Artigo

Jair Eduardo Santana

Estatuto das Micro Empresas e Licitao

Ensaio sobre a interpretao do 2, do art. 43, da LC 123/06: A convocao de remanescentes derivada da inabilitao pelo no-saneamento da regularidade fiscal.
enho manifestado preocupao com a convocao de remanescentes derivada da inabilitao pela no-regularizao (ou no-saneamento) da regularidade fiscal. E, assim dizendo, estou me referindo interpretao do 2, do art. 43, da LC 123/06 (Estatuto das Micro Empresas). O assunto longe de pertencer to somente ao domnio terico se reveste de imenso contedo pragmtico porque o dispositivo citado poder induzir a conseqncias concretas das mais variadas. E, a depender da soluo adotada no caso especfico, poder ainda estar ocorrendo grave ofensa lei com srios prejuzos tanto para a Administrao Pblica quanto para os licitantes.

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasio da participao em certames licitatrios, devero apresentar toda a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrio. 1. Havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 2 (dois) dias teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogveis por igual perodo, a critrio da Administrao Pblica, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa. 2. A no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1 deste artigo, implicar decadncia do direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao. (destaque do autor) Importa-me aqui to somente a anlise do 2 e suas conseqncias prticas (e operacionais). Em primeiro lugar, a LC 123 no seu art. 43 no faz qualquer distino entre a convocao de remanescentes nos diversos procedimentos. Ou seja, dita convocao, derivada e ocasionada pelo efeito negativo do 1 gera o aproveitamento do certame em relao aos licitantes remanescentes, na ordem de classificao, em qualquer que seja a modalidade: Concorrncia, Tomada de Preos, Convite e Prego. Quanto a isso, os comentadores ptrios tm sido unnimes em apontar a simples soluo da lei complementar ao repetir o que j est claro na lei analisada. Ou seja, unnime que no havendo saneamento, possvel a convocao de remanescentes.

(...) Havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 2 (dois) dias teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogveis por igual perodo, a critrio da Administrao Pblica, (...)

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A temtica se insere e aqui me permito registrar umas poucas palavras introdutrias geograficamente numa das questes sensveis trazidas pela LC 123/06 para o interior das licitaes: a habilitao das microempresas e empresas de pequeno porte. Diz o texto legal, aqui transcrito para comodidade do leitor:

