos maneras: a) Exigiendo una prestacin equivaiente a la convenida o al dao causado por la inejecucin del contrato. Es la indemnizacin por los danos y peiuicios que tanta importancia tiene en las relaciones civiles y comerciales. b) Imponiendo una pena al infractor, la cual puede ser: pecuniaria (multa, recargo en los impuestos). de ruptura del vinculo jurdico anteriormente existente [desalojo, cesantia o exoneracin, perdida de la patria potestad, divorcio, despido, etc.). de privacin de libertad (prisin, reclusin), o revestir otras formas diversas [suspensin en el empleo. privacin de los derechos polticos, compulsin para hacer algo. ete.). En muchos casos una infraccin jurdica produce dos o ms sanciones de distinta naturaleza. As, el robo obliga a devolver las cosas de las que se ha apoderado el delincuente o a indemnizar el dao producido, y autoriza tambin a aplicarle una pena privativa de libertad. El retardo en el pago de los impuestos origina el cumplimiento forzado de la obligacin y adems el pago de una multa o recargo. Ciertos delitos dan lugar a penas privativas de libertad y a la inhabilitacin para ejercer derechos politicos. La sancin aparece contenida en una norma que ciertos autores llaman secundaria, por oposicin a las que prescriben una determinada conducta o sexialan los derechos y obligaciones y que por eso se llaman primarias. Hay, pues dos grupos de normas: las que contienen una hiptesis y una disposicin [v. supra, nro. 32)y las que prescriben consecuencias perjudiciales para los infractores de aquellas. El derecho penal se compone exclusivamente de normas de esta ltima clase, que protegen o garantizan situaciones reconocidas por otras ramas del derecho (la propiedad, etc.), o que surgen implcitas de la organizacin social (el derecho a la vida y a la integridad fisica, al honor y buen nombre. el derecho del Estado a la correccin administrativa y a la honestidad de los funcionarios). Para que puedan aplicarse estas normas secundarias que contienen sanciones se requiere siempre la actuacion de los organismos competentes. Esta actuacion debe realizarse cumpiiendo el procedimiento previsto en las leyes. Esto es particularmente necesario en los organismos del Estado ljueces y autoridades administrativas). que deben observar no slo las formalidades esta-

blecidas. sino tambin asegurar 'la defensa en juicio de la persona y de los derechos", cuya inviolabilidad asegura el artculo 18 de la Constitucin. Esta garanta de la defensa en juicio ha sido extendida. por la jurisprudencia de la Corte Suprema, a la actividad administrativa. En ambos casos debe concederse. por lo tanto, una oportunidad para que el imputado exponga las razones de hecho o de derecho que haran inaplicable la sancin. El procedimiento establecido para que la justicia aplique las sanciones previstas en el derecho se llama accin (nro. 140). sta puede ser iniciada por el sujeto activo de la relacin jurdica, o sea el titular del derecho vulnerado (acciones civiles y acciones penales. dependientes de instancia privada). o por la autoridad que tiene conocimiento de un delito de accin publica. En uno y otro caso el resultado ha de ser la sentencia del juez o del tribunal competente, que aplica la sancin en caso de que sta corresponda. La sentenciajudicial. o sea la sancin en acto, constituye una nueva norma juridica que no debe confundirse con la norma que aplica. De la sentencia deriva para el condenado la obligacin de cumplirla, distinta de la obligacin que antes tena de acatar la norma jurdica primaria. Es una nueva fuente de derecho que dar lugar a su ejecucin voluntaria o forzosa, y que en este ultimo supuesto admite el uso de medidas compulsivas contra la persona o contra los bienes del condenado.
39. VI. COACCI~N.Estas medidas de compulsin son las que constituyen la ultima etapa en el cumplimiento forzoso del derecho, y las que lo caracterizan como un ordenamiento obligatorio. L a sancin determina la consecuencia perjudicial que ha de tener para el sujeto pasivo s u conducta antijurdica; el cumplimiento efectivo de esa consecuencia es la coaccin. Esta ultima se define, por lo tanto, como la ejecucin forzada de la sancin. Si el condenado no se aviene voluntariamente a cumplir la sentencia, surge el aparato de fuerza que el derecho reserva para la ultima instancia, y que constituye el medio indispensable para hacer efectiva la sancin y restablecer el orden jurdico vulnerado. Para ejecutar la sentencia los rganos estatales pueden, a peticin de parte, apoderarse de los bienes del deudor en cantidad suficiente como para hacer efectiva la condena pecuniaria (embargo y remate); o bien, sin necesidad de ser requeridos por un par-

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cular, recluir al reo en un establecimiento espedal para que cumpla la pena privativa de libertad. Son las etapas 6nales del proceso. Cmo se justifica esta intervencin coactiva de los organismos del Estado? Problema ste que se vincula al fundamento mismo del poder politico, pero que slo trataremos brevemente en el aspecto particular que ahora nos interesa. Dada la libertad humana, que puede ejercitaise tanto en el cumplimiento como en laviolacin del derecho, y expuesta la necesidad del ordenamiento jundico establecido. su vigencia exige hacerlo efectivo imperauvamente. L a fuerza que en tales casos se emplea constituye asi la mejor garanta del libre albedro. pues permite obrar bien y slo castiga el mal. Al asegurar la libertad para cumplir el derecho. y a l reprimir los actos que lo vulneran, el sistemajuridico se ajusta a la naturaleza misma de toda comunidad humana. que requiere un orden y un poder que lo mantenga. La coaccin se maniflesta as como un elemento indispensable al derecho. pues ste no se basta a s mismo como la moral. ni alcanza siempre a convencer de su necesidad y de su eficacia social. Y como el poder de reprimir las violaciones del orden juridico no puede dejarse librado a la iniciativa individual. preciso es que sean los rganos del Estado. con todo el prestigio y la fuerza de que disponen. los que aseguren a la v a la aplicacin efectiva del derecho y lajusticia de esa aplicacin. Pero se presenta de inmediato un nuevo problema. Si la coaccin es un elemento indispensable. tendria que participar tambin de la esencia misma del derecho. Ocurre. sin embargo, que muchas normas no han previsto una sancin, ya por olvido, ya por la imposibilidad de aplicarla. Es el caso de las normas que fijan los deberes de los organismos ms altos del Estado, y de muchas que integran el derecho internacional. En uno y otro caso, no hay poder que se imponga precisamente a los que manejan el poder. Debe adverlirse. sin embargo. que los regmenes modernos se caracterizan como 'Estados de derecho". en los cuales los distintos organismos se controlan recprocamente. Y si no hay sancin expresamente prevista. siempre quedan otras ms generales que castigan la inconducta del gobernante. como el juicio poltico o las sanciones -no jurdicas es cierto. pero de gran trascendencia social- de la opinin pblica. En el caso del derecho internacional se trata. en cambio, de una rama que no ha alcanzado an su completa perfeccin jurdica, pero que en caso de ser violado encuentra tambin sanciones de otro orden [represalias. etc.).

Se objeta tambin que la sancin no siempre se hace efectiva, ya por inactividad del sujeto activo. ya por la existencia de mltiples causas que impiden llegar a la aplicacin coactiva del derecho (insolvenciao fuga del condenado. indulto. prescripcin, etc.]. Claro est que no toda violacin del orden jurdico alcanza a ser sancionada. Pero lo que caracteriza al derecho no es su cumplimiento voluntario o fonoso. sino la posibilidad de obtener ese cumplimiento aun coactivamente. Lo que si es esencial al derecho, por lo tanto, y lo que constituye uno de sus elementos necesarios. es la posibilidad jurdica de la coaccin, la existencia de normas que establezcan procedimientos adecuados para perseguir y reprimir sus violaciones. Que stas se apliquen luego en todos los casos es asunto que depende de las circunstancias de hecho que pueden presentarse, pero que no destruyen el principio. Como ya lo dijimos en el nmero 7. el cumplimiento de las normas juridicas puede ser coactivamente reclamado en la inmensa generalidad de los casos.

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EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO


40. Los dos aspeaos del derecho.- 41. La noma y la rekcinjuridica.- 42. Las situaciones Jurdicas.- 43. Igualdad objeva y dcslgualdad subjetiva del derecho.- 44. Principales teoras acerca de la natural- del derecho suhJ&o.- 45. Claslikacin de los derechos subjetfvos pubUcos.- 46. Claslllcacin de los derechos subjetivos pflvados.

40. LOS DOS ASPECTOS DEL DERECHO.- Volvemos ahora Sobre la distincin fundamental que dejamos esbozada en el nmero 1. El concepto de derecho tiene dos signiticados diferentes que es menester precisar: el punto de vista objetivo y el punto de vista subjetivo. Si lo contemplamos como un ordenamiento social destinado a regular la conducta humana. advertimos de inmediato que el derecho est formado por un cmulo de normas, es decir, de reglas impiestas a la actividad de los hombres, y a las cuales deben stos someterse. Si, por el contrario, lo contemplamos desde el fuero interno de cada uno, nos vemos en posesin de derechos que podemos hacer valer frente a los dems, o sea que el hombre tiene facultades para obrar y conducirse en determinados sentidos dentro de una cierta esfera. En el primer caso el derecho objetivo es ese conjunto de normas (leyes. costumbres, resoluciones judiciales y preceptos docMnarios: v. cap. VII); en el segundo el derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para actuar en la vida juridica. Esta ambivalencia del trmino derecho existe desde la poca romana y se ha reproducido en todas las lenguas neolanas y aun droC dUinD, direUo, en otras que tienen el mismo origen (tus. rechl. Pero en ingls se designa con la palabra right al derecho subjetivo. y con la palabra law (que tambin significa ley) su aspecto objetivo.

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L a aparente conhisin originada por estos diversos sentidos que tiene el vocablo derecho se explica fcilmente. al advertir que se trata slo de dos aspectos o puntos de vista en torno a un mismo concepto. Ambos son correlativosy complementarios. Ni puede existir facultad alguna que no se encuentre protegida por una norma, ni esta ltima tendra rawn de ser si no hubiera sujetos capaces de utilizarla y ponerla en movimiento. Al comparar estos dos aspectos del derecho. se observa que la norma jurdica se manifiesta como una regla de conducta de carcter social. exterior. de contenido disciplinario y de naturaleza obligatoria. a la cual estn sometidos todos los destinatarios de aqulla. Su razn de ser estriba. como ya lo indicamos (v. supra, nro. 3). en la necesidad de implantar un orden en la vida social. para regular la actividad de los hombres con el propsito de que se cumpla la justicia y se realice el bien comn. Su fundamento O principio de validez reside en su conformidad al orden natural y a los preceptos morales que deben formar la base de la convivencia humana (v. supm nros. 10-12).Y en cuanto a su naturaleza intrnseca, hay normas naturales que derivan de la moral. normas sociales sancionadas para reglamentar las anteriores o suplir sus vacos, y reglas tcnicas destinadas a facilitar la aplicacin de las otras [v. supm. nro. 3).Todas ellas prohiben. permiten. crean deberes o establecen sanciones, regulando as la conducta humana en la parte que en cada momento histrico se ha considerado necesario reglamentar a An de asegurar la justicia y el orden en la sociedad. En cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene siempre un carcter individual, pues la norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente a otras. Esta facultad puede contemplarse: a) como libertad (es lcito todo acto que no sea prohibido o penado por el derecho); b) como pderJuridico [el cual encierra la posibiidad de r e a l i z a r los actos jurdicos para los cuales tenga capacidad cada persona); y cl como pretensin (o sea el derecho de exigir de otros el cumplimiento de un deber impuesto por las normas). El primer aspecto es unilateral; el segundo crea una relacin entre dos o ms sujetos. la cual surge precisamente a raz del acto jundico; y el tercero consiste en la facultad de hacer efectiva la consecuencia de esa relacin. exigiendo de otros la conducta a la cual se han obligado o que una norma les impone.

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La esfera de la libertad no se encuentra reglamentada por las normas jundicas. pues lo que no interesa regular queda libre del derecho. 'Las acciones privadas de los hombres. que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". dice el artculo 19de la Constitucin. Siempre se reconocen, por lo tanto, innitas posibilidades de obrar que ninguna regla prohbe, y que constituyen derechos de cada sujeto. L a esfera del poder jundico permite crear vnculos enbe sujetos en el modo y dentro de los lmites admitidos por las normas: es la zona del derecho que reconoce la autonoma de In vduntad especialmente en el campo de los contratos. Esta autonoma, es una consecuencia de la libertad natural de los seres humanos. que los faculta para entrar o no en relacionesjurdicas voluntarias, y para daries el contenido que crean mas conveniente. Por ltimo, la esfera de la pretensin es la que autoriza a exigir el cumplimiento de las obligaciones voluntariamente contradas por otra persona: de las obligaciones involuntuias (derlvadas de los actos ilcitos); de las obligaciones impuestas por las leyes (como el respeto al derecho de propiedad o el pago de los impuestos): y la que autoriza, adems, a pedir que se aplique una sancin a los que no han cumplido esas obligaciones o han cometido delitos. El derecho subjetivo puede definirse. por lo tanto. como el conjunto de facultades que una persona tiene para obrar lcitamente. a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jundica natural o positiva. Se trata siempre de una facultad. es decir, de una prerrogativa otorgada o reconocida a las personas, que stas tienen en potencia, y cuya utilizacin queda librada a su voluntad discrecional. Esta facultad lleva implcita la posibilidad de ejercerla. pero no n debe confundirse con el acto mismo de llevarla a la practica (v. i fra. nro. 44, l*). Tal prerrogativa es inherente a la naturaleza misma del hombre. El derecho no puede ni pretende imponer una determinada conducta: se limita a senalar la que estima conveniente y a castigar la que considera nociva. Y ello se explica. pues el hombre es un ser dotado de voluntad y de razn, cuyos actos concientes derivan del empleo de su libre aibedno. que el derecho no podra nunca suprimir. Si esta voluntad desapareciera, el ser humano quedara

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convertido en un simple mecanismo, sin iniciativa. sin voluntad y sin ningn poder para conducirse en la vida y llevar a la practica los fines particulares o generales de s u propia existencia. Para que los hombres puedan ser los artfices de s u destino. es preciso que el derecho les reconozca una esfera de libertad natural. y con eUa la posibtlidad de actuar lcitamente y de reclamar en su provecho el cumplimiento de las normas. Dentro de ese campo de libertad -que incluye necesariamente tambin los del poder y de la pretensin jurdicos- cada persona o sujeto de derecho puede elegir la conducta que le parece ms apropiada, til o conveniente. de acuerdo a sus creencias, a su razn o a sus intereses. Y esta posibilidad de elegir entre diversos caminos en la vida, es precisamente lo que caracteriza al derecho subjetivo. el cual no es otra cosa que el reconocimiento de la libertad moral del ser humano en sus relaciones con los dems. Puede as apreciarse en qu forma se conduce el derecho rente a la libertad: la limita y la asegura a un mismo tiempo. El derecho objetivo la limita al establecer prohibiciones y al crear deberes; el derecho subjetivo. dentro de ese marco impuesto por las normas, la consagra al asegurar el libre desenvolvimiento de los seres humanos, permitindoles realizar los 6nes de s u vida. Siempre queda, claro est, la posibilidad de violar las normas. pero para tales casos se prevn las correspondientes sanciones. Lo que ahora nos interesa es dejar establecida la garanta de la libertad que el derecho acuerda, en cuanto permite elegir entre las diversas posibilidades que ofrece como conducta lcita. O sea que, segn la famosa fiase de Montesquieu. 'en una sociedad que tiene leyes. la libertad no puede consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe querer. y en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse" (De l'espr des lois, XI. i]. Las diversas posibilidades de obrar deben ser siempre lcitas. es decir,permitidas o protegidas por el derecho. La conducta debe encuadrarse dentro del marco impuesto por las normas. En otros trminos: las facultades que acuerda el derecho subjetivo permiten obrar en la forma admitida por el derecho objetivo. Por ultimo. estas facultades o prerrogativas deben tener siempre una finalidad. la cual no puede ser otra que la de obtener lo que el derecho permite. El objeto de la actividad humana en cada circunstancia jurdica es obtener un bien [v. supra, nro. 35. l ~ ) , que el derecho atribuye. reconoce o consagra como solucin justa

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para el caso particular de que se trate. Ese bien es lo que lajusticia define como "lo suyo", lo que le corresponde a cada uno (v. supra nros. 14 y sigs.): el derecho a la vida, al honor, a ser respetado en s u propiedad. a reclamar el cumplimiento de las obligaciones. a exigir la reparacin de los danos causados, etctera. Existe, por lo tanto, una estrecha vinculacin entre estas facultades o prerrogativas y los fines ideales del derecho. Las normas. que deben realizar la justicia y el orden en la vida social. slo acuerdan o consagran facultades para obrar lcitamente. y por lo tanto slo admiten una conducta orientada a cumplir los propsitos ms elevados del ordenamiento jurdico.
41. LA NORMA Y LA RELACIN JUR~DICA.- Se advierte de inmediato que los derechos subjetivos no constituyen sino un aspecto de la actividad jundica. Aspecto indispensable, sin duda, pero que no obsta para poner en movimiento a la norma. Se requiere. adems, que haya otro sujeto sobre el cual pueda ejercitarse aquella posibilidad de obrar, y que entre ambos exista o aparezca una relacin de naturaleza jurdica. De tal modo, mientras el titular goza de un derecho subjetivo. otra persona u otro grupo de personas tendrn un deber correlativo. A la facultad se opone la obligacin: son como el anverso y el reverso de una medalla, los dos elementos necesarios para que se aplique una norma jundica. La norma y la relacin jurdica son los dos ejes alrededor de los cuales gira la vida del derecho. La norma es el derecho objetivamente considerado: ya hemos estudiado cmo se forma, el fundamento de su existencia y los fines que debe perseguir (cap. I V ) . Ms adelante veremos su arquitectura (cap.V i ) . sus fuentes (caps. VI1 a iX)y cmo debe aplicarse e interpretarse (caps. X y XO. Tambin situamos y dimos una idea de la relacin jurdica (v. supra, nro. 37). Ahora debemos vincular estos dos conceptos fundamentales para apreciar cmo acta el mecanismo del derecho. La norma jurdica se compone, como ya dijimos (v. supra. nro. 32), de una hiptesis y de una disposicin. Pero los hechos previstos por ella y las consecuencias que el derecho les atribuye no se sitan dentro del campo de lo jurdico, sino a travs de las relafi~-~ nes que esos hechos hacen surgir entre las personas. Y son estas relaciones y no los hechos- las que aparecen reguladas por las normas. Porque el derecho es, ante todo, un ordenamiento social.

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al que slo le interesa dirigir y orientar la conducta humana a fin de asegurar la justicia y realizar el bien comn. De tal manera, la relacin juridica se encuentra sometida a la
norma. en cuanto gobernada por sta. Y es la norma la que -al atribuir determinadas consecuencias a los hechos que han dado origen a la relacin- fija los derechos y obligaciones que wmponen o integran ese vnculo entre personas. Dela norma derivan. en efecto. tanto el derecho-facultad del pretensor como la obligacin del sujeto pasivo. Al primero le atribuye una posibilidad de obrar frente al otro: al segundo le impone un deber de dar, hacer o no hacer algo. Esa posibilidad de obrar, que es simplemente potencial. se convierte en acto mediante la exigencia de.que se cumpla la obligacin. Y si sta no se realiza voluntariamente por el sujeto pasivo. el derecho-facultad se extiende hasta requerir la intervencin de los organismos competentes, a En de que se cumpla la prestacin, o se aplique la norma sancionadora que castiga la violacin del orden juridico. La posibilidad de exigir el cumplimiento del derecho o de que se aplique una sancin al inactor es siempre, en cuanto derecho subjetivo, de ejercicio voluntario. El acreedor puede perseguir al obligado o renunciar a s u crdito. El propietario puede permitir que se use de sus bienes sin reclamar por ello. En cambio, las obligaciones impuestas por el derecho objetivoson siempre de cumplimiento forzoso. Claro est que este cumplimiento depende muchas veces de la actividad del titular, pero una vez puesto en movimiento el derecho-facultad, es preciso ejecutar la obligacin. En otros casos. cuando la norma es ms imperativa, el deber es exigido directamente por la autoridad. o sta aplica la sancin sin esperar que acte el particular perjudicado.
42. LAS SITUACIONES JUR~DICAS.Este modo de encarar la relacin juridica slo constituye un esquema que permite apreciar sus elementos y la forma en que funciona. Pero la r e d d a d de la vida del derecho resulta mucho ms compleja. Las relaciones no se presentan espordica o excepcionalmente, sino que constituyen la situacin normal dentro de la cual se desarrolla la existencia humana. Y tampoco se dan slo relaciones simples en que un sujeto activo puede exigir de otra persona el cumplimiento de una prestacin. sino toda una serie de relaciones que se entremezclan y forman un haz de derechos y deberes que cada cual puede ejer-

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citar y est obligado a cumplir. Porque como toda persona ocupa un lugar o desernpeiia un papel en la sociedad. se ve envuelta en multitud de relaciones polticas, civiles. de familia o profesionales que derivan de su estado (v. supra nro. 33. cl. y que constituyen lo que s e Uama lasituacinjuridica. o sea el complejo de derechos y obligaciones que cada persona tiene por su misma condicin. Hay situaciones jurdicas fundamentales. que provienen directamente del estado de una persona [padre. marido. ciudadano. comerciante), y situaciones jundicas deriuadas, que son la multitud de relaciones en que cada sujeto puede intervenir. As. la mayora de edad permite comprar, ser funcionario. elector. hacer testamento, etctera; el abogado puede ejercer su profesin mediante la defensa judicial de las personas, entrando as en cada caso en una situacin jundica derivada de la fundamental, que es la de ser abogado. El concepto de situacin jundica constituye por lo tanto, una idea mucho ms amplia y comprensiva que las de derecho subjetivo. deber y relacinjuridica. puesto que no solamente las abarca. sino que las integra en una interpretacin ms realista y ajustada a la vida prctica del derecho. Esta ltima, en efecto, no percibe slo facultades, deberes o relaciones aislados. sino todo un conjunto a la vez complejo y armnico de derechos y obligaciones que se entrecruzan y se complementan, y que muchas veces crean derechos y deberes de carcter permanente: los padres, los esposos, los funcionarios pblicos, los patronos y obreros, etctera. El concepto de situacin juridica da una idea ms acabada de la estabilidad del derecho que el concepto de relacin; pues ste sugiere slo un vinculo excepcional,y aqul una serie de elementos que integran la existencia de las personas en cuanto sometidas constantemente al derecho. Adems. la idea de situacin jurdica no separa - c o m o ocurre con la de relacin- por un lado los derechos subjetivos y por el otro los deberes, falseando as la realidad. L a existencia humana revela que cada uno tiene un cmulo de facultades y obligaciones que son inseparables de su misma personalidad. De modo que al reunirlas a unas y otras en un solo concepto se obtiene a s la traduccin exacta de lo que ocurre en la vida real. La separacin tradicional de los derechos y de los deberes condujo a distintas escuelas a acentuar la importancia de stos o de aqullos, Ileghdose a la conclusin individualista de la preeminencia de los dere-

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chos naturales o a la doctrina socialista que slo admite deberes O funciones sociales. La verdadera solucin consiste en buscar el equiiibrio entre unos y otros, reconociendo que ambos son inseparables del concepto mismo del derecho. Todas estas facultades, deberes, vinculos y situaciones jundicas aparecen regulados por las normas. Es, pues, el derecho subjetivo el principio fundamental del que derivan aquellos, y en el cual aparecen delimitados y resueltos los conflictos. La situacin jurdica. es, por lo tanto, el conjunto de derechos y obligaciones, sometido al imperio de las normas, que cada persona tiene en una o varias circunstancias de s u existencia.
43. IGUALDAD OBJETNA Y DESIGUALDAD SURJETIVA DEL DELa norma jurdica resuelve todos los casos idnticos de la misma manera, y trata a todas las personas por igual. En c m bio, la relacin jundica crea una diferencia de condicin entre el sujeto activo y el obligado. Esta aparente contradiccin se explica fcilmente. La norma, formada por una hiptesis y una consecuencia previamente determinadas, no puede tener en cuenta los casos particulares que se presentan en la vida jurdica, y se ve obligada. para ser absolutamente justa. a dar soluciones idnticas para todos los casos que encuadren en s u previsiones. La relacin juridica, por el contrario, crea un vnculo de dependencia o de subordinacin ms o menos acentuadoentredos personas odosgruposdepersonas,porque es fonoso que una de ellas tenga cierto predominio para poder exigir el cumplimiento del deber jurdico impuesto a la otra. Y sta es la desigualdad subjetiva del derecho. Desigualdad necesaria, pues de otro modo sea imposible ponerlo en movimiento. Pero cabe hacer notar que esa subordinacin indispensable tiende a atenuarse en el derecho moderno. segn lo pusimos ya en evidencia [V.suprG nro. 371, para evitar el predominio abusivo de unas personas sobre otras. Desde el punto de vista objetivo, en cambio, prevalece siempre el principio de la igualdad. La norma es idntica para todos. Es sta una de las garantas fundamentalesde la organizacin jundica, expresamente consagrada en la Constitucin Nacional al declarar que todos los habitantes 'son iguales ante la ley" [art. 16). Pero esta igualdad no es ni podria ser absoluta. La ley no puede ignorar las diferencias esenciales que derivan de las diversas condiciones
RECHO.-

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de las personas y de las distintas circunstancias que se presentan en la realidad. Por eso la Corte Suprema, interpretando esa garantia constitucional, ha elaborado ladoctrina de que la igualdad consiste en el derecho de que no se establezcan excepciones y privilegios que excluyan a unos de lo que se acuerda a otros en igualdad de circunstancias, creando distinciones arbitrarias, injustas u hostiles contra determinadas personas o categonas de personas l. Esta garanta no es sino la igualdad de tratamiento en razonable igualdad de circunstancias. La igualdad as concebida no es solamente una imposicin del derecho positivo, es tambin y sobre todo un postulado del derecho natural. porque implica el reconocimiento de la dignidad de la persona humana como sujeto de derecho, idntica en todos los casos y consubstancial con su existencia misma. Porque as como no hay persona sin derechos, as tampoco debe haber normas que nieguen, limiten o restrinjan en ciertos casos el ejercicio de esa caracterstica de la personalidad moral, que como sujeto de derecho debe ser reconocida por igual en todos los casos y por todas las normas. Pero esta conclusin. que conducira a tratar en un pie de absoluta igualdad a todos los hombres, se invierte al considerar sus derechos desde el punto de vista subjetivo. Porque ste reconoce las jerarquas - e s decir, las desigualdades- inherentes a la naturaleza misma de los seres humanos. v derivadas de la multitud de circunstancias y accidentes que caracterizan la individualidad propia de cada uno. Todo los padres de familia tienen idnticos derechos y estn sujetos a las A s m a s normas: pero en cuanto aparece la relacin jurdica con los hijos, el derecho reconoce la jerarqua natural que debe imperar entre aqullos y stos. Los obreros de la misma categora tienen iguales derechos y obligacio' nes, pero la desigualdad aparece en cuanto se contempla la dependencia en que estn respecto de sus superiores jerrquicos, derivada del contrato de trabajo. De tal manera el derecho objetivo reconoce a todos una igualdad de tratamiento en igualdad de circunstancias. mientras que el derecho subjetivo mantiene las desigualdades que existen naturalmente entre los hombres. El primero contempla a stos como personas revestidas de la dignidad
1

Fallos. 182. 355: 184. 324; 199. 268. etctera

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que corresponde a s u condicin de entes racionales y libres; el segundo enfoca al ser humano en s u individualidad concreta. atribuyndole las prerrogativas o las subordinaciones que en cada caso corresponden a su respectivajerarqua. es decir, al lugar que ocupa en la sociedad. 44. PRINCIPALES TEOR~ASACERCA DE LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETiV0.- La doctrina que hemos expuesto, en cuanto considera al derecho subjetivo como una facultad o prerrogativa de las personas, que les permite obrar de acuerdo a lo prescripto por las normas jurdicas. y exigir de otra persona el cumplimiento de una obligacin. es la doctrina comnmente aceptada por la mayora de los autores. Sin embargo, otros han tratado de alterar esta concepcin clsica, buscando caracterizar en forma diversa el contenido del derecho subjetivo, y aun se ha pretendido negar la existencia misma de ste. Analizaremos brevemente ambas posiciones.

lP) TeoM de WUldsckid El romanista alemn Bernardo Windscheid defini el derecho subjetivo como 'un poder o seoro de la voluntad atribuido por el ordenamiento jurdico" ' . Tenda esta nueva teoria a poner en evidencia que la voluntad individual del sujeto activo es decisiva para la actuacin del derecho, y por consiguiente de la norma que lo acuerda. Ante las criticas que le fueron dirigidas. el mismo autor rectific s u concepto diciendo que "voluntad imperante en el derecho subjetivo es la voluntad del ordenamiento jurdico, no la voluntad del titular" 3 . Se ha observado con razn que la existencia del derecho subjetivo no depende de la voluntad. El sujeto activo que no quiere ejercitar s u derecho. no por eso pierde la facultad que una norma le atribuye. Los incapaces y las personas jurdicas carecen de voluntad, y sin embargo son titulares de derechos. Y aun ocurre esta misma posibilidad aunque el titular ignore la existencia del derecho que le corresponde [dementes, ausentes, etc.). Es cierto que para el ejercicio de un derecho es necesaria la actuacin de una
2 WINDSCHEID. Bernardo, D m deepandette. T. 1. 1' trad. ital. (con notas de Fadda y Bensal. Torino. 1902.pg. 170. 3 Id.. pg. 171.nota. Ver tambin l a s anotaciones y criticas de los traductores Fadda y Bensa, en Id, T. 1. pgs. 583-540.

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voluntad (capacidad de hecho), pero tal ejercicio es independiente de la existencia de la facultad o poder de obrar, el cual puede o no llevarse a la prctica. En cuanto a la segunda fase de la teora, puede decirse que mediante la identificacin del derecho subjetivo con la voluntad del ordenamiento jurdico se llega pura y simplemente a la supresin de aqul, o a la asimilacin de los dos aspectos que hemos distinguido en la palabra derecho. Porque si hay una sola voluntad -la del ordenamiento jurdico-, sta gobernar tanto la norma como las facultades subjetivas que concede. Y entonces el derecho ya no podr ejercitarse libremente. sino que ser siempre una imposicin de la norma.
2P)Teora de Iherig. Otro famoso jurista alemn adopt una posicin distinta y novedosa frente al problema del derecho subjetivo. Rudolf von Ihering expuso. en frase lapidara que alcanz universal difusin. que "los derechos son intereses jurdicamente protegidos" 4. Se refera, por cierto, a los derechos subjetivos, y el adverbio "jurdicamente" indicaba que la norma los reconoca o acordaba. El inters debe entenderse en sentido amplsimo. ya moral, ya econmico. ya afectivo, pues 'todo derecho privado existe para asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades. defender sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de su vida" 5. La teoria de Ihering. al vincular el derecho subjetivo a los intereses que persigue, no ha conseguido caracterizar la esencia de ese concepto, sino su finalidad. Ha confundido la naturaleza del derecho -que consiste en una facultad de obrar- con el propsito que el ejercicio de ese derecho puede tener en un caso concreto. Tampoco se eleva a la ilnadad comn de los derechos subjetivos - q u e es proteger la conducta lcita y adecuada a los fines que persigue el orden jurdico-. pues coloca esa finaidad en un sentimiento individual y de diferente apreciacin segim las personas. Es cierto que el ejercicio del derecho estar muchas veces determinado por un inters. pero el concepto que examinamos es ajeno a ese ejercicio: se trata de saber cul es la esencia de ese po4

IHEFUNG. Rudolf von, Espiritu del derecho romano, T .N,Madrld. 1912. pg.

365.
5

Id,lbid., T.N, pg. 365.

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INTRODUCCI~N AL DERECHO

der o prerrogativa que tienen las personas para conducirse en la forma permitida por el ordenamientojurdico. Y es evidente que la teora del inters puede responder a otros interrogantes. pero no a ste. Por ltimo. cabe tambin observar que el criterio del inters subordina la existencia del derecho subjetivo a la apreciacin particular de cada uno. L a norma, sin embargo, adopta un criterio enteramente objetivo. pues atribuye bienes no en razn de la conveniencia o utilidad que reportan al sujeto, sino porque cree que esos bienes le corresponden en justicia. El derecho objetivo no se pregunta si un acreedor tiene o no inters en cobrar lo que se le adeuda, sino que garantiza en todos los casos la facultad de reclamar el pago porque es lo que considera justo. Por eso preferimos vincular la finalidad del derecho subjetivo a los bienes (v. sypra, nro. 40), y no a los intereses, que son de apreciacin tan individual y variable.
3P)Teora de JeUinek Una definicin ms amplia y comprensiva. que se aproxima a la doctrina comnmente admitida. es la que dio el tratadista alemn de derecho pblico Georg Jeilinek. El derecho subjetivo consiste. para este autor. en 'la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurdico, en cuanto est dirigida a un bien o a un inters El derecho no protege una voluntad abstracta, sino una potestad de querer orientada a conseguir un bien o un inters. Todo lo que. considerado objetivamente, aparece como un bien, subjetivamente se convierte en un inters" 7. El objeto del derecho subjetivo es, por lo tanto, la utilidad de los individuos.

'.

49 Teora de Dabin. La teora mas reciente ha sido formulada por el jurista belga Jean Dabin. El derecho subjetivo, a su juicio. "es la prerrogativa. concedida a una persona por el derecho objetivo y garantida por una accin, de disponer como dueo de un bien cuya pertenencia se le reconoce, ya como suyo. ya como debido" Los dos elementos caractersticos del derecho subjetivo, segn esta teora, son la pertenencia y el seoro. El primero supone una

'.

6 JELLINEK. G.. Sistema &i diritti p u b b l i c l subbiemui M i l a n o . 7 Ib.. iba., pg. 47. 8 DABIN. Jean. L e h i t SubjecUf.Paris. 1952. pg. 105.

1912.pg.

EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJITIVO

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relacin entre el sujeto del derecho y un bien -cualquiera seaque le es atribuido por obra de la naturaleza o por obra de una voluntad humana (contrato. ley. etc.1. Y el segundo consiste en el poder de disponer libremente de ese bien, sin que esto importante el ejercicio actual de ese derecho. L a teora de Dabin no difiere sensiblemente de la posicin clsica. expuesta por vez primera en la definicin de Francisco Surez: facultas quaedam moralis quam unisquisque W e t ve1 cuca rem suam, wl ad rem sibi debitnm ("facultad moral que cada uno tiene sobre una cosa suya o sobre una cosa que le es debida") 9. Slo que Dabin acenta que esa prerrogativa a la libre disposicin de un bien no consiste solamente en una facultad, sino en un poder de obrar como dueo respecto de ese bien. ejerciendo el seoro que el derecho reconoce. atrbuye y garantiza.

5*)Teora de Kelsen Haciendo abstraccin de los elementos psicolgicos, y procurando encontrar la naturaleza del derecho subjetivo en su aspecto formal, Hans Kelsen lleg a la conclusin de que ste no se distingue esencialmente del derecho objetivo sino por l a relacin directa que se establece con un sujeto. Para Kelsen. la funcin propia de las normas jurdicas consiste en imponer un deber: slo secundariamente confieren una facultad. Por eso dice: 'el derecho subjetivo no es algo distinto del objetivo, es el derecho objetivo mismo, en tanto que se dirige, con la consecuencia jurdica por l estudiada. contra un sujeto concreto (deber], o en tanto que se pone a la disposicin del mismo (facultad) 'O. Esta tesis, como la segunda posicin de Windscheid, elimina la diferencia substancial que existe entre la norma jurdica, abstracta e impersonal. y la prerrogativa que sta acuerda a los sujetos de derecho para ponerla en movimiento. Olvida as que hay un abismo que separa el orden jurdico establecido y la facultad de utilizarlo en un caso determinado. porque una cosa es la norma. y otra bien distinta el poder que cada uno tiene de obrar de acuerdo con ella. Es este poder el que recibe tradicionalmente la denominacin de derecho: de modo que al incluir al deber en el concepto de
Pactatus de iegibus ac De0 legislatore. 1. 2. KELSEN, Hans. La ieoMpum del derecho. 2' ed., Buenos Aires, 1946, pg. 79. Ver tambin del mismo autor. Teoriagenerddel Estado, traduccin de Luis Legaz y Lacambra. Barcelona. 1934. pgs. 72-78.
9
'0

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INTRODUCCI~N AL DERECHO

derecho subjetivo se altera sin necesidad el significadode las palabras y se incorpora a una nocin la idea opuesta. Mediante este falseamientode los trminos se llega a unificar el derecho objetivo y el subjetivo. pues como el deber deriva directamente de la norma, resulta facil el mismo razonamiento para la facultad. Pero se olvida que esta ltima constituye una prerrogativa de la libertad humana. que siendo obligatorio reconocer, no puede hacerse derivar exclusivamente del derecho objetivo. ni identiicarse con ste.

67 TeoM de Dilguit Planteando el problema en una forma


que pretende ser realista y sociolgica. este autor francs niega la existencia del derecho subjetivo: 'el hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco los tiene... Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que llenar, una cierta tarea que ejecutar. N o puede dejar de cumplir esa funcin. de ejecutar esa tarea. porque de su abstencin resultara un desorden. o cuando menos un perjuicio social.. . Todos los actos que realice para cumplir la misin aquella que le corresponde en razn del lugar que ocupa en la sociedad sern socialmente protegidos y garantidos" l l . L a norma jurdica. sostiene Duguit, 'no tiene por fundamento el respeto y la proteccin de los derechos individuales... Descansa en el fundamento de la estructura social. la necesidad de mantener coherentes entre s los diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la funcin social que incumbe a cada individuo. a cada grupo" 12. Por lo tanto. en v a de facultades, lo que el derecho objetivo confiere a las personas es una accin que les permite reclamar coactivamente el cumplimiento de los deberes jurdicos. L a posicin de Duguit se h i t a a un aspecto de la realidad del derecho, pero oMda la existencia de la voluntad individual que es la que pone en movimiento a las normasjurdicas. Si el hombre tuvierk slo funciones sociales que cumplir. carecera de las prerrogativas. poderes o facultades que le permiten conducirse con libertad, realizar actos jurdicos y reclamar discrecionalmente el curnpiirniento del derecho. La funcin social niega el Ubre albedro y convierte al ser humano en una autmata limitado a realizar las
" DUGUrP. Len. L45 ~ f o m i o n e generales s del derecho privado desde el COdklodeNapde6~ Madrld. s.f.,pg. 28. La primera edlc16nfrancesa se publlc en 1912. E l I I b anuene las coniamclas pronunciadas por su autor en la Facultad de ~ I - ~ I O de Buenos m s d w m t c el ano 191 1 . l2 Id. 29.

m.

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tareas inherentes a la situacin que ocupa en la sociedad. Y como la determinacin de estas tareas no se deja librada al arbitrio individual. sino a la colectividad - e s decir al Estado- el sistema conduce naturalmente a un absolutismo negativo de la libertad.
45. CLASIFICACIN D E LOS DERECHOS SUBJETIVOS PBLI-

La divisin fundamental de todo el derecho. tanto objetivo como subjetivo. es la que distingue en l dos ramas, caracterizadas por la actuacin o prescindencia del Estado en ejercicio de su autoridad. La diferencia entre el derecho objetivo pblico y privado sera anazada en el capitulo XII. En este pargrafo y en el siguiente nos ocuparemos solamente de la distincin que conviene establecer entre los derechos subjetivos pblicos y privados y la clasificacin de cada uno de estos grupos. Al dividir a los derechos subjetivos en las dos grandes categorias mencionadas. se adopta como criterio de diferenciacin la personalidad del sujeto que es titular de cada derecho, confrontando al mismo tiempo a este sujeto activo con el sujeto pasivo correspondiente. Cuando ambos son personas particulares, se trata de un derecho subjetivo privado; cuando en la relacin interviene el Estado, ya sea ejerciendo su autoridad como titular del derecho, ya sea como sujeto pasivo a quien puede exigirse el cumplimiento de una obligacin contrada en el mismo carcter, el derecho subjetivo ser de naturaleza pblica. Para precisar mejor la esencia de los derechos subjetivos pblicos conviene exponer sumariamente las distintas formas en que acta el Estado, usando esta expresin en sentido amplio. comprensivo de las provincias, los municipios y rganos de la administracin. En lavida jurdica, el Estado puede obrar de dos maneras. Como poder pblico realiza actos de gobierno en virtud del imperio e que tiene sobre sus sbditos: como personajuridica, i n t e ~ e n en relaciones con las dems personas ejerciendo funciones administrativas. Y en este segundo aspecto de su actividad el Estado aparece ya como persona juridica de derecho pblico, ya como persona jurdica de derecho privado. Cuando el Estado realiza actos de gobierno acta dentro de un campo enteramente discrecional, aunque subordinado a la Constitucin y a las leyes, siempre que stas no sean modificadas. Es el poder pblico en funciones. As ocurre al sancionar una ley, al decretar el estado de sitio. al convocar al Congreso o al organizar
C0S.-

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INTRODUCCI~N AL DERECHO

una funcin o un servicio pblico. Lo discrecional no se confunde con lo arbitrario: siempre hay normas jurdicas en las que debe encuadrarse la actividad gubernativa. Pero lo que caracteriza a este modo de obrar es s u unilateralidad: el Estado ejerce plenamente su soberana, sin que nadie pueda reclamar contra esos actos. Y es por ello que. no mediando una relacin jundica con otras personas. no puede decirse que el Estado acte en esta forma dentro del campo del derecho subjetivo, sino ejerciendo los poderes que le reconoce el sistema politico. Pero al llevar a la prctica las consecuencias de esos actos unilaterales surge la relacin de derecho con los particulares, y el Estado ya se convierte en una persona jurdica. Aparecen entonces los derechos subjetivos, ya de parte del Estado, ya de las dems personas que pueden reclamarle el cumplimiento de las normas que regulan su actividad. La ley que establece un impuesto o l i m a a los ciudadanos a prestar servicio militar crea. para los destinatarios de ella, una serie de deberes y derechos. correlativos de los derechos y deberes que tiene el Estado. en virtud de esa ley. Lo mismo ocurre cuando el servicio pblico se pone en funciones. cuando se nombra a un empleado del Estado o cuando este ltimo contrata la ejecucin de una obra pblica. En todos estos casos la autoridad debe someterse a las normas jurdicas en vigencia, cuyo cumplimiento puede serle reclamado por los particulares interesados. Y reciprocamente, si estos no cumplen los deberes establecidos, podr aqulla hacer intervenir a los organismos jurisdiccionales (administrativoso judiciales) para exigir ese cumplimiento o imponer la sancin correspondiente. Como persona jurdica el Estado acta, por lo tanto, dentro del campo del derecho subjetivo. La personalidad jurdica del Estado deber ser considerada de derecho pblico cuando acta revestido de cierta autoridad, como ocurre al exigir el pago de los impuestos. al contratar una obra pblica, al expropiar un bien particular, o al convocar a los ciudadanos a las armas. Pero tambin puede obrar como persona jurdica de derecho privado en situacin idntica a las dems personas. como cuando compra. transporta. ensea o realiza operaciones de banco. En ambos casos el Estado ejerce los derechos subjetivos propios de su personalidad jundica, y los particulares con quienes entra en relacin se encuentran respecto de l en situacin de dependencia o en situacin de igualdad. segn sea el vinculo establecido.

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De lo expuesto se deduce que el Estado acta dentro del campo del derecho subjetivo cuando para hacer efectivas sus facultades puede llegar a recurrir, en ltimo extremo. a los organismos jurisdiccionales. De lo contrario. estar ejerciendo un poder. Recprocamente. los particulares tendrn derechos subjetivos frente al Estado si pueden, en ltima instancia, reclamar judicial o administrativamente el cumplimiento de las normas que reconocen sus facultades y protegen as la libertad, el poder o la pretensin de que son titulares. En ambos casos el derecho subjetivo ser pblico cuando en la relacin aparezca el Estado actuando en ejercicio de su autoridad: y ser privado si se presenta como u n simple particular, sin invocar ni pretender ningn privilegio derivado de s u condicin de poder soberano. Hay. por lo tanto. dos grupos de relaciones jurdicas que conviene distinguir: las que se producen entre personas o grupos de personas particulares. o entre stas y el Estado actuando como ente de derecho privado: y las relaciones en que interviene el Estado en su condicin de persona juridica de derecho publico. Las primeras originan derechos subjetivos privados, y las segundas producen derechos subjetivos pblicos. ya sea en beneficio de los particulares, ya en favor del organismo estatal. Los derechos subjetivos pblicos son, por consiguiente, las facultades que los particulares tienen frente al Estado. y tambin las facultades que el Estado -obrando como persona juridica de derecho pblico- tiene con respecto a sus sbditos o a las personas que le estn permanentes o temporariamente sometidas. Jellinek fue el primero que intent r e a h una clasificacin sistemtica. y al mismo tiempo original de estos derechos. Para l, las personas se encuentran frente al Estado en tres situaciones distintas:

lQ) Status bertaiis, que caracteriza la esfera de libertad, ms o menos amplia. que cada rgimen poltico reconoce a los individuos, y dentro de la cual queda excluido el ejercicio de todo poder por parte del Estado. Los ms importantes de estos derechos subjetivos aparecen modernamente reconocidos en las declaraciones de derechos que contienen casi todas las constituciones. Son los llamados derechos naturales (en la acepcin que dio a este trmino la escuela del derecho natural y de gentes: v. supro, nro. 11, 31,

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INTRODUCCIN AL DERECHO

innatos. individuales o de la personalidad humana. En nuestra Constitucin figuran en los artculos 14 y siguientes.

2 " Staius ciuitatis, que permite a los particulares reclamar la intervencin del Estado en favor de sus intereses individuales: asi el derecho de accin. mediante el cual se pone en movimiento el mecanismo jurisdiccionalen beneficio del que inicia la demanda o la reclamacin administrativa, y en general todos los derechos que tienen los particulares para exigir las prestaciones a las cuales se ha obligado el Estado.

39 Status actiuae ciuitatis, mediante el cual los ciudadanos adquieren los derechos politicos otorgados por las leyes. Dentro de esta categoria se incluyen los derechos de las personas que participan en el gobierno del Estado [presidente. legisladores. funcionarios pblicos, etc.], y los que tienen los particulares en la formacin de ese gobierno y en s u manejo (derecho al voto, a ser elegido. a ser nombrado empleado pblico, a formar parte de 10s partidos politicos, de peticionar a las autoridades, etc.). La clasificacin de JeUinek se inspira en los distintos estados en que podan encontrarse las personas segun el derecho romano [V. supra nro. 33, c). aunque modifica fundamentalmente el criterio antiguo. El estado de libertad es negativo: el poder pblico no debe intervenir en esa esfera sagrada que protege la personalidad misma de los seres humanos; el segundo es el que garantiza los derechos civiles y patrimoniales, y crea para el Estado la obligacin positiva de asegurar esos derechos mediante el ejercicio de su poder, ya se trate de extranjeros o de ciudadanos: y el status actiuae civitatis incorpora a estos ltimos a la soberana hacindolos participar directa o indirectamente en el gobierno de la comunidad. Tambin analiza Jellinek los derechos subjetivos pblicos del Estado, aunque sin clasificarlos. En trminos generales, podemos decir al respecto, de acuerdo a las ideas expuestas anteriormente, que el Estado posee esta clase de derechos cuando entra en una relacin jurdica con los particulares en su carcter de persona de derecho pblico. Vale decir. cuando existe un vinculo directo entre el Estado -provincia, municipio u organismo administrativo- y una de las personas que le estn sometidas. Esta relacin debe producirse en la esfera en l a cual el Estado ejerce su autoridad,

EL DERECHO OBJETIVOY EL DERECHOSUBJETIVO

149

pero siempre dentro de las normas juridicas. Es la ley, en efecto. l a que restringe y determina en todos los casos los poderes del ES^do, y asigna facultades y funciones a cada uno de sus rganos. acto mismo de sancionar la ley es tambin una actividad del Estado. pero al hacerlo ste obra como poder publico, en ejercicio de su soberana. De la ley derivan relaciones con los particulares, que ya entran en el campo del derecho subjetivo. As la ley que establece un impuesto constituye un acto de poder. mientras que el cobro de ese impuesto es ya una facultad en cuyo ejercicio el Estado aparece revestido de su personaiidad jurdica, porque acta en una relacin de derecho derivada de una norma. Todos los derechos subjetivos pblicos del Estado constituyen exigencias de determinadas prestaciones por parte de las personas que le estn sometidas. Estas prestaciones se conocen bajo el nombre genrico de cargas pblicas, que pueden ser patrimoniales (los impuestos. contribuciones, derechos. tasas. etc.), o de otra ndole (servicio militar, obligacin de construir cercos y veredas en las ciudades, obligacin de integrar las mesas receptoras de votos en los actos electorales, etc.). La Constitucin Nacional consagra un principio fundamental al decir en su artculo 16 que 'la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas". 46. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVALas personas particulares. ya sean fisicas o jurdicas. y el Estado mismo en cuanto acta como ente de derecho privado, tienen un conjunto de derechos subjetivos que se caMcan de privados, pues en ellos no interviene la autoridad estatal. De las varias clasfficaciones elaboradas por los juristas en esta materia slo vamos a exponer la de Emest Roguin, desarrollada en s u libro La @gle de droit (1889).y posteriormente corregida en el tomo 111 de La scietifejuridique pure (1923). Roguin se funda en la teora de los dos sujetos, que ya explicamos en el nmero 37: toda relacin jurdica se forma entre personas, que son sujetos del derecho. El sujeto activo es siempre individuaibado; el pasivo puede serlo tambin. o consistir en la totalidad de las dems personas. En el primer caso habr d derecho rel-, que podr ejercerse respecto de una persona o de un @po de personas, y que sera correlativo de la obligacin que incumbe a stas. En el segundo caso estaremos en presencia de un derecho absoluto, que corresponde a una obligacin pasiva univer-

DOS.-

sal de respeto. El derecho relativo supone un deber particular de dar, hacer o no hacer algo; el derecho absoluto exige siempre una omisin colectiva. o sea una actitud pasiva frente al derecho que se reconoce al titular. La obligacin de dar, hacer o no hacer constituye el objeto del derecho (v. supra, nro. 35): no la cosa o el acto que es preciso dar o hacer, sino el hecho mismo mediante el cual se cumple la prestacin, a que se encuentra obligado el sujeto pasivo. Cuando esta prestacin incumbe a todos, el derecho ser absoluto: y en cambio ser relativo cuando ese objeto constituye la obligacin de una persona o de un grupo de personas individualizadas.
1. Derechos absolutos. son aquellos que se ejercen sobre un objeto fisico determinado, y comprenden:

lP) h s derechos del individuo sobre s i mismo,cuyo objeto material es la persona misma del titular: y que se subdividen en: a) derechos del individuo sobre su ser corpreo, que generalmente no estn enunciados en las leyes, aunque se castigan las infracciones que perjudican la integridad Gsica de cada uno: b) derechos del individuo sobre s u actividad corporal (derecho al trabajo): y c) derechos del individuo sobre y a s u nombre (derecho a usar su propio nombre y a exigir que los dems lo designen con l) 13.
2Q) LOS derechm de unapersona sobre otro individuo (derechos potestatiws), que consisten en el poder jundico directo de una persona sobre la individualidad fisica de otra, y cuyo sujeto pasivo lo constituye la universalidad de los dems seres obligados a respetar el ejercicio de ese poder. Es lo que ocuma en el derecho antiguo con los esclavos, los siervos y los deudores insolventes. que quedaban a disposicin del amo, del sefior o del acreedor; y es lo que
CUiN

En el primer esbozo de su clasificacin (Lureglede droit. pgs. 254-2561. ROmmprendia adems en este grupo a los derechos de la persona sobre su integridad moral (reputacin, honor) y sobre su actividad intelectual y moral (incluyendo en este ltimo las facultades de reunin, asociacin y coalicinl. En el T. 1 1 1 , pgs. 804 y sigs. de la SEiencejuridQuepure. ROCUIN rectific sus ideas exponiendo que estos derechos son relativos y consisten simplemente en la facultad de impedir o exigir que sean castigados los actos de otras personas que atenten contra el honor o la actividad Intelectual y moral del titular. porque los derechas absolutos Uenen siempre u n obJetiw material de naturaleza fisica. siendo imposible que se ejenan sobre bienes de carcter psiquico.
l3

EL DERECHO OBIETiVO Y EL DERECHO SUBIETiVO

151

ocurre en la actualidad (aunque en forma cada vez ms limitada) con los poderes del marido respecto a s u mujer. del padre hacia sus hijos, y del superior en relacin al militar subordinado.

39 Las derechos de las personas sobre las cosas, o derechos reales. que se caracterizan por la sumisin de una cosa material al poder de una persona (propiedad)o de un grupo de personas (propiedad colectiva, condominio), quedando las dems obligadas a respetar el ejercicio de ese poder. Los otros derechos reales (usufructo. servidumbre, etc.) se incluyen tambin en este grupo, con ciertas limitaciones que seria largo enumerar. Pero los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda) son simples derechos creditorios de naturaleza relativa.
11. Derechos relatSos: son los que tiene un sujeto pasivo individualizado. consistente en una persona o un grupo de personas obligado a dar, hacer o no hacer algo. Comprenden especies y variedades en nmero indefinido, pues abarcan todas las modalidades que la autonoma de la voluntad puede crear en las relaciones humanas. Los principales son:
19 Las monopolios de derecho prWado (propiedadliteraria, artstica y cientfica, marcas, patentes de invencin, etc.), que permiten al titular oponerse a la limitacin, plagio y reproduccin de un objeto, y perseguir al que ha violado el deber de respetar la exclusividad adquirida por el autor de la obra. No se trata de un derecho absoluto, porque no se ejercita sobre un objeto fisico: no comprende necesariamente a launiversalidad de las personas, y puede pertenecer a quien no es autor de la obra 14.
ZQ)LOS derechos de obligacin, que consisten en la facultad de exigir una determinada prestacin a uno o ms sujetos individualizados. Las obligaciones derivan de los contratos, de los actos ilicitos (delitos u cuasidelitos). o vienen impuestas por las leyes. La fuente ms importante es, sin duda alguna, el contrato en sus infinitas variedades.
14 En La rkgk de drou ROGUIN formaba ion rstos ~norii>polios de derecho prhmdo una rategona rparada tanto de los derwhosabsolutoscomo de los relarivns. En su obra posterior lleg a la salucln explicada en el texto

152

INTRODUCCINAL DERECHO

La clasificacin de Roguin ha sido objeto de diversas criticas. de las cuales hemos de exponer las que nos parecen ms importantes y fundadas. Las distincin entre derechos absolutos y relativos parte de una idea exacta. la existencia de una obligacin pasiva universal de respeto en el primer caso, y de una obligacin concreta y definida e n el segundo. Esa prestacin constituye el objeto del derecho. en el primer sentido expiicado en el nmero 35. Pero al particularizarse en la clasincacin, Roguin da al objeto del derecho el sentido de cosa material sobre el cual se ejerce diariamente. de tal modo que hace recaer a los derechos subjetivos sobre las personas o sobre las cosas olvidando as la teora fundamental de los dos sujetos. Esta ltima, en efecto. parte de la base de que el derecho no constituye una relacin entre una persona y una cosa. sino entre dos personas, de modo que la obligacin consiste en dar, hacer o no hacer. y no en el objeto material sobre el cual recae. Al dar as al objeto del derecho dos sentidos divergentes (v. supra, nro. 35). Roguin incurre en confusiones fundamentales. No es posible alrmar la existencia de derechos del individuo sobre s u propio ser, sino del derecho a exigir de todos el respeto de su individualidad fisica y moral. Lo contrario s l m c a admitir la facultad de suicidarse. lo que se opone al deber que cada uno tiene de cons e m lavida que le ha sido dada. Tampoco cabe admitir derechos de una persona sobre otra, sino derechos a exigir de los dems una determinada conducta en las relaciones sociales y de familia. los cuales dejan asi de ser absolutos. Y por Ultimo. los derechos reales no crean una relacin jurdica entre las personas y las cosas, sino una relacin de hecho entre aqullas y stas: el derecho consiste en la facultad de oponerse a que las cosas sean utiliidas sin consentimiento del titular. RectiAcando en esta forma la clasificacin de Roguin, podemos establecer el siguiente cuadro de los derechos subjetivos:
1. Derechos absolutos nos que tienen como sujeto pasivo a la universaiidad de las personas. y como objeto una obiigacin pasiva de respetarlos). que comprenden:

lQ) Los derechos de l a s personas. cuya prestacin consiste en el deber de respetar la individualidad fisica y moral de cada uno, y s u libertad en el ejercicio de sus actividades licitas.

EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO

153

) ' 2 Los derechos reales. cuya prestacin consiste en respetar el uso que cada uno haga de las cosas, correlativo de la facultad del titular de utilizarlas dentro de los limites impuestos por la legislacin. Comprenden el dominio y los derechos reales que recaen sobre las cosas ajenas. pero no los derechos reales de garanta que son simplemente creditorios.

39 LOS derechos intelectuales. que corresponden a los autores e inventores. y los facultan para oponerse a que se utilice, reproduzca o limite s u obra o descubrimiento 15.
11. Derechas relativos (cuyo sujeto pasivo es una persona individualizada. que se encuentra en la obiigacin de dar. hacer o no hacer algo en favor del titular), que comprenden:

) ' 1 Los derechos def

i incluyendo los derechos sucesodos.

2') L o s derechos de obligacin o creditorios.

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47. El derecho como ciencia y como arte.- 48. Procedimientos de la tsnlca Jutidlca.49. Praeedimientas materides.- 50. Pmcedlinlentos inteledua1es.- 51. Agrupacin de las normas juridicas.- 52. El formalismo en el derecho.- 53. Fundamenta y limites de

la tcnica Ju"dica.

47. EL DERECHO COMO CIENCIA Y COMO ARTE.- El derecho aparece en la realidad como un conjunto orgnico y sistemtico de normas jurdicas. es decir, de reglas que se imponen obiigatoriamente a la conducta humana en las relaciones sociales. Tales normas. derivadas de distintas fuentes (leyes.costumbres, decisiones judiciales y preceptos doctrinarios), son siempre el resultado de una elaboracin conciente, que tiene en cuenta mltiples factores y utiliza procedimientos tcnicos adecuados para manifestarse. El proceso que conduce a la elaboracin de esas normas constituye uno de los temas fundamentales de que se ocupa la ciencia del derecho. El orden jundico es un sistema en permanente evolucin. Se sancionan nuevas normas, se modffican las existentes, se las aplica a los casos concretos interpretndolas, se fija su verdadero sentido y alcance y los juristas se emperian en completar la obra legislativa y judicial para perfeccionar los instmmentos que rigen la convivencia humana. Toda esa actividad no es un resultado natural o fortuito de la evolucin social, no responde a manifestaciones espontneas de la colectividad: es un obra concientemente realizada. que se funda en estudios de carcter cienico. considera la oportunidad de las reformas. y se traduce mediante una tcnica precisa que es la que da forma y realidad a las normas jurdicas. En efecto. aunque existe un derecho natural. de contenido moral, que establece las reglas fundamentales a las que debe ajus-

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tarse la conducta humana. ese sistema juridico slo da normas generales y bsicas de la actividad social, pero no abarca ni pretende regular los infinitos problemas que plantea la convivencia. Para reglamentar todos estos problemas es preciso sancionar las normas sociales que componen la mayor parte del ordenamiento jurdico (V. supra nro. 3).L a decisin que debe tomarse al dictar cada una de estas normas sociales viene en cierto modo condicionada por mltiples factores que el legislador, el jurista o el magistrado deben tomar en consideracin. No slo es preciso atenerse a los postulados de la justicia o del derecho natural. sino que tambin deben estudiarse las tradiciones. costumbres y tendencias de la comunidad, sus necesidades. las circunstancias histricas, sociales. polticas y econmicas, la realidad fisica y social. es decir, el conjunto de factores que Geny llama le dorm (lo dado. los elementos de la realidad que condicionan o inspiran las normas juridicas). Adems, conviene analizar la oportunidad de las reformas jurdicas, y la posibilidad de ponerlas en prctica. Y, por ltimo. es necesario traducir esas ideas en reglas adecuadas, o sea acertar con los medios destinados a realizar los fines as concebidos. La elaboracin de las normas jurdicas constituye. por lo tanto. un proceso que exige tres actividades diferentes:
lP) Un estudio cientfico que trata de determinar cul debe ser el contenido de una norma o de un grupo de normas. teniendo en cuenta los elementos morales, sociolgicos y fisicos que se imponen al legislador, al juez y al furisconsuito. Para llegar a determinadas conclusiones respecto al contenido o a la materia de un orden jurdico dado, es indispensable analizar en forma reflexiva y i n de apreciar la justicia racional cada uno de esos elementos, a f de las soluciones y s u adecuacin al medio social. Tal es la obra de la ciencia Pero no debemos confundir ese estudio con la ciencia del derecho (v. supra nro. 27).pues esta ltima se ocupa del orden jurdico existente, y slo investiga los procedimientos que conducen a s u elaboracin. La ciencia. en el sentido que ahora le damos a falta de otro trmino menos equvoco. es una parte - e n cierto modo prctica- de la ciencia del derecho. pues consiste en la aplicacin de los principios dados por sta. Es lo que tambin se llama la ciencla de los juristas. pues son estos principalmente quienes realizan esta clase de estudios.

ZQ)Un anlisis de la conveniencia y oportunidad de los c m bios en el ordenamiento juridico. Esta actividad. si bien trata de realizar los fines perseguidos por la ciencia. los subordina a las circunstancias de tiempo y de lugar que permiten apreciar su posibilidad. Como en todos los actos de gobierno y la reforma juridica es uno de ellos-el hombre debe tomar en consideracin las caracteristicas del momento histrico y de la sociedad en que vive, para que las modificaciones en el sistema juridico sean eficaces, convenientes y oportunas. Tal es la actividad que desarrolla lapoticajurdica A veces tambin esta ltima busca por si sola los fines de un orden jurdico determinado. y entonces consiste en el arte de precisar los objetivos que debe proponerse el derecho.
3 " Y por ltimo, una actividad destinada a dar forma a los objetivos de la ciencia y de la politica jundica. traducindolos en normas precisas y orgnicas. sta es la obra de la tcnicajurdica. que consiste en un conjunto de medios y de procedimientos ms o menos artificiales destinados a hacer prctica y eficaz la norma jundica en el medio social a que se la destina. En efecto, la ciencia y la poltica juridica slo alcanzan a determinar el contenido y los propsitos del derecho, mientras la tcnica convierte a ambos en palabras, frases y normas a las cuales da una arquitectura sistemtica. Es la diferencia que existe entre la idea y su realizacin, entre el fondo y la forma. El estudio cientficoy la poltica slo dan la materia prima de la norma: la tcnica la moldea, la adapta y la transforma para lograr la realizacin prctica de esos propsitos. Estos tres aspectos que pueden distinguirse en la elaboracin del derecho no son siempre sucesivos, pero constituyen procesos distintos que es fcil separar. Toda obra de creacinjundica participa, en grado mayor o menor, de estas etapas que hemos distinguido. Las leyes, las costumbres y los fallos judiciales son la obra conciente y reflexiva de hombres que analizan sus resultados, pesan s u oportunidad y conveniencia, y traducen los objetivos que persiguen en la forma que estiman ms adecuada. L o mismo. y con mayor intensidad an. se advierte en la elaboracin doctrinaria del derecho. No negamos con ello la parte que tienen el espritu del pueblo o la conciencia colectiva en esa labor de creacin juridica -tesis defendida y difundida por la escuela histrica- pero creemos que esa colaboracin no es nunca inconciente o casual. Sin duda influ-

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yen las condiciones sociales y las tendencias de la comunidad sobre el espritu de los creadores del derecho, pero ello no impide que el proceso que conduce a su formulacin sea sobre todo una actividad racional. Por eso el derecho es a la vez un producto de la razn y de la experiencia, porque los legisladores. los juristas y los jueces se inspiran en estudios de carcter cientfico y tienen en cuenta las circunstancias histricas y sociales para elaborarlo. La tarea definitiva. la que consigue dar forma al derecho, es una tarea puramente tcnica. Es la que transforma los fines determinados pero imprecisos de la ciencia y de la poltica en normas juridicas. que son las que van a alcanzar efectiva aplicacin dirigiendo y orientando la conducta humana. Este elemento exterior. formal y lgico. indispensable en la elaboracin del derecho, es lo que Gny llama le consbuit. o sea la construccin juridica que moldea los propsitos cienoficos y polticos para adaptarlos a las necesidades y posibilidades de la vida social. Todo esto pone en evidencia. adems. que la formacin del derecho es simultneamente una ciencia y un arte. Ciencia aplicada. porque requiere estudios y conocimientos sin los cuales no podran ser determinados los propsitos que debe perseguir el derecho, ni por consiguiente cul ha de ser el contenido de ste. Y arte, porque para transformar esos fines en normas precisas es necesario utilizar reglas tcnicas. Y a sabemos [v. supra NO. 2) que estas ltimas indican los medios de que deben valerse los hombres para conseguir los i h e s que se proponen. Y al utilizar esas reglas. al adoptar una tcnica determinada, el derecho se convierte en un arte. Asi lo conceban los romanos. Celso formul la nica y clebre defmcin del derecho. diciendo que era el arte de lo bueno y de lo justo (nam ut eleganter Celsus definit. Ucs est ars boni et q u C Digesto, lib. 1. tt. 1, ley 1). Arte que persigue objetivos morales y de bien comn. pero como slo existe el derecho formulado en normas, para elaborarlas es preciso valerse de reglas tcnicas. Claro est que el arte debe quedar subordinado a la ciencia. pues la razn debe privar sobre la accin, el pensamiento sobre la voluntad, y la conciencia sobre el impulso. Ms an: la tcnica slo es el medio -indispensable sin duda, pero medio siempr* para realizar los fines que persigue la ciencia. y como tal debe adaptarse a eiios. Pero el derecho no es solamente un arte en el proceso que conduce a su elaboracin: lo es tambin en el acto de aplicarlo,

porque tal es la funcin eminentemente prctica que cumplen 10s jueces, los abogados. los funcionarios y en general todos 10s que tienen que aplicar normas juridicas. Por donde se advierte que, en cuanto arte. el derecho vive-se elabora y se aplica- mediante reglas tecnicas. Hay, por lo tanto, una tcnica relativa a la elaboracin de las normas juridicas, y otra que seala las reglas destinadas a aplicarla. Dejando esta 1tima para los captulos X y XI, nos ocuparemos ahora de la primera.
48. PROCEDIMIENTOS DE LA TCNICAJUR~DICA.- El objetivo primario de la actividad tcnica en la elaboracin del derecho consiste. como ha quedado ya expuesto, en transformar los fines imprecisos de la ciencia y de la poltica en normas orgnicas, que permitan realizar esos fines en la vida prctica del derecho. La primera tarea que se impone en esta materia es. por lo tanto, la deformular l a s normas jurdicas. o sea traducir al lenguaje las ideas surgidas de esos procesos previos. Aparecen asi las diversas fuentes del derecho (leyes. costumbres. jurisprudencia y doctrina), que deben manifestarse mediante un vocabulario preciso, utilizando en lo posible las palabras con un significado definido y constante, procurando la claridad de la expresin y prefiriendo la sencillez y simplicidad al exagerado tecnicismo. Adems de estos procedimientos tcnicos generales hay otros que pueden clasificarse en dos grupos. atendiendo a s u naturaleza respectiva: los procedimientos materk&s y los procedimientos intelectudes. Los primeros se concretan en actos o signos exteriores que tienen siempre el propsito de garantizar los resultados perseguidos: son las formas y solemnidades, la publicidad y los procedimientos El segundo grupo se compone en cambio de creaciones del espiritu, de pura lgica. que abarcan en una idea la variable realidad y la acomodan a la solucin as forjada: son los conceptos, las constnicciones jundicas. las presunciones y las ficciones. Ambos grupos originan normas juridicas, pero la naturaleza intrnseca de stas es substancialmente diversa. Mientras los procedimientos materiales se traducen en medios destinados a facilitar la realizacin de los fines que el derecho permite. los intelectuales dan lugar a normas jundicas que encuentran en si mismas su propia finalidad. El primer grupo se compone de reglas tecnicas. y fija as los medios para alcanzar ciertos fines en la vida

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del derecho: el segundo se compone de normas sociales, o sea de disposiciones obligatorias que producen por si mismas consecuencias jurdicas. As, por ejemplo, la norma que establece la obligacin de firmar una escritura pblica para transmitir una propiedad inmueble. es simplemente el medio ideado para hacer efectiva esa transmisin del dominio. con el propsito de asegurar la realidad del acto y facilitar su prueba. En cambio, la norma que atribuye la propiedad de las cosas muebles a s u poseedor realiza por si misma el fin que persigue, que es evitar las controversias en cuestiones dificiles de demostrar. En el primer caso el derecho establece una formalidad material con carcter exclusivo; en el segundo crea una presuncin ms o menos ficticia, fundada en lo que generalmente ocurre. Esta caractenstica de los procedimientos materiales es la que nos permiti agruparlos en una clase o categora especial de normas jurdicas: las reglas tcnicas que integran el derecho (v. supra, nro. 3, 3*). Se trata, en efecto, de regias tcnicas. es decir, de medios imaginados con exclusin de todo otro para conseguir ciertas finalidadesjurdicas. Y como tales, son particulares y diversas, adecuadas a cada uno de los resultados posibles, su observancia es facultativa y su incumplimiento carece de sancin. Pero como son regias tcnicas convertidas en normas jurdicas adquieren tambin en cierto modo las caractersticas de estas ltimas, de manera tal que si bien es facultativo observarlas. una vez iniciado un negocio jurdico se convierten muchas veces en obligatorias. El que ha firmado un boleto de compraventa de un inmueble queda obligado a suscribir la respectiva escritura pblica; el que inicia una demanda se somete a todas las consecuencias procesales que pueden derivar de ese acto.

