Comision Por Omision Chiapas

Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1994 / Pginas 11-54 La comisin por omisin
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL La comisin por omisin
Silva Snchez, Jess Mara Catedrtico de Derecho Penal "COMISION" Y "OMISION". CRITERIOS DE DISTINCION Ponencia Serie: Penal
VOCES: TEORIA DEL DELITO. ACCION PENAL. DELITO DE COMISION POR OMISION.
NDICE 1. LA CUESTION TEORICA IMPLICADA. 2. LA DISTINCION ENTRE "COMISION POR OMISION" Y "OMISION PURA". 3. LA DISTINCION ENTRE "COMISION ACTIVA" Y "OMISION" (EN PARTICULAR. "COMISION POR OMISION ") 4. LOS GRUPOS DE CASOS. 4.1. Los casos de imprudencia. 4.2. Los casos de interrupcin de cursos causales salvadores. 4.3. Los casos de omissio libera in causa y actio libera in omittendo 4.4. Casos de mera sucesin en el tiempo de comisin y omisin. BIBLIOGRAFIA.
TEXTO 1. LA CUESTIN TERICA IMPLICADA La cuestin que nos ocupa suele enunciarse como "el problema de la distincin entre accin y omisin". Esta terminologa es la que responde a la tradicin y tiene la virtud de una aparente transparencia. Sin embargo, personalmente me inclino por emplear, en lugar de aquella expresin, la de "distincin entre comisin y omisin" (1). Ello se debe al motivo que a continuacin enuncio. La frmula clsica refleja una concepcin que sita a accin y omisin en el mismo plano sistemtico (sea ste el del ser -conducta o comportamiento humano- o el de las realidades normativas -tipicidad-). Sin embargo, las cosas, a mi entender, no son as. Por mi parte, considero, en primer lugar, que los conceptos de accin y omisin no se
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contraponen, sino que se sitan en niveles sistemticos distintos (2). En el plano del ser, slo hay procesos causales, algunos de los cuales, que son capaces de sentido, esto es, interpretables y no meramente explicables, reciben el nombre de acciones. Estas, al ser contempladas desde perspectivas normativas (es decir, a partir de algn sistema de normas, sea ste del gnero que sea), pueden manifestarse como comisiones o como omisiones. En particular, es eso lo que sucede cuando las acciones humanas se contemplan desde la perspectiva del Derecho penal: que pueden interpretarse como comisiones o bien como omisiones (realizaciones tpi cas comisivas u omisivas). Comisiones y omisiones se distinguen normativamente. Las primeras expresan injerencias en la esfera jurdica de terceros (empeoramiento del estado de los bienes jurdicos ajenos), lesiones de su autonoma. Las segundas expresan la ausencia de una intervencin en salvaguarda de los bienes jurdicos de terceros y, por tanto, vulneran principios de solidaridad. La comisin por omisin es una situacin compleja: es comisin y es omisin. Se distingue de la comisin activa porque en ella no hay una creacin activa (por va causal eficiente) de riesgo (3). A la vez, se distingue de la omisin pura porque en ella, de modo previo, se adquiere voluntariamente un compromiso de actuar a modo de barrera de conten cin de riesgos concretos que amenazan a bienes jurdicos especficos. Dicho compromiso produce un efecto de confianza y "abandono", tanto en los potenciales afectados como en terceros potenciales intervi nientes. De este modo, si luego se incumple el compromiso de contencin dejando que el riesgo se haga actual y se realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho riesgo, un control del proceso lesivo, que es normativamente idntico al de la comisin activa, pese a no haber en la conducta del sujeto causalidad en relacin con el resultado ( identidad estructural y material en el plano normativo) (4). La comisin por omisin tiene, pues, en comn con la comisin activa el que realmente supone una injerencia del sujeto en la esfera jurdica ajena, al haberse ampliado el propio mbito de competencia a espacios de defensa de terceros, que el sujeto configura, para luego no cumplir el compromiso. Lo importante de ello es que la sancin de la comisin por omisin no se basa en una vulneracin del principio de solidaridad sino una lesin del principio de autonoma. Sin embargo, la comisin por omisin tiene en comn con la omisin pura el que ella no crea un curso causal activo que genere la produccin del resultado: dicho curso causal, generado por otra instancia, natural o humana, se le imputa al sujeto en virtud del compromiso de conten cin incumplido. Se podra decir que la comisin por omisin y la omisin pura tienen en comn la base ontolgica de la realizacin tpica (ausencia de generacin de un proceso de causacin activa del resulta do). Y que la comisin por omisin y la comisin activa tienen en comn la base normativa de la realizacin tpica. Pero, en todo caso, cabe concluir que la comisin por omisin es autntica "comisin" aunque sea "por omisin", esto es, sin causar activamente el resultado. Es, si se me permite la expresin, "comisin propia" y "omisin impropia". Por todo lo indicado, creo que responde mejor a la realidad el plantear el problema de la distincin en trminos de diferenciar entre comisin y omisin. Esta distincin, adems, tampoco coincide con la que puede tener lugar entre una realizacin activa y una realizacin omisiva del tipo. Pues, como se ha adver tido y resulta evidente, existe una comisin activa y una "comisin por omisin". As las cosas, la distincin entre comisin y omisin se plantea a dos niveles. Por un lado, es una distincin entre "omisin pura" y "comisin por omisin". Por otro lado, es una distincin entre "comisin activa" y "comisin por omisin". Obsrvese que, en realidad, contemplada as, la problemtica reseada tiene un sentido claro. Se trata de delimitar la institucin de la comisin por omisin de las dos figuras que le son prximas y con las que, pese a la claridad de la distincin conceptual, puede confundirse en casos concretos. 2. LA DISTINCIN ENTRE "COMISIN POR OMISIN" Y "OMISIN PURA" El problema de la distincin entre omisin pura y comisin por omisin es el problema de la determina -
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cin de qu omisiones son estructuralmente idnticas (5) a las comisiones activas de delito y, por tanto, constituye el problema central de la dogmtica de la comisin por omisin. Evidentemente, por no ser ello objeto de mi ponencia, no puedo entrar a fondo en esta cuestin y s deseo nicamente hacer explcitas algunas ideas fundamentales al respecto. La primera de ellas es que, como resulta evidente, es sta una distincin llena de consecuencias en materia de responsabilidad, pues el sujeto a quien se imputa la comi sin por omisin de un delito responde por ste como si lo hubiera realizado activamente, mientras que la imputacin de una omisin pura no fundamenta obviamente tal responsabilidad. La segunda, que, a pesar de la difusin de la doctrina de la posicin de garante, tanto en su inicial versin formalista como en las ms recientes versiones materiales, como criterio de la equivalencia y, por tanto, de la distincin entre omisin pura y comisin por omisin, el tema dista de estar resuelto incluso en el plano terico, cuanto ms en el abordaje de casos concretos. Parece claro que en la segunda mitad del siglo XIX, bajo el dominio del causalismo naturalista, se trat de determinar el mbito de las omisiones equiparables buscando tambin en ellas (o, mejor, en algunas de ellas) una causalidad natural en relacin con el resultado producido. El balance de todos esos intentos fue claramente negativo, como explcitamente confirmara von Liszt. As, la doctrina se centr en nuevas teoras, llamadas de la "causalidad jurdica" o de la "causalidad de la infraccin de un deber". Sera complejo deta llar ahora el contenido de las mismas. Lo que s es relevante es la conclusin que aqu, por diversos cauces, se obtuvo: a saber, que accin y omisin eran irreconducibles, de modo que no tena ningn sentido tratar de buscar un factor comn a ambas (distinto de la pura antijuricidad formal) en ningn plano. As, gan cuerpo la tesis de que los delitos comisivos, como delitos de accin, eran delitos en los que tena sentido esencial la idea de dominio (por accin causal). En cambio, los delitos de omisin seran bsica mente delitos de "infraccin de un deber". La consecuencia nuclear de este planteamiento, que se hace visible de forma magistral en la obra de Armin Kaufmann, fue, y sigue siendo para algunos, la irreductibilidad ontolgica -y consiguientemente dogmtica- de los delitos de comisin y de omisin. Por ello mismo, el problema de la equiparacin de determinadas omisiones con las comisiones activas de delito se plante como una cuestin de naturaleza no dogmtico-estructural. En efecto, las omisiones impropias o supuestos de comisin por omisin se mostraran como casos de omisin cualificados por la importancia del deber, y