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O interessante problema que surge, no entanto, ocorre quando queremos saber se ao se convocar remanescentes, na ordem de classificao, para aproveitamento do certame, aplica-se ou no a regra do art. 64, 2, da Lei Geral de Licitaes (Lei 8.666/93). Traduzindo a dvida em pergunta expressa a qual, alis, o mote deste ensaio: ao se chamar o remanescente, aplica-se a regra do art. 64, 2, da Lei Geral de Licitaes (Lei 8.666/93)? Recolhemos da doutrina o seguinte: Na hiptese da convocao dos remanescentes, h duas ressalvas: (a) se a modalidade licitatria for regida pela LNL, o licitante convocado submeter-se- regra do art. 64, 2, do referido texto; (b) se for regida pela Lei do Prego, o convocado estar sujeito ao art. 4, inc. XVI, da Lei 10.520/02. (Motta, Carlos Pinto Coelho. Regime Licitatrio Diferenciado das Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte Lei Complementar 123/06. BLC setembro de 2007, p. 863). Ou seja, Carlos Motta conclui que a no-regularizao da habilitao conduz a duas solues: (1) Acaso se trate de Prego, aplica-se a Lei 10.520/02 no incidindo, desta feita, o limite do art. 64, 2, da Lei 8.666/93; (2) se a modalidade for qualquer outra que no o Prego, a incidncia do art. 64, 2, da Lei 8.666/93 imperiosa. J Fabrcio de Souza Duarte escreveu em sentido oposto: Quanto convocao dos demais licitantes, a lei no cuidou de tratar se os mesmos devero oferecer as mesmas condies do primeiro colocado, tal como ocorre no permissivo constante do artigo 64, 2 da Lei 8.666/93. A priori, parecenos que no o caso de se estabelecer a necessidade de que os convocados ofeream as mesmas condies, uma vez que falta tal determinao na lei. Tambm no h que se aplicar subsidiariamente a Lei de Licitaes a caso em tela, posto que, ao nosso sentir, a Lei Complementar n 123/06 especial em relao a Lei n 8.666/93, que norma geral de licitaes e contratos. Assim, pelo princpio da especialidade, deve-se afastar a aplicao a lei geral em benefcio da lei especfica. Portanto, ao nosso ver, no deve ser aplicada a regra do artigo 64, 2 da Lei 8.666/93, quando da convocao do segundo a convocao decorre da inabilitao de pequena empresa decorrente de irregularidade fiscal no sanada no prazo do artigo 43, 1 da Lei Complementar n 123/06. (As inovaes da Lei Complementar n 123/06 no que tange a licitaes para micro e pequenas empresas.Frum de Contratao e Gesto Pblica - FCGP, Belo Horizonte, n. 65, ano 06.05.2007, p. 37-41; destaque do autor). Ivan Barbosa Rigolin, ao seu turno, no chega a elucidar o ponto que agora abordamos mas, com sua habitual inteligncia e argcia, relata que do dispositivo em tela aproveita-se a prpria convocao do remanescente, ocasionada pela noregularizao da habilitao pelo microempresrio (ou empresrio de pequeno porte) na forma do 1 respectivo (Micro e pequenas empresas em licitao A LC 123, de 14.12.2006 Comentrios aos arts. 42 a 49. Frum de Contratao e Gesto Pblica - FCGP, Belo Horizonte, n. 61, ano 06.01.2007, p. 33 a 41). Igualmente no encontramos respostas em diversos outros textos da nossa doutrina. Confira-se, a respeito, Palaveri, Marcelo. Lei das micro e pequenas empresas e seu impacto nas licitaes pblicas. Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, n. 67, ano 06.07.2007, p. 7-19; Dotti, Marins Restelatto. Lei Complementar 123, de 14.12.2006 Implicaes jurdicas e solues operacionais . Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, n. 64, ano 06.04.2007, p. 14-30; Oliveira, Antnio Flvio de. Interpretao aos arts. 42 a 49 do Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte . Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, n. 68, ano 06.08.2007, p. 74-77; Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a Lei de Licitaes e Contratos e a Lei do Prego. BLC, agosto de 2007, p. 775 e ss. Refletindo sobre a polmica, acabei entendendo que em realidade o caso simples. De modo abreviado (depois justificarei) poderia dizer que a LC 123/06 regulou de uma dada maneira certa questo. Ou seja, A LC 123 permitiu o saneamento da restrio fiscal para a Micro Empresa (ou Empresa de Pequeno Porte); Sugeriu que a inabilitao (derivada do nosaneamento supra) acarreta conseqncias (a ou b); Uma dessas conseqncias (a) a convocao do remanescente classificado. A LC 123/06 disciplinou o tema at aqui, no ultrapassando o presente ponto para regular o como se dar tal convocao. Nem tampouco tratou de limites para tal convocao. Sendo assim, a LC 123/06 relegou ao vazio normativo a disciplina da matria que estamos estudando. E se a LC 123/06 no tratou do assunto, parece evidente que devemos buscar no regime licitatrio respectivo a soluo para eventual impasse que possa existir. Caso estejamos a tratar de Prego (Eletrnico ou Presencial, no importa tal circunstncia para desate da questo), a Lei 10.520/02 tem soluo expressa para prosseguimento do certame a partir da convocao de remanescente. O artigo 4, inciso XVI em combinao com o inciso XVII, d a tnica interpretativa. As normas invocadas incidem direta e expressamente sobre a situao que est em comento. Por isso, tratando de matria especfica, devem ser tais normas irradiar seus efeitos sobre o instante que demanda de regulao. Vale conferir: Art. 4. A fase externa do Prego ....... e observar as seguintes regras: (....) XVI. se a oferta no for aceitvel ou se o licitante desatender s exigncias habilitatrias, o pregoeiro examinar as ofertas subseqentes e a qualificao dos licitantes, na ordem de classificao, e assim sucessivamente, at a apurao de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; XVII. nas situaes previstas nos incisos XV e XVI, o pregoeiro poder negociar com o proponente para que seja obtido preo melhor. (os destaques so meus) No Prego, como sabemos, as normas de incidncia determinam que, inabilitado o primeiro classificado, o procedimento se volta para os remanescentes, observada a ordem de classificao. O procedimento prossegue, retirando-se da classificao provisria o segundo classificado. Torna-se a aplicar a negociao e, conforme o caso, antes dela impem-se o