49. PROCEDIMIENTOS MATERIALES.- stos consisten siempre en las formalidades que es menester cumplir para exteriorizar ciertos actos jurdicos, con el objeto de asegurar s u ejecucin y facilitar su prueba. Y son. por lo tanto. procedimientos tcnicos. puramente artificiales, que tienden a revestir de signos exteriores la realizacin de ciertas finalidades permitidas en la vida del derecho, y que se aplican exclusivamente a los actos jurdicos o a algunos hechos que pueden asimilrseles.

LA TCNICAJUR~DICA

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1') Lasfo-. Se dijo ya que los actos juridicos eran formales y no brmales [v. supra nro. 3 6 ) .L a forma consiste en un eiemento saisible. exterior, ajeno al acto en si mismo y de naturaleza artificial que acompaa la realizacin de esos actos para afirmar su trascc ndencia y facilitar s u prueba. En los actos formales sta se exige con carcter exclusU>o,de tal manera que sin su ejecucin el acto careceria de validez o la demostracin de su existencia resultara dificultada. Los actos formales s e dividen en solemnes y no solemnes.En los primeros la forma debe ser observada bajo pena de nulidad o de inexistencia del acto. pues es requerida como elemento indispensable para s u vada, y con el objeto de darle mayor solemnidad: el matrimonio. la adopcin. el testamento. ciertas donaciones, etctera. Los actos no solemnes. por el contrario son aquellos que requieren 21 cumplimiento de ciertas formalidades como medio de prueba, T no para su d d e z juridica: los contratos relativos a bienes inmuebles, deben ser extendidos en escritura pblica. los contratos superiores a diez mil pesos deben ser hechos por escrito. etctera. En estos casos el acto juridico no pierde validez, pero o bien debe perfeccionarse (otorgandola escritura respectivaJ. O bien su pmeb a se hace ms dificil (los contratos superiores a diez mil pesos na pueden ser probados por testigos, salvo que existiera principio de prueba por escrito o que hubiera principio de ejecucin del contrato a r t s . 1193, 1191 y 1192 del Cd. Civil-). Y como la eficacia de un acto depende muchas veces de la posibilidad de temostrarlo. la forma se convierte en un elemento indispensable en la inmensa generaiidad de los casos. En el primer supuesto se dice que la forma es exigida ad solemnitatm en el segundo ad probationem. Unas y otras son mtiples y diversas, adecuadas a cada uno de los 6nes previstos en el derecho. Pues sa es. precisamente, la caracterstica principal del formalismo, y la justificacin de s u existencia. Tiende, en efecto. a garantizar el acto juridico revistindolo de signos exteriores que permitar distinguirlo.asignarle trascendencia y demostrarlo fehacientemtnte. De tal manera. subordinada al fin jundico que se persigue debe reunir dos requisitos fundamentales: adaptarse lo ms pemtamente posible al fin que se tiene en vista. y garantizar la segundad de los resultados. de modo que cada uno pueda preverlos y obrar en consecuencia. De lo contrario la forma ser su-

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perfiua, inadecuada, perjudicial o excesiva. No se debe abusar del formalismo en el derecho.

2P) LapubliCiLiQd En estrecho contacto con el procedimiento a ejecucin de ciertos requisitos anterior, ste consiste tambin en l materiales y exteriores destinados a asegurar el conocimiento o la conservacin de ciertos actos jurdicos o de hechos que les estn asimilados. Algunos autores, a causa de esta relacin, hablan de 'formas de publicidad"; pero es posible distinguir ambas categoras. porque las ultimas se cumplen una vez realizado el acto o el hecho, y aqullas acompaan s u ejecucin. La publicidad es exigida como requisito formal para que las leyes y decretos sean obligatorios, comprobar el estado y capacidad de las personas, conocer la condicin de los bienes inmuebles, la existencia de mandatarios y los contratos de sociedades mercantiles. etctera. A tales efectos se publican las leyes y decretos en el Boletn OJiciaL se inscriben los actos jurdicos en los Registros de la Propiedad. de Mandatos o de Comercio. o se toma nota del nacimiento, matrimonio y defuncin de las personas en los Registros de Estado Civil. Esta publicidad - e n lo referente al derecho privado- tiene por objeto informar a terceros que podran verse afectados por la realizacin de esos actos juridicos, y persigue tambien un propsito de seguridad jurdica al dar intervencin a un organismo pblico que garantiza la efectividad de los hechos que registra.

39 Los procedimientos. Otros actos juridicos estn sometidos a ciertos trmites sin los cuales no pueden conseguirse los fmes perseguidos. Se trata de requisitos tambin formales que se desarrollan en varias etapas. y se establecen con carcter exclusivo para la eficacia del acto. La sancin de las leyes est sometida a un procedimiento preestablecido [quonim discusin. votacin, etc.), sin el cual no alcanzarn validez; las demandas. denuncias criminales y querellas deben interponerse ante juez competente. y proseguirse luego los trmites del juicio para obtener la satisfaccin pretendida: la transmisin de los bienes por causa de muerte est sujeta a otros procedimientos sin los cuales no puede hacerse efectiva: tambin se requiere una serie de actos formales para obtener la pertenencia de sustancias minerales, lograr la personera jurdica de una sociedad o nombrar a ciertos funcionarios impor-

tantes [acuerdo del Senado, concursos para la provisin de ctedras, etc.). En todos los casos, y en otros muchos que podrian enumerarse, lo que distingue a los procedimientos de los simples actos formales es la sucesin de trmites que es menester cumplir para alcanzar el propsito jurdico que se persigue. Mientras la forma acompaa al acto jurdico, los procedimientos consisten en la ejecucin de varios actos jurdicos en sucesivas etapas hasta conseguir el fin pretendido. De manera que se trata siempre de requisitos formales, o sea de medios ideados por la tcnica jurdica para asegurar la efectividad del resultado y evitar que los derechos ajenos sean vulnerados.

50. PROCEDIMIENTOS INTELECTUALES.- El segundo grupo de procedimientos que utiliza la tcnica jurdica es de naturaleza lgica. y producto exclusivamenteracional. Consiste en un esfuerw de abstraccin y de generalizacin tendiente a presentar lo real, siempre diverso y cambiante. bajo una forma artificial que permita resolver en una frmula genrica la multitud de casos concretos que pueden ocurrir. Bien sabido es que las relaciones sociales se presentan al espectador como casos individuales. siempre distintos, que tornan imposible reglamentarlos en s u compleja variedad. El legislador. el juez, el jurisconsulto se ven obligados a dejar de lado la representacin directa o inmediata de esos fenmenos, y a forjar hiptesis que la sustituyan. Esas hiptesis son las normas jurdicas. que asignan una consecuencia a los hechos o a los actos comprendidos en ellas (v. s q r a nro. 32). Los casos concretos que se presentan luego en la vida del derecho debern encuadrarse en esos marcos ngidos. para darles la solucin all prevista. De manera que el derecho renuncia deliberadamente a acomodarse a la realidad y construye su edificio con moldes ms o menos ideales. La razn de ser de este alejamiento es fcilmente comprensible. No podran ordenarse las relaciones humanas dictando normas para cada situacin particular (casuismojurdico], ni pueden dejarse libradas esas situaciones a directivasvagas o al arbitrio del juez, pues no se cumplina el propsito de seguridad que constituye uno de los Anes del derecho. Es necesario dictar normas generales mas o menos ngidas que sirvan para un numero indeterminado de casos. En el proceso de elaboracin de estas normas la tecnica transforma a veces la representacin directa de la realidad para

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simplificarla, ordenarla en categoras. darle homogeneidad conceptual, edificar con ella ciertas construcciones dogmticas, y doblegarla as por medio de esas abstracciones del espritu. Hay un alejamiento progresivo de la realidad, que va desde los simples conceptos que a veces concuerdan con los datos que proporciona la observacin de los hechos, hasta las presunciones y ficciones que se apartan deliberadamente de esa observacin. Y todo el10 no deriva de una tendencia conceptualista, sino de la necesidad irnpuesta por razones tcnicas de imaginar esas S O ~ U C ~ O para ~ ~ S aprehender as la multiforme reaiidad. Los procedimientos que se utilizan para ello son los siguientes: 1') Los conceptos. Cada rama del derecho. cada institucin, cada grupo de normas se elabora en tomo a un concepto juridico. alrededor del cual se organizan las hiptesis y las soluciones. Los conceptos son las representaciones intelectuales de la realidad. As. el derecho del trabajo, la quiebra o el condominio son conceptos que requieren ser definidos con toda precisin. para determinar los casos concretos que han de ser regidos por las normas relativas a ellos, pues los casos que no encuadren dentro de esos conceptos dependern de otras normas diferentes. El derecho incluye a veces tales deftnkiones entre sus normas (hay numerosos ejemplos en el Cdigo Civil: definicin de la persona: arL 30; del caso fortuito: art. 514: del dolo: art. 931: de la compraventa: art. 1323; del depsito: art. 2182, ete.). O bien esas definiciones surgen de la enumeracin de los casos comprendidos en la norma. O bien la determinacin precisa del concepto queda librada a la labor paulatina de los juristas y de los magistrados. que van delimitando el alcance de cada expresin utilizada por el derecho. lo cual es precisamente la tarea del intrprete. Muchas veces e l concepto jurdico de una cosa o de una institucin coincide con la idea vulgar o corriente. Pero ocurre tambin con frecuencia que el derecho modifica esa idea para darle mayor precisin. o simplemente por razones de orden tcnico. El concepto de persona se aplica tambin a los entes llamados personas jurdicas: la compraventa, en derecho. debe ser hecha por un precio en dinero: si es a cambio de otra cosa ser una permuta; el contrato de trabajo s e cumple en una relacin de dependencia. pues si sta no existe (como sucede con los abogados o mdicos) habr locacin de servicios.

En esta tarea de precisar con toda minuciosidad el campo de accin de cada concepto -para aplicarlo as a todos los casos concretos que pueden presentarse en la multiforme vida del derech* la tcnica juridica utiliza tambin procedimientos an ms arbitrarios y conscientemente deformadores de la realidad. Es lo que ocurre mediante la delimitacin cuantitativa y cualitatiua de los conceptos. No conviene dejar que los nios y los jvenes ejerciten sus derechos cvicos o administren sus bienes hasta que hayan alcanzados el discernimiento y la madurez de espiritu necesarios para que cumplan debidamente esos actos. Esta ltima condicin. infinitamente variable y dificil de apreciar en cada caso individual, se transforma mediante la tcnica jurdica en un momento preciso, indiscutible y fcil de demostrar. L a idea de capacidad se convierte as en el concepto de mayoria de edad, que el derecho establece cuantitativamente. Del mismo modo se fijan los plazos procesales, los de prescripcin, de las vacaciones. la edad requerida para ejercer ciertas funciones, la tasa del impuesto, la competencia de los jueces en razn del monto, el quorwn requerido para las deliberaciones del Congreso o de las asambleas de accionistas, etctera. En todos estos ejemplos hay una substitucin de lo cualitativo por lo cuantitativo, porque el derecho renuncia deliberadamente a resolver cada caso particular, y adopta la solucin matemtica que le parece ms justa o adecuada a la realidad. Tambin se utiliza con frecuencia el procedimiento de enumerar taxativamente los elementos o los casos que integran un concepto jurdico, como ya los sealamos: es la delimitacin cualitativa El derecho penal moderno est totalmente edificado sobre este procedimiento, pues no hay delito si no se ha incriminado previamente el acto: nullapoena sine lege. Pero tambin se utiliza este sistema tcnico en otras ramas del derecho: delimitacin de la competencia judicial por materia o personas, enumeracin de los actos de comercio, de los casos de indignidad para suceder o recibir un legado, de las causas de despido. etctera.
29)

Las construccionesjurdicas. Mientras los conceptos co-

rresponden a realidades objetivas, aunque a veces deformadas por el derecho, las construcciones juridicas son de naturaleza ms artificiosa. Consisten en un procedimiento que trata de alcanzar la

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verdad en el derecho abstrayendo de las normas existentes y de los conceptos. por induccin o generalizacin. una idea ms amplia, que permita explicarlos y crear as nuevas normas. Ejemplo clsico de este procedimiento tcnico es el de la teora de la personaiidad jurdica, que ha permitido reunir en un solo a n digrupo de normas las soluciones dadas para instituciones t versas como el Estado, la Iglesia, las fundaciones. las sociedades mercantiles y las asociaciones. (v. s q m nro. 3 4 1 .A veces se va an ms all de la realidad, idealizndola totalmente. como cuando se estableci la regla de que el heredero contina la persona del difunto, y recibe as todos sus derechos y obligaciones, sin solucin de continuidad. Hay construcciones sistemticas.como las que hemos citado. que permiten alcanzar la explicacin lgica y racional de diversas soluciones mediante una teora: y construcciones creadoras, que adems dan origen a nuevas normas jurdicas: la estipulacin por otro, el enriquecimiento sin causa. la proteccin del titular aparente de derechos, etctera. La utilidad de estas construcciones jurdicas reside en que permiten dar una arquitectura ms orgnica al derecho. Al introducir una mayor sistematizacin en el complejo de normas existentes. facilitan no slo la exposicin sino tambin el manejo de esas normas. y permiten alcanzar nuevas soluciones con ayuda del procedimiento de analoga (v. infm NO. 8 5 1 .Esta actividad tcnica se manifiesta sobre todo en la elaboracin doctrinaria yjurispmdencial del derecho.

3Q) La presunciones. En una etapa ms elevada de abstraccin y de alejamiento de la realidad aparecen las presunciones. que consisten en un razonamiento que admite como verdadero lo que no es ms que probable. Este procedimiento es caracterstico de la tcnica jurdica, y pone en evidencia su naturaleza aMciosa. Las presunciones se aplican sobre todo a los hechos jurdicos (V. supm, nro. 3 6 ) . y convierten en derecho lo que no es ms que una suposicin fundada en lo que generalmente ocurre (in eo quod plenunqmfit). Hay presunciones iuris et de iure. que no pueden ser destmidas por la prueba en contrario. y presunciones iuris tanhrm, que admiten esa contradiccin. Ejemplo de la primera clase la da el articulo 243 del Cdigo Civil. que presume que son hijos del matri-

monio los nacidos dentro de ciertos plazo de celebrado o de disuelto. Las de la segunda clase son mucho mas numerosas: el poseedor de una cosa mueble se presume propietario de ella. la entrega del titulo de crdito hace presumir el pago de la deuda, la buena fe se presume. etctera. El fundamento lgico de las presunciones reside en que la dificultad de la prueba podra hacer perder muchas veces un derecho, de tal manera que la obligacin de demostrar el hecho que podna destruir la presuncin recae sobre quien lo alega y no sobre el que invoca la norma que lo ampara. As, en los accidentes de trabajo se presume que el obrero no ha tenido culpa en su produccin: el patrn debe acreditar una culpa grave para eximirse de indemnizarlo. Pero en otros casos. especialmente en las presunciones utris et de &e, hay tambin motivos de orden social que intervienen para justificar su existencia. Estas presunciones, que se llama legales porque derivan necesariamente de la ley. no deben ser confundidas con las presunciones simples o del hombre, que se admiten y utilizan frecuentemente en los juicios para averiguar la verdad de un hecho mediante razonamientos deductivos.
4P)Lasficciones. Mientras las presunciones se fundan en lo que generalmente ocurre, las ficciones jurdicas se apartan por completo de la realidad, pues convierten en verdadero lo que es evidentemente falso. L a s leyes se reputan conocidas por todos: las embajadas extranjeras se consideran instaladas en el territorio de s u nacin, lo que les permite gozar de exencin de impuestos y pesquisas y del derecho de aso; ciertas cosas muebles, adheridas al suelo, se reputan inmuebles. etctera. La justificacin de este procedimiento tcnico reside en que es necesario resolver en forma ficticia ciertos casos que de otro modo no alcanzaran a solucionarse. El derecho moderno trata. sin embargo, de suprimir en lo posible este sistema.

51. AGRUPACIN DE LAS N O R M A S JURDICAS.LOS procedimientos tcnicos que hasta ahora hemos analizado slo conducen a la elaboracin de normas aisladas y particulares que no forman un conjunto homogneo. Es preciso ahora reunirlas sistemticamente. Las relaciones jurdicas no se presentan casi nunca bajo una forma simple que permita solucionarlas con una sola norma. La necesidad de prever todas las hiptesis posibles y de resolver

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anticipadamente todos los casos diferentes que pueden ocurrir obliga a dictar grupos de normas para cada situacin jurdica o conjunto de problemas planteados al que elabora el derecho. Estos grupos de normas son de tres clases: lQ) Las categorasjurdicas. que son los conjuntos de normas destinados a regular una determinada situacin jurdica (v. supra nro. 421. La patria potestad, la ausencia con presuncin de fallecimiento, cada uno de los contratos (compraventa,locacin. seguro. transporte, etc.), o actos jurdicos (el testamento, la adopcin. etc.), son otras tantas categoras jurdicas que el derecho debe reglamentar minuciosamente, previendo todas las posibilidades que pueden presentarse. las soluciones que co~~esponden a cada una y el mbito de accin que han de tener. La utilidad de estas categoras es m d e s t a . Permiten agrupar en un solo conjunto homogneo y orgnico -ya sea en una ley o en un capitulo de un Cdigo- todas las normas que se refieren a una misma situacin jurdica, cualesquiera sean sus variantes y sus particularidades. Se establece asi un orden en el derecho, que permite conocerlo y estudiarlo mejor. ZQ] Las institucionesjurdicasson grupos aun ms amplios de normas que regulan un conjunto de situaciones jurdicas con un mismo espritu y una fmalidad comn. La palabra institucin, de uso frecuente en el derecho. tiene diversos significados: ya se aplica a los organismos ms importantes del gobierno o de la administracin pblica (el Poder Ejecutivo, el Banco Central);ya se refiere a la teona de la institucin que ya explicarnos (v. supra nro. 34): ya por ultimo. con el aditamento de "jurdica". a los gmpos de normas que ahora estamos considerando. La institucin jurdica es un conjunto amplio de relaciones organizadas por el derecho, y comprende naturalmente varias eategoras. As la familia, el matrimonio, la propiedad. las sucesiones, la quiebra, etctera, son instituciones de esa ndole. Ellas se forman en torno a problemas generales que se presentan necesariamente en la vida social. y que es menester regularjundicamente. Aparece asi en cada institucin una idea central, un propsito bsico. que es el que se trata de traducir en esa reglamentacin orgnica: la unidad y permanencia del matrimonio. la proteccin de

la familia legitima, la salvaguardia de los intereses de los acreedores en la quiebra. etctera.

39 1 ramas del derecho. Por ultimo, las categoras y las instituciones jurdicas se agrupan en ramas de acuerdo a su contenido, a la ndole de las relaciones que regulan, o al origen de las normas: derecho civil. del trabajo, cannico, administrativo. constitucional, etctera. La tendencia moderna se inclina a la codificacin de estas ramas del derecho, y muchas de ellas han alcanzado efectivamente la madurez y estabilidad necesaria para que esta tarea haya podido realizarse. Otras. en cambio, por ser nuevas o en constante evolucin no han llegado a ese estado, lo cual no impide que se trate naturalmente de agrupar a sus normas en conjuntos orgnicos para facilitar s u conocimiento y perfeccionar su sistematizacin. L a distincin entre categoras, instituciones y ramas del derecho no es absoluta. No existe una delimitacin perfecta entre estos tres conceptos. que slo traducen una diferencia de grado y no de naturaleza. Sin embargo, la envergadura creciente y la diversidad mayor de las ltimas con respecto a las primeras permiten reconocerlas fcilmente.
52. EL FORMALISMO EN EL DERECHO.- Las reglas tcnicas o procedimientos materiales que hemos estudiado en el nmero 49 constituyen la parte formal del derecho. Es frecuente oponer el derecho de forma [identic&ndolocon la rama procesal) al derecho de fondo (que comprende a todas las dems). pero ya hemos visto que las formas y procedimientos existen necesariamente en todas las ramas. El orden jurdico se compone as de una parte y no la menos importante en lavida prctica-de normas que exigen el cumplimiento de actos materiales y exteriores. Es lo que se llama el formalismo. Este formalismo ha existido siempre y es indispensable para dar mayor relieve a ciertos actos. Si en los derechos antiguos se manifestaba sobre todo mediante signos. gestos o frases sacramentales. en el derecho moderno ha ido adauiriendo re dominio lgico la forma escrita. aunque tampoco han desaparecido los gestos y las palabras. Y si en la antigedad esas formalidades eran requeridas para dar mayor solemnidad al acto e impresionar la imaginacin de los asistentes. en lo moderno se persigue princi-

palmente acreditar el cumplimiento de un acto jurdico facilitando s u prueba. Por eso ha podido definirse la diferencia calificando de materialismo y de simbolismo el conjunto de formas usado en la antigedad, porque consista muchas veces en el empleo de signos o actos materiales destinados a traducir analgicamente el fin jurdico que se persegua. Pero cualquiera sea s u contenido o s u flnalidad. es evidente que el formalismo no puede desaparecer del derecho. La razn de esto es bien clara. La forma se aplica principalmente, como ya dijimos, a los actos jurdicos, o sea a los actos voluntarios lcitos que tienen por objeto producir consecuencias en derecho. Pero toda manifestacin de voluntad debe exteriorizarse en alguna forma para que sea posible reconocerla. La simple intencin. el deseo o la idea no llegaran nunca a convertirse en acto juridico si no se expresaran de alguna manera. Por eso la distincin entre actos formales y no formales (v. supra. nro. 361, no se funda en la existencia de actos sin forma. sino en el carcter obligatorio y previamente determinado de algunas formas que se exigen de modo exclusivo frente a otras que s e dejan libradas a la libertad de cada uno. La exteriorizacin de la voluntad existe en ambos grupos. Hay casos. sin embargo. en que es menester rodear a esas manifestaciones de voluntad de ciertos requisitos para que s e advierta claramente el carcter juridico del acto, para darle mayor solemnidad e importancia, para asegurar s u prueba o para conservarlo en toda s u autenticidad. Y entonces aparece el formalismo como exigencia ineludible del sistema Jurdico. Sin embargo. parecera a primera vista que es preferible dejar libradas las manifestaciones de voluntad al arbitrio de las partes, que actuarn as con entera libertad. Pero ello es imposible. Hay actos que requieren imprescindiblemente ser exteriorizados de una manera tal que mediante la forma queden grabados perfectamente la naturaleza del acto y la verdadera intencin del otorgante. No es lo mismo prometer la venta de un inmueble, aunque se haga con toda solemnidad, que firmar ante el escribano pblico una escritura traslativa de dominio, pues en este ltimo caso la imaginacin se inVreSiOna ms vivamente, las partes conocen el alcance de su accin, y quedan asentados en forma definitiva y fehaciente los detalles y las clusulas del contrato. Por eso dice Ihe-

LA TECNICA JUR~DICA

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ring que "la forma es para los actos jurdicos lo que el sello para la moneda", 'el sello de la voluntad jurdica" El mismo Ihering ha puesto en evidencia cmo el formalismo es al mismo tiempo una garantade la libertad. y cmo aquel desaparece junto con esta en los regimenes autoritarios. "Enemigajurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia: la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la disciplina y el orden, y por consiguiente de la libertad: son un baluarte contra los ataques exteriores: podrn romperse. pero no plegarse. El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el vigia de s u libertad" ' . Problema bien distinto es, por cierto, el de la amplitud que debe darse a este procedimiento tcnico. El formalismo tiene un 1mite determinado por s u misma naturaleza y finalidad. Debe consistir simplemente en u n medio destinado a conseguir ciertos fmes jurdicos, y por lo tanto debe limitarse asegurar la obtencin de esos resultados. Desgraciadamente el derecho moderno, despus de criticar al formalismo en el siglo xrX,ha vuelto a caer en un exceso de exigencias tcnicas que con frecuencia deben considerarse superfluas. Tal efecto se advierte sobre todo en el derecho administrativo. Las relaciones de los gobernados con la administracin publica y con el fisco estn sujetas a series interminables de trmites, expedientes, solicitudes. certificaciones y formularios que no hacen ms que debilitar los procedimientos y fomentar la existencia de una burocracia cada vez ms frondosa. Conviene reaccionar contra este abuso del formalismo, y reducirlo a sus justas proporciones.

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53. FUNDAMENTO Y LIMITES DE LA TCNICA JuMDICA- Hemos expuesto, en cada caso. la razn de ser de los procedimientos tcnicos que acabamos de analizar. En trminos generales. el tecnicismo jurdico se justifica por la necesidad de construir formal y conceptualmente al derecho. transformando as los objetos ideales
1 IHERWC. R von. E l esprihi d e l derecho romano. T .111, Madrd. 1912,&S. 205 y 206. Id.I b a .T . 111, pg. 180.

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INTRODUCCI~N AL DERECHO

de la ciencia y de la politica jurdica en normas susceptibles de ser aplicadas. No es suficiente traducir en palabras el pensamiento cientifico, o el deseo manifiesto por la poltica jundica, pues con ello slo se alcanzara a sancionar normas vagas, incapaces de aprehender y de imponerse a los hechos. Para que la norma jurdica tenga imperio sobre la realidad. es preciso que imponga una forma determinada a esos hechos y que los asimile conceptualmente. Se trata. en cierto modo, de una obra de absorcin de la conducta humana por el derecho, que supone hipotticamente la realizacin de ciertos hechos y les asigna una consecuencia, o fija con antelacin las consecuencias de los hechos previstos. Para que el derecho alcance efectiva vigencia y aplicacin se hace indispensable, en efecto. sancionar normas susceptibles de captar la multiforme realidad. Y esto requiere una labor de adaptacin que es esencialmente una obra tcnica. Si se trata, por ejemplo, de determinar el destino de los bienes en ausencia de testamento, se hace necesario ante todo disponer -reglas de forma y de procedimiento- cmo y por quines puede ser iniciado eljuicio sucesorio, qu garantias u oportunidades de intervencin han de darse a los posibles herederos, quin administrar esos bienes mientras duren los trmites judiciales, etctera; y luego -normas de fondo- a quines ser otorgada la herencia. segun el grado de parentesco. Si el primer aspecto es evidentemente tcnico. puesto que se reduce a fijar reglas procesales tendientes a llevar a la prctica los principios del derecho sucesorio, tambin lo es el segundo, destinado a organizar de un modo abstracto y genrico una enorme cantidad de casos que indudablemente han de presentarse. Y, a tal efecto, las leyes suponen que el causante hubiera dejado sus bienes a sus parientes ms prximos -presuncin que no siempre concuerda con la realidad-: y sobre la base del efecto presunto determinan cuantitativamente la parte que a cada uno de esos parientes le corresponde, llamando a unos con preferencia sobre los otros, y aun obligando a repartir la herencia con los ms lejanos, envirtud del derecho de representacin que ficticiamente los coloca en el grado que hubieran tenido los ascendientes premuertos. Se advierte as, con toda claridad, el aspecto artificioso de este tecnicismo. Y al mismo tiempo la necesidad de su empleo. Porque no seria posible resolver la innumerable variedad de situaciones que pueden Presentarse en la vida jurdica. sino dictando normas ge-

LATCNICAJUR~DICA

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nerales que prescindiendo de los casos concretos resuelvan de modo uniforme esos posibles conflictos de intereses. y traten asimismo de prevenirlos haciendo conocer anticipadamente la solucin. Pero la tecnica no es sino una parte del derecho. La necesidad de s u empleo no debe nunca hacernos olvidar que debe subordinarse a los fines que persigue el orden pblico. La tcnica no es sino el instrumento de que se vale el derecho para alcanzar sus propsitos: y como medio destinado a llevar a la prctica objetivos superiores debe quedar sometidos a stos y procurar exclusivamente su realizacin. De estas premisas evidentes derivan las condiciones que debe reunir una buena tcnica juridica para que sejustifiquen sus procedimientos artificiosos. En primer lugar, debe adaptarse con la mayor precisin posible a los flnes del derecho, segn los hemos estudiado en el capitulo 11, y a los propsitos particulares de la institucin que se regula. En otros trminos, debe contemplar las necesidades y los objetivos que est llamada a satisfacer. Y para ello debe procurar que las normas sean suficientemente generales para prwer todas las situaciones posibles: adecuarse de la mejor manera a la realidad fisica y social; y eliminar los excesos de reglamentacion y el innecesario formalismo para que en la prctica esos fines se cumplan con economa de esfuerzos y de medios. En segundo trmino, es indispensable tambin que las normas garanticen la seguridad de los resultados. manteniendo los derechos adquirid~s y dando oportunidad de prever sus efectos y consecuencias Y por ltimo, la tcnica debe sancionar normas claras, moldeadas en un vocabulario a la vez preciso e inteligible a la generalidad, y coherentes con el resto del ordenamiento jurdico para evitar contradicciones y antinomias.

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INTRODUCCI~N ALDERECHO

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CAPinno VI1

LAS FUENTES DEL DERECHO


54.Fuentes mateMlesy formales.- 55. Enumeracin de las fuentes formales.- 56. Los actosJundlms como fuente del derecho.- 57. Caracteres de las nommsJurid1cas.- 58. Clasificacin de l a s normas Juridlcas.

54. FUENTES MATERIALBY FORMALES.- Corresponde ahora investigar el origen de las normas jundicas, o sea del derecho desde el punto de vista objetivo. Pero no la procedencia histrica. sino el origen lgico. es decir. cmo aparecen las normas que integran el ordenamiento jurdico. Tal es el problema de las fuentes. Esta ultima palabra se ha utilizado, con referencia a la cuestin que abordamos. en mltiples sentidos, cuya dilucidacin resultara demasiado fatigosa sin perfeccionar la inteligencia del asunto. Slo recordaremos dos puntos de vista que surgen naturalmente ante el espritu de quien analiza el problema. y que dan lugar a otras tantas soluciones: las fuentes en sentido material, y las fuentes en sentido formal. Cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos cuestiones: cul es la causa que le ha dado nacimiento, y cul es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la reaiidad. A ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encierra as dos problemas que es fcil separar: la causa productora y el medio de produccin: o bien, para utilizar el lenguaJe escolstico, la causa material y la causa formal. L a materia es el ser potencial, la forma ya expresa una esencia real o en acto: la materia es lo que puede llegar a ser, la forma es el ser mismo en s u plenitud. En la ciencia del derecho se llamanfuentes materiales, o fuentes en sentido material. todos los factores y circunstancias que provocan la aparicin y determinan el contenido de las normas jundicas. Estas ultimas, en efecto. no son un resultado fortuito de la

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evolucin social. sino que obedecen a mltiples causas que en cierto modo estn prefigurndolas. En el numero 13 esbozamos una clasificacin de esas causas. distinguiendo los factores religiosos y morales. politicos y sociales, y econmicos. Claro est que esta enumeracin no agota las fuentes materiales del derecho. La moral incorpora un conjunto de normas fundamentalesque tradicionalmente se conoce bajo el nombre de derecho natural (v. NOS. 1l y 121. L a s circunstancias polticas. sociales. econmicas, histricas. geogrficas, culturales. y en general todos los acontecimientos susceptibles de influir en la produccin del derecho. determinan la elaboracin de normas que hemos llamado sociales (V. supra, nro. 3. 2 " . las cuales reglamentan las del derecho natural o suplen sus vacos, y estn destinadas a satisfacer las necesidades colectivas que en cada momento histrico se considera necesario regular. Las soluciones que adoptan estas normas sociales vienen impuestas, a veces, no solamente por los factores que hemos enumerado, sino tambin por otros de orden ideolgico o espiritual (religiosos,polcos. cientficos. etc.), que gravitan de una manera decisiva sobre el criterio y la conciencia de quienes elaboran el derecho. Y por ltimo se crean reglas tcnicas que derivan de la necesidad de dar una forma a la vida del derecho. estableciendo los medios que han de permitir a cada uno alcanzar los fines que ste asegura (v. supra, nros. 3.3*; 48 y 49). Las fuentes en sentido material (que algunos Uaman tambin p-1 estn constituidas, por lo tanto. por este conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideolgicos y de orden tcnico que determinan la sancin de las normas jurdicas y les dan su contenido particular. El derecho ya elaboi-ado. o sea la norma jurdica. se encuentra potencialmente inserto en esos factores. pues es lgico llegar a la conclusin de que ciertos elementos sociales han de producir un determinado ordenamientojurdico, y no otro distinto. Este mnamiento es de carcter contingente. no slo por la inmensa complejidad de los hechos sociales, sino porque en cada caso pueden intervenir tambin factores individuales que no coincidan con aqullos. Pero en trminos generales los antecedentes de orden material contienen en potencia un resultado jundico previsible. y es por ello que se Uaman fuentes del derecho. As,por ejemplo. los factores ideolgicos, sodales y econmicos que provocaron las luchas chriles y el enconado debate en torno a la forma de gobierno

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de la Nacin Argentina deban conducir lgicamente a la solucin constitucional de 1853; los antecedentes histricos de nuestro pas sealan la conveniencia de un Poder Ejecutivo unipersonal y con amplias atribuciones; las nuevas corrientes ideolgicas y los cambios en la estructura de la poblacin obligaron a dictar leyes de contenido democrtico, que antes no habian sido reclamadas por la opinin publica. El conjunto de esos factores o antecedentes determina la elaboracin del derecho a travs del espritu o de la razn de los legisladores, magistrados. jurisconsultos y aun de todos los que dan origen o forman las normas consuetudinarias. L a vida en comun, la cultura ms o menos homognea, las necesidades colectivas que se procura satisfacer, y el deseo de perfeccionar los instrumentos de convivencia,van creando un sentimiento jurdico colectivo que influye decisivamente en las conciencias individuales. Y es por ello que, aun cuando la norma juridica sea a veces la expresin de la voluntad de una persona (como ocurre con las sentencias), ella traduce, en forma ms o menos perfecta. ese sentido comun de lo que debe ser el derecho. dando la solucin requerida por el ideal de justicia o por las conveniencias colectivas. Las fuentes rnateriaies son en reaiidad ajenas al derecho: constituyen s u antecedente lgico y natural, prefiguran s u contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurdicas. En cambio, lasfuentes formales son ya la manifestacin exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. a dar nacimiento a una nueva norma jundica. sta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen. y la hace surgir a la realidad: pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una fonna para manifestarse (ley. costumbre, sentencia, etc.), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorizacin de la voluntad creadora del orden juridico. Conviene no confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de produccin, la norma el resultado. La primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido. Lo que interesa fundamentaimente en la norma jurdica es el precepto que al ser aplicado impone deberes. acuerda derechos o establece sanciones. Pero a veces se confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las sentencias o

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INTRODUCCINAL DERECHO

las costumbres son normas jurdicas. En realidad, se trata de una expresin abusiva. pues las fuentes formales no son normas. sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicacin.

55. ENUMERACI~NDE LAS FUENTES FORMALES.- 'kvoiuntad creadora de las normas jurdicas puede manifestarse de diversas maneras. Una primera fuente -primera, si se considera el problema desde el punto de vista histrico- aparece con la costumbre. o mejor dicho con el derecho consuetudinario. Consiste ste en la repeticin de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompaada del sentimiento o de la conviccin de s u necesidad. Cuando ese uso comn adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los dems, aparecen las normas jurdicas consuetudinarias. generalmente no escritas, que regulan la vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunque cada vezcon menor importancia- en todas las comunidades civilizadas. Al lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las personas, y que, por obra de los magistrados. afirma s u imperio sobre la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce hoy bajo el nombre dejurisprudencia.La reiteracin de las decisiones judiciales va formando un cuerpo de soluciones que adquiere cierto carcter obligatorio, tanto por elvalor que tiene el precedente. como porque debe suponerse que los mismos problemas han de resolverse de idntica manera. A esta labor de los magistrados conviene agregar, en lo moderno. por s u naturaleza similar. el conjunto de decisiones tomadas por los rganos de la administracin pblica, o sea la jurispmdencia administrativa. Pero la labor de los magistrados no poda fundarse exclusivamente en sus opiniones personales, ni en las costumbres imprecisas y variables: el adelanto jurdico hizo necesario fijar con caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales deban ajustar los hombres s u conducta. Aparece as la iey, quees hoy la fuente principal del derecho. y la que indudablemente domina a las dems. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones. los tratados internacionales. los cdigos, las leyes, los decretos, Las ordenanzas, los edictos, los cnones de la Iglesia Catlica. y en general todas las normas jurdicas escritas. emana-

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das de autoridad competente. y destinadas a regular las relaciones humanas mediante frmulas genricas y abstractas. El derecho no se agota con las fuentes que acabamos de enumerar. i a solucin de problemas no previstos en las normas legales obliga a recurrir a normas superiores que se conocen bajo el nombre de principios generales del derecho (v. infra,nro. 85). o a la doctrinade los tratadistas. cuyos estudios constituyen a lavez una gua y una inspiracin para los legisladores y los magistrados. Y si se profundiza an ms el problema, se advierte de inmediato que la elaboracin del derecho no se limita a estas fuentes, que podramos llamar generales, puesto que dan origen a normas destinadas a regular un nmero indefinido de casos. Los actosjurdicos, mediante los cuales las personas establecen las reglas a las cuales debern ajustar su conducta. constituyen tambin una fuente d- normas jurdicas, cuya importancia se acrecienta al recordar que en la vida moderna aparecen muchas veces bajo formas que regulan multitud de relaciones. Tales son los contratos colectivas de trabajo. los estatutos de las sociedades, etctera. Antes de estudiar separadamente cada una de las fuentes que analiza ia doctrina tradicional -ley. costumbre, jurispmdencia y doctrina-, como lo haremos en los captulos V I 1 1 y IX. conviene esbozar u r anlisis comparativo de todas para senalar sus caracteres comunes y sus diferencias. Desde el punto de vista de s u origen, las leyes y la jurisprudencia povienen de rganos del Estado (en sentido amplio, incluyendo a L a Iglesia Catlica). mientras que las dems se forman sin intenreri-in alguna de aqul en la mayor parte de los casos. Se advierte aqu el error en que incurren quienes identifican al derecho con el Estado (Kelsen). considerando que todas las normas jurdicas emanan o son reconocidas por el poder pblico. Cierto es que la ley adquiere en el derecho moderno una indiscutible primaca, y que de el la derivan la validez y obligatoriedad de los fallos judiciales, de I a costumbres y de los actos jurdicos particulares. Pero no es positk dejar de sealar la importancia que tienen la doctrina y los principios generales del derecho (que algunos identifican con el derecho natural]. cuya labor de orientacin inspira -fuera de todo control estatal- la obra de los mismos legisladoresy magistrados. Lo cual indica que hay principios de justicia superiores al Estado mismo. r a los cuales debe ste someterse si aspira a mantener un orden judico digno de ese nombre. Sin contar con que. siendo el

Estado un ente sometido al imperio de las normas -Estado de derechc--. no se comprende cmo puede haber un organismo que se encuentre a la vez por encima y por debajo del orden pblico. Otras escuelas prefieren dar al problema una solucin que podramos llamar sociolgica, diciendo que las normas jurdicas son la expresin de la voluntad general. del espritu del pueblo, de la conciencia colectiva o de la voluntad social preponderante. Sin detenernos a examinar estas distintas posiciones. cabe afirmar que todas eUas olvidan la existencia de un derecho superior que proviene de la naturaleza misma de los seres humanos, y menosprecian tambin la importancia que tiene la voluntad individual como factor a veces decisivo en la produccin del derecho. La diversidad de las formas de manifestacin del derecho impide, por lo tanto. dar una solucin nica al problema de s u origen. Es preciso reconocer la complejidad y el pluralismo de las fuentes. sin pejuicio de recordar con Del Vecchio que todas ellas se remontan a una fuente comn que es el espritu humano en su vocacin inmanente y continua por el derecho. Los distintos modos mediante los cuales se manifiesta esa razn humana constituyen. por lo tanto.las diversas fuentes formales cuya enumeracin hemos realizado. En cuanto a los medios que dan realidad a esos pensamientos. puede hacerse una distincin segn s u carcter formal o no formal (v. supm nro. 49, 1": las leyes y la jurisprudencia surgen como actos jurdicos formales, revestidos de solemnidades necesarias para su validez; las otras fuentes no requieren ningn contenido formal, pues se manifiestan en cualquiera de los modos que permiten exteriorizar la voluntad. Por ltimo, cabe agregar que las leyes son, por s u esencia, de naturaleza obligatoria, mientras que las costumbres. la jurisprudencia y la doctrina slo adquieren ese carcter excepcionalmente. El derecho consuetudinario se convierte en obligatorio cuando la ley se refiere a la costumbre y le reconoce validez: la jurisprudencia se torna obligatoria para los magistrados cuando ha sido dictada por tribunales en pleno. o por el tribunal supremo en ejercicio de ciertos recursos (v. infa nro. 7 4 ) . y la doctrina casi nunca tiene carcter de obligatoriedad. Pero las normas que contienen todas estas fuentes son acatadas y cumplidas voluntariamente en la mayor Parte de los casos. ya porque existe el sentimiento de su nece-

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sidad, ya porque se imponen al espritu en razn de su fuem de conviccin.

56.LOS ACTOS JUIDICOS COMO FUENTE DEL DERECHO.- El acto jutidico - c u y a definicin recordamos en el nmero 3 6 constituye un modo de produccin de normas, uWlzado no lo por los organismos del Estado (leyes, sentencias), sino tambin por los particulares. que mediante el pueden regular sus relaciones mediante preceptos unilaterales o convencionales. Los actosjurdicos originan muchas veces nuevas normas jurdicas. Lo ms frecuente es. sin duda. que tengan como nica finalidad crear, modificar o extinguir derechos subjetivos mediante la simple aplicacin de las normas jurdicas existentes. As, la compra de una cosa o el prstamo de una suma de dinero slo autorizan a exigir su entrega o devolucin utilizando las normas que reglamentan ambas instituciones. Pero si una compra o un prestamo estn sujetos a modaiidades distintas de las ya legisladas. si se ha previsto la forma del pago, la fecha de entrega o las condiciones a las cuales queda subordinado el cumplimiento del contrato. ya estas clusulas especiales son normasjurdicas que regulan los derechos y obligaciones de Las partes. y por lo tanto el actojurdico que las contiene se convierte en fuente del derecho para los interesados. El concepto de fuente comprende. en el derecho. todo acto creador de normas jurdicas. Y como estas ltimas son las manifestaciones devoluntad que modifican el derecho existente o crean uno nuevo. deben incluirse entre sus fuentes todos los actos jundicos que originan normas de derecho objetivo. En cambio, no sern fuentes del derecho los actos jurdicos que se limitan a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicacin de las normas existentes. En aquel caso, el acto da origen a nuevos preceptos jundicos: en ste. en cambio. se trata slo de utilizar los que ya se encuentran en vigencia. Estos actos jurdicos creadores de normas que se imponen a la conducta humana se presentan en mltiples formas en la vida a s leyes y las sentencias constitudel derecho. Y a hemos visto que L yen ejemplos de elios. aunque conviene mantenerlos dentro de su propia categoria como fuentes del derecho. tanto por su importancia como por su naturaleza especifica. Pero adems. cabe mencionar. en el derecho pblico, los reglamentos administrativos, los

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contratos de creacin de servicios pblicos. los contratos de obra pblica. los decretos y ordenanzas que reglamentan una actividad o una profesin. etctera. Muchos de estos actos participan de las caracteristicas de la ley como fuente del derecho: otros son simples contratos suscriptos entre el Estado y una entidad privada. que establecen nuevas normas jundicas para regular la actuacin de esas entidades y sus relaciones con los particulares o usuarios del servicio pblico. En derecho privado son tambin numerosas las formas que revisten los actos juridicos productores de normas: estatutos de asociaciones y sociedades, contratos colectivos de trabajo, reglas dictadas por ciertas entidades profesionales para reglamentar la actividad de sus miembros. etctera. Ambos gmpos. tanto los que originan normas de derecho pblico como los que provienen simplemente de la actividad privada, fueron llamados por Duguit actos-reglas. Por s u parte, otro jurisconsulto francs, Eduardo Lambert. dio el nombre de derecho corporativoa todos los actos juridicos privados que crean normas de vasto alcance, de caractersticas similares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado. Dentro de esta ltima categora suelen mencionarse, adems. los consorcios, cartells, los tmsts, los reglamentos de las asociaciones y compaas de toda ndole, cuyo imperio trasciende a veces los 1mites de las naciones. Tambin existe esta creacin o modificacin de normas juridicas en otra multitud de actos jurdicos de alcance particular: las clusulas de los contratos de locacin. venta de inmuebles o hipoteca, las estipulaciones contenidas en una transaccin o en un convenio matrimonial, las distintas disposiciones de un testamento, etctera. Todos estos actos constituyen fuentes del derecho en cuanto crean normas que antes no existan, y que los beneficiarios pueden invocar en el futuro. Y todas ellas provienen de la autonoma de lavoluntad, pues el derecho reconoce validez y acuerda eficacia a las modificaciones que los interesados pueden producir en el campo del derecho no forzoso (v. infra. nro. 58). La doctrina tradicional no reconoca el carcter de fuentes del derecho a estas expresiones de la voluntad jurdica. Se sostena que son fuentes nicamente las que dan origen a normas generales. aplicables a un nmero indefinido de casos idnticos, mientras que las formas enumeradas solo reglamentan situaciones particulares mediante convenios entre las partes. Se opona as la

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ley al contrato. y la validez de ste se hacia derivar exclusivamente de aquella. Pero este punto de vista parece hoy demasiado simple ante el desarrollo extraordinario de los actos-reglas y del derecho corporativo. En primer trmino. debe advertirse que no siempre las leyes o los decretos estatuyen en forma general y abstracta: son numerosos los casos en que slo resuelven una cuestin particular (v. infa, nros. 58 y 59. 29).En cambio, el mbito de aplicacin del derecho corporativo, por ejemplo, se extiende cada vez ms en el derecho moderno. de tal manera que no puede establecerse hoy una diferencia fundada en esta circunstancia. En segundo termino. no siempre las normas as forjadas han sido contractualmente aceptadas por los que estn sometidos a ellas. El contrato colectivo de trabajo suscripto entre los dirigentes del sindicato y los patronos obliga a todos los obreros, aunque no hayan participado en su formacin. El comprador de acciones de una sociedad mercantil queda sometido a los estatutos ya ~ancionados y aprobados. El usuario de un servicio pblico se somete a las reglas establecidas por anticipado sin consultar su voluntad. Por eso se llama hoy contratos de adhesin a estos convenios en los cuales una de las partes se incorpora a un rgimen preexistente en cuya elaboracin no ha intervenido, y que acta a s u respecto con todas las caractensticas de las leyes. Estas razones nos permiten aceptar como fuentes del derecho a todos los actos jurdicos creadores de normas, cualquiera sea su importancia, siempre que efectivamente signifiquen una modificacin del derecho vigente o una creacin de nuevas normas.

57. C O N C E Y ~ CARACTERES DE LAS NORMAS JUR~DICAS.Estudiadas en general las fuentes del derecho. nos parece oportuno fijar nuevamente la atencin sobre las normas jurdicas que son s u consecuencia. Conviene, en efecto, sealar la naturaleza y los caracteres comunes de estas reglas de conducta antes de analizar separadamente las distintas formas que asumen en la realidad del derecho. Las normas jurdicas son reglas o preceptos que se imponen a la conducta humana en sociedad. y cuya observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte de los casos. Toda norma contiene un precepto. una indicacin de cmo debe actuar el ser humano en s u actividad individual o social. Pero

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las normas jundicas se distinguen de las morales y de los usos colectivos en que otorgan a una persona el derecho de reclamar coactivamente el cumplimiento del deber que imponen. Las normas morales son consejos racionales para el sujeto; los convencionalismos son invitaciones o exigencias que la sociedad formula a sus miembros; el derecho participa de estos caracteres y les agrega algo ms para conseguir que sus normas sean obedecidas. Es tambin un consejo que seaa lo justo o conveniente; es asimismo una exigencia que la comunidad dirige a cada uno para que s u conducta se oriente de acuerdo a las reglas que para cada caso se estiman mejores. Y cuando no bastan esas incitaciones, el derecho agrega una amenaza. una pena. y se caracteriza por la posibilidad de hacer efectivo el castigo previsto (v. supra nros. 38 y 391. Para que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra persona una facultad. que en definitiva y en ltima instancia consiste en poner en movimiento el aparato coactivo que la norma resema para el caso de ser violada. Por eso dijimos (v. supra. nro. 7 1 que las normas jurdicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heternomas. Al deber que toda norma impone se agrega en las jundicas el derecho subjetivo o la facultad que acuerdan a otro sujeto. el cual puede exigir su cumplimiento e imponer, sobre.la voluntad contraria del obligado. otra voluntad mas fuerte y superior que ha de sancionar su conducta antijurdica. La vinculacin que as establecen origina s u bilateralidad; del poder o prerrogativa que otorgan al otro sujeto proviene s u carcter coactivo: y la existencia de esa voluntad superior le da s u naturaleza heternoma. Tambin suele decirse que las normas jundicas son obliiatorias. En realidad, toda norma es obligatoria en cuanto prescribe una determinada conducta o impone un deber racional, y en este sentido no puede establecerse ninguna diferencia entre las diversas clases de normas. Pero lo que caracteriza a las jundicas, y lo que permite distinguirlas de las dems por sus respectivas consecuencias, es la posibilidad de la coaccin. Las normas jundicas no obligan, pues siempre existe la facultad de violarlas. Pero se imponen a la conducta por la amenaza que contienen. Y si, an as. no Son obedecidas. queda la posibilidad de restablecer el orden jundico o de casgar su incumplimiento mediante la pena. Slo en esta forma puede decirse que son obligatorias. En otros trminos. la funcin primaria de toda nonna es sugerir una determinada con-

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ducta. tratar de orientar y de regular la actividad humana de acuerdo a los fines que esa norma se propone. La funcin de la norma jurdica consiste. adems, en presionar sobre la conciencia por la amenaza del castigo o la sancin que ha de merecer toda conducta contraria a la indicada. Y en esto consiste su obligatoriedad. pues o bien esa presin consigue s u propsito en la mayora de los casos, o bien la norma logra imponerse mediante el procedimiento coactivo. Teniendo en cuenta esta caracterstica de las normas jurdicas, la doctrina tradicional afirma que stas constituyen una orden o un mandato que seala la conducta a seguir en cada circunstancia. El mandato reside en la existencia de una regla que prohibe, permite, ordena o sanciona, obligando as a seguir un determinado camino o a sufrir el correspondiente castigo. Pero las n o m a s jurdicas no adoptan sino excepcionaimente la forma de una orden expresa y directa. Analizando con mayor precisin la estructura lgica de aqullas, Hans Kelsen expuso que consisten siempre enjuicios hipotticos, mediante los cuales el derecho fija las condiciones de s u propia aplicacin. segn lo indicamos ya en el nmero 32. De este modo. las normas contienen, expresa o implcitamente, una hiptesis y una consecuencia. lo cual permite traducirlas en una frmula: si A es. debe ser B. Conviene advertir no obstante que esta teoria. asi como otras anlogas que se han expuesto recientemente. slo siwe para explicar la estructura formal de la norma desde el punto de vista de la lgicajundica. pero no modifica el criterio tradicional en cuanto a s u carcter imperativo. En efecto. debe tenerse en cuenta que el juicio hipottico no constituye la esencia de la norma. sino la representacin conceptual de la misma. que adopta esa forma por razones de orden tcnico. El derecho, obligado a prever posibles acontecimientos y actos humanos, se ve en la necesidad de formular esas hiptesis y de fijar sus consecuencias. L a norma adquiere as la estructura de un juicio hipotco. Pero este juicio traduce. en el fondo, la voluntad de s u autor. que quiere indicar como vlida ojusta una determinada conducta, y para ello formula la hiptesis correspondiente. Lo cual permite llegar a la conclusin de que en realidad la norma es la expresin de una voluntad jurdica, y por lo tanto un mandato que por razones tcnicas es formulado a travs o por medio de un juicio hipottico.

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Hemos dicho que las normas son la expresin de una voluntad juridica, de un deseo de ordenar la conducta humana en cierto sentido. Pero la norma no es un acto puramente voluntario: es tambin un acto racional o intelectual. La esencia de la norma consiste en sealar lo que es bueno, o lo que es justo. y tal distincin entre la conducta debida y la conducta contraria no puede formularse sino por medio de la razn. Claro est que la detenninacin intelectual de lo justo y de lo bueno requiere ser exteriorizada por un acto voluntario que utiliza una de las fuentes del derecho, y slo entonces aparece la norma como mandato que se impone a la conducta humana. L . expuesto nos permite llegar a la conclusin de que las normas son la expresin formal del derecho, las que le dan su contenido y s u estructura. No deben confundirse las normas y el derecho, pero tampoco deben separarse. Si se contempla el orden juridico solamente en s u aspecto formal, se corre el peligro de ver en l nada ms que un sistema de normas sin ningn sentido espiritual ni tico. Por eso el concepto de norma debe integrarse en el concepto de derecho, que siendo ms amplio seala tambin los fines que deben perseguir esas normas y las incorpora a un sistema cuyas races se introducen profundamente en la moral. Las normas no son todo el derecho: son solamente el derecho que se maniiesta por medio de las fuentes. Pero hay otra parte. compuesta por los preceptos del derecho natural o por los principios generales del derecho. que a veces no llega a ser expresada a travs de las fuentes formales, lo cual no impide reconocerle vigencia juridica como fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia de las otras nonnas. Esta conclusin permite restar importancia a l problema de la estructura lgica de las normas. La forma que stas utilizan para regular la conducta y que al fin y al cabo slo proviene de necesidades puramente tcnicas- no debe hacer olvidar jams lo que tiene importancia fundamental: la justicia y el bien comn que mediante ellas se pretende conseguir. En definitiva. las normas son, como el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar los objetivos ms elevados que puede proponerse la convivencia humana desde un punto de vista puramente terreno.
58. CL~SIFICACION DE LASNORMAS JUFDICAS.- L a primera divisin que corresponde hacer entre las normas del derecho se re-

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fiere a su mbito de aplicacin. Unas son pues regulan un nmero indefinido de casos, y otras son particulares o w i v i dudes, aplicables solamente a una situacin o a una persona. La generalidad de una norma exige que sta sea formulada en tminos abstractos; mientras lo contrario permite una formulacin concreta. Son normas generales: las costumbres, los preceptos doctrinarios, L o s principios generales del derecho, y. en gran medida, las leyes. Sin embargo, estas ltimas suelen tambin ser especiales O particulares. como las que acuerdan pensiones, ordenan un homenaje. aprueban una inversin de fondos, y los decretos que diariamente se dictan para resolver problemas individuales (v. infra, nro. 651. Tambin participan del carcter de generalidad, por lo comn, los actos jundicos que hemos llamados actos-reglas y derecho corporativo. En cambio. los dems actos jurdicos y las sentencias slo contienen normas simplemente particulares en la mayor parte de los casos. La generalidad de una norma no significa que sea aplicable a todos los habitantes de un pas, o a una gran mayora, sino que resuelva un nmero indefinido de casos anlogos que puedan presentarse en el futuro. As, las disposiciones constitucionales que establecen las atribuciones del presidente de la Nacin son normas generales, aunque regulan la actuacin de una sola persona. Por ello es que al formular la hiptesis y la consecuencia jundica, esta clase de normas tiene necesariamente que emplear una frmula impersonal o abstracta. Algunos autores. especialmente los que mantienen el criterio tradicional que ya descartamos en el nmero 56. reservan el calificativo de normas jurdicas para las que tienen alcance general. sosteniendo que las particulares slo son la aplicacin o la consecuencia de aquellas. Pero en esta forma habra que eiiminar el contenido normativo de las sentencias y de muchas leyes que no llegan a tener el carcter de generalidad. L a solucin que adoptamos nos parece preferible. Las normas jurdicas pueden dividirse tambin. atendiendo a su mayor o menorjerarquia en el ordenamientojurdico, enfundamentales y derivadas. Norma derivada es la que tiene validez en virtud de la existencia de un precepto superior: norma fundamental es la que no reconoce primaca alguna en la materia a que se refiere. Se trata. como es fcil advertir, de conceptos relativos. Todo

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el derecho constituye un ordenamiento orgnico y jerrquico de normas, que se complementan y derivan las unas de las otras. L a sentencia se jusMca porque ha sido dictada por un juez a quien otra norma le atribuye competencia para decidir ciertas cuestiones y esta ltima deriva a su vez de las clusulas constitucionales que obligan a organizar un Poder Judicial. Laventa de una propiedad es legitima cuando se realiza en las formas que prescribe el Cdigo Civil, las cuales reglamentan la garanta que autoriza a usar y disponer de la propiedad. L a estructura jerrquica de las normas permite encontrar, en la gran mayora de los casos, otros preceptos superiores que lasjustiilquen o les denvalidez. Y en este sentido, slo los ms altos, los que no derivan de ninguno. seran normas fundamentales. Esta conclusin permite identificar a estas ltimas con los principios generales del derecho (v. infra nro. 85).formados por las normas morales que integran el derecho natural. y por ciertos preceptos superiores en los cuales se funda el ordenamientojuridico de cada comunidad. y que generalmente se encuentran incorporados a L a Constitucin. Tambin conviene distinguir Las normas f o m s a s y las normas noforzosas. La diferencia entre ambas reside en que las primeras prevalecen sobre la voluntad individual, mientras las segundas quedan subordinadas a ella. En casos muy numerosos el derecho seala con carcter obligatorio una determinada conducta, o sea que se impone a la voluntad humana ordenando los actos que considera justos o prohibiendo toda actividad contraria. Normas imperatims son las que imponen una conducta positiva: normas prohibitsas, las que ordenan una conducta negativa (una omisin): ambas integran el grupo de las normas fomsas. En el primer caso la inejecucion del acto acarrea necesariamente una sancin; en el segundo, "los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor" (art.18 del Cd. Civil), sin perjuicio de las sanciones en que pueda incurrir el infractor. Las normas forzosas, que abarcan casi todo el campo del derecho pblico. son frecuentes tambin en el derecho privado. especialmente en el que regula las relaciones de familia, y su mbito de aplicacin aumenta constantemente e n la vida jurdica moderna. En otros casos el derecho autoriza a las personas a regular sus derechos Y obligaciones de acuerdo a sus propios intereses y en la f ~ r m que a juzgan conveniente. El derecho deja as librada a

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la a~rtorI0ma de la voluntad un campo vastjsimo de jurdicas. reconociendo que la libertad individual es la ms indicada para establecer las normas a las cuales quedar sujeta la conducta de cada uno. Esta autonoma de lavoluntad se manifiesta sobre todo eri los contratos, pero se extiende tambin a otras formas de actividad de ndole diversa. Asi. en la Constitucin encontramos las normas que permiten trabar y ejercer toda industria licita. usar y disponer de la propiedad, ejercer libremente el culto, ensear y aprender, etctera (art. 14). Las normas no forzosas pueden ser permisiuas o de autorizacin, como las que acabamos de mencionar, supietorins o compiementarias. es decir, dictadas para el caso de que los interesados no hayan regulado particularmente sus derechos: y de interpretacin, que tienen por objeto aclarar la voluntad de las partes cuando elia sea oscura o deficiente. Normas supletorias son, por ejemplo, las que establecen el orden de sucesin en ausencia de testamento. y slo se aplican en defecto de una manifestacin de voluntad expresa. Las normas de interpretacin suponen, en cambio. la existencia de esa manifestacin de voluntad, y slo tienden a aclararla y asignarle los efectos debidos. Tales los artculos 2 17 a 220 del Cdigo de Comercio, relativos a la interpretacin de los contratos mercandes. Esta clasificacin de las normas jurdicas en forzosasy no forzosas deriva de la frmula tradicional de Modestino: legis uirtw est 1 . imperare. uetare, permittere, punire (Digesto, lib. 1, tt. 3, ley 7 Pero estas categonas no son totalmente exactas. En realidad. el derecho debe clasificarse simplemente en dos grupos: el que niega valor a las manifestaciones de voluntad contrarias (impemre, vetare),y el que admite y reconoce validez a los actos reaiizados dentro de la esfera de la iibertad y del poder jundico reconocidos por el derecho subjetivo (v. supra, nro. 401, o sea las normas permisivas (permittere).a las cuales complementan las otras no forzosas. Pero las normas que contienen sanciones @unre),aunque muchas veces aparezcan enunciadas independientemente, slo establecen la consecuencia a que est sujeta la conducta contraria al derecho forzoso, es decir, a las normas imperativas y prohibitivas. y en tal sentido forman parte integrante de estas ltimas. Se ha dicho con razn que en derecho no existen normas permisivas, pues en rigor toda autorizacin para obrar queda fuera del derecho e integra la esfera de la libertad. En este sentido. las

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normas permisivas seran innecesarias o superfluas. pues siempre se considera lcito todo lo que no est prohibido o penado. En realidad, lo que ocurre en esta clase de normas es que indirectamente contienen un imperativo. Cuando el derecho autoriza a todos los habitantes a usar y disponer de su propiedad, expresa una garanta que prohbe al Estado y a las dems personas toda conducta que vulnere esa facultad. Cuando el derecho permite contratar en la forma que cada uno estime conveniente. esta autorizacin se complementa necesariamente con la norma que reconoce la vaiidez de esos contratos y les acuerda la garanta del orden jurdico, declarando que 'forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art 1197 del Cd. Civil). Por ello es que toda norma no forzosa puede, en realidad, convertirse o integrarse en otra norma forzosa, la cual da al derecho su naturaleza imperativa. Por donde se advierte que. como lo hemos dicho repetidas veces, todo el sistema jurdico es de ndole obligatoria, aunque aveces la formulacin de las normas no adquiera ese aspecto. Lo cual no impide mantener la categora de las normas permisivas como absolutamente necesarias en el campo del derecho no forzoso, para caracterizar las que reconocen expresamente la esfera de la libertad y del poderjurdico que integran el derecho subjetivo. Y eilo sin perjuicio de reconocer la vinculacin que esas normas tienen con las que componen el derecho forzoso. Las normas imperativas plantean tambin u n problema. pues se vinculan a otro grupo sobre el cual legislan todos los sistemas juridicos: las leyes de orden pblico. El Cdigo Civil argentino dispone que 'las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres" (art. 21). Sin pe juicio de estudiar ms detenidamente el concepto de orden pblico en el nmero 102, diremos ahora que mientras algunos autores identifican a las normas imperativas con las de orden pblico. otros afirman que las ltimas slo tienen en mira el inters general. de modo que las imperativas comprenderan tanto las sancionadas para proteger el orden pblico como las que han sido dictadas exclusivamente en beneficio de los intereses individuales. Esta ltima interpretacin nos parece ms exacta. Si bien ambas prevalecen sobre la voluntad individual en cuanto son normas forzosas; las de orden pblico no Pueden ser renunciadas. pero en cambio se admite la renuncia de los derechos conferidos por las otras normas impera-

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tivas "con tal que slo miren al inters individual" (art. 19 del Cd. Civil); la violacin de las leyes de orden pblico causa una nulidad absoluta que puede y debe ser declarada de oficio por los jueces (art. 1047. id.). mientras que en los otros casos de normas imperativas s u incumplimiento slo origina una nulidad relativa. cuya declaracin requiere ser peticionada por los interesados (art. 1048, id.). En este sentido. las leyes de orden pblico serian una especie dentro del grupo ms amplio de las normas imperativas. En el prximo captulo estudiaremos otras clasificaciones que se aplican ms especialmente a las leyes. o que tradicionalmente se mencionan al analizar la fuente mas importante del derecho.
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CAPTULO VI11
LA LEY
59. Concepto y caracteres.- 60. Formacln de lari 1-s.61. Obligatoriedad de las Icy-.- 62.Abmgacin de las 1-s.63. L a ignorancia de la ley.- 64. ClasiBEadones de las leyes.- 65. Los d s r d o s y su c l a s h 1 n . - 66. Importancia de la leglslacl6n.- 67. La cod1Iicadn.- 68. ias criticas de la escuela hlst6rica.

59. CONCEPTO Y CARACTERES.- L a palabra ley se utiliza. desde el punto de vista cientfico, en diversos sentidos que conviene recordar: O bien se refiere a las leyes naturales. propias del mundo fisico. y entonces expresa las relaciones de causalidad que regulan los fenhmenos estudiados por las ciencias de la naturaleza [en este sentido debe interpretarse la clsica definicin de Montesquieu: 'Las leyes, en su acepcin ms amplia, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas": De i'espr des bis,
1. 11.

O bien significa las reglas imperativas que regulan la actividad del hombre, y asi se habla de las leves morales, de las leyes del arte o de las leyes del derecho. Pero en este sentido estas leyes se llaman con mayor propiedad normas eticas o reglas tcnicas, segn s u naturaleza y aplicacin (v. supra. NO. 2). Las leyes fisicas no son reglas imperativas sino enunciativas, que traducen en una frmula genrica lo que necesariamente ocurre en el reino de la naturaleza, ajeno a toda disposicin humana. Pertenecen, por lo tanto. al mundo del ser. Las leyes que se imponen al libre albedno de los hombres tratan. en cambio, de indicarles lo que debe ser, en qu forma deben obrar para conseguir los resultados a que aspiran (reglas tcnicas) o para que su conducta sea recta (normas ticas). Entre estas ltimas se destacan las normas

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jurdicas (v. supra. nros. 3 y 57).y s u fuente principal se llama tambin ley en sentido estricto. Esta palabra tiene as en el vocabulario jurdico un significado mas limitado y a la vez ms preciso que en el usual: es una de las fuentes del derecho, y por lo tanto uno de los modos -sin duda el ms importante-en que se manifiestan las normas que regulan con carcter obligatorio la convivencia humana. La expresin sugiere de inmediato la idea de un orden, de una imposicin, de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social. Y sugiere tambin la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado, y que se llama el legislador. De ah provienen dos sentidos diferentes que el vocablo adquiere en el derecho, los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley: lP) Un sentido mterial o substanciaL que seala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular obligatoriamente un nmero indefinido de casos. En esta acepcin son leyes las constituciones, las leyes emanadas del Poder Legislativo. los decretos y reglarnentos que dicta el Poder Ejecutivo, las ordenanzas, los edictos. los cnones de la Iglesia Catlica y las dems reglas que provienen de otras autoridades pblicas. siempre que sean formuladas por escrito y contengan normas generales y no individuales [v. supra, nro. 58).

2P] Un sentido formal que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista slo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del rgano legislativo del Estado [en nuestro caso el Congreso de la Nacin y las legislaturas de provincia). Las reglas as sancionadas se llaman leyes, cualquiera sea s u contenido, tanto en el caso de que impongan normas generales, como en el de que slo originen normas particulares. El Poder Legislativo, en efecto, no sanciona nicamente leyes de carcter general, aplicables a un nmero indefinido de casos, sino tambin leyes que contienen simples normas individuales, como cuando otorga un subsidio, resuelve rendir un homenaje, autoriza al presidente a ausentarse del pas o dispone un gasto especial. Esta 1timas. que slo contienen una norma jurdica particular, son leyes en sentido formal, pero no en sentido material.