al respecto no parecen existir diferencias sustanciales entre las teoras formalistas y materiales. En definitiva, el problema de la equiparacin se mostr desde esta perspectiva como fundamentalmente axiolgico, discurriendo por el plano del simple merecimiento de pena y sin ulteriores asideros dogmticos. Pues bien, a poco que se desarrollen estas ideas centrales se observar tambin cul es la consecuencia, poco menos que irremediable, de las mismas. Bsicamente, una concepcin de la comisin por omisin que parte de entenderla como una omisin pura cualificada por una especial intensidad del deber (deber jurdico espec fico y cualificado -el llamado deber de garante-), se muestra como potencialmente extensiva de aqulla en perjuicio de las omisiones puras: cualquier cualificacin sobre los deberes generales de actuacin resulta, en principio, susceptible de ser generadora de una situacin de comisin por omisin. Entre tanto, sin embargo, en los aos setenta y primeros ochenta se dieron posturas distintas al respecto. As, en particular, querra mencionar obras como las de Herzberg, Jakobs o Schnemann, en Alemania, cuyos planteamientos son seguidos de cerca en la actualidad por otros autores. En nuestro pas, tambin diversos autores han desarrollado tesis distintas de las tradicionales. Esto ltimo no quiere decir que todos los puntos de vista mencionados sean idnticos. Frente a las tesis ms radicales, como las de Herzberg, Jakobs (o ahora Freund), que llegan a la plena asimilacin de comisin activa y comisin por omisin, la mayora de los autores se han inclinado por otras posturas, tratando de hallar en determinadas situaciones omisivas los elementos propios de la comisin activa desde perspectivas no naturalsticas, sino normativas: as, las ideas de "dominio" (Herrschaft) o de "creacin de riesgo". En esta tendencia se sita mi punto de vista segn el
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cual lo caracterstico de la comisin por omisin es el incumplimiento del compromiso adquirido de conten cin de riesgos concretos para bienes jurdicos determinados. Si, como se ha expuesto, la discusin doctrinal alcanza al propio fundamento de la comisin por omisin, es obvio que la resolucin de casos concretos resulta sumamente discutida. Al respecto, querra mencionar tres grupos de casos especialmente conflictivos: el de la "estrecha vinculacin familiar", el de la "comunidad de peligro" y el de la "injerencia o actuar precedente peligroso". Un ejemplo de lo primero es el caso del marido impedido (STS de 25 de enero de 1994): la esposa de un sujeto enfermo e impedido, que yace postrado en la cama de modo permanente, prescinde de los servi cios de los dos fisioterapeutas, de la empleada de hogar y retira la llave del domicilio que tena el portero. A continuacin, abandona el hogar conyugal sin ponerlo en conocimiento de nadie y sin regresar hasta pasados varios das, durante los que su marido no poda ni ingerir alimentos, ni recibir la medicacin, ni ser auxiliado en sus necesidades fisiolgicas. El marido falleci, aunque no por ninguno de los factores mencionados, sino por una insuficiencia respiratoria. Respecto a lo segundo, puede citarse el caso de los drogadictos (STS de 9 de mayo de 1983): Un sujeto se inyecta, en compaa de otros, una dosis no precisada de herona. Pasados diez minutos, empieza a sentirse mal, con problemas respiratorios, siendo socorrido con medios rudimentarios por los dems Ninguno de ellos se decide a procurarle la necesaria asistencia mdica por temor a complicaciones con la polica Una vez que la vctima entra en una fase de sopor, algunos de los que le acompaaban se marchan y otros se quedan. La vctima fallece horas despus. El ejemplo de lo tercero lo ofrece el caso del vagabundo abandonado (STS de 25 de abril de 1988): Unos individuos entran a orinar por la noche en un inmueble en ruinas y, al incendiar un colchn de espuma para poder ver, advierten la presencia de un vagabundo. Le golpean reiteradamente y acaban por arrojarle desde un balcn. Ms adelante, uno de ellos lanza inadvertidamente el colchn ardiendo al centro del patio, resultando que ste cae sobre el vagabundo. Los sujetos slo se percatan de ello despus, abandonando entonces el inmueble sin socorrer al vagabundo, que muere a consecuencia de las quemaduras (no de las lesiones producidas en la cada del balcn). Al contrario que la jurisprudencia espaola, que tradicionalmente se ha mostrado cautelosa en este punto, la doctrina dominante extranjera y espaola ha estimado en casos como los tres citados -sin apenas restricciones- la existencia de comisin por omisin. Sin embargo, esta solucin, que a mi juicio es correcta para el caso primero, resulta ms que discutible para los otros dos y claramente rechazable si se acoge mi punto de vsta basado en la teora del compromiso de contencin, antes expuesta. Ciertamente, puede admitirse que en situaciones como las mencionadas el deber que pesa sobre el sujeto de actuar en trminos de una evitacin del resul tado es un deber intensificado respecto de otros sujetos que ni se encuentran en la comunidad de peligro, ni han realizado el actuar precedente, ni tienen la correspondiente vinculacin familiar. Pero frente a lo que sostiene el punto de vista clsico, ello no significa que se trate de un deber cuya infraccin nos conduzca a la comisin por omisin. La comisin por omisin requiere identidad estructural y material en el plano normativo con la comisin activa, lo que a mi juicio slo se da en virtud del compromiso adquirido -con la correspondiente confianza e inhibicin de terceros afectados o potenciales intervinientes- y posteriormente incumplido. Slo ello genera un dominio del riesgo tpico idntico al que se tendra si dicho riesgo hubiera sido creado activamente por el sujeto y da lugar, por tanto, a comisin por omisin en sentido estricto. En los casos mencionados, y en otros prximos, por tanto, conviene adoptar posturas distintivas: comisin por omisin en el caso del marido abandonado (6), omisin pura agravada, en cambio, tanto en el caso del
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vagabundo (7) como en el de los drogadictos. Esto ltimo requiere, seguramente, alguna explicacin. En efecto, estoy persuadido de la existencia de omisiones que, siendo ms graves que las omisiones puras standard, como las del deber de socorro (art. 489 ter I, II) o del deber de impedir determinados deli tos (art. 338 bis), no alcanzan el desvalor propio de la comisin activa ni puede afirmarse que sean idnti cas, en el plano estructural y material, con sta. Consiguientemente, no constituyen comisin por omisin. La frmula para resolver el problema representado por estas omisiones de gravedad intermedia debe hallarse en la tipificacin expresa -como cualificacin del tipo de omisin de socorro, por ejemplo- de una categora intermedia de omisiones que, siendo ms graves que las omisiones puras, no alcanzan a la equivalencia con la comisin activa, y, por tanto, carecen de un ttulo suficiente para la imputacin del resultado. Son stas las que he denominado omisiones puras agravadas u omisiones puras de "garante", esto ltimo por entender que la existencia de un deber jurdico especfico de impedir el resultado (que podramos llamar deber de garante) no basta para la comisin por omisin cuando falta, en el caso, la perfecta identidad estructural y material en el plano normativo con la comisin activa. La propuesta de tipi ficacin de tales omisiones responde a una intuicin largamente sentida (Roxin, Arzt, Schnemann, etc) aunque casi nunca teorizada de modo completo por la doctrina. El ejemplo a seguir lo establece, a mi entender, el art. 489 ter, III CP, pero ste obviamente no alcanza a todos los casos de omisiones puras agravadas, que, en los supuestos restantes, deben ser abordadas de lege lata, precariamente, en el mbito de la determinacin de la pena dentro del marco tpico de la omisin de socorro comn. El tema es, a mi juicio, de enorme trascendencia. La tipificacin en el Cdigo penal de estas omisiones de gravedad inter media de modo general frenara cualquier posible tendencia a una extensin de la comisin por omisin, a la vez que dara razn del hecho innegable de que hay omisiones para las que la pena de la omisin de socorro es insuficiente y, sin embargo, la sancin de la comisin por omisin resulta desproporcionada y carente de fundamentacin terica. De ah que la codificacin de las omisiones de gravedad intermedia como cualificaciones sobre los tipos de omisin pura permitiera tender el necesario puente entre las omisiones puras y una comisin por omisin concebida estrictamente, convirtindose en una de las exigencias ms irrenunciables de una correcta poltica criminal de los delitos de omisin.