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respeito prpria LC 123/06 no tocante ao julgamento de propostas (pode ter ocorrido o empate ficto, demandando se faa o desempate). Parte-se, assim, para a habilitao que, anunciada de maneira positiva, impor a declarao de vencedor transpondo-se o expediente para a fase recursal. No h, e nem poderia haver, restrio ao segundo classificado (remanescente convocado) em no aceitar a oportunidade nas mesmas condies do ento primeiro classificado, agora inabilitado. A Lei de Regncia (Lei 10.520/02) recomenda nova negociao e no h amarras em tal sentido. Tudo em nome da apurao de uma oferta que melhor atenda os interesses da Administrao. No est o licitante remanescente (convocado) limitado proposta (oferta) daquele que fora inabilitado. a regra do Prego. Mas lembremos: resolvida a questo da proposta, ainda haver de se superar a habilitao do remanescente convocado. Assim, no Prego a questo fica bem clara e no gera qualquer dvida. Apenas no se pode levar na literalidade as expresses contidas na disposio paragrafria do art. 43 (que daria a entender que, convocado o remanescente, este o seria para assinar o contrato). No haver convocao de remanescente para assinar contrato, no caso. O convocado, claro, ainda se submeter s demais etapas do procedimento. E merece dizer, ainda, que a estrutura normativa do 2 do art. 43 da LC 123/06 no pode ser compreendida de modo ambivalente, a partir do disjuntor ali inserido. Algum enganadamente poderia ficar com a falsa impresso de que a Administrao tem a faculdade de (a) convocar o remanescente ou (b) revogar a licitao. Noutras letras: falso pensar que h opo entre uma ou outra coisa. No h opes calcadas diretamente em tal disjuntor. Se existir remanescentes classificados provisoriamente, a inabilitao do primeiro classificado obrigatoriamente desencadear o prosseguimento do certame (apontado o expediente para o remanescente) e nunca a sua revogao.

O convocado remanescente se j habilitado (o que ocorreria em todas as modalidades que no o Prego), o ser para assinar o contrato; e ento ele ser considerado adjudicatrio. E se j ostentar a condio de adjudicatrio, parece-nos que deve se submeter s restries do art. 64, 2 da Lei 8.666/93.
Se parece no restar dvida no tocante ao problema dimensionado para o Prego, talvez ainda possam existir inquietaes em relao concorrncia, tomada de preos e ao convite: a convocao de remanescente classificado traz a limitao escrita no art. 64, 2, da Lei Geral de Licitaes LGL? Ou seja, o convocado somente poder ser contratado se estiverem presentes as mesmas condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos? Parece que a minha posio j foi anunciada. Se estamos sob domnio da LGL, obrigatoriamente devemos retornar nosso raciocnio para o instante de cessao de efeitos da LC 123/06 a fim de verificar como a Lei Geral cuida do assunto. Diz a norma de regncia: Art. 64. (...) 2. facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condies estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para aze-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a licitao independentemente da cominao prevista no art. 81 desta Lei. (destaque do autor)

A LC 123/06, quando tratou da convocao de remanescente, no s pretendeu racionalizar o certame mas tambm (e como motivo de sua razo de ser) desejou que outro microempresrio ou empresrio de pequeno porte tivesse a mesma oportunidade que teve aquele que no logrou xito na finalizao do certame. O convocado remanescente se j habilitado (o que ocorreria em todas as modalidades que no o Prego), o ser para assinar o contrato; e ento ele ser considerado adjudicatrio. E se j ostentar a condio de adjudicatrio, parecenos que deve se submeter s restries do art. 64, 2 da Lei 8.666/93. Em tal caso, a aceitao da posio (assume o lugar de quem originariamente seria o contratado) deve obrigatoriamente se dar pelas melhores condies reveladas pelo procedimento licitatrio at ento. Ou seja, o remanescente convocado (nas licitaes tradicionais ou convencionais) deve assumir a proposta feita em igualdade de condies, inclusive em relao ao preo. Lembramos no particular aspecto que a negociao, em sentido amplo, elemento tipificador do Prego e no das demais modalidades. Nestas, a oportunidade de negociao ou no existe ou, acaso existente, j foi exercida (fazemos referncia nova proposta em caso de empate ficto. Tirante tal hiptese, no se falaria em negociao nas modalidades tradicionais). Assim, permito-me concluir que a convocao do remanescente (derivada da inabilitao de microempresrio que no saneou sua regularidades fiscal) estar atraindo a regra do art. 64, 2, da Lei Geral de Licitaes (Lei 8.666/93) quando o procedimento for concorrncia, tomada de preos ou convite. Ou seja, o convocado ter como limite para se transformar em adjudicatrio os termos da proposta do inabilitado, inclusive quanto ao preo. Se a hiptese ocorrer num Prego, a soluo encontrvel no art. 4, incs. XVI e XVII, ambos da Lei 10.520/02. Quer dizer, em tal caso o convocado no est adstrito ou obrigado s condies do inabilitado, sendo possvel at mesmo a negociao. NP

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Jair Eduardo Santana Mestre em Direito do Estado (PUC/SP), Professor em cursos de Ps Graduao. Atua na capacitao de servidores pblicos das trs esferas de governo. Magistrado de Entrncia Especial. NEGCIOS PBLICOS . Setembro/2007

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