LA LEY

Una correcta definicin de ley deber. por consiguiente. incluir en el concepto ambos puntos de vista, pues los dos participan del carcter de fuente del derecho, segn lo admitimos anteriormente (v. supra nros. 55-58). Entre las numerosas definiciones que se han dado de la ley, slo mencionaremos la clsica de Santo Tomas de Aquino: ordinntioratiaiisadbaiwncommune,abeoquicummcommiuiitatishabet, prornulgata ('precepto racional orientado hacia el bien comn, y promulgado por quien tiene a s u cargo el cuidado de la comunid a d : Suma Teoigica, 1-11, q. 90. art. 49. De esta definicin surgen los caracteres de la ley, que son los siguientes: a) Es un ordenamiento d e la razn L a ley es ante todo una norma jundica, y participa, por lo tanto, de todas las caractensticas de sta [v. supra, nro. 57). Como tal, constituye un precepto, una orden o una prescripcin que impone la necesidad de cumplir ciertos actos o de abstenerse de otros en vista del in que se persigue. Pero todo ordenamiento deriva de la r d n , y en este caso de la razn prctica. porque siendo a la vez un acto intelectual y un acto de imperio, es conjuntamente pensamiento y voluntad. No es slo esta ltima la que se impone. sino que es la razn la que elige los medios para orientar la conducta humana a travs de la ley. En otros trminos, la razn concibe la norma, y la voluntad la hace efectiva sancionando la ley. Ambas facultades deben actuar unidas. ya que de lo contrario la ley no sena un producto intelectual dirigido al in que debe tener, sino una simple imposicin de una voluntad sin fundamento racional, y por consiguiente tirnica. b) Persigue el bien comn Como toda norma jurdica, y con mayor razn por tratarse de la ms importante, la ley debe realizar los fmes del derecho segn los estudiamos en el captulo 11. All vimos que todos esos fmes Uusticia, orden, paz y seguridad) se conjugan y resumen en la nocin ms amplia de bien comn (v. supra, nro. 25).que es la finalidad suprema del derecho y la que le asigna un fundamento indiscutible. La ley. ya sea general o particular, debe atender al bienestar de la comunidad y al de los individuos en cuanto son parte de ella, pues el bien comn se forja tambin procurando la felicidad de los miembros que componen la colectividad. Las leyes que no se dicten para cumplir esos fines sern

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arbitrarias o injustas. y por lo tanto no obligatorias en conciencia (v. suprcs nro. 19). C]Debe ser sancionada por autorid competente. Santo Tomas decia: 'Por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad", incluyendo en esta idea toda clase de legisladores. En el Estado moderno. en el cual los organismos gubernativos tienen poderes limitados, las leyes deben emanar de la autoridad competente obrando en el ejercicio de sus atribuciones. y en la forma prescripta por la Constitucin o por las normas jurdicas que hayan otorgado el poder de legislar. De lo contrario. la ley dejar de ser un precepto obligatorio, para convertirse en un abuso de poder. y ser. por lo tanto, inconstitucional o ilegal. Esa autoridad no es solamente la del Estado y de sus mltiples rganos, sino tambin la de la Iglesia C a t l i c a en lo que se refiere al derecho cannico. d) Se requiere que sea promulgada y publicada La ley tiene que traducirse en una frmula escrita, segn se desprende hasta de su sipniacado etimolgico [de iegew. leer). Esta frmula escrita se redacta en un texto autntico que debe llevarse a conocimiento pblico para que tenga fuerza obligatoria. pues es necesario que el precepto sea conocido para que los sbditos estn en condiciones de obedecerlo. Se requiere. por lo tanto, un acto de imperio que declare la obligatoriedad de la ley (promulgacin),y s u difusin por los medios adecuados a f i n de que todos puedan conocerla (publicacin): ver numero 60. San Isidoro de Sevilla resumi, en una frmula clsica. los requisitos de la @ 'La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, necesaria, provechosa y clara. sin oscuridades que ocasionen dudas. y estatuida para utilidad comn de los ciudadanos y no para beneficio particular" (Etimologas.v. 21). 60.FORMACINDE LAS LEYES.-Todas las leyes deben manifestarse por medio de formas previamente establecidas, o sea a travs de un acto jurdico que exteriorice el pensamiento y la voluntad del legislador. Los requisitos formales que rodean esa manifestacin de voluntad se distinguen entre si de acuerdo a la naturaleza de cada una de esas fuentes del derecho [Constitucion. leyes, decretos. etc.). pero es evidente que existen en todas. pues

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son indispensables para asegurar la expresin de esa voluntad creadora de normas y para darle autenticidad. En este pargrafo nos ocuparemos de los requisitos necesarios para llegar a dar fuerza obligatoria a las principales leyes en desentido material. Estos procedimientos (v. s u p m nro. 39,3=) terminan la validez de las leyes. porque slo mediante ellos puede expresarse la voluntad de los poderes encargados de sancionarlas. L a falta de cualquiera de esas formas invaiida la ley y le quita toda fuerza obligatoria.
1. El procedimiento destinado a sancionar o reformar las leyes constitucionales es materia regulada generalmente en la misma Constitucin Nacional. Entre nosotros. el artculo 30 de esta ltima dispone que ella 'puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes". Se requiere para ello que previamente el Congreso, por el voto de dos terceras partes, como minimo, de los miembros de cada una de las Cmaras, declare la necesidad de la reforma. ya sea total o parcial, sealando en este ltimo caso los artculos que considere conveniente modificar. Al mismo tiempo debe dictarse una ley que disponga la reunin de una convencin constituyente, pues el artculo 30 contina diciendo que la reforma "no se efectuar sino por una convencin convocada al efecto".

11. El procedimiento para la formacin y sancin de las leyes ordinarias difiere segn la organizacin constitucional de los distintos paises. En el nuestro, la materia est regulada tambin en la Constitucin, en sus artculos 52 y 77 a 84. El Poder Ejecutivo promulga y ordena la publicacin de las leyes. Aparte de su publicacin en la prensa peridica, las leyes nacionales y los decretos del Poder Ejecutivo deben aparecer obligatoriamente en el Boletn Oficial Por excepcin, las leyes secretas no se publican.

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En la actualidad la publicacin de las leyes y decretos nacionales se rige por lo dispuesto en el decreto 659. de 1947 (B.O.. 17-1-19471. que luego de ordenar la impresin en el Boletin Oficialde todos los actos de carcter pblico del Poder Ejecutivo. y de las leyes que hayan sido promulgadas por ste, agrega que "losdocumentos que se inserten en el Boletn OJicialde IaRepbka Argenna, sern tenidos por autnticos y obligatorios por efecto de esa publicacin y por comunicadosY suicientemente circulados. dentro de todo el territorio nacionaJ"(art. ti9).

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111. El Poder Ejecutivo realiza s u labor especifica poniendo en ejecucin las leyes y administrando el pas. Por eso la Constitucin le atribuye la facultad de expedir 'las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar s u espritu con excepciones reglamentay le asigna otras funciones que requieren rias". (art. 99, inc. 2Q). naturalmente la sancin de normas jundicas escritas, cuyo contenido permite incluirlas entre las leyes. Estas normas juridicas aparecen bajo la forma de decretos, o sea de actos jurdicos formales y solemnes que requieren. aparte de la redaccin por escrito. las firmas del presidente, deljefe de gabinete de ministros y de uno o varios ministros, sin las cuales 'carecen de eficacia" (art. 100 de la Const. Nac.). Adems, para que entren en vigor. es preciso que sean publicados en la misma forma que las leyes.

61. OBLIGATONEDAD DE LAS LEYES.- Despus de publicadas las leyes (en sentido material), transcurre un perodo ms o menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. L a vigencia de la ley significa que sta debe cumplirse por aqullos a quienes se dirige, y ser aplicada por los tribunales a los casos que ocurran. La misma ley puede sealar el momento en que comienza s u obligatoriedad, o dejar librada la solucin de este problema a otras normas generales ya existentes. El C a i g o Civil argentino fue sancionado mediante la ley del 25 de setiembre de 1869. la cual estableci que el Cdigo entrara en vigor el lQ de enero de 1871 a 6n de facilitar s u estudio durante ese intervalo. El articulo 2Uel Cdigo Civil disponia a este respecto: "Las leyes no son obligatorias sino despus de s u publicacin. y desde el dia que elias determinen. Si no designan tiempo, la ley publicada en la capital de la Repblica o en la capital de la provincia, es obligatoria desde el dia siguiente de su publicacin; en los departamentos de campaa, ocho dias despus de publicada en la ciudad capital del Estado o capital de la provincia". Posteriormente esta disposicin fue sustituida, en virtud de la ley 16.504 (de octubre de 19641,por la siguiente: 'Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial". Se ha impuesto as el sistema de vigencia simultnea en todo el territorio

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del pas, que antes no habia sido adoptado en r a h n de la escasey lentidud de los medios de comunicacin y publicidad. El nuevo texto se refiere exclusivamente a las leyes, decretos, ordenanzas, etctera, de carcter nacional, pero comprende toda clase de disposiciones (penales, administrativas, etc.). Tambin aclara que la obligatoriedad de las leyes depende de su publicacin 'oficial". A partir del dia en que entran en vigencia, "las leyes son obbgatorias para todos los que habitan el temtorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros. domiciliados o transentes" (art. 1"el mismo Cdigo). Esta obligatoriedad significa, como ya dijimos. que la ley debe ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que estn comprendidas en sus disposiciones, y tambin que los jueces habrn de aplicarlas a los casos que se presenten a s u decisin. Pero, de dnde proviene este carcter obligatorio que la ley misma se atribuye? En virtud de que autoridad viene ella a imponerse a la voluntad humana que puede no estar de acuerdo con sus normas? Aunque este problema se vincula estrechamente al del fundamento mismo del derecho. que analizamos en el nmero 10, debemos sealar ahora que con respecto al caso particular de las leyes s u fuerza obligatoria deriva o depende de dos condiciones: la autoridad del legislador y su conformidad a los principios de justicia y bien comn. La ley es a la vez un acto intelectual y un acto de imperio, es simultneamente pensamiento y voluntad (v. suprq nro. 59. al. Si aparece como el producto puramente arbitrario de una voluntad, dejar de tener el fundamento racional que debe caracterizarla y darle validez intrnseca. Si, por el contrario, es puro pensamiento que no se enuncia mediante las formas establecidas, y a travs de los organismos o autoridades que tienen competencia para sancionarla, esa ley ya no ser la expresin autntica de la voluntad del legislador y, por lo tanto, carecer de validez extrnseca. Ambas condiciones deben estar reunidas en cada caso para que la ley sea verdaderamente la manifestacin racional. orientada a los fines que debe tener el derecho. de unavoluntad competente para imponer su criterio a la sociedad. La competencia deriva naturalmente de las normas fundamentales que acuerdan poderes a los distintos rganos con facultades legislativas. Y todo esto explica la razn por la cual la emisin de la ley ha querido rodearse siempre de clertas garantas de forma, destinadas sobre todo a evitar la precipita-

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cin y la improvisacin en estas manifestaciones tan importantes para la Convivencia y el orden social. El positivismo. en sus diversas escuelas. prescinde totalmente del elemento racional de la ley a la que considera como la expresin de una voluntad social. Le basta que se encuentren reunidas las formas para asignar vaiidez a la ley. Pem. no son ms importantes los requisitos de fondo? Puede el derecho hacer abstraccin de sus fines para atenerse solamente a los hechos? L a respuesta negativa se impone. El derecho es un sistema normativo que procura orientar la conducta humana teniendo en cuenta ciertos propsitos. Y si las leyes dejan de cumplir esos propsitos, si se dictan prescindiendo de las Anaiidades de justicia y bien comn que son las que les asignan s u vaiidez intrnseca. dejarn de ser moralmente obligatorias para resultar una imposicin sin fundamento racional. Lo cual permitir calificarlas de arbitrarias o injustas. con las consecuencias que ya hemos estudiado (v. supra, nros. 19-20).
62. ABROGACIN DE LAS LmS.- Hasta cundo perdura la fuerza obligatoria de la ley? Aunque las normas legales aspiran con frecuencia a ser permanentes y a tener cierta estabilidad, sobre todo si contienen normas generales, la misma evolucin social impone s u caducidad. El cambio de las circunstancias. la alteracin de las ideas o las nuevas necesidades colectivas obligan a transformar el derecho y a dejar de lado las leyes que han perdido s u rawhn de ser. Esa caducidad de las leyes recibe los nombres de abrogacin o derogacin 2. La derogacin de una ley puede ocurrir. 1*) En virtud de causas intrnsecas a la misma ley, ya sea porque contiene solamente normas temporarias, ya sea porque ha sido dictada previendo limitados actos de ejecucin. Algunas le2 Ambos trminos deben considerarse como sinnimos en el mabulario juridico moderno. Entre nosotros se usa casi exclusivamentela palabra derogacin referida a cualquiera de las formas de caducidad de las leyes. En el derecho romano la abrogacincomprendia toda la ley. la derogacin slo una parte de ella. y la subrogacin consista en el reemplazo de una ley por otra (ver GOROSTIAGA.Norberio. E L CdW Cbil y s u r e j o m ante el derecho cwil mmparao, 1, Buenos Aires. 1940. pgs. 347y 3501. Nosotm. emplearemos slo la palabra derogacin.que en nuestm lxico legal comprende las ires formas de caducidad.

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yes, en efecto. se sancionan para regir durante un tiempo determinado. acabado el cual caducan espontneamente; otras, que slo contienen normas individuales o que se cumplen mediante pocos actos o en limitado nmero de veces. pierden su fuerza obligatoria al desaparecer toda posibilidad de cumplimiento.As las leyes que ordenan un gasto, intervienen una provincia O disponen una moratoria.
2P) En virtud de causas extrnsecas por las cuales esa ley deja de ser aplicada por los jueces y cumplida por sus destinatarios. Es la derogacin propiamente dicha. que proviene de la aparicin de una nueva norma juridica -ya sea legislativa o consuetudinariaque hace perder su vigencia a la anterior.

a) L a forma ms corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante la sancin de otra ley posterior que la reemplace o disponga su caducidad. Se requiere un acto legislativo del mismo organismo que sancion la primitiva. o de un organismo jerrquicamente superior. Una Constitucin, por ejemplo, puede derogar leyes anteriores; el Congreso est facultado para quitar fuerza obligatoria a los decretos. L a derogacin de la ley antigua puede ser total o parcial. expresa o tcita La derogacin expresa resulta de los trminos empleados por la nueva ley, que menciona los textos legales cuya caducidad declara. L a derogacin tcita proviene, o bien de la incompatibilidad entre los nuevos preceptos y los antiguos. o bien de la declaracin genrica -muy frecuente en nuestro derecho- que dispone la derogacin de todas las normas que se opongan a la nueva ley sancionada, sin mencionarlas expresamente. En el caso de derogacin tcita, es preciso anaiizar concretamente si existe la incompatibilidad que quita fuerza obligatoria a la ley anterior o a un artculo de ella. El problema es ms complejo cuando el conflicto se plantea entre una ley general y otra especial, dictadas en diferentes pocas. En principio, la ley general posterior no deroga la ley especial sino cuando esa intencin resulte claramente manifestada o sta sea contraria al espiritu que anima a aqulla. En cambio, la ley especial deroga - e n la materia a la cual se refiere- los preceptos contenidos en la ley anterior de alcance general.

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b) la derogacin puede provenir tambin de la costumbre. ya sea por el no uso de la ley ( d e s u e m ) .ya por la costumbre contraria a la ley lcoshviibre abrcgatoria]. La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que prescinde totalmente de una ley y acta como si ella no existiera. Aunque en principio esta forma de caducidad no se admite en nuestra legislacin. pues los tribunales deben siempre aplicar las leyes en vigencia hasta que sean derogadas por otras leyes. no por ello dejan de ocumr casos en que el desuso quita fuerza obligatoria a los preceptos legales. Ejemplo tipico de esta posibilidad son las leyes que han sido declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema: ninguna ley ha dispuesto s u derogacin. pero pierden su imperio porque nadie las cumple ni se las aplica judicialmente. En tales caso se prescinde de esa ley y se vuelve al derecho anterior. La costumbre abrcgatoria ya es menos admisible. Consiste en la prctica contraria a la ley, la que crea normas de conducta diversas u opuestas a las establecidas legislativamente. Si bien estas costumbres pueden surgir en la vida jurdica. se trata en readad de hechos que no modifican el derecho vigente. pues el cumplimiento de ste podra siempre ser reclamadojudicialmente. Refirindose a estos supuestos. el articulo 17 del Cdigo Civil continuaba diciendo: 'El uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos". L a reforma de 1968 (ley 17.711) modific esta disposicin en la siguiente forma: 'Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Vale decir que en nuestro derecho no se admite la costumbre abrogatona, contraria a la ley, pero s se acuerdavalidez a las costumbres permitidas o previstas en la legislacin y a aquellas otras que aparecen en materias que no han sido expresamente legisladas. Es la costumbre praeter legem, de la cual nos ocuparemos en el prximo capitulo (ver ifra, nro. 71, 29).

63. LA IGNORANCIADE LA LEY.- La publicacin de las leyes permite suponer que los interesados tienen o han podido tener conocimiento de las mismas. En rigor, se trata de una ficcin (v. supra nro. 50.4". pues es evidente aue nadie ~ u e d llegar e a conocer l frondosa legislacin que rige en Cada pas: y son muchos los que efectivamenteignoran las leyes que les conciernen personalmente.

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Pero se trata de una ficcin necesaria, indispensable para la efecUva vigencia del derecho. pues slo mediante este procedimiento tcnico puede imponerse con carcter obligatorio y ser aplicado en todos los casos. Sin embargo. la ficcin es siempre relativa. Por un lado, nadie tiene necesidad de conocer todas las leyes, sino solamente las que regulan las situaciones jurdicas en que cada uno se encuentra. Y, por el otro, la ignorancia de la ley puede en tal caso considerarse derivada de una negligencia culpable que autoriza la sancin correspondiente. En esta forma, ninguna persona puede sustraerse al imperio de la ley. "La ignorancia de las leyes - d i c e el articulo 20 del Cdigo Civil- no sirve de excusa. si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley". Esta norma se aplica, como es lgico. a todas las leyes en sentido material. El principio de que las leyes son obligatorias, aunque no sean conocidas, no admite excepcin alguna 3. Nadie puede invocar su ignorancia para dejar de cumplir las leyes. o para evitar las consecuencias de los actos ilicitos. Pero, en ciertos casos, se admite el error de der&ho como excusa, cuando el error ha dado origen a la realizacin de actos jurdicos que sin el no se hubieran producido. As, por ejemplo, el que ha hecho un pago creyndose deudor (por error de hecho o de derecho), puede reclamar la devolucin de lo que ha entregado (art. 784);una transaccin puede ser anulada si una de las partes la celebr creyendo por error de hecho o de derecho en la validez de la pretensin de la otra parte (art 858). En estos casos no se excusa en realidad la ignorancia de las disposiciones legales. sino que se admite el error como vicio de la voluntad O del consentimiento para dejar sin efecto los actos jurdicos realizados con esa deficiencia. Estas excepciones son, sin embargo, muy escasas en nuestra legislacin.
3 Pero en casos muy especiales y expresamente previstos se autoriza o faculta a los encargados de aplicar la ley a suspender o moderar la sancin establecida Asi. el art. 3 ' de la l w cuando la falta oroviene de una lenorancia no cul~able. 11.824 (de vtirmbre 30 de 1933) autoriw. a las aiii<iridades judiciales y admirilstralivas a nu aplicar las niulras proiedenlesdc infrarcioiiesa Id ley de sellos-slempre que se pueda presumir que a infraccin se cometi por desconocimientode las diswslciones *&entes o oor enunea interoretacion de las mismas".Pero la exone~. rari0n <le1 ' 5 mulias iiu es un derecho par' los i:ulpables.sino. una facultadddiscrci . i < > r i ~de l quiene. iIrl>i;in .rpliiarlas.

64. CLASIFICACION DE LAS LEYES.- No todas las leyes tienen la misma naturaleza, importancia, jerarquia o consecuencias. Se impone clasificarlas. Las distinciones que hicimos en el nmero 58 se aplican tambin a las leyes. que pueden as dividirse en generales y particulares o individttales. y en forzosas (imperativasy prohibitivas) y no forzosas [permisivas o de autorizacin, supletorias O complementarias, y de interpretacin). Pero hay otras clasificaciones que se aplican ms especialmente a las leyes.
1. Atendiendo a la jerarqua de stas, puede construirse una pirmide jurdica en la cual las leyes de menor importancia deben adecuarse a las de categora superior. Esto es particularmente notorio en los sistemas que tienen una Constitucin escrita y rgida, pero lajerarquia de las leyes existe en todos los regmenes, pues es lgico que una autoridad u organismo inferior no pueda dejar sin efecto las normas establecidas por el poder ms elevado. La Constitucin Nacional, desde la reforma de 1994 arts. 31, 27 y 75, incs. 22 y 241, establece un ordenjerrquicode las normas integrantes del derecho argentino, que es algo complejo, razn por la cual, sin entrar en detalles que no corresponde tratar en una obra como sta, puede sintetizarse de la siguiente manera:

lqlLa Constitucin Nacional (art. 31);


27 1 s tratados internacionales (los hay de distinta jerarqua como se explicar de inmediato):ver especialmente artculo 75, incisos 22 y 24;

3*)Las leyes nacionales (art 75, inc. 22. 1 ' parte); y


4') El resto del orden jurdico tanto nacional como provincial, y de la ciudad de Buenos Aires que es autnoma desde la reforma constitucional de 1994 [arts. 31: 99, inc. 2": 126: 127 y 129). En cuanto a los tratados internacionales, si bien todos tienen fewquia superior a Las Leyes (art. 75, inc. 22, l v a r t e ) , hay entre ellos diferenciasjeraquicas que son las siguientes: a) tratados internadonales sobre derechos humanos, wnjemrqua wnstitwiod son diez tratados (esblctamente hablando son dos declaraciones y ocho tratados), que la Constitucin menciona y les asigna dichajerarquia (art 75, inc. 22. ZP parte), si bien aclarando que "no dero-

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gan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y g m w por ella reconocidos..."(uno de los tratados que menciona dicho articulo constitucional. es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica): b) tratados a los que el Congreso les internacionales sobre derechos humn~os otorgue en el futurojemrqua constitucional (para esto se requiere como mnimo. el voto de las dos terceras partes de la totalidad de parte). estos tralos miembros de cada Cmara (art 75.inc. 22.3% tados, igual que los mencionados en a). pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional. previa aprobacin del Congreso (con el voto de las dos terceras partes como mnimo. de la totalidad de los miembros de cada Cmara. art. 75.inc. 22.2' parte); c) tratados de integracin con otros Estados. que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales (art 75.inc. 24); y d) los tratados en generaly los concordatos con la Santa Sede (art. 75. inc. 22. leparte]. La Constitucin de un Estado es siempre un conjunto de leyes fundamentales. sancionado por el poder constituyente mediante los procedimientos previstos en la ley suprema. En ciertos casos no existe, propiamente hablando. ese poder constituyente, pero ste encarna en los organismos que tienen atribuciones para reformar la Constitucin, ya sean permanentes o especialmente convocados al efecto. Las leyes ordinarias son sancionadas por el Poder Legislativo del Estado en la forma establecida para ello. No pueden derogar las leyes constitucionales, y en muchos casos se admite y organiza un recurso judicial destinado a hacer prevalecer estas ultimas. Los decretos son expedidos por el Poder Ejecutivo adoptando tambin formas o procedimientos especiaimente previstos. y reconocen la supremaca de la Constitucin y de las leyes. La importancia de esta triple distincin no es solamente formal. Interesa tambin al contenido de esas tres expresionesjuridicas. pues tanto las leyes como los decretos deben versar sobre materias de competencia legislativa y ejecutiva. respectivamente. Ningn poder debe invadir la esfera que corresponde a los dems. y esta regla constituye un principio fundamental en todo Estado de derecho. La delimitacin de las respectivas competencias o atribuciones de los poderes es obra de la Constitucin. Es ella la que. en pri-

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mer lugar, sanciona las normas a las cuales quiere dar categora suprema en el ordenamiento jurdico; y la que. en segundo trmino. delimita en la forma ms clara posible la esfera de actuacin dentro de la cual deben moverse los poderes y organismos permanentes del Estado. Las funciones legislativas aparecen enumeradas, en nuestro pas, en los 31 incisos del artculo 75 de la Constitucin, y las funciones ejecutivas en los 20 incisos del articulo 99. Las leyes y los decretos deben versar exclusivamente sobre materias previstas en uno u otro ordenamiento. Y debe sealarse, adems. que en razn del sistema federal que nos rige. las mismas enumeraciones de facultades sirven tambin para atribuir poderes al gobierno de la Nacin. quedando los no delegados a cargo de los gobiernos de provincia (art. 121).
11. Vinculada estrechamente a esta clasificacin, es posible tambin distinguir las leyes (y en general, todas las fuentes del derecho). segn la amplitud territorial de su mbito de aplicacin, en leyes nacionales o generales. que rigen en toda la Nacin: leyes provinciales y leyes locales. Entre estas ltimas. adems de las que se dictan por el Congreso exclusivamentepara la Capital Federal y temtorios nacionales, deben recordarse todas las normas jurdicas expedidas por los municipios.

65.Los DECRETOS Y SU CLASIFICACIN.Ha quedado ya expuesto que el Poder Ejecutivo acta normalmente expidiendo decretos. ya para poner en ejecucin las leyes sancionadas por el Congreso, ya para cumplir las dems funciones administrativas que la Constitucin y las leyes ponen a su Cargo. Los decretos participan de todos los caracteres de las leyes que hemos indicado en el nmero 59. Contienen normas jurdicas generales o individuales, son expedidos por autoridad competente obrando en el ejercicio de s u poder, su finalidad comn consiste tambin en procurar el bien de la colectividad y, por ltimo, deben ser promulgados y pubiicados. Cuando contienen normas generales son ieys en sentido material, y cuando slo crean normas particulares son simples decretos. segn veremos ms adelante. Los decretos se caracterizan por su forma y por el rgano que los sanciona. Emanan del Poder Ejecutivo y adoptan la forma de una resolucin firmada por el presidente. por el jefe de gabinete de ministros y refrendada por uno o varios ministros, sin cuyo requi-

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sito 'carecen de eficacia" (art. 100de la Const Nac.). Son esencialmente manifestaciones de voluntad del Poder Ejecutivo, que al dictarlos obra unilateralmente creando normas jurdicas. De tal manera es fcil distinguirlos de las otras fuentes del derecho, pues se diferencian de las leyes y de la Jurisprudencia por s u origen y por s u forma; de los tratados y contratos por ser unilaterales; y de la costumbre por contener normas redactadas por escrito y con fuerza ebligatoria desde su origen. Los decretos deben ser clasificados atendiendo a s u contenido y a la relacin de conformidad o discordancia que guardan con las leyes. SI crean normas jundicas generales, aplicables a un nmero indetnido de casos o de personas, se llaman reglamentos; si originan solamente normas individuales son simples decretos; y si modifican las leyes existentes son decretos-leyes.
1. Los reglamentos contienen normas generales. sancionadas por el PDder Ejecutivo en uso de sus atribuciones, que completan la legishcin vigente sin modificarla. Son actos jundicos administrativos que encuadran dentro de las facultades conferidas por la Constitucin o por las leyes al Poder Ejecutivo. Pueden distinguirse tres clases:

a) Reglamentos de ejecucin llamados comnmente decretos r e g m t a r i o s , que tienen por objeto facilitar la apiicacin de una ley. La Constitucin faculta al Poder Ejecutivo para expedir "las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin. cuidando de no alterar s u espiritu con excepciones reglamentarias" (art. 99. inc. 29).Estos reglamentos se encuenuan, por lo tanto, directamente subordinados a la ley a la cual se refieren. y no pueden 'alterar s u espritu". En caso de conficto deber prevalecer la sancin del Congreso. que ser aplicada de preferencia por los jueces. b) Reglamentos autnomos, que se dictan en uso de atribuciones propias del Poder Ejecutivo, sin referirse a determinadaley. NO alteran L a legislacin vigente, sino que la complementan mediante la sancijn de normas generales destinadas a poner en ejercicio las facultades exclusivas del presidente de la Nacin, ya para regular sus propios derechos, ya para organizar los s e ~ c i oadministratis vos. Taies seran los reglamentos que determinaran los derechos Y

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deberes de los funcionarios, o los que organizan el rgimen de los servicios pblicos. En todos los casos estos reglamentos o estatutos autnomos deben ajustarse a la Constitucin y a las leyes vigentes. y conservan validez mientras el Congreso no sancione normas diferentes.
C) Reglarnenb deiegados. que provienen de una facultad expresamente conferida por el Congreso al Poder Ejecutivo para que ste sancione normas que regularmente son de competencia del Poder Legislativo. L a Constitucin Nacional (art. 761. dispone claramente al respecto: 'Se prohe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica. con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. "La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importa revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa*.

1 1 . Los simples decretos son sin duda los ms numerosos, pues se dictan diariamente para nombrar empleados, autorizar gastos, etctera. Contienen normas jurdicas individuales, que se aplican a un solo caso. y cuya vigencia desaparece por lo general una vez cumplidos. La mayor parte de los autores no los mencionan entre las fuentes del derecho. pero es indudable que corresponde incluirlos entre ellas toda vez que crean normas que pueden originar derechos subjetivos. y cuyo cumplimiento es susceptible de ser exigido judicialmente. o de producir responsabilidades administrativas. 1 1 1 . Los decretos-leyes. por ultimo. son disposiciones sancionadas por los gobiernos defacb (gobiernos revolucionarios). que contienen normas jurdicas generales que modifican la legislacin vigente. La validez de estos decretos ha sido siempre reconocida. porque se trata de gobiernos que se encuentran en posesin de la fuerza necesaria para asegurar el orden y proteger a las personas. y cuyo titulo y actos no pueden ser judicialmente discutidos. Los gobiernos surgidos de las revoluciones de 1930. 1943. 1955.1966 y 1976. utilizaron con frecuencia, entre nosotros, esta forma de legislar. despus de haber decretado la caducidad del

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Congreso, que dej de existir como poder constitucional. Razones de necesidad o de simple conveniencia pblica permitieron en muchos casos, la legislacin vigente, o vinieron a completar sus vacos. Los decretos-leyes se caracterizan por ser decretos en cuanto a s u forma -pues son expedidos por el Poder Ejecutivo- y leyes en cuanto a s u contenido, porque versan sobre materias que normalmente son de competencia del Poder Legislativo. Pero como ste no existe durante esos periodos revolucionarios, los gobiernos defacto asumen las atribuciones que corresponden a los dos poderes, aun cuando la Constitucin no haya previsto ni admita esta forma de legislar. En esos casos los decretos-leyes fueron posteriormente sometidos a la ratificacin del Congreso, al volver el pas al rgimen constitucional. entendindose que la vigencia de esas normas cesaba si no eran c o n f i a d a s . L a Corte Suprema. en 1950, declar que subsistan mientras no fueran derogados por otra ley, aunque t. 212. pg. 438). Pero no mediara una ratificacin expresa [Fallos, en 1958 el Congreso resolvi ratificar los dictados por el gobierno revolucionario anterior. En cambio, los decretos lo reglamento4 de necesidad y urgencin. son en general los dictados por el Poder Ejecutivo dejure, es decir, en un rgimen de normalidad institucional, sobre materias propias de competencia legislativa del Congreso y cuando ste se haiie en receso. pero slo si se presenta un verdadero estado de necesidad que sea urgente resolver, lo que no da tiempo para convocar al Congreso. Adems, debe comunicase de inmediato lo resuelto al rgano legislativo, para que ste decida en ltima Instancia, ya sea ratificndolo o rechazndolo (como es lgico. en estos casos no hay posibilidad de veto del Poder Ejecutivo). Desde la reforma de 1994. nuestra ley suprema los prev en el articulo 99, inciso 3"ue, luego de establecer el principio general prohibitivo. ('El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable. emitir disposiciones de carcter legislativo").consagra como excepdn la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia, disponiendo lo siguiente: "Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos politi-

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cos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. "El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar s u despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para s u expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las cmaras. Una ley especial sancionada con la mayona absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso". Adems del Poder Ejecutivo. otros rganos de la administracin pblica pueden expedir normas jddicas. Los ministros estn facultados para ordenar 'lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos" (art. 103 de la Const. Nac.), y a ese efecto dictan instrucciones y circulares que reciben el nombre genrico de resoluciones ministeriales.Y las dems personas de derecho pblico [municipios y entidades autrquicas) sancionan tambin ordenanzas que. como las anteriores, son fuentes de derecho si crean normas jundicas susceptibles de originar derechos y obligaciones. Por ltimo. conviene senalar que esta forma de elaborar el derecho no es t5cclusiva del Poder Ejecutivo. Cada una de l a s Cmaias del Congreso debe dictar un reglamento desnado a regular su organizacin interna y el procedimiento a seguir en las sesiones (art. 66, de la Const. Nac.). L a Corte Suprema de Justicia, por s u parte. debe dictar "su reglamento interior y nombrar a sus empleados" (art. 113). Los tribunales superiores ejercen tambin ciertas facultades legislativas destinadas a ordenar sus propias actividades y las de los juzgados inferiores. que por lo general se conocen bajo el nombre de acordadas.

66.IMPORTANCIA DE LA LEGISLACION.- La ley. como fuente del derecho, ha ido adquiriendo un predominio creciente en las pocas modernas y contemporneas. Han contribuido a esta primaca el auge de las doctrinas racionalistas y el intervencionismo cada vez mayor del Estado, producindose as un marcado desarrollo de la legislacin y un correlativo retroceso de las otras fuentes del derecho.

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Puede fijarse en el siglo xvi el comienzo de esta evolucin. L a formacin de los grandes Estados nacionales coincidi naturalmente con el deseo de imponer un derecho que tradujera las nuevas modalidades de la vida moderna. As aparece la organizacin jurdica de cada nacin. en forma paulatina, y con tendencia a eliminar las expresiones ms espontneas del derecho elaborado popularmente. Esta evolucin se acelera durante el siglo xviii, debido al auge de la escuela del derecho natural y de gentes. que sostena la posibilidad de elaborar sistemas jurdicos completos como productos exclusivamente racionales, en base a mtodos deductivos y derivados de los grandes principios que la inteligencia humana puede conocer. El derecho disperso. muchas veces localista, formado por elementos de origen heterogneo, es as reemplazado por normas orgnicas y sistemticas, que formulan conjuntos homogneos, y que se procura reunir en cuerpos legales cuya aparicin se produce al final de la edad moderna y a principios de la poca contempornea. Coincidi6 este movimiento con el triunfo de las doctrinas liberales que procuraron limitar el ejercicio del poder y proclamaron los derechos de todos los hombres. Aparecen as en los Estados Unidos varias constituciones estatales y luego la federal de 1787. trasladndose inmediatamente a Francia esta orientacin destinada a fijar los principios fundamentales del derecho pblico. La Constitucin de 1791 y las posteriores significaron un ejemplo que se trat de imitar en la mayor parte de los pases civiiizados de Europa y Amrica. Al triunfo del constitucionalismo sucede de inmediato la codificacin del derecho privado, que es su complemento lgico, y a la cual hemos de referirnos mak adelante. L a escuela histrica del derecho. que afirmaba s u admiracin por las manifestaciones espontneas del derecho popular, no consigui detener el avance de estas expresiones racionalistas y acadmicas que sin duda dieron una arquitectura ms orgnica al sistema jurdico. El movimiento legislativos se acenta durante el siglo XIX abarcando las formas ms diversas de la actividad humana. La reaccin contra el liberalismo, que bajo distintas formas triunfa en la primera mitad del siglo XX,agudiza an ms este proceso de exagerado legalismo. Los regimenes autoritarios O el intervencionismo creciente del Estado imponen nuevas normas para

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ordenar muchas actividades que antes se regulaban libremente. Y ello determina la sancin de una inmensa cantidad de leyes, estatutos, reglamentos y ordenanzas que han dado un apariencia totalmente diversa al derecho y a la vida humana en general. En efecto, mientras el derecho se limitaba en la antigedad y en la edad moderna a solucionar los posibles conflictos particulares que podian suscitarse, y a reglamentar la organizacin de los poderes pblicos. en este siglo ha tratado adems de imponer las formas de vida que el Estado prefiere, fiscalizando minuciosamente todas las actividades y las profesiones y sometindolas al control permanente de las autoridades, que vigilan unas y otras con propsitos econmicos, sociales, polticos o fiscales. El deseo de organizar la actividad de los hombres para que stos cumplan los fines que se estiman ms convenientes ha signiticado as un avance considerable del intervencionismo del Estado y una limitacin correlativa de la libertad individual. El derecho legislado tiene en la actualidad, por lo tanto, una amplitud y un desarrollo que nunca tuvo en pocas anteriores. El antiguo era ms elstico y dctil que el actual, sobre todo si se contemplan las relaciones de los particulams con la administracin pblica.-El antiguo era tambin ms estable, pues los cambios se realizaban excepcionalmente y con grandes intervalos, mientras que en la actualidad se procede a las reformas con inusitada precipitacin, perjudicando as la seguridad juridica que constituye uno de los fines del derecho. Esta proliferacin legislativa y los cambios permanentes que la caracterizan, han producido un retroceso de las otras fuentes del derecho. La importancia, el campo de accin y el prestigio de stas han decrecido enormemente, al ser absorbidas por la fuente ms abundante y copiosa. Las costumbres solo valen si las leyes se remiten a ellas; la jurisprudencia debe ajustarse permanentemente a la ley, y la doctrina, cuyos objetivos fundamentales consisten en interpretar la ley y sealar los casos en que debe aplicarse. pierde eficacia y jerarqua frente a la abundancia e inestabilidad del derecho escrito.
67. LA CODIFICACIN.- Desde el punto de vista legislativo, el movimiento ms importante del siglo XIX ha sido el desarrollo extraordinario alcanzado por la codificacin en la mayoria de las naciones.

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Es Cierto que existieron cdigos en la antigedad, pero el significado de esta palabra ha variado con el transcurso de los siglos. Entre los romanos y en la edad media se llamaba cdigo [codex) a los grandes conjuntos de disposiciones legales agnipadas ms o menos sistemticamente en un solo cuerpo o libro. As. el Caigo que promulg el emperador Justiniano en el ao 534, contena una coleccin de constituciones sancionadas por l y por sus antecesores en distintas fechas y relativas a diversas materias. En cambio. los cdigos modernos son construcciones sistemticas y orgnicas de preceptos jurdicos que regulan una sola rama del derecho, y que no recogen la legislacin anterior, sino que la modifican substancialmente. En sto se distinguen tambin de las recopilaciones - c o m o las castellanas de 1567 y 1805 y la de Indias de 1680-. que agrupaban el derecho ya vigente con el objeto de facilitar su conocimientoy aplicacin, dndole a la vez una arquitectura ms orgnica. Los cdigos y recopilaciones antiguos comprendan. adems. disposiciones relativas a todas o a la mayor parte de las ramas del derecho. mientras que los modernos procuran abarcar solamente una y legislarla en su integridad. El movimiento codificador proviene, sin duda alguna, de la filosofia racionalista, encarnada en la escuela del derecho natural y de gentes. que se impuso durante lo siglos XVIII y m.Al exaltar la potencia creadora del hombre, se crey que este era capaz de elaborar sistemas juridicos completos mediante procedimientos racionales, deduciendo las normas concretas de los grandes principios del derecho natural. Se dej a un lado la experiencia, menospreciando a la vez la formacin espontnea del derecho consuetudinario y popular, para organizar la vida de los Estados y de los individuos en base a criterios intelectuales que a veces olvidaban la realidad. Y en s u afn para llegar a esa sistematizacin racional del ordenamiento jundico, esas tendencias procuraron elaborar grandes conjuntos de disposiciones legales para cada una de las ramas del derecho. Esta orientacin aparece en Francia. aunque modestamente, durante la segunda mitad del siglo XVIiI. Luis XN, asesorado por especialistas en cada caso, sancion las grandes Ordenanzas sobre el procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y b o ~ ques. la marina. los esclavos de las colonias (ms conocida esta ltima bajo el nombre de Cdigo Negro). etctera. Anloga tendencia se traslada a Espaa en la siguiente centuria, pudiendo recor-

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darse -por lo que interesan a nuestra historia- la Ordenanza de lntendentes de 1782 y el Reglamento y aranceles para el comercio libre de Espaa e Indias, de 1778. La Revolucin Francesa acentu esa orientacin legislativa. procurando adems unificar el derecho y darle un contenido ms orgnico. En 1804 se dict el Cdigo Civil (v. infra, nro. 149). Sucesivamente se dictaron los okgos de procedimiento civil y criminal, de comercio y penal (1807-1810). completndose as la transformacin legislativa de Francia. Aunque inluidos por la ideologa revolucionaria. los redactores de estos cdigos no cayeron en el error de elaborar leyes abstractas y exclusivamente racionales. Se inspiraron en la tradicin juridica francesa representada por los grandes jurisconsultos Cujas, Domat y Pothier, en las costumbres que imperaban sobre todo al norte del pas, en el derecho romano que continuaba en vigencia en el sur de Francia. en las ordenanzas dictadas por los reyes y en el derecho cannico respecto a la organizacin de la familia (v. infm nro. 149). En vez de ser una obra puramente ideolgica. esos cdigos hincaban sus races en el derecho vigente. mejorndolo y dndole la unidad de que careca. Por eso perduran -aunque parcialmente modiicados, porque supieron adaptarse a las necesidades de la poblacin manteniendo la continuidad del ordenamiento juridico. Los cdigos franceses se difundieron rpidamente y estimularon el movimiento codificador en todo el mundo. En esta forma se impuso, especialmente en el derecho privado, un sistema juridico de vigencia casi universal. No porque los distintos pases imitaran sin discriminacin el ordenamiento francs, sino porque el prestigio de esos cdigos condujo insensiblemente a la sistematizacin ms o menos uniforme del derecho, adoptndose como consecuencia soluciones aniogas y un ordenamiento similar de las leyes. A la diversidad nacional de las legislaciones sucedi naturalmente una cierta uniformidad. facilitndose as los estudios de derecho comparado que han hecho surgir la idea de llegar a la unidad juridica entre 1 - pases de formacin comn. Este predominio del derecho codificado se ha producido, como es natural. en detrimento de los sistemas tradicionales. L a s costumbres, los fueros locales, el derecho romano y el cannico han sido desplazados en la Europa continental y en la Amrica iatina Por aquellas construcciones acadmicas, que dan al derecho

un aspecto ms cientifico sin duda. pero que eliminan las fuentes espontneas y naturales en que antes se nutra. Los sistemas jurdicos privados han adquirido as una arquitectura orgnica, al eliminar la dispersin de las fuentes y al construir las normas de modo coherente y sistemtico. La tendencia hacia la codificacin se ha impuesto en la mayor parte de los paises civilfzados. con excepcin de los anglosajones, pero slo abarca los derechos civil. comercial, penal, de minera. procesal y rural. Las tentativas destinadas a codificar, los derechos del trabajo, administrativo, fiscal y los dems del derecho pblico, no han alcanzado todava a imponerse en el campo universal. ya por la movilidad caracterstica de estas ramas, ya porque no han alcanzado todava la perfeccin tcnica que permit a fijarlas en construcciones realmente sistemticas. 68.LAS CR~TICAS DE LA ESCUELA HISTFUCA.- El movimiento codificador se enfrent en Alemania con una violenta oposicin que dio celebridad a la nueva escuela histrica. Apenas derrotado Napolon, el entusiasmo de la liberacin y el deseo patritico de crear una mayor unidad nacional entre los distintos Estados de Alemania, hizo surgir la idea de unificar s u derecho. Antn Thibaut, profesor de la Universidad de Heidelberg, public un folleto Sobre la necesidad de un derecho comn para Alemania (18141, en el cual recordaba la diversidad de la legislacin imperante, sus discordancias y contradicciones, y la conveniencia de elaborar un nuevo derecho que uniera a todos los alemanes. Pero inmediatamente le replic Federico Carlos de Savigny, profesor en Berln, publicando su trabajo De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia del derecho. Naci entonces la escuela histrica del derecho. cuyo precursor fue Gustavo Hugo. y que haba de alcanzar universal difusin con Savigny y sus discpulos. Atacando en sus fundamentos mismos la idea de la codificacin. sostuvo Savigny que "el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares. y luego por la jurispru dencia: siempre. por lo tanto, en virtud de una fuerza interior y t citamente activa. jams en virtud del arbitrio de ningn legislador" (op. cit., pg. 28). Por lo tanto. las normas jundicas son la obra lenta y silenciosa de las tradiciones y costumbres de cada pueblo. que da as a su derecho un carcter eminentemente nacional. Adems

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de estas diferencias entre los diversos paises. sostena tambin Savigny que como el derecho no deriva de principios abstractos y absolutos. resulta por s u propia naturaleza variable con el tiempo, al comps de la evolucin social de cada comunidad. De estas premisas deriva la postura contraria a la coditicacin que adopt la escuela histrica: la fijacin del derecho en un cuerpo de leyes tena forzosamente que trabar s u evolucin, impedir su desarrollo y paralizar s u progreso. Los cdigos eran productos de decadencia. El derecho vigente poda mejorarse con la legislacin y por obra de los juristas, pero la tarea de codificar10 exiga talentos con los cuales no contaba entonces Alemania, la cual tampoco estaba preparada para esa reforma fundamental. La doctrina de la escuela histrica era la anttesis de las tendencias racionalistas entonces en boga. A la creencia en un derecho natural aplicable a todos los pueblos y que poda ser elaborado intelectualmente, opuso Savigny el sentimiento del derecho que surga de las fuentes puras del espritu popular, espontneo y diverso. Era, en realidad, la negacin de la Blosofiay de la formacin cientfica del derecho. aunque le fue preciso admitir la intervencin de los juristas en la creacin y perfeccionamiento de las normas. Pero al atribuir u n predominio incontrastable a las fuerzas teluricas que forman la base de cada ordenamiento juridico, sustituy al derecho natural por ese espiritu del pueblo, al que convirti en la fuente inspiradora de todo sistema de derecho. As desemboca en una nueva metaiisica de contenido romntico. Al dar marcada preferencia al derecho consuetudinario y tradicional, la escuela histrica se dedic naturalmente al estudio de sus antecedentes en el pasado alemn. El derecho germnico y el derecho romano -que entonces rega en esa nacin- fueron objeto de notables investigaciones. La posicin histrica adopt as una tendencia conservadora, orientada a admirar el derecho pretrito, y evidentemente opuesta a modificarlo. Era tambin la antitesis de las ideologas revolucionarias que haban dado impulso a la codificacin. Algunas de las criticas de la escuela histrica merecen un aiilisis ms detenido. Los cdigos. sostena Savigny, paralizan el desarrollo del derecho al cegar sus fuentes de produccin. Cierto es que al elaborar un cdigo se aspira a dar cabida en l a todas las normas juridicas que rigen una rama del derecho. de tal modo que ese conjunto se convierte en una estructura hermtica que recha-

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za las otras fuentes de produccin jurdica. Las costumbres desaparecen frente a l derecho legislado, la jurispmdencia se limlta a aplicar esas normas y la doctrina reduce s u labor al comentario del cdigo. Pero estas consecuencias derivan tambin de la evolucin social contempornea y deben considerarse ineludibles. La intervencin creciente del Estado conduce naturalmente a ese predominio absoluto del derecho legislado, y sena ilusorio pretender regresar a las formas de vida primitiva que dieron nacimiento a las costumbres o que concedan a los jueces una libertad de criterio que hoy se les niega. La codificacin es. por lo tanto. el resultado lgico e inevitable de un complejo de factores politicos y sociales que constituyen las bases fundamentales de las naciones contemporneas. Por otra parte, el adelanto de la cultura jurdica no puede conciliarse con la permanencia de un derecho disperso, variable e inorgnico como el que se forma consuetudinariamente. Desde el siglo XVii predomina en la doctrina una tendencia a darle mayor coherencia y uniformidad. y esta orientacin deba naturalmente llegar a los estrados legislativos. El mismo Savigny no fue ajeno a ella cuando public su obra dehitiva y fundamental. titulada precisamente Sistema del derecho romano actual (1840).pues esta obra, en la que aparece por vez primera una teora cientfica del derecho (v. supra, nro. 27).constituye la mejor demostracin de que ste necesita el auxilio de construcciones sistemticas que le den una arquitectura ms orgnica. La temida paralizacin del desarrollojurdico es siempre relativa. No hay duda de que en los primeros tiempos de vigencia de los cdigos ella es fcilmente perceptible: pero luego. con la evolucin social. surgen nuevamente los estudios docmnarios, las construcciones jurdicas de 10s tribunales y aun ciertas costumbres que dan una vida distinta a esa legislacin. Los cdigos, mediante la interpretacin de sus preceptos, van evolucionando al comps de las transformaciones colectivas. Y ello sin contar con que siempre es posible reformarlos total o parcialmente. cuando ya no responden a las necesidades sociales. Nadie considera a los cdigos como obras perfectas y definitivas. Es sabido que. como toda obra humana, pueden tener defectos y omisiones. Por ello es que los juristas y los magistrados se encargan de atenuar las deficiencias que advierten, y de interpretar las normas jurdicas en concordancia con las inclinaciones y anhelos de la comunidad. Si. an as, esas normas resultan inade-

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cuadas. el Poder Legislativo debe reformarlas, cumpiiendo uno de los fines esenciales de su institucin. L a s ventajas de la codificacin superan. en cambio. esos inconvenientes relativos. L a cienciajurdica se beneficia al ver reunidos en un mismo cuerpo legal todas las normas relativas a una rama del derecho, porque esa reunin facilita s u estudio y comentario. En la vida prctica resulta ms fcil y accesible el conocimiento y aplicacin de las leyes. Y por ltimo, esa elaboracin cientfica del derecho permite darle una arquitectura sistemtica. de la cual carecen las fuentes populares y la jurispmdencia. L a s exageraciones de la escuela histrica han sido ya superadas. No es discutible que el derecho deba adecuarse a las tendencias de la colectividad. pues slo en esta forma puede ser aceptado y consentido. Pero ello no impide elaborarlo cientfica y tecnicamente, pues los mismos juristas reconocen y admiten las aspiraciones populares. Sin limitarse a la contemplacin exclusiva del pasado ni dejarse arrastrar por ideologas absolutas. la doctrina contempornea adopta un sereno trmino medio que postula, a la vez que la formacin doctrinaria o cientfica del derecho. su adecuacin a las caractensticas e inclinaciones de la sociedad. dejando a la labor de los juristas y de los jueces la tarea de adecuar ese derecho a la evolucin social. En Alemania mismo se Ueg a reconocer -especialmente por obra de Ihering- la parte de verdad y de error que tienen las teoras de la escuela histrica. Reaccionando contra eUa y aprovechando tambin la creacin del imperio, se sancion en 1896 el Cdigo Civil, que constituye uno de los monumentos ms admirables del derecho contemporneo.
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. A

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MARIENHOFF.

CAPiTULO

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LAS OTRA8 FUENTES DEL DERECHO


69. El derecho consuetudinario.- 70. Evolucin de la costumbre.- 71. La costumbre frente a la ley.- 72. La jurisprudencia.- 73. Funclones de las jueces.- 74. Procedia dactrina de los juristas. mientos para unIcar la jurisprudencia.- 75. L

6 9 EL DERECHO CONSUETUDINARIO.- Al enumerar las fuentes formales del derecho (v. supra, nro. 55) dijimos que, adems de la ley, era preciso analizar el derecho consuetudinario, lajurisprudencia y la doctrina de los tratadistas. Tal es el objeto de este captulo. Lamas antigua de las fuentes, la primera en el orden histrico, es sin duda la costumbre, o derecho no escrito. practicado por el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso, la repeticin in~eterada de los mismos actos, que poco a poco van adquiriendo cierto carcter de obligatoriedad al convertirse en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una necesidad juridica, se transforma en derecho consuetudinario. El origen de la costumbre es anlogo al de los usos y convencionalismo~ sociales (v. supra. nro. 8): pero al agregrsele una sancin judica, mas efectiva que las sanciones sociales, aqulla se convierle en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los dems. Se distingue, por lo tanto. de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida. La costumbre (consuetudo,mores m a i o w es esencialmente no escrita. aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y slo se convierte en derecho cuando ese uso h a sido practicado durante un tiempo m s o menos largo.

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Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escrito y aun a ser recopiladas y ordenadas. pero esta posibilidad no altera s u naturaleza de derecho originariamente no escrito. El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jundicamente obligatorias. De este concepto se desprenden los dos elementos que integran la naturaleza ntima de estas normas:

lQ] Un elemento objetivo o material, que consiste en la prctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. Es la inveterada consuetudo de los romanos. La costumbre se revela por el uso repetido y permanente de los hombres. sin necesidad de actos formales que la establezcan ni de coaccin alguna que la imponga. porque recae generalmente sobre modos de obrar que se practican de modo espontneo. Para la existencia de una costumbre se requiere que no haya al mismo tiempo otra costumbre diversa o contraria. porque entonces perderia la generalidad que debe caracterlzarla. L a repeticin de los usos ha de ser tambin uniforme y extenderse a lo largo de cierto tiempo para que pueda apreciarse el acuerdo colectivo que existe a su respecto. Las legislaciones antiguas fijaban plazos que iban desde diez hasta cuarenta aos. Y por ltimo, la costumbre debe ser pblica, es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades. pues de lo contrario no llegara a ser obligatoria por faltarle la publicidad caracterstica del derecho. La invetemda consuetudo exige, por lo tanto, la reunin de tres requisitos esenciales: generalidad, largo uso y notoriedad.
2Q) Un elemento subjetivo o psicolgico. formado por la opinin o el convencimiento de que ese modo de obrar esjurdicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinioiuris seu necessitatis).No basta la repeticin constante de un uso: es indispensable adems que la prctica vaya acompaada de una cierta conviccin relativa a su naturaleza jurdica. y de que al violarlo se ha de incurrir en alguna sancin. Este segundo elemento aparece. en realidad, despus del primero. La costumbre constituye una pdcictica que se va repitiendo y acatando en un medio social. y esa misma constancia hace surgir,el sentimiento de su obligatoriedad,

LAS O R A S FUENTES DEL DERECHO

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que slo aparece despus de haberse afirmado como hecho -id. En otros trminos, la costumbre se transforma en derecho consuetudinario cuando el uso practicado en una comunidad llega a ser considerado como un uso obligatorio, ya porque existe la conviccin de que es necesario cumplirlo, ya porque efectivamente s u cumplimiento puede ser coactivamente reclamado. El elemento subjetivo de la costumbre debe recaer sobre un uso de naturaleza juridica y responder a la idea de lo que debe ser el derecho. No es suficiente que un acto se repita para que llegue a ser una norma consuetudinaria, sino que ese acto tiene que adecuarse, por su contenido y por sus consecuencias, a la naturaleza misma de lo juridico. Los usos y convencionalismos sociales no se convierten en derecho porque regulan modos de obrar que no se ha considerado necesario imponer por medios coactivos. Y tampoco son costumbres juridicas. aunque se repitan intlnidad de veces. ni los actos practicados por benevolencia o caridad, ni los actos ilcitos que vulneran principios fundamentales de la convivencia humana. Respecto de todos ellos falta la opinio iuris, pues es evidente que aun para quienes los practican o cometen. esos actos no encuadran en la esfera de lo que se considera derecho. Las doctrinas medievales exigan, por esa razn. que la costumbre se adecuara a los fundamentos y a los fines del derecho. No podia introducirse una costumbre contraria al derecho divino ni al derecho natural, como seran todas las formas de pecado, aunque fueran practicas inveteradas. Y tambin deba adecuarse a la idea de la justicia. concordar con las exigencias del bien comn y ser til a la sociedad. Resumiendo estos requisitos. las Partidas establecan que el derecho consuetudinario deba ser 'con razn derecha, e non conira la ley de Dios, ni contra derecho natural. ni contra pro comunal de toda la tierra del lugar do se face" ( l a , 1 1 . 5).El elemento subjetivo de la costumbre (opinioiuris) requiere. por lo tanto. que esa conviccin recaiga sobre prcticas o hbitos lcitos. justos y tiles a la comunidad. De lo contrario no podria haber a su respecto el sentimiento sincero de su naturaleza jundica. El rundamento de la obligatoriedad del derecho consuetudinario deriva precisamente de la reunin de ambos elementos. En efecto, la repeticin constante de un uso de naturaleza juridica exterioriza la existencia de una voluntad colectiva, inclinada a regular en cierto modo las relaciones humanas. Esa voluntad se

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ejercita concientemente. dejndose guiar por la razn, la cual le indica la justicia o conveniencia de ese modo de obrar. Por lo cual podemos afirmar que la autoridad de la costumbre deriva o proviene de la existencia de esa voluntad general regulada por la razn, en cuanto impone formas de vida o prcticas colectivas adecuadas a la justicia y al bien comn. ' Este mismo es el fundamento del derecho (v. supra nro. 10)y de la ley (v. supm NO. 611, con la diferenciarespedo de esta ltima, de que la costumbre no es sancionada por autoridad competente. Es cierto que los gobernantes no intervienen en su formacin, sino que ella surge por obra de personas que carecen de imperio y de poder para darle fuerza obligatoria. Pero los romanos ya consideraban qpe si el pueblo podia darse leyes en las asambleas. del mismo modo podia exteriorizar s u voluntad consagrando normas jurdicas no escritas mediante el largo uso. Las teonas canonistas y escolsticas admitieron tambin la validez de la costumbre. con las limitaciones ya recordadas. agregando que ella poda afirmarse, o bien por la tolerancia de los poderes pblicos que no dictaban una norma contraria, o bien porque la multitud se daba a si misma la ley en esa forma espontnea y consensual.
70. EVOLUCI~N DE LA COSTUMBRE.- En la antigedad, el derecho consuetudinario tuvo un prestigio y una importancia anlogos a los que tenan las leyes. El ;espeto que merecan las costumbres de los antepasados (mores rnaionun) contribuy a cimentar la fuena obligatoria de las normas que se afirmaban por el consentimiento popular. Los romanos erigieron a las normas as formadas en fuente autnoma del derecho. El iuris moribus comtitutum imitaba la ley. imponindose silenciosamente por el uso comprobado que traduca la voluntad popular, el tacitus comensus populi Este derecho consuetudinario serva para interpretar las leyes, complementarlas, y aun para dejarlas sin efectopor desuetudo, (v. suprq nro. 62,2%b). Durante la Edad Media tambin se reconoci a la costumbre como fuente importante de normas jurdicas. fijndose con mayor precisin sus caracteres y requisitos. En ausencia de derecho escrito. fue sin duda la fuente que prevaleci. inspirando adems las leyes que paulatinamente aparecieron. Estas ltimas, as como el derecho romano. quitaron importancia a las costumbres. sin que

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por ello desaparecieran en su totalidad. Por el contrario. en algunos paises. como en el norte de Francia, conservaron el carcter de fuente que deba ser aplicada de preferencia por los jueces, mientras que en el sur predomin el derecho romano a partir del siglo xrr. En Espafia la legislacin real y los fueros dieron primaca al derech* escrito. No obstante. las costumbres siguieron teniendo aplicac6n como elemento supletorio de la ley, pudiendo en casos especiales derogarla. Las teoras racionalistas que llegaron a prevalecer en los siglos XVlI y XViIi quisieron elaborar un derecho ms cientfico y orgnico, y menospreciaron a las normas consuetudinarias por su o s cdigos, que imprecisin. s u inconstancia y s u empirismo. L fueron L a consecuencia natural de estas ideas, deban abarcar toda UM rama del derecho sin dejar a los usos ni a la prciica ningn resquicio. Pero en s u mayora no llegaron a negar valor a la costumbre. aunque la subordinaron totalmente a la ley, convertida desde entonces en fuente principal. La escuela histrica del derecho pretendi. sin embargo, resucitar el valor de la costumbre. Llevada por s u entusiasmo romntica hacia todas las manifestaciones espontneas del espritu popular dio al derecho consuetudinario el carcter de fuente primaria, anterior y superior a la ley, puesto que reflejaba con mayor fidelidad la conciencia juridica colectiva. Al sostener que el derecho era como el lenguaje o la organizacin politica, un producto espontaneo de cada pueblo, lgico era dar preferencia a las costumbres por encima del derecho elaborado cientfica y racionalmente. Sa~igny sostena que "la base del derecho positivo tiene s u la conciencia general del pueblo". la existencia y s u realidad~en cual se reconoce "en los actos exteriores que la manifiestan, en los usos, en los hbitos, en las costumbres. As pues, la costumbre no engend~a el derecho positivo, sino que es el signo por medio del cual se reconoce" '. O sea que el derecho consuetudinario ya vive y existe en el espritu del pueblo en forma de conviccinjurdica. y las cosbmbres slo traducen a la realidad ese derecho preexistente.
1

SAnCNY.

F.de. Sistema del derecho r o m actual T .1, Madrid. 1878. pg.

41.

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Esta concepcin casi mstica se encuentra hoy abandonada. En el derecho actual la costumbre ocupa un lugar absolutamente secundario por obra, sobre todo, del predominio alcanzado por la legislacin [v. supra, nro. 66). Han contribuido a este resultado tanto el espritu racionalista que en definitiva logr mantener su predominio sobre la escuela histrica. como la intervencin cada vez mayor del Estado en las actividades pblicas y privadas. Ambos impusieron con energa el derecho elaborado por las autoridades. al cual pretenden convertir en la fuente nica de todo ordenamiento juridico. L a costumbre ha sido limitada a una funcin supletoria de la legislacin. cuando no a la de mero complemento, slo admisible si la ley se remite expresamente a ella. L a rehabilitacin del derecho consuetudinario. intentada por la escuela histrica. no lleg a iniiuir en la evolucin juridica que cada vez requiere mayor tecnicismo, precisin y rapidez. La urgencia en que vive el mundo moderno impide la formacin de costumbres y obliga a solucionar los problemas mediante la legislacin que puede ser dictada y modificada rpidamente. Pero esta conclusin no sigdica quitar todo el valor a la costumbre. Est superada tambin la teora que aspiraba a formar el derecho cientfica y racionalmente en s u totalidad. Debe buscarse una solucin de equilibrio entre ambas tendencias opuestas, reconociendo que el orden juridico, si aspira realmente a ser aceptado y cumplido en una comunidad. debe adaptarse a sus modalidades y caracteristicas en la parte en que las costumbres no chocan con los principios que dan fundamento al derecho. Los usos colectivos son. en efecto. la fuente inspiradora de innumerables leyes, sentencias y doctrinas. En infddad de casos se ha convertido en derecho, por medio de actos formales, lo que ya exista como derecho informe en los hbitos y en las prcticas de un grupo social. Y ello se explica, porque el legislador, el jurista o el magistrado traducen a normas juridicas escritas las normas que ellos mismos viven y acatan como miembros de la comunidad. Esta iniiuencia natural y legitima de la costumbre no debe desaparecer. pues adecuado el ordenamiento juridico a las inclinaciones y tendencias colectivas puede lograrse sin duda una vigencia ms eficaz del derecho y un acatamiento ms espontneo. De estas consideraciones proviene el valor que aun hoy. a pesar del predominio alcanzado por las otras fuentes. debe reconocerse a la costumbre. En cuanto sea posible, es necesario que las

LAS OTRAS FUENTES DELDERECHO

leyes y las decisiones judiciales se ajusten a las tendencfas consuetudrnarias de la sociedad, inspirndose en eiias como en la manifestacin ms autntica de la voluntad popular. Y debe agregarse. adems, que, conviene dejar librada a esa iniciativa espontnea muchos problemas y situaciones jurdicos que no hace falta someter al rigido molde de la legislacin, a fin de que las inciinaciones de la sociedad encuentren campo propicio para exteriorizarse, y permitir que el derecho evolucione libremente al comps de los cambios y de las necesidades colectivos.
71. LA COSTUMBRE FRENTE A LA LEY.- Debemos ahora distinguir el derecho consuetudinario de las dems fuentes. establecer sus diferencias y recordar sus relaciones. La costumbre ocupa u n lugar especialsimo respecto de las otras fuentes formales: es el derecho originariamente no escrito, que aparece de modo silencioso y espontneo. sin autor conocido y sin que sea necesario sancionarlo o promulgarlo expresamente. L a s otras fuentes surgen, por el contrario. en forma escrita, con fecha cierta. y son el producto reflexivo de voluntades orientadas a procurar objetivos precisos en el campo del derecho. La costumbre debe ser probada en la mayor parte de los casos. Quien la invoca ante los tribunales est obiigado a demostrar su existencia con cualquier medio de prueba que permita conocerla. En cambio. basta invocar las otras fuentes para que los jueces las apliquen. pues la conocen o pueden fcilmente encontrarlas. Esa caracterstica de la costumbre se explica por la necesidad de acreditar s u vigencia y la reunin de los dems requisitos o elementos que la convierten en derecho (v. supra, NO. 691. La legislacin puede sancionar las prcticas que ya existen, las cuales adquieren as el valor y la vigencia de las leyes. Los tribunales pueden llegar a soluciones concordantes con las preconizadas por el uso, y entonces la costumbre se transforma en jurispmdencia. Y los juristas establecen tambin como derecho doctrinario lo que ven aplicado en la prctica comn de la sociedad. Todo esto da a la costumbre un doble carcter: el de fuente formal y el de fuente material del derecho, porque inspira las soluciones que adoptan las leyes. las sentencias y los estudios cientificos. H a llegado por eso a sostenerse que el derecho consuetudinario no aparece sino en el momento en que es reconocido o aceptado

judicialmente, pues su autoridad se pone de manifiesto al ser aplicado por los tribunales. Esta tesis extrema, que deriva de la identificacin entre derecho y Estado. debe considerarse exagerada. Los magistrados no hacen otra cosa que aplicarel derecho consuetudinario ya existente, el cual se ha formado sin su intervencin. La costumbre vive y se cumple espontneamente antes de llegar a los estrados judiciales, en donde se la admite precisamente por que se reconoce s u vigencia. Colocada la costumbre en esa posicin caracterstica frente a las dems normas jundicas. y a veces en colisin con ellas, es preciso analizar las soluciones que se han dado para determinar que fuente debe prevalecer. El derecho consuetudinario puede encontrarse. respecto a la legislacin yen trminos ms generales, respecto a las dems fuentes del derecho), en tres posiciones distintas; dentro, fuera y en contra de la ley. Es esta la clsica distincin de la doctrina medieval, que analizaremos seguidamente.

lP1 La costumbre interpretativa (secundumlegeml es la que se forma de acuerdo con la ley. y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretacin si la ley se presta a confusiones. En realidad no se trata. en este caso, de un derecho consuetudinario. puesto que el legislado lo ha precedido: es el mismo derecho escrito que se ha incorporado a los hbitos sociales.

2P) La costumbre supletoria @reter legeml surge en ausencia de la ley, completando los vacos del derecho escrito. Se trata ya de la creacin de nuevas normas jundicas que no se oponen a las existentes, pues la legislacin no ha regulado todava la materia sobre la cual versa la costumbre. Constituye el tipo ideal de formacin juridica consuetudinaria, pues sta complementa el derecho escrito sin contradecirlo. La validez de la costumbre pmeter legem ha sido tradicionalmente admitida. En el derecho romano. en el cannico y en los derechos nacionales posteriores se le dio el carcter de fuente del orden juridico. Uno de los cdigos ms recientes, el de Suiza (1912). la consagra expresamente al decir en su artculo 1% 'La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espritu de una de sus disposiciones. A falta de una disposicin legal apiicable. el juez pronuncia segun el derecho consuetudinario. y a falta de una costumbre. segun las reglas que establecena si tuviese

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que actuar como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia" (v. infa, nro. 84). Entre nosotros Vlez Sarsfield. apartndose de la mayor parte de los precedentes conocidos, dio a la costumbre supletoria una jerarqua inferior. El Cdigo Civil dispona, en efecto, que "el uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las parte). Era preciso. por lo tanleyes se refieren a ellos" (art 17.2% to. que la legislacin se remitiera expresamente a las normas consuetudinarias, para que stas fueran susceptibles de aplicacin. De modo que no en todos los casos. sino nicamente en los que haban sido previstos en la ley, actuaba la costumbre como derecho supletorio. Como mediante esas referencias legales la costumbre se incorpora, en cierto modo. a la legislacin. algunos autores sostienen que nuestro Cdigo Civil slo admite la costumbre secundum legem Pero es fcil advertir que se trata de un derecho supletorio @r&r legem). al cual la ley remite sin analizar s u contenido. y que contina viviendo fuera de la legislacin. No obstante la rigidez del principio establecido por el articulo 17, la jurisprudencia se inspir a veces en la costumbre para llenar los vacos de la legislacin. dndole un alcance supletorio ms amplio que el admitido por el Cdigo. As ha ocurrido con el nombre de las personas, el rgimen jundico de los sepulcros y ciertas cuestiones relativas al contrato de trabajo. Como ya lo serialamos en el nmero 62, la reforma de 1968 agreg la posibilidad de utiiizar a la costumbre en las 'situaciones no regladas legalmente". En el derecho civil las referencias de la ley a la costumbre son relativamente escasas. En cambio, son mucho ms numerosas e importantes en el derecho comercial, que tradicionalmente respeta los usos mercantiles. Nuestro Cdigo de Comercio dispone. en trminos generales. que las costumbres deben servir de regla para determinar el sentido y el efecto de los actos de comercio, y para 1y V del interpretar las clusulas dudosas de los contratos [arts. 1 titulo preliminar, y 217 y 218, inc. 69. Son numerosas, adems. las remisiones a la costumbre en casos especiales. En el derecho pblico la costumbre tiene, en cambio, muy poca aplicacin. excepto en el derecho internacional, en el cual inspira la actitud de los paises a falta de normas contractuales. En el derecho penal se halla excluida terminantemente. de acuerdo al principio de que nadie "puede ser penado sin juicio previo fundado

en ley anterior al hecho del proceso" (a* 18 de l$ Const. Nac.). La exigencia de que el acto delictuoso haya sido incriminado legalmente elimina, por lo tanto. toda aplicacin de las normas consuetudinarias.

3 ' ) La costumbre contraria a la ley (contra kgem) es la que aparece en oposicin a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. Surge esta costumbre despus de sancionada la ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no Uega a introducirse en los usos sociales. y por lo tanto no alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse: a) Por desuehido, o sea la prctica que prescinde de la ley y acta como si sta no existiera, y b) Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente (v. supm nro. 62. 2%bl. Estas costumbres contra kgem, llegan a convertirse en normas jundicas? Pueden derogar las leyes? Este problema ha admitido soluciones diversas segn las pocas. Tanto en el derecho romano como en el cannico las costumbres podan hacer caducar las leyes a las cuales se oponan. Los canonistas exigan. como es lgico, que se tratara de una verdadera costumbre, es decir, que reuniera todos los elementos ya estudiados (V. supm, nro. 691, y que hubiera tambin un consentimiento tcito de la autoridad. Anlogos requisitos aparecen en las Partidas, y en general en todas las legislaciones derivadas de aquellos sistemas juridicos. Pero el auge de las doctrinas racionalistas quit ese efecto a las costumbres contrarias a las leyes, estableciendo el predominio incontrastable del derecho escrito. Se fundaba esta solucin en que las nicas autoridades que tienen poder para fijar normas jundicas son las establecidas constitucionalmente, de modo que el pueblo carece de facultades para imponer su voluntad fuera de los medios y de las formas legales. Si bien el Codigo Napolen no resolvi el problema, la doctrina y algunos cdigos posteriores Ilegaron a la conclusin de que las costumbres no podan tener fuerza derogatoria de las leyes. Nuestro Cdigo Civil quita todo vigor a los usos. costumbres. o prcticas contrarios a las leyes (art. 17). Tal

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es, tambin, la solucin que prevalece hoy en la mayora de las legislaciones.


72. LA JURISPRUDENCIA.- Las leyes y las costumbres - e n cuanto estas ltimas son fuentes del derecho- deben ser aplicadas a los casos que ocurran. pues para eso han sido establecidas. Lo normal, lo que sucede en la inmensa generalidad de los casos, es que esa aplicacin se produzca espontneamente, o sea que el derecho se cumpla en forma voluntaria por aquellos a quienes se dirigen sus prescripciones. Pero si el obligado a cumplir una norma jurdica se rebela contra ella, el titular del derecho subjetivo tiene la facultad de provocar la intervencin de los tribunales para que se le haga justicia. Comienza asi a funcionar el aparato coactivo del derecho. Se inician los trmites del juicio, se acuerda al demandado o al acusado la oportunidad de defenderse. y en definitiva el juez dicta una sentencia admitiendo o rechazando la accin intentada. Esta sentencia constituye un acto jurdico formal, que por lo comn se redacta por escrito y es firmado por el juez, y que constituye una norma jurdica. pues el beneficiado por ella puede invocarla en lo sucesivo para exigir su cumplimiento voluntario o coactivo (v. supra, nro. 39). Se trata, por cierto, de una norma individual [v. supra, nro. 58). pues la sentencia slo resuelve el caso sometido al arbitrio judicial, se dirige nicamente a las partes en conflicto, y su vigencia se agota al ser cumplida. Estas caractersticas de las sentencias no impiden reconocerles valor como fuentes del derecho, de acuerdo a lo expuesto en los nmeros 55-56. El fallo judicial constituye una norma distinta de la ley que aplica y del derecho que reconoce o acuerda. Es un elemento nuevo que en ese instante se incorpora al orden jurdico, creando para las partes la obligacin de acatarlo. El acreedor que obtiene la condena de s u deudor ya no invocar en lo sucesivo la ley que lo protege ni el contrato que exista. sino la sentencia que admite su derecho y lo autoriza a perseguir al demandado hasta el cobro definitivo de su crdito. La sentencia. por lo general, se limita a aplicar la ley o la costumbre. En otros casos es preciso interpretarlas o suplir sus vacos. mediante las operaciones que estudiaremos en el captulo X. Pero siempre constituye una funcin eminentemente intelectual. pues consiste en aplicar una norma jurdica a un caso concreto.

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decidir si el caso encuadra dentro de las prescripciones de la norma y buscar la solucin ajustada al derecho. En el ejercicio de esta funcin los tribunales van perfilando el derecho. definiendo s u contenido. precisando el alcance de las normas. completndolas si existen lagunas y, en definitiva, mejorando el derecho vigente merced a una labor de constante afinamiento. En el desarrollo de esa labor van surgiendo nuevas normas generales que interpretan o complementan el derecho legislado y consuetudinario. La obra de los tribunales se convierte as en una fuente formal del derecho de alcance general, pues los casos semejantes se resuelven. por lo comn. en forma anloga. Y entonces esas decisiones se incorporan a la vida jurdica, son tenidas en cuenta por las personas a quienes podran referirse. y pasan a integrar el derecho vigente bajo el nombre de jurisprudencia. Por consiguiente, la jurisprudencia es el conjunto de normas jurdicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales. Los falios que interpretan en determinado sentido una ley, los que la definen o precisan. los que complementan sus lagunas. constituyen, en efecto. precedentes que inspiran tanto a los obligados a cumplir el derecho como a los mismos jueces, que en lo sucesivo han de guiarse seguramente por los fallos anteriores. Cierto es que esos precedentes no son obligatorios. Ningn particular, ni tribunal alguno (salvolas excepciones que mencionaremos en el nro. 74). se encuentra constreido a aplicar la jurisprudencia anterior, de la cual puede apartarse si le parece errnea. Pero como esos fallos han sido la obra conciente y reflexiva de magistrados que han estudiado con ahnco la cuestin, y como se encuentran fundados en argumentos racionales, es verosmil suponer que las mismas doctrinas o ideas han de inspirar las decisiones futuras. Y en esta forma la jurisprudencia adquiere una autoridad moral y cientfica que se impone en el campo del derecho. Adems, todo juez o tribunal se encuentra en cierto modo sujeto a las decisiones que ha tomado anteriormente. Como la permanencia de stas es una de las condiciones necesarias para que exista la seguridad jurdica (v. supra, nro. 24). los magistrados prefieren continuar resolviendo en la misma forma. Son excepcionales 10s "cambios de jurisprudencia". es decir. las sentencias que hacen abandono de los precedentes: y estos cambios siempre se fundan en motivos graves que los tornan necesarios.

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De tal manera, los jueces producen constantemente nuevas normas jurdicas que son fuentes del derecho. Estas normas individuales s e van convirtiendo, mediante s u reiteracin, en n o m a s generales, a las cuales se aplica el nombre de jurispnidencia; y esta consiste, por lo tanto. en el conjunto de doctrinas y soluciones jurdicas que emana de las decisiones judiciales, y que complementa, interpreta o precisa el alcance de las otras fuentes formales. La autoridad de estos juicios y de la jurisprudencia que de ellos deriva proviene de la reunin de dos elementos que les asignan validez: la competencia del magistrado y la justicia del pronunciamiento. Todo juicio debe emanar de una autoridad a quien las leyes han confiado el poder para juzgar, es decir, para declarar el derecho (iusdicere). Por lo tanto. el juicio implica una definicin o determinacin de lo justo, pues tal es la finalidad suprema del derecho. Y de su adecuacin a la justicia depende, en consecuencia. la autoridad del fallo y el fundamento racional de la norma as creada. Precisando estos requisitos. dice Santo Tomas: 'Un juicio es licito en la medida en que constituye u n acto de justicia Tres condiciones se requieren para ello: la primera, que proceda de una inclinacin a la justicia; la segunda, que emane de la autoridad de un superior, la tercera, que sea proferido segn la recta razn de la prudencia. Si falta una de estas condiciones. el juicio ser vicioso e ilcito. Si, por ejemplo, va contra la rectitud de la justicia, es perverso e injusto; si recae sobre materias en las cuales el juez no tiene autoridad, es usurpado; y si falta la certidumbre, como cuando se funda en leves conjeturas para resolver cuestiones dudosas u ocultas, el juicio es sospechoso o temerario" [SumaT e o Q i c a 11-11, art. 3"). q. 60, La palabra jurisprudencia ha adquirido. en el vocabulario actual. un significado completamente diverso del que tenia en la antigedad. En Roma la iurisprudentia era la ciencia del derecho. El vocablo. formado por ius y prudentia, equivala al estudio del dere1 cho y de la ciencia que conduce a la realizacin de la justicia. U piano la defina como "el conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de los injusto" [Iwisprudentiaest diuinarum atque homanarum r e m notitia, Ssti atque iniusti scientia, Digesto. lib. 1, tit. 1, ley 10).Los iurispncdentes. o simplemente prudentes. eran en realidad los juristas. dedicados al estudio doc-

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trinario del derecho. Este sentido de la palabra jurisprudencia perdur hasta mediados del siglo XIX. Por eso se llam Departamento de Jurisprudencia al antecedente de nuestra actual Facultad de Derecho de Buenos Aires, y se da todava el titulo de "doctor en jurisprudencia" como mximo grado universitario.

73.FUNCIONESDE LOS MAGISTRADOS.- La importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho depende en gran parte de la amplitud de poderes acordados alos jueces. A este respecto conviene recordar. adems del imperante en Roma, los dos sistemas que en lo moderno regulan las atribuciones judiciales: el anglosajn y el continental. ) ' 1 Los magistrados romanos tenan la costumbre de publicar, al comienzo de s u gestin anual, ciertas declaraciones o disposiciones llamadas edicta que contenan las normas a las cuales iba a sujetarse s u accin. Los que administraban justicia eran el prcetor urbanus y el prcetor peregrinus. encargados, respectivamente, de los juicios entre ciudadanos y con extranjeros. Los edictos de los pretores tuvieron una importancia sobresaliente en la formacin del derecho romano, pues aunque sus reglas caducaban al terminar el mandato de s u autor, muchas de ellas eran mantenidas por los pretores siguientes. formndose as un conjunto de normas que recibi el nombre de ius honomrium. en razn de que emanaba de quienes ejercan funciones publicas [honores). Este ius honorarium constituy un instrumento de evidente progreso jundico. pues no slo tenda a aplicar el ius cive, sino que ileg tambin a mejorarlo. suplir sus deficiencias y aun corregirlo. por eso deca Papiniaho -uno de los grandes jurisconsultos de Roma- que "el derecho pretoriano es el que introdujeron los pretores ayudando, supliendo o corrigiendo el derecho civil, para utilidad publica" [rus pmtorium est quod pmtores introduxencnt adiuuandi ve1 suppiendi ve1 conigendi iuris cwiiis gratis, propter publicam utihikrn, Digesto, lib. 1. tt. 1. ley 7). Esta facultad extraordinaria de mejorar el derecho existente converta a los pretores en verdaderos legisladores, cuyas reglas vinieron muchas veces a suavizar el rigor del derecho estricto dndole una elasticidad de que antes careca. La aceptacin de las nuevas reglas por los sucesivos pretores cre un derecho super-

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puesto al antiguo. que era en realidad un verdadero derecho judicial.

2Q) Hasta cierto punto. las atribuciones de los magistrados ingleses se asemejan a las que tenian los pretores romanos. y el resultado de su actuacin debe considerarse d o g o . El derecho ingls se compone, substancialmente. de dos partes diferentes: el que es declarado por losjueces. y el que resulta de las decisiones del Parlamento y dems organismos con facultades a w (derelegislativas delegadas. Al primero se le llama unwritten l cho no escrito), y al segundo stahrte or written hw. El derecho no escrito se ha ido formando histricamente a travs de las decisiones de los jueces, que. a falta de leyes, se inspiraban sobre todo en las costumbres, y tambin en la conveniencia publica y en las obras juridicas de cierta autoridad. A s se form el derecho comn ( c o m n law), que no es en rigor consuetudinario, sino judicial. pues slo adquiere fuerza obligatoria cuando es consagrado por la jurispmdenci. La decisin de un caso planteado ante los tribunales crea un "precedente". que en lo sucesivo debe ser aplicado obligatoriamente a los casos similares. La estrictez de este derecho fue suavizada durante la edad moderna por la Corte del Canciller (Court o f Chcuuery), que inspirndose en razones de equidad cre nuevos precedentes no ajustados al common law, pero destinados a suprimir ciertas injusticias que se notaban en este. El derecho de equidad (equyhw) fue incorporado en 1873 al common law, al permitir que lo aplicaran tambin las dems cortes del reino. Los jueces ingleses tienen as una amplitud d e atribuciones de la que no gozan los de otros pases, pues son los verdaderos creadores del derecho en la parte vastisima en que no ha sido legislado. El prestigio que tradicionalmente los rodea ha contribuido a cimentar la autoridad de sus decisiones, inspiradas hoy, en la inmensa mayona de los casos. en los precedentes obligatonos. Claro es que los tribunales superiores pueden apartarse de esos precedentes. pero su moderacin les impide hacerlo cuando no existen razones fundamentales, pues consideran preferible mantener el derecho vigente en homenaje a la seguridad jurdica. Junto a estas funcin de elaborar el derecho. losjueces de Inglaterra tienen tambin la de aplicar el statute law,formado por los actos del Parlamento y por las normas de otros organismos que

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hayan recibido de l poderes legislativos delegados. Aun en esta actividad los tribunales ingleses tienen amplsimas facultades. no slo para intepretar las leyes, sino tambin para dejar de aplicarlas cuando su sentido literal conduzca a consecuencias injustas, absurdas o contrarias a la ley natural. L a funcin judicial tiene as en Ingiaterra y lo mismo ocurre en los Estados Unidos de Amrica- una trascendencia desconocida en otros regmenes polticos. Losjueces son los verdaderos autores del derecho. los que fijan su autntico sentido. Esta prerrogativa es utilizada siempre con un profundo espritu de justicia o equidad, procurando tambin adecuar los fallos a las necesidades colectivas y a los principios morales. De esta manera se ha construido un sistema jurisprudencia1 cuya eficacia descansa. sobre todo. en la independencia, capacidad, moderacin y sentido comn de esos jueces.

3")En cambio, el sistema continental, que predomina en los pases de origen latino o germnico, limita mucho ms los poderes judiciales. El desarrollo alcanzado por el derecho escrito ha conducido a restringir las antiguas facultades de los jueces, reducidos hoy a aplicar ngidamente la ley o la costumbre. en cuanto sta es admitida como fuente del derecho. ~ a m b i e n debe recordarse que el auge de la teoria de la separacin de los poderes contribuy a privar a los tribunales de toda funcin creadora del derecho, la cual fue concedida exclusivamente al Poder Legislativo. No obstante ello, y a pesar de las conclusiones categricas que podran deducirse de estas premisas, la labor de los tribunales tiene todava un vasto campo de accin. No slo aplican las leyes a los casos particulares que se presentan a su decisin, sino que tambin deben interpretarlas y llenar sus lagunas (v. infra, cap. X). con lo cual forjan precedentes que a veces son obligatorios (v. infa, nro. 741. Y son estas ltimas funciones las que dan importancia y jerarqua a la obra jurisprudencial. A travs de las decisiones de los tribunales superiores de cada pas se va formando un cuerpo de doctrina que se incorpora al derecho a travs de esta fuente, y que llega a formar con las dems un todo coherente. El ordenamiento legal se completa mediante la jurispmdencia, que le agrega normas que surgen paulatinamente al cumplir la funcin de aplicar la 0 que sta haba decidido en trminos genricos y abstracley. Y 1 tos se convierte, al pasar por el tamiz de los tribunales. en dispo-

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siciones que atienden ms a la multitud de problemas concretos que la vida del derecho presenta. Estas soluciones de la jurisprudencia llegan a formar parte del derecho, no porque tengan intrnsecamente un carcter obligatorio. sino porque los particulares ajustan sus actos a ellas, y los precedentes guan la solucin de los casos similares. Adems, la ciencia misma del derecho adquiere mayor desarrollo porque las sentencias, como son obra de juristas. adoptan o crean nuevas doctrinas que enriquecen el derecho vigente. En este siglo ha surgido una reaccin contra el sistema continental, considerado por algunos como demasiado estricto, en cuanto limita a tal punto las atribuciones de los jueces. Las tendencias que aspiran a ampliar las facultades de los magistrados sern estudiadas en el captulo X. Mi. al analizar con mayor detalle la funcin que cumplen los jueces al interpretar y suplir el derecho. hemos de ver las nuevas orientaciones que pretenden darles mayor libertad de accin. suprimiendo las trabas que caracterizan el sistema vigente.
74. PROCEDIMIENIOS PARA UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA.Y a hemos expuesto que, en trminos generales. las sentencias carecen de fuena obligatoria como precedente para decidir los futuros casos anlogos, salvo en lo que se refiere al sistema anglosajn. Si bien las soluciones creadas por los tribunales son efectivamente aplicadas a los asuntos similares que posteriormente aparecen. siempre conservan los magistrados la facultad -menos amplia tratndose de los jueces ingleses- de apartarse del derecho as establecido por considerarlo injusto o errneo. Hay casos especiales, sin embargo, en que los fallos adquieren una vigencia mas efectiva. tornndose obligatorios. Esta autoridad suplementaria de ciertas decisiones judiciales deriva necesariamente de la ley, que determina cundo y en qu casos han de convertirse en obligatorias las sentencias dictadas por los tribunales superiores. El recurso extraordinario est destinado. fundamentalmente, a mantener el predominio de la Constitucin como ley suprema de la Repblica, sobre cualquier ley, decreto o acto que pueda vulnerar sus principios. Es. en rigor, la reglamentacin prctica del articulo 31 de la Constitucin, en cuanto le da una jerarqua suprema con respecto a los dems normas jurdicas. Este recurso

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fue implantado por el artculo 1 4 de la ley 48.dictada el 14 de setiembre de 1863 para organizar la justicia nacional. De acuerdo con esta disposicin, 'una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial. y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de prwincia en los casos siguientes: lQ1 cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin. y la decisin haya sido contra s u validez: 2P)cuando la validez de una ley. decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados O leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia: 3 * 1cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin. o de un tratado, o ley del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la vaiidez del ttulo, privilegio o exencin que se funde en dicha clusula y sea materia de litigio". En 1902 la ley 4055 ampli esa facultad de rever los fallos de los tribunales de las provincias, cuando sus decisiones se consideraran contrarias al derecho federal, extendiendo la competencia de la Corte Suprema a todas las sentencias definitivas dictadas por las Cmaras Federales, las de la Capital y los tribunales militares. De esta manera se generaliz el recurso extraordinaiio, convirtindolo en una garanta contra cualquier resolucin inconstitucional, con el objeto de asegurar la primaca de la ley suprema. Para la procedencia de este recurso se requiere que la decisin judicial sea definitiva en s u esfera (provincialo nacional). que se haya planteado oportunamente la cuestin de inconstitucionalidad. que no se trate de problemas de hecho y que el litigio dependa de la interpretacin que deba darse a una clusula de la ley suprema frente a un caso dado. En otros terminos, no funciona ni se admite cuando el problema gira en tomo a la aplicacin o interpretacin de los cdigos y de las leyes, salvo que se discuta s u constitucionalidad. En la organizacin de la justicia nacional existe otro sistema para llegar a la unificacin de la jurisprudencia, pero en general slo dentro de cada fuero (ya sea el comn -civil. comercial, etc.o el fuero federal).es decir. que se puede unificar la posible dispa-

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ridad de criterios que pudieran existir para solucionar problemas semejantes. entre las salas que componen las Cmaras Nacionales de Apelaciones. El respectivo procedimiento de unificacin puede iniciarse de oficio o a peticin de parte. En este ltimo caso, mediante el llamado recurso de inapcabidad de la ley o dochinn legal (reglado por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin -arts. 288 a 303). De ambas maneras surgen los llamadosf s p l e n a r i o s , que fijan una determinada interpretacin de la ley que, desde el respectivo fallo, es obligatoria no slo para los jueces de primera instancia. respecto de los cuales la Cmara que lo dict sea Tribunal de Apelacin. sino tambin para la misma Cmara, por lo menos hasta tanto cambie de criterio interpretativo mediante otro fallo plenario. Acerca de la importancia que tienen esas sentencias, creemos suficiente recordar un caso ilustrativo. La ley 11.729, de reformas al Cdigo de Comercio, concedi ciertos beneficios sociales (preaviso. indernnizaciones por enfermedad y por despido. etc.), a los empleados y obreros 'que realizan tareas inherentes al comercio". Se discuti de inmediato si esa ley se aplicaba tambin a los obreros ocupados en los establecimientos industriales. L a Cmara de Paz Letrada de la Capital -ante cuya jurisdiccin tramitaban entonces estos pleitos- resolvi afirmativamente la cuestin en el fallo plenario del 10 de diciembre de 1935, zanjando as un problema fundamental y dando a la ley un alcance que no haba sido previsto por los legisladores. Miles de obreros quedaron desde entonces protegidos por esa interpretacin, que en sintesis se fundaba en la naturaleza mercantii de los establecimientos industriales y de los actos que stos realizan. Adems, no debemos olvidar la existencia del recurso de casacibn en materia penal, que procede principalmente en casos de inobsenrancia o errnea aplicacin de la ley de fondo. con lo que se logra la unificacin de la jurisprudenciq en dicha materia (arts. 456 a 473 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Conviene aclarar que la citada unmeacin se extiende no slo respecto de ciertas resoluciones (sentencias definitivas, etc.), dictadas por tribunales penales de la ciudad de Buenos Aires (p. ej.: de losTribunales Oras de instancia nica en cuestiones les en lo Criminal ~ o l e g i a d o y de hecho-]. sino tambien de anlogas resoluciones dictadas en el interior del pas. por la Justicia Federal.

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La jurisprudencia debe ser publicada para que llegue a noticia de los interesados y de los jueces y tribunales. Esta necesidad es anloga a la que obliga a publicar las leyes y los decretos. Pero como las sentencias no siempre resuelven cuestiones o exponen principios que sea interesante divulgar, en la mayora de los casos slo son conocidas por las partes litigantes. En cambio, las que resuelven problemas doctrinarios. establecen nuevas interpretaciones de las leyes o zanjan cuestiones debatidas, aparecen. sobre todo si provienen de los tribunales superiores, en los numerosos diarios y repertorios jurisprudenciales que se editan por iniciativa privada. Los ms importantes en la actualidad son la Revista de Jurisprudencia Argentina, que se publica desde 1918, la Revista JuridicaArgentinaLaky, fundada en 1936, y ELDerecho, que aparece desde 1962. Todos ellos publican, adems. numerosos estudios doctrinarios y reselas de jurisprudencia. Adems, la Corte Suprema edita oficialmente sus Fallos. que incluyen todas sus decisiones.

75.LA DOCTRINA DE U)S JURISTAS.- La ltima de las fuentes formales del derecho. en el concepto tradicional, es la que proviene de los estudios cientificos realizados por los jurisconsultos. El derecho, en efecto. no se agota con las leyes. las costumbres y las sentencias judiciales. Siempre se ha reconocido un destacado papel a la doctrina, que cumple una funcin creadora de gran trascendencia. Se llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el derecho, %sea con fines puramente especulativos. ya con el objeto de facilitar s u aplicacin. Con ello queda dicho que las obras de los jurisconsultos persiguen, simultnea o separadamente, tres propsitos fundamentales:
a) C i e n t i , mediante el anlisis y la sistematizacin de los preceptos jurdicos vigentes. con lo cual llegan a encontrar los principios generales y a realizar las grandes construcciones que constituyen la coronacin de esta clase de estudios (v. supra, nro.

50,29.
bl Prctico. por la exposicin del ordenamientojurdico y la interpretacin de las leyes y de la jurisprudencia. las cuales facilitan la tarea de aplicar el derecho.

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C) Critico. cuando los juristas se apartan del comentarlo y sistematizacin de las normas para juzgar su justicia o convedencia. y s u adecuacin a los fines que el derecho debe perseguir, emitiendo as juicios de valor acerca del contenido de un orden judico. Estas tres funciones que desempea la doctrina rwisten manifiesta utilidad, no slo desde el punto de vista practico, sino tambin porque al sistematizar el derecho vigente, al realizar nuevas construcciones jundicas, al comparar las distintas soluciones y al valorar todo ello de acuerdo a criterios ilo~ficos, se consigue el adelanto de la ciencia y se perfecciona el ordenamiento jurdico. Conviene precisar. sin embargo, la verdadera ubicacin de la doctrina como fuente del derecho.

1 9 Estos estudios no son, por lo comn. fuentes formales en el sentido estricto de la expresin. Cualesquiera sean los mritos de los autores o la profundidad de sus razonamientos, sus conclusiones no obligan ni a los particulares ni a los jueces. En este sentido la doctrina no es fuente formal del derecho, pues su contenido no se traduce en normas imperativas. Excepcionalmente. sin embargo, las opiniones de los juristas han tenido fuerza obligatoria. En Roma, Augusto concedi a algunos iurisprudentes la facultad de evacuar consultas en problemas de derecho. Los que as tenian el ius publice respondendi gozaban de gran autoridad ante los magistrados. Adriano resolvi que los dictmenes de estos juristas tendran fuerza de ley cuando estuvieran de acuerdo. Las opiniones vertidas en sus obras por estos peritos de derecho adquirieron el misnio valor que sus dictmenes. a s Posteriormente, una constitucin del ao 426, llamada ley de l citas, dio fuerza obligatoria a los escritos de Papiniano, Paulo, U 1 piano. Modestino y Gayo, y de los autores citados por stos. debiendo los jueces seguir el criterio de Papiniano, o el de la mayora, si ste no se haba pronunciado. De tal manera, las responsaprudentumliegaron a ser una de las fuentes formales de mayor importancia en la ltima poca del derecho romano. Pero Justiniano derog estas disposiciones, y en cambio dio fuerza legal a las opiniones de los mismos juristas recopiladas por Triboniano en el Digesto o las Pandectas (ano 533), que desde entonces constituye una de las principales fuentes del derecho romano. Algo anlogo ocum en Espaia en la poca de los reyes catlicos. L a autoridad que haban llegado a adquirir los post-glosado-

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res -especialmente italianos- y la falta de solucin legal a muchos problemas, hizo que en 1499se declararan obligatorias. a falta de ley expresa, las opiniones de Brtolo de Saxoferrato. Juan Andrs, Baldo de Ubaldis y Nicols de Tudeschi. llamado el Abad Panormitano. stos eran los ms destacados romanistas y canonistas, los tres primeros del siglo XIV,y el ltimo del siglo xV. Pero la medida tuvo corta duracin, pues fue derogada por la ley l 9de Toro (1505). El Cdigo Civil suizo ha erigido tambin a la doctrina en fuente formal supletoria, al establecer que a falta de ley o de costumbre apiicable, el juez debe inspirarse en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurispmdencia (v. supra. nro. 71, 2*).

29 Pero si en principio las opiniones de los jurisconsultos no son obligatorias, s u influencia se impone como fuente material del derecho. determinando las soluciones que adoptan las leyes y la jurisprudencia. Es notorio que tanto la legislacin como las decisiones judiciales se inspiran en los estudios de los grandes juristas. que en numerosas oportunidades han i d u i d o en las reformas del derecho escrito. La existencia de esas opiniones doctrinarias crea, para quienes producen las dems fuentes formales. una cierta obligacin moral de adaptar sus soluciones a esos estudios desinteresados y puramente cientficos. de cuyas doctrinas no es prudente separarse. Es claro que la importancia de que goza la doctrina depende de lajerarqua o autoridad de los distintos autores. de la exactitud de las razones aducidas en apoyo de sus ideas. de s u conformidad con los principios imperantes y de la justicia y conveniencia de las soluciones que preconizan. Si todas estas exigencias aparecen reunidas, dificil ser que los legisladores o los jueces se aparten de los puntos de vista defendidos doctrinariamente, pues sobre ellos han de gravitar con intensidad las razones en que se fundan. Cabe agregar que la autoridad moral que adquieren los estudios cientficos deriva tambin de otras circunstancias. Los juristas son investigadores especializados. con una larga formacin, que se dedican a profundizar los problemas del derecho. Ofrecen entonces en sus obras el resultado de prolijos estudios y cavilosas reflexiones que el profano no est en condiciones de superar. Su inclinacin profesional los habilita para percibir mejor el llamado de la justicia y para imaginar las soluciones adecuadas a la tcnica

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jurdica. Carecen por lo general de inters poltico o econmico en defender sus puntos de vista. que se apoyan slo en s u probidad cientfica. Y sus ideas no son, por ultimo, el fmto de pasajeras inclinaciones, sino el producto largamente elaborado de la reflexin y el estudio. Por todas estas razones, la doctrina gravita decisivamente sobre la legislacin y la jurisprudencia. ya sea que se confie a los mismos juristas la redaccin de los cdigos y de las leyes importantes, ya sea que los legisladores y los jueces busquen en los tratados doctrinarios las reglas que han de inspirar sus decisiones. Y todo ello constituye un homenaje que se rinde, con evidente justicia. a la ciencia y a quienes se dedican a cultivarla.

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ms.

APLICACI~N.INTERPRETACI~NE MTEGRACI~N DEL DERECHO


76. Aplicacin de las narmasjuridicas.- 77. Reglas de aplicaclan para los jueces.- 78. Interpretacin de las normas ju"dicas.- 79. Mtodos iradlc1onates.- 80. Pracedvnlentos de la escuela h1strlca.- 81. Nuevas mtodos de interpretacin.- 82. Reglas del dea s normas.recho argentino.- 83. Conclusiones generales sobre la interpretacion de l 84. Integracin del derecha.- 85. La analoga y las principios generales del derecho.

76. APLICACINDE LAS NORMAS JURDICAS.- En el capt~l0 VI anticipamos la idea de que existe una actividad tcnica que conduce a la elaboracin de las normas jurdicas, y otra que se cumple al aplicarlas [v. suprq nro. 47. ifine]. Analizada ya la primera, debemos ahora ocupamos de la que seaia las reglas para la aplicacin del derecho. Por lo general, las obras que abordan este tema lo hacen bajo el titulo de 'aplicacin de las leyes". Consecuentes con nuestra creencia en la multiplicidad de las fuentes del derecho, nos parece preferible dar un contenido ms amplio al problema que hemos de estudiar. Lo que se trata de aplicar no son solamente las leyes, sino todas las normas jundicas -ya sean generales o individuales, ya provengan del legislador, de la costumbre. de los tribunales o de actos jurdicos privados- en cuanto sirven para definir o resolver una cuestin entre dos o ms personas. No olvidamos que la ley es la fuente principal del derecho; pero este predominio no autoriza, sin embargo, a eliminar los otros medios de expresin que hemos incluido entre las fuentes formales. Por lo dems, los problemas jurdicos ,se resuelven. aplicando, interpretando o integrando cualquier clase de normas, y no solamentelas que tienen origen legislativo.

El problema de la aplicacin del derecho comprende, en realidad. tres etapas, que es preciso distinguir previamente. Si la norma jurdica es clara y rige con precisin el caso planteado, la cuestin-se resuelve aplicndola. Si la norma es oscura. se presta a confusiones, existe duda acerca de su aplicacin a un caso dado o hay discrepancia entre varias normas que podran solucionar el problema, resulta indispensable interpretarla, es decir, desentraar s u verdadero sentido y alcance. Y si, por ltimo, no se encuentra una norma que resuelva directamente la cuestin, es necesario llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya previsto en cada sistema jurdico. Estas tres etapas o procesos de dificultad creciente sern estudiados por separado. Ahora nos ocuparemos del ms sencillo, que consiste en la aplicacin lisa y llana de una norma jurdica a un caso determinado. No debe creerse que esta aplicacin del derecho es obra exclusiva de los tribunales. El que compra una cosa y paga su precio est cumpliendo - e s decir, aplicando- la ley que le ordena hacerlo as. El que circula por la derecha de la calle ejecuta voluntariamente lo prescripto por las ordenanzas de trnsito. En la inmensa mayora de los casos la aplicacin del derecho se produce de manera espontnea, como ya tuvimos oportunidad de sealarlo (v. supra nro. 38). Este cumplimiento del derecho se opera tambin a travs de todos los rganos del Estado. Los funcionarios pblicos aplican constantemente las normas que regulan sus poderes; los tribunales ponen en movimiento las reglas destinadas a organizar la sustanciacin de los juicios; el Congreso. al dictar una ley, utiliza las facultades que le confiere la Constitucin; y el Poder Ejecutivo aplica las normas legales emanadas del Congreso y las que l mismo dicta para el rgimen de la administracin pblica. Lo que caracteriza la actuacin de los tribunales es que estn llamados a decir la ltima y definitiva palabra en los conflictos que pueden plantearse entre las personas o sujetos del derecho. Resultan as los organismos superiores en la funcin de aplicar las normas jurdicas. Pues si bien esta aplicacin s e realiza por los particulares o los organismos del Estado. siempre queda la posibilidad de recurrir al Poder Judicial en el caso de que u n derecho subjetivo haya sido vulnerado, o cuando se produce un conflicto entre dos o ms personas que no puede resolverse de otra manera.

APLICACI~N, INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO 247

Y entonces los jueces son los encargados de definir y declarar lo que corresponde en derecho. Aplicar las normas jundicas es someter un caso particular al imperio de una regla del derecho. L a s normas contienen rdenes o preceptos abstractos; las relaciones humanas adoptan, en cambio, formas diversas y concretas. Para que stas lleguen a ser das por aquellas, debe realizarse una operacin tcnica que es siempre un acto intelectual. El procedimiento que conduce a esa aplicacin del derecho es un sogismo, en el cual la premisa mayor es la norma. la menor el caso concreto, y la consecuencia consiste en la sumisin de este ltimo al imperio de la norma. es decir, a lo que ella ordena o dispone. Ejemplo: toda estafa debe ser penada; Pedro ha cometido una estafa; luego Pedro debe ser condenado a la pena prevista en la norma. Como toda norma juridica contiene una hiptesis y una disposicin (v. supra nro. 32).el silogismo jurdico obliga a verificar, ante todo, si un hecho o un acto cae dentro de la hiptesis prevista. En segundo trmino, es preciso determinar el sujeto a quien debe imputarse la realizacin del hecho o del acto, o a quien debe atribuirse las consecuencias establecidas en la norma. Tambin es necesario resolver si esta ltima se encuentra en vigencia, es decir, sino ha sido derogada o si es susceptible de regir el hecho producido antes de su sancin (problema de la retroactividad del derecho: v. infra, nros. 86-88).Y por ltimo, es preciso saber si el caso est sometido o puede ser resuelto por las normas del Estado (territorialidad del derecho: v. infa nros. 89-91). Solucionadas afirmativamente todas las cuestiones previas, el que aplica la norma puede completar el silogismo y atribuir al hecho producido la parte dispositiva determinada previamente, imputndola a una persona. Un ejemplo facilitar la comprensin de este complejo mecanismo. Una norma jundica autoriza al propietario a desalojar a su inquilino para ocupar personalmente la finca alquilada. El que se presente ante los tribunales deber probar, ante todo. su calidad de propietario y la existencia de un contrato de locacin que lo vincule con el inquilino. a fin de que se pueda considerar que el caso planteado encuadra en la hiptesis de la norma. Luego el juez, al resolver, tendr en cuenta la posibilidad de aplicarla en relacin al tiempo y al temtorio. y podr entonces decretar el desalojo, que constituye la disposicin o consecuencia jurdica.

res-

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INTRODUCCINAL DERECHO

No siempre se presentan los casos jurdicos con tanta simplicidad. En ciertas ocasiones la aplicacin de una norma requiere indagaciones profundas en los hechos ocurridos o en s u verdadero significado para que sea posible completar el silogismo [son los pleitos en los cuales se debaten, principalmente, cuestiones de hecho); otras veces el problema depende de la aplicacin simultnea o sucesiva de varias normas, lo que toma ms compleja la solucin. Por eso es que la tarea del magistrado no es puramente mecnica, sino que requiere una preparacin cultural de cierta importancia para que estos procesos intelectuales se cumplan eficazmente.
77. REGLAS D E APLICACINPARA WS JUECES.- Como la funcin de resolver los casos dudosos o controvertidos corresponde en ltima instancia a los tribunales. conviene recordar algunas normas que rigen esa actividad tcnica.

lP1NO~ j w i s d i c c w n sino en virtud de ley. El juez llamado a aplicar la norma jundica, es decir, a declarar el derecho (juzgar), debe tener jurisdiccin y ser competente para decidir el caso que se le plantea (v. Uifra. nro. 139). L a jurisdiccin y la competencia derivan de la ley. que atribuye a los magistrados la potestad dejuzgar determinadas cuestiones que enumera. Si una persona se arroga las facultades que corresponden al juez, o si ste obra fuera de los lmites de s u competencia, el juicio ser usurpado, y por lo tanto nulo. La Constitucin misma ha reconocido esta regla fundamental organizando la garanta correspondiente: 'Ningn habitante de la Nacin puede ser. .., juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa" (art. 181.

2 " L o sjueces no pueden proceder de oJicio, sino a requisicwn de parte. Esta regla significa que la intervencin de los magistrados no es espontnea, sino pedida por los interesados [las partes en el juicio, o el Ministerio Pblico si se trata de un asunto criminal). Pero una vez iniciado el pleito o el proceso, los jueces tienen algunas facultades -por cierto no muy amplias- para organizar los trmites, poner orden en los juicios o requerir pruebas. En este sentido las atribuciones judiciales son mas extensas en materia penal.

APLICACIN,lNTERPRETACl6N E INTEGRAcI~NDEL DERECHO

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39 "'Los jueces no pueden dejar dejuzgar bajo elpretexto de silencio. oscuridad O insuficiencia de las leyes" (art. 15, Cd. Civil). Esta regla impone a losjueces una obligacin que deriva de s u propio poder. Al atribuirles la potestad de juzgar, la ley les prohbe dejar de hacerlo, cualquiera sea la causa o la razn que invoquen, y otras normas organizan sanciones para los casos de denegacin dejusticia. Si el magistrado no encuentra una norma clara o direcn tamente aplicable, deber interpretarla o integrar el derecho (v. i Sra, nros. 78 y sigs.).
49 Eljuez debe resolver siempre segn la ley. Losjueces estn encargados de aplicar las normas jurdicas (leyes,costumbres, jurisprudencia). y no de exponer sus propias ideas. Los casos sometidos a s u decisin deben ser resueltos conforme al derecho vigente, cuaiquiera sea la opinin del magistrado acerca de la justicia o conveniencia de ste. Ello no le impide apreciar la equidad de la cuestin planteada, e interpretando razonablemente las normas aplicables, resolver de acuerdo a s u ciencia y conciencia. Pero nunca puede desvirtuar el derecho que est llamado a imponer. Y si ste no existe, debe integrarlo o suplir sus lagunas [v. infm. nro.
84).

5*) LajusaCia debe ser pbca En lo posible, tanto los actos de procedimiento como la sentencia debe realizarse pblicamente para que la opinin pueda controlar la labor de los magistrados, y para que estos se sientan estimulados por el apoyo que les presten quienes se interesan por s u actuacin. Esta exigencia es esencial en la forma republicana de gobierno, que requiere la divulgacin de los actos pblicos de los tres poderes. Se exceptan, como es lgico. los actos y sentencias cuyo conocimiento podna provocar el escndalo u ofender a la moral.

6sentencias son definiitScLs. Es inherente a la funcin jurisdiccional que los fallos, una vez pronunciados, no sufran alteracin alguna. Existen, por cierto. distintos recursos (apelacin, nulidad. etc.). pero si no se hace uso de ellos o si la sentencia proviene del tribunal superior ella hace cosa juzgada. impidiendotoda modificacin. Por eso la cosa juzgada debe ser tenida por verdad (res Uldicatapro ventate habetu?.

250

~NTRoDucCI~NAL DERECHO

Otras reglas se refieren mas particularmente a la funcin de los jueces en la tarea de interpretar el derecho y de suplu- sus vacos, y sern estudiadas ms adelante (v. infa nros. 82 y 85).

78. INTERPRETACINDE LAS NORMAS JUR~DICAS.- El problema de la aplicacin del derecho se torna ms complejo cuando las normas que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas respecto a la posibilidad de encuadrar en ellas la cuestin concreta que se trata de resolver. En tales casos es preciso interpretar esas normas, lo cual constituye la segunda etapa en la tarea de aplicar el derecho. Interpretar las normas jurdicas significa desentraar su verdadero sentido y alcance. La interpretacin constituye una tarea tcnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una norma, determinando as s u campo de aplicacin. Del sentido o significado que se d a la norma depender por consiguiente la posibilidad de completar con ella el silogismojurdico, pues si el cona c t o planteado no encuadra dentro de sus prescripciones aquella resultar inaplicable. El problema de la interpretacin supone. como es lgico, la existencia de una o varias normas que rigen un caso concreto. y cuyo verdadero significado se trata de dilucidar. Distinta es la cuestin que se plantea cuando no existe norma alguna que sea aplicable al caso, pues entonces el problema se resuelve integrando elderecho (v. infa nro. 84),o sea llenando las lagunas de la ley. Conviene. por lo tanto distinguir cuidadosamente estos dos aspectos de la aplicacin del derecho. ya que sus supuestos y las soluciones consiguientes resultan fundamentalmente diversos. La interpretacin de una norma puede ser doctrinarin, cuando la realizan los jurisconsultos en sus estudios cientificos:jurisprudencial si se cumple por los tribunales en el ejercicio de sus funciones propias: usual cuando proviene de los usos y costumbres [v. supra nro. 71, 1"; y legislatiua cuando se sanciona una nueva ley que fija el verdadero sentido y alcance de la antigua. Esta ultima. que por emanar del legislador recibe tambin el nombre de interpretacin autntica es la menos frecuente. Para que exista se requiere que el autor de la ley oscura o equivoca disponga. por medio de otra ley, cul es el significado que debe acordarse a su precedente sancin. La ley nueva recibe en tal caso el nombre de ley a c h a t o r i a y se aplica a todos los casos que deban juzgarse

APLICACI~N INTERPRETACI~N , E INTEGRAcI~NDEL DERECHO

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en el futuro. Pero conviene analizar siempre con atencin el contenido de estas leyes aclaratorias, pues ocurre a veces que en realidad modifican la disposicin antigua, en vez de esclarecer s u sentido. y entonces deben considerarse simplemente como leyes nuevas que rigen los hechos y los actos que ocurran con posterioridad. Mientras la aplicacin del derecho constituye un procedimiento tcnico -aunque auxiliado por la razn- que conduce a resultados precisos e indiscutibles. la interpretacin supone elegir entre varias soluciones posibles y optar por la que se considera mas justa. conveniente o adecuada a lo dispuesto por la norma. De modo que aqulla consiste en una tarea casi mecnica. y sta exige mayor sutileza y profundidad en la investigacin y en los razonamientos. La aplicacin de una norma se resuelve mediante un silogismo; interpretarla es decidir, por un acto de preferencia racional. cul es la verdadera si@cacin entre varias que se ofrecen como posibles. Por eso la primera no agrega nada al ordenamiento juridico, al par que la segunda crea una nueva norma jurisprudencial o doctrinaria que se incorpora al sistema del derecho como definicin o explicacin del contenido de otra norma a la cual queda subordinada. El problema que se plantea entonces frente a u n proceso equivoco, confuso o de dudosa aplicabilidad a un caso dado, consiste en desentraar su autntico sentido y alcance. Se aspira a lograr la verdad juridica. Y para ello se han propuesto varios mtodos, que no son otra cosa que procedimientos tcnicos destinados a alcanzar esa fugitiva verdad. La primera solucin que se presenta consiste, naturalmente. en analizar las palabras empleadas (interpretacin gramatical). Si con este mtodo no se llega a un resultado aceptable, debe investigarse el espritu de la norma (interpretacion lgica),ya sea recurriendo a los datos que pueden poner de manifiesto la intencin del legislador, ya sea determinando la voluntad misma de la ley. Y si aun no son suficientes estos sistemas, se han propuesto otros que apartan al intrprete del a d i s i s exclusivo de la norma para introducirlo en los antecedentes histricos, la realidad social o las necesidades colectivas que ella trata de satisfacer. Debemos estudiar primero los procedimientos tradicionales para ocuparnos luego de los modernos, y recordar por ultimo las soluciones adoptadas en nuestro derecho.

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INTRODUCCI~N AL DERECHO

Agreguemos solamente, antes de entrar en el detalle de esos mtodos, que la interpretacin constituye iina exigencia ineludible en la vida y aplicacin del derecho. No se trata de un abuso de sutiiezas ni de un exceso de racionalismo, sino de la necesidad de determinar -antes de aplicar la norma- si sta debe regir el caso concreto sometido a la decisin judicial o al anlisis del jurista. Porque como las normas contienen previsiones o hiptesis que no siempre se ajustan exactamente a los hechos producidos. preciso es investigar previamente s u alcance y contenido antes de aplicarlas. Y ello sin contar con que muchas veces s u texto mismo resulta confuso o equivoco, y aun pueden surgir contradiccionesentre varias, que es conveniente eliminar. Todo ello da a la tarea de la interpretacin un carcter de necesidad que no puede ser desconocido.

79.MTOD0STRADICIONALES.- Aunque la interpretacin de las normas jurdicas es consubstancial con s u existencia misma, y se ha realizado en todas las pocas. slo nos ocuparemos de las soluciones propuestas durante el siglo precedente y el actual. L a sancin de los cdigos napolenicos hizo surgir un sistema de explicacin y de ensefianza del derecho que se reduca al comentario de esas leyes. L a escuela de la exgesis,que predomin en Francia durante el siglo XIX y se impuso en la mayor parte de los otros paises, crea que el derecho habia quedado totalmente encerrado en los cdigos. y que estos monumentos legislativos eran suficientes para resolver todas las cuestiones que pudieran suscitarse. El problema de la interpretacin, por consiguiente, quedaba limitado al estudio y anlisis de esas disposiciones legales. Se eliminaron las otras fuentes del derecho, y todo se redujo a investigar, en definitiva, la voluntad del legislador en el momento en que la ley habia sido sancionada. Las principales caracteristicas de esta escuela de la exgesis eran, segn Bonnecase, las siguientes: a) El culto profesado al texto de la ley, o mejor an, el culto de la ley sustituido al culto del derecho; b) La primacia acordada a la voluntad del legislador sobre cualquier otro criterio de interpretacin; y C) La tendencia profundamente estatista de la doctrina, pues al Proclamar la omnipotencia del legislador. es decir, del Estado, colocaba en manos de ste a todo el derecho.

APLICACIN,lNTERPRETACI6N E INTEGRACI~N DEL DERECHO

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Esta ltima caracterstica no impidi a algunos profesar la idea de que exista un derecho superior a las leyes, pero por una flagrante contradiccin eliminaron las consecuencias de esta teora para atenerse exclusivamente a las S O ~ U C ~ O legislativas, ~ ~ S cayendo as en un positivismo extremo que era la negacin de toda espiritualidad en el derecho. En el comentario de los cdigos esta escuela aspiraba a explicar el contenido de la legislacin mediante los siguientes procedimientos sucesivos: a) Interpretacwngramriticd se trata de analizar el significado de las palabras empleadas en la ley, la sintaxis de sta, los signos de puntuacin, etctera, para llegar a aprehenderse el verdadero sentido de la norma jurdica. segn la intencin del legislador. L a ubicacin de las palabras, el significadotcnico o comn de stas, y la forma de expresarse, permiten encontrar muchas veces la idea imperfectamenteexpuesta por la norma. Este sistema, que se atiene exclusivamente a la letra de la ley, se funda en la presuncin de que las palabras y hases empleadas reflejan con toda exactitud el pensamiento del legislador, y que ste las ha ulizado deliberadamente. b) Interpretacin gica: si el anlisis de las palabras no conduce a resultados satisfactorios, es necesario proceder a investigaciones ms complejas y buscar el espritu de la ley. Puede as recumrse al contexto, estudiando lo que se llama "la economa general de la ley", es decir. su plan. el lugar que ocupa la norma discutida. el titulo dentro del cual est ubicada. etcetera. Tambin se utilizan reglas lgicas que generalmente se enuncian en latin, y que permiten adoptar una solucin precisa. Las principales de estas reglas son las siguientes: ubi l a non distinguit, nec nos distinguere debemus [donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir): Lnclusione uniusfit exclusio aeris [al incluir a uno se excluye al otro): ubi eadern est legis ratio, ibi eadern est legis dispositio (all donde existe la misma razn de la ley, existe la misma disposicin legal): exceptiones sunt strictissime interpretationis (las excepciones son de la ms estricta interpretacin); cessante legis rationis, cessat euls dispositio Idesapareciendola razn o el motivo de la ley, cesa lo que ella dispone). etctera. Vinculado a este procedimiento lgico. y con el deseo siempre de llegar a reconocer la verdadera intencin del legislador, la es-

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INTRODUCCI~N AL DERECHO

cuela de la exgesis recurre a otros elementos ajenos o extrinsecos a la frmula empleada. Los antecedentes parlamentarios, los proyectos anteriores que se han tenido en cuenta al sancionar la ley. las notas puestas al pie de los cdigos. las opiniones de los autores citados en ellas. y las fuentes de la ley, son elementos awdliares, muchas veces utilsimos. que sirven para aclarar el pensamiento y la intencin de quienes sancionaron la norma. Y como ultimo procedimiento lgico se recurre tambin a investigar la mfio legis, es decir, el n que se tuvo en vista al dictarla, los motivos que la determinaron,las necesidades que procur satisfacer. En otros trminos, se trata por todos estos medios de conoce el esprihr de la ley,o sea la finalidad que se propusieron sus autores. Dentro de la escuela de la exgesis suelen distinguirse dos mtodos de interpretacin: el euegtico, que se dedica con preferencia al aniisis y explicacin de las palabras empleadas, y que predomina durante los primeros tiempos que siguen a la sancin de las normas: y el dqnko, que adems uiiza los procedimientos lgicos ya &puestos. y busca los principios rectores de la legislacin procurando elaborar construccionesjurdicas [v. supm nro. 50.29, de las cuales derivan a su vez nuevos principios orgnicos. Pero ambos mtodos, aunque con procedimientos relativamente distintos. tienden en definitiva a conocer la voluntad real o presunta del legislador como modo ms autntico de interpretar s u intencin. El anlisis de las palabras. el empleo de razonamientos lgicos y la investigacin de los antecedentes legales persiguen. en definitiva, el conocimiento exacto de lo que ha querido decir el autor de la norma. Como agrega Geny. 'toda cuestin jurdica debe decidirse por medio de las soluciones consagradas positivamente por el legislador: de las cuales, si es necesario. se deducen, con ayuda de las consirucciones jurdicas, los principios, que, una vez descubiertos y fijados. deben permanecer tan inmutables como los textos mismos. De esta manera se queda forzosamente. y para todo. atado al momento mismo en que naci la ley. Y cualquiera que sea la evolucin posterior de las situaciones y de las ideas, no es posible ir ms aii del horbonte percibido por el legislador en la poca en que sancion la norma" l .
Mthcde d'interp-taifon et sowces en drou priue positg T.1. 2* ed., Paris.

1919. pg. 65.

APLICACI~N. INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~N DEL DERECHO 255

El error capital del sistema reside en estancar el derecho. La falta de elasticidad, el abuso de los procedimientos lgicos. el exceso de intelectualismo que se pona en juego. destruan la necesaria relacin que debe existir entre el derecho y la dinmica social. El apego a los principios y construcciones de orden lgico hizo olvidar a veces las exigencias ms elevadas de la justicia, y la conveniencia de adecuar el derecho a la evolucin de la sociedad. De estas crticas derivan los nuevos mtodos de interpretacin que ms adelante estudiaremos.
80. PROCEDIMIENTOS D E LA ESCUELA HISMRICA.La formacin jundica alemana y la inexistencia de cdigos hicieron variar en esa nacin. las ideas fundamentales que acaban de exponerse. Para Savigny, la tarea que debe realizar el intrprete consiste en "la reconstruccin del pensamiento contenido en la ley". Se trata de 'un trabajo cientfico, principio y fundamento de la ciencia del derecho", cuya realizacin exige "colocarse en el punto de vista del legislador. reproducir artificialmente sus operaciones y recomponer la ley en su inteligencia" ' . Distingue Savigny cuatro elementos o mtodos para llegar a esos resultados. "El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos s u pensamiento, es decir. el lenguaje de las leyes. "El elemento igico, la descomposicin del pensamiento o las relaciones lgicas que unen a sus diferentes partes. "El histbrico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia. en la epoca en que la ley ha sido dada: determina el modo de accin de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer. "Por ultimo, el elemento sistemtico tiene por objeto el lazo ntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tena ante sus ojos tanto ese conjunto como los hechos histricos, y, por consiguiente, para apreciar por completo s u pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la accin ejercida por la ley sobre el siste2 SAMGNY. F. de. Sistema delderecho romano actual T .1. Madrid. 1878.p@s. 147 y 149.

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INTRODUCC~~ AL N DERECHO

ma general del derecho y el lugar que aqulla ocupa en este sistema" 3. La innovacin de la escuela histrica consiste. por lo tanto. en haber incorporado dos nuevos elementos que antes no se tenan en cuenta. el histrico se funda en la comparacin del derecho anterior con el que se trata de interpretar; y el sistemtico tiene un carcter ms abstracto y cientfico que el mtodo lgico, pues procura remontarse a los principios generales dentro de los cuales se encuentra la ley interpretada, de tal modo que considera a sta como formando parte inseparable y coherente de todo el sistema jurdico. En ambos predomina la comparacin, pero mientras el primero la realiza con referencia al derecho anterior que ha sido modificado, el segundo ubica a la ley dentro del sistema vigente y trata de adecuarla a los principios generales que constituyen su fundamento ltimo. Savigny, como hemos visto, continuaba manteniendo la idea tradicional de adecuar la interpretacin al pensamiento del legislador. Algunos de sus continuadores se apartaron. sin embargo. de esta solucin para sostener que una vez sancionada, la ley se desprende de las intenciones de sus autores y adquiere una vida propia e independiente. Por lo tanto. es preciso tomar el texto legal como una entidad separada de su origen y sujeta por s misma a una evolucin. La voluntad de la ley se sustituye as a la voluntad del legislador. En consecuencia, el intrprete debe atenerse a las soluciones que sugiere la conciencia popular, de acuerdo a las necesidades variables que presenta cada momento histrico. Tal es la conclusin de autores como Kchler, Binding y Radbruch en Alemania, y ia que condujo al mtodo que estudiaremos a continuacin.

81. NUEVOS -DOS DE INTERPRETACIN.- En los ltimos aos del siglo m,dos grandes jurisconsultos franceses pretendieron reaccionar contra los mtodos tradicionales, cuyos fundamentos y resultados criticaron. Raymond Saleilles y Francois Geny suscitaron un movimiento de revisin que ha triunfado en doctrina, y que en definitiva significa el abandono de la ley como fuente nica del derecho y como elemento exclusivo de interpretacin.
3

Id, bid. pg. 150.

APLICACI~N, INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~N DEL DERECHO

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Ambos expusieron. por lo dems, sus propios sistemas. en un Intento de dar soluciones mas amplias a fin de no quedar encasillados en la exgesis de los textos legales.

lP) Mtodo de la ewlucwn histrica Sostenia Saleilles que era preciso 'modificar e1 sentido tradicional que se da a la interpretacin, y. en lugar de asignarle como objetivo la bsqueda de una voluntad subjetiva, hacer de ella la ciencia positiva de los modos de aplicacin de la ley conforme a s u fin, y en vista de adaptarla a los objetivos sociales" 4. De tal manera. la interpretacin aparece dominada. en la teoria de Saleffles. por la idea de la finalidad de la ley. Su tesis parte de la base de que es preciso levantar la mira y buscar ciertos resultados morales. polticos o econmicos que aparecen deseables. Ya no se trata de investigar la intencin del legislador, sino la voluntad objetiva de la ley, la cual est llamada a cumplir determinados propsitos o a llenar necesidades sociales que es preciso continuar satisfaciendo mediante cambios progresivos en la interpretacin de las normas. As las leyes podrn adaptarse a las exigenciascolectivas. Y es esta evolucin histrica la que da su nombre a la doctrina y la caracteriza como un intento de adecuar las soluciones a las necesidades cambiantes de los tiempos. Para lograr estos resultados es preciso dar a los jueces facultades ms amplias de las que tienen en la actuaiidad. Pero esta libertad en la interpretacin no sena admisible. ni social ni cientficamente, si no se le dieran tambin ciertas bases objetivas que evitaran la arbitrariedad de sus pronunciamientos. Estas bases son la analoga, a fin de mantener la coherencia armnica de todo el sistema; la concienciajundica colectiva, nica capaz de 8jar un criterio de apreciacin moral que escape a las contingencias de las opiniones individuales; y el derecho comparado, sobre todo que promueve y asegura el progreso del derecho nacional. Se han criticado con razn la ambigedad y la falta de precisin de las soluciones aportadas por Saleilles. Este no lleg nunca a sistematizar su doctrina, a darle forma orgnica y coherente. L a expuso en varios estudios dispersos, limitando su labor constructiva a la afirmacin de deseos y aspiraciones que no encontraron
4

SALEILLES, Raymond. Intmducon (1 i'ktude du dmU &U

alkmand Paris.

1904, pg. 97.

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INTRODUCCIN AL DERECHO

base real en qu apoyarse. Tampoco pudo evitar el reproche de subjetivismo,pues sustituy la intencin del legislador por las opiniones ms contingentes y variables de los jueces; y aunque pretendi darles criterios objetivos para interpretar las leyes, la excesiva libertad que les conceda significaba naturalmente dejar librada la inteligencia de las normas a los distintos criterios individuales de los magistrados.
29) Mtodo de l a libre investigacin cientifia Frawois Geny

lleg en cambio a formular un sistema ms orgnico y preciso que alc& de inmediato extraordinaria difusin. En l debemos distinguir cuidadosamente la parte que se refiere a la interpretacin y las soluciones que preconiza para llenar las lagunas de la ley. L a interpretacin tiene por objeto 'extraer del texto legal la plenitud de las normas jurdicas que contiene, en vista de una adaptacin lo ms perfectamente posible a las circunstancias de la vida social" Mantiene Geny la postura tradicional al afirmar que la interpretacin debe buscar el contenido de la voluntad legislativa con ayuda de la frmula que la expresa. investigndola en relacin al momento en que la norma fue sancionada. Siendo la ley un acto de voluntad, preciso es remontarse a su origen para conocer s u verdadero y autntico sentido. La solucin contraria suprime la seguridad jurdica, deja librado el destino de la ley a las opiniones subjetivas de sus intrpretes. y viola el mandato expreso de los legisladores cuya voluntad subsiste al no derogar la ley. Considera Gny que es vano oponer la interpretacin gramatical a la interpretacin lgica. pues como se trata de buscar una voluntad. el texto aparece como la manifestacin autntica y solemne del espritu, y es inseparable de l puesto que procura traducirlo al lenguaje. Hay. en cambio. una distincin de mayor inters: la interpretacin por la frmula del texto y la que deriva de elementos extrnseco o ajenos a la letra de la ley. Si el significado de las palabras es suficiente para resolver el problema, no es necesario ir ms all. Pero si subsisten dudas. preciso es recurrir a los elementos extiinsecos: el estudio de la flnaiidad de la ley (ratio i e gis). de sus precedentes histricos (occasio legis),de los trabajos
G m . Francois. Methode d'interprtaonel s o m e s en droitpms posgg T.
1. pg. 253.

APLIcACI~N, INTERPRETAC~~N E INTEGRACI~N DEL DERECHO

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preparatorios, de los principios o ideas que dominaban el espritu de sus autores. y de la comparacin con otras leyes conexas. Pero la ley y en sto reside el gran aporte de Geny- no es suficiente para resolver todos los problemas jurdicos. La inteipretacin tiene un limite. Se justifica cuando trata de investigar la voluntad legislativa que ha sido expresada en forma eqivoca u oscura, pero no puede utilizarse para suprimir una voluntad ausente o que no ha tomado conciencia de s misma. Hay que eliminar toda investigacin tendiente a conocer lo que el legislador habra decidido o lo que hubiera debido resolver en un caso dado. En otros trminos, la interpretacin sirve para conocer la voluntad real del legislador. no para imaginar su voluntad presunta. Cuando se plantean situaciones que no han sido previstas en la ley, en vez de torturarla para hacerle decir lo que no ha dicho, corresponde dejarla de lado y recurrir entonces a las dems fuentes del derecho. Este problema ya supera el campo de la interpretacin, pues consiste en realidad en colmar las lagunas de la ley, como lo veremos en el nmero 84. En sntesis. el sistema de Geny, en lo que se refiere exclusivamente a la interpretacin de la ley. no modifica en lo fundamental el criterio clsico, pero si restringe el campo de accin del intrprete al limitar s u actividad a los casos realmente previstos por la ley, sin dejarle buscar, a travs de ella, soluciones que no han sido imaginadas por el legislador. El fundamento lgico de este concepto deriva de la consideracin del derecho como un sistema que debe colocarse muy por encima de sus fuentes formales, las cuales son solamente su manifestacin emprica. As la ley no es todo el derecho, sino slo s u fuente ms importante. pero que no lo agota ni podra nunca resolver los infinitos problemas que s e plantean en la vida real. De modo que es preciso limitar la interpretacin de la ley al mbito en que esa ley se mueve. sin pretender ampliar su contenido a los casos que el legislador no ha previsto ni resuelto.

39 Lu escuela del derecho libre. Durante las primeras dcadas de este siglo se impuso en Alemania una tendencia mucho ms amplia. que lleg a la notoriedad en 1906. con la aparicin de L a lucha por la ciencia del derecho, publicado por Hermann Kantorowicz bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius. No se trata en realidad de un nuevo mtodo destinado a dar reglas a los jueces para interpretar el derecho. sino de una afirmacin de principios que aspira

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INTRODUCCIN AL DERECHO

a eliminar el fetichismo de la ley y a dar a los tribunales una completa llbertad de apreciacin. Los partidarios de la nueva teora. que fue bautizada como 'escuela del derecho libre", oponen al derecho estatal, insuficiente y limitado por su propia naturaleza, la existencia de un derecho libre. formado por la conciencia juridica colectiva. que vive y woluciona fuera de todo control por parte de las autoridades. Este derecho libre es el que juzga el derecho elaborado por el Estado y el que llena las inevitables lagunas de ste. As el intrprete deber dejarse guiar por aqul, a cuyo fin han de concederse amplsimos poderes a los magistrados. L a prdica de la escuela, principalmente negativa. recay sobre el mtodo tradicional. al que acusaba de abusar de los procedimientos tcnicos y de la lgica juridica formal. Quiso as reemplazar la "jurisprudencia de conceptos", fundada en representaciones intelectuales de la realidad (v. supra, nro. 5, lQ). por una "jurisprudencia de intereses" que tuviera en cuenta el valor respectivo de los derechos en conilicto. De tal manera el magistrado no debe guiarse tanto por las normas positivas. sino por s u apreciacin del contenido moral y social de las relaciones jundicas. preocupndose ms de la justicia que de la legalidad de s u decisin. Claro est que una tendencia que deja tanta libertad a losjueces cae naturalmente en un subjetivismo que se opone a la seguridad jurdica. Los defensores de la teora nunca llegaron a sintetizar el nuevo mtodo preconizado por ellos. y dejaron librada a las ideas individualesy variables de losjueces la interpretacin de las leyes. llegando algunos hasta sugerir que los magistrados se apartaran de ellas cuando no respondan ya al criterio de la justicia o a las necesidades sociales.
82. REGLAS DEL DERECHO ARGENTINO.- En la mayor parte de los sistemas jundicos, el propio legislador ha sealado normas expresas que deben guiar a los magistrados en s u incesante labor interpretativa. Otras veces esas reglas resultan de la prctica de los tribunales, que adoptan total o parcialmente los mtodos ya estudiados. adecundolos a los casos particulares que se presentan a su decisin. Hemos de analizar unas y otras con referencia a nuestro derecho. procurando exponer solamente sus lneas generales.

APLICACI~N, INTERPRETACI~N E INTEGRACI~N DEL DERECHO

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Como 'los jueces no pueden dejar dejuzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad O insuficiencia de las leyes" (v. supra, nro. 77, 3").se impone a ellos una obligatoriedad de decidir las controversias que llegan a sus estrados. Limitndonos ahora exclusivamente al problema de la interpretacin, corresponde ante todo hacer notar que esta labor se cumple tanto respecto de las leyes como en relacin a todas las dems fuentes formales, incluso los actos jurdicos que crean normas de derecho (v. supra nros. 55-58). pues todas requieren a veces ser interpretadas para determinar su verdadero sentido. El artculo 16 del Cdigo Civil obliga a los magistrados a recum r ante todo a las palabras y al espritu de la ley (v. infra nro. 85). Estas expresiones hacen referencia. como es evidente. al sistema tradicional de interpretacin. con sus mtodos gramatical y lgico. Pero tambin se adaptan a la teora de Geny. que sugiere investigar tanto la frmula del texto como sus elementos extrnsecos. La Corte Suprema de Justicia ha declarado -y slo haremos referencia a algunos fallos recientes- que "cuando los trminos de una ley son claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus propsitos so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podran resultar de su aplicacin" Sin embargo, en casos excepcionales. algunos magistrados se han apartado del sentido literal de la ley para inspirarse directamente en la intencin evidente del legislador, cuando ste ha querido una cosa distinta de la que resulta de las palabras empleadas. Fuera del caso de la ley clara, "la primera regla de interpretacin de las leyes es la de dar pleno efecto a la intencin del legislador, que debe buscarse tanto en la letra como en el espritu de aqullas" Para averiguar la intencin del legislador se recurre frecuentemente a d e m s de lo que resulta de las palabras empleadas- a los antecedentes parlamentarios. las notas del codificador, las fuentes de la ley, etctera. Tambin se utilizan, en la practica de los tribunales. los mtodos lgicos que ya hemos mencionado (v. supra. nro. 79, 2*).

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6 Corte Suprema de la Nacin, 25 de abril de 1949. en LL.t. 55. pg. 50 (citamos los repertorios mencionados en el nro. 74). y en Fallos, 213: 405. 7 Corte Suprema de L a Nacin. 7 de noviembre de 1941, en J.A.. t. 76, pg. 698: id. 20 de marzo de 1942. en J.A.. 1942.11, pg. 79: id. 6 de noviembre de 1944. en J.A.. 1944-N. pg. 505: Id.2 de abril de 1948, en J.A.. 1948-11. pg. 69.

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INTRoDUCCIN AL DERECHO

Adems se consulta la ratio legis. el fin de la ley, o sea la rawn fundamental que determin s u sancin. A este respecto la Corte Suprema ha dicho que 'el espiritu de la ley est en lo que se propone: se identifica con s u finalidad; es lo que ha determinado esencialmente s u sancin" Ms recientemente la misma Corte Suprema expres, con alcance general. que 'por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen juridicamente, es decir, en conexin con las dems normas que integran el ordenamiento general del pas. En esta indagacin no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas. cuando la interpretacin razonable y sistemtica as lo requiere" '. En otra oportunidad el mismo tribunal expuso que "la misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley. Los jueces, en efecto, en cuanto servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la bsqueda de la signif~cacin jurdica de las normas aplicables al caso, que consagre su versin tcnicamente elaborada y adecuada a su espiritu. El natural respeto de la voluntad del legislador no requiere. por lo dems. la admisin de soluciones notoriamente injustas, que no parecen compatibles con el fin, comn a la tarea legislativa y judicial, de la determinacin de principios acertados para la adjudicacin del derecho de los litigantes en las causas concretas a decidir" 'O. Las mismas reglas de interpretacin son aplicables cuando se trata de determinar el alcance de la jurisprudencia. y aun del derecho consuetudinario ya fijado por escrito. Respecto a los actos jurdicos existen normas especiales. "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin" (art. 1198 del Cd. Civil). El Cdigo de Comercio contiene reglas minuciosas para interpretar los contratos mercantiles (arts. 217 a 220). Hay normas jurdicas para las cuales es de rigor la interpretacin reshictiva. es decir, la que limita el alcance de la norma a los
Corte Suprema de L a Nacin. 10 de noviembre de 1949. en LL,t. 57, pg. 213. yen Fdos. 215: 171. Fallos, 241: 227: 244: 129: 255: 36.y E.D., 11.299 (6 de marzo de 19641. 'O EL.. 3.643. (23 de julio de 1962).

actos expresamente contemplados en ella. Tales son l a s de carcter excepcional. las que limitan un derecho. las que crean privilegios. las que establecen sanciones, las leyes de impuestos, etctera. En cambio, las que contienen normas generales son, en principio, de Uiterpretacwnextensiva, y pueden aplicarse a los casos no incluidos expresamente en su letra. 83. CONCLUSIONES GENERALES SOBRE LA INTERPRETAcIN La forma de interpretar las leyes constituye uno de los elementos de mayor trascendencia en la vida del derecho. De la inteligencia que los tribunales den a las normas juridicas depende, o bien la permanencia de las instituciones, las seguridad individual v la certeza de los resultados a los aue cada uno puede aspirar, o bien la inestabilidad de los derechos y la subordinacin de todas las situacionesjuridicas al criterio individual del juzgador. Cuando los magistrados interpretan los textos legales de acuerdo a reglas uniformes, los particulares pueden predecir los resultados de sus actos y obrar en consecuencia. Cuanto mayor libertad de apreciacin se conceda a los jueces. menor sera. en cambio, la seguridad juridica que exista en una nacin. De ah la conveniencia de fijar con caracteres precisos, en lo posible, las reglas a las que deber ajustarse el intrprete y los lmites mismos de esta actividad. Creemos que el criterio sealado por el articulo 16 del Cdigo Civil es exacto. El jurista y el magistrado han de inspirarse primordialmente en la letra y en el espritu de la norma que deben aplicar, buscando siempre la intencin de su autor. La interpretacin de las normas jurdicas debe tender, como el derecho mismo, a realizar los valores superiores que caracterizan a ste. La justicia, el orden, la paz y la seguridad conducen, como ya lo hemos expuesto, al bien comn (cap. 11).La mejor interpretacin ser entonces la que realice esos valores. Pero no por la va de la originalidad ni del subjetivismo, pues entonces se corre el riesgo de caer en la arbitrariedad. sino mediante la subordinacin rigurosa y permanente a lo que es el derecho, en cuanto conjunto orgnico de normas positivas o tcitas. Al interpretar una norma juridica es preciso recurrir, por lo tanto, a esa intencin legislativa expresada en su letra y que resulta tambin de su espritu. Y si una investigacin de tal naturaleza no da resultados convincentes. cabe remontarse a la intencin geDE LAS NORMAS.-

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INTRODUCCIN AL DERECHO

neral del ordenamiento jundico. que toda legislacin debe proponerse, y que se encuentra objetivamente expresada en los principios del derecho natural y en los principios rectores del sistema jundico de cada nacin. Lo que debe dominar la tarea del intrprete. lo que debe presidir todas las decisiones judiciales, es la virtud de prudencia. La prudencia, que es a la vez una virtud moral y una virtud intelectual. es la nica que puede inspirar la mesura en el juicio, el discernimiento preciso de los hechos y de la solucinjusta, y la suficiente sagacidad en las razones que han de fundar el failo. Apartado de toda limitacin espontnea de sus propias atribuciones. el intrprete puede sentirse inclinado a abusar de sus poderes y a imponer soluciones que no cuentan con otro apoyo que el de su voluntad. Y entonces cae necesariamente en un subjetivismo que lo aisla del ordenamiento jundico. y lo impulsa a sostener criterios originales que no encuadran dentro del marco de lo que es o debe ser el derecho. Debemos repetir que el orden juridico no proviene solamente de la ley. sino que se integra con todas las dems fuentes formales y aun con las reglas del derecho natural. Todo ello forma un todo coherente. una unidad armnica que es necesario tener presente al interpretar una de sus partes. Y de este modo. para Uegar a conocer el verdadero significado de una ley, resulta pmdente y til buscar los criterios que han prevalecido antes en la jurisprudencia y en la doctrina. no slo porque se trata tambin de fuentes del derecho que lo integran positivamente, sino porque debe suponerse que las opiniones y los precedentes gozan ya de una autoridad que sena presuntuoso desconocer. Salvo que graves razones obliguen a una conducta contraria. la interpretacin debe, por lo tanto, fundarse en esos precedentes que ya forman parte del orden juridico, y que son la expresin consagrada de la conciencia colectiva. sta es tambin la manera de mantener la seguridad jurdica. N o es tampoco intil. aunque conviene hacerlo con suma pmdencia. recurrir a los antecedentes legislativosy en general a todos los indicios que pueden revelar la intencin del legislador. Pero debe recordarse siempre que esos antecedentes traducen a veces con mucha imperfeccin el pensamiento colectivo o individual que dio origen a la norma. L a interpretacin tiene el lmite que le sealara Geny. No debe buscarse en la ley lo que sta no ha dicho. ni lo que no puede de-

APLICACI~N INTERPRETACIN , E INTEGRACI~N DEL DERECHO

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ducirse ni de su espiritu ni de s u finalidad. ~ i U t en a favor de esta solucin la existencia de otras normas que pueden completar la ley. Y a las que sta no ha querido ni puede suplantar. Adems. el respeto que merece el sistema constitucional permite llegar a esa conclusin. Cuando la ley suprema da al rgano legislativo o al ejecutivo un determinado poder. y estos no lo utilizan. su voluntad negativa revela que han dejado librado el problema a las otras fuentes del derecho. Este mismo razonamiento permite preferir - e n el campo exclusivo de la interpretacin- la voluntad legislativa a la voluntad misma de la ley. Cuando el Congreso, liarnado por la Constitucin a modificar el derecho vigente, no ha credo necesaria su reforma, por qu razn el interprete ha de pretender adecuar la ley a las conveniencias sociales, anticiparse y sustituirse al legislador? Claro est que conviene amoldar el derecho a las circunstancias histricas y a las necesidades econmicas y polticas de la comunidad. pero este resultado no debe buscarse por la va indirecta de la interpretacin legal, sino por e1 camino lgico de la reforma legislativa. Lo contrario implica erigir al intrprete en juez exclusivo de esas necesidades. asignndole una funcin ajena a sus poderes y a sus facultades especficas. Distinta es la solucin, que luego estudiaremos, en caso de silencio de la ley. Conviene. por ltimo. agregar que la tcnica de la interpretacin es en principio casuista y diversa. No pueden darse reglas uniformes para todos los casos, pues la solucin depende principalmente de la dificultad que se presente al intrprete. A veces es suficiente aclarar el sentido de las palabras; otras basta con emplear los mtodos de la lgica juridica: en ciertas ocasiones la referencia a los precedentes jurispmdenciales o doctrinarios permite encontrar la solucin adecuada; y solo en casos excepcionales es necesario realizar la investigacin exhaustiva que comprende a todos los procedimientos ya estudiados. Es preciso, en estos ultimos. erigir en regla fundamental la idea de que el interprete no debe guiarse por preferencias individuales ni por un deseo de originalidad, sino buscar la ayuda y el apoyo de las otras fuentes formales. L a costumbre secundum legem la jurispmdencia imperante y la doctrina de los tratadistas han de ser el mejor awtilio en su tarea, porque tales fuentes revelan el pensamiento de la comunidad en una forma que permite descartar con prudencia los peligros del subjetivismo.

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84. INTEGRACIN DEL DERECHO.- La Ciencia juridica moderna ha llegado a la conclusin de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida prctica del derecho. Aun cuando hayan aspirado a prever todas las hiptesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos que el legislador no ha imaginado. Las hiptesis no previstas se llaman las lagunas de la ley. es decir, los claros o los espacios vacds que sta ha dejado por olvido, imprevisin o imposibilidad de imaginarlos al sancionar la ley. Preciso es. por consiguiente, llenar esos claros, colmar esas lagunas mediante la integracin del derecho, que consiste en suplir el silencio de las normas. completando sus preceptos mediante la elaboracin de otros que no se encuentran formulados en las normas existentes. La integracin se distingue netamente de la interpretacin. Esta ltima supone la existencia de un precepto jundico. aqulla trata de elaborarlo; la funcin creadora es ms amplia y ms libre en la integracin. pues no tiene que sujetarse a las palabras de la norma: y por ltimo. la interpretacin conduce a conclusiones ms certeras y de mayor autoridad, puesto que derivan naturalmente de un texto indiscutible, mientras que las soluciones a que se llega en los casos de ausencia de una norma estn sujetas en mayor grado al error. Por eso la integracin del derecho, que constituye la tercera etapa en la tarea tcnica de aplicarlo, es tambin la ms compleja y dificil, la que requiere mayor sagacidad y dominio del derecho. El magistrado y el jurista cumplen en realidad una labor de creacin, pues su resultado consiste en imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jundico para completar s u vaco. El problema de la integracin del derecho consiste entonces en fijar los mtodos a los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una cuestin jundica. cuando no encuentra entre las normas vigentes la que sea directamente aplicable. En esta materia, al igual que en la interpretacin, se han imaginado soluciones que dejan a los magistrados una cierta libertad de apreciacin, y otras que pretenden sealarle estrictamente el mtodo a seguir. Pero como en esta cuestin slo es posible dictar reglas generales. esa amputud de poderes de los jueces es siempre mayor que en el campo de la simple interpretacin. Por 10 comn los cdigos modernos establecen que en el caso de silencio de las leyes el juez debe recurrir a la analoga, los prin-

APLICACI~N, INTERPRETACI~N E INTEGRACI~N DEL DERECHO

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cipios del derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho, etctera. Es decir, se trata de soluciones relativamente elsticas e indefinidas, pues no siempre se conoce con absoluta precisin el significado de estos trminos. ni existe acuerdo a s u respecto. En el nmero 85 estudiaremos estas soluciones con referencia al derecho argentino. Entre los sistemas doctrinarios que han tratado de resolver la cuestin corresponde dar lugar preferente al de Geny. Al limitar, el campo de la interpretaen la forma recordada (v. supra 81, 2Ql. cin de las leyes. Geny ampli correlativamente el de la integracin del derecho, con el propsito de que en ste pudiera desarrollarse con mayor holgura la tarea de adaptar el orden jurdico a las necesidades sociales. Y si fue estricto al sealar la funcin del intrprete, veremos que su tesis se amplia al considerar el problema de la integracin. Cuando existe silencio o insuficiencia de las fuentes formales frente a un caso dado, Geny indica, 'como lnea general de direccin para el juez, sta: que debe formar su decisin de derecho de acuerdo a las mismas miras que tendra el legislador si ste se propusiera resolver la cuestin" ". Es la misma idea ya expuesta por Aristteles (v. s u p m nro. 221, a quien Geny recuerda expresamente. Pero, a fin de escapar a los peligros de la arbitrariedad, el magistrado o el jurista deben desprenderse de toda influencia personal. y fundar su decisin sobre elementos de naturaleza objetiva. Y es por esto que la teora se califica como "libre inwstigacin cientfica: investigacin libre, puesto que est sustrada a la accin propia de una autoridad positiva: investigacin cientfia, al mismo tiempo, porque no puede encontrar bases slidas sino en los elementos objetivos que slo la ciencia puede revelarle" 12. Estos elementos de naturaleza objetiva son. para Geny, de dos clases. En primer trmino es preciso buscar la solucin justa en los principios revelados por la razn o la conciencia moral. no desde el punto de vista puramente subjetivo. sino aquellos principios que pueden extraerse de la realidad misma de las cosas, y que son conocidos tradicionalmente con el nombre de derecho natural. Tales principios derivan de la "uniformidad de la naturaleza humana. la identidad constante de su destino y la existencia de un
1' l2

GENY. FranCois. op. cit. T. 11. pg. 77 Id.. T. 11. pg. 178.

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orden natural permanente de relaciones entre los elementos del mundo" 13. De elios proviene la justicia, a la que debe recurrirse en primer lugar cuando exista una laguna en las fuentes formales. En segundo trmino. la tarea de integrar la ley debe inspirarse tanto en la analoga (v.infra, NO. 85, 1" como en los dems elementos de la organizacin social: la religin, la moral. el sistema poltico y econmico, debiendo recurrirse adems, para conocer con precisin esos elementos sociales, al auxilio de las ciencias que los estudian (ciencias morales y politicas, sociologa. historia. etc.). Con todas esas bases. el jurista o el magistrado tendrn suficientes puntos de apoyo objetivos que permitan eliminar el peligro de la arbitrariedad. aunque nunca puede pretenderse que ellos deban suprimir totalmente la parte de apreciacin subjetiva que todas esas operaciones entraan. Siguiendo estas ideas. el Cdigo Civil suizo. sancionado en 1907 para entrar en vigor en 1912, dispuso: 'La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espritu de una de sus disposiciones. A falta de una disposicin legal aplicable, el juez pronuncia segn el derecho consuetudinario. y a falta de una costumbre. segn las regias que establecera si tuviese que actuar como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia" (art. lQ). Otra solucin legislativa moderna es la que adopt el C o d a iuris canonici de 1917: 'Cuando sobre una materia detenninada no existe prescripcin expresa de la ley, ni general. ni particular, la norma debe tomarse. a no ser que se trate de aplicar alguna pena. de las leyes dadas para los casos semejantes: de los principios generales del derecho aplicados con equidad cannica: del estilo y prctica de la Curia Romana; del parecer comn y constante de los doctores" (art. 20). Anloga es la solucin dada por Codexde 1983. que reemplaz al de 1917. 85. LA ANALOGA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DEREEl artculo 16 del Cdigo Civil -al cual ya hicimos referencia (v. supra, nro. 82)- dispone textualmente: 'Si una cuestin civil no puede resolverse. ni por las palabras. ni por el espritu de la ley. se atender a los principios de leyes anlogas: y si
13

CHO.-

Id.,T.11, pg. 107,

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aun la cuestin fuere dudosa. se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso". L a primera parte del artculo regula. como ya dijimos. la interpretacin de la ley: la segunda fija las reglas que deben seguirse para integrar el derecho sealando al magistrado y al jurisconsulto dos elementos a los cuales deben sucesivamente recurrir: la analoga y los principios generales del derecho. L a solucin adoptada por Vlez Sarsfield es, con pequeas diferencias, la que han seguido la mayor parte de los cdigos. Pero, antes de analizar esos dos elementos, conviene hacer notar que esta solucin rige nicamente las cuestiones civiles, aunque por extensin y en subsidio puede aplicarse a otras ramas similares: derecho comercial, del trabajo, de minera, etctera. En cambio, la integracin del derecho est excluida totaimente en materia penal. de acuerdo al principio consagrado en la Constitucin Nacional: 'Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (art. 18).Tampoco pueden utilizarse los procedimientos para integrar el derecho respecto de las leyes que son de interpretacin restrictiva: leyes impositivas, que establecen sanciones. de privilegio o de excepcin, etctera.
lQ) L a analoga constituye un procedimiento lgico que trata de inducir, de otras soluciones particulares consagradas ya por el derecho, el principio ntimo que las explica. para someter un caso semejante a la misma solucin por va deductiva. El procedimiento consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el principio as obtenido a otros casos no previstos pero similares. L a analoga parte de un estudio comparativo entre dos situaciones jurdicas, y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen caracteres esenciales semejantes. El fundamento de la analoga reside en la idea de igualdad. Las' mismas situaciones jurdicas deben ser resueltas de idntica manera. porque as lo exigen la razn y el derecho natural, que no hace otra cosa que adaptarse a las exigencias de la justicia. La analoga no es un mtodo de interpretacin, sino un procedimiento que sirve para integrar el derecho. Parte de la base de que no existe norma aplicable. y por lo tanto trata de llenar esa laguna. L a escuela de la exgesis la consideraba como un elemento de irterpretacin, buscando entonces. por analoga. la voluntad pre-

sunta del legislador. Esta idea debe ser rechazada. Y a no se trata de investigar una intencin que no existe, sino de construir el derecho con ayuda de una solucin ya dada. a la que se utiliza como elemento a d i a r puramente objetivo. La utilizacin de este procedimiento obliga a confrontar cuidadosamente las dos situaciones jurdicas a las cuales se trata de dar soluciones idnticas, pues si difieren en sus caracteres esenciales ya no ser posible aplicar el mtodo analgico. Como ejemplos de este mtodo en el derecho argentino pueden recordarse: aplicacin de ciertas normas que rigen el trfico fen-oviaiio a otros sistemas de transporte, de las reglas de la quiebra a los concursos civiles. solucin por via de analogia de las cuestiones derivadas de la electricidad. etctera.
2Q) Los principios generales del derecho han dado origen a diversos criterios para precisar s u contenido o el alcance de la expresin. De acuerdo a la postura filosfica de cada uno de los autores, se los ha identificado con el derecho natural, los principios fundamentales de la legislacin positiva, el ideal jundico de la comunidad, las reglas de la equidad, etctera. Si partimos de la base de que se trata de integrar o complementar el derecho vigente, podemos llegar a la conclusin de que el Cdigo ordena recurrir a principios que no forman parte de la legislacin positiva. es decir, que no han sido sancionados en forma expresa. De lo contrario, si esos principios hubieran sido ya incorporados al orden jurdico. ya no sera preciso integrarlo. y bastara referirse a ellos para encontrar la solucin adecuada. Por lo tanto creemos que la norma que anaiizamos comprende:

a) Los preceptos del derecho natural que no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya porque sus aplicaciones demuestran su vigencia implcita (como el derecho a la vida, a la integridad fisica y moral. al honor y buen nombre, al predominio de la moral en las relaciones sociales y jurdicas), ya porque no se han incorporado todava al derecho expresamente sancionado pero no existen normas que los contradigan (el enriquecimiento sin causa, la represin de la usura. la equidad. etc.). b) Los principios generales sobre los cuales se ha consttuido el derecho positivo. es decir. las bases fundamentales en que se

apoya la organijracin politica, social y econmica de una comunidad. Asi por ejemplo las notas que caracterizan al sistemarepublicano. representativo y federal que la Constitucin 'adopta" art. 1").la teoria de la separacin de los poderes, los principios que inspiran las leyes sociales y del trabajo. los que fundamentan la organizacin y el rgimen del matrimonio, la familia y el derecho sucesorio. etctera. Tambin caben. en este grupo. los principios generales que sirven de fundamento a una institucin jurdica, y las grandes construcciones del derecho realizadas por la doctrina (V. supra, nro. 50, 29. En esta forma, a falta de norma expresa y de solucin analgica, el caso planteado debe resolverse recurriendo a los principios ms elevados del derecho, a los que guan, fundamentan y limitan las normas positivas ya sancionadas. Lgico resulta este arbitrio, pizes de tal manera el derecho busca en sus propias bases la solucin de los problemas que no ha previsto. Se produce as lo que podra llamarse una autointegracin del derecho, pues ste recurre a su propio fundamento para crear, por va jurisprudencial o doctrinana, nuevas normas que permitan resolver las cuestiones que no han sido todava reguladas. Esto pone de maniaesto que si bien existen lagunas en la ley, no hay lagunas en el derecho. Si una situacin jundica no tiene solucin legal, el juez, obligado a fallar en todos los casos. deber buscarla en los principios de leyes anlogas o en los principios generales del derecho, y encontrar all la norma aplicable. Es lo que se llama la plenitud del ordenjurdico. El derecho no reconoce ni admite lagunas. pues constituye un conjunto homogneo, coherente y completo que permite encontrar solucin para todos los problemas imaginables. La conclusin que se desprende lgicamente de la existencia de estos sistemas de integracin de la ley es que el derecho - c o m o ordenamiento regulador de la conducta humana en sociedadconstituye un conjunto ms amplio y vasto que la suma de las normas positivas. En esta puede haber vacios. lagunas u omisiones; en el derecho esas lagunas se complementan recurriendo a elementos que no estn en las normas, pero que forman parte del sistema jurdico. En otros trminos, los principios generales del derecho no son algo ajeno al derecho. sino una parte integrante de l, y sin duda la parte fundamental. Por donde se advierte que los preceptos del derecho natural, aunque no hayan llegado a tradu-

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INTRODUCCION AL DERECHO

cirse en normas positivas. complementan necesariamente el ordenamiento jurdico y por lo tanto lo integran en los casos en que es preciso recurrir a los principios superiores que regulan la vida humana en sociedad.

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APLIcAcIN DEL DERECHO EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO


S6. L a LrntroactMdad de L a s normas jurdicas.- 87. Dhersas tearias.- 88. Nomas del derecha argentino.- 89. Personalidad y tenitoMUdad del derecho.- 90. Slstemas modernos,- 91. Saludones del daecho argentino.

86. LA IRRETROACTMDAD DE LAS NORMAS JuRDICAS.- Y a anticipamos, en el nmero 76, que en ciertos casos el juez poda encontrarse frente al problema de determinar la norma aplicable a una situacin jurdica. ya sea por la existencia de una ley nueva, ya por tratarse de una situacin sometida a dos sistemas nacionales distintos. Se presentan as, en la ciencia del derecho. dos problemas que esta debe resolver. Algunos autores los denominan "conflictos de leyes", porque la cuestin gira en torno a la existencia de dos regmenes diferentes: otros los consideran bajo el ttulo de 'efectos de la ley en relacin al tiempo y al territorio". Pero los efectos de una norma jurdica se advierten cuando llega el momento de aplicarla. De modo que siempre estamos dentro del campo de la aplicacin del derecho. El primero de estos problemas concierne a la vigencia del derecho en el tiempo. Cuando aparece una nueva norma jurdica es preciso determinar su alcance respecto a los hechos realizados o a las situaciones existentes antes de su sancin. En otros trminos, se hace necesario precisar el campo de aplicacin del nuevo orden jurdico: si ste rige hacia el pasado, si solamente mira al futuro o si comprende algunas situaciones nacidas bajo la vigencia del sistema anterior, pero que no han producido todava sus efectos cuando el nuevo aparece. En principio. las normas jurdicas rigen para el futuro. Si solamente son obligatorias desde el momento en que son o pueden

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ser conocidas. a nadie se le podra imputar la violacin de un precepto o la falta de cumplimiento de un requisito que no se ha incorporado todava al sistema jundico. Es lgico entonces llegar a la conclusin de que las normas no pueden alterar o modificar los hechos producidos antes de s u vigencia. Es lo que se llama la irretroactividad del derecho. Este principio lgico es tambin de orden moral. Sera contrario a toda idea de justicia que una regla jundica nueva modificara las consecuencias de los hechos ya realizados. o privara a una persona de las ventajas conseguidas bajo el rgimen anterior. La estabilidad de las situaciones juridicas y la conveniencia de poder prever los resultados de nuestros actos se oponen a que una nueva norma venga a cambiar lo que se ha hecho antes. L a irretroactividad es consecuencia directa de la seguridad jundica (v. supra nro. 24). que constituye uno de los fmes esenciales del derecho. Y no se trata solamente de una garanta individual: 'una alteracin de la seguridad no es slo un desprecio de la personaiidad, cuya obra se niega arbitrakmente. sino que produce un trastorno en Ia sociedad, lo cual constituye de por s un mal que se debe evitar" hiede sostenerse. sin embargo, que existe un inters social en que los nuevos preceptos jurdicos reciban la ms amplia aplicacin posible. Si stos deben suponerse mejores, mas justos o adecuados al bien comn, es razonable llegar a la conclusin de que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aun haciendo retroceder sus efectos hacia el pasado. Se plantea as un coniicto entre las exigencias de la seguridad por un lado, y los beneficios que reportara la aplicacin amplia de las nuevas normas. Pero como hay tambin un inters social en proteger las situaciones individuales y en evitar los trastornos colectivos, la legislacin y la doctrina de todos los tiempos han hecho prevalecer siempre, en principio. la tesis que concuerda con la lgica y con las ideas morales. y que asegura al mismo tiempo la estabilidad de los derechos subjetivos. Si una ley no puede ser cumplida antes de su sancin. cmo crear obligaciones ex ~ostfacto.o castigar una conducta que no era punible en el momento de producirse? Estas razones de simple buen sentido dan

'.

LECAZ y LACAMEIRA. LUIS. Intmduccidn a

In ciencia del derecho. Barcelona.

1943. pg. 458.

un fundamento inconmovible al principio de la irretroactlvidad. y lo convierten a una exigencia de lajusticia. Pero si la idea genrica, y universalmente admitida. es contraria a la retroactividad, este principio tiene sus excepciones y debe ser atentamente considerado en sus alcances. Una norma jurdica puede disponer que s u vigencia comenzar en un plazo ms o menos largo: es lo que se llama efecto dgeferido. Tal es el caso de nuestro Cdigo Civil, que sancionado en 1869 slo entr en vigor el l Pde enero de 1871. Tambin puede ocurrir que una norma tenga efecto irunediato. cuando se aplica a todos los hechos que se produzcan despus de s u publicacin. y a todas las consecuencias juridicas de los hechos anteriores. siempre que estas consecuencias aparezcan despus de estar en vigencia la norma. Un convenio colectivo que resolviera modificar los salarios a partir del da en que es fumado tendra efecto inmediato, recayendo sobre las consecuencias de los contratos de trabajo ya existentes. Este modo de entrar en vigencia es el normal en el derecho (art. 2* del Cd. Civil: v. supm NO. 61). Pero tambin puede una norma jurdica disponer que ha de aplicarse respecto de hechos ya realizados. alterando lo que se ha ejecutado bajo el rgimen anterior. Y esto es lo que se Uama efecto retroactiw. La detenninacin precisa de los casos en que ocurre esta vigencia respecto del pasado ha dado origen a varias teoras que analizaremos ms adelante. El problema de la retroactividad del derecho se plantea sobre todo cuando un acto. realizado de acuerdo al sistemavigente, va a ser juzgado o a producir efectos despus de surgido un nuevo orden publico. Las soluciones difieren segun la rama del derecho de que se trata. En materia penal ninguna duda puede presentarse. De acuerdo al principio de que no hay delito sin ley que lo sancione (nullap e n a sine lege). un acto no podra ser incriminado aunque la ley nueva resolviera castigarlo. En materia civil rige tambin, como regla general, el principio de que las normas juridicas no son retroactivas. Esta solucin se aplica asimismo a las otras ramas del derecho. Pero el legislador puede asignar efecto retroactivo a las leyes siempre que no se lo prohba una norma constitucional. Si una ley no contiene declaracin expresa en ese sentido. el juez que la aplica o la interpreta debe guiarse por el principio general. contrario a darle influencia respecto del pasado. Y entonces la cuestin se reduce a determi-

nar, con la mayor precisin posible, en qu casos puede considerarse que existe retroactividad. Se trata, por lo tanto, de un problema vinculado a la aplicacin del derecho, que se plantea nicamente cuando la ley no dispone ella misma su vigencia respecto del pasado. 87. DIVERSASTEoR~As.- La necesidad de determinar con toda exactitud cundo debe descartarse la aplicacion de una norma jurdica a causa de su retroactividad ha originado distintas soluciones que recordaremos sucintamente. Se trata. en todos los casos. de teoras surgidas durante el siglo X K y el actual.

lQ] Teora de los derechos adquiridos. La primera solucin que aspira a resolver este problema se funda en la necesidad de respetar los derechos adquiridos. Una ley no puede, salvo declaracin expresa en contrario, vulnerar esos derechos, pues entonces s u aplicacion seria retroactiva. Esta es la teora clsica, expuesta por Merlin, Chabot. Meyer, Mailher de Chassat, y aceptada en general por todos los comentaristas del cdigo francs pertenecientes a la escuela de la exgesis. Esta doctrina opone los derechos adquiridos a las simples csperanzas o expectativas. Los primeros son aquellos que ya pertenecen a su titular y de los cuales nadie puede privarlo: las simples esperanzas son las posibilidades de adquirir un derecho cuando se realice el acontecimiento que ha de darle efectividad. Los derechos adquiridos no pueden ser alterados por las leyes, las expectativas estn sometidas a todas las contingencias y a todos los cambios de la legislacin. El ejemplo clsico es el de la herencia: una ley puede modificar el orden sucesorio cuando no ha muerto todava el causante, pues s u presuntos herederos no tenan sino una esperanza de sucederle; pero no podra, en cambio, sin ser retroactiva. alterar el destino de una sucesin ya abierta. Esta teora identifica, por lo tanto,la irretroactividad y los derechos adquiridos. Seria retroactiva toda ley que los alterara y de SU respeto proviene tambin la conveniencia del principio que traduce. No todos los autores coinciden. sin embargo. en la definicin de esta clase de derechos. Huc sostiene que se trata de aqullos cuya integridad se encuentra protegida por una accin. y los opone a los intereses. que carecen de esa proteccin: Lasalle afirma

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que son nicamente los que derivan de un acto voluntario que los ha incorporado al patrimonio de una persona, y ~ ~ ~ d ~ - h c a n t i nerie y Houques-Fourcade distinguen entre facultad legal y ejercicio de la misma, afirmando que los derechos adquiridos son los que provienen de facultades ya ejercidas. El concepto de derecho adquirido no permite solucionar el problema de la irretroactividad. Esa expresin se refiere naturalmente a los derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro patrimonio o forman parte de nuestra personaiidad. ya por haber ejercido la facultad correspondiente. ya porque se ha realizado el hecho necesario para obtenerlo. As ocurre con el derecho de propiedad, los que derivan de un contrato, los procedentes de una sucesin ya abierta. la mayora de edad, la situacin de padre, etctera. Pero esta nocin, que en la mayor parte de los casos resulta suficientemente clara, no siempre coincide con la idea de la irretroactividad. Es cierto que muchas veces el efecto retroactivo de la ley atenta contra los derechos adquiridos. pero en otros casos este criterio no sirve para resolver el problema, porque ambos conceptos no son equivalentes. Puede ocurrir que exista retroactividad sin lesionar ningn derecho adquirido. o bien que esta lesin se produzca sin que la ley tenga efecto retroactivo. Lo primero sucede, por ejemplo, si se modifican los requisitos formales necesarios para la validez de un testamento. Si el que ha sido hecho de acuerdo a la ley antigua pierde eficacia antes de la muerte del testador, habr retroactividad sin perjudicar ningn derecho adquirido por los herederos instituidos. A la inversa, si una ley rebaja el precio de los alquileres o establece una moratoria para el pago de ciertos crditos, atentar sin duda contra los derechos adquiridos sin necesidad de tener efecto respecto del pasado. Debemos llegar a la conclusin, por lo tanto, de que el criterio propuesto por la escuela de la exgesis es insuficiente para determinar en todos los casos si la aplicacin de una ley nueva debe descartarse por ser retroactiva. La nocin de los derechos adquiridos puede ser un complemento til para resolver este problema; puede ser necesario mantenerla para afianzar la seguridad jurdica, pero no constituye una pauta infalible para juzgar la retroactividad.

2Q) TeoM de los hechos cumplidos. Esta doctrina fue expuesta por algunos juristas alemanes y austracos del siglo pasado. y ha

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sido aceptada por otros escritores franceses e italianos en esta centuria. Segun esta tesis, lo que interesa averiguar no es si un derecho ha sido adquirido. sino si un hecho ha sido realizado en vigencia de la ley anterior, porque las leyes operan directamente sobre los hechos o los actos para asignarles consecuencias jundicas. Se trata, por cierto, de los hechos como elementos del derecho (V. supra. nro. 36). y la solucin consiste en declarar que hay retroactividad cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya producidos de un hecho anterior, y cuando modifica para el porvenir uno de nuestros derechos en razn de un hecho pretrito. Por ejemplo, sena retroactiva la ley que quitara validez a los testamentos ya redactados, porque suprimina los efectos de un acto legalmente cumplido en razn de ese mismo acto. El fundamento de esta teora reside en que un hecho, cumplido de conformidad al ordenamiento imperante, es jurdicamente vlido y debe ser tutelado por el derecho. En consecuencia, la ley nueva no puede, sin ser retroactiva, alterar hechos ya cumplidos ni modificar las consecuencias ya realizadas de esos mismos hechos. En lo moderno tiende a aceptarse esta idea. El proyecto de reformas al Cdigo Civil argentino elaborado en 1936. estableca que las leyes 'no tienen efecto retroactivo; no alteran la cosa juzgada, ni el actojurdico perfecto, ni las consecuencias de este ltimo" [art. 3%

39 Teora de l a s situacionesjurdicas. El tercer grupo de doctrinas que trata de resolver el debatido problema de la retroactividad contempla, no ya los derechos ni los hechos, sino las situaciones jundicas. Y a definimos a estas ltimas como el conjunto de derechos y obligaciones. sometido al imperio de las normas. que cada persona tiene en una o varias circunstancias de s u existencia (v. supm,nro. 4 2 ) . Entre las diversas teoras que parten de este concepto, slo estudiaremos la de Paul Roubier, que nos parece tambin la ms acertada. Sostiene Roubier que las leyes se dictan para regular situacionesjundicas. de tal manera que el problema de la retroactividad se plantea frente a esos modos de ser, cuya validez y existencia pueden verse afectados por las leyes nuevas. Como estas situaciones no se realizan, por lo general, en un solo momento. el derecho puede intervenir en una etapa de su desarrollo: tendr efecto retroac-

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tivo si altera 10 que se ha ejecutado antes, y tendr solamente efecto inmediato cuando modifique lo que ha de realizarse despus de su vigencia. Concretando an ms estas soluciones. afirma este autor que las leyes relativas a los modos por los cuales se constituyen o extinguen situaciones juridicas no pueden, sin ser retroactivas, modificar la eficacia o ineficacia jurdica de un hecho pasado. Y cuando se trata de determinar los efectos de esa situacin juridica. la nueva ley no puede atacar los que ya se han producido en vigencia de la ley antigua. En cuanto a los efectos futuros. caen dentro del campo de accin de las nuevas normas, sin que por ello exista retroactividad. La doctrina de Roubier llega a soluciones anlogas a la de los hechos cumplidos, pero mientras esta ltima contempla principalmente la validez o eficacia de esos hechos, la de Roubier tiene en cuenta sus consecuencias jundicas, o sea las situaciones que han nacido o se desarrollan a causa de ellas. Ambas teorias son preferibles a la clsica de los derechos adquiridos, pues se fundan en criterios objetivos de fcil percepcin. y no dependen del modo de apreciar en cada caso si se ha adquirido un derecho subjetivo. Por otra parte, las soluciones ms modernas tienen en cuenta el factor tiempo. que es fundamental en el problema de la retroactividad, mientras que la teoria de los derechos adquiridos se fija principalmente si se han incorporado al patrimonio de una persona las ventajas que pretende tutelar y proteger. As, esta ltima tiene un alcance individualista, al par que las otras contemplan los distirtos momentos que pueden presentarse en la vida del derecho, y permiten aplicar a cada uno de ellos regmenes juridicos diferentes sin afectar los hechos del pasado ni la conveniencia social de utilizar inmediatamente las nuevas leyes.

49 CriterbdePlanioL Para determinar con exactitud los casos en que hay realmente retroactividad, utiliza Planiol esta frmula concisa y clara: 'La ley es retroactiva cuando acta sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Fuera de tales casos no hay retroactividad.y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos anteriores. sin ser retroactiva".

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88. NORMAS DEL DERECHO ARGENTINO.- Los conflictos de leyes han sido previstos y resueltos en nuestra legislacin mediante reglas genricas a las que deben sujetarse quienes aplican las normas juridicas. Debemos distinguir, como ya lo hicimos antes. el derecho penal de las dems ramas.
1. En materia penal rige incuestionablemente el principio de que no hay delito sin ley que lo incrimine. Esta regla ha sido elevada a la categora de precepto constitucional. es decir. que se trata de una garanta bsica en nuestro ordenamiento jurdico: "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" [art. 18. Const. Nac.). La exigencia de la ley anterior excluye. en principio, la aplicacin retroactiva de las leyes penales. Slo se admite, como excepcin. la posibilidad dejuzgar de acuerdo con la ley nueva si esta es ms benigna o favorable al procesado.

11. Respecto de las dems ramas del derecho. en cambio, el problema no ha sido resuelto en la Constitucin. Las normas fundamentales estn actualmente contenidas en la ley de reformas al Cdigo Civil. sancionada en 1968 (ley 17.711). Pero conviene, antes de considerarlas, recordar las disposiciones que las precedieron. El articulo 3*del Cdigo Civil estableca: 'Las leyes disponen para lo futuro: no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos". El principio de que las leyes disponen para el futuro era la consecuencia natural de lo resuelto en el articulo precedente, al decir que 'las leyes no son obligatorias sino despus de s u publicacin" (v. supra, nro. 611. L a segunda regla. que descartaba el efecto retroactivo, prohiba en trminos generales la aplicacin de las leyes a los acontecimientos ocurridos antes de su vigencia. Y por ltimo. al negar que pudieran vulnerar los derechos adquiridos, aquella disposicin trataba de preseivar las facultades incorporadas definitivamente al patrimonio o al estado de una persona. Sin embargo, el mismo cdigo inclua una excepcin de gran importancia al agregar que "ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pbliDe modo que tratndose de una norma de ese tipo [v. co" [art. 59). supra nro. 58. e infra, nro. 102).o que fuera declarada tal por el le-

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gislador, ella podia tener consecuencias respecto del pasado afeetando los derechos adquiridos. Por lo dems. el sistema de la irretroactividad de las leyes era una regla que no ataba al legislador, pues ste poda dejar de lado el principio general impuesto en el Cdigo Civil y declarar expresamente que la nueva ley tendra efecto respecto de hechos o situaciones ya cumplidos. Asi se hizo, por ejemplo, en numerosos casos que acordaban mejoras salariales no slo para el futuro sino tambin con respecto a los sueldos ya abonados. La reforma de 1968 introdujo cambios importantes en ese rgimen, sobre todo en cuanto a s u fundamentacin doctrinara. En primer lugar. descart la teora de los derechos adquiridos - q u e el Cdigo haba aceptado por ser la dominante entonces- adhiriendo en cambio a la de Roubier. En segundo trmino. si bien reconoce la posibilidad de que el legislador asigne efecto retroactivo a sus normas, no lo hace sobre la base del orden pblico. Y por ltimo subordina esa posibilidad a las disposiciones de la Constitucin, las cuales deben siempre prevalecer. L a nueva norma establece que "a partir de s u entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jundicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. L a retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales". L a primera parte admite, con Roubier y Planiol, que una ley puede, sin ser retroactiva, modiicar para el futuro situaciones existentes. Esto se aplica sobre todo a los contratos que se cumplen a lo largo de un tiempo ms o menos prolongado. como los de trabajo, locacin, etctera. La segunda parte prohibe la retroactividad, aun en el caso de las leyes de orden pblico, pero admite que el legislador puede formular expresamente una declaracin de tal naturaleza. atribuyendo a la ley efectos respecto del pasado. Aun en este caso quedan a salvo los derechos amparados por la Constitucin. En consecuencia. el principio fundamental contina siendo el de la irretroactividad de la ley, que slo puede alterarse mediante una declaracin expresa del mismo legislador. Con ello queda descartada la posibilidad de que esa declaracin surja de un decreto. pues en tal caso se vulneraria la norma superior contenida en esa ley. Por lo dems. tratndose de una derogacin a una regla de jus-

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ticia, el legislador debe obrar con suma prudencia y slo en casos muy necesarios, porque al hacerlo afectara uno de los fines del derecho que es la seguridad jurdica. L a reforma de 1968 deja a salvo los derechos amparados por garantas constitucionales, incorporando as a la legislacin una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto, el alto tribunal haba hecho prevalecer siempre las normas de la ley suprema frente a disposiciones de carcter retroactivo, especialmente en defensa del derecho de propiedad. Pero tambin declar que la inviolabilidad del dominio [art. 17. Const. Nac.), no impide al legislador restringir o regular los derechos de los propietarios, en la medida indispensable para salvaguardar el orden publico y el bienestar general. Asimismo la Corte Suprema ha resuelto que se consideran adquiridos los derechos consagrados por sentencia firme y los que derivan de una transaccin (aplicando en ambos casos el principio de la intangibilidad de la cosa juzgada), las pensiones y grados militares regularmente concedidos, los impuestos ya abonados, etctera. En definitiva, este complejo problema de la irretroactividad del derecho puede resumirse as: las normas jurdicas no son retroactivas en materia penal. En lo que se refiere a las dems ramas del derecho, el Congreso puede dar carcter retroactivo a las leyes. Pero si no lo hace en forma expresa, quienes las aplican estn obligados a respetar los hechos cumplidos al amparo de la legislacin anterior. La aplicacin retroactiva de las nuevas normas no se admite si lesionan derechos amparados por una garanta constitucional. 89. PERSONALIDAD Y TERRITORIALIDAD DEL DERECHO.- El segundo de los problemas que mencionamos al principio de este captulo consiste en determinar el derecho aplicable cuando ocurre un confiicto de normas jurdicas en el espacio. Las leyes se dictan. en principio, para regir en el territorio de un Estado. Pero las relaciones entre los pueblos y el desplazamiento de las personas originan con frecuencia el problema de saber qu derecho debe aplicarse cuando una situacin aparece sometida a dos o ms sistemas diferentes. Las soluciones ms antiguas son las de la personalidad y de la territorialidad del derecho. De acuerdo con la primera, las normas jurdicas regulan las actividades de determinadas personas,

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cualquiera sea su ubicacin en el espacio. La segunda, en cambio. acuerda a las normas una vigencia exclusivamente territorial. sin atender al origen ni a las condiciones de las personas que actan en ese lugar. En consecuencia, las personalidad del derecho admite la aplicacin de las leyes extranjeras en el propio territorio. cuando se trata de relaciones en las que intervienen personas no sometidas al sistema nacional. pero a su vez sigue a las otras en todos sus desplazamientos. Y la territorialidad del derecho exige. en cambio, la aplicacin de un solo sistema jurdico en todo el Estado, dejando que sus nacionales queden sometidos al derecho forneo en cuanto salen de los lmites de su patria. Ambos sistemas provienen del derecho romano. En el origen el ius &e se aplicaba exclusivamente a los ciws, es decir, a los que tenan la calidad de ciudadanos romanos. Las relaciones que se producan entre no ciudadanos dependan del iusgentium Pero luego se produjo una lentisima evolucin que, por un lado. fue aproximado ambos sistemas y. por el otro. condujo a la apiicacin territorial del ius ciue. Dio trmino a esta evolucin el edicto de Caracalla (aio 212, d.c.), que concedi la ciudadana a todos los habitantes del imperio. Al producirse las invasiones de los brbaros y la desaparicin del imperio de Occidente. volvi a reswgir la personalidad del derecho en ciertas regiones de Europa. Los germanos trajeron consigo sus propios sistemas jundicos, pero no pretendieron imponerlos a los pueblos sometidos, de tal manera que hubo. durante algunos siglos. coexistencia de regmenesjurdicos en un mismo territorio. Pero N estas leyes germnicas. N las romanas que perduraron en muchas regiones, impidieron la formacin de derechos locales, predominantemente consuetudinarios, que hicieron desaparecer la unidad de los sistemas. M s tarde se reconocen esos derechos locales o se los crea expresamente, apareciendo as losfueros en Espaa, las mstumbres en Francia, y los estatutos en Italia, cuya vigencia se limitaba a una provincia. a una regin, a una ciudad. o al lugar en donde gobernaba un seor feudal, siendo todos territoriales. Las dificultadesy los inconvenientes suscitados por esta atomizacin del derecho se pusieron en evidencia cuando aumentaron las relaciones entre los pueblos. Los problemas derivados de la diversidad jurdica fueron resueltos, durante la Edad Media, por expedientes empricos. No se lleg a elaborar una teona de conjun-

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to hasta que los postglosadores italianos, en el siglo XlV, idearon la doctrina de los estatutos. Brtolo fue el creador del nuevo sistema, que consista en investigar la naturaleza de la relacin jurdica o de la norma aplicable, para decidir, de acuerdo a criterios cie justicia, la que debia regir en cada situacin. Este autor se limit a dar soluciones generales. Las formas de los actos juridicos se rigen por la ley del lugar en donde fueron celebrados; su cumplimiento por las leyes del lugar en donde deben ser ejecutados; las relaciones de familia por la ley del domicilio del padre o del marido; los delitos quedan sometidos al derecho local, y lo mismo ocurre en lo referente a la condicin de los bienes. etctera. La teora de los estatutos fue nuevamente elaborada en Francia por un jurista del siglo XVI, D'Argenir. ste clasific los estatutos, es decir. los derechos locales, en dos categonas: los estatutos reoles tenan por objeto principal o nico la condicin de los bienes. y los estatutos personales se referan principalmente a las personas. Los primeros eran de aplicacin territorial; los segundos seguan a las personas en sus desplazamientos. De modo que tratndose de los bienes deba aplicarsela ley de su ubicacin. y tratndose de la condicin juridica de las personas. de s u estado y capacidad. la ley vigente en el lugar de su domicilio. Por regla general todos los estatutos eran reales, aceptndose como una excepcin el principio de la personalidad que conduce a lavigencia extraterritorial de las leyes. En cuanto a las normas juridicas que no se refieren ni a las personas ni a las cosas (como las que rigen la forma de los actos jurdicos), eran consideradas estatutos mutos cuya vigencia deba ser tambin exclusivamente territorial. Otros autores franceses, ya en el siglo x v i I 1 , se esforzaron en ampliar la esfera de aplicacin de los estatutos personales y por consiguiente la extraterritorialidad del derecho. L a escuela holandesa del siglo XVII (Pabloy Juan Voet, Ulrich Huber. etc.) alter el fundamento que seMa de base a la aplicacin extratenitorial del derecho. En vez de los motivos de justicia que hasta entonces se invocaban para admitir la vigencia de las leyes extranjeras, esta escuela sostuvo que se trataba simplemente de un rasgo de cortesa internacional fundado en la utilidad recproca (comitasgentum ob recipmam utilitatem).L a nueva doctrina se difundi tambin en Alemania. Inglaterra y los Estados Unidos. en donde predomin hasta fines del siglo m.Y en cuanto a las solu-

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ciones particulares. sostuvo que no era posible mantener la exclusividad de ninguno de los dos sistemas antiguos, pues hay problemas que con toda evidencia deben resolverse de acuerdo a la ley personal y otros que exigen la territorialidad del derecho. De estas ideas derivan reglas que continan siendo clsicas: el estado y capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio; los bienes inmuebles por la del lugar en donde estn situados ( l a r e i sitz); las formas de los actos por la del lugar de su celebracin (locus regit actum):los procesos por la del lugar en donde se ventilan (la fori): etctera. As surgi el derecho internacional privado (v. h f r a , nro. 186). que entre otros problemas trata de resolver estos conflictos de leyes en el espacio. Pero la falta de un adecuado fundamento y las discrepancias notables que existan entre los distintos autores, quitaron prestigio doctrinario a ese conjunto de teoras, que fueron reemplazadas en el siglo XIX por soluciones ms exactas y precisas.
90. SISTEMAS MODERNOS.- A mediados de la centuria anterior aparecen otras teonas que pretenden dar soluciones universales a estos complejos problemas. Slo hemos de exponer las que mayor influencia han ejercido sobre las legislaciones.

19 Sistemas de la comunidad del derecho. En s u obra clsica sobre el derecho romano. Savigny sostuvo que la vigencia extratemtorial del derecho deba fundarse. no en la cortesa internacional, sino en la aparicin de una comunidad del derecho. surgida de una especie de acuerdo amigable entre todos los Estados. la cual deriva de la influencia de las ideas cristianas, de las ventajas que procura y de la necesidad de asegurar las relaciones recprocas entre los pueblos. Esta comunidad del derecho es un producto moderno, pues los distintos sistemas jundicos tienden a reconocer la igualdad entre nacionales y extranjeros, existe una cierta interdependencia entre las naciones o se advierte la conveniencia de facilitar el intercambio que trasciende las fronteras. L a forma de resolver los problemas que derivan de la colisin entre dos sistemas diversos consiste en determinar, para cada relacin jundica, el derecho ms conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relacin. En otros trminos, es preciso investigar el asiento o ubicacin de la misma, la ley a la cual se han sometido voluntariamente los sujetos que le han dado nacimiento. Esta su-

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misin de las personas a un derecho local se exterioriza por el-domicilio que han elegido, la ubicacin de la cosa que constituye el objeto de esa relacin, el lugar en donde se ha celebrado el acto jurdico, etctera. De tal manera la persona, considerada en s misma. queda sometlda a la ley de su domicilio. los bienes a la de su situacin. las obligaciones a la del lugar de cumplimiento, las sucesiones a la del domicilio del difunto, el derecho de familia a las leyes del domicilio del padre o del marido. y las formas de los actos jurdicos a la ley que rige en el lugar de su celebracin.

29 Sistema de la nacionadaci En 1851 expuso Mancini que


la nacionaiidad de las personas deba ser la base del derecho internacional privado. Era la poca en que triunfaba el principio de las nacionalidades en la poltica europea, y la nueva teora derivaba de idnticas ideas. Pero la nacionalidad puede considerarse ya como pertenencia a una raza o nacin, y en este sentido tiene en cuenta el origen de cada persona; ya como sumisin de una persona a un Estado, y entonces se califica como ciudadana. Es este segundo criterio el admitido en algunas legislaciones, sobre todo para regir fa condicin de las personas. El principio dominante en esta teora es que las leyes se dictan teniendo en cuenta, muchas veces. las costumbres, las tradiciones y el carcter de las personas sometidas a un Estado, y en consecuencia deben seguirlas a donde vayan. De acuerdo con estas ideas, se aspira a someter el mayor numero posible de relaciones al sistema jurdico a que pertenecen las personas que las constituyen. No obstante. todos los autores reconocen que hay distintas excepciones a la aplicacin de la ley personal o nacional. Las ms notables se reieren al orden publico del Estado, la forma de los actos jurdicos y el rgimen de los bienes inmuebles. en cuyos casos rige indiscutiblemente el derecho territorial. La doctrina moderna se inclina, en general, a preferir el sistema del domicilio sobre el de la nacionaiidad, considerando al primero como de ms fcil determinacin y ms respetuoso de la libertad humana. Conviene advertir, por lo dems. que estos dos criterios se refieren al modo de determinar la ley personal aplicable. pero no pretenden nunca eliminar la territorialidad del derecho. que conserva asi el carcter de un principio fundamental en esta materia. La vigencia de la ley del domicilio o de la nacionali-

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dad seria asi una excepcin importante a la aplicacin exclusivamente territorial del derecho. 91. SOLUCIONES DEL DERECHO ARGENTINO.- Las distintas teonas elaboradas en torno al problema de la vigencia extraterritorial del derecho no han conseguido solucionarlo mediante una frmula nica, que comprenda todos los posibles conflictos. ES preciso dar reglas diferentes para cada situacin, multiplicando asi las normas que tienden a resolver estas cuestiones. Es lo que han hecho todos los sistemas jurdicos. que por lo general aceptan la temtorialidad del derecho, y slo se apartan de este principio respecto a las leyes directamente vinculadas a la condicin de las personas. Pero en relacin a estas ltimas subsisten en la legislacin universal dos sistemas contrapuestos: el de la nacionalidad y el del domicilio. Nuestro derecho acepta en general esta ltima idea. Vlez Sarsfield se inspir principalmente en Savigny al redactar las normas de colisin que contiene el Cdigo Civil. Pero su anlisis excede las proporciones de esta obra, y como existen tambin otras normas relativas a las dems ramas del derecho. as como katados internacionales que procuran resolver estos conflictos (especialmente los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo -1889 y 1940-1, slo indicaremos en sus lneas generales las principales soluciones que informan el derecho argentino, sin olvidar que desde la reforma constitucional de 1994, los tratados internacionales tienen mayor jerarqua normativa que las leyes nacionales argentinas (v. supra nro. 64, 19. 1. Son territoriales: a) Las normas de derecho pblico (constitucional, administrativo, financiero. impositivo y penal]. las cuales rigen exclusivamente en el Estado argentino y se aplican a las personas y las cosas que le estn permanente o temporariamente sometidas. Por ejemplo. el Cdigo Penal se aplica a "los deltos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a s u jurisdiccin". y "a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo" (art. 19. L a ley de impuesto a las ganancias grava "todas las ganancias derivadas de fuente ar-

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gentina, obtenidas por personas de existencia visible o ideal, cualquiera sea su nacionalidad, domicilio o residencia..." (art. l P de la ley 20.628, de 1973). b) Las normas relativas a los bienes inmuebles y a los muebles que tienen situacin permanente: su calidad de tales. los derechos de las partes. la capacidad para adquirirlos y las normas que deben acompaiar su transmisin son regidas por las leyes del lugar en donde estn situados (arts. 10 y 11 del Cd. Civil). Por aplicacin de la misma idea, el derecho de minera reviste tambin carcter territorial.
C) Las normas relativas a la capacidad e incapacidad de derecho de las personas, es decir, a su aptltud para ser titulares de derechos subjetivos (arts. 9" 183 y 949 del Cd. Civil).

1 1 . S e rigen por l a s leyes del lugar: a) Las formas y solemnidades de los actos jurdicos: su validez se juzga de acuerdo al derecho del lugar en donde han sido celebrados, aunque deban producir efectos en otro territorio (arts.8". 1"arte; 12 y 950, Cd. Civil). Esta misma regla se aplica a los contratos (arts. 1180 y 1205).los testamentos (art. 3634) y la celebracin del matrimonio (arts. 186 y sigs.. Cd. Civil). En cambio. los efectos de los contratos se rigen por las leyes del lugar en donde esos efectos deben producirse (arts. 1209 y 1210). b) Las formas de substanciacin de los juicios. En derecho procesal se aplica siempre la l afori (art. 1" del Tratado de Montevideo sobre derecho procesal). 1 1 1 . Se rigen por la ley del domicilio: al La capacidad e incapacidad de hecho de las personas, o sea su aptitud para celebrar por s mismas actos jurdicos (arts. 6*,7Q y 948, Cd. Civil). bl Los bienes muebles que no tienen situacin permanente, los cuales son regidos por las leyes del domicilio de su dueo (art. 11 del mismo Cdigo).

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C) En cuanto a l derecho de familia, cabe recordar a titulo de ejemplo que en el matrimonio, las relaciones personales de los cnyuges (deber de fidelidad, de cohabitacin, etc.]. se rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo,que es el lugar donde ambos viven de comn acuerdo (art. 162, Cd. Civil). Estas son las reglas bsicas de nuestro derecho. Debe agregarse, sin embargo, que algunas admiten ciertas excepciones. y que el estudio de todas ellas constituye una vasta e intrincada materia que slo podemos exponer con mucha generalidad. L a aplicacin del derecho extranjero por los jueces argentinos est formalmente excluida cuando se opone al derecho pblico del pas, a la moral y buenas costumbres, cuando es incompatible con el espritu de nuestra legislacin. cuando es de mero privilegio y cuando las leyes argentinas fuesen ms favorables a la validez de los actos (art. 14, Cd. Civill. En todos estos casos debe prevalecer el derecho local, destinado en primer trmino a salvaguardar los principios fundamentales que cada nacin estima necesario o conveniente proteger. La aplicacin del derecho extranjero. en los casos en que es admisible, "nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes" (art. 13,Cd. Civil).El derecho extranjero es considerado como un hecho que es necesario invocar, y cuya existencia debe acreditarse. En lo moderno se tiende, sin embargo, a eliminar estos dos requisitos, extraos a la idea de la comunidad del derecho y contrarios tambin al sentido de obligatoriedad que nuestra ley le confiere al remitirse a sus disposiciones.

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SEGUNDA PARTE

ENCICLOPEDLA ~

CAl'h"l'

MI

DERECHO P ~ L I C Y O PRIVADO
92. El derecho posithro y el vigente.- 93. L a divisin del derecho en ramas.- 9 4 .Derecho pbllco y privado. Origen hlstorica de la dlstincl6n. Sus problemas.- 95. Teorias que admlten la dlstlncliin entre el derecho puhllco y el privada.- 96. Teorias que niegan la dlsiincin absoluta entre ambos derechos o Uenden a atenuarla.- 97. Consecuencias de la distincin. Su uUUdad.- 98. Las relaciones entre el derecho pblico y el privado.99. Las suhdivlsiones del derecho pblico.- 100. Las suhdivlslanes del derecho privado.- 101. Ramas en formacin.- 102. El orden pblico.

92. EL DERECHO POSITWO Y EL VIGENTE.- En el capitulo 1, despus de definir el derecho positivo. lo hemos comparado con el natural. Tambin cabe formular una distincin entre derecho positivo y derecho vigente. As, para Garcia Maynez el orden jurdico vigente es 'el conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta poca y un pas determinado la autoridad poltica considera obligatorias" (Inboduccin pg. 52).Estas normas estn formadas tanto por la ley y la jurisprudencia, emanadas de rganos de la autoridad, como por el derecho consuetudinario. reconocido expresa o tcitamente por el Estado. La vigencia es un atributo formal de ciertas normas, resultante del cumplimiento de requisitos, establecidos por otras normas del mismo sistema juridico. En cambio, la positiuidad "es Iin simple hecho que estriba en la obsenrancia de cualquier precepto juridico. vigente o no vigente" (ibidem pg. 53). La generalidad de los autores. desde otro enfoque, no contraponen la positividad a la vigencia. y prefieren dividir el derecho positivo en histrico y vigente. El primero, es aquel que ha regido en un pas y en un momento determinado de su historia, y que luego ha cesado de tener vigencia, esto es, de ser aplicado. El vigente es el que efectivamente ordena en la actualidad la vida de un Estado.

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93. LA DMSION DEL DERECHO E N RAMAS.- En 10s Sistemas jurdicos de la antigedad, especialmente en el derecho romano, vemos que los cuerpos legales son generales, es decir. que la produccin de normas no aparece especializada por materias. En la Edad Media comienza el proceso de la divisin del derecho en ramas [p. ej., derecho civil y cannico).que se acrecienta en la Edad Moderna, y tiende a una gran diversificacin en nuestros tiempos. El progreso y complicacin creciente de la civilizacin ha ido especializando, por as decirlo, la produccin y el estudio de las normas juridicas. Cada ley, cada sentencia, etctera. nace ya con sentido tal que se incorpora a un conjunto de normas. principios y doctrinas preexistentes que constituyen una rama especial del derecho. A veces, en una rama ya constituida -como en el derecho civilciertas instituciones adquieren, por exigencias de la vida juridica, un considerable desarrollo propio, que determina en cierto momento su "emancipacin" de la rama principal. Aparece as una nueva rama especial del derecho (p. ej.: derecho comercial. del trabajo. etc.). formada por un grupo de instituciones atines. Uno de los fenmenos juridicos que ms ha contribuido a impulsar la especializacin del derecho es la cod$cacin Esta especializacin se manifiesta tambin, por razones de divisin de trabajo. en la organizacin de los tribunales, en la literatura juridica y en la enseanza del derecho. En otros trminos. a cada rama corresponde un cdigo, o por lo menos un conjunto de normas con afinidad, y tambin los correspondientes tribunales, obras juridicas especializadas y asignaturas universitarias con autonoma cientfica. La primera gran divisin que se hace del derecho positivo es la que distingue el derecho pblico del privado. A su vez, cada una de esas grandes ramas se divide en otras ms especializadas (v. suP r a nro. 51, 3").a las que tambin se liama disciplinas juridicas especiales. Conviene aclarar que esta divisin en ramas. si bien resulta del desarrollo histrico del derecho positivo y de la correlativa evolucin~ especializacin de los estudiosjuridicos. no debe hacer olvidar la unidad e interdependencia de las normas que comprende el sistema juridico de un pas. As. muchas instituciones no pueden ser examinadas sin penetrar al mismo tiempo en varias zonas de conocimientojuridico. Y en la vida prctica del derecho. como

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sucede en los litigios, entran enjuego. combinadas y entrelazadas. al mismo tiempo, normas y principios que corresponden a distintas ramas del derecho (p. ej.: derecho constitucional, civil, comercial y procesal).
94. DERECHO PBLICOY PRIVADO. ORIGENY DESARROLLO D E LA DISTINCION. S U S PROBLEMAS.- La distincin entre el derecho

pblico y el privado tiene un origen tradicional. y viene de los romanos. stos consideraban como derecho pblico el referente a la organizacin de lacosapbca, y como derecho privado el referente al inters de los particulares (Ulpiano: Publicum LIS est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulonun utilitatem, Digesto. lib. 1, tt. 1. ley 1). Esta idea acerca de la existencia de dos rdenes de relaciones jurdicas se mantuvo en todos los pases influidos por el derecho romano. Y las diversos ramas del derecho se fueron desarrollando y subdividiendo de acuerdo con las lneas de esta distincin. El elemento tpico que hace visible esta distincin es la presencia o actuacin del Estado en determinadas relaciones de derecho -las de derecho pblico- tratando con los particulares. ciudadanos u sbditos, en una situacin de superioridad, como poder pblico que usa de la coaccin y que dispone de un amplio margen de arbitrio y discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en sus funciones de administracin y en las relaciones internacionales. En cambio. el derecho privado rige la mayora de las relaciones de los particulares entre s. En el momento actual forman dos grandes zonas de conocimiento jundico visiblemente diferenciadas en la legislacin, en la doctrina y en la ensefianza. aunque no totalmente separadas. Esto ltimo porque se produce el fenmeno de que normas de derecho pblico se introducen en los cuerpos o estatutos legales que tradidel derechopblico), cionalmente son de derecho privado (invasin y tambin puede advertirse que. a la inversa, en textos o estatutos de derecho pblico figuran tambin normas de derecho privado. Hay relaciones de derecho pblico que deben cumplirse con formalidades de las privadas (p. ej.: los contratos administrativos). Todo ello hace que la divisin en ramas no aparezca hoy con lmites muy netos. Pinsese solamente en el derecho del trabajo, que se compone de normas que pertenecen a ambos derechos. Por lo

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tanto, lo que debe determinarse es si una rama del derecho pertenece predominantemente al derecho pblico o al privado. Y despus. examinar en particular cada norma para clasificarla. Dftcicultadespara establecer la distincin La realidad del derecho positivo nos muestra la exigencia de esta divisin. Pero puede justificarse cientfica y racionalmente? La determinacin de un criterio que permita fundar racionalmente la distincin entre el derecho pbico y el privado constituye uno de los problemas de la ciencia y de la fflosofa del derecho. Las dificultades para establecer un criterio de diferenciacin son, principalmente. las siguientes: a) El Estado, eje del derecho publico, frecuentemente forma con los particulares relaciones que son tipicamente de derecho privado. Depone realmente en estos casos su calidad de ente pblico? b) No es fcil distinguir el inters pblico. del privado. Una buena parte de las relaciones privadas interesan "socialmente" a la colectividad.
C) Muchas veces las relaciones entre entes de derecho pblico asumen formas propias del derecho privado: contratos entre organismos estatales. Las teoras que justifican la distincin presentan toda una gama de soluciones: desde las que aceptan la distincin en forma absoluta. hasta las que la niegan. Mientras algunos autores como Radbmch consideran el distingo como un a prion lgico, diversas tendencias se dirigen hacia s u eliminacin (Duguit) o lo atenan considerndolo simplemente relativo (Kelsen).Dice Enneccerus que se trata de 'una distincin histricamente condicionada. pero no lgicamente necesaria" (Tratado de derecho civil, T. 1, pg. 131). En el derecho ingles y angloamericano la distincin no se ha desarrollado en la misma forma que en los paises sujetos a una influencia ms decisiva del derecho romano en la organizacin del Estado. En Inglaterra ha existido una resistencia a admitir un derecho administrativo con normas distintas a las del derecho comn. El derecho ingls ignora la distincin entre la jurisdiccin

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administrativa y la judicial, que ha dado gran relieve a la divisin del derecho en publico y privado. Sin embargo, se advierte en Inglaterra un proceso de modificacin del criterio tradicional. y es as que puede sealarse la concesin de poderes cuasi-judiciales a rganos administrativos. los cuales ya no quedan sometidos, en sus conilictos con los particulares, a las decisiones de los tribunales ordinarios. Hay quien como Roubier, que no slo acepta la distincin entre derecho pblico y privado, sino que. fundndose en la confusin de normas que aparece en algunos sectores del derecho positivo, tambin establece una tercera clasificacin de las normas jurdicas: el derecho mixto, formado por las ramas del derecho que. a s u juicio, quedan fuera de la clasificacin tradicional. EstaMformado por dos grupos: derecho profesional y derecho regulador. En el primero incluye el derecho comercial, el derecho obrero y la legislacin rural. En el segundo, el derecho penal y el derecho procesal (Thoriegnraledu droit. pgs. 255 y sigs.). A este criterio se puede oponer la idea de que no hay normas mbas: fonosamente pertenecen a uno u otro derecho.
95. TEoRAS QUE ADMITEN LA DISTINCINENTRE EL DERECHO PBLICO Y EL PRIVADO.- Para fundar la distincin entre el dere-

cho pblico y el privado se han seguido varios criterios, que consideran: a) El contenido de las relaciones jurdicas: b] La forma que asumen esas relaciones: y
C) La naturaleza de las relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares. Conforme al primer criterio, se han elaborado las teoras denominadas del inters enjuego ypnaiistas. La teora del inters enjuego, llamada tambin clsica. es la que viene de los romanos en la enunciacin ya recordada de Ulpiano. As el derecho publico se refiere a la organizacin de la cosa pb l i c a y el derecho privado a la utiiidad de los particulares, o, en otras palabras. el primero se refiere a los intereses generales de la comunidad y el segundo a los que se relacionan con el provecho de los particulares.

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Esta teora, que tiene buena parte de verdad, ha suscitado, sin embargo. objeciones en cuanto la nocin del inters no permite establecer cientficamente una clara nea divisoria: donde comienza el inters pblico y dnde el privado. y cmo y por qu se determina el carcter de una norma conforme a esta distincin? Bien deca Carlos O. Bunge que 'no es cierto que el inters privado y el pblico puedan separarse en dos categoras tan absolutas y antitticas; por el contrario, los intereses individuales coinciden a menudo con los sociales, y viceversa" (El derecho, pg. 41 1).Y en tiempos ms contemporneos Kelsen ha seiialado certeramente la dificultad de separar ambos rdenes de intereses. 'Querer cualiAcar jurdicamente las normas del derecho con arreglo al fin que aspiran a realizar -dice-, equivaldra a pretender clasiiicar los cuadros de un museo por s u precio",y agrega: 'Desde el momento en que una norma de derecho protege un inters individual, esa proteccin constituye un inters colectivo. Cuando el orden jurdico contiene normas reguladoras del prstamo -normas jundicas 'privadas', indudablemente-, pnese de manifiesto que existe un inters colectivo en la existencia de tales normas. Y, de modo anlogo. en cada norma positiva de derecho administrativo o penal -derecho 'publico' uno y otro, a no dudarlo- puede determinarse el hombre al cual se reconoce un inters en tal norma, la cual se convierte en protectora de ese inters" (Teorageneral del Estado, pg. 106). La nocin del inters es esencialmente subjetim, y por consiguiente deja librada la determinacin del carcter pblico o privado del inters tutelado por la norma al criterio del legislador, que se mueve por consideraciones esencialmente de ndole poltica. Algunos autores propugnan teoriasfinalistas. As. para Savigny, 'lo que distingue profundamente el derecho poltico, (nombreque da al derecho pblico) del derecho privado es que el uno se ocupa del conjunto, y considera a los individuos como un objeto secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo el individuo mismo Y no se ocupa ms que de su existencia y de sus diferentes esta3 ) . dos" [Sistema de derecho romano actuaL T. 1. pg. 3 Otras teonas fundan la distincin en las formas que asumen las relaciones juridicas: Korkounov. profesor de la Universidad de San Petersburgo, expuso en s u obra Curso de teora geneml del derecho la ingeniosa

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teora de las normas distribuitvasy adaptatiws para distinguir el derecho pblico del privado. Entre nosotros esa teora fue divulgada y desarrollada por Bunge en su obra El derecho. Korkounov dice que la base de toda distincin entre ambos derechos "debe buscarse en la forma que revisten las relaciones juridicas. "El derecho es. en general. la facultad de servirse de alguna cosa. Esta facultad puede ser garantizada al individuo bajo una doble forma. "La forma mas simple es la de partir el objeto en varias partes, de modo que cada una de stas sea distribuida a titulo de propiedad. As se establece la diferencia entre lo tuyo y lo mo. Toda la concepcin de la propiedad privada se funda e n esta reparticin. El mismo principio de reparticin sirve de base a la institucin de la familia, que excluye la intervencin de personas extraiias, pues el derecho le asigna una esfera propia de accin". Este derecho distributivo corresponde a la nocin del derecho privado. *Laforma de la reparticin --observ Korkounov-, la mas simple de todas, no es la nica ni la ms antigua. ni la ms perfecta para asegurar el uso de un objeto. Al lado de esta forma. que todo lo somete a la distincin entre lo tuyo y lo mo. existe otra: la de la adaptacin del objeto a la satisfaccin comn de ciertos intereses. "La primera fase, la de la reparticin, es insuficiente. Hay, en efecto. ciertos bienes imposibles de partir", As. un ro navegable o u n camino pblico no pueden ser divididos en partes: si se realizara la operacin se hara perder a estos objetos su carcter de utilidad privada. Esta segunda forma es el derecho adaptativo que corresponde a la nocin del derecho pblico. Desarrollando la teora de Korkounov 9 u e trata preferentemente de los derechos patrimoniales- afirma Bunge que puede "extenderse a todos los gneros de derechos. Por ejemplo. puede extenderse a los derechos potestativos. como la patria potestad O la tutela. Son derechos distributivos pertenecientes a tales o cuales personas, o sea distribuidos entre ellas. Por tanto. representan derechos privados. L a autoridad del Estado. en cambio. es ms bien de adaptacin a toda la sociedad. Aunque sta se divida en clases o grupos y la accin del gobierno recaiga diversamente sobre ellos,

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debe siempre adaptarse, por lo menos, a un conjunto numeroso de individuos. As. el principio de la autoridad del Estado, diversamente al de la autoridad del padre o tutor, es de derecho pblico" (El Derecho, pg. 428). Otros autores (Jellinek, Enneccems. Radbmch, Garca Maynez, Legaz y Lacambra) tienen en cuenta la naturaleza de las relaciones jundicas que las normas establecen entre el Estado y los particulares o entre los distintos rganos del Estado, segn que esas relaciones sean de subordinacin o de coordinacin Las normas jundicas son de derecho privado cuando establecen relaciones de coordinacin en un plano de igualdad entre los sujetos. sea entre particulares o entre particulares y el Estado. Su ejemplo tpico es el contrato. En cambio. son de derecho publico las relaciones de supra-ordinadny de subordinacin es decir, que el Estado o el ente colectivo con potestad publica inteMene en s u carcter de tal, es decir ejerciendo su soberana o impercm. Como dice Garca Maynez, 'las relaciones de coordinacin o de igualdad no slo pueden existir entre particulares, sino entre dos rganos del Estado, o entre un particular y el Estado, cuando el ultimo no inteMene en el carcter de poder soberano... El Estado puede entrar, por consiguiente. tanto en relacin de coordinacin como de supra-ordinacin con los particulares. El problema redcese. pues, a determinar cul es el caracter con que el Estado figura en cada relacin juridica" (Intrcduccwn, pg. 144). Legaz y Lacambra. aceptando en lo fundamental este criterio, le hace, sin embargo. algunas observaciones. Seala que en el derecho privado no faltan algunas relaciones de subordinacin (la situacin del obrero frente al patrn) y que en el derecho publico hay algunas relaciones de igualdad o coordinacin bajo la forma contractual (contratos de derecho publico y tratados internacionales) (Introduccwn pg. 3 13).
96. TEOR~AS QUE NIEGAN LA DISTINCION ABSOLUTA ENTRE AMBOS DERECHOS O TIENDEN A ATENUARLA.- Otros autores Se

niegan a admitir que exista verdadera diferencia entre las normas del derecho publico y las del privado. Veamos los puntos de vista de Giner de los Ros, Posada, Duguit. Renard y Kelsen. Los eminentes profesores espaoles Francisco Giner de los Ros y Adolfo Posada han tratado el tema en obras publicadas a fines del siglo pasado.

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El Primero expresa que la diversidad entre derecho pblico y privado. 'aunque real en si, no puede originar una clasificacin de las instituciones jundicas. en cuanto uno y otro trmino no son en suma sino diversos aspectos y modos de consideracin del derecho mismo, pues ste. en cuanto se le considera como dado en la propia personalidad sustantiva e independiente de cada ser, se denomina derecho privado: al paso que recibe el nombre de derecho pblico cuando se atiende a las relaciones de orgnica subordinacin y dependencia e n que s e encuentran colocadas las personas jurdicas. "Es, pues, un error creer que el derecho pblico se refiere al Estado, a s u organizacin y relaciones. y el privado slo al individuo, puesto que elEstado tiene un derecho privado (v.gr.: el que posee como propietario) y el individuo un derecho pblico. del que pueden ser ejemplo todos los llamados derechos polticos. "Ms en cada una de estas esferas, aunque parezca predominar tal o cual carcter, se ofrecen siempre los dos elementos pblico y privado, segn el respecto con que se las estudie, ora como derechos propios de una perconaiidad sustantiva, en si o en relacin con otras, ora de un ser considerado como miembro de un todo a que pertenece. y al cual se halla por tanto subordinada" [Principios de derecho naturai. pg. 120). Por s u parte Posada, siguiendo a Giner de los Rios, despus de seiialar el origen histrico de la distincin, expresa que es un error pensar que el derecho pblico se refiere nica y exclusival Estado y el privado al individuo y a lo suyo. mente a Para este autor, lo pblico y lo privado no expresan dos esferas jurdicas definidas y sustancialmente distintas. En efecto, el individuo y la familia no slo tienen vida privada. sino tambin vida pblica y son elementos componentes del Estado poltico nacional, y por tanto sujetos de relaciones jurdico-polticas. Por s u parte. el Estado tiene vida privada (p. ej.: cuando acta como propietario]. Observa tambin que "tanto el derecho pblico como el privado se refieren a los individuos. puesto que ellos representan los nicos verdaderos sujetos de derecho". Asimismo seala que la divisin no puede servir de base para una clasificacinde las instituciones. Cita, entre otros ejemplos, la propiedad, que puede ser de derecho pblico o privado, segn que el sujeto de derecho sea el Estado o un individuo. y los contratos,

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INTRODUCCION AL DERECHO

que no slo pertenecen al derecho privado sino tambin al pblico (los tratados internacionales participan de los caracteres del contrato). En definitiva para Posada. aunque la distincin tiene cierta realidad, no es intrnseca al derecho, 'no responde a exigencias universales y permanentes ni constituye un criterio adaptable a todas las circunstancias". Posada considera que el carcter de pubiico aplicado en s u carcter tradicional al derecho del Estado. en oposicin al derecho privado. de los particulares. entrafia una cuestin perniciossirna. tanto en el derecho poltico como en el administrativo. Esta distincin, dice, es la que Ueva a los tratadistas y a los polticos a considerar el derecho pubco como un derecho especiaL como el derecho del todo, del Estado. del soberano, que requiere y reviste formas, fuerzas y medios autoritarios particulansimos. Esta concepcin es la que impulsa a los funcionarios, cuando ejercen actos de imperio. a considerarse indiscutibles e irresistibles en sus mandatos. olvidndose que el Estado y sus representantes, los funcionarios, estn sometidos a la ley. y si no hay ley -esto es cuando se trata de actos discrecionales y de autoridad-. al derecho, como principio universal (Tmtadode derecho admlnistmtiw, T. 1, pags. 172-175). Len Duguit. jurista francbs que fue decano de la Facultad de Derecho de Burdeos. ha puesto en tela de juicio la distincin tradicional entre el derecho pubiico y el privado (Trait de drot const i t u t i o d T. 1. pags. 522 y sigs.). Para comprender las ideas de Duguit al respecto hay que tener en cuenta su concepcin del derecho publico y del Estado. Niega la existencia del Estado con sustantividad propia. No hay sino gobernantes y gobernados. Los gobernantes son individuos de la misma esencia que los gobernados y sometidos, como todos los miembros de la sociedad, a la regla de derecho (al estudiar el derecho subjetivo ya nos hemos referido a la concepcin de Duguit sobre la regla de derecho). A las relaciones entre gobemados y gobernantes y a las relaciones de los gobernados entre s no puede aplicarse sino una sola y misma regla de derecho. Negada la existencia del ente Estado. desaparece toda posibilidad de distincin entre derecho publico y privado. Por ello niega que existan reglas especiales aplicables a esa pretendida persona colectiva soberana (el Estado) con sujetos subordinados a s u vo-

luntad, y distintas por su fundamento y por su objeto de aquellas que se aplican a las relaciones entre simples particulares. Entre otros argumentos para fundar s u negacin de la diversidad de ambos derechos. expone los siguientes: lQ) El espiiuque debe presidir el estudio del derecho pblico no es distinto del espritu que debe inspirar el estudio del derecho privado. Ambos deben ser guiados por el espritu de justicia.

2Q) NO requieren mtodos de estudio d$erentes. Les es comn la observacin combinada con la hiptesis deductiva. por ser el mtodo aplicable al derecho como ciencia social.
3*) Se forman y evolucionan de la misma manera. Las fuentes (costumbre,jurispmdencia, ley escrita) son las mismas para ambos. La distincin entre leyes constiucionales y leyes ordinarias donde existen constituciones rgidas es puramente formal. En lnglaterra no se conoce sino una sola categora de leyes.
4*) NO hay personas del derecho pblico y del derecho privado. Slo las personas individuales son sujetos de derecho objetivo. Las reglas de derecho no se aplican en realidad a la ficcin en que consiste el Estado sino a los individuos que. en los hechos. detentan el poder. Los gobernantes. sujetos de voluntad individual como los gobernados, no son sujetos de derecho de un orden diferente.

59 NO pueden distinguirse los derechos subjetivos pblicos de los subjetivos privados, ya que ambos tendran la misma naturaleza (en el supuesto de que existiera. ya que Duguit los niega).

69 No hay conveniencia en distinguir los actos de derecho pblico y de derecho privado. Todos los actosjurdicos. sea que emanen de los gobernantes, de sus agentes o de los simples particulares. tienen el mismo carcter porque emanan de una voluntad humana. Reproduzcamos ahora un prrafo de la obra de Duguit. Las transformaciones del derechopblico, en la que ste sintetiza. conforme a su concepcin. la nocin del derecho pblico y s u evolucin paralela a la del derecho privado. Dice as:

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'El derecho pblico y el derecho privado siguen una evolucin paralela y similar. En el derecho privado la autonoma de la voluntad desaparece; la voluntad del individuo no puede por s sola crear un efecto de derecho. En derecho pblico ya no se cree que existe detrs de los individuos que detentan la fuerza en un pas una sustancia colectiva, personal y soberana de que ellos no seran sino los mandatarios o los rganos. En los gobernantes no se ve ms que los que tienen en un pas una fuerza preponderante. y a los cuales. por consiguiente. incumbe la obligacin de desempear una cierta funcin social: organizar los servicios pblicos. asegurar e inspeccionar su gestin. "Esto supuesto. el derecho pblico no es el conjunto de reglas que rigen las relaciones del Estado-poder con sus individuos: es el conjunto de regas establecidas en uista de la organizacin y de la gestin de l o s seruicios piLblicos. L a ley no es el mandato del Estado soberano: es el estatuto de un servicio o de un grupo" (pg. 4031. Georges Renard, siguiendo a Maurice Hauriou y fundndose en la "teoria de la institucin" (v. supra, nro. 34). se coloca tambin en una posicin tendiente a borrar los limites entre el derecho pblico y el privado. Las instituciones, consideradas como medios de creacin jurdica autnoma, no slo aparecen en el derecho pblico sino tambin en el privado. Por eso Renard, apartndose de criterios tradicionales, llega a hablar de un 'derecho constitucional privado" para referirse a las normas que determinan la organizacin interna de las instituciones de derecho privado (La thorie de I'instifmon, pg. 405). Para Hans Kelsen. creador de la "teona pura del derecho". la anttesis entre derecho pblico y privado no se desprende de la esencia del derecho y es meramente relativa. Slo tiene sentido en cuanto se pueden sealar mtodos diferentes, establecidos por el derecho positivo. de producir las relaciones jundicas. es decir. las normas individuahadas. ' L a diferencia -dice- consistira en lo siguiente: atendiendo al carcter primario que corresponde al deber jurdico, procede determinar si el deber jundico de una persona - q u e posiblemente implica una facultad en la otra- es establecido con o sin la participacMn del obligado, esto es. por la declaracin del 'facultado' o Por la declaracin coincidente de voluntades del pretensor y del obligado. En el Primer caso se hablana de una relacin jurdica

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pblica, en el segundo de una privada" (Compendiode teorag-ral del Estado. pg. 1 6 3 ) . En el llamado derecho publico sucede 'que el orden jurdico concede a los hombres calificados de rganos del Estado, o algunos de ellos. los llamados rganos de autoridad publica, la capacidad de obligar a los sbditos por una declaracin unilateral de voluntades (orden)". Ejemplo tpico de la relacin de derecho pblico es la orden administratiua. 'Frente a ella -agrega Kelsen- se encuentra como relacin tpica del derecho privado el negociojwidico, en especial el contrato, es decir, la norma individual producida por contrato. por medio de la cual las partes que lo concluyen son jundicamente obligadas a un comportamiento recproco. Mientras que el sujeto que ha de ser obligado participa aqu en la produccin jurdica contractual, en la orden administrativa de derecho publico el sujeto que ha de ser obligado no tiene participacin alguna en la produccin de la norma que lo obliga" (La teora pura del derecho, pg. 149). La relatividad de la anttesis no slo se desprende de la circunstancia de que se refiere a una diferencia entre dos mtodos de produccin jurdica, sino tambin de la consideracin de que los llamados actos pbcos del Estado son tan actos jurdicos como los negocios jurdicos privados.
97. CONSECUENCIAS D E LA DISTINCIN. S U UTILIDAD. - Duguit ha sealado perfectamente las principales consecuencias de . 1 , pgs. admitir esta distincin (Trait de droit constitutionnel T 522 y sigs.). Ellas son:

a) La existencia de derechos subjetivos pblicos y privados, de naturaleza diferente;

b) La existencia de personas jurdicas pblicas y privadas;


C)

Diferentes caracteres de los actos de derecho privado; y

d) Actuaciones diferentes del Estado como persona de derecho pblico y de derecho privado. Los actos de derecho publico realizados por las personas que actan como rganos estatales gozan. especialmente en la esfera del derecho administrativo - e n virtud de la situacin privilegiada

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INTRODUCCIN AL DERECHO

del Estad-, de una 'presuncin de juridicidad" de que no disfrutan los actos de los particulares. Esto. como lo ha puntualizado Kelsen. suele llevar a la pretensin de dichas personas de que se les reconozca tal carcter a todos sus actos aunque sean notoriamente ilegales. 'Se pretende - d i c e este autor- que todos sus actos valgan como actos jurdicos sin consideracin a la ley (en sentido formal], a pesar de que aquellos hombres no pueden ser considerados como rganos estatales sino en tanto que obran juridicamente. .." ( T ~ O M general del Estado,pg. 115). En muchos paises, los litigios entre el Estado y los particulares deben llevarse ante tribunales especiales. Asimismo cabe sealar que los particulares pueden disponer y contratar libremente sobre sus derechos privados (excepto en aquellas instituciones en que se halla en juego el orden pblico. p. ej.: el matrimonio), en tanto que en las relaciones de derecho pblico no existe esa libertad. En general, aun los mismos autores que combaten el carcter absoluto de la distincin, llegan a admitir que en algn aspecto puede ser conveniente su aceptacin. As, Duguit considera que ante el desarrollo alcanzado por el derecho en las sociedades modernas es necesario hacer divisiones en este. "Es la condicin indispensable para estudiar con orden y mtodo las numerosas reglas del derecho moderno" (Traitde droit constihrtionnel pg. 539). Es indudable que la divisin sime para clasificar las normas, introduciendo un orden en el conjunto de las mismas. Pero de ello no ha de derivarse, como lo han observado Giner. Duguit y Kelsen, que se miren las normas del derecho pblico como pertenecientes a un derecho superior y que. por lo tanto, los gobernantes y funcionarios se consideren, envirtud de ese derecho, seres de una naturaleza superior a los gobernados. ES cierto que en caso de conflicto entre un inters privado y un principio de derecho pblico que tutela un inters general prevalece este ltimo, pero sin que de ello pueda derivarse injusto pequicio o agravio para el titular del derecho privado. El derecho de propiedad cede ante necesidades del Estado (expropiacin por causa de utilidad pblica), pero esta privacin est sujeta a formalidades y se halla compensada por la correspondiente indemnizacin (art. 17. Const. Nac.).

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El derecho positivo argentino contiene algunas disposiciones que


sealan la importancia de la distincin. A s . el artculo 27 de la Cons-

titucin Nacional obliga al gobierno federal, "a ' a sus reladones de paz y comerdo con las potencias extranjaas por medio de tratados s t a que estn en conformidad con los prlcipios de derecho pblico e blecidos en esta Constitucin". El articulo 14,inciso 12, del Cdigo Civil no admite la apiicacin de l a s leyes extranjeras que se opongan al derecho pblioo de la Repblica. En este mismo Cdigo se encuentran normas que sealan las diferencias entre el derecho administrativo (derechopblico) y el derecho privado para regular determinadas sietc.). tuaciones (arts. 1502.2339 a 2350,261 l, 3879,inc. 2*.

98.LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO PUBLICOY EL PRIVADO.- Se ha dicho que el derecho privado vive bajo la tutela del derecho pblico (Bacon: Jus priuatum sub tutelajuris pub& late0 y que sin derecho pblico no es posible el derecho privado [Jellinek). Esto ha de interpretase en el sentido de que el derecho pblico impone una orientacin determinada al derecho privado (organizacin y funciones del Estado), y que ste. adems, encuentra su amparo en normas del derecho pblico (derechopenal y procesal). Una constitucin inspirada en tendencias de carcter social impulsa el desarrollo del derecho privado en sentido distinto que una fundada en la concepcin individualista. Sin embargo, como ya lo sealaba Savigny en su tiempo, aunque el Estado como productor de derecho tiene una inluencia decisiva en la formacin del derecho privado. es necesario no exagerar esta influencia ni considerarla exclusiva, ya que el derecho tambin nace de otras fuentes (las costumbres y la doctrina). Se alude frecuentemente a la invasin del derecho privado por el pblico. Este concepto ha de entenderse en sus justos lmites. Es verdad que muchas relaciones regidas antes por el derecho privado han pasado ahora a ser materia del derecho pblico. pero no ha de aceptarse que toda intervencin del Estado por razones de inters general en las relaciones entre particulares constituye la creacin de normas de derecho pblico. Si el Estado limita la libertad individual de contratacin en el derecho civil y en el derecho del trabajo. ello no significa que estas relaciones se conviertan en relaciones de derecho pblico. Por su naturaleza y por la calidad de las partes intervinientes (particulares). siguen perteneciendo al mbito del derecho privado.

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INTRODUCCINAL DERECHO

En el derecho del trabajo bien ha sefialado nuestra Corte Suprema de Justicia que el intervencionismo estatal no convierte a todas las normas de ese derecho en derecho pblico. Lo que ha hecho el legislador es considerar de orden pblico (cuya naturaleza estudiaremos ms adelante) a muchas normas que se refieren a relaciones jurdicas que anteriormente estaban en la esfera de la llamada 'autonoma de la voluntad", es decir que a s u respecto las partes podan pactar libremente. A pesar de ese intervencionismo estatal, el contrato de trabajo sigue siendo fundamentalmente de derecho privado. En cambio, es de derecho pblico todo lo que se refiere a la polica del trabajo l . Anlogamente sucede con algunas instituciones del derecho civil, del derecho agrario. etctera. 'El derecho pblico y el privado no estn separados por un abismo. sino que en la vida jurdica se compenetran y complementan mutuamente" [Fleiner,Derecho administrativo. pg. 49). Los 1mites son un tanto artificiales frente a la unidad sistemtica del derecho. Que el derecho pblico se ensanche a expensas del privado o que ste siga constituyendo la parte fundamental del derecho de un pas, es una cuestin poltica, de predominio de unas tendencias sociales sobre otras. El Estado moderno realiza cada vez mayor nmero de funciones, muchas de eilas anteriormente reservadas a los particulares. Pero es evidente que ninguno de ellos podra desaparecer definitivamente absorbido por el otro. Bien dice Legaz y Lacambra que "la diferencia entre ambos tipos de regulacin jurdica representa un valor irrenunciable y posee una justificacin tica. Es imposible -agregaque todas las formas de convivencia social adopten el mdulo de la coordinacin. porque entonces sena imposible la autoridad, que es u n factor ineliminable de la coexistencia: pero tampoco puede reducirse todo a subordinacin porque ello sena destruir la libertad, que es la raz misma de la existencia" [Introduccin, pg. 319). La distincin no responde a una mera necesidad didctica como lo quena Duguit. Responde. en verdad, a esa realidad histrica y social del poder del Estado. y a la necesidad de hacer prevalecer. en caso de conflicto, los intereses generales sobre los particulares.
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 17 de setiembre de 1947.en el caso "Martiny Cia. Ltda. c/Erazo. Lope S.".rev. L.L.. t. 48. pg. 330.

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El derecho publico. agreguemos. debe seguir siendo el protector del derecho privado y no su amo. L a excesiva publicizacin de las relaciones de derecho privado Ueva a l a hipertrofia y omnipotencia del Estado y al aniquilamiento de la personalidad del individuo. Finalmente, debe insistirse en la idea de que esta divisin del derecho es fundamentalmente conceptual. En la realidad de la vida jurdica se entrecmzan e interfieren normas de ambos derechos. Como observa Enneccerus, de los derechos privados brotan derechos y deberes pblicos y lo mismo acaece a la inversa (p.ej.: la calidad de propietario origina obligaciones fiscales; los funcionarios pblicos estn sujetos a responsabilidades administrativas. civiles y penales. etc.).

99.LAS SUBDNISIONESDELDERECHO PBLICO.- El derecho publico externo comprende:


a) El derecho internacionalpbco. que se refiere a las relaciones entre los diferentes Estados.
b) El derecho pbco eclesistico, que trata de las relaciones entre el Estado y la Iglesia.

El derecho pblico interno comprende fundamentalmente: a) El derecho c o n s t i t d m d , que se refiere a la estructura jurdica del Estado y a sus relaciones con los particulares. En nuestro pas incluye el derecho pblico provinciaL b) El derecho municipal correspondiente a la organizacin y poderes de los organismos comunales.
C) El derecho administrativo, relativo a la regulacin jurdica de la actividad del Estado. especialmente de los servicios pblicos.

d) El derechoftianciero, que trata del aspecto jurdico de los recursos y gastos del Estado. e] El derecho penal. que determina los delitos y la aplicacin de las penas. como funcin del Estado para proteger el orden jundico: y

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f ) El derecho procesal, que trata de la organizacin de los tribunales y de la actuacin del juez y de las partes en los procesos. Debemos seaalar que en la divisin anterior hemos incluido el derecho municipaL cuya autonoma orgnica no todos aceptan (p. ej.: Bielsa lo admite solamente a los fines didcticos, considerando que no es otra cosa que la aplicacin de los principios del derecho administrativo en la esfera comunal). y el derechofvianciero, cuya aparicin diferenciada como rama del derecho es relativamente reciente, pues antes sus normas hallbanse dispersas en el derecho constitucional y administrativo. Como nuevas ramas diferenciadas del derecho penal se estudian el derecho penal internacional. el derecho penal militar, el derecho penal disciplinario y la legislacion sobre faltas. Se puede discutir la ubicacin del derecho procesal que ofrece diferentes subramas. principalmente la civil y penal. Tradicionalmente se consideraba el derecho procesal civil como derecho privado, porque se vinculaba a la proteccin en juicio de intereses privados, pero actualmente se impone la idea de que este derecho se refiere ms que a las relaciones entre los litigantes a las relaciones entre los mismos y el Estado ante el cual se reclama justicia y que ejerce s u imperlluli para dirimir los conflictos. Bien se ha sefialado la tendencia que se observa en el derecho moderno a la formacin de un derecho procesal especializado para cada rama (adems del procesal civil y penal). como ser derecho procesal constitucional, derecho procesal administrativo, etctera. El derecho cannico, es decir el derecho propio de la Iglesia requiere una consideracin especial. A nuestro entender. puede hablarse de derecho cannico pblico y privado. Hay autores que consideran el derecho poltico, como una rama del derecho positivo, pero en rigor no puede admitirse que sea as. pues se refiere al concepto del Estado, a las formas de gobierno y a la historia de las ideas politicas. Es una disciplina cientfica que ha adquirido autonoma por razones de ndole didctica. El estudio del derecho positivo del Estado corresponde al derecho constitucional, al municipal, al administrativo y al financiero.

100. LAS SUBDIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO.- La C O lumna vertebral del derecho privado es el derecho civiL desarrollado en una misma direccin a travs de una experiencia de siglos. Se le suele denominar tambin derecho comn. porque se aplica a

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la mayor parte de las relaciones de todos los hombres que pertenecen a una comunidad jundica determinada, sin distincin de nacionalidad, de sexo, de profesin u otras circunstancias anlogas. La naturaleza de las relaciones que regula esta rama nos hace aparecer el derecho privado como un orden de derecho de mayor estabilidad y fijeza que el derecho pblico, el cual, al decir de Radbruch, "aparece como una superestmctura cambiante". si se piens a en los cambios que en un solo siglo han sufrido las formas de gobierno en algunos pases (Introduccin, pg. 79). Sin embargo, el derecho civil ha enfrentado tambin su crisis. de la cual ha nacido principalmente el derecho del trabajo, como un orden de relaciones jundicas para las cuales eran insuficientes e injustas las normas y principios tradicionales. Y a anteriormente se haba producido la separacin neta del derecho comercial para regular especficamentelas relaciones derivadas del comercio. Tambin pertenecen al derecho privado positivo el cannico privado, el de minena el rural y el internacional prll>ado. 101. RAMAS EN FoRMAcIN.La evolucin y complejidad crecientes de la vida jurdica va perfilando el desarrollo autnomo de nuevas ramas del derecho. Como dice Mario Pugliese, el fenmeno de la formacin de nuevas disciplinas jurdicas 'es provocado alguna vez por necesidades de orden cientfico, algunavez por necesidades de orden puramente didctico y tal vez aun al mismo tiempo por esas dos necesidades. Es claro. sin embargo -puntualizaque solamente cuando el estudio autnomo de una parte del derecho es provocado por necesidades de orden cientfico, se podra hablar de una nueva disciplina en el sentido propio de la palabra. es decir, de una disciplina que debe ser estudiada con mtodos particulares y propios, por formar un sistema de normas jundicas regidas por principios comunes diversos de los que rigen otros sistemas de normas. Cuando. por el contrario, el estudio separado de un ncleo de normas jurdicas est sugerido solamente por razones de utilidad prctica. sena excesivo hablar de una disciplina nueva" (Instituciones de derechofulanciero, pg. 17). As se va manifestando el desarrollo de los derechos intelectuales y del derecho de marcas. Los primeros se refieren al mundo jundico en que entran las creaciones del espritu (obras literarias

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INTRODUCCI~N AL DERECHO

y artsticas e invenciones) y que se manifiestan en estatutos legales completos para s u proteccin (predominantemente de derecho privado, pero conteniendo tambin regulaciones de derecho administrativo y penall. Tambin se ha sealado la aparicin del derecho econmico. es decir el derecho de la economa tanto pblica como privada, dirigida y organizada por el Estado. En el derecho aplicable a la economia. imperante hasta el siglo pasado, seoreaban principalmente las ramas del derecho privado (civil, comercial. agrario, etc.) que no dejan de tener, como es obvio, tambin un fundamento econmico. Las relaciones econmicas eran dejadas al librejuego de la actividad de los particulares (regulacin "espontnea" de las relaciones econmicas).Pero despus aparece el poder pblico disciplinando esas relaciones. aunque sin sustituir a los particulares en las mismas. El derecho relacionado con la economia comienza entonces a desplazarse al campo del derecho pblico. Puede as sealarse la aparicin de un derecho de la economa organizada Como recuerda el profesor Olivera, 'durante el siglo pasado la ordenacin del proceso econmico se confiaba exclusivamente a las formas del derecho privado y, entre ellas, principalmente a las del derecho comercial. Si bien esta rama jurdica inclua ya importantes elementos de derecho pblico (penal. procesal. administrativo). tena no obstante s u ncleo caracterizado en las reglas tutelares de la autonoma de la voluntad. El negocio jurdico y, en particular, el contrato, realizaban la adecuacin de la vida econmica a la voluntad de las partes. Este orden de cosas s e fundaba en el principio ius-publinsta de la libertad econmica, al que se unieron los principios ius-priuatistas de la iibertad de eompetencia, de la libertad contractual y de la libertad de organizacin". Aparecen mas tarde diversas concepciones sobre el nuevo derecho econmico. que es fundamentalmente un derecho que "articula la economa de la comunidad". Una de esas tesis es la de Buwert. El Estado reclama la conduccin de la economa. si bien no pretende sustituirse a la actividad creadora de los individuos. Esta tesis se refiere a la conduccin de la economa en el mundo occidental. El profesor Roberto Goldschmidt ha sealado muy bien los 1mites de esta posible nueva rama del derecho. en desarrollo fluctuante. En realidad no absorbe -ni se ve la conveniencia de que

as suceda- las ramas del derecho privado tradicional (civil y comercial) ni las nuevas ramas mixtas como el derecho del trabajo. Hay quienes preconizan como variante la formacin de un derecho pblico del desarrollo, a los fines didacticos y prcticos. para la formacin de "juristas del desarrollo", capacitados para afrontar problemas Jurdicos del mundo actual. Se elaborda con elementos tomados del derecho administrativo (planificacin econmica, social y territorial), de la legislacin sobre recurso naturales, del derecho financiero, de la legislacin sobre asistencia y previsin social y aun del derecho civil y comercial. 102. ELORDEN PBLICO.-Anteriormente hemos dicho (v. supra, nro. 98) que se suele considerar errneamente como de derecho pblico a las normas de orden pblwo del derecho privado, apareciendo as el campo del primero ensanchado a expensas del segundo. No son expresiones sinonimas y por lo tanto la asimilacin es equvoca. Si bien la idea de orden publico es adecuada a todo el derecho publico, no es aplicable sino a algunas instituciones de derecho privado. La expresin orden pblico se aplica a ciertas leyes que limitan la autonoma de la voluntad y que prevalecen frente a la ley extranjera extraterritorialmente aplicable. As son normas de orden pblico todas las de derecho publico. y en el derecho privado. las que se refieren al estado y capacidad de las personas. a la organizacin de la famiiia, al rgimen de los bienes inmuebles. a los beneficios acordados por las leyes del trabajo, de la previsin social, etctera. Nuestro Cuigo Civil hasta la reforma de 1968 por ley 17.711 contena las siguientes disposiciones al respecto: "Ari. 5P.- Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico". "Art 21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden publico y las buenas costumbres". mantuvo el arLa mencionada reforma derog el artculo 5*, ticulo 21, y modific el articulo 3*que decia: "Las leyes disponen para lo futuro: no tienen efecto retroactivo. ni pueden alterar los derechos ya adquiridos". El nuevo texto del articulo 3"probado por la ley 17.7 11 establece: "A partir de su entrada en vigencia las

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leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. L a retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias". Para determinar cundo una ley es de orden pblico. se han expuesto diversas teonas. Se sostiene que es la dictada teniendo en cuenta el inters de de sociedad. Segn otros. es la que tiene por objeto el mantenimiento de la ordenacin u organizacin sociai. Hay quien considera que las leyes de orden privado admiten avaluacin pecuniaria, no asi las de orden pblico. Tambin se ha afirmado que el caracter de orden pblico de una norma depende de la voluntad del legislador. Segun Salvat: "La nocin del orden publico resulta de un conjunto de principios de orden superior, politicos, econmicos. morales y alguna vez religiosos. a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la organizacin social establecida: por ejemplo: la separacin de los distintos poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual. la propiedad, etctera" (Tratado de derecho civil argentino, T. 1, pg. 140). Se tiene, a primera vista, la impresin de que las leyes de orden pblico constituyen la excepcin dentro del derecho positivo. Arauz Castex ha realizado un enfoque interesante del problema al afirmar que la observacin de la realidad lleva a una conclusin contraria. Comienza por sostener que, en principio, toda ley es imperativa o de orden pblico y que slo en ciertos casos declina este caracter frente a la autonoma de la voluntad, a una garanta constitucional o al respecto de la comunidad internacional. La libertad y la propiedad, por una parte. y la comunidad internacional, por otra. son el fundamento de estas excepciones. Seiala que las normas imperativas son ms numerosas que las supletorias: todo el derecho pblico. y dentro del privado. el derecho de familia. el del trabajo, casi todos los derechos reales y parte del sucesorio, el maritimo, el relativo a los papeles de comercio, a las quiebras y el procesal. Quedan fuera, esencialmente. el derecho de las obligaciones y de los contratos (La ley de orden pblico, pgs. 43 y 44).

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&.

cAPiTUU3 XIIl DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL


l. Derecho poli~0.- 103. Nocin del derecho po1iUco. - 104. El Estado.- 1 1 . Derecho ConsntuclomL- 105. Nocln e Importancia- 106. Suorigen y fomaci6n.- 107. El Estado de Derecho.- 108. Fuentes del derecho constitucional.- 109. Contenido y cara~teres de la ConstitucMn argenuna.- 109 bis. Derecho pblico pravlnclal.

1.-

DERECHO P O L ~ I C O

103. NOCIN DEL DERECHO POLTIC0.- No existe en los autores una nocin uniforme acerca del derecho poltico, aunque se lo considera referido siempre al aspecto jurdico del estudio de la organizacin y funciones del Estado. Para los que siguen la tradicin de los estudios romanos, principalmente los autores italianos y alemanes. es equivalente en s u contenido al derecho en que interviene el Estado en su carcter de tal. Jellinek divide el derecho pblico en derecho internacional v en derecho ooltico en sentido amplio. A su vez este ltimo comprende el derecho judicial, el aden sentido estricto (TeoradelEstado, pg. ministrativo y . el poltico . . 319). Para algunos autores espaoles y franceses se confunde la nocin de derecho poltico con la de constitucional. As Legaz y Lacambra sostiene que la expresin derecho poltico, empleada para estudiar los problemas del Estado, tiene un sentido ms permanente que la de derecho constitucional (que tiene sentido especfico referido al Estado liberal de derecho), pues aqul. y cualquiera sea la evolucin del Estado, ser siempre el derecho de la constitucin estatal, en el sentido de conformacion del Estado, aunque no exista constitucin escrita (Inhoduccin pg. 333).

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INTRODUCCI~N AL DERECHO

El derecho poltico, como cienciajurdica que estudia al Estado no debe ser confundido con la poltica. "La poltica es la ciencia prctica del Estado o ciencia aplicada; esto es. aquella que determina el modo como el Estado puede alcanzar determinados fines, y considera los fenmenos de la vida del Estado desde el punto de vista teleolgico, que es como un punto de referencia. un criterio para juzgar los hechos y las relaciones. La doctrina del Estado contiene esencialmente juicios de mero conocimiento (Erkennhisurteile), en tanto que el contenido de la politica est formado por juicios de valoracin (Werturtee)"(Jellinek, T ~ O M general del Est a d o . pg. 13). Hasta 1924 los temas del derecho politico y constitucional se estudiaron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, formando una sola materia. En dicho aio se crea la ctedra de Derecho Poltico. De acuerdo a la orientacin de los estudios en esta Facultad, el derecho poltico se ocupa: 1") de la teora acerca de la estructura y fines del Estado; y 27 de la historia de la organizacin del Estado y de las ideas polticas. Frente a esta concepcin de derecho poltico. el derecho constitucional debe ser considerado a modo de un derecho poltico positivo. Uno de los problemas fundamentales que estudia el derecho politico es el de las formas de gobierno. 104. EL ESTADO.- Aristteles (384-322 a.c.) conceba el Estado como una sociedad natural y necesaria. Esta asociacin poltica es necesaria para la perfeccin del hombre. "El que vive fuera de la sociedad por organizacin y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado. o un ser superior a la especie humana ..." (La Poltica, cap. 1.). El Estado es, pues. una forma de sociedad. jundicamente organizada. 'El Estado -dice Del Vecchio- no es la nica forma de sociedad. tampoco es la ms vasta: hay otras (p. ej.: religiones, nacionalidades) que comprenden mayor numero de individuos (pertenecientes a diversos Estados). Pero si el Estado no es el vnculo social ms amplio. es. sin embargo, el ms importante y el ms slido porque modela ms enrgicamente y determina en forma ms precisa que ningn otro las relaciones de convivencia. Todos los otros vnculos sociales sufren en sumo grado la influencia del Estado, debindose colocar de alguna manera dentro de su cercado y sobre su base" (Fiiosofi del derecho. pg. 384).

DERf3ZHO POL~TICOY C O N S ~ T U C I O N A L

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El Estado no se concibe sino como una ordenacinjurdica. la mas elevada de todas. La idea del Estado es inseparable del derecho. Pero esta afirmacin no puede conducirnos a sostener la identidad de Estado y derecho. ni que el Estado sea el nico que puede crear derecho (Kelsen). DelVecchio define el Estado como "el sujeto del orden jurdico en el cual se verifica la comunidad de vida de un pueblo" (Fosofia del derecho, pg. 385). Por s y parte, Garca Pelayo considera que, "es una organizacin que tiene por objeto asegurar la convivencia pacfica y la existencia histrica de un grupo humano" [Derecho constitucional comparado, pg. 17). El Estado no es slo el ordenamiento jurdico de la vida de un grupo humano, sino que en s mismo, como organizacin, es tambin sujeto de derecho. Los elementos constitutivos del Estado son el pueblo, el terr.torio y el oinculojurdico. El pueblo proporciona al Estado el elemento vital o humano. Adems, el Estado necesita un territorio. aunque sea pequeo, para poder asentarse en l y ejercer sus poderes en el mbito interno y en las relaciones internacionales. La vinculacinjundica que se crea entre los miembros de una comunidad da lugar a la formacin de la sobemna, que mantiene la unidad y coherencia del gmpo. La soberana tiene dos aspectos: externamente el Estado es soberano en cuanto no depende de otro poder; internamente en cuanto tiene un imperium sobre el territorio y sobre la poblacin. Sin soberana no existe un verdadero Estado. Este supremo poder, destinado al cuidado de los fines comunes de la asociacin poltica, se caracteriza por ser un poder de mando que se impone por medio de la coaccin a los miembros de la comunidad, y que no admite en principio, otro poder superior a s. Decimos 'en principio", porque en el "Estado de Derecho", y frente a los ciudadanos se autolimita jundicarnente a s mismo. pues no est por encima o fuera del derecho. De aqu que se haga la distincin entre soberana y poder del Estado. La primera es absoluta e indivisible: el segundo es limitado y divisible. En realidad, la soberana del Estado tiene tambin otras limitaciones derivadas de la convivencia internacional, regidas por el derecho internacional. Las funciones esenciales del Estado son la legislacin, la jurisdiccin y la administracin. Estas funciones corresponden a la

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INTRODUCCIN AL DERECHO

clsica divisin tripartita de los rganos del gobierno: Poder Legislativo, Judicial y Ejecutivo.

11.- DERECHO CONSTITUClONAL 105. NOCIN E IMPORTANCIA.- A diferencia del derecho poltico, que se ocupa principalmente de la teora del Estado, el derecho constitucional se ocupa de la estmctura jurdica que en el derecho positivo tienen los Estados, y de la regulacin de las relaciones que se producen entre el Estado y los ciudadanos o sbditos. Generalmente se lo considera como la rama del derecho poltico relativa a la organizacin del Estado y a la regulacin de las relaciones de los poderes de ste entre si y con los particulares gobernados. Garca Pelayo lo define como 'la ordenacin de las competencias supremas de un Estado" (Derecha constitucional comparado. pg. 17). Su importancia es fundamental, ya que la Constitucin, objeto principal del derecho constitucional. es en paises como el nuestro la regulacin jurdica suprema (art. 31, Const. Nac.). pues adems de fijar la estructura del Estado impone a las dems ramas del derecho amoldarse a sus normas y principios rectores. 106. S U ORIGEN Y FORMACIN.- Derecho constitucional no es lo mismo que constitucin. Todo Estado tiene una 'constitucin* en el sentido de estructura, aunque no posea el texto escrito denominado "constitucin".Pero la expresin "constitucin"cobra especfico sentido jurdico a partir de la sancin de las constituciones escritas de fines del siglo XWII y principios del XlX. Como dice Garcia Pelayo, "esto no quiere decir, ni que antes del siglo XIX no existiesen en el seno del orden jurdico y de la organizacin poltica nonnas constitucionales, ni tampoco que los juristas y los tratadistas no se hubiesen hecho cuestin de las particularidades de estas nofmas" (ibidern.pg. 20). Pero la ciencia del derecho constitucional nace como disciplina autnoma y sistemtica despus de la sancin de las mencionadas constituciones.

DERECHO POL~TICO Y CONSTITUCIONAL

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Se encuentran antecedentes del derecho constitucional en documentos medievales de Espafm (los fueros de Len, Castilla y Aragn) e Inglaterra (la Carta Magna). Se seala al fuero de Len de 1188 como superior a la Carta Magna de 1215. A partir del siglo XVI comienza a aparecer embrionariamente la distincin entre leyes constitucionales y ordinarias. En Inglaterra, Jacobo 1 habl alguna vez de fundamental law. y en Francia. durante la monarqua y ya a partir de Enrique N, se consider la , con el ejercicio y existencia de l e y e s f u n d ~ a l e s relacionadas transmisibilidad de las prerrogativas reales. La ciencia del derecho constitucional aparece con el barn de Montesquieu, autor de L'espr des b i s (1748). que partiendo del elemento histrico de la organizacin poltica inglesa del siglo XVIII, cre especulativamente un sistema de principios constitucionales que habra de influir decisivamente en la evolucin posterior. Montesquieu combate el absolutismo y busca la libertad y la justicia. Como garanta de la libertad poltica propicia s u teora de la dMsin y equiiibrio de los poderes. Examinando la constitucin gubernativa de Inglaterra, expresa: 'La libertad poltica, en los ciudadanos, es aquella tranquilidad de nimo que nace de la opinin que cada uno tiene de s u seguridad: y para que exista esta libertad, es menester que ningn, ciudadano pueda temer a otro. "Cuando el Poder Legislativo y el Ejecutivo se renen en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados. no hay libertad, porque puede temerse que el monarca o el tirano hagan leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente. "No hay tampoco libertad si el Poder Judicial no est separado del Legislativo y del Ejecutivo. Si est unido a la potestad legislativa. el poder de decidir de la vida y la libertad de los ciudadanos ser arbitrario, porque el juez ser al mismo tiempo legislador: si est unido al Poder Ejecutivo, el juez tendr en su mano la fuerza de un opresor. Todo estara perdido si el mismo hombre. o el mismo cuerpo de los prceres o de los nobles o del pueblo, ejerciere estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o las diferencias de los particulares" (L'espr des b i s .lib. X I . cap. V I ) .

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INTRODUCCI~NAL DERECHO

En realidad esta divisin no &stia en Inglatena. ya que s u gobierno parlamentario de gabinete produca una combinacin o vinculacin de poderes ejecutivos y legislativos. Montesquieu. sobre la base de ciertos datos de la realidad, elabor una teora de valor universal. El desarrollo de esta rama del derecho es correlativa a la formacin de los Estados constitucionales. Esta evolucin fue impulsada por las revoluciones norteamericana y francesa. En 1776 se dicta en los Estados Unidos la Constitucin de Virginia. a la que sigue la Constitucin federal de 1787. En Francia, en 1789,se formola la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. que no es una constitucin. pero cuyos principios haban de reproducirse en las prximas constituciones e influir poderosamente en el pensamiento poltico de Europa y Amrica. Las constituciones francesas revolucionarias se dictan en 1791. 1793 y 1795. Con diversas alternativas, el constitucionalismo se propdga por todo el mundo. Como dice Garca Pelayo, 'la gran poca del florecimiento del Derecho Constitucional tiene lugar a partir del ltimo tercio del siglo XVL Entonces s e produce una especie de unificacin de la imagen Jurdica del mundo. pues el sistema constitucional no slo se afirma en los Estados europeos. sino que se extiende fuera de ellos. A esta expansin cuantitativa se une el firme convencimiento de que tal sistema representaba la frmula definitiva de la convivencia poltica de que era una de las grandes y definitivas invenciones de la humanidad, efectiva y radicalmente vinculada al progreso y a la prosperidad de los pueblos. de manera que para todo Estado atrasado que pretendiera enkar en la esfera de la civilizacin era inexcusable la implantacin del rgimen constitucional" (op. cit. pg. 2 6 ) . En la Universidad de Buenos Aires el primer curso de Derecho Constitucional fue dictado en 1869 por el doctor Florentino Gonzalez. publicista colombiano que tuvo una gran actuacin en s u Patria y que despus pas a Chile y la Argentina. desarrollando una exteqsa labor jurdica. En sus Lecdones de Derecho Constitucional (1869, as como en otras obras y en traducciones, expone y divulga la filosofia poltica de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y las opiniones de autores de este pas y de Inglaterra.

DERECHO POLfTICO Y CONSTITUCIONAL

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A la muerte de Gonzlez en enero de 1875 lo reemplaza en la

ctedra Jos Manuel Estrada. quien permanece en ella hasta 1884. Estrada, eminente figura de nuestra historia moral, intelectual y cvica, es considerado como el creador de la ciencia poltica argentina que ense desde aquella ctedra. Public entre otros trabajos. sus Lecciones de Derecho Constitucional y la P o l i t i c a liberal bajo l a tirana de Rosas. 107. EL ESTADO DE DERECHO.- El constitucionalismo es inseparable de la idea del Estado de Derecho, que significa el sometimiento del Estado al derecho. Las notas esenciales del rgimen del Estado que se forma en el siglo W[ son lajuridicidad y la democmcia Observa Radbmch que en tanto el Estado responde a la primera nota es Estado de Derecho, y en tanto encarna la segunda es Estado democrtico, en el cual el pueblo participa en la formacin de la voluntad estatal (Introducdn pg. 47). "La idea de la auto-obligacin del Estado respecto a su derecho -seala Jellinek- ha desempeado un papel importantsimo en la formacin del constitucionalismo moderno. No slo trata ste de contener la omnipotencia del Estado mediante la fijacin de normas para la exteriorizacin de s u voluntad sino que trata de refrendarla muy especialmente mediante el reconocimiento de derechos individuales garantidos. Esta garanta consiste en otorgar a los derechos protegidos el carcter de inmutables". Es decir que se reconoce la existencia de una serie de derechos y garantas que se sustrae al arbitrio del legislador (Teoria general del Estado, pg. 305). L a crisis del constitucionalismo. Despus de la guerra de 1914-1918, se produce una crisis del constitucionalismo liberal, como consecuencia del advenlmiento del fascismo italiano, del nacionalismo alemn y del comunismo mso. En estos regmenes (los tres desaparecidos) es de sealar la falta de concordancia entre las realidades polticas y sociales (ejercicioefectivo del poder) y las formas constitucionales. Fuera del aspecto sealado, las tendencias del constitucionalismo liberal han sido reemplazadas por las del constitucionalismo social. Concepto de constitucin Especies de constitucin Ya hemos dicho que todo Estado tiene una constitucin en el sentido de estructura poltica. Bien expresa Jellinek que "toda asociacin per-

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INTRODUCCI~N AL DERECHO

manente necesita de un principio de ordenacin conforme al cual se constituye y desenvuelve su voluntad. Este principio de ordenacin ser el que limite la situacin de sus miembros dentro de la asociacin y en relacin con ella" (Teorageneral del Estado, pg. 413). Este ordenamiento lo tienen hasta los Estados despticos. Pero en el sentido del constitucionalismo moderno, la constitucion es una ley suprema escrita, inspirada en ciertos principios. encaminados a poner una valla a las posibles arbitrariedades del Estado y a delimitar los derechos de los ciudadanos. Una constitucin es una 'regulacin legal fundamental. es decir, un sistema de normas supremas y ltimas" (Schmidt).Regula jurdicamente toda la vida del Estado. Todas las dems normas tienen que ser referidas a la constitucin, como normacin fundamental. Es a s como nuestra Constitucin s e califca a s misma de "ley suprema" (art. 311. Excepto unos pocos pases como Inglaterra, en los cuales la 'constitucin" est formada por un conjunto de leyes constitucionales. en la inmensa mayoria de las naciones contemporneas se sanciona en forma de cdigo, que ordena y sistematiza los principios constitucionales. Histricamente es un fenmeno paralelo a la codificacin del derecho privado. Facilita el conocimientoy aplicacin de las normas constitucionales, y el significado de cristalizacin del derecho que tiene todo cdigo, implica en principio una garanta de estabilidad del ordenamiento jurdico. L a constitucion. aparte de organizar el Estado y de ser un programa de la misin y funciones del mismo. significa restriccin de poderes gubernamentales y garanta de la libertad de los ciudadanos, a cuyo efecto reconoce a stos la inviolabilidad de ciertos derechos. Podemos clasificar a las constituciones: lQ) por s u contenido y 29 segn los procedimientos para su sancin y reforma. Por su contenido, las constituciones pueden distinguirse en politicas y poliico-sociales. Constituciones de expresin politica, son aquellas que se refieren principalmente a la estructura del Estado y a las relaciones de ste con los ciudadanos. En cambio, en las constituciones poltico-sociales, que aparecen despus de la Primera Guerra Mundial. adems de las bases y fines polticos del Estado. se incluyen otros de carcter social. econmico y cultural, que son la expresin de las nuevas tendencias sociales en el mundo contemporneo. Especialmente s e incorporan nuevos princi-

DERECHO P O L ~ ~ C YO CONS~TUCIONAL

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pios sobre el bienestar colectivo, el trabajo y la propiedad. Estaban en esta tendencia las constituciones de la repblica alemana de Weirnar (19191, la espaola de 1931 y lo estn actualmente la portuguesa (19331, mexicana (1917 y modificaciones), francesa (1946. modiacada en 1958).brasilea (1946).italiana (1948).etctera, debiendo recordarse que algunas de ellas, fuera de su preocupacin comn por los aludidos problemas. difieren profundamente de laS dems. pues responden a principios distintos (p. ej.: la portuguesa). Por la forma de s u sancin y reforma. se clasfican enflewibles, y semirrgidas. Se llaman constituciones flexibles aqullas modificables por el mismo rgano legislativo que sanciona las leyes ordinarias. Rigidas son aqullas que se sancionan o modifican por un procedimiento especial fundado en la diferencia entre el poder constituyentey el poder legislativo ordinario. Este procedimiento especial, que hace ms lentas y difciles las innovaciones, es el adoptado en el rgimen norteamericano (art.V), en el que las enmiendas aprobadas por la Constituyente 'sern vlidas para todos los fines y propsitos como parte de esta Constitucin, cuando sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los diversos Estados. o por convenciones reunidas en tres cuartas partes de los mismos, segn uno u otro modo de raticacin haya ) . sido propuesto al Congreso..."(art V La Constitucin argentina era @da (art. 30), antes de la reforma de 1994. Por ltimo, semingidas son aqueilas constituciones que pueden ser dictadas o reformadas por el Poder Legislativo. reunido a ese fin y por una mayoria superior a la requerida para la aprobacin o reforma de las leyes comunes. La Constitucin argentina, desde la reforma de 1994, es en realidad mixta rgida-semirrgida; en efecto, es rigida la primera parte y un sector de la segunda parte (elque no es sernimgldo)4. 3 en cambio, es semimgido. el sector de la segunda parte constituido por los tratados internacionales sobre derechos humanos. a los que la ley suprema asigna expresamente jerarquia constitucional. Tales derechos, all consagrados, son -dicho sea de p a s e complementariosde los establecidos e n la primera parte de la ley fundamental (art. 75, inc. 22,2do. ap.). Este sector es semirrgido. ya que por una mayoria especial (dos tercios de la tota-

lidad de los miembros de cada Cmara). el Congreso puede aprobar la denuncia hecha por el Poder Ejecutivo. de alguno o varios de dichos tratados. o bien dar jerarqua constitucional a otros tratados internacionales sobre derechos humanos, celebrados por la Repblica Argentina. Debemos decir, adems, que no siempre las normas constitucionales se presentan por escrito y en forma de cdigo. El ejemplo tpico es el de Inglaterra. cuya organizacin constitucional se ha calificado de 'predominantemente consuetudinaria" y cuyas leyes constitucionales no han sido sistematizadas en s u texto codificado. En este pas el Poder Legislativo y el poder constituyente se hallan confundidos como atribuciones de un mismo rgano, el Parlamento. Por esto se dice que la Constitucin inglesa (no en el sentido del texto constitucional sino de conjunto de normas de esta especie) esdiexible. Para saber en el derecho ingls si una ley es ordinaria o constitucional, es menester examinar la naturaleza de s u contenido.
'

108. FUENTEs DEL DERECHO CONS'IlTCI0NAL.- En nuesbo pas las fuentes del derecho constitucional son: la) la Constitucin: 2Q) la jurispmdencia de los tribunales (sobre todo de la Corte la doctrina. de la Constitucin). y 3Q) Suprema. intrprete Se-sueleagregar la historia constitucional [que ayuda a comprender el derecho vigente)y el derecho comparado. En Inglaterra, el derecho consuetudinario.es otra fuente fundamental. 109. CONTENIDO Y CARACTERES D E LA CONSTITUCION ARL a Constitucin argentina fue sancionada en el ao 1853y reformada en 1860, 1866,1898,1949,1957y 1994. La reforma de 1949 qued sin efecto en virtud de la Proclama dada por el Gobierno Provisional el 1Q de mayo de 1956. El artculo 1" de esta Proclama declar vigente la Constitucin Nacional sancionada en 1853 con las reformas de 1860,1866,1898y la exclusin de la de 1949. sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubiesen quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de setiembre de 1955. Por los artculos 3@y 4=se declar "vigentes las constituciones provinciales anteriores al rgimen depuesto" y se dejaron 'sin efecto" las constitucionales sancionadas para las provlncias del Chaco, La Pampa y Misiones.
GEN?TNA.-

DERECHO POL~TICO Y CONSTITUCIONAL

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El 24 de octubre de 1957. bajo el Gobierno provisional. se sancion una reforma de la Constitucin, incorporndose despus del artculo 14 uno nuevo sobre derechos sociales y se modific el entonces artculo 67, inciso 11 (ahora 75. inc. 12),sobre los cdigos, substituyendo las palabras "y de mineria" por 'de mineria y del trabajo y seguridad social". En la misma asamblea constituyente se declar que la Constitucin Nacional que rige es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898 y exclusin de la de 1949, sin perjuicio de los actos que hubiesen quedado definitivamente concluidos durante la vigencia de esta ltima. Adems del Prembulo, la Constitucin s e compone de dos partes perfectamente diferenciadas: 1") la dogmtica, que contiene los principios fundamentales; 2') la orgnica o instrumental. que se refiere a la organizacin de los poderes del Estado. La primera parte consta de dos captulo denominados respectivamente Dedaraciones. derechos y garantas. y N-s derechos y garantias. La segunda parte se reflere a las Autoridades de la Nacin: se divide en dos titulos, relativos al Gobiernofederal y a los Gobiernos de Provincia El primer titulo se divide en tres secciones, correspondientes a los poderes Legislativo. Ejecutivo y Judicial. Nuestra Constitucin, como la norteamericana [art.VI), establece la supremaca de sus normas sobre el resto del ordenamiento jurdico (art.31). Esta supremacia se asegura mediante el poder de revisin constitucional de las leyes por el Poder Judicial. La Corte Suprema de Justicia es el intrprete nal de la Constitucin (art. 116). El Poder Legislativo no puede sobrepasar sus poderes. dictando leyes que excedan de la competencia que le ha fijado la Constitucin. Lo mismo puede decirse del ejercicio de los poderes que competen al Poder Ejecutivo. 'Es elemental en nuestra organizacin judicial -ha dicho la Corte Suprema- la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los

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INTRODUCCIN AL DERECHO

derechos consignados en la Consttudn. contra los abusos posibles e involuntario5de los poderes pblicos" [Fallos. t . 33, pg. 194). Este contralorjurisdiccional no es ejercido de oficio por el Poder Judlcial, sino a peticin de parte y en los casos concretos que se someten a su decisin. Cabe aclarar que esta facultad no significa superioridad del Poder Judicial sobre el Legislativo. *Slosupone - c o m o deca Harnilton en Elfederalistct que el poder del pueblo es superior al de ambos; y que donde lavoluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, est en oposicin a la del pueblo declarada en la Constitucin, los jueces deben regirse por sta ms bien que por aqulla". 109. bis. DERECHO PBLICO PROVINCIAL.- Como una parte especializada del derecho constitucional. en algunas universidades argentinas se enseiia el derechopbooprovinnnl que trata de las instituciones locales de las provincias y de las relaciones entre las mismas y con el gobierno nacional. Alberdi lo defini como "el estudio de las instituciones locales de carcter constitucional". es decir el sistema constitucional de las provincias.

ALBERDI. Juan B.. Derecho p b b provincial argenan0, Buenos Aires. 1928. Giorgio, %sofa del derecho. 3 ' ed. revisada por L. Legaz y lacamDELVECCHIO. bra, Barcelona. 1942, pgs. 384 y sigs. GARciA PELAYO,Manuel, Derecho consaturfonal comparado. Madrid. 1950. GFIFLL, Raymond O.. Historia de l a s idwspolica.5. trad. por Teodom Gonzlez Garcia, 2s ed., Barcelona, 1937. JELLINEK. C., TeoragenemldelEStado. trad. por Fernando de los Ros Urruti, Buenos Aires. 1943. LEW y UCAMBRA. Luis. Intrcdurcin a la ciencia del derecho. Barcelona. 1943, pgs. 330-333. UNARE3 QUINTANA. S. V., Gobiernoy administracin de i a RepblicaArgeW T. 1. Buenos Aires. 1916. pgs. 40 y sigs. LONGHI. Luis R. Derecho mnstihrcionnl argentino y comparado, T. 1, Buenos Aires. 1945, caps. 1y 1 1 . MOUCHEr. ~aros. "klorentino Gonziez. primer profesor de derecho constitucional de la Universidad de Buenos Airesv sus ideas sobre el reimen munici~al". en Ciencim ~ w i n ~ e s , B u e n o Aire' s 1951. Revista de la Facultad d e ~ e r e c h y NO. 25. RADBRUCH. G.. Znbvdurcin a la ciencia del derecho. Madrid, 1930. S C H M I m , Cal. Teoria d e la Consdhicin. s. d.. pgs. 3 y sigs. ZAVALk C,odomiro. Lecciones de dewcho pblico prouincial, Buenos Aires, 1937.

CAPITULO XIV DERECHO ADMINISTRATNO. FiNANCIERO Y MUMCIPAL


1. Derecho administratiw- 110. Nocl6n.- 111. Relaciones con el derecho r>oliUcov COn~ttI~clOnal.-112. Coiifen~do.- 113 Cararlrres de la actividad admlnisuatlva1 14 Fiirntes del dcrrcho adrmiilstraiivo La codicaci6n.- 1 1 5. Nacibn del servlrln "Ub1ico.- 11. Daech0fUinnclem.- 116. Nocl6n.- 117. La autonoma del derecho Rnanciero. SUcontenido.- 118. Bases consiitucionales del derecho flnanclero argenn0.- 119. El presupuesto degastos.- 1 1 1 . m h o mwidc@l.- 120. Nocldn del derecha munklpal. Concepto del municipio.- 121. La autonomia del derecho municipal.- 122. Contenido del derecho munklpa1.- 123. Bases del reglmen municipal argenmo.

1.-

DERECHO ADMINISTRATIVO

110. NOCIN.- El derecho administrativo rige gran parte de la actividad del Estado y determinadas relaciones de ste con los particulares. El aumento de las funciones del Estado ha acrecentado en la poca contempornea la importancia de esta rama del derecho publico. En especial la creciente intervencin estatal en la actividad econmica de los articulares v en la direccin de los procesos econmicos y sociales, rozando derechos esenciales del individuo y de la comunidad (derechos individuales y sociales] hace neces-ario asegurar la legitimidad de la obra de la adrninistracin publica para evitar la arbitrariedad. Las normas del derecho administrativo, por su carcter pblico. regulan relaciones de subordinacin entre el Estado y los particulares. No toda la actividad del Estado est regida por el derecho administrativo. pues cuando acta en su carcter de persona de derecho privado se somete al derecho civil.

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INTRODUCCI~N ALDERECHO

Tampoco pertenecen a esta rama del derecho la actividad legislativa y la jurisdiccional del Estado. Esta observacin se vlncula con la clsica divisin de los poderes del Estado. Desde que existen organizaciones estatales manifiestan su presencia las normas del derecho administrativo, pero s u estudio como disciplina cientifica autnoma es relativamente reciente. Dice Spiegel: "Las normas del derecho administrativo no se han superpuesto a las normas ms viejas del derecho poltico, sino al contrario: el derecho poltico es el derecho nuevo; el administrativo, el ms antiguo. Las leyes sobre la industria, la ensefianza. o la asistencia pblica. han estado vigentes mucho tiempo antes de que a las fuentes tradicionales del derecho vinieran a sumarse los modernos documentos constitucionales y las leyes juridicas fundamentales" (Derecho administratiw,pg. 14). Otto Mayer, eminente administrativista alemn, lo define como el 'derecho publico propio de la administracin" (Derechoadministrativo alemn,T. 1. pg. 22). Esta definicin da una idea insuficiente de esta rama del derecho. G. Jze, discpulo de Duguit, tambin reduce el concepto de esta materia al expresar que "es el conjunto de reglas relativas a los servicios pblicos" (Prncipiosgenerales del derecho adrninistratiw, T. 1. pg. 1). Para Rafael Bielsa es "el conjunto de normas positivas y de principios de derecho publico de aplicacin concreta a la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos y el consiguiente contralor jurisdiccional de la administracin pblica" (Derecho adrninisbatso, T. 1. pg. 5). En nuestro pas s u estudio estuvo comprendido durante algn tiempo en el derecho constitucional. La primera obra argentina que se publica sobre la materia es la de Ramn Ferreyra titulada Derecho administrativogeneral y argentino (1886).El primer curso de derecho administrativo es dictado en la Universidad de Buenos Aires por el profesor Emilio Castro (1896).
1 11. RELACIONES CON EL DERECHO POLTICO Y EL CONSTlTUC1ONAL.- Tiene estrechas relaciones de dependencia con el dere-

cho poltico y el constitucional. La teora del Estado influye decisivamente sobre la organizacin y tendencias de los rganos administrativos. Adems. como lo seala Sana, "la expresin formal del derecho poltico, s u expresin positiva. es la Constitucin,

DERECHO ADMINISTRATIVO, FiNANClERO Y MUNICIPAL

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que a s u vez es el objeto inmediato del derecho administrativo y su primera fuente" (Derecho administrativo, T. 1, pg. 28). Tambin se recuerda la parte de verdad de la afirmacin segun la cual el derecho administrativo tendra en el derecho constitucional el encabezamiento de sus captulos, y que seria algo as como s u procedimiento (derecho procesal), porque "contiene los preceptos que regulan el ejercicio de gran parte de derechos y de normas constitucionales" [Bielsa, Derecho administratiuo. T. 1, pg. 28). De aqu la importancia del derecho administrativo. Asi para no citar sino algunos ejemplos, el derecho administrativo. mediante el llamado "poder de polica", regula las restricciones del derecho de propiedad y disciplina el ejercicio de la libertad de trabajo, de asociacin. de reunin. de palabra, etctera Fcil es comprender, entonces, que un indebido o malicioso uso de sus poderes por la administracin puede hacer ilusorias las ms fundamentales garantas constitucionales. Por ello el derecho administrativo, al mismo tiempo que otorga poderes y atribuciones a los rganos administrativos, debe instituir los remedios necesarios (recursos jurisdiccionales) para contener los excesos o desviaciones de poder.

'.

112. CONTENIDO.- El derecho administrativo comprende el estudio de los siguientes puntos:

1") L a organizacin y funciones de la administracinpblica. que debe ser considenda bajo dos aspectos: la administracin activa (serviciospblicos) y la actividad jurisdiccional Uusticia administrativa).
2") Los actos administraticos (que deben ser diferenciados de los actos de gobierno).entre los que corresponde sealar especialmente los contratos administrativos (de servicio publico, de obra publica y de suministro).
1 Bien dice B E R ~ Miguel , A,, "Ladivisin Viparta de funciones. hace que el verdadero 'Poder'se refugie en la administracinpblica. Es ella quien detenta la fuerza. el ejercicio de la coaccin. en suma el lmperium De ahi su resistencia a todo lo que signifique un cercenamientode sus facultades omnnodas. un sometimiento al derecho" (Teorageneral de los mntmtos adminisatiuos. Buenos Aires. 1952. pp. 116.

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INTRODUCCI~N AL DERECHO

39 LaLafuncinpblica
49 El poder de polica

5*) L a administracin del dominio pblico.


69 L a s limitaciones a lapropiedad privada regidas por el derecho administrativo.
113. CARACTERES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.- La actividad del poder administrador se expresa mediante actos de diferentes naturaleza: a) de gobierno, y bl administrativos. Los actos de gobierno o polticos se vinculan en forma directa a la soberana del Estado. se ejercen sin sumisin a normas determinadas y expresas, y no estn sometidos. en principio. a otro contralor que el pblico; no generan en principio otras responsabilidades que las de orden pblico. Ello no signiiica que dichos actos escapen a la esfera jurdica, y que por lo tanto se justifique la arbitrariedad en s u realizacin. En cambio, en los actos administrativos el Estado ejerce su potestad en forma distinta, ajustado a un conjunto de normas legales y sujeto a contralor y responsabilidad juridicas. Se seala como una caracterstica de la actividad administrativa la discrecionalidad o potestad discrecional en la aplicacin de muchas normas jurdicas. Ello significa que la administracin, atendiendo a razones de 'oportunidad" y 'conveniencia", se mueve con cierto margen de libertad o elasticidad dentro del mbito jundico que le es propio. Esta facultad es indispensable a la administracin, porque la ley no puede reglamentar ni prever todos los detalles de la actividad a s u cargo. Como dice Bielsa, 'administrares algo mas que ejecutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado, administrar es 'concebir' y llevar luego a la prctica la concepcin o disposicin, con criterio de oportunidad. de eleccin de medios, de economa, de mayor eficiencia, etctera" [Derecho administrativo. T. IV., pg. 149). Preciso es aclarar que discrecionalidadno es lo mismo que arbitwiedad L a discrecionalidad no se aparta del derecho. Segn Bielsa. 'el poder discrecional. por su origen y por su sustancia, es un poder legal. Una autoridad ejercita una facultad discrecional

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cuando la ley le deja libertad en el ejerciao de tal facultad. pero es slo en el ejercicio. no en el fin ni en la direccin" 2. Fleiner ha sealado acertadamente los lmites del poder discrecional: "La cuestin de saber dnde empieza el dominio del poder dlscrecional y dnde termina es por s misma una cuestin jurdica, y no una cuestin de apreciacin. La extralimitacin en el poder discrecional constituye un acto ilcito. No son meramente las limitaciones externas las que la autoridad ha de respetar, sino que existen tambin ciertas limitaciones internas que son impuestas a s u poder discrecional: a la autoridad le est prohibido mandar a capricho dentro de s u competencia: al ejercer aqulla s u potestad discrecional no puede imponer su arbitrio en cada caso particular, sino atendiendo a los factores que la ley quiere que se tenga en consideracin. Jurdicamente hablando, el abuso de la potestad discrecional equivale a una extralimitacin" [Derechoadministrativo. pg. 119). Por otra parte, esa discrecionalidad no juega cuando las facultades de la administracin estn regladas, es decir, cuando determinados aspectos del ejercicio de las facultades de los rganos administrativos se encuentran de antemano limitados por la ley. Tambin el poder administrador puede autolimitarse a si mismo mediante reglamentos. La actividad administrativa debe estar sujeta a un contralor jurisdiccional que rectifique las desviaciones de los preceptos y principios jundicos en que puedan incurrir los funcionarios. Ese contralor puede hacerse dentro de la propia administracin pblica mediante la organizacin de la llamada justicia aciministratim o, fuera del mbito de la administracin, por la justiciajudicial La eleccin de uno u otro sistema depende de la organizacin del Estado y de la tradicin y hbitos jurdicos de cada pas. Debemos decir tambin que la actividad de la administracin reglada o no, en sus relaciones con los particulares. se encuentra limitada por las garantas constitucionales que amparan los derechos fundamentales de aquellos.

2 BIEISA.Rafael. "Eldesarrollo instltucional del derecho administrativo y la jurisprudencia contenciosa'. en Boleih de la Bblioteca del Congreso Nacionai Buenos Aires. cetiembre-octubre de 1936. nro. 13. pg. 1 1 15.

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CIN.-

INTRODUCCI~NAL DERECHO

114. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRA'iVO. LA CODIFICALas fuentes son la ley. las costumbres, la jurisprudencia y la docirina. L a ley es actualmente s u principal fuente, entendiendo dentro de la misma no slo la ley en sentido formal, sino tambin los reglamentos y dems actos administrativos. Gran parte de la actividad administrativa est regida por los decretos (reglamentarioso autnomos) que dicta el poder administrador para abarcar las situaciones concretas o de detalle. El examen de las fuentes legales del derecho administrativo debe comenzar por la Constitucin. Aqui se encuentran las bases de esta rama del derecho [divisin de poderes, estructura federal del Estado, facultades del poder administrador, etc.). Siendo u n derecho en pleno desarrollo, y por lo tanto aun no cristalizado, su codificacin ha ofrecido hasta ahora dificultades. Hasta hay quien, como Orlando, ha negado esa posibilidad ( D W a d m i n i s t r a t i v o italiano, T.1, pg. 1084). Pero recurdese que este autor escrib en 1897. Se dice que "la movilidad inherente al derecho administrativo no permite condensarlo en cdigos que presuponen la estabilidad y fijeza de las leyes. condiciones de que carece en absoluto esta materia. segn lo acredita la propia experiencia de la vida administrativa" (Sama. Derecho administrativo, T. 1, pg. 38). Otros. como Santamara de Paredes, creen posible la codificacin. ya que este derecho tiene y debe tener bases permanentes. Por otra parte, en una posicin intermedia se encuentran los autores partidarios de la codificacin parcial. As. Bielsa cree en la conveniencia de la ordenacin sistemtica de la parte no variable del derecho administrativo. es decir de los preceptos jurdicos no sujetos ni supeditados a circunstancias polticas (Derechoadminishativo,T. 1. pgs. 81 y sigs.). La costumbre es una fuente importante del derecho administrativo, pero que, como sucede en otras ramas del derecho, va cediendo ante el avance del derecho legislado. Determinados modos de obrar de la administracin. ante el silencio de la ley, constituyen verdaderas normas acatadas por todos, pero. como seala Bielsa. no deben confundirse con la prctica o rutina b m r t i c a (OP. cit.. T. 1, pg. 54). La jurisprudencia aporta cada vez mayores elementos a la formacin de este derecho. comprendiendo aqu tanto la Interpreta-

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:in de las normas por los tribunalesjudiciales Ourispmdenciajujicial) como por los propios rganos administrativos Uurispmden:ia administrativa). En los pases donde existe la jurisdiccin :ontencioso-administrativa, sta ha sido un factor decisivo en la ~rientacin de esta rama del derecho. Se seala as la magnfica 3bra cumplida por el Consejo de Estado de Francia. En nuestro pas, el Gobierno nacional encomend hace algunos aios a los doctores Pedro Aberastuw y Bartolom Fiorini. la preparacin de un cdigo contencioso-administrativo.En 1966 se iesign otra comisin para proyectar este cdigo. integrada por los ioctores Jorge Tristn Bosch. Germn J. Bidart Campos, Juan Francisco Linares y Miguel S. Marienhoff. La doctrina deviene una fuente de importancia cada vez mayor para impulsar el desarrollo de esta rama del derecho. Basta pensar en la influencia que ejercen sobre los jueces y legisladores las opiniones de grandes tratadistas de la materia.
115. NOCIN DEL SERVICIO PBLICO.- Las necesidades colectivas pueden ser satisfechas por la actividad de los propios particulares o por la accin del Estado. Las formas y medios de satisfacerlas constituyen los servicios privados y pblicos. Para que un servicio de carcter general revista el carcter de pblico. no es suficiente la satisfaccin de una necesidad colectiva, sino que es necesario que el Estado, en cumplimiento de un deber constitucional o legal, provea a s u realizacin. ya sea directamente o por delegacin. Para Jze existe un serviciopblico cuando se da satisfaccin regular y continua a cierta categoria de necesidades de inters general, bajo un rgimen jurdico especial de derecho pblico. y cuando en cualquier momento la organizacin del servicio puede ser modificada por leyes y reglamentos (Principiosgeneroles de derechb'administratiuo, T. 11, pg. 4). En los Estados Unidos se consideran como public utities y public seruices aquellos servcios que se prestan a toda la colectividad. como son. por ejemplo, los prestados por los ferrocarriles. Para la teora de los autores espaoles. servicio pblico es aquel que tiene como elemento esencial la satisfaccin de una necesidad pbca.

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A travs de esos conceptos vemos aparecer siempre la idea de servicios requeridos por toda la colectividad y prestados a sta en forma general e impersonal. Quien determina cundo un servicio que satisface necesidades de carcter general debe ser servicio pblico, es el propio Estado. que expresa s u voluntad mediante la ley (constitucional u ordinaria). Caracteriza tambin la existencia del servicio pblico la regulacin jurdica del servicio por el Estado. En cambio, hay actividades privadas que satisfacen necesidades generales (p. ej.: elaboracin y suministro de alimentos, ropas etc., espectculos pblicos. etc.) y que estn controladas por el Estado, pero que no constituyen servicios pbiicos, porque su prestacin no tiene,jurdicamente, los caracteres de exigibilidad general, uniformidad, continuidad y regularidad propia de aqullos, es decir, que son prestados en forma discrecional. Hay una serie de servicios pblicos fundamentales que tradicionalmente han estado a cargo directo del Estado, por constituir verdaderos deberes del mismo Estado y relacionarse con el cumplimiento de sus fines (ejrcito, polica. higiene pblica. etc.). Se discute la inclusin (como lo hace la doctrina francesa) de la llamada "administracin de justicia" en lo servicios pblicos. Bien observa Bielsa que lajurisdiccibn. como la legislacin. no es un seruiciopbco en sentido estricto. sino unafuncwnpblica, esencialmente jurdica. La concesin es. jundicamente. un contrato administrativo entre el concedente y el concesionario. El servicio pblico debe ser cumplido por el concesionario en la misma forma que lo hara el Estado, predominando las exigencias del servicio publico sobre el inters privado del concesionario. El concesionario recibe del Estado una parte de s u potestad, traducida en atribuciones y privilegios necesarios para la realizacin del servicio publico delegado (ocupacin del dominio pblico. expropiacin por causa de utilidad pblica, monopolio, exenciones impositivas, etc.). El Estado sigue ejerciendo la polica del seruicio, esto es la fijacin de tarifas y lavigilancia para que los servicios pblicos se cumplan en la forma que corresponde. Fleiner Uega a decir que hay aqui una 'concesin de soberana" (Derecho administrativo. pg. 2791. En sntesis, el concesionario debe ajustarse al fin pbiico perseguido con la organizacin del servicio.

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En la mayor parte de los casos. al vencimiento de las concesiones. sus bienes pasan a ser propiedad del Estado, sea por reversin gratuita cuando se ha pactado una forma de amortizacin de esos bienes durante la concesin, o por rescate. es decir, por el pago de su valor por el Estado.

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116. NOCIN.- El derecho financiero estudia el aspecto jundico de la actividad financiera del Estado. Tiene, por lo tanto, un campo ms restringido que el de la ciencia de l a s m a s . que al ocuparse de los fenmenos financieros considera tambin los aspectos econmicos y polticos. Lo fundamental de dicha actividad consiste en la obtencin de recursos para satisfacer los gastos que requiere el cumpiimiento de los fines del Estado. Tanto los procedimientos para obtener recursos - q u e se traducen en dinero- como los modos de efectuar las inversiones, deben organizarse de acuerdo a normas jundicas. La actividad financiera origina tambin problemas sociales y polticos, pero ellos escapan, en rigor, al campo del derecho. Los procedimientos para obtener recursos de que se vale el Estado son diversos: imposicin de contribuciones. contratacin de emprstitos, actividad econmica estatal. La organizacin de los gastos origina la formacin del presupuesto y el establecimiento de una contabiiidad. Es una rama del derecho pblico. Como diceTrotabas: "El estudio de las finanzas pblicas deber ser emprendido bajo el signo del derecho pblico. Cualesquiera que sean, en efecto, las relaciones que las finanzas pblicas puedan tener con otras disciplinas jundicas, y aun extrajuridicas, es esencialmente en torno de la nocin del Estado y con relacin a ella, que debe construirse la ciencia de las finanzas". Y agrega: 'La ciencia de las finanzas completa el ciclo de los estudios de derecho pblico. Preparada por el derecho constitucional que determina las maneras de actuar,ella se refiere, en el fondo, al examen bajo el ngulo 'dinero', de toda la actividad del Estado" (Prcis de science et de Igislationfinanciere. pg. 2).

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Pugliese define al derecho financiero como "la disciplina que tiene uor - obieto el estudio sistemtico del coniunto de normas que reglamentan la recaudacin, la gestin y la erogacin de los medios econmicos que necesitan el Estado y los otros rganos pblicos para el des&rollo de sus actividades, y el estudio de las relaciones jurdicas entre los poderes y los rganos del Estado. entre los ciudadanos y el Estado. y entre los mismos ciudadanos. que derivan de la aplicacin de esas normas" (Institucionesde derecho fvlmiero, pg. 22). Para destacar s u importancia basta sealar la accin que sus normas producen sobre los bienes del derecho privado y s u incidencia sobre las ciencias sociales (p. ej.: funcin del impuesto en el logro de la justicia social).

1 17. LA AUI'ONOM~A DEL DERECHO FINANCIERO. SU CONTENISe ha discutido mucho la autonoma del derecho fmanciero, pero la tendencia actual se orienta en el sentido de reconocerle tal carcter en razn de tener un contenido propio, regido por un sistema de normas jundicas con principios comunes. Hasta principios del siglo sus temas jurdicos se estudiaban, dispersos. en el derecho constitucional y administrativo. o confundidos en el mbito de las ciencias de lasfulanzos. Su desarrollo como disciplina autnoma se debe a los estudios iniciales del austraco Myrbach Rhinileld (1909) y del alemn Enno Becker despus de la primera guerra, y posteriormente de los italianos Pugliese, Grizziotti, Ingroso y Jarach; y de los franceses Trotabas y Hebrard, para no citar sino algunos nombres. En nuestro pas, y durante mucho tiempo, los estudios universitarios tuvieron una orientacin econmico-poltica. ms que jurdica, de la que fue expresin la enseanza del doctor Teny. En la actualidad, en cambio. se ha acentuado la consideracinjurdica del estudio de las nanzas. En esta disciplina se estudian esencialmente las siguientes cuestiones: 1") los gastos pbiicos: 2*) el presupuesto: 39 los tributos; 4P) el crdito pblico, y 5") el derecho penal financiero. El doctor Bielsa considera que el rgimen jurdico de los tributos. O derecho fiscal. constituye por s mismo una rama autnoma del derecho pblico. por sentarse en principios constitucionales propios. diferentes de los de otras ramas. Esta parte del derecho fiDO.-

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nanciero ha alcanzado un considerable desarrollo e n la legislacin y en la doctrina. Este mismo autor divide las contribuciones en tres clases principales: '1. El impuesto,que es la cantidad de dinero o parte de riqueza del sujeto contribuyente. que el Estado (Nacin, provincia o entidad publica que tiene poder impositivol le exige obligatoriammte con el objeto de realizar servicios pblicos: "11. La tasa que es la cantidad de dinero que el Estado (tambin en sentido lato) percibe en virtud de la prestacin de un determinado servicio, o un uso publico, proporcionada por ese servicio o uso. por una ventaja dijerenciak y "111. La conibucin especiai (principalmente de mejoras], que es un tributo especial que se impone en virtud de un beneficio especial, aportado a algn bien del patrimonio del contribuyente, por una obra publica que realiza la administracin publica (sea directamente, sea por concesionario)" 3. 118. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO FINANCIERO ARGENTINO.- L a s bases de nuestro derecho nanciero se encuentran en la Constitucin Nacional. El articulo 4" establece con qu recursos se formar elTesoro de la Nacion (impuestos. venta o locacin de tierras. emprstitos y dems operaciones de crdito). La igualdad es la base de los impuestosy las cargas pblicas (art. 16). El articulo 75. incisos 2 9 y4", establece. respectivamente. las facultades del Congreso de imponer contribuciones directas y de contraer emprstitos sobre el crdito de la Nacion. El inciso 8 V e l mismo articulo se refiere al presupuesto de gastos de la administracin de la Nacin. El artculo 100. inciso 7", dice que al jefe de gabinete de ministros le corresponde "hacer recaudar las rentas de la Nacion y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional". Conforme el articulo 52 de la Constitucin de 1853, la exclusividad de iniciativa en materia de contribuciones corresponde a la Cmara de Diputados.
3 BIELSA, Rafael. "Valorjurdico de la autonoma del derecho fiscal', en rw. L.L.. t. 61. Buenos Aires. pgs. 837-844.

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119. E L PRESUPUESTO DE GASTOS.- El presupuesto de gastos no es otra cosa que una ley - d e extraordinaria trascendencia en la vida poltica y jurdica del pas-. pero que presenta caractersticas especiales.
lQ) Slo puede ser iniciada o proyectada por eljefe de gabinete de ministros, "previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del Poder Ejecutivo" (art. 1 0 0 ,inc. 6!?, Const Nac.).

2" Su duracin es de un ao (art. 75, inc. 8*, Const Nac.). Como seala Ruzo, es: a) un plan de administracin: b) un programa de gobierno, y c) una autorizacin legal para fijar recursos y efectuar gastos (fianzas. T. N, pg. 9).El tercer aspecto es el que realmente interesa desde el punto de vista jurdico. Segn la ley de "Administracin financiera y de los sistemas de control del sector pblico nacional", 24.156, de 1992, 'los presupuestos comprendern todos los recursos y gastos previstos para el ejercicio, los cuales figurarn por separado y por sus montos integros. sin compensacin entre s..." (art. 12).Aqu se consagra la unidad y universalidad del presupuesto nacional. Adems, no debemos olvidar que: "El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos. ser una atribucin propia del Poder Legislativo" (art. 85. ler. ap. de la Const. Nac.). Este artculo agrega en el segundo apartado, que: 'el examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacion general de la administracin pblica estarn sustentados en los dictamenes de la Auditoria General de la Nacin", cuya estructura y funcionamiento se rigen por una ley especial, segn dispone el citado artculo 8 5 de la ley suprema.

1 1 1 . - DERECHO MUNICIPAL 120. NOCION DEL DERECHO MUNICIPAL. CONCEPTO DEL MUEl derecho municipal se refiere a la organizacin y a t r buciones del municipio, y a la regulacin de sus relaciones con el Estado general y con los particulares. El municipio es una sociedad natural, intermedia entre la familia y el Estado, y coexistente con estas dos ltimas. Esta socieNICIPIO.-

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dad o comunidad de vida est asentada en un territorio deteminado. El legislador da al municipio un determinado rgimen U organizacin jundica, que vara segn las pocas y los paises. Las relaciones y actividades que dan lugar a una organizacin municipal han existido siempre histricamente. aunque asumiendo distintas formas desde Roma y la Edad Media hasta nuestros das. El problema fundamental del municipio ha sido siempre el de sus relaciones con el Estado general, es decir, un problema de equilibrio poltico. Bien dice Posada que 'el problema dificil del rgimen municipal consiste. precisamente, en armonizar las ideas de autonoma y de subordinacin. dependiendo la solucin del mismo de las ms variadas circunstancias histricas, polticas. tcnicas, econmicas, etctera". ' l a solucin de dicho problema depender -depende positivamente- de las tendencias que imperen en la afirmacin y construccin de launidad poltica. o del criterio a que responda la Constitucin del Estado donde el municipio se asiente" (El rgimen municipal de la ciudad moderna, pg. 56). Kelsen expresa que en los hechos ha sido vencida la posicin que llama del municipio ius naturalista,que consideraba el municipio no como un rgano del Estado, sino como un ser independiente de l (Teora general del Estado,pg. 460). Frente a las tendencias de autonoma del municipio se imponen las tendencias centralizadoras del Estado. Es evidente que i n que esto debe subordinarse a los h e s generales del Estado. pero s signifique el aniquilamiento o consuncin de aqul. ya que se funda en la existencia de una sociedad natural que tiene que cumplir fines especiales en relacin armnica con los del Estado nacional.

121.LA AUTONOM~A DEL DERECHO MUNICIPAL.- Se discute la autonoma cientifica del derecho municipal. Bielsa admite nicamente la existencia de un derecho administrativo comunad. 'El derecho administrativo comunal -afirmano es sino el conjunto de preceptos o principios de derecho administrativo general aplicables en la esfera comunal. No se trata, por eso, de normas especificas que constituyan un derecho autnomo con caracteres propios o diferenciales, sino. repito. de principios generales, y a lo sumo con modalidades determinadas por la aplicacin especial de ellos. a un organismo esencialmente administrativo, en general

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9).

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autrquico y no autnomo" (Prncpws de rgimen munidpal, pg. Aunque Bielsa cuestiona la 'autonoma orgntca" del derecho municipal. admite s u estudio separado en la enseanza. Por s u parte, Greca dice que es en realidad 'una parte especializada del derecho administrativo"(Derechoy cienciade la administracin municipal, T. 1, pg. 22).Este autor habla tambin de un nuevo derecho municipal. "La vida moderna -expresa- con s u tcnica h a provocado una modificacin fundamental en las Instituciones locales. Sena ridculo pretender la aplicacin de leyes e instituciones que rigieron en las ciudades del medioevo o en nuestro perodo colonial a las ciudades actuales, vibrantes. midosas, renovadas por un constante progreso. El viejo derecho municipal, con sus cartas-pueblas y con sus fueros, sena hoy completamente anacrnico. Pese a nuestra predileccin por la materia. debemos reconocer que el principio de la autonoma municipal ha debido ceder ante exigencias de orden superior. "La ciudad moderna -contina- acta dentro del organismo nacional como la clula en el organlsmo humano. Su funcionamiento autnomo. individual. est subordinado a leyes generales. permanentes, de u n todo orgnico. a las que debe someterse a riesgo de desaparecer. "Las ciudades de la antigedad y de la Edad Media llegaron a tener legislacin civil y penal propia, variando de una a otra sus regmenes de justicia, sus sistemas de pesas y medidas. y hasta sus divisas monetarias" ( i b i d m T. 1. pgs. 35 y 3 6 1 . Los autores, adems de la denominacin derecho muntcipal, suelen exnplear tambin las expresiones ciencia del gobierno municipal, rgimen municipal, derecho administrativo municipal, derecho de la administracin municipal, derecho local, etctera. Lo cierto es que los aspectos jundicos del municipio no se estudian generalmente. ni en el derecho constitucional, ni en el administrativo o financiero, sino que. por el contrario. dan lugar a la formacin de una disciplina especializada. Ello, porque la organizacin y actividad del municipio origina la formacin de normas legisladas y principios jundicos especiales.
122. CONIENIDO DELDERECHO MUNICIPAL.- El derecho municipal comprende una serie de temas o cuestiones que les son propios:

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lP) el de la autonomamuninpal es decir, de las relaciones con el gobierno general; 29) el de la organizacin del gobierno municipd sistemas para elegir autoridades. divisin de poderes. atribuciones de los organismos municipales:

39 el poder de polica municipal: a) uso del suelo por los par, costumbres, d) pesas y medidas. e) ticulares, b) c o n s t ~ c c i nc) seguridad, fl higiene y esttica, g) sanidad;
49 la justicia en la administracin municipal:

5*) el rgimenfinanciero:facultades en materia de recursos y gastos del municipio;

69 los s e ~ c i o pblicos; s
79 funciones de cultura y accin social;y
8") la administracin y polica del dominio p b k municipal; etctera. L a s exigencias tcnicas y sociales del planeamiento urbano, metropolitano y regional con nuevos planteos en materia de restricciones al dominio v de coordinacin de la actividad de los diversos niveles de gobierno para facilitar el ordenado desarrollo de la comunidad. introduce un nuevo sentido al derecho municipal contemporneo. En Amrica hispana se habla mucho de la autonoma municip d en las relaciones con el Estado central. El concepto es impreciAutonoma s iaca so en cuanto se refiere a las munici~alidades. la potestad de organizarsejurdicamente y de crear el propio derecho. El rgimen de las municipalidades llamadas autnomas es en . realidad una autarqua, esto es, que las mismas pueden desenvolverse con cierto grado de independencia para administrarse a si mismas, dentro de la esfera de actuacin reconocida en la Constitucin o en la ley. La mayor parte de las constituciones americanas contienen declaraciones sobre la ubicacin del municipio dentro de la organizacin general del Estado. y alguna de ellas afirmaciones con-

cretas sobre la autommia aunque el alcance de este principio suele quedar limitado por el hecho de que el propio texto constitucional remite l a organizacin y atribuciones del municipio a lo que dispongan las leyes al respecto. Slo cuando la propia constitucin establece expresamente el grado de independencia del municipio, sefialando concretamente facultades que quedan as fuera de la reglamentacin legislativa, puede decirse que el municipio tiene una posicin definida como integrante del Estado. 123. BASES DEL &GIMEN MUNICIPALARGENTINO.- LOS antecedentes de nuestro municipalismo deben buscarse en el Cabildo indiano, institucin local co amplios poderes, mayores en los hechos que en la ley, que perdur hasta el primer cuarto del siglo m Los cabildos. con todas las crticas que merecen por sus corruptela~ y desvos, fueron instituciones de significado "popular". contribuyendo,juntamente con otros organismos, a que el absolutismo de los monarcas espaoles en Amrica fuera relativo. Pensemos tan slo en lo que significaron los cabildos abiertos. L a supresin del Cabildo de Buenos Aires en 1821. seguida por la de los del interior, marc el momento cmcial de la crisis y extincin de esta institucin en nuestro pais. Lac municipalidades son restablecidas a partir del 1853. Las bases del rgimen municipal argentino vigente se encuentra en los artculos 5 9 123 de la Constitucin Nacional: el primero impone a las provincias el deber de asegurar el rgimen munlcipaL como condicin para el reconocimiento de su vida institucional; el 123, por s u parte, dispone que deben ser autnomos, pues dice textualmente: 'Cada provincia dicta s u propia Constitucin, conforme a lo dispuesto por el artculo 5Qsegurando la autonoma municipal y reglando s u alcance y contenido en el orden institucional, politico, administrativo, econmicos y financiero". En cuanto al rgimen municipal de la ciudad de Buenos Aires. debemos recordar que la Constitucin Nacional, desde la reforma de 1994,previendo expresamente la posibiiidad de un traslado de la Capital Federal y sin olvidar obviamente que ahora ambas coexisten. distingue entre la ciudad de Buenos Aires y la Capital Federal. Sobre esa base. la Constitucin establece el siguiente rgimen: a) Capital de la Repbca El articulo 75, inciso 30. dispone que corresponde al Congreso "ejercer una legislacin exclusiva en

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el territorio de la Capital de la Nacin..: y, el 129, segundo apartado, agrega que "una ley garantizar 10s intereses del Estado nacional. mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de l a Nacin". Esta ley, que ya se ha dictado Y lleva el numero 24.588 (de 1995). dispone en su artculo Z9 que: '...la Nacin consenra todo el poder no atribuido por la Constitucin al gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos. poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones". A s u vez, el articulo 3' agrega que: "continuarn bajo jurisdiccin federal todos los inmuebles sitos en la ciudad de Buenos Aires. que sirvan de asiento a los poderes de la Nacin as como cualquier otro bien de propiedad de la Nacin o afectado al uso o consumo del sector publico nacional". b) Ciudad de Buenos Aires. Al respecto, el artculo 129 de la Constitucin Nacional dispone que: ' L a ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo. con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y s u jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. "Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin...". De lo antedicho surge que se mantendr la autonoma de la ciudad mencionada, aun en caso de traslado de la Capital de la Repblica. A pesar de la amplitud que el citado articulo 129 confiere a la autonoma de la ciudad de Buenos Aires, la ley 24.588 (de 19951, consagra -segun la doctrina ms autorizada- una autonoma restringida. En tal sentido, el artculo 4Vice lo siguiente: 'El gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires s e regir por las instituciones locales que establezca el Estatuto Organlzativo que se dicte al efecto. Su jefe de gobierno. sus legisladores y dems funcionarios sern elegidos o designados sin intervencin del gobierno nacional". Adems, el Estatuto debe disponer tambin la fecha a partir de la cual quedar derogado el decreto-ley 19.987 (de 1972), que es la comnmente llamada Ley Orgnica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Sin pejuicio de lo dispuesto en el citado artculo 4%ms adelante la ley 24.588 establece que la ciudad no tendr justicia ordinaria propia. pues continuar a cargo del Poder Judicial de la Nacin, aunque s tendr jurisdiccin 'en materia de vecindad. contravencional y de faltas, contencioso-administrativay tributaria

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locales" ( a * a*). No tendr polica propia, ni Regisko de la Propiedad Inmueble, ni Inspeccin General de Justicia, que continuarn dependiendo del gobierno nacional. as como la competencia y 8scallzacin (sta ltima en concurrencia con la ciudad y dems jurisdicciones involucradas).de los serviciospbllcos cuya prestacin exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires.

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1963.

c m i T U I . 0m DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES


124. Nocin del derecho penal.- 125. Evolucin del derecho penal: b) Roma: cl Derecho penal eermrilco; dl El derecho venal en la a) Tiempos - primitivos: . Edad Media: e) El derecho penalen la Edad Moderna; i J La influencia dela obra de Cisar Beecaria; g) .La escuela clsica de derecha penal: hl La escuela wsitwa de d e m h o penal: il Escuelas posteriores.- 126. Fuentes del derecho penal.- 127. Bases constitucionales del derecho penal argenuno. La codicacin.- 128. Ramas alines del derecho penal.11. Derechopenal d l l n r . - 129. Nocin.- 130.Su sustantividad.- 131. Bases constitu1 1 . Derecho mntrauencio cionales del derecho penal mllltar argentino. L a codificaci6n.- 1 nalo defaltas.- 132. Nocin.- 133. El probkma de la distlndn entre los delitos y las l derecho contravencional en la Argentina. Necesidad faltas o contravenciones.- 134. E de su codificacin.
1. Derecho penal-

1.-

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124. NOCIN DEL DERECHO PENAL.- @conducta contraria a derecho origina consecuencias desfavorables para el sujeto. ilamadas sanciones. Al referirnos a los tipos de sanciones (v. sypra, nro. 38, Z 9 ) ,ya hemos dicho que la pena es aquella que se reserva para determinados hechos calificados de delitos. Se habla de detos civiles y penales, contemplados. respectivamente, en el Cdigo Civil (arts. 1072 y sigs.) y en el Penal. Pero el delito propiamente dicho pertenece al mbito penal. En la nota al artculo 1072, el codificador aclara la cuestin: "La palabra delito tiene en derecho civil una significacindiferente de la que tiene en el derecho criminal. En derecho civil designa toda accin ilcita, por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente pejudica los derechos de otra. En derecho criminal, designa toda infraccin d e h i d a y castigada por la ley penal". Los elementos clsicos del derecho penal son el delito y la pena. Con la escuela positiva se asigna al delincuente la verdadera

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situacin que le corresponde como 'protagonista" en el campo del derecho penal. En tomo a esta triloga gira todo el derecho penal. Los delitos son hechos antijurdicos que el Estado considera que afectan gravemente el orden de la comunidad. Por ello se previenen y reprimen con una sancin enrgica y peculiar -la pena-, que importa un sufrimiento para el responsable del dao. ya que afecta s u libertad o s u patrimonio. En cuanto al delincuente, s u estudio interesa siempre al derecho penal, ya que el delito es generalmente expresin de s u personalidad. Cabe preguntarse: qu papel juega la vctima del delito en el derecho penal? Aunque la respuesta parezca paradojal. debe decirse que su papel es secundario. L a relacin de derecho penal, superado el momento histrico de la venganza prSadq se establece actualmente entre el Estado. que ejerce de oficio el poder punitivo, y el delincuente. La actividad de la vctima o de sus derecho-habientes es secundara, pues no va ms all de cierta intervencin en el proceso penal [cuando quiere asumir el papel de querellante] y del ejercicio del derecho de reclamar indernnizaciones de tipo cid.La nica excepcin se encuentra en ciertos delitos perseguibles a instancia de parte (p. ej., arts. 7 1 a 76, Cdigo Penal argentino). No siempre es fcil distinguir la diferencia entre los hechos ilcitos que caen en la esfera del derecho civil de aquellos que pertenecen al mbito del delito. Suele presentarse una zona gris, en la cual el juez tiene cierta libertad de apreciacin. L a necesidad de la sancin penal aparece cuando el hecho ilicito. adems de afectar los intereses de cada persona o de un grupo social, representa un dao y u n peligro publico ms vasto, pues entonces son insuficientes las sanciones resultantes del ejercicio de las acciones civiles. Pero la distincin no surge nicamente de este elemento objetSo de la materialidad del hecho y de la gravedad del dao, sino tambin del elemento subjetica o moral es decir, la existencia de dolo o culpa penal en la ejecucin del hecho. Cabe sealar que en el derecho penal moderno la sociedad no se defiende del delito nicamente mediante las penas. sino tambin con las llamadas medidas de seguridad correlativas del Ilamado estado peligroso en que se encuentran determinados individuos. La medida de seguridad se aplica en unos casos aunque no exista propiamente delito. y entonces cumple una funcin preventiva. y en otros complementa a la pena cuando sta no basta para evitar la eventualidad presumible de un nuevo dao a la

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sociedad. Siempre responde a la existencia de un estado de peUbosidad en el sujeto. Por lo expuesto, nos parece expresiva la definicin del derecho penal (en s u aspecto objetivo) dada por Cuello Caln: "Conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos. las penas y las medidas de seguridad con que aqullos son sancionados" (Derechopena, T. 1, pg. 8). Para designar la ciencia de los delitos y de las penas, adems de la denominacin de derecho penal -ms generalizada- se han usado otras: derecho crimina (en muchos autores franceses e italianos): derecho represiw; derecho protector de los criminaies (Dorado Montero), etctera. y tambin algunos cdigos de la materia se han apartado de la denominacin tradicional, al adoptar el de Cdigo de Defensa Social como lo hiciera Cuba y tres Estados mexicanos. Conviene recordar que el derecho penal pertenece al derecho pblico, ya que el Estado es desde hace mucho tiempo el nico que puede crear normas que definan delitos y establezcan sanciones para los mismos, y aplicar estas ltimas. Una caracterstica fundamental del derecho penal es ser un derecho garantizador, y por lo tanto secundario y complementario de las dems normas Jurdicas. dirigido a la defensa de los bienes jundicos regidos por estas otras normas. Estn estrechamente vinculadas al derecho penal vanas ciencias jurdicas, como el derecho procesal penai, el derecho penal comparado, el derecho penitenciario; otras. extrajurdicas. como la criminobga (ciencia biolgico-social)y la sociologa; y auxiliares. como la estadistica criminal, la medicina legal y la psiquiatraforense.
125. EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL.- a) Tiempos primitivos. En los tiempos primitivos la retribucin penal asume formas mgicas y religiosas (el tab). L a s primeras reacciones contra el que infringe las formas de convivencia social son colectivas (p. ej.. la lapidacin). Aparecen luego otras formas de sancin, como la priuacin de la paz (expulsin de la tribu de que se forma parte) y la wnganza de sangre (venganza colectiva de un clan o tribu contra otra). Mas estas formas de venganza tienen originariamente caracter priuado. En el derecho germnico aparece como otra forma de

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penar la composicin, es decir, la substitucin de la pena corporal por el pago de una reparacin pecuniaria a los parientes de la victima. Desarrollado y organizado el Estado, la pena deja de ser una cuestin que interese solamente a la asociacin familiar. El poder de castigar pasa al poder pblico. es decir a los jueces, alejndose cada vez ms de la idea de venganza y tendiendo hacia la imparcialidad. b) Roma Dice Jimnez de Asa: 'La ms destacada caracterstica del primitivo derecho penal romano es el carcter pblico con que se c~nsidera el delito y la pena: el primero era violacin de las leyes pblicas; la segunda fue reaccin pblica contra el delito. Mas tampoco faltan numerosas huellas - q u e Mommsen destaca- del anterior carcter sagrado del derecho penal: la expiafio y execratio capitis, y la consacratio bonorum (expulsin del reo de la comunidad religiosa y reconciliacin del pecador arrepentido con la comunidad). Pero acaba consumndose la diferencia entre derecho y religin, y se logra el triunfo de la pena pblica" (Tratado, T. 1, pg. 213). El perdueUio (delito contra la patria) y el parkidium (la muerte del jefe de familia) son el origen de los delitos pblicos y privados. respectivamente. Otros delitos reprimidos con pena pblica son el incendio. el falso testimonio. el cohecho del juez. la difamacin. etctera. La ley de las XIl Tablas (433-451 a.c.) contiene normas de derecho penal que se inspiran en la previa determinacin de los delitos privados -lo que excluye la venganza privada- y en la igualdad social y poltica ante el derecho penal. En la evolucin posterior el derecho penal se caracteiiza por la atenuacin de las penas: la pena de muerte es evitada mediante la provocatio o con el exilio voluntario. Poco ms de un siglo antes de Cristo. el procedimiento de las qcestiones. iniciado para los delitos de los funcionarios pblicos, comienza la renovacin del derecho penal romano. "Al lado de los delitos priuaos -precisamente desenvueltos en esa epoca por el Ediftopretorio- que el ofendido persegua ante la justicia civil, con demanda civil de imposicin de multas, se instala un nuevo grupo de delitos: los criminapublica, que descansa en leyes particulares. en las que se establece el tipo delictivo y la p e n a legitima (la ms

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de las veces interdiccin),y se regula el procedimiento. La acusacin perteneca a todo el pueblo" lop. cit, T. 1, pg. 245). Entre los criminapublica adems de los delitos de los funcionarios pblicos figuraban los siguientes: homicidios, lesiones y allanamiento de morada. adulterio, violacin, proxenetismo y matrimonio incestuoso. El desarrollo posterior s e manifiesta cada vez ms en la estatizacin del derecho penal. En la poca del Imperio aparece el nuevo grupo de los crimnaextraordinaria, creado por decisiones de los emperadores y del Senado. Se advierte la creacin de nuevos deUtos y el aumento en la severidad de las penas.
C) Derecho penal germnico. Despus de la invasin brbara s e acrecienta el poder del Estado en la aplicacin de las penas. Aparecen dos clases de composiciones: unas fijadas por parientes o amigos de las vctimas. y otras de carcter judicial (que son las que se imponen en definitiva). El importe de la composicin se grada para cada hecho delictivo.

d) El derecho penal en la Edad Media. Est formado por elementos provenientes del derecho romano. cannico y germnico. El derecho cannico combati la venganza privada, la atrocidad de las penas y las ordali. Tambin tienen su origen en el mismo las instituciones denominadas Treguade Dios y derecho de aso. para el amparo de los perseguidos. En general fue un factor de dulcificacin del derecho penal. No obstante la accin de la Iglesia y la influencia benfica derivada de la recepcin del derecho romano, son caractersticas del derecho penal medieval las formas brutales de aplicar la pena de muerte, la barbarie de otras penas menores (mutilaciones)y el empleo de la tortura para obtener la confesin. Adems, faltaban garantas procesales.

e) El derechopenal en laEdad Moderna Esta situacin se proV I I I . El Cdigo delong durante la Edad Moderna hasta el siglo X nominado L a Carolina, en vigencia en el Imperio Germnico. y sancionado en su redaccin definitiva por Carlos V en 1532. despus de una serie de trabajos legislativos anteriores. es un texto representativo de los primeros tiempos de la Edad Moderna. Tiene los mritos de dar realmente carcter pblico al derecho penal y de

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haber fijado y sistematizado las normas existentes sobre la mater i a .Traduce tambin un retorno a los principios del derecho romano.
f ) Alfonso de Castro. precursor de la ciencia del derecho p d El telogo y jurista espafoi Alfonso de Castro (1495-1558)es considerado justamente no slo como precursor sino como fundador de la ciencia del derecho penal. anticipndose en muchos aspectos en ms de dos siglos a Csar Beccaria. Expuso sus ideas en la obra L a * de i al e y penal Propiciaba la graduacin de las penas conforme a la gravedad de los dea la cmeldad y atrocidad de las penas para que litos. y se o p o ~ a no excedan a la gravedad de la culpa. L a pena de muerte debia reservarse nicamente para los que dafen en forma muy grave a la sociedad y cuando el delincuente es incorregible. E1 juez debia ponderar circunstancias agravantes y atenuantes. Sentaba, asimismo. principios en materia de interpretacin de la ley penal, que llevaban a su aplicacin benigna e impedan su extensin a los casos no previstos aunque hubiera analogia.

g) r*r i n ~ n c i de a Ci.sar Beccaria El pequeo libro del mare k pene, escrito en qus Csar Beccaria (1738-1794).Dei detti e d Miln y publicado en Livorno (Italia)en 1763. ejerci una gran influencia en la transformacin del derecho penal. a pesar de que su autor no puede ser considerado estrictamente un jurista. Critica los principios y mtodos de la justicia penal imperante y desarrolla una serie de postulados para la reforma de la misma. Su filosofia es la de los enciclopedistas y su obra ileva la revolucin al derecho penal,como otras la llevaron al campo poltico. Por eso. bien se ha sealado que su obra no constituy sino la divulgacin oportuna y afortunada de ideas que desde hacia tiempo se desarrollaban en la conciencia de la poca. Fundaba las penas en la idea del Contrato Socid 'Cuando los hombres entran en sociedad delegan una parte de su libertad. y la suma de todas esas porciones de libertad as sacrificadas al bien de cada uno form la soberana de una nacin. de que es legtimo depositario y administrador el Soberano. Mas no bastaba formar este depsito: preciso era defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular, que siempre trata no slo de tomar del depsito s u porcin antes propia. sino de usurpar tambin las

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de otros" [Dei delim e deUe pene, cap. 11). Para los infractores del acuerdo existen las penas. Considera que todo acto que exceda la necesidad de defender el depsito de la seguridad pblica es injusto. Combate el arbitrio de los Jueces y formula el postulado de la legadad de los delitos y de l a s penas. 'Slo las leyes T r e s a pueden decretar las penas sobre los delitos", y "esta autorldad no puede residir sino en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social". El magistrado tampoco puede imponer una pena que exceda del I t e fijado por las leyes. Tambin establece el principio de que las leyes penales deben ser generales. es decir, dictadas para todos los miembros de la sociedad y no para reprimir el delito de una persona determinada (cap. 111). Dedica un capitulo de su libro a la proporcionalidad entre los delitos y l a s penas. Reacciona as contra el sistema imperante de castigar con la misma pena delitos de diferente gravedad. lo que no favoreca la idea dejusticia y por el contrario era un estimulo a cometer delitos ms graves. 'Si el placer y el dolor -deca Beccariason los mdes del ser sensible; si entre los motivos que alientan a los hombres hasta las mas sublimes acciones. fueron destinadas por el invisible legislador, el premio y la pena; de la distribucin inexacta de stos nacer esa contradiccin. tanto menos obsewada cuanto ms comn. de que las penas castiguen ciertos delitos que ellas han hecho nacer. Si una pena igual se aplica a dos delitos que ofenden a la sociedad desigualmente, no hallarn los hombres mayor obsteculo para cometer el mayor delito. encontrando mayor ventaja en ste. Cualquiera que viese establecida la pena de muerte. por ejemplo. para el que mata un faisn y para el que asesina a un hombre. no establecer diferencia alguna entre estos dos delitos. destruyndose as los sentimientos morales. obra de muchos siglos y de mucha sangre, lentsimos y dificiles de producirse en el alma humana, para cuya formacin se ha credo necesaria la ayuda de los sublimes motivos y cierto aparato de graves solemnidades" (cap. XXII). Combate la pena de muerte y se manifiesta partidario de las penas benignas pero infalibles e inmediatas al delito. "La misma atrocidad de la pena -obsewa- hace que se agudice el ingenio para esquivarla tanto cuanto mayor es el mal a cuyo encuentro se encamina, y que s e comentan ms delitos para eludir la pena de

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uno solo". Tambin demuestra el absurdo del procedimiento de las torturas para arrancar la confesin al reo. Con sentido poltico, sostiene la igualdad del noble y del plebeyo ante la ley penal. Tambin se anticipa a ideas actuales al a8rmar que "mejor es prevenir los delitos que verse en la necesidad de castigarlos". y seala una serie de medios tendientes a tal fin: la claridad y sencillez de las leyes penales; el progreso de la instruccin y de la educacin: la mejor organizacin de los tribunales y las recompensas a las acciones virtuosas. La obra de Beccaria, a pesar de los ataques de algunos crticos. alcanz una gran difusin y determin a varios gobernantes de la poca a la humanizacin de las leyes penales (Catalina 1 1 de 1de Austria); influy en Rusia. Pedro Leopoldo de Toscana y Jos 1 los principios penales de la Revolucin Francesa y se prolong en la legislacin posterior de Europa y Amrica. Este movimiento de ideas tambin repercute en Espaa (cuyo rey Carlos 1 1 1 consider la conveniencia de la reforma de la legislacin penal, llegando hasta pensar en 1776 en la posibilidad de suprimir la pena de muerte). Fruto de este clima de reformas es la obra de Manuel de Lardizbal y Uribe, Discurso sobre l a s penas contrahido a ias leyes criminales d e Esparia para f d a r s u reforma (1782).

h)L a escuela clsica de derecho penal El xito de la obra de Beccaria demostr que se iniciaba una poca propicia para la renovacin del derecho penal, tanto en la doctrina como en la legislacin. Se sealan tres nombres representativos en el periodo inicial de la escuela de derecho penal liberal (llamada despus clC sica], a principios del siglo XU[: Romagnosi en Italia, Bentham en Inglaterra y Feuerbach en Alemania. Les siguen figuras ilustres como las de Rossi y Carmignani. L a figura mxima de la escuela fue Francesco Carrara (1805-18881,cuya obra fundamental es el Programma del corso del diritto ccriminale. Para Carrara el delito no es un hecho, sino un entejurdico. al que se debe analizar en sus elementos. Para que existiera delito era necesario que se causara un dao a la sociedad, que el autor fuera moralmente imputable y que el hecho estuviera previsto en la ley positiva. El fundamento del derecho de penar es la 'necesidad de la tutela jurdicam de la sociedad contra los enemigos del orden moral o social. La pena se basaba en el criterio de la retribuctn

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La etapa antropotbgicaest representada por el psiquiatra ~ sar Lombroso (1825-1909).quien publica en 1876s u famosa obra L'uorno delinquente. dedicada al estudio de los factores biolgicos de la delincuencia. El examen de la anatoma, patologa y morfologa del delincuente lleva a la conclusin de que, en numerosos casos, es un ser anormal de la especie humana. Establece varios tipos de delincuentes: 1)nato. 2) loco moral, 3)epilptico, 4) pasioa se est lejos de la idea del delincuente en absnal y 5) ocasional. Y tracto. La etapa sociolgicaestrepresentada por Ennco Ferri (18561929). la figura mxima de la escuela. autor de la obra Sociologa . . cnnunai (1892). Al establecer las causas de la delincuencia (etiologa criminal), Ferri limita la importancia del factor individual o untropolgico (constitucin orgnica y psquica del criminal) y examina la gravitacin de otros dos factores: el factorfisico o cosmote1rico (clima. naturaieza del suelo. la temperatum, las condiciones atmosfricas. etc.), y elfactor sociai (densidad de la poblacin, condiciones politicas, econmicas, religiosas. culturales, etc.). Para Ferri, que niega el libre albedro, ya no es la responsabilidad moral la base de la imputabilidad penal sino la responsabilidad socid Todo hombre -aun el alienado y el semialienado- es responsable ante la ley penal por el hecho de vivir e n sociedad. El delito no es ya estudiado como un ente jurdico sino como un fenmeno natural y social. Ferri no deja de reconocer la grandiosa aportacin de la escuela clsica al derecho penal, pero considera que con Canara se cerr ese ciclo cientifico. La defensa sociai debe adecuarse a cada especie de deiincuentes. Ferri distingue cinco categonas: 1)loco. 2) nato. 3) habitual. 4) ocasional y 5) pasional. Las penas dejan as, de tener carcter retributivo y expiatorio. La experiencia demostraba que la pena era de dbil eficacia para combatir los delitos. Era necesario buscar las causas de los hechos delictuosos y eliminarlas. De ahi que propiciara. al lado de las penas. los sustihctos o equSalentes de iaspenns (medidas preventivas de orden econmico y poltico, de orden civil y administrativo, de orden religioso. familiar y educativo). Dentro de esta concepcin. el derecho penal no es ms que un capitulo de la sociologia criminal. La etapajurdica de la escuela se presenta con Rafael Garfalo (1852-1934).cuya obra fundamental es su Criminologa (1885).Se

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propuso la sistematizacin jurdica de las doctrinas criminolgtcas del positivismo. La escuela. preocupada esencialmente por el delincuente. descuid la determinacin del concepto del delito. Garfalo formul s u famosa teora del "delito natural" (la violacin de los sentimientos de piedad y de probidad en la medida media indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad).Enunci tambin la teora de la ternibilldad o peligrosidad, que tanta importancia deba alcanzar despus en la legislacin y doctrina. En la defensa contra la delincuencia no slo debe tenerse en cuenta el hecho peligroso cometido. sino la posibilidad de que el sujeto, en razn de sus condiciones personales, cometa otros hechos semejantes.
j) Escuela posterior. La terza scuola de los primeros aos de este siglo, llamada tambin positivismo criticoy cuyos creadores en Italia son Manuel Carnevale y Bernardo Alimena, representa una posicion eclectica entre las escuelas clsica y positiva. La escuela sociolgica de poltica criminal creada por Franz von Liszt, quien inici la exposicin de sus ideas en 1888 y que tuvo una amplia repercusin en Alemania. Ms recientemente. la llamada creccion tcnico-jurdica(Binding. en Alemania; Rocco, Manzini, etc.. en Italia). Segn esta escuela -expresa Cuello caln-. la ciencia penal 'se limita al derecho penal positivo vigente, a elaborar tcnicamente los principios fundamentales de sus instituciones y a aplicar e interpretar este derecho. El delito se concibe como una pura relacin juridica, prescindiendo de sus aspectos personal y social. Hace abstraccin del libre arbitrio, como base de la imputabiiidad, pero mantiene la distincin entre imputables e inimputables. La pena es reaccin jurdica contra el delito reservada para los imputables, los inimputables quedan sometidos a medidas de seguridad, de carcter administrativo y desprovistas de sentido penal" (Derechopenal, T. 1. pg. 53). Las ideologas polticas totalitarias contemporneas (nacionalsocialismo y comunismo) han influido sobre el derecho penal (derechopenal autoritario),y crearon delitos de tipo poltico, duramente castigados, contrastando con el trato benigno que los mismos merecen para el derecho penal liberal.

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126. FUENTES DEL DERECHO PENAL.- Principio de iegalidad y exclusin de ia analoga L a mayora de las legislaciones penales establecen el principio de la legalidad, expresada en el conocido aforismo atribuido a Feuerbach: nullum crimen, nuUa p m m sie lege. Es decir, que los delitos y las penas deben estar previstos en la ley. As. sta se convierte en la nica fuente fundamental de normas penales, ya que las dems fuentes formales slo desempefian en esta materia una funcin indirecta en la creacin de tales normas. L a admisin de dicho principio lleva tambin a la exclusin de la analoga, admitida, en cambio, e n derecho civil como procedimiento para salvar las 'lagunas" de la ley. En derecho penal tales "lagunas" no se pueden llenar por analoga. El principio de la legalidad, garantizador de la libertad. aparece como una conquista de sentido poltico del movimiento liberal de los siglos X ~ IyIm,expresando una reaccin contra la arbitrariedad de los jueces. Pero aparte de ello tiene un sentido permanente y universal, pues como seala Petrocelli es un 'principio moral y una exigencia lgica". Recibe una afirmacin solemne con la Revolucin Francesa (Declaracinde los Derechos del Hombre), pero puede sealarse que ya tenia vigor en el derecho romano. U1piano expresaba: p e n a non irrcgaw nisi quoque iege, ve1 q w alio, iure spiaier huic decto -sita est. .. (Digesto, lib. 50, tt. 16, parg. 131, prrafo 1). Tambin lo afirma implcitamente en Inglaterra la Carta Magna (1215). En algunos regmenes autoritaiios se ha abandonado el principio de la legalidad. admitindose la analoga. As, el Cdigo Perial sovitico de 1926 (art. lo),y el alemn en la reforma de 1935 (derogado en 1946). Verdad que tambin admite la analoga un pas democrtico como Dinamarca (Cdigo de 1930). pero es evidente que aqu el peligro de la arbitrariedad es menor que en un rgimen desptico. El Papa Po XII sostuvo la necesidad de defender este principio (Mensaje al Mundo en la Navidad de 1942). Estos principios fundados en el respecto a la persona humana y a s u libertad. aparecen consagrados en la Constitucin Nacional. El articulo 18 establece, en s u primer prrafo, que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

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127. BASES CONSTRUCIONALESDEL DERECHO PENALARGENLA CODIFICACIN.- Las bases fundamentales del derecho penal argentino deben buscarse en la Constitucin Nacional. que tambin establece normas procesales en la misma materia. Adems del principio de la legalidad. que hemos recordado, dicho texto contiene normas sobre prohibicin de la confiscacin de bienes (art. 17),y de juzgar mediante comisiones especiales o sacar a los procesados de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 181, sobre inviolabilidad de la defensa en juicio, prohibicin de la pena de muerte por razones polticas. abolicin del tormento y los azotes, y sobre rgimen carcelario adecuado para seguridad y no para castigo de los detenidos en ellas (art. 18). El articulo 67, inciso 11. de la Constitucin de 1853 (75, inc. 12, desde la reforma de 1994).impuso al Congreso el deber de dictar, ente oiros cdigos de fondo, el Cdigo Penal, lo que recin sucedi en 1887. e indiana (NueHasta ese ao rigieron la legislacin espa~iola va Recopilacin de 1567 y los ordenamientos anteriores, sobre todo las Partidas y la Recopilacin de leyes de Indias de 16801, y numerosas normas del derecho pabio, dictadas tanto por las autoridades nacionales como por las de cada provincia. La codificacin penal argentina se inicia con el llamado Proyecto Tejedor, redactado por el doctor Carlos Tejedor en 18651868 y que ha tenido una gran influencia en nuestro pas. En efecto. comenz por estar vigente en la provincia de Buenos Aires por ley del ao 1877 y fue luego adoptado en la mayor parte de las dems provincias. Recordemos que el doctor Tejedor fue en 1856 el primer profesor de la ctedra de Derecho Criminal y Mercantil creada en la Universidad de Buenos Aires en 1855. Sin embargo, nos brindan antecedentes de esta enseanza en nuestro pas Guret de Bellemare y Someliera, quienes en sus lecciones en la Academia de Jurispmdencia en 1827 y en el Departamento de Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires en el perodo 1822-1828, respectivamente. trataron temas de derecho penal. La enseanza separada del derecho penal se realiz a partir de 1887 con el profesor Norberto Pieiro. El Cdigo Penal nacional. redactado por los doctores Villegas Garca y Ugarriza. fue sancionado el 7 de diciembre de 1886, para entrar en vigor el 1" de marzo de 1887. Con algunas reformas, rigi
-NO.

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hasta 1922. en que empez a ser aplicado el Cdigo actualmente vigente. dictado el 29 de octubre de 1921. sobre la base de un proyecto del doctor Rodolio Moreno (h.). El Cdigo Penal que consta de 305 artculos, se divide en dos partes. La primera. referente a Disposiciones generales, consta de 12 ttulos, sobre las siguientes cuestiones: 1. Aplicacin de la ley penal; 1 1 . De las penas: DI. Condenacin condicional; N. Reparacin de perjuicios; V. Imputabilidad; VI. Tentativa; VII. Participacin criminal: VIII. Reincidencia: IX Concurso de delitos; X. Extincin de acciones y de penas: XI. Del ejercicio de las acciones. y XII. Signicacin de conceptos empleados en el Cdigo. La segunda parte. que versa sobre Los deUtos, tambin se compone de 12 ttulos: 1. Delitos contra las personas; 1 1 . Delitos contra el honor: 1 1 1 . Delitos contra la honestidad; N. Delitos contra el estado civil; V. Delitos contra la libertad; VI. Delitos contra la propiedad; VII. Delitos contra la seguridad pblica; VIII. Delitos contra el orden pblico: IX. Delitos contra la seguridad de la Nacin; X. Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional; X I . Delitos contra la administracin pblica. y MI. Delitos contra la fe pblica. Reformas al Cdigo PennL En 1924, 1926 y 1932 se elaboran proyectos. que son presentados al Congreso, sobre inclusin de la frmula del Estado peligroso en el Cdigo Penal. Tambin redactan proyectos integrales de reformas del Cdigo los doctores Eusebio Gmez y Jorge Eduardo Col1 en 1932. y el doctor Jos Peco en 1941. En agosto de 1951 el Poder Ejecutivo envi al Congreso un proyecto de reforma general del Cdigo. inspirado en la idea de adecuar10 a la reforma constitucional de 1949. En 1964 se someti a estudio del Congreso un proyecto de nuevo Cdigo Penal preparado por el profesor Sebastin Soler y presentado por el Poder Ejecutivo nacional. El Cdigo ha sufrido varias reformas parciaies como las dispuestas por las leyes 16.648 y 17.567 y existen normas penales en diversas leyes cidles, polticas. administrativas. etctera.

',

1 Esta ltima. del 6-XII-1967.se refiere a la parte especial del W i g o y fue redactada por una comisin integrada por las doctores Sebastin Soler, Carlos Fontn Baiestra y Eduardo Aguirre Obarrio. Esta reforma tiene por objeto aclarar aigunas f m a s jurdicas existentes y crear otms nuevas. Se mntempla el mundo ~ C O ~ ~ Iactual C O y la mayor pligmsidad de ciertos hechas como consecuencia del progreso %mico.

DERECHO PENALY RAMAS AFINES

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128. RAMAS AFINES AL DERECHO FENAL.- Por razones tanto de orden histrico como prcticas y cientlcas. han alcanzado un desarrollo autnomo algunas ramas especiales afines al derecho penal comn, como el derecho penal miiitar y el derecho contravencional o de faltas. Tambin existen estudios especializados en materia de derecho internacional penal, derecho disciplinario de la administracin, derecho penal econmico, derecho penal industrial e intelectual. pero en verdad no puede d r m a r s e que estos estudios hayan logrado alcanzar suficiente grado de autonoma en la ciencia de derecho. Dadas las limitaciones propias de esta obra, trataremos nicamente del derecho penal militar y del derecho contravencional o de faltas.

1 1 . - DERECHO PENAL MILITAR Entre los llamados derechos penales especiales debe estudiarse en primer trmino, en razn de su importancia. el derecho penal militar, llamado tambin derecho penal castrense. Hay quien distingue entre derecho penal militar, que se ocupara exclusivamentede los delitos de ndole militar. y derecho disciplinario mitnr, relativo a las faltas de esa naturaleza: Tambin se ha dado a la segunda de las denominaciones un alcance amplio. comprensivo de todo el rgimen de sanciones en el mbito militar (como en el proyecto de 'Ley de disciplina militar" del doctor Risso Domnguez). En rigor, el derecho penal militar no debe confundirse con el derecho miiitar, ya que ste tendra contenido ms amplio, pues comprendena no slo el complejo de normas referentes a las infr.acciones del orden jundico militar - e s decir, la materia penal-. sino tambin las referentes a la organizacin judicial militar y al procedimiento militar [a este ltimo se le suele llamar derecho penal militar procesal). Obvio es decir que existen. adems, otras normas que tambin se refieren al ejrcito desde el punto de vista constitucional y administrativo. . A pesar de s u afinidad con el derecho legislado en el Cdigo Penal, es un derecho con peculiaridades propias que justifican una ordenacin y estudio independiente.
129. N0CIN.-

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INTRODUCCION AL DERECHO

El ejrcito es una institucin que constituye un orden juridico particular - e l orden jurdico militar- dentro del orden jurdico general del Estado. Una de las bases esenciales de este orden jurdico reposa en la disciplina. Para el mantenimiento de esta disciplina se dictan las normas que forman el derecho penal militar. Estas normas suelen extenderse a los civiles en determinadas circunstancias. Como ha dicho Risso Domnguez, 'la disciplina militar comprende los siguientes deberes primordiales: fidelidad a la patria; sometimiento a la Constitucin que rige sus instituciones y a la autoridad por ella establecida; obediencia al superior en el mando; respecto al superior en grado; observancia de la tica profesional: ejercicio correcto del mando, y sujecin al rgimen del servicio. Esta enumeracin no excluye los dems deberes necesarios para la eficiencia de la fuerza armada y que son inherentes a la condicin militar y profesional" (Lajusticiamilitar, T. 1. pg. 75). Se ha dicho que "la rigidez de la disciplina militar es imprescindible no slo para mantener la fuerza armada, sino tambin y principalmente para garanta de la Nacin misma. Si la fuerza militar no fuera contenida, dentro de los lmites de s u esfera de accin, por medio de una severa disciplina. constituira un seno peligro para el orden pblico y para el libre funcionamiento de las instituciones del pas" (Proyecto de 'Ley de disciplina militar". 1926). Para destacar s u importancia basta sefialar que a este derecho de excepcin estn sometidos: 1 9 )el cuerpo permanente de jefes, oficiales y suboficiales; 29 los civiles que cometen delitos previstos en estas normas especiales. De entre las muchas definiciones de esta rama del derecho, recordemos dos de eilas. As. para pierre'Hugueney es *elconjunto de leyes que organizan la represin de las infracciones militares por medio de las penas", y para Fiero Di Vico, "la parte de la ciencia del derecho penal que estudia las violaciones a las leyes penales militares y las correspondientes sanciones penales".
130. S U SUSTANTIVIDAD.- Para fundar su autonomia o sustantividad frente al derecho penal ordinario, se ha observado que las normas del derecho penal militar estn inspiradas en principios filoslcos y juridicos distintos. Como dice Caldern Serrano, "no es una fraccin del derecho penal comn, como cada una de

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las variadas leyes penales administrativas. sino que constituye un cuerpo de leyes autnomas y de principios diversos a los del derecho penal comn" (Derechopenal miiitar, T. I. pg. 20). As, entre las diferencias que seala el citado autor figura su posicin frente al 'derecho a la vida". El principio normativo del derecho a la vida, que es esencial en el derecho penal comn, es considerado en forma distinta y singulansima en el derecho castrense. El deber de defensa de la patria exige no slo el sacrificio de la vida del enemigo, sino tambin de la propia. El 'derecho a la libertad" tambin sufre considerables restricciones por razones derivadas de la naturaleza de la institucin militar. El delito militar ofrece diferencias sustanciales con el comn. y hasta existen infracciones tipicas, desconocidas en el segundo. En el derecho penal castrense la persona del deiincuente - q u e tanto preocupa a las tendencias penales actuales- interesa slo en grado secundario. ya que en el mbito militar lo que importa principalmente es prevenir y reprimir la inkaccin. Y en cuanto a la pena, s u fin primordial en el orden militar es la intimidacin. lo que explica la severidad en las sanciones, no interesando la readaptacin social del delincuente. La severidad de las sanciones llega hasta la pena de muerte, abolida en nuestro derecho comn, Tampoco se admiten instituciones como la condena condicional. Milseala que "la diferencia entre derecho penal militar y derecho penal comn est en la calidad m i l i t a r del agente o en el objeto del delito. Un delito, a pesar de hallarse contenido tambin en la ley penal comn. si es cometido por un militar adquiere mayor gravedad por el dao moral que afecta (amas de la conciencia comn) el prestigio y decoro de las Fuerzas Armadas. As, cuando el sujeto agente ofende con s u actividad criminal un vital inters del organismo militar, o un inters que es puramente militar. es indiferente que l sea militar o ajeno a la milicia". La autonoma de esta rama del derecho ha sido reconocida en la enseanza universitaria. Desde hace aos existen ctedras consagradas especialmente a su enseanza en Italia y Mxico. En nuestro pas. ya en 1918 Estanislao Zeballos propicia la creacin de un curso de derecho militar, que 'atraena -deca- a nuestros claustros las generaciones intelectuales del Ejrcito y la Armada". 'El estudio de este derecho, codificado y con un sistema de tribunales propios -agrega-, asume mayor importancia en un pas

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como el nuestro. donde el ejrcito es el pueblo armado. y desempea, adems funciones generales en la vida comn" ' . En el plan de estudios de la Facultad de Derecho de la Universldad de Buenos Aires implantado en 1948.se incorpor la ensefianza de este derecho como disciplina especial, siendo suprimida posteriormente.

131.BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL MILITARARGENTINO. LA CODIFICACI~N.- La Constitucin Nacional establece normas bsicas para la institucin militar y para el ejercicio de los poderes militares que otorga al Congreso y al Poder Ejecutivo [art. 75,incs. 25.26.27y 28;y art. 99.incs. 12,13, 14 Y1 5 ) . En la reforma de 1949.actualmente derogada. se estableci expresamente el&ero mitar. El artculo 29 dispona que los 'militares y las peisonas que les estn asimiladas estarn sometidos a la jurisdiccin militar en los casos que establezca la ley. El mismo fuero ser aplicable a las personas que incurran en delitos penados por el Cdigo de Justicia Militar y sometidos por la propia ley a los tribunales castrenses". Hasta 1895.ao en que se sanciona en nuestro pas la primera codificacin de justicia militar, rigieron, con modificaciones de las leyes patrias, las ordenanzas militares del rey Carlos 111, dictadas en 1768. En el mencionado ao de 1895.en virtud de las leyes 3190y 3302,entr en vigencia un cuerpo orgnico bajo el titulo de Cdigos militares. reformado en 1898 (ley 3679)y en 1905 (leyes 3737 y 4708). dando lugar al Cdigo de Justicia Militar. En 1913 los diputados Alfredo L. Palacios, Vicente C. G d o y Manuel B. Gonnet presentaron un proyecto de Cdigo Militar, y en 1923 hizo lo propio el diputado Francisco L. Albarracin. En 1923 una comisin especial, presidida por el auditor general doctor Carlos Risso Dornnguez. elabor u n proyecto de ley de disciplina militar, presentado al Congreso en 1926.Tambinelabor un proyecto de reformas en 1932 el auditor general doctor Rodrigo Amomortu. Finalmente, la comisin especial designada por decreto 2712/46 Prepar un anteproyecto de Cdigo que fue examinado y enmendado por diversos rganos de la justicia militar.
En Andes de lo F m u M de Derecho y Cica Socinles. Buenas Airea. T . 18. pg. 483.

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Como consecuencia de los trabajos mencionados en ltimo trmino, en 1950 el Cdigo de Justicia Militar sufri diversas reformas. en virtud de lo dispuesto en la ley 14.029, sancionada el 6 de julio de dicho ao. Mediante esta reforma se tuvo envistaarmonizar las disposiciones del Cdigo con los preceptos de la reforma constitucional de 1949 y con los del Cdigo Penal de 1921. as como s u concordancia con nuevas leyes orgnicas de las fuearmadas, con las leyes de Defensa Nacional y de Organizacin General de la Nacin para tiempo de guerra, y con la Ley de Organizacin de los Ministerios (que establece ministerios militares, desconocidos en la poca de sancin del anterior Cdigo). En el mensaje del Poder Ejecutivo remitiendo el Proyecto de Cdigo al Congreso. se deca que la misin primordial de ese conjunto de preceptos legales 'consiste no slo en mantener y asegurar la disciplina de las fuenas armadas. sino tambin determinar los principios fundamentales que han de constituir el marco jundico en el que se encuadra toda la actividad nacional en el caso eventual de una guerra". El Cdigo vigente consta de 888 artculos. y est dividido en tres Tratados o partes. La primera se refiere a la organizacin y competencia de los tribunales militares: la segunda, al procedimiento en los juicios militares. y la tercera a la penalidad. Esta u1tima. que es la que nos interesa sealar especialmente. est dividida a s u vez en dos libros, relativos a las infracciones y penas en general. y a las infracciones militares en particular, respectivamente. Conforme al artculo 508 del mismo Cdigo. 'constituye delito miiitar toda violacin de los deberes militares que tenga pena sealada en este Cdigo y dems leyes militares. que no se encuentre comprendida entre las faltas de disciplina: y, adems, todo hecho penado por los bandos que las autoridades militares facultadas al efecto dicten, en tiempo de guerra". Y por s u parte, el artculo 509 se refiere a las faltas: "Constituye falta de disciplina toda violacin de los deberes militares, que la ley o los reglamentos repriman con alguna de las sanciones enumeradas en el articulo 549". 1 1 , diverEl Cdigo prev. en el titulo 1 del Ubro 11 del tratado 1 sos grupos de delitos que pueden cometer los miembros del Ejrcito o las personas que se asimilan a los mismos: l. Delitos contra la 1 . Delitos contra los poderes publicos y el orlealtad a la Nacin; 1 den constitucional: 1 1 1 . Delitos contra L a disciplina: N. Infracciones

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INTRODUCCIN AL DERECHO

en el desempeo de cargos; V. Infracciones contra el servicio: VI. Delitos contra el honor militar: VII. Infidelidad en el servicio: VIII. Infracciones referentes a embarcaciones y aeronaves; I X .Infracciones cometidas por personal civil de buques o aeronaves mercantes; X. Mutilaciones y sustraccin al servicio: N. Delitos contra la propiedad: NI. Delitos en el desempeo de cargos: XIII. Omisiones. defraudaciones y malversaciones en la administracin militar: XiV. Falsedades: XV.Evasin de presos y de prisioneros: XVI. Delitos cometidos por prisioneros de guerra. y XVIII. Delitos comunes. Es oportuno explicar aqu qu s e entiende por Z~LJ marcial ya que se irata de una expresin que no figura definida por la Constitucin ni por ninguna otra norma de derecho positivo. Aplicar la ley marcial signif~ca someter a los civiies -en casos de guerra internacional o civil internacional- a la jurisdiccin de los tribunales militares aunque se trate de la comisin de delitos comunes. Su aplicacin, consagrada por los usos de la guerra, debe estar justificada por las necesidades de la defensa nacional o de asegurar el xito de operaciones militares. Como dice Gonzlez Caldern, 'sus limites estn prescriptos por la necesidad que la ocasiona. conforme a las leyes de la humanidad". El mismo autor sostiene que slo procede cuando existe guerra internacional o civil internacional, y no cuando se trata meramente de guerra c i d . rebelin o sedicin, porque en tal caso corresponde la declaracin del estado de sitio y el ejercicio de los poderes constitucionales para obtener el restablecimiento del orden publico perturbado por la conmocin i n t e r i o r . segn las propias palabras de la Constitucin (art.23). La vigencia del estado de sitio, por s solo no autoriza la ley marcial.

1 1 1 . - DERECHO CONTRAVENCIONAL O DE FALTAS

132. NOCIN.- En todos los paises existe una legislacin especial sobre faltas o contrawnciones. Son infracciones a disposiciones generalmente de orden adminisirativo, dictadas tanto por las autoridades centrales de un pas como por las locales. En la&gentina las faltas surgen de disposiciones nacionales, provinciales y municipales.

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Este derecho especial aparece en la clasificacin Wpartita de los hechos punibles que estableci la legislacin del periodo de la Revolucin Francesa: 19 crmenes, castigados con pena aflictiva o infamante; 2*) delitos. reprimidos con pena correccional, 3P) contravenciones, reprimidas con pena policial. Esta distincin tenia en cuenta la importancia de la pena. y conforme a ella se establecieron los tribunales. En el rgimen francs. en principio, los crmenes son juzgados por la Corte de Assises, los delitos por el tribunal correccional, y las contravenciones por los tribunales de carcter policial. Es decir. que la divisin tripartita se vincula fundamentalmente a la organizacin de los tribunales. Adems del Cdigo Penal francs de 1810, la han seguido un nmero considerable de cdigos contemporneos. Algunos otros cdigos, como el italiano, adoptan el sistema bipartito, es decir, de la distincin nicamente entre delitos y contravenciones.
133. EL PROBLEMA DE LA DISTINCION ENTRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS O CONTRAVENCIONES.- En la ciencia del derecho est

planteado el problema de saber si existen o no diferencias entre los delitos y las contravenciones. El problema, aparte de s u indudable inters cientfico, puede tener u n inters prctico para nosotros en la Argentina. ya que si no hubiera diferencia de naturaleza entre ambas especies de infracciones, el mismo rgano constitucionalmente competente para dictar el Cdigo Penal [que se refiere a los delitos) podr legislar sobre faltas para todo el pas. De no ser as. s e tratara de una materia resenrada a las provincias. Para algunos autores, como Carrara, existe diferencia ontolgica entre los delitos y las faltas. Para dicho maestro del derecho penal, el delito consiste en la violacin de un derecho protegido por la ley penal, en tanto que las contravenciones consisten en las violaciones de las leyes que protegen la prosperidad y no el derecho. leyes que tienen su fundamento en el solo principio de utilidad. Para otros autores, tanto el delito como la contravencin son hechos caracterizados por la antijuridicidad. buscndose la diferenciaen diversos criterios:

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INTRODUCCI~N AL DERECHO

a) As. para Binding, en tanto que el delito pone en peligro los bienes jurdicos. la contravencin consiste en la mera desobediencia de la ley. b) Segn AUmena, la contravencin no tiende solamente a impedir que se cometan delitos, sino que tambin tiende a impedir otros hechos nocivos que no son delitos. Para que exlsta contravencin basta la simple violacin de la norma. sin que sea necesario demostrar cada vez el d d o que podra haberse ocasionado. Hay autores. como James Goldschmidt, que separan del derecho penal las infracciones administrativas (es decir, las contravenciones) construyendo el 'derecho penal administrativo". En tanto que el derecho penal protegera los bienes jurdicos del individuo o de la colectividad, las contravenciones slo afectaran los intereses de La administracin.
C)

d) La mayor parte de los cdigos y de los autores basan la diferencia en la mayor gravedad de la pena establecida para los delitos. ndice a su vez de la mayor gravedad o inmoralidad del acto. Este criterio carece de rigor cientfico. ya que existen contravenciones ms -ves aue ciertos delitos. En definitiva, la mayoria de las opiniones coinciden en no admitir la existencia de diferencias sustanciales (ontolgicas)y admiten a lo sumo distinciones de orden cuantitativo. CieneraGente la contravencin reproduce en menor grado todos los elementos y caracteristicas del delito. "La clasi6cacin apriori de un hecho ilicito como delito o como contravencin -dice Ricardo levene (h.)- es imposible, como tambin es imposible todo criterio rigido, ya que en el fondo es un problema de poltica criminal del Estado que se traduce en una cuestin de tcnica legislativa. considerando como delito lo que hasta entonces fue contravencin o viceversa, segn la gravedad o importancia que se le d en un momento determinado, las razones de necesidad y utilidad practica y el sentimiento general predominante". 134. EL DERECHO CONTRAVENCIONAL EN LA ARGENTINA. NECESIDAD D E S U cODIF1cACION.- En nuestro pas, de organizacin federal. se ha discutido si la legislacin de faltas es atribucin de la

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37 1

Nacin o de las provincias. Las opiniones de los autores se han dividido en cuatro grupos: 19) El Cdigo Penal puede legislar sobre faltas:

a seialar el m o

2P)El Cdigo Penal no debe legislar sobre faltas sino limitarse de la pena que pueden aplicar las provincias:

3") La legislacin sobre faltas corresponde a las provincias y el Congreso no puede poner un lmite a esa atribucin;
4*) Hay concurrencia de facultades entre la Nacin y las provincias. pudiendo legislar aqulla sobre las faltas de carcter general en todo el pas, quedando reservadas a las provincias las relativas a materias comprendidas en los poderes locales. Este punto de vista lo h a sostenido. entre otros, Juan P. Ramos, Juan Enrique Coronas y Sebastim Soler. 'Es evidente -ha dicho otro autor partidario de este ltimo criterio- que las autonornias provinciales no se vulneran por el hecho de que el Congreso legisle sobre faltas de carcter general, ya que ellas conservan siempre el poder de crear y reprimir faltas de caracter local, siendo este poder el nico que constitucionalmente les corresponde en esta materia. que comprende como seve poderes concurrentes" 3. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin encuadra en el ltimo criterio, pero precisando el limite de ambas competencias: en efecto, ha establecido que el Congreso tiene la facultad de establecer faltas (con las sanciones pertlnentes), siempre que los hechos incriminados puedan afectar el orden y la moral de la Nacin (v. p. ej., Faiios. t. 175. pg. 231, considerando 4". El Congreso tiene pues prioridad sobre el punto y, 1 % provincias -como anota Nez en s u Tratado de Derecho Pena& una facultad remanente y fluctuante, segn el criterio del legislador nacional. Sin perjuicio de lo dicho, no debemos olvidar que la reforma de 1994 a la Constitucin Nacional, estableci que la ciudad de
3 LEVENE (h.].Ricardo. "Delltosy COntTavenciOnes". Revistade laFacultadde Derecho y Ciencias Saciales.Buenos Aires, aaoVI. m.24.mayo-junio 1951.pg. 405.

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Buenos Aires 'tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades de legislacin y Jurisdiccin..."(art 129).Pues bien, la ley 24.588 (de 1995). que garantiza los intereses del Estado nacional en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital de la Repblica, dispone expresamente que: 'la ciudad tendr facultades propias de jurisdiccin en materia de... contravenciones y de faltas...". Se ha sealado la conveniencia de la codificacin del derecho contravencional, tanto en el orden nacional -para las faltas de carcter general- como en las jurisdicciones provinciales, para sistematizar as normas que actualmente se presentan dispersas y a veces contradictorias. Como resultado de esta tendencia a la codincacin deben recordarse el proyecto de Cdigo de faltas para la provincia de Santa Fe. redactado por el profesor Sebastin Soler, y el Cdigo Municipal de Faltas para la Capital Federal. Este ltimo, ajustado a normas de brevedad y oralidad, rige desde el ao 1944, fecha en que tambin se crearon los cargos de jueces de faltas. En 1958 por decreto-ley 5752 se cre el Tribunal de Apelaciones de la Justicia de Faltas. En el mismo ao se estableci un nuevo rgimen de penalidades (decreto-ley4907) y se sancion el Cdigo de Procedimientos de Faltas (decreto-ley6559).
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CAPiTULo m
DERECHO PROCESAL
135. Nocln del derecho procesal.- 136. Orlgen y formacin.- 137. Su autonomia y uhrae1n.- 138. Contenido.- 139. JurisdIccIny competencia.- 140. Las acciones.141. Relaciones entre el derecho y la accin.- 142. Claslficacln de las acciones.1 4 3 - El p m e m CM y el penal. Su uddad o d1versIdad.- 144. Los &os procesales.145. Nocln sobre las pmcbas.- 146. Bases constltuclondes del derecho procesal. Organmln Judlclalargentina.

135. NOCIN DEL DERECHO PROCESAL.- Normalmente los preceptos jurdicos son cumplidos en forma espontnea, tanto los que reconocen derechos subjetivos como aquellos que establecen cargas o contienen prohibiciones para los miembros de la comunidad jurdica. Si as no aconteciera, si en todos los casos fuera necesario recurrir a la fuerza para hacer efectivo el derecho. prcticamente no sena posible su vigencia. Esta realizacin espontnea tiene lugar tanto por conviccin como por temor. Pero en los casos en que los individuos no se ajusten en su conducta al derecho. este ha de ser impuesto coactivamente. El contratante que no satisface lo pactado. puede ser contreido a ello; el que perturba el derecho ajeno es obligado a cesar en su actividad: quien lesiona bienes jundicos de inters vital para la colectividad. deber ser penado. La funcin de hacer cumplir y garantizar el derecho. cuando no es aceptado voluntariamente. est actualmente a cargo del Estado. por intermedio de sus rganos jurisdiccionales. El Estado dicta el derecho y lo hace observar. La legislacin y la jurisdMn son los dos momentos de su actividad jurdica. Esta funcin garantizadora del derecho se realiza con intervencin de los rganosjudiciales del Estado, utilizando ciertos medios llamados acciones.y observndose. tanto por losjueces, como

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por los particulares, ciertas formas en el desarrollo de los procesos. El Estado interviene. mediante su actividad jurisdiccional. no slo para satisfacer los intereses individuales. sino tambin para defender su autoridad de legislador. El derecho procesal, adems de ser un derecho garantizador de las normas sustanciales. puede ser caracterizado como derecho instrumental Tambin se lo ha denominado derecho adjetivo por oposicin al de fondo. pero esta expresin. debida al jurista ingls Bentham, ha sido considerada poco feliz, ya que en gramtica el adjetivo modifica al sustantivo. lo que no sucede en las relaciones del derecho instrumental con el sustancial. Tambin se caracteriza al derecho procesal como derecho formal por oposicin al derecho material que comprende las normas relativas al contenido sustantivo del derecho amparado. Hugo Alsina deine el derecho procesal en la siguiente forma: 'Es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado por la aplicacin de las leyes de fondo y su estudio comprende la organizacin del Poder Judicial, la determinacin de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuacin del juez y las partes en la sustanciacin del proceso" (Tratado, T. 1, pg. 37). Esta deiinicin comprende tanto el proceso penal como el civil. Se han dado tambin numerosas definiciones de cada una de estas subramas. Adems de la denominacin de derechoprocesa,la ms generalizada y aceptable. tambin se ha designado a esta rama del derecho con las detenninaciones de derechojudicial derechojusticbio, pmcedimiento. etctera. 136. ORIGENY FORMACI~N.- El derecho procesal actual. como expresin de una actividad fundamental del Estado, es el resultado de una larga evolucin en los procedimientos para hacer justicia Prcticamente casi toda la aplicacin del derecho est a cargo de los jueces que ejercen la jurisdiccin en nombre del Estado; ello implica (salvo casos muy excepcionales) la prohibicin de la autodefensa priuada. "En una asociacin primitiva - d i c e Calamandrei- en la que no exlsta por encima de los individuos una autoridad superior capaz de decidir y de imponer su decisin. no s e puede pensar, para resolver los conflictos de intereses entre coasociados. ms que en

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dos medios: o en el acuerdo voluntario entre Los dos interesados (contrato). dirigido a establecer amistosamente cul de los intereses opuestos debe prevalecer, o, cuando no se llegue al acuerdo voluntario. en el choque violento entre los dos interesados. cada uno de los cuales emplea contra el otro la propia fuerza individual p constreirlo a abandonar toda pretensin sobre el bien discutido". Es la llamada autodefensa o defensapriuada 'Es fcil comprender -agrega este autor- que el empleo de la fuerza privada como medio de defensa del derecho. constituye, en realidad, la negacin de todo derecho y de toda pacfica convivencia social; dejar a los mismos interesados el oficio de resolver por s los propios coniictos, quiere decir, adems, siempre victoria de la prepotencia sobre la justicia, en cuanto. donde la decisin del contlicto se entrega a la fuerza de los competidores. el ms fuerte tiene siempre razn" (Instituciones,pgs. 144 y 145). Hay que remontarse al derecho romano para encontrar la fuente de muchas instituciones y normas del moderno derecho procesal. En cuanto a los antecedentes del derecho procesal argentino, es necesario examinar la antigua legislacin espaola. las leyes de Indias y las leyes patrias. Deben recordarse especialmente las Partidas. La 1 1 1 se refera al procedimiento civil y criminal. L a transformacin de la autodefensa de los derechos (empleo de la fuerza privada) en tutela de los mismos ejercida por el Estado, es antigua en casi todas las ramas del derecho, pero en algunas la evolucin se ha operado o se est realizando ante nuestros ojos. Asi en el derecho del trabajo, la intervencin jurisdiccional del Estado tiende a eliminar o reducir las huelgas obreras y los lockouts patronales. que eran medios de fuerza privados para imponer soluciones en los conflictos del trabajo. En el derecho internacional, se lucha lenta y penosamente por establecer una jurisdiccin internacional.
137. SU A U T D N O M ~ Y UBICACI0N.- Las normas del procedimiento no pueden confundirse, por s u propia naturaleza. con las de fondo o sustanciales. Sin embargo, durante mucho tiempo estuvieron confundidas en los mismos cuerpos legales. Fue necesario un largo proceso legislativo y docMnario para que se produjera la autonomia de esta rama del derecho. As el procedimiento civil era considerado como un aspecto del derecho

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civil. Slo en 1806 se dict el Cdigo de Procedimiento Civil francs. Una situacin semejante se produjo en el derecho penal. Actualmente siguen figurando en los cdigos o leyes de fondo normas de carcter procesal, pero esto no desvirta la verdadera naturaleza de las mismas. Dada nuestra organizacin federal. puede tener inters prctico determinar si una norma pertenece al derecho de fondo o al procesal, ya que dictar el segundo es atribucin de las provincias. En su estado actual el derecho procesal. por responder a un conjunto de principios propios y &es entre s. constituye - c o n sus principales divisiones en procesal civil y penal- una rama con autonoma en la legislacin y en la ensenanza. Se discute su ubicacin dentro del cuadro de las disciplinas jundicas: si forma parte del derecho privado o del pblico. Tradicionalmente se ha considerado -sobre todo entre los autores franceses- al derecho procesal civil y comercial como parte del derecho prhrado por la naturaleza de los intereses que tiende a amparar. Observa Alslna que las legislaciones que lo consideran 'de derecho privado, como el nuestro. reducen la condicin del juez a la de un mero espectador de la contienda". En cuanto al derecho procesal penal. se lo ha considerado parte del derecho pblico, siguiendo as la situacin del derecho penal. Las tendencias cientficas y legislativas actuales se orientan en el sentido de ubicar todo el derecho procesal en el mbito del derecho publico. Si bien en el proceso civil las partes tienen mayores poderes de disposicin sobre el objeto del proceso que en el penal. ello no le quita su carcter de institucin de derecho pblico, puesto que en lo esencial. no puede ser regulado por las partes, y se funda en la jurisdiccin. que es poder pblico. 'El proceso -ha dicho Couture- no es un duelo de particulares, sino una relacin jurdica de derecho pblico. en la cual el Estado es parte esencial y compromete un Rn propio". Y ello es as, porque aunque la relacin controvertida puede ser privada. mediante la accin el particular se dirige al Estado reclamndole la proteccin Jurisdiccional. El carcter pubiicista del derecho procesal se ha puesto ms de relieve en algunos cdigos recientes al aumentar la autoridad deljuez en la direccin y marcha del proceso. "De la consideracin de la jurisdiccin, tambin en materia civil, como una funcin pblica - d i c e Calamandrei- se deriva la necesidad tcnica de dar al

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juez todos los poderes necesarios para cooperar activamente a la satisfaccin del inters pblico que tambin en el proceso c i d est en juego. y basta reconocer el carcter pblico de la funcfnjurisdiccional para poder considerar Como tcnicamente inadecuado a los ines de la justicia un sistema en que el juez asiste como espectador impasible y acaso impotente, como si fuese el rbitro de un campo de deportes que se limita a sealar los puntos y a controlar la observancia de las reglas deljuego en una lucha que compromete. por el contrario. directamente la ms celosa y la ms alta funcin y responsabilidad del Estado" (Instituciones. pg. 317). Como lo hemos recordado en el captulo XII, Roubier incluye el derecho procesal en un tercer grupo (fuera del derecho pblico y del privado) denominado derecho mixto. Juntamente con el derecho penal formara una subdivfsin dentro del derecho mixto. la del derecho regulada. Segn este autor, si bien no puede dudarse que pertenece al derecho pblico todo lo que se refiere a la organlzacin judicial, en cambio el procedimiento civil. que tiende a la proteccin de los derechos de los particulares. debe ser considerado con el mismo criterio de stos (Thoriegnemle du droit, pg. 264). En el recordado captulo desechamos la existencia de normas mixtas. En cuanto al problema aqu planteado, nos parece evidente que las reglas de procedimiento no interesan nicamente a los litigantes porque se vinculan a la funcin jurisdiccional del Estado. Es conveniente sealar que cada rama del derecho. tanto en derecho interno como en derecho internacional, tiende a formar sus reglas procesales propias. As, adems del derecho procesal civil y penal, los ms desarrollados y generalmente codicados. se advierte la tendencia a la aparicin de normas especiales en materia de derecho laboral (si bien stas en rigor pueden incluirse en el procesal civil). derecho administraiivo. internacional, etctera.
138. CO~NID0.- Las tres nociones fundamentales del derecho procesal son: a) la jurisdiccin, b) la accin y c) el proceso.

a) Ciertos rganos del Estado desarrollan una actividad tipica. llamada actividadjurisdicciod La jurisdiccin es la potestad o atribucin de dichos rganos.

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b) La actividad jurisdiccional se enfrenta a un problema a resolver, a una cuestin promovida en virtud de la accin,entendida como poder de los particulares para reclamar la intervencin de los rganos jurisdiccionales.
C) L a jurisdiccin y la accin s e ponen en contacto y se unen a travs del proceso. Alguna vez se ha discutido si las normas referentes a la organizacinjudicialpertenecen al mbito del derecho procesal o al derecho administrativo. Es evidente que s u estudio no puede separarse de la funcin jurisdiccional.

139.JURISDICCIONY C0MPmNCIA.- La jurisdiccin (crisdictio. declarar el derecho) emana de la soberana. Segun la conocida definicin de Caravantes, la jurisdiccin es la potestad pblica, de que se encuentran investidos los jueces para conocer en los pleitos y fallarlos con arreglo a derecho. La funcin jurisdiccional en los Estados cuyo gobierno est organizado conforme a la teora de la divisin de poderes constituye un poder independiente con relacin al legislativo y al ejecutivo. Sin embargo, cabe sealar que esta separacin no es absoluta. En nuestro rgimen, por ejemplo, los tribunales tienen la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas dictadas por los otros poderes, cuando estn en oposicin con los principios, garantas, derechos y privilegios consagrados por la Constitucin. Esa declaracin slo tiene eficacia respecto al caso concreto sometido a la decisin del tribunal. La facultad de que se trata. como seala Alsina, no surge de u n texto expreso de la Constitucin, sino de los principios fundamentales de la misma (especialmente arts. 31, 28 y 99, inc. 29, y de s u traduccin en normas en las leyes de organizacin y competencia de los tribunales (Tratado, T. 1, pg. 370). Por otra parte, los actos legislativos, jurisdiccionales y administrativos no deben identificarse totalmente con los poderes leglslativos, judicial y ejecutivo, respectivamente, ya que en determinados casos alguno de dichos poderes ejerce facultades distintas. As, el poder administrativo puede en algn caso tener atribuciones jurisdiccionales. La jurisdiccin en nuestro pas puede dividirse en eclesistica y temporal. y esta ltima en judicial (ejercida por el Poder Judi-

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ciall, administrativa [por rganos del Poder Ejecutivo) y militar. Tradlcionalmente, la jurisdiccin del Poder Judicial se llama poder
jurisdicdonaL

Como explica Calamandrei, las funciones del juez varan en los diversos Estados segn el mtodo de formulacin del derecho que predomine. En un sistema en que predomine el mtodo de la formulacin del derecho para el caso singular (jurisdiccin de equidad). es decir. que no se encuentra preestablecida la norma legal, el juez debe buscar la solucin ms adecuada al caso mediante la creacin de la norma que ha de permitirle resolverlo. En cambio, en un sistema en que predomine la formulacin legal (jurisdiccin de derecho). el juez se limita a dar individualizacin concreta a la norma general que contiene la ley. Este ltimo es el sistema de la legadad. La jurisdiccin civil se divide. generalmente, en contencima y voluntaria En el primer caso, el Estado decide un tigio entre particulares, es decir, resuelve sobre derechos controvertidos. En cambio, en la segunda se requiere la intervencin del juez para efectuar una comprobacin u obtener una autorizacin. Segn Calamandrei (Instituciones,pgs. 112 y sigs.), solamente la contenciosa es la verdadera y propia jurisdiccin, ya que en rigor la voluntaria sena funcin sustancialmente administrativa ('administracin ejercida por rganos judiciales". dice el mencionado autor). La jurisdiccin no debe ser confundida con la competencia Segn la nocin corriente. esta ltima es la medida de lajurisdiccwn. es decir, el limite de los poderes de los rganos jurisdiccionales. Alsina define la competencia como "la aptitud del juez para ejercer s u jurisdiccin en un caso determinado" (Tratado, T. 1, pg. 582). La jurisdiccin atribuida a los diversos jueces deriva, en nuestro pas, de la organizacin poltica, y s u competencia de razones de buena organizacin de la llamada "administracin de justicia" (divisin y especializacin del trabajo). As la estructura federal del Estado argentino impone la organizacin de tribunales nacionales y provinciales. En cuanto a la divisin de la competencia, se funda esencialmente por razn del lugar(competenciaterritorial), de la materia, (p. ej.. civil, comercial. penal), de las personas (domicilio de las partes, calidad de extranjero o nacional), de la cuantia del lihgio, etctera.

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140. LAS ACCIONES.- Sustituida casi totalmente la 'autodefensa" de los derechos por la proteccin del Estado. ejercida mediante sus rganos jurisdiccionales. los particulares pueden reclamar esa tutela mediante la accin deducida en juicio. L a accion. dice Couture, es 'el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la solucin de un conflicto de intereses" (Fiuidamentos del derecho p m e s a l cid. pag. 7 ) .Es el derecho a la jurisdiccin. Esta definicin en rigor se limita a la accin civil. En materia penal la accin no persigue solucionar un coniicto de intereses. sino lograr que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de determinados hechos. La accin penal. expresan Alcal Zarnora y Levene (h.), supone 'el ejercicio del derecho de acusacin por quien lo tenga atribuido, como medio de provocar el ejercicio del derecho de penar por parte del Estado. a quien corresponde. y que en lugar de proceder directamente al castigo del culpable hace depender s u aplicacin del resultado de un proceso jurisdiccional. en el que la defensa del inculpado se halla garantizada" [op. cit. pg. 62). 141. RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LAACCION.- Durante mucho tiempo la accin se confundi con el derecho material o sustancial. Para la doctrina clsica civilista no era sino el mismo derecho "en pie de guerra", puesto en movimiento para hacerse respetar. En otros trminos: tambin uno de los modos de ejercer los derechos subjetivos privados. En el derecho contemporneo de la mayor parte de los pases est admitida la distincin conceptual entre derecho y accin. Este punto de vista se basa en varias razones: que la accin tiene condiciones propias de existencia: un mismo derecho puede dar lugar a varias acciones; puede existir derecho sin accin (caso de las obligaciones naturales); a veces se siguen acciones fundadas en pretensiones que carecen de derecho. etctera. Las divergencias aparecen tambin en cuanto se trata de determinar la naturaleza juridica de la accin. Entre las distintas teoras. recordamos las siguientes:

a) La accin es el derecho del ciudadano a obtener la tutela juridica del Estado. un derecho subjetivo pblico frente al Estado (Goldschmidt).

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b) L a accin es un derecho potestativo. en el sentido de 'poder jurdico de determinar el nacimiento de la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley" (Chiovenda). cl La accin sea un derecho en sentido abstracto. porque corresponde a todo el que se dirige a un juez reclamando su decisin, aunque su pretensin sea infundada (Degenkolb). Esta ltima teona -que representa el extremo opuesto de la que indentificaba derecho y accin- lleva a considerar la accin como un derecho autnomo. que se basta por s mismo. que es concebida - c o m o expresa Calamandrei- no ya 'como un instrumento para hacer vencer a quien tiene razn. sino como un instrumento puesto por igual al servicio de quien tiene razn y de quien no la tiene" [Instituciones, pg. 74). La verdad es que no puede disociarse la accin del derecho, ya que el demandante. si no tiene realmente un derecho, por lo menos cree tenerlo o lo invoca. L a accin tiende as a obtener la decisin jurisdiccional sobre ese derecho en discusin.
142. CLASIFICACI~N DE LAS ACCIONES.- La primera clasiicacin que debemos consignar es la de acciones cides y penales. que corresponde a la subdivisin del derecho procesal. Por las primeras se persigue la solucin de un conflicto de intereses civiles, y por las segundas la aplicacin de las penas a los autores de delitos. Por extensin. tambin s e consideran acciones civiles las relativas a conflictos en materia comercial, laboral. etctera. Tambin se considera la existencia de acciones mixtas. De los romanos nos viene la clasificacin tradicional en acciones r e a l e s .personales y mxtas. generalmente acogida en la legislacin, que se funda en la naturaleza del derecho que es el objeto de la pretensin procesal. En realidad, como s e d a Couture, sta no es una clasificacin de acciones, sino de los derechos invocados en las pretensiones. Tambin se clasifican las acciones en pblicas y priuadas, atendiendo a la persona u rgano facultado para tomar la iniciativa de la demanda. Las primeras slo puede ser promovidas normalmente por el Ministerio Pblico. y comprenden la casi totalidad de las acciones penales y algunas de carcter civil. En las segundas. L a iniciativa corresponde a los particulares.

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Asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza de la providencia jurisdiccional a que se tienda con la accin, se distinguen en declorattuas. ejecutwas y cautelares.

143. EL PROCESO ClVlLY PENAL. S U UNIDAD O DIVERSIDAD.Se discute el problema de la unidad o diversidad del derecho procesal civil y del penal, que constituyen las dos divisiones ms desarrolladas del derecho procesal. Los procesalistas penales italianos son -al decir de Calamandrei- los que, rechazando la unidad de las dos especies de proceso. afirman 'la diversidad de fines y de estructura de los dos procesos y lo infructuoso de un tratamiento cientfico comn, al menos en algunas partes". En cambio, muchos otros procesalistas aceptan el criterio unitario seguido en los cdigos y en la enseanza universitaria de algunos paises. Siguiendo a Alcal Zamora y Levene (h.). expondremos los argumentos de los partidarios de uno y otro criterio: Los que niegan la unidad del derecho procesal (p. ej., Florin y b i n i ) , sostienen:
1" El objeto del proceso penal afecta a una relacin de derecho pblico. en tanto que el civil se refiere a una relacin jurdica privada.

2 ' ) El proceso penal es instrumento normalmente indispensable para la aplicacin de la ley penal, en tanto que el proceso civil no siempre es necesario para llevar a cabo las relaciones de derecho privado.

39 El poder positivo de las partes (facultad de disponer del objeto del proceso) es restringidsimo en el proceso penal. al contrario de lo que ocurre en el civil.
49 En el proceso civil el juicio se rige slo por criterios juridlcos, prescindindose. por lo general, de la cualidad de las personas. mientras en el penal eljuez que debe juzgar a un hombre debe inspirarse muchas veces en criterios ticos sociales.

59 ES distinto el concepto de parte en ambos procesos.

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6') Hay el predominio de la oralidad en el proceso penal.


7")Son diferentes los poderes del juez en uno y otro proceso con respecto a la prueba. En cambio. los partidarios de la unidad la fundan en las siguientes razones:

l*)En la posibilidad de elaborar una teona general del proceso.

2P) En la existencia de cdigos nicos para regular ambos procesos.

39 En la tendencia jurisprudencial de cubrir las lagunas de la ley procesal penal recurriendo a la ley procesal civil, o viceversa.
4*) En la existencia de ctedras no diferenciadas para la enseanza del derecho procesal.

Como expresan los autores mencionados: 'El proceso penal, como ei c i d , supone el ejercicio de una accin; tiene por An obtener una decisin con autoridad de cosa juzgada, y, en s u caso, la ejecucin de la misma; requiere la aportacin de elementos probatorios que sirvan de conviccin al juez sobre los hechos; ha de brindar la posibilidad de subsanar. dentro de ciertos lmites. las equivocaciones e injusticias cometidas. etctera. Existen, adems. u n tecnicismo y una terminologa en s u mayor parte comn a los distintos sectores procesales" (Derechoprocesal p e a T. 1, pg. 481. Generalmente se ha sealado. como distincin muy visible. la de que en el proceso civil el Unpulso pmesal est preferentemente a cargo de las partes (es decir, que el juez no puede actuar de oficio), en tanto que en el proceso penal el impulso procesal est fundamentalmente a cargo de los rganos estatales, siendo la regla el procedimiento de oficio (p. ej., para la acumulacin de pruebas). Ella tendra su explicacin en la diferente naturaleza de los intereses a amparar en una y otra especie de proceso. En el proceso civil se ventilan derechos privados; en el penal. la averiguacin de un delito y la aplicacin de la pena al culpable. es asunto que interesa no slo al damnificado. sino a toda la sociedad.

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Los artculos 5Q,6* y 7*del Cdlgo Procesal Penal de la Nacin. se refieren a tres clases de acciones: pblicas. cuando debe ejercitarlas el Ministerio Fiscal. sin perjuicio del derecho de acusar o de intervenir como parte querellante en el juicio, que incumbe a la parte ofendida o damnincada por el delito, o a sus representantes legales: dependientes de instancia priuadq que requieren la denuncia previa del ofendido (o personas autorizadas por la ley). ante autoridad competente; y privadas. cuando s u ejercicio incumba solamente a stas. Es caracterstica de la accin penal s u Urevocabidad,es decir, que el proceso no se detiene aunque desista la parte acusadora (excepto en los pocos delitos perseguibles a instancia de parte). Los cierto es que las tendencias actuales a que hemos aludido en el nmero 136 (sylr4. al dar cada vez ms aspecto publico al proceso civil, (p. ej.. aumento de los poderes del juez), conducen a la aproximacin de ambas subramas del derecho procesal. Se ha llegado as a hablar de una 'penahcin" del proceso civil. 144. M S ACTOS PROCESALES.- El proceso (llamado habitualmentejuicio)tiene carcter dialctico, y se compone de un conjunto de actos jurdicos mediante los cuales se procura llegar a la verdad. Es u n debate. al que pone trmino un acto de autoridad. Sus actos se realizan conforme a un orden preestablecido.y se registran en piezas escritas que constituyen un expediente (al que tambin se llama proceso). Calamandrei ha comparado muy gr6camente las actividades que deben cumplir las partes en un proceso con las de los actores en un drama teatral. En ste l a s intervenciones de los actores se suceden no por casualidad. sino siguiendo al hilo de la accin, de modo que la frase sucesiva est justificada por la precedente. y a s u vez da ocasin a la que viene despus: el orden en que se desarrolla el discurso de los interlocutores no podra alterarse sin destruir el sentido. En realidad. para el espectador extraio que asiste a una audiencia con debate publico, el proceso se asemeja mucho a un drama con sus personajes y sus episodios, cuyo eplogo est representado por el pronunciamiento de la providencia jurisdiccional" (Insntuciones,pg. 242). . Los sujetos de la relacin jurdica procesal son. en rigor, los mismos en el proceso civil y en el penal: un demandante o acusa-

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dor (que en el proceso penal es normalmente el Ministerio Pblico); el demandado o acusado. y el juez. Los actos procesales deben realizarse conforme a ciertas normas fijas, preestablecidas, llamadas f o m procesales. La legalidad de las formas procesales se h a impuesto a todo sistema de bertad de las mismas, es decir, que las partes y el juez pudieran conducir el debate en forma discrecional. la que slo sera admisible en una sociedad sencilla. de escasos y simples litigios. L a certeza que se persigue mediante el derecho no existira -expresa Calamandrei- 'si el individuo que pide justicia no supiera exactamente cules son las vas que debe recorrer para llegar al juez, para hacerse escuchar por l y para obtener en concreto aquella garanta jurisdiccional que la norma en abstracto promete. La regulacin de las normas procesales -agrega-. sirve, precisamente. para esto: las reglas del procedimiento son. en sustancia, una especie de metodologia fijada por la ley para servir de gua a quien quiera pedir justicia". Las formas no s b e n , como podrik pensar los profanos, 'para hacer ms complicado y menos comprensible el desarrollo del proceso, sino por el contrario, para hacerlo ms simple y ms claro, en cuanto fuerzan a las partes a reducir sus actividades al minimo esencial y a servirse de modos de expresin tcnicamente apropiados para hacerse entender por el juez" (Instituciones, pgs. 246-247). Desgraciadamente. las formas suelen degenerar en mero formulismo o ntualismo, que inspiran la desconfianza de los profanos frente al derecho. Siguiendo a Couture. seialaremos que para llegar a la decisin jurisdiccional cumplen actos procesales: el tribunal. las partes y personas extraas al mismo (terceros).

a)Actos de l a s partes. Entre ellos sealaremos los actos de peticin (como la demanda y la contestacin), actos de afirmacindel derecho (allanamiento, desistimiento, transaccin. etc.).
b) Actos del tribuna. Los ms importantes son los actos de decisin. que resuelven las incidencias del proceso. o este mismo. El ms importante es la decisin final (sentencia). Pero tambin hay actos de rwii&acin y de documentacin
C] Actos de terceros. Entre stos figuran los que realizan determinadas personas en materia de prueba (testigos, peritos, etc.).

Diferente desmilo del procedimiento segn l o s distintosjeros. Con la demanda del actor, esto es, del que peticiona justicia, y la contestacin. esto es, la respuesta o defensa del demandado. se inicia el proceso civil. Le sigue el penodo de prueba, sobre la cual deben alegar oportunamente las partes. La etapa siguiente est constituida por la sentencia del juez, que decide la controversia. Esta decisin salvo ciertos casos, es susceptible de recurso ante un tribunal superior. En segunda instancia las partes presentan nuevos escritos, y en determinados casos pueden producir nuevas pruebas. Con la decisin del tribunal de segunda instancia generalmente concluye el proceso. Excepcionalmente existe una tercera instancia (caso de los recursos extraordinarios). ante la Corte Suprema. ste es. expuesto muy esquemticamente. el desarrollo del proceso civil que. en concreto, est plasmado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. al que haremos referencia en la parte finai del prrafo 146, sin olvidar que por el rgimen federal argentino. cada provincia tiene su propio cdigo en esta materia. En cuanto al enjuiciamiento criminal, cabe recordar que hay un Cdigo Procesal Penal de la Nacin, aprobado por ley 23.984 [B.O., 9-E-91). y que cada provincia tiene s u propio cdigo en este mbito. tal como pasa en lo procesal c i d . Ante todo conviene destacar que el citado Cdigo Procesal Penal, est encuadrado en el sistema acusatorio; asegurndose de t a l manera, la vigencia de todas las garantas constitucionales y, entre ellas. la presuncin de inocencia del imputado (art. 18 de la Const. Nac.). al menos hasta que una sentencia firme lo declare culpable, cuando procediere. El proceso penal consta de dos partes: la instrucciny eljuicio propiamente dicho [o plenario). La insmcccwn [tambin llamada instruccin sumarial. sumario. etc.). puede comenzar por prevencin policial o de otra fuerza de seguridad (Prefectura Naval Argentina o Gendarmena Nacio% ) , o bien por nal). de oficio (slo a cargo del agente fiscal -art. 1 denuncia. Esta ltima. puede ser hecha en general por cualquier Persona, no slo ante la polica, sino tambin ante el juez o el agente Rscal. La instruccin termina con el pase a plenario o el sobreseimiento. A propssito de lo antedicho. conviene recordar que las finalidades bsicas de la instruccin son dos: comprobar la existencia del hecho presuntamente delictuoso. e individualizar a los partci-

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pes lart. 1931, para despus, con tales fundamentos. hacer la acusacin en el plenario. o bien pedir el sobreseimiento, segn corresponda. Por ltimo, recordaremos que durante la instruccin, el imputado, cuando correspondiere. puede ser arrestado en el lugar del hecho (en este caso por la polica u otra fuerza de seguridad], detenido. o aun sometido a prisin preventiva. La segunda etapa del proceso penal, liarnadajuicio, se desarrolla ante un tribunal colegiado (cuyos integrantes deben ser abogados), y se caracteriza por ser oral, pblico y de instancia nica. Esto implica que las sentencias que dicta son inapeiables en cuanto a los hechos, pero no para las cuestiones de derecho, que pueden ser recurridas ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, precisamente por la va del recurso de casacin, que slo procede en casos muy limitados [p. ej., cuando hay inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva -art. 4 5 6 4 . El plenario, que empieza concretamente con la citacin a juicio ( a r t354) y termina con la sentencia (condenatoria o absolutoria). comprende la acusacin, la defensa. la pmeba y la ya mencionada sentencia. Antes de esta ltima, es decir, durante todo el transcurso del juicio oral, se produce un verdadero debate entre las partes, lo que contribuye de manera favorable a la averiguacin de la verdad real. sin olvidar que la oralidad. adems de acelerar, el curso del proceso, contribuye a lograr failos mas justos por la relacin inmediata entre eljuez y las partes (que son el agente fiscal, el imputado, el defensor del imputado, etc.). 145. NOCIONES SOBRE LAS PRUEBAS.- "Se entiende por pmeba -expresa Sch6nke- la actividad de las partes y del tribunal encaminada a proporcionar al juez la conviccin de la verdad o de la falsedad de un hecho" (Derechoprocesal ciu, pg. 18). En el proceso civil la prueba debe ser totalmente aportada por las partes. No sucede as en el proceso penal. donde los rganos del Estado realizan la investigacin para llegar a la verdad. sin perjuicio de las pruebas que pueda aportar el querellante, si lo hubiera. y el acusado para defenderse de la imputacin. La pmeba versa sobre hechos. El derecho slo por excepcin debe probarse: el derecho extranjero (art. 13, Cd. Civil). y el derecho consuetudinario.

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La prueba versa nicamente sobre hechos controvertidos. Si no hay hechos discutidos. la causa se sustancia como de puro derecho. Tampoco deben probarse los hechos referidos a una presuncin legal. los hechos normales y los hechos notorios. La carga de la prueba La obligacin de producirla pesa en principio sobre el demandante o actor (onusprobandi incumbit acM.Si no prueba s u demanda, es rechazada. Pero si el demandap . ej., do. en lugar de asumir una actitud pasiva.opone excepdones hechos extintivos de la obligacin cuyo cumplimiento se le exige-. tambin tiene que probar sus defensas. Por eso se dice que no es el que niega el que debe probar, sino el que afirma. En casos excepcionales se invierte la carga de la pmeba. En las demandas por accidentes del trabajo el obrero slo debe probar el accidente, pero no la culpa del patrn. como correspondera conforme al principio de la responsabilidad establecido por el articulo 1109 del Cdigo Civil. El patrn puede excepcionarse probando la culpa o dolo del obrero en el accidente. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (arts. 378. 387 y sigs.), regula los siguientes medios de prueba:

lQ) Confesin enjuicio ofuera d ejuicio. Es la manifestacin que hace una de las partes de la verdad de lo alegado por la contraria. En juicio puede ser exigida a la otra parte (es lo que se llama "absolver posiciones" o interrogatorio que una parte formula a la otra).
2" I u m e n t a L Es decir, documentos pblicos o privados. Documento es toda manifestacin del pensamiento expresada mediante signos escritos.

39 De informes. Se concreta mediante informes que. en general, se pueden solicitar a oficinas pblicas y a sociedades o asociaciones privadas.

49 PPericiaL Es la que deriva del dictamen de personas, con 'conocimientos especiales en alguna ciencia. arte o industria" sobre hechos controvertidos, cuyo examen, por razones cientficas, o tcnicas, escapa a los conocimientos del juez. El juez extrae despus sus consecuencias del dictamen pericial.

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5 9 TestdniaL Es la que producen en juicio terceros sobre hechos percibidos por ellos por medio de los sentidos. Es una pmeba fundamental, pero que ofrece dificultades en cuanto a su apreciacin (error o malicia del testigo).
6*) ReconocimientojudiCiLtL ES la comprobacin personal por el juez de ciertos hechos o situaciones controvertidas. El Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que: "La instruccin tendr por objeto: 1') Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimlento de laverdad 3*) Individualizara los partcipes..."(art. 193).Se refiere adems a los testigos (arts. 239 y sigs.): declaracin del imputado (arts. 294 y sigs.). inclusive a s u derecho de no declarar: al examen p'ericial (arts. 253 y sigs.), etctera. Debemos agregar que adems de los mencionados medios de prueba, expresamente establecidos en nuestros cdigos procesales, la jurisprudencia ha admitido otros, por ejemplo, algunos que por razones obvias no pudo prever en su tiempo el legislador.y que son el resultado del progreso de la ciencia y de la tcnica. Couture seiala a este respecto entre los nuevos medios de pnieba la impresin dactiloscpica para suscribir documentos de analfabetos: el anlisis de sangre en la investigacin de la paternidad; la radiograa en materia de accidentes: la autopsia en los casos de envenenamiento o muerte violenta; el registro de la voz en discos, la fotografa. etctera. En realidad. son nuevos elementos de juicio para los dictmenes periciales. En cuanto a la apreciacin de la valoracin de la prueba por el juez, existen en la legislacin tres sistemas: lQ) el de las pruebas legales; 2" el de las reglas de la sana crtica, y 3P)el de la libre conviccin. En otros tiempos dominaba el llamado sistema de las pruebas legales. 'Prueba legales - d i c e Couture- son aqullas en las cuales la ley seala por anticipado el grado de eficacia de determinado medio probatorio" (Fmdamentos,pg. 172).En la antigua legislacin espaola este sistema regia especialmente la prueba testimonial. L a ley preestableca cuntos testigos y de qu calidades personales hacan fe en determinados asuntos. No puede decirse que este sistema haya desaparecido totalmente en el derecho moderno. ya que la ley. por ejemplo, determina de antemano el valor de la confesin y de los instrumentos pblicos.

...

INTRODUCCIN AL DERECHO

Dicho sistema ha sido reemplazado por sistemas que dejan una mayor libertad de apreciacin a los jueces. El articulo 386 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece: 'Salvo disposicin legal en contrario, los jueces formarn s u conviccin respecto de la pmeba, de conformidad con las reglec de la sana cntica". Aniogo criterio adopta el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (art. 398). Este sistema de la apreciacin, tambin extendido a la prueba pericial, segn "las reglas de la sana critica". configura -al decir de Couture- una categora intermedia entre la prueba legal y la bre conuiccwn En el sistema de la bre conuiccwn, admitido en otras legislaciones, el juez tiene una mayor libertad, ya que no est obligado a fundar s u conviccin en la pmeba aportada al juicio, sino que puede formarla fuera de dicha prueba y aun en contra de la misma. 146. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL. ORGANIZACIN JUDICIAL ARGENTINA.- La Constitucin Nacional contiene normas relativas a garantas procesales y a la organizacin de los tribunales. Las garantias ms importantes se encuentran establecidas en los artculos 16 y 18: igualdad ante la ley y prohibicin de los fueros personales: juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; derecho al juez natural e inviolabilidad de la defensa en juicio. La misma disposicin se refiere a la prohibicin de arresto sin mediar orden escrita dejuez competente. El artculo 18 ha sido considerado como el baluarte de la libertad individual. El rgimen federal, instituido por la Constitucin argentina determina las peculiaridades de la organizacin judicial de nuestro pas. Entre las instituciones que las provincias organizan sin injerencia del gobierno federal figuran precisamente sus tribunales de justicia. Ms an: conforme al artculo 5Qde la Constitucin Nacional. en las constituciones provinciales debe estar asegurada la organizacin de una "administracin de justicia" como requisito para que las provincias sean garantizadas por el gobierno federal en el goce y ejercicio de sus instituciones. Las provincias han delegado en el gobierno federal la facultad de dictar los cdigos de fondo (Civil, de Comercio, Penal, de Minena. y del Trabajo y Seguridad Social conforme a la Constitucin Nacional). pero "sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones lo-

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cales. correspondiendo su apicacin a los tribunales federales o provinciales, segun que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones" (art. 75, inc. 12. Const. Nac.). Esta facultad que se han reservado las provincias implica la de dictar los cdigos procesales. Es decir, por lo tanto, que las provincias tienen sus tribunales propios o locales. ante los cuales el procedimiento es regido por cdigos procesales locales. Aparte de la justicia provincial, la Constitucin Nacional, ha establecido una justicia nacional con jurisdiccin en todo el pas, pero que slo conoce en materias expresamente determinadas por la Carta Fundamental. Estos tribunales nacionales coexisten en cada provincia con los tribunales locales, funcionando unos y otros en el wbito de sus respectivas competencias. 'El Poder Judicial de la Nacin A i s p o n e el articulo 108 de la Constitucin Nacional- ser ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por lo dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nacin". Conforme a dicha norma, y a las leyes especiales dictadas en s u consecuencia, la justicia nacional est formada por la Corte Suprema de Justicia. las Cmaras Nacionales de Apelacin y los jueces nacionales. L a justicia nacional constituye uno de los tres poderes del Estado. Su independencia est asegurada por la Constitucin Nacional en dos formas: a) por la hmovidadde los magistrados en sus cargos y la estabilidad de su retribucin (art. 110).y b) por la prohibicin al presidente de la Repblica de intervenir en causas judiciales (art. 109). Los miembros de la Corte Suprema slo pueden ser removidos de sus cargos por el Congreso, mediante el procedimiento deljuiciopolitko, (arts. 53.59 y 60); en cambio, para remover a los dems jueces del Poder Judicial de la Nacin. existen los jurados de enjuiciamiento. integrados por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal (art. 115 de la Const. Nac.), cuya composicin precisa surge de una ley especial (art. 114. inc. 5P,de la Const. Nac.). Los tribunales nacionales conocen en los asuntos sealados por el artculo 116 de la Constitucin, que en razn de s u naturaleza o por la calidad de las partes se ha considerado que no pueden quedar sometidos a la decisin de los tribunales de provincia. Esta competencia ha sido reglamentada por la ley 48 y el decfeto-ley

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1285/58(de Organizacin de la Justicia Nacional), ratificado por ley 14.467.de 1958.con diversas reformas. Existen ciertos asuntos que slo pueden ser resueltos por la Corte Suprema. sta, segn el artculo 117 de la Constitucin Nacional, ejercer su jurisdiccin en forma exclusiva y originaria 'en todos los asuntos concernientes a embajadores. ministros y cnsules extranjeros. y en los que alguna provincia fuese parte". Considerando ahora sintticamente, la distinta competencia de los diversos rganos que integran el Poder Judicial de la Nacin. conviene tener en cuenta para comprender mejor el tema. los siguientes aspectos, (v. Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Cw. 11- ed.. Buenos Aires, 1995.pg. 130,prrs. 69 y sigs.1:
a) rganosjudiciaies del Poder Judicial NacionaL cuya competencia tenitoriai s e extiende a todo elpais: son la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin. la Cmara Nacional Electoral, la Cmara Federal de Seguridad Social y la Cmara Nacional de Casacin Penal. L a competencia integral de dichos rganos surge, del decretoley 1285/58para la Corte Suprema, y de las respectivas leyes de creacin en los dems casos.

b) rganosjudiciales del Poder Judicial Nacionai, cuya compet e n c i a tenitorial se extiende a l a s provincias: son las cmaras fedemles de apelacin, los jueces federales de primera instancia, y los tribunales orales en lo criminalfederal (de instancia nica), existentes en las provincias. L a competencia de dichos rganos es, en principio. exclusivamente federal, pues todo lo que es derecho comn (civil. etc.), y local por supuesto. compete a la respectiva justicia provincial.
C) Por ltimo, rganosjudiciales del Poder Judicial Nacionai, cuya competencia tenitoriai s e extiende a la C a p i t a l F e d e d en este distrito coexisten organos que ejercen la competencia ordinaria. con otros de competencia federal, pero adems. hay algunos rganos que ejercen indistintamente las competencias ordinarias y federal, sin embargo y a pesar de esas diferencias, todos tienen carcter nacional. por lo que forman parte del Poder Judicial Nacional. De inmediato enumeraremos dichos rganos:

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la)La llamada justJcla ordinaria consta de jueces y cmaras de apelaciones en lo civil, comercial. del trabajo y en lo penal ordinario. En este ltimo fuero, hay jueces de instruccin, en la correccional. de ejecucin penal. de rogatorias les decir de exhortos). y los tribunales orales en lo criminal (de instancia nica). Adems, hay jueces de menores" [se entiende que menores de18 aos al tiempo de la comisin del hecho).

2Q) La justicia federal comprende jueces y cmaras de apelaciones en lo civil y comercial federal. en lo contencioso-administrativo federal. en lo criminal y correccional federaly, adems, tribunales orales en lo criminal federal [de instancia nica).

39 rganosjudiciales del Poder Judicial Nacional que ejercen indistintamente l a s competencias ordirmia y federd son los jueces en lo penal econmico, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico. los Tribunales Orales en lo Penal Econmico, y losTPbunales Orales de Menores (estos dos ltimos de instancia nica). Un delito econmico de carcter comn, es por ejemplo: dar en pago cheques sin provisin de fondos (para ser delito deben darse los requisitos que establece el art. 302 del Cd. Penal): en cambio, el contrabando es un delito econmicofederal En otro orden de cosas. debe recordarse que la Constitucin Nacional. desde la reforma de 1994, establece la accin de amparo en el articulo 43. y por cierto que con un alcance amplio. El 20-IX- 1967 se realiza una trascendental reforma en el mbito del derecho procesal nacional al dictarse un nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin l . sancionado por ley 17.454 para entrar en vigor a partir del 1We febrero de 1968. Son caracteristicas de esta reforma la concesin de mayores poderes a los jueces en la direccin de los procesos, la sistematizacin y aceleracin de los procesos ordinxios y especiales, las medidas contra la inconducta de las partes para moralizar los juicios, etctera.
1 Redactado por una comisin integrada por los doctores Lino E. Palacio. Carlos A. Ayarragaray, Carlos J. Colombo, Mara L. Anastasi de Walger. Jos J. C m d r o y Nstor A. Cthero. Puede verse la erposicin de motivos en Anales d e Legislacin Argentina >1*7r11-C. 1967, pgs. 2676 y sigs.

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Comprende siete libros: l. Disposiciones generales: 11. Procesos de conocimiento; 111. Rocesos de ejecucin; N. Procesos especiales: V. Procesos universales; VI. Proceso arbitral; VII. Procesos voluntarios y, adems. disposiciones transitorias. Este Cdigo Procesal se aplica. en la Capital Federal, en algunos fueros de la justicia ordinaria y de la justicia jedemL Esta 1tima lo aplica en iguales materias en las provincias. Concretamente, en la justicia ordinaria de la Capital Federal, se aplica como es obvlo, en los fueros civil y comercial, pero tambin lo aplican en parte los tribunales del trabajo. En estos ltimos, la propia Ley de Organizacin y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo (decreto-ley 18.345, de 1969).enumera en el artculo 155los artculos del Cdigo que se aplican en dicho fuero. y agrega que los dems artculos del citado Cdigo, deben aplicarse subsidiariamente. siempre que sean compatibles con el procedimiento laboral. En la justicia federalde la Capital de la Repblica ocurre algo similar; en efecto, se aplica como es lgico en el fuero civil y comercial federal (asuntos de contratos relacionados con el transporte por agua. areo, y terrestre interjurisdiccional - e n t r e provincias p. ej.-. etc.). pero tambin en lo contencioso-administrativofederal.

AUX~ZAMORA CASTILUI. Niceto, LEVENE (h), Ricardo,Derecho procesal penal T. 1. Buenos Aires. 1945. cap. 1; T. 1 1 . cap. X y T. 1 1 1 . cap. XVI. ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de derecho procesal civil y mrnerciaL T.1,

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1950, lib. 1, cap. l. y lib. 11.

CAPTULO m 1 DERECHO CIVIL Y COMERCiAL


l. Derecho c i d - 147.Nocln e lmportancla del derecho clvl1.- 148.Orlgen y d-allo d d derecho CM!.- 149.Fuentes del derecho C M .La codlflcacMn. El Cbdlgo Napolen. Sltuacibn en los paises anglosaJ0nes.- 150.E l derecho cMI argentino.- 1 1 . Derecho nr mercinl- 151.Nocl6n.- 152.La sustantividad del derecho comerclal. Sus relaciones con el derecho civil.- 153.Nocbn de *actode comercio' y de *comerclante".- 154. Antecedentes hlstorlc0s.- 155.Fuentes.- 156.Derecho comerclal argentino.- 157.La unlcacin del derecho c M L y comerclal.

1.- DERECHO CML 147. NOCIN E IMPORTANCIA DEL DERECHO CIVIL.- El estudio del derecho privado debe comenzar por el de s u rama ms importante y estable, que es el derecho civil. Siendo derecho privado. regula relaciones de los particulares entre si o con el Estado sobre la base de la coordinacin que supone, en principio, la igualdad y libertad de las personas. El derecho privado, a diferencia del pblico (que tiene ramas tan heterogneas como el derecho constitucional. el penal y el internacional]. ha presentado siempre un carcter ms unitario, y en otros tiempos pudo identificarse el derecho privado y el derecho civil. Pero esa equiparacin, que algunos autores siguen exponiendo. hoy ya no es admisible, puesto que el derecho civil slo regula actualmente una parte de las relaciones de derecho privado. Su mbito se ha ido reduciendo ante el desarrollo autnomo y creciente de ramas diferenciadas del derecho privado, como el derecho comercial y del trabajo. L a aparicin de los cdigos civiles ha servido para establecer con mayor precisin s u contenido y limites. Las dems ramas del derecho privado se desarrollan fuera del Cdigo Civil y de la legis-

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lacin complementaria de ste. En Alemania. segn Enneccerus, originariamente el derecho civil abarca todo el derecho privado, pero 'desde que se promulg el Cdigo Civil se ha acostumbrado ms y ms a calificar de derecho civil al derecho privado del Reich contenido en aquel cdigo y en sus leyes accesorias" (Tratado, T. 1, pg. 1).y seala este autor que, en razn de su sustantividad propia, quedan fuera del derecho civil el derecho mercantil, el derecho del trabajo y el derecho de los bienes inmateriales (derechos de autor. de patentes y editoriales]. En el derecho contemporneo han aparecido tendencias en favor de la unificacin del derecho privado. especialmente del comercial y el civil. con lo que se volvena as. por lo menos en parte, a la situacin de otras pocas. Lo caracterstico del derecho civil es considerar a los particulares simple y fundamentalmente como personas, haciendo abstraccin de peculiaridades como sexo, nacionalidad y profesin. a las que slo considera en forma accesoria o secundaria. El derecho civil sigue siendo general o comn a todas las personas. en tanto que las ramas derivadas del derecho civil, como la comercial. se refieren a clases especiales de derechos, considerados fundarnentalmente desde un punto de vista profesional. Por su carcter de derechocomicn, el derecho civil cumple una funcin supletoria respecto de las ramas del derecho, es decir, que cuando una cuestin no se encuentra resuelta en stas, es preciso. por lo general, acudir a las normas y principios generales de aqul. El derecho civil se ocupa en primer termino de la persona en cuanto tal, y de las relaciones nacidas de las necesidades biolgicas y espirituales de perpetuar la especie, que dan origen a lajamia Adems el hombre, para s u actuacin y subsistencia en el mundo, necesita ejercer ciertos derechos de dominacin sobre las cosas materiales, de valor econmico, que existen en el mundo exterior: estos derechos dan lugar a la institucin de la propiedad. Pero para su conservacin son insuficientes sus relaciones con las cosas; necesita tambin ejercitar relaciones con los demas hombres, para obtener de stos determinadas prestaciones de ndole patrimonial: estas prestaciones se obtienen mediante los derechos de obiisacwn La misin del derecho civil no termina con la vida del individuo; una vez muerto, es menester regular la situacin de sus bienes. especialmente en s u vinculacin con el derecho de familia;

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M I .

es el derecho de sucesin ste es, en grandes lneas, el campo del derecho civil. Y quedan tambin dichas sus principales instituciones: la persona. la familia, la propiedad, las obligaciones y la sucesin. Podemos definir el derecho civil en la siguiente forma: es la rama del derecho que regula la existencia y las relaciones de las personas privadas [individualesy colectivas) sin tomar en cuenta sus diferentes actividades o profesiones. El derecho civil sigue siendo la columna vertebral de los estudios universitarios de derecho. dada la cantidad de cursos que se le dedican. El primer profesor de derecho civil en la Universidad de Buenos Aires fue, en 1822, el doctor Pedro Alcntara de Someiiera, quien public en 1824 su curso Principios de derecho &iL reproducido en 1939 en edicin facsimflar por el Instituto de Historia del Derecho de la Facultad de Derecho de Buenos Aires. SomeUera refleja en s u curso las influencias del jurista ingls Bentham, representante. en el campo del derecho, de la filosofia del utilitarismo.
148. ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO CIVIL.- En el derecho romano la expresin ius ciue no tena el mismo sentido que tiene actualmente derecho &iL Designaba el derecho de los ciudadanos romanos, el derecho de la ciudad [ius nostme civitm) por oposicin al ius gentium (derecho comn a todos los pueblos). Aunque comprenda todo el derecho de los romanos (pblico y privado),tenia un carcter marcadamente poltico. El derecho civil, en s u origen, se basaba en la calidad de ciudadano romano. Bajo el iniujo del ius gentium (que regulaba las transacciones con los extranjeros), y con la extensin de la ciudadana a todos los habitantes del imperio en virtud del Edicto de Caracalla (aio 212). comenz la evolucin del ius cive hacia su privatizacin. Durante la Edad Media, recuerda Salvat, "los trminos derecho cw se empleaban para designar el derecho romano tal cual estaba contenido en las compilaciones del Justiniano; ser civilista equivala en s u poca a ser romanista, lo cual se explica perfectamente por la gran influencia que el derecho romano continu ejerciendo, an despus de las invasiones de los brbaros. El derecho civil comprenda entonces todo el derecho. con excepcin del derecho cannico. ius canonicum es decir. del derecho de la Iglesia"

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(Tratadode derecho civ argentino,T. 1, pg. 37). Los profesores de derecho slo enseaban la parte privada del derecho romano. Este fenmeno s e produce durante la llamada recepcin del derecho romano. Este movimiento se inicia con los estudios que se realizan en la Universidad de Bolonia. Los glosadores, con Irnerius (ao 1100) y Accurcio (ao 12501, aplcaban al Corpus iuris el mtodo de la glosa (comentarios al margen y entrelneas de los textos), que represent un progreso sobre el de reproducir extractos de los textos romanos. que se empleaba hasta entonces en los manuales. Los glosadores, carentes de sentido histrico, empleaban principalmente mtodos fflosflcos en el examen de los textos romanos. Como seala Enneccems, interpretaban el Corpus iuris slo como la obra de Justiniano. 'La diversidad de sta, de un lado, con la ciencia de los juristas romanos, y de otro con las exigencias de los nuevos tiempos, son aspectos de que apenas se dan cuenta" (Tratado, T. 1, pg. 66). Los postglosadores. cuya figura representativa fue Brtolo (1314-1357), sobre la base de los textos romanos rejuvenecidos, crearon un derecho nuevo, adecuado a las necesidades prcticas de la poca. Brtolo -dice Garcia Gallo- 'pretende realizar construcciones jundicas y realizar problemas desconocidos a la antigedad, buscando nuevos principios y desarrollndolos con rigor lgico, apoyndose para ello en los textos romanos; no se trata, pues, de meras glosas a las fuentes, sino de la construccin de un derecho cientfico, armnico y sistemtico" [Curso de historia del derecho espaial, T. 1. pg. 242). Tambin deben recordarse los nombres de J u a n Andrs 11270-1348)y Baldo de Ubaldis (13271400). La recepcin del derecho romano se extendi a Alemania, Francia. Espaa y el resto de Europa. Producida la recepcin en Espaa. el derecho romano influye a r t i d a s de Aionso X, y tambin, en menor grado, sobre sobre las P el FIiero R e d Por s u parte, el derecho cannico ha tenido desde la Edad Media una considerable influencia en la formacin de muchas instituciones del derecho civil. En el siglo xu<. el derecho positivo de origen estatal desplaza en determinados pases al cannico en la regulacin de instituciones como el matrimonio, pero a pesar de

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ello la sustancia de las instituciones conserva la influencia del derecho creado por el cristianismo. Hasta el movimiento de la codificacin -principios del siglo xIX-. derecho civil era equivalente a derecho privado. La primera disgregacin notoria es la del derecho comercial. El derecho civil, comparado con las ramas del derecho pblico, se caracteriza por la estabilidad de sus instituciones a travs del tiempo. Hace ya cerca de cincuenta anos sealaba Radbruch que, en tanto el derecho pblico aparece como una superestructura cambiante (pensemos en las frecuentes mutaciones de las formas de gobierno), en cambio en el orden juridico privado la organizacin social permanece siempre, en lo esencial. con el mismo contenido: la propiedad privada, la libertad de contratacin, el matrimonio mongamo y la sucesin hereditaria. Esta permanencia, se mantiene a pesar de las criticas y embates que bajo el impulso de nuevas doctrinas sociales ha sufrido el derecho civil desde el siglo pasado. El derecho de propiedad, la organizacin familiar, la libertad de contratacin, han sido afectadas por esas nuevas concepciones. Ello se advierte con mxima agudeza en el derecho de los pases que estuvieron sometidos a la gida comunista. En los dems paises. el derecho civil ha sufrido tambin transformaciones, aunque en menor grado, tendiendo al equilibrio entre los intereses colectivos y los privados. El derecho civil tradicional, inspirado en las ideas individualistas de libertad e igualdad Jurdica formal. result inadecuado para regir las relaciones entre patronos y trabajadores. Por eso, fuera de los cdigos civiles, naci y se desarroll el derecho del trabajo. El derecho civil. por su naturaleza, slo reconoce sujetos de derecho. simplemente personas, sin considerar que esas personas, trabajadores o capitalistas. actan en un mundo en el que no existe igualdad econmica. y por lo tanto tampoco la posibilidad de contratar realmente en igualdad de condiciones. La libertad de contratar sin restricciones conduce a los abusos por el econmicamente fuerte. Por ello se produce la intervencin estatal en favor de la parte dbil, reglamentando la libertad de contratar. La propiedad en el derecho civil contemporneo tambin ha sufrido restricciones a 6x1de hacerla servir a fines sociales. Otras instituciones del derecho civil tambin se encuentran en vas de transformacin, respondiendo a nuevas concepciones:

las teonas de la responsabilidad, del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa. La familia y el derecho hereditario. tambin sufren. en mayor o menor grado. las referidas inliuencias.
149. FUENiES DEL DERECHO CML. LACODIFICACIN. EL CDIGO NAPOLEN. SITUAC~ON D E LOS PA~SES ANGU3SAJONES.- La principal fuente del derecho civil contemporneo, en los paises de la Europa continental y en Amrica. es la ley. En estos pases la obra legislativa se ha orentado hacia la elaboracin de esos 'monumentos" jurdicos que son los cdigos, bajo el doble impulso de las ideas filosficas de fines del siglo XVlll y de las necesidades prcticas que surgan frente a sistemas jurdicos derivados de fuentes heterogneas (v. supra nro. 677. T a l era la situacin que en Francia condujo a la sancin del Cdigo Civil, llamado tambin 'Cdigo Napolen" (1804). Con anterioridad al Cdigo Napolon ya se haban realizado ensayos de codificacin civil en Baviera (el Cdigo Maximiano, 1756). en A u s e (1768).y Prusia (1794). Hasta ese momento regia en Francia un conjunto heterogneo de normas: en el sud. el derecho romano. modiilcado por las costumbres y estatutos locales: en el norte. el derecho consuetudinario de sustancia germana, y en todo el pas, como elemento de unidad, el derecho cannico, las Ordenanzas Reales y las leyes dictadas por los gobiernos de la rwolucin (elllamado "derecho intermediario"). Era necesario dar unidad y sistematizacin a este derecho. reformndolo en aquellas cuestiones en que deba adaptarse a las exigencias de la Rwolucin. Desde 1790 Siyes reclamaba la sancin de 'un nuevo Cdigo uniforme de legislacin y un nuevo procedimiento, reducidos. uno y otro, a s u ms perfecta simplicidad". Las primeras medidas para satisfacer esta necesidad fueron dictadas por la Asamblea Constituyente. que en el artculo 19dela ley del 16 de agosto de 1790, sobre la organizacin judicial, y en el titulo lQ de la Constitucin de 1790, dispuso: "Ser hecho un cdigo de las leyes civiles comunes a todo el Reino". Este proyecto no fue cumplido. Ms tarde. por encago de la Convencin, una Comisin de la que formaba parte Cambaceres. present sucesivamente en 1793 Y 1794 dos proyectos. El mismo Cambaceres present en 1796, bajo el Directorio. un tercer proyecto ante el Consejo de los 500. Estos proyectos no prosperaron, pues construan un cdigo que,

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adems de ser demasiado simple. conciso y filosfico (un code de primipes]. rompa violentamente con las tradiciones jurdicas de Francia. Recin bajo el Consulado pudo cumplirse este propsito. El 13 de agosto de 1800 fue designada una comisin formada por cuatro miembros: Tronch (presidente), Maleville (secretario),Bigot de Prameneu y Portalis. El primero dominaba el derecho coutumier y el derecho revolucionario; Maleville y Bigot de Prameneu las ideas del derecho romano. y Portalis, considerado el filsofo de la Comisin, representaba la conciliacin entre el viejo y el nuevo derecho. Los cuatro eran magistrados judiciales, es decir conocedores del derecho vivo. L a Convencin prepar 36 proyectos de leyes, que fueron discutidos y aprobados por los rganos legislativos de la poca, entre 1800 y 1804. Por una ley del 21 de mano de 1804, dichas leyes fueron reunidas en un cuerpo nico, llamado Cdigo Ciu de los franceses. En 1807 y 1852 fue designado oficialmente Cdigo Napolen. expresin que se generaliw en el extranjero. Napolon influy en la labor de la Comisin, y s u opinin dej huellas en varios puntos del derecho familiar y sucesorio. impulsado a veces por razones personales y polticas. Pero debe reconocrsele que puso todo el peso de s u autoridad y de s u voluntad para que fuera posible. en un tiempo relativamente breve, la realizacin de la magna obra de la codificacin civil. El Cdigo fue realizado con el criterio de conciliar la tradicin y la revolucin (v. s u p m nro. 67). Ejerci una profunda y extensa influencia sobre el derecho civil de gran parte del mundo. Lo adoptaron con algqnas modificaciones Renania, Npoles. Hait. Blgica y Bolivia, e influy sobre otros muchos cdigos de Europa y Amrica. Por ello, pudo decir Michelet: "LE d r o i t f r m a i s gagne i'Europe presque aussi rapidament que la langueframpise". En la obra codificadora posterior deben recordarse, por la maestna de su tcnica y la novedad de sus principios, el Cdigo Civil alemn (1896)y el Cdigo Civil brasilefio (1917).Especialmente el primero, como recuerda Salvat. "ha sido considerado la obra jurdica ms notable del siglo pasado". Representa una transicin entre el individualismo del siglo XIX y las nuevas tendencias hacia la solidaridad social. En Suiza, al lado del Cdigo C i d (1912) existe el Cdigo Federal de las Obligaciones (1883. revisado en 1912).

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que es una expresin de la tendencia a la unificacin del derecho civil y comercial. Tambin debe mencionarse -por la novedad de algunos de sus principios- el Cdigo Civil italiano de 1942. En la Rusia Sovitica rige un nuevo Cdigo C i d desde el 1 V e enero de 1923. Conforme al articulo 39, esfuera de este cuerpo legal y se rigen por los respectivos cdigos especiales "las declaraciones agrarias, las derivadas del arrendamiento de servicios y las jurdicas de ndole familiar". Por lo tanto, el Cdigo Civil se ocupa principalmente del derecho de los bienes. Da una idea del espritu de esta legislacin el artculo 1Wel Cdigo Civil. que dice: 'Los derechos c i d e s gozarn de la proteccin de la ley, salvo los casos en que se ejerzan en contradiccin con s u finalidad econmica-social". En cuanto a las relaciones familiares. estn regidas por el "Cdigo del matrimonio, la familia y la tutela". El sistema de la codificacin