3. LA DISTINCIN ENTRE "COMISIN ACTIVA" Y "OMISIN" (EN PARTICULAR "COMISIN POR OMISIN"). Problemas diversos plantea la distincin entre comisin activa y comisin por omisin (u omisin pura). Lo primero que aqu debe plantearse es que las consecuencias de tal diferenciacin en materia de responsabilidad no son siempre evidentes. En efecto, si llegamos a la conclusin de que, en lugar de una comisin activa, se trata de una omisin constitutiva de comisin por omisin, no habra diferencias de responsabilidad relevantes (8). Sin embargo, aun reconociendo lo anterior, es obvio que la distincin conlleva importantes repercusiones dogmticas: as, a diferencia de la comisin activa, la comisin por omisin requiere la preexistencia de una situacin de compromiso de proteccin para la conformacin del comportamiento tpicamente relevante; el juicio de imputacin objetiva se configura de modo distinto en uno u otro caso; en casos de sucesin de supuestas comisiones y omisiones la opcin por lo uno o por lo otro influye sobre el momento de comienzo de la tentativa as como, si hay variaciones en el tipo subjetivo, en la calificacin del hecho como doloso o culposo; entre otras. Ello puede percibirse en el caso de la violacin doble (STS de 22 de febrero de 1994): Dos policas crean una situacin intimidatoria contra una sbdita marroqu. dicindole que si no consiente en tener rela ciones sexuales con ellos la acusarn de trfico de estupefacientes, accediendo entonces ella a yacer a
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solas primero con uno y luego con el otro. Cada uno de los policas es condenado, a ttulo de autor, por su violacin, suscitndose la cuestin de si es, adems, partcipe de la cometida por el otro. Planteada la cues tin en casacin, el Tribunal rechaza en primer lugar la cooperacin necesaria activa por falta de causali dad. A continuacin, sin considerar una posible complicidad activa. examina la cuestin de una eventual cooperacin por omisin, rechazndola tambin con la argumentacin que sigue: "En una sola persona no puede coexistir a la vez el deseo de consumar un acceso carnal delictivo y al mismo tiempo exigirle que impida la violacin que el otro realizaba en la habitacin de al lado. Llegaramos a admitir que era lgico que llegase a consumar la violacin que haba preparado y que al mismo tiempo estuviese obligado a impedir el yacimiento carnal de la persona que le acompaaba". A mi juicio, el anlisis del caso desde el punto de vista de la complicidad activa podra haber conducido a la sancin penal. En la doctrina hay discusin acerca de cul ha de ser el criterio de distincin entre comisin y omisin cuando ambas formas de realizacin tpica se muestran aparentemente entrelazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio del "punto central del reproche" (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, en otras palabras, por la prevalencia de aquella forma de realizacin tpica que, en el caso, resulte ms grave. El sector dominante (9), en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de comisin o de omisin aten diendo, en principio, al criterio de la causalidad: ms concretamente, a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado tpico. Segn ello, se tratara, pues, de determinar si la produccin del resultado se debe a su causacin por parte del sujeto (gnesis activa del riesgo de lesin del bien jurdico) o a un riesgo gene rado fuera del mbito organizativo de ese sujeto. En ese caso, el que al sujeto que no ha controlado ese riesgo se le impute una omisin pura o la comisin por omisin del hecho correspondiente dependera de que existiera o no un compromiso previo de contener el curso lesivo. Con todo, el que, sobre la base de la constatacin de la causalidad, se aprecie la existencia de una comisin no quiere decir que no quepa advertir tambin que la conducta del sujeto es constitutiva de una omisin. En realidad, en la mayora de los casos pueden detectarse las bases tanto de una comisin como de una omisin. Por ello, ms que de decidir si estamos ante una u otra forma de realizacin tpica, se trata de decidir cul de ellas prevalece. Pues bien, para determinar la prevalencia de la comisin o de la omisin eventualmente concurrente deben tenerse en cuenta, adems de la existencia de causalidad, los restantes aspectos de la imputacin objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurdico (10). As, en el caso de que el hacer causal sea socialmente adecuado, ajustado a Derecho o inculpable, podr pasarse a examinar la posible relevancia penal de la omisin con la que aquel se entrelaza (11), y tambin puede tener relevancia la configuracin dolosa o imprudente de la comisin o la omisin. Con ello, si bien se advierte, y sin negar la virtualidad distintiva al criterio de la causalidad, se acaba muy cerca de los postulados del criterio del "punto central del reproche". Ejemplo: Un cirujano, en el transcurso de una operacin, introduce gasas en la herida con el fin de drenarla, olvidando retirarlas luego antes de proceder a la sutura. La herida se infecta, falleciendo el paciente. Resulta obvio que la conducta de introducir las gasas es causal de la muerte. Sin embargo, dicha conducta en s misma es socialmente adecuada, no constituye un riesgo tpicamente relevante. La imputa cin habr de centrarse, pues, en la no extraccin de las gasas (omisin) antes de suturar. Ejemplo: Una mujer, tras dar a luz, procede a cortar el cordn umbilical del neonato. A continuacin no lo liga, falleciendo aqul. Si la imputacin tiene lugar por va omisiva no es porque el corte no sea causal de la muerte -que s lo es- sino porque dicho corte es socialmente adecuado, no generndose de modo activo un riesgo tpicamente relevante: la imputacin se centra en que no se ligara el cordn previamente cortado.
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La conclusin provisional de lo anterior es, pues, que cabe perfectamente la posibilidad de que un sujeto, a propsito de un determinado hecho, realice una comisin y una omisin; incluso se podra pensar que resulta inevitable. Lo cual nos sita, sin duda, en el marco de la teora del concurso (12), en el que parece que dos cuestiones deben tener importantes efectos: 1) si la realizacin comisiva y omisiva son simultneas o sucesivas; y 2) si alguna de ellas agota completamente el desvalor global del hecho o no. En el caso de realizaciones simultneas, cierto nmero de autores, en parte sobre la base de consideraciones pragmticas, consideran que ha de prevalecer la comisin, por ser la omisin subsidiaria de aqulla (13), o porque la comisin consume a la omisin (14). Ello, sin embargo, parece precipitado y carente de base dogmtica en buen nmero de ejemplos, pues resulta fcil imaginar casos en los que la omsin podra ser ms grave que la comisin activa, una vez valoradas ambas en cuanto a su antijuricidad y culpabilidad (15). Adems, con independencia de lo anterior, resulta desde luego posible imaginar casos de concurso ideal entre ambas formas de imputacin, cuando ninguna agota el desvalor del hecho (16). En los casos de imputaciones sucesivas, por su parte, tambin es posible, que, en virtud de consideraciones de concurso de leyes (17), prevalezca una calificacin sobre la otra. En ello tendrn influencia factores ajenos a la propia realizacin del tipo objetivo. As, el momento de aparicin del dolo, sobre cul de las realizaciones tpicas recaiga, cul de stas aparezca justificada o se lleve a cabo en situacin de inculpabilidad, etc. (18). As suceder que la forma de imputacin que decaiga aparecer como un hecho anterior o posterior impune o "copenado". Si ninguna de las dos formas de realizacin tpica agota el desvalor global existente, ser preciso acudir a los criterios del concurso real. 4. LOS GRUPOS DE CASOS En la discusin doctrinal han sido cuatro los grupos de casos analizados como problemticos desde el punto de vista de la distincin entre comisin activa y omisin (o determinacin de la prevalencia de una sobre otra): ciertos supuestos de imprudencia; los casos de la denominada "interrupcin de cursos causa les salvadores"; los de "omissio libera in causa" (in agendo o in omittendo) y de "actio libera in omittendo"; y, en fin, ciertos casos de sucesin temporal de comisin y omisin. 4.1. Los casos de imprudencia En diversas situaciones en las que se puede constatar la existencia de la infraccin de un deber de cuidado, se discute si se trata de una comisin activa imprudente o de una comisin por omisin impru dente (a lo que habra que aadir: o una omisin pura imprudente). Un ejemplo es el caso del pelo de cabra (1929): el acusado haba comprado a una firma comercial china pelo de cabra para su fbrica de pinceles y, pese a que la firma comercial le haba comunicado que tena que desinfectarlo, hizo que sus trabajadoras lo transformaran en pinceles, sin previa desinfeccin. Cuatro trabajadoras resultaron contagiadas por bacilos de carbunco y murieron. Segn las declaraciones del peri to, posiblemente tambin habran muerto aunque se hubiera realizado la desinfeccin, porque los desin fectantes permitidos no habran ofrecido suficiente garanta de que tales pelos estuvieran realmente libres de grmenes (19). En este ejemplo y en otros similares existe relacin de causalidad entre la conducta del sujeto y resultado. Acogiendo la doctrina dominante de la equivalencia de las condiciones, apoyada en la tesis de condicin ajustada a las leyes de la experiencia cientfica, y aplicndola mediante la frmula heurstica de condicio sine qua non, es posible constatar tal realidad. Por otro lado, puede apreciarse que se da el la la la
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infraccin de una norma de cuidado en la propia fase activa (20), a diferencia del ejemplo del cirujano que mencionbamos ms arriba. Parece, pues, irrebatible la estimacin de una realizacin tpica imprudente de comisin activa. La cuestin es, no obstante, si, adems de la realizacin tpica comisiva activa, concurre una realizacin tpica omisiva. Quiz sea oportuno, al respecto, distinguir entre dos modalidades del deber de cuidado, cuya separa cin puede tener cierta relevancia en este punto. Se trata del "deber de omitir acciones peligrosas" y el "deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas" (21). El segundo subgrupo refleja situaciones en las que, no obstante existir en la base una conducta peligrosa activa, sta se permite. Slo que tal permisin o autorizacin de la conducta peligrosa se condiciona a la realizacin de determinada o deter minadas acciones que mantengan el nivel de riesgo dentro de los lmites permitidos. En palabras de JESCHECK (22), "(...) es ms frecuente el caso de que la accin peligrosa pueda en s misma ser realizada porque a causa de su utilidad social en la vida moderna no puede prescindirse de ella, como sucede con la utilizacin de medios de transporte rpidos, el empleo de mquinas peligrosas en la industria y el uso de medicamentos txicos en la medicina. Aqu el deber de cuidado obliga a aplicar todas las medidas necesa rias de prudencia, control y supervisin al realizar la accin, para as descartar o mantener dentro de cier tos lmites los peligros implicados (cuidado como actuacin prudente en situaciones peligrosas)...". Pues bien, si se examina con algo de atencin el ejemplo y otros casos prximos, se advertir en ellos tambin los elementos propios de la forma de imputacin omisiva (en comisin por omisin). Por un lado, una conducta peligrosa cuyo control asume el sujeto. Por el otro, la no realizacin de una accin indicada para evitar que la peligrosidad desborde los lmites autorizados. En tales casos, es posible sostener la concurrencia de una imputacin omisiva junto a la comisiva. En efecto, se trata en ellos de una conducta peligrosa base (entrega de materiales de cierta toxicidad) que slo se permite si se realizan, a su vez, por el sujeto conductas de mantenimiento del peligro en el marco autorizado (desinfeccin) (23). Formulada la tesis de la concurrencia de ttulos de imputacin el paso siguiente consiste en la resolucin de aqulla en favor de uno de ellos. En este sentido, hay que estimar que, aun cuando no en la fundamentacin, la doctrina dominante, segn la cual se trata de casos de comisin activa, es la correcta. Sucede nicamente que tal solucin de la imputacin comisiva resulta de la prevalencia de sta, en virtud de las reglas del concurso de leyes en concreto, del principio de subsidiariedad- frente a la omisin tambin existente (24). La discusin acerca de si casos como el enunciado constituyen una realizacin tpica comisiva u omisiva puede causar cierto asombro en quien advierta que, realmente, la opcin por una u otra calificacin no modifica de modo sustancial la punicin del sujeto. Por ello, probablemente se entender mejor toda la avalancha de opiniones que sobre ellos se ha vertido una vez sabido que la discusin estuvo en sus orgenes, y probablemente an lo est hoy, marcada por un problema de punicin (25). Lisa y llanamente: por la consideracin de que la calificacin omisiva conduca a la impunidad, mientras que la calificacin comisiva no, o no en todo caso, y dependiendo de los autores. Ello merece una cierta explicacin. Casos como el descrito se caracterizan -en la transcripcin que la doctrina hace de ellos- por el hecho de que el resultado se habra producido probablemente de todos modos, aun cuando el sujeto hubiera observado -lo que no hizo- las reglas de cuidado establecidas. Pues bien, sentado esto, si se estima omisin habra que absolver al sujeto. En efecto, segn la tesis dominante acerca de la imputacin objetiva en la omisin -la llamada "causalidad hipottica"- slo es posible imputar el resultado si consta que la accin indicada (debi da), con una probabilidad rayana en la seguridad, lo habra evitado. Esto no ocurrira en tales casos. Por ello, y dado que la imprudencia (comisiva u omisiva) slo se castiga si es posible la imputacin objetiva del resultado, habra que absolver al sujeto. Si la calificacin es comisiva, en cambio, se producen variaciones. Sin ir ms lejos, no cabe duda de que causalidad activa s concurre (26). La solucin de impunidad depen der, pues, de la relevancia que cada autor atribuya al hecho de que el resultado se habra producido igual
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aun con un comportamiento del sujeto ajustado a Derecho. Las opiniones en este punto son muy diversas. La tesis dominante exige para la imputacin que el resultado no se hubiera producido de haberse actuado con el cuidado debido (27). Otra postura requiere simplemente que la accin descuidada haya incremen tado el riesgo de produccin del resultado en forma notable con respecto a la cuidadosa (teora del incre mento del riesgo) (28). Por ltimo, hay quien rechaza las anteriores soluciones, bien por su naturaleza hipottica, bien por su carcter contrario al principio "in dubio pro reo" y pretende resolver estos casos de la mano del criterio del fin de proteccin de la norma (29). Las diferencias en cuanto a la resolucin de los casos derivados de la aplicacin de uno u otro planteamiento son sustanciales. As, unos llegan a la abso lucin donde otros afirman que debe condenarse (30). 4.2. Los casos de interrupcin de cursos causales salvadores. Ejemplo: Se produce una "interrupcin de un curso salvador", cuando se impide que un proceso causal caracterizado por su idoneidad objetiva para evitar que un determinado riesgo se realice en la lesin de un bien jurdico (31), alcance esa pretensin. La aludida idoneidad del proceso salvador debe determinarse a partir de una perspectiva objetiva ex ante. Dentro de la enorme pluralidad de grupos de casos que ene.ste mbito cabe construir, debe distin guirse entre cursos salvadores propios o ajenos. Los ajenos, a su vez, pueden ser naturales o humanos. Adems, para resolver los problemas que se planteen habr que tener en cuenta si la interrupcin es dolosa o imprudente. En fin, por lo que hace al curso lesivo a cuya contencin se diriga el curso salvador interrumpido, ste puede revestir diversas caractersticas: en particular puede tratarse de un hecho humano, con todas las variantes imaginables. Un tema, sin duda de enorme inters, es el de aclarar en alguna medida, los trminos de la relacin del hecho de interrupcin con tal curso principal. En ello habr que tener en cuenta que el curso lesivo puede carecer del carcter de accin, ser atpico, justificado, inculpable, etc., o bien constituir un hecho delictivo completo. 4.2.1. La interrupcin de cursos salvadores propios. Un primer problema lo suscita la interrupcin de cursos salvadores propios. En efecto, si un sujeto inicia un curso causal orientado a evitar la realizacin de un riesgo sobre bienes jurdicos de un tercero y luego lo interrumpe, realiza una comisin activa o una omisin? A mi juicio, la solucin correcta de las situaciones de interrupcin de cursos salvadores propios exige distinguir en ellas tres posibles variantes. Las que podemos calificar como: 1) la interrupcin de un curso salvador que se encuentra en el grado de tentativa inacabada (32); 2) la interrupcin de un proceso salvador que se encuentra en grado de tentativa acabada; 3) la interrupcin de un curso salvador que ha alcanzado ya la fase de consumacin. La primera de las tres variantes mencionadas viene constituida por las interrupciones que se producen en el marco de una tentativa inacabada de salvacin. En ellas, el sujeto ha dado comienzo a la realizacin de los actos de salvacin. Sin embargo, cuando todava no ha efectuado todos los que seran precisos para aqulla, da marcha atrs, no prosiguiendo en su intento y abandonando a la vctima; o bien ciertamente prosigue, pero sin prestar el socorro adecuado. Ejemplos: 1) A se est ahogando, B toma una barca para ir a socorrerle; a medio camino, sin embargo, reconoce en l a su enemigo y se da media vuelta. 2) A realiza actos de respiracin artificial y masaje cardaco sobre el ahogado B. Llegado un momento, sin embargo, decide que no merece la pena continuar,
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pues B "no le caa muy bien" y detiene sus operaciones. Las situaciones en que la interrupcin del curso salvador propio se produce en la fase en que este todava constituye una tentativa inacabada de cumplimiento del mandato dan lugar a una realizacin tpica omisiva. La estimacin de una omisin pura o de una posible comisin por omisin depender, pues, tan slo, de si el sujeto est obligado en virtud del deber general de socorro o concurra previamente sobre su persona un deber especial derivado de alguna previa asuncin de compromiso. Un problema relacionado con este punto, al que conviene hacer alguna alusin, es el de si el hecho de comenzar el intento salvador puede entenderse como un acto de asuncin de compromiso. De adoptar tal conclusin, el sujeto no podra interrumpir su socorro so pena de incurrir en una comisin por omisin dolosa; y si el intento salvador fracasara a consecuencia de su negligencia, nos hallaramos ante una comi sin por omisin imprudente. En principio podra estimarse que tal solucin es claramente insatisfactoria desde un punto de vista poltico-criminal, pues parece absurdo que el que niega todo socorro responda por omisin pura y el que, habiendo comenzado a socorrer, desiste, responda por homicidio en comisin por omisin (33). Para que el sujeto se convierta en autor de comisin por omisin ser, pues, preciso que su intento, pretendidamente salvador, provoque, a la vez, la inhibicin o confianza, y con ello la abstencin, de terceras personas. Ello significar, evidentemente, un incremento de riesgo para el bien jurdico correspon diente que s puede tener fuerza suficiente para convertir al sujeto en obligado en trminos de comisin por omisin (34). A la vez, habr que considerar aquellos supuestos en que el desistimiento del intento de cumplir el mandato deja a la vctima en peor situacin de la que se encontraba previamente. A mi juicio, en tales casos podra hablarse tambin de un incremento del riesgo que, eventualmente, dara lugar a la concurrencia de una posicin de garante en el sujeto. La S.T.S. de 21 de diciembre de 1977 (A. 4.971) plantea un caso interesante desde este punto de Vista: el sujeto activo, habiendo atropellado a una nia, vuelve despus al lugar del accidente, recoge a su vcti ma, la lleva a un cobertizo o garaje y all la mantiene, sin tratamiento mdico, tapada con plsticos y papeles y alimentada con productos preparados, hasta que muere de neumona. El caso es, a mi juicio, de comisin activa dolosa, pues el traslado hasta el cobertizo y las condiciones de ste son causa de la muerte por neumona. Pero incluso de no ser as, si la muerte se hubiera producido a consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente, cabra hablar de comisin por omisin dolosa en virtud de la segunda fase (esconder a la nia y no atenderla en trminos mnimamente adecuados) (35) y no de mera comisin activa imprudente por el atropello. La segunda variante la integran los casos en que la interrupcin del curso causal se produce cuando el intento salvador constituye ya una tentativa acabada de cumplimiento del mandato. Es decir, una vez que el sujeto ha realizado todo lo que, segn su plan, le corresponda efectuar personalmente para obtener la salvacin de la vctima. Alcanzando este estadio, dicha salvacin efectiva depender bien de cursos natu rales, bien de la conducta de terceras personas o de la propia vctima. En todo caso, el sujeto ha creado una posibilidad objetiva de salvacin para la vctima y desiste activamente de su pretensin . Ejemplo: A recoge el flotador, por l mismo lanzado, antes de que lo alcance B, hacia quien lo arrastra la corriente, tirando de la cuerda que lo fija a la orilla. B muere ahogado (36). Cabra pensar, en principio, que la valoracin de estos casos ha de ser, la misma que en los casos de tentativa inacabada, antes expuestos. En todo caso, por tanto, sucedera que en gran nmero de supues -
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tos el intento salvador, que ha ido avanzando hasta alcanzar la fase de la tentativa acabada, manteniendo la inhibicin de terceros (e incluso de la vctima) acaba por impedir cualquier alternativa de salvacin. As las cosas, cualquier interrupcin activa del propio intento salvador partira de un agente que se encuentra en la posicin de sujeto activo de una comisin por omisin y, por consiguiente, puede ser hecho respon sable por el resultado. Sin embargo, yendo ms all, podra sostenerse que, una vez que el curso salvador, en virtud de la tentativa acabada, ha salido de la esfera organizativa del sujeto, resulta indiferente que proviniera de ste o de un tercero o fuera un curso natural: su interrupcin empeora las expectativas del sujeto pasivo y coloca, de todos modos, al que lo interrumpe en la posicin de sujeto idneo de una comi sin por omisin. La diferencia entre ambas lneas argumentales radica en que, segn la primera, el agente salvador es sujeto activo de comisin por omisin ya antes de la interrupcin, en virtud de la prosecucin de los actos de salvacin, mientras que, desde la segunda, adquiere tal condicin con la interrupcin. Tambin, que, desde la primera perspectiva, cabra apreciar casos que no fueran de comisin por omisin, mientras que desde la segunda todos adquieren esta configuracin, que, como se ver, es la que tambin propondremos para los casos de interrupcin de cursos salvadores ajenos. Personalmente, me inclino por la ltima de las dos opciones de fundamentacin. En efecto, el sujeto que ha realizado la actividad salvadora hasta el punto de la tentativa acabada ha colocado el hecho ya fuera de su crculo de organizacin. Cualquier nueva intervencin puede, pues, interpretarse como una injerencia en una esfera de organizacin ajena, lo que es caracterstico de la comi sin (aunque sea por omisin). Por ltimo, la tercera variante viene constituida por los supuestos en que la vctima ya ha alcanzado el medio salvador, es decir, se encuentra en una situacin segura. Si en tal caso se interrumpe el curso salvador privando a la vctima del mencionado medio, parece que debe hablarse de comisin activa, dada la inequvoca presencia de causalidad activa (creacin activa de un riesgo no permitido que se realiza en el resultado). Ejemplo: A quita a B el flotador lanzado por aqul una vez que ste haba logrado asirlo. B se ahoga. 4.2.2. La interrupcin de cursos salvadores ajenos. Caso del testigo de Jehov (S.T.S. de 27 de marzo de 1990): Manuel haba asestado 35 pualadas a su esposa Josefa. Operada sta en el hospital, al no evidenciarse sntomas de hemorragia interna, se le suturaron las heridas y se le insert un catter a efectos de hemoterapia. Encontrndose Josefa incons ciente en su habitacin, apareci Leandro indicando que ella era testigo de Jehov y no le podan practicar transfusiones. Tras una situacin de tensin, y aprovechando la salida de la enfermera, Leandro arranco el catter, mientras se esforzaba por apretar el brazo de Josefa para evitar la prdida de sangre. Josefa muri debido a la prdida de sangre. Exista una hemorragia interna, no detectada por los mdicos. La doctrina dominante advierte en la interrupcin de cursos salvadores ajenos casos de comisin acti va. Una postura minoritaria, por contra, entiende que la imputacin no debe producirse de acuerdo con los principios de la comisin activa, sino de los de la omisin, en particular de la comisin por omisin. Ello es debido a considerar que no existe relacin de causalidad entre la conducta del sujeto que interrumpe el curso salvador y el resultado (37). Conviene insistir ahora de nuevo en que, a pesar de que tanto comisin activa como comisin por
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omisin fundamentan una responsabilidad por el resultado producido, hay importantes diferencias entre optar por lo uno o por lo otro. As: la determinacin del comienzo de la tentativa; la configuracin del tipo subjetivo; la imputacin objetiva en delitos dolosos (que en la omisin se excluye si el sujeto, aun habiendo realizado la accin indicada (38), no hubiera evitado el resultado); por no hablar de la existencia de tipos delictivos que no se pueden cometer por omisin. A los efectos de la causalidad, no plantean problemas aquellas slo de modo impropio as denomina das- "interrupciones" que se producen una vez que el curso salvador se ha consumado, es decir, la vctima ha alcanzado ya el medio salvfico y se encuentra indemne. En estos casos -al igual que ocurre en los supuestos correspondientes de cursos salvadores propios, cuyos ejemplos es posible aplicar aqu no cabe duda alguna acerca de la existencia de causalidad activa. Es, pues, lo correcto apreciar una realizacin comisiva activa del tipo. Los problemas se suscitan cuando se trata de analizar las interrupciones que se producen en fases anteriores del curso causal salvador. Antes de proceder a analizar estos casos, debe afirmarse que, a nuestro juicio, la causalidad de he entenderse como una vinculacin de carcter real, naturalstico. Tal causalidad, constituida en columna vertebral de la imputacin objetiva del resultado en los supuestos de comisin activa, no concurre, pues, ni en las omisiones ni, en general, en el gnero al que aqullas pertenecen, las condiciones negativas (por ejemplo, el no llover como supuesta "causa" de los incendios forestales) (39), que de hecho son las que aqu interesan. Que las cosas han de ser as, lo pone de relieve la propia existencia del concepto de comi sin por omisin, como expresin de las omisiones equiparables a las comisiones activas. En efecto, de acoger otro concepto de causalidad, segn el cual fueran igualmente causales las condiciones positivas y las negativas, toda omisin debera dar lugar a responsabilidad por el resultado en la misma medida que la comisin (40). Consiguientemente, carecera de sentido afirmar que slo las omisiones de determinados sujetos especialmente responsables (los que han asumido el compromiso de proteccin) se encuentran en tal situacin. En definitiva, no sera precisa la configuracin de las situaciones de comisin por omisin como nicos supuestos en que es posible construir una responsabilidad por omisin equivalente a la comi siva (41). Sin embargo, si la estructura de comisin por omisin existe -y nadie pone en duda la necesidad de su existencia, sino ms bien sus lmites es precisamente porque en la omisin (y valga lo mismo para las condiciones negativas, en general) falta una relacin de causalidad comparable a la existente en la comi sin activa. Pinsese, en otro orden de cosas, en que de afirmar la existencia de causalidad (y de comisin activa) en las interrupciones de cursos salvadores ajenos, otro tanto sucedera en las interrupciones de cursos salvadores propios que ya han superado la fase de la tentativa acabada. Pues desde el punto de vista de la causalidad no parece que haya diferencias entre unos y otros. A nuestro juicio, concretamente, en las interrupciones de cursos salvadores ajenos debe apreciarse una estructura omisiva y, ms especficamente, de comisin por omisin, si la interrupcin es dolosa. Desde esta perspectiva, en tales interrupciones cabe distinguir dos momentos. El primero de ellos viene consti tuido por la realizacin de actos dolosos de incorporacin del proceso salvador a la propia esfera organiza tiva (tentativa de interrupcin). Ello implica ya la adquisicin de un compromiso frente a la sociedad en relacin con el mismo (42): o se mejora dicho proceso o, en todo caso, se deja que opere. Si ni se mejora ni se deja que opere ese curso salvador previamente incorporado a la propia esfera organizativa, esto es, si se interrumpe, concurren las bases para imputarle al sujeto, por omisin (comisin por omisin), el resul tado lesivo. Todava cabra, con todo, que el sujeto desistiera activamente intentando, tras la interrupcin del curso salvador, intervenir l mismo en salvacin del bien jurdico.
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(40) De todos modos, tnganse presentes los intentos de JAKOBS de construir la responsabilidad por comisin tambin sobre la base de la posicin de garanta. (41) HARDWIG, Die Zurechnung, pg. 158: no hara falta para nada la existencia de un deber especial de evitacin del resultado (Erfolgsabwendungspflicht). (42) Prximo, GSSEL. ZStW 96 (1984), pg. 334; GOSSEL, Dos estudios, pg. 67. La Comisin por omisin Las incorporacin del curso salvador a la propia esfera organziativa puede ser, adems de dolosa, imprudente. A su vez, la omisin (interrupcin sin correlativa mejora) en s puede ser dolosa o imprudente. En el caso de dolo/ dolo, nos hallamos ante una comisin por omisin dolosa. En el supuesto de dolo / imprudencia, ante una comisin por omisin imprudente. En fin, en los supuestos en los que la incorpora cin a la propia esfera organizativa del curso salvador ha sido imprudente, me inclino por excluir la comisin por omisin y afirmar la existencia de un tipo omisivo puro (de socorro) agravado cuya realizacin ser, a su vez, dolosa o imprudente en funcin de como se configure la omisin en si. Una modalidad de interrupcin de cursos salvadores ajenos viene dada por la destruccin o eliminacin de los medios que estos precisan para ser efectivos. Dentro de esta categora, un subgrupo que ha susci tado ciertas discrepancias doctrinales aparece constituido por los casos en que la interrupcin se produce impidiendo activamente, a quien se muestra dispuesto a salvar, la utilizacin de un medio propio del que impide. Con todo, incluso estas situaciones revisten un carcter multiforme que explica la polmica surgida y obliga a distinguir diversos supuestos. Ejemplo 1: A impide a B activamente que ste proceda a salvar a C con la barca de A, quitndosela. Ejemplo 2: A impide a B la entrada en su casa (de A) para usar el telfono y llamar al mdico, con el fin de que un sujeto gravemente enfermo reciba asistencia sanitaria. Ejemplo 3: A niega las llaves de su barca a quienes se las solicitan para acudir en socorro de las vcti mas de un naufragio. A mi juicio, si la intervencin del sujeto, sea cual fuere la modalidad que adopte, se reduce a negar la aportacin de los propios bienes, necesarios para la prestacin de socorro, debe hablarse de la existencia de una omisin pura. En efecto, en un caso as, el curso causal salvador presuntamente interrumpido podr ser "rettungswillig" (tener voluntad salvadora) pero no "rettungsfahig" (capaz de salvacin), pues, para serlo, precisa concretamente de la aportacin denegada. No se crea, en fin, un riesgo suplementario para el bien jurdico, sino que simplemente se deja de efectuar una prestacin positiva de salvaguarda de dicho bien. Todo cambia, sin embargo, cuando, con independencia de la titularidad de los bienes o medios empleados "Comisin" y "Omisin". Criterios de distincin (43), el curso ya en marcha es, por s solo, capaz de salvacin. En tal caso, la interrupcin supone una creacin suplementaria de riesgo que convierte al sujeto en garante y puede generar una responsabilidad en comisin por omisin. 4.2.3. El caso del reanimador.
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Dentro de este grupo de supuestos problemticos, sin duda el ms discutido es el que se conoce como "caso del reanimador". En l se analiza cmo debe calificarse la conducta del mdico que, tras haber apli cado a un paciente esta medida teraputica, desconecta un aparato de corazn-pulmn artificial. Es decir, la mquina que mantiene con vida dependiente a un enfermo incapaz de llevar a cabo una actividad cardio-respiratoria autnoma. Pese a la aparente existencia de un consenso bastante arraigado en el sentido de que la desconexin del reanimador no es una conducta punible (44), las opiniones doctrinales se muestran sustancialmente enfrentadas en torno a si el mencionado supuesto merece una calificacin comisiva u omisiva. Un sector, que, con ciertas reservas, habra que calificar de dominante, estima que la conducta del mdico dar lugar, en todo caso, a una realizacin tpica omisiva (45). Otra corriente, en cambio, acoge para tales supuestos la tesis de la comisin activa (46). Se da, con todo, un acuerdo generalizado en el sentido deque si es un tercero el que desconecta el reanimador, debe imputrsele la realizacin de un tipo comisivo activo (47). La opcin por comisin activa en ste, como en muchos otros casos, no constituye una cuestin de alcance meramente terico-sistemtico. Al contrario, tiene las importantes repercusiones prcticas ya antes citadas de modo general y otras aadidas. En efecto, la calificacin comisiva activa conduce en principio a la estimacin de un homicidio activo punible. Tal consecuencia slo puede eludirse mediante alambicadas construcciones o soluciones poltico-criminales an inmaduras y pendientes de una discusin clarificadora (48). La solucin omisiva, en cambio, abre las puertas a una fundamentacin razonable, y sobre bases ya hoy compartidas, de la impunidad. Desde tal punto de vista, la desconexin no significara sino la supresin de un ulterior tratamiento. Segn esta orientacin, nos hallaramos, pues -conforme a la terminologa ms arriba usada para calificar las modalidades de interrupcin de cursos salvadores propios- ante el desisti miento de una tentativa inacabada de cumplimiento del mandato. Dicha figura recibe, como sabemos, una calificacin omisiva. En el caso del reanimador, y dada la posibilidad de apreciar la existencia de una asun cin voluntaria por parte del mdico, cabra incluso estimar no una omisin pura sino una situacin de comisin por omisin. Todo ello significa que, en principio, el sujeto que interrumpe el propio tratamiento puede incurrir en una comisin por omisin (49). Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con la eutanasia activa, existe una opinin generalizada en el sentido de que el mdico no tiene obligacin (deber jurdico) de prolongar por medios artificiales una vida que se extingue irremisiblemente (50). Segn esto, slo cabe hablar de homicidio por omisin cuando, al producirse la desconexin, an existe posibilidad de sobrevivir en forma autnoma o de que el paciente logre alguna mejora; no, en cambio, cuando se advierte que resulta de todo punto imposible reavivar la actividad cerebral (51). La justificacin dogmtica de tal limita cin del deber de actuar se ha situado por algunos en consideraciones prximas a la exigibilidad. As, si la conducta de continuacin del tratamiento -pese a ser apta en principio para mantener artificialmente con vida al paciente- no aparece como tpicamente indicada y su no realizacin no constituye omisin ser, pues, porque no parece exigible la aplicacin de tales energas en un empeo intil. De este modo se expresa ROXIN (52), al sealar que ni mdica ni humanamente tiene sentido imponer el deber de prolongar de modo artificial una vida irrecuperable. Con todo, puede darse otra explicacin que parece ms satisfac toria desde la perspectiva dogmtica. Esta es, simplemente, que, si el tratamiento con el reanimador no es ya apto para conseguir la vida autnoma del paciente en el futuro, entonces ya no puede calificrsele de "curso causal salvador" en orden a tal fin. Consiguientemente, la suspensin del mencionado tratamiento tampoco tendr el carcter de la interrupcin de un curso causal salvador y deber quedar impune. Visto lo anterior, parece claro que la solucin de la omisin se muestra satisfactoria desde una perspec tiva poltico-criminal y sensible ante la vertiente poltico-mdica del problema. A continuacin, se intentar mostrar que tambin es correcta desde el punto de vista dogmtico-estructural. Ello, sin embargo, no es tarea fcil.
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Sin entrar ahora en una prolija descripcin de todos los puntos de vista, debe ponerse de relieve que, desde una perspectiva estructural, ambas tesis -la de la comisin y la de la omisin- tienen razn. Por un lado, la de la comisin. En efecto, en tanto en cuanto el tratamiento con el reanimador ha conseguido -ya en el momento de la desconexin mantener con vida al paciente, se trata de un curso causal salvador que, en cuanto a ese fin (vida vegetativa dependiente), ha alcanzado la consumacin. Y la interrupcin de tales cursos causales salvadores debe calificarse de comisin: ciertamente, se causa la muerte. Ahora bien, ms discutible es la decisin de si esa comisin a travs de la cual se acaba con una vida dependiente mera mente vegetativa, sin consciencia ni actividad cerebral autnoma y sin posibilidad alguna de dejar dicho estado en el futuro, puede estimarse una realizacin tpica activa de homicidio. Y la respuesta ms razona ble a esta cuestin es la negativa. Sin embargo, con ello no se cierra el anlisis de la relevancia jurdi co-penal de la conducta interruptora. Esto es as porque la finalidad del tratamiento reanimador, como hemos visto, no es simplemente mantener al paciente con vida. Al contrario, segn su propio nombre indi ca, sta es la de "reanimar", es decir, conseguir una actividad cardio-respiratoria y cerebral autnoma. En relacin a este fin, el tratamiento con el reanimador constituye un curso causal salvador en grado de tenta tiva acabada, puesto que ya se han aplicado todos los medios necesarios para el mismo. Su rgimen debe ser, por tanto, el que propusimos para estas situaciones de modo general. As, la interrupcin supondra un incremento de riesgo que convertira al sujeto en garante y que, de no adoptarse por su parte inmediata mente medidas encaminadas a que el curso salvador alcance su fin, le hara responsable en comisin por omisin. Tal solucin slo tiene una excepcin. Se trata de los casos en que no hay expectativa ninguna de que el curso salvador alcance el mencionado fin. Si tal es la impresin resultante del enjuiciamiento de la situacin "ex ante" por el espectador objetivo en la posicin del autor, carece de sentido toda actividad de salvacin. De ah que la omisin del sujeto quede en tales supuestos impune; ms bien sucede que ni siquiera puede hablarse de omisin en relacin a los mismos (53). En resumen La desconexin del reani mador es una comisin en la medida en que interrumpe un curso causal salvador ya consumado. A la vez, sin embargo, la desconexin del reanimador representa la interrupcin de un curso salvador en situacin de tentativa acabada -el dirigido a proporcionar al paciente una vida autnoma-. Ello dara las bases para una calificacin de comisin por omisin. Sin embargo, la estimacin de una comisin por omisin de homicidio requiere que el curso interrumpido tuviera "ex ante" alguna probabilidad de conseguir para el enfermo una vida independiente en el futuro. De no ser as, no puede hablarse a propsito de tal conducta de una omisin punible. Ello se debe, naturalmente, a que en tal circunstancia el reanimador pierde su carcter de curso causal salvador (pues es ineficaz en orden al fin pretendido, y, por tanto, es un curso salvador frustrado). Y donde no hay un curso casual salvador no puede, evidentemente, haber tampoco una "interrupcin de un curso causal salvador". Analizado lo anterior, que constituye el supuesto fundamental, resta tan slo por examinar qu ocurre cuando el que desconecta es un mdico distinto al que conect el aparato de reanimacin, o un tercero cualquiera. En la doctrina suele dominar un cierto acuerdo -con alguna discrepancia- en el sentido de que lo decisivo no es qu mdico conecta la mquina, sino cul es el que en cada momento tiene responsabi lidad sobre la cuestin. Adems, lo que se aprecie respecto a los mdicos debe considerarse tambin en relacin a los asistentes sanitarios de ellos dependientes (54). Desde nuestro planteamiento, como a continuacin se explica, el tema muestra poca relevancia. Ello se debe al juicio que, en consonancia con lo expuesto, debe recibir el tercero no mdico (por ejemplo, un pariente) que interrumpe el tratamiento. Si la desconexin por parte del mdico no es causante del resultado, tampoco lo ser la desconexin llevada a cabo por dicho tercero. Ms bien, esta conducta del tercero debe interpretarse, en la terminologa de que nos hemos venido sirviendo, como interrupcin de un curso salvador ajeno. En forma coherente con tal calificacin, tambin a l debe imputrsele una realizacin tpica en comisin por omisin. Ciertamente, con su interrupcin crea el riesgo que le convierte en garante, y la subsiguiente omisin justifica plenamente el
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mencionado juicio de imputacin. Pero tales afirmaciones tienen una repercusin sustancial. Pues, si el paciente se halla en una situacin irrecuperable, tampoco para el tercero que ha interrumpido el curso salvador ajeno habr obligacin de actuar (volviendo instantneamente a conectar, por ejemplo) y, por tanto, tambin l deber quedar impune. Sentado esto, se comprende que la calificacin de la conducta de desconexin del aparato por otros mdicos como interrupcin de un curso salvador propio en tentativa acabada o de un curso salvador ajeno carezca de trascendencia. Pues, como se advierte, y con esto concluye nuestro anlisis, el rgimen jurdico es el mismo. 4.3. Los casos de omissio libera in causa y actio libera in omittendo. Otras situaciones que plantean alguna dificultad en orden a su calificacin comisiva u omisiva se enclavan en el contexto de los problemas de la estructura de "actio libera in causa". Su peculiaridad radica en que en ellas se intercalan aspectos aparentemente comisivos con otros omisivos, debiendo decidirse cul de ellos prevalece. El primer grupo de casos aparece constituido por supuestos en que un sujeto no realiza, en el momento debido, la accin tpicamente indicada para la salvaguarda positiva del bien jurdico, por carecer de la capacidad concreta de hacerlo. Pero, o bien ha provocado activamente tal incapacidad (primera modalidad), o bien, pudiendo haber impedido previamente que la misma se produjera, no ha hecho nada para evitarla (55). Este primer supuesto suele denominarse con la expresin "omissio libera in causa": ms en concreto, y en lo que se refiere a sus dos modalidades, con las de "omissio libera in agen do" y "omissio libera in omittendo (56). El ejemplo insistentemente repetido alude a un guardabarreras o un guardagujas que se embriaga hasta quedar inconsciente, por lo que no baja las barreras (o no cambia la aguja) en el momento debido, producindose el correspondiente accidente ferroviario con varias vctimas. Mas este ejemplo respondera a la estructura de la omissio libera in agendo, que ha constituido, por lo general, el objeto de las preocupa ciones doctrinales. Correspondiente, en cambio, al esquema de la omissio libera in omittendo sera el caso del guarda agujas o guardabarreras que, viendo que se queda dormido por los vapores de la estufa de su caseta, no hace nada por evitar este extremo (por ejemplo, salir de aqulla), producindose el mismo acci dente narrado en el ejemplo anterior. El segundo grupo de casos se configura de forma en cierto modo inversa al primero. En l se trata de un hecho delictivo activo cometido en ausencia de accin o de imputabilidad. Lo que ocurre es que, habiendo podido impedir tal ausencia de accin o de imputabilidad, no lo ha hecho. A los supuestos de esta conformacin se alude con la conocidsima expresin de "actio libera in omittendo" (57). Un ejemplo de esta estructura puede venir dado por el comportamiento del toxicmano que comete un hecho delictivo activo bajo los efectos del sndrome de abstinencia. Previamente "(..).. sabiendo que haban de presentrsele peligrosos estados carenciales, lejos de acudir a establecimientos o ayudas sanitarias adecuadas, prefiere continuar en una situacin que fatalmente tiene que desembocar en conductas trgi cas...(...)" (S.T.S. 26 enero 1985, entre otras) (58). 4.3.1. "Omissio libera in causa (in agendo / in omittendo)". Segn ha quedado establecido previamente, corresponde examinar en este apartado aquellos supuestos en que el sujeto no realiza la accin tpicamente indicada debido a su incapacidad de hacerlo. No obstante, ocurre que tal incapacidad ha sido provocada activamente (59) o no ha sido evitada por el
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sujeto cuando ste poda haber impedido su aparicin. Las mencionadas provocacin o no evitacin pueden ser dolosas o imprudentes, lo que evidentemente repercute en la calificacin final del hecho. La doctrina se ocupa con mayor amplitud de las situaciones de provocacin activa, es decir, de la "omissio libera in agendo". A este respecto, no se dan, en general, discrepancias a la hora de entender que nos hallamos ante una realizacin tpica omisiva. Dado que el guardabarreras, por ejemplo, se halla en una posicin de compromiso de proteccin, habr que apreciar, pues, en principio, la existencia de una comi sin por omisin (60). En el caso de un sujeto vinculado por la obligacin general de socorro, concurrir dicha omisin pura. En efecto, ni en la primera ni en la segunda fase cabe hallar en la conducta del sujeto un factor causante del resultado. Ms bien, como en los casos de interrupcin de cursos salvadores, se ha causado activamente una condicin negativa del resultado (la no intervencin del guardabarreras). Ahora bien, la cuestin radica en cmo fundamentar la imputacin de una realizacin tpica omisiva. Ciertamente, un primer anlisis superficial muestra que el sujeto que se encuentra bajo la mencionada incapacidad no omite lo tpicamente indicado, pues le falta la capacidad de hacerlo; a la vez, tampoco parece incontestable la apreciacin de una omisin en el momento en que dicho individuo provoca su incapacidad de realizar la accin debida. Con todo, el propio sentimiento jurdico pone de manifiesto que un sujeto que, de algn modo, es responsable de su posterior incapacidad no puede escapar a la reaccin penal cuando, bajo dicha incapacidad, realiza un hecho delictivo. Dada la configuracin de la estructura, parece claro que se trata de optar entre imputar el resultado acaecido al primer hecho (provocacin o no evitacin de la produccin de la incapacidad de realizar la accin) o al segundo hecho (no realizacin de la accin debida en estado de incapacidad provocada o no evitada) (61). La fundamentacin de la imputacin de la realizacin tpica a la primera fase del hecho pasara por afirmar simplemente que el sujeto provocador infringe (con su provocacin: hacer distinto al debido) el mandato de evitacin del resultado. Pues ste requerira de l en aquel momento una actitud de vigilia que le mantuviera en perfecta disposicin de llevar a cabo la accin debida en el momento oportuno. Ello parece claro en los supuestos de omissio libera in omittendo, en que el sujeto no se sustrae a la influencia del factor determinante de su posterior incapacidad de realizacin de la accin indicada. Pero no debera parecerlo menos en los casos de omissio libera in agendo, dado que tampoco la provocacin activa de la situacin de incapacidad constituye una conducta causante del resultado y es posible decir que cualquier conducta distinta de la misma es tpicamente indicada para la proteccin del bien jurdico, segn el mandato de salvacin. Con todo, esta construccin plantea, en principio, importantes dificultades. En efec to, como se advertir, lo anterior implica, sea cual sea la concepcin normolgica acogida, la extensin del deber de actuar a un momento muy anterior a aqul en que, en una primera impresin, se estima que ha de concurrir. A un momento, en definitiva, en el que todava no ha comenzado la situacin de peligro para el bien jurdico, que hace surgir el mencionado deber de actuar. La segunda opcin, en cambio, pasara por sostener que, pese a la ausencia de capacidad de accin, se imputa el hecho a la segunda fase precisamente porque dicha incapacidad ha sido provocada (o no evitada contra el deber de hacerlo). Sera sta una imputacin extraordinaria, basada en la infraccin de la obligacin de mantener la propia capacidad de accin (62). La no realizacin de la accin indicada que tiene lugar bajo incapacidad causada (o no evitada) en forma imputable actuara como subrogado de la omisin en sentido estricto. Como se ver, surgen aqu, aunque aplicados al caso concreto de la articulacin de comisiones y omisiones, los problemas de fundamentacin de la estructura de actio libera in causa. En ella se trata de decidir si el hecho se imputa a la actio praecedens, por su carcter provocador (doctrina de la tipicidad), o a la lain actio posterior, a pesar de faltar aparentemente en ella alguno de los requisitos de la imputacin, precisamente por haber sido provocada dicha ausencia (doctrina de la excepcin) (63). A continuacin,
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vamos a examinar las propuestas de solucin de cada una de ellas. A) La fundamentacin de la imputacin omisiva desde el modelo clsico de la tipicidad exige poder advertir ya una omisin tpicamente relevante en la primera fase (de provocacin o no evitacin de la situa cin de incapacidad de realizacin de la accin indicada). Ello -se dira- no plantea dificultades en la "omis sio libera in omittendo", pero s en la "omissio libera in agendo". A ello, sin embargo, cabra oponer dos consideraciones. En primer lugar, como ya en parte se ha expuesto, que tambin en los casos de "omissio libera in agendo" sera posible advertir, en la primera fase, la existencia de una omisin. Ello se explica porque la provocacin activa no est en relacin de causalidad con el resultado, lo que facilita la posibilidad de verla como "realizacin de una accin distinta a la indicada". En segundo lugar, que, en cualquier caso, tampoco basta con la concurrencia de una noevitacin en la mencionada primera fase. Adems, es nece sario que dicha no-evitacin pueda ponerse en relacin con el resultado tpico. En otras palabras, que aparezca realmente como no-realizacin de la conducta indicada para evitar el resultado tpico y, por consiguiente, como verdadera omisin. Ello exige la concurrencia de una serie de elementos, cuestin sta en la que radican las principales dificultades. De ser esto posible y, en consecuencia, no producirse una omisin (tpica) del guardabarreras en el momento en que se embriaga o no evita el surgimiento de una situacin de inconsciencia, habra que inclinarse por la impunidad de dicho sujeto. A la vez, ello pondra de manifiesto la existencia de una laguna legal, insatisfactoria desde la perspectiva poltico-criminal. En lo fundamental se trata, pues, de poder afirmar la aparicin de una situacin de peligro tpicamente relevante para el bien jurdico ya en esa primera fase. Pues es esto lo que permite estimar la provocacin o no evitacin de la situacin de incapacidad como autntica "no realizacin de la accin tpicamente indica da" y, por tanto, como verdadera omisin. Ya antes se ha aludido a las opiniones de algunos autores en el sentido de que, en el momento en que el guardabarreras se embriaga, todava no ha surgido la situacin de peligro y, por lo tanto, no hay "deber de actuar". Con todo, cabra estimar que la situacin de peligro comienza en el momento, por muy previo que ste sea, en que es posible advertir que se va a producir el resultado lesivo del bien jurdico. Y resulta tpicamente indicada toda conducta dirigida a impedir que el peligro se convierta en lesin. Ms an, si se trata de la ltima conducta que puede conseguir evitar tal extremo. Pues bien, aplicando estas consideraciones al caso que, en sus dos variantes, nos ocupa, resulta que, desde el momento en que el guardabarreras comienza a embriagarse o percibe la influencia de agentes externos sobre su conciencia, se da una situacin de peligro. Tal peligro radica en que el aludido guardabarreras no est en condiciones de controlar el paso a nivel en los momentos precisos y se produzcan lesiones de bienes jurdicos. A la vez, como conducta indicada, nica que puede evitar que la situacin de peligro d lugar a lesiones, aparece, en principio, por un lado, la de no continuar debiendo (es decir, cualquier conducta distinta a la de continuar bebiendo) y, por el otro, la de sustraerse al influjo de los factores determinantes de la inconsciencia. En definitiva, el continuar bebiendo o el quedarse en la caseta constituyen "no realizacin de la conducta indicada para la proteccin positiva de bienes jurdicos". Por tanto, daran lugar a verdaderas omisiones (de sujeto comprometido, pues el guardabarreras lo es) a las que cabe imputar el resultado lesivo de bienes jurdicos, caso de que ste se produzca (64). En relacin con la propia estructura de la "omissio libera/illicita in causa", cabe aludir, adems, a otros grupos de casos. En stos, se produce una omisin justificada o en situacin de inculpabilidad del sujeto. Pero ocurre que la situacin de justificacin ha sido provocada activamente y, respecto a la de inculpabili dad, o bien ha sido provocada activamente, o bien, pudiendo haber evitado que se produjera, no se ha hecho nada en este sentido. Tampoco en estos ejemplos admite duda alguna la calificacin de omisin punible. A tal efecto, la provocacin activa de la situacin de justificacin o inculpabilidad aparece como interrupcin de un curso salvador propio que, siendo el sujeto garante, mantiene la calificacin de comisin
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por omisin. Tal interrupcin puede, a su vez, ser dolosa o imprudente, lo que determinar que la comisin por omisin revista una u otra naturaleza. En lo que respecta a la no evitacin del surgimiento de la situa cin de inimputabilidad, puede entenderse aplicable lo dicho antes a propsito de la incapacidad de accin. Cierto es que en el caso que ahora analizamos sigue existiendo capacidad de accin hasta el final. Pero si el sujeto sabe o puede prever que en tal situacin, pese a todo, omitir la realizacin de la conducta tpi camente indicada, el primer momento se concierte en la ltima oportunidad de evitar el resultado. As, la previa no-evitacin, dolosa o imprudente, puede estimarse como omisin de garante a la que cabe imputar el resultado. B) A pesar de la plausibilidad de lo anterior, no cabe en absoluto excluir la capacidad de prestacin que tiene el modelo opuesto (el de la excepcin) (65), de cuo normativo-funcionalista, segn el que se trata de imputar el hecho a la segunda fase, distinguiendo, sin embargo, en la atribucin de responsabilidad segn que la provocacin sea dolosa o imprudente. En efecto, segn esto, podra estimarse que la atipicidad (por ausencia de capacidad de realizar la accin indicada), al igual que la justificacin o inculpabilidad provoca das, no pueden beneficiar al sujeto, de manera que se le imputan en trminos de eximente provocada dolosamente equivale a ausencia de eximente o de eximente provocada imprudentemente no exime de modo pleno, imputndose el delito, de este modo, a la actio posterior. 4.3.2. "Actio libera in omittendo". Este grupo de casos concuerda con los, ms comnmente examinados, de "actio libera in agendo" (ac tio libera in causa en sentido estrictos), en que el sujeto realiza un hecho delictivo activo), en situacin de ausencia de accin o de culpabilidad. Tales situaciones, sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en aquella estructura, no han sido aqu provocadas activamente por el sujeto. Este, ms bien, simplemente, pudiendo haber evitado su surgimiento, no hace nada por impedirlo. A propsito de supuestos de esta ndole se plantea si deben dar lugar a responsabilidad penal y, en tal eventualidad, si sta ser comisiva u omisiva. Ejemplos: -- Un sujeto se duerme al volante, produciendo un accidente. Habiendo percibido cmo le invada el sueo, no hace nada por evitarlo (as, detener el coche). -- Un sujeto, en situacin de sndrome de abstinencia, comete un robo con violencia. Habiendo previsto o podido prever que le sobrevendra el sndrome, no hace nada por evitarlo (as, someterse a una cura de deshabituacin). Tambin en este apartado, como en el anterior, es preciso optar entre las dos estructuras alternativas existentes. As, entre la imputacin del resultado al hecho previo o bien al hecho realizado en situacin de exencin. Ahora bien, la mencionada eleccin reviste en este punto mucha mayor trascendencia. En efecto, como se ha expuesto, en la "omissio libera in causa" la discrepancia no afecta a la solucin, que en todo caso se traduce en una calificacin omisiva, sino a la fundamentacin. En la actio libera in omittendo, en cambio, la adopcin del modelo de la excepcin conduce a acoger la solucin comisiva. Pues, en efecto, el hecho sobre el que -segn ste- debe recaer la imputacin (el hecho realizado en estado de exencin) es causante del resultado (comisivo). Por su parte, la aplicacin a esta figura de las tesis del modelo de la tipi cidad lleva a estimar la solucin omisiva. El problema del modelo de la tipicidad radica en cmo fundamentar la responsabilidad omisiva del sujeto que, pudiendo, no evita la realizacin por l mismo de hechos activos de lesin de bienes jurdicos
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en ausencia de accin o inimputabilidad. Algunos autores, como WELP o BEHRENDT, aluden a la existen cia de una posicin de garante por los riesgos que dimanan del propio cuerpo. En la terminologa de WELP, se trata de la existencia de una posicin de garante por uno mismo (66). En definitiva, si existe el riesgo de que el propio cuerpo -en ausencia de accin o de imputabilidad- produzca un resultado lesivo de un bien jurdico y el su jeto, pudiendo, no hace nada por impedirlo, se estima que debe ser responsable de ello en comisin por omisin que, a su vez, podr ser dolosa o imprudente. Con todo, esta perspectiva en la contemplacin de los hechos dista mucho de ser unnime en la doctrina. Sin embargo, desde el mismo punto de vista, cabra contemplar las cosas de otro modo. Ciertamente, si el sujeto prev o podra prever que va a producir resultados lesivos en un estado de inaccin o inimputabi lidad, y ello se advierte como inminente, parece ya posible hablar de la existencia de una situacin de peli gro tpico. Afirmada la concurrencia de sta, aparecen determinadas conductas como tpicamente indicadas para la proteccin del bien jurdico; concretamente, por ejemplo, las de evitacin de la produccin de tales estados de ausencia de accin o de imputabilidad. Su no realizacin da lugar a la apreciacin de una omisin de sujeto comprometido y, por tanto, en principio, a responsabilidad en comisin por omisin. En definitiva, dicho con otras palabras, la situacin de peligro no comienza cuando se da inicio a la ejecucin del proceso lesivo, sino ya antes, cuando ello se ve como de necesaria o posible produccin en el futuro. Ello, mucho ms, cuando el momento presente se revela como el ltimo adecuado para la evitacin del mencionado proceso. En este sentido, tambin cabe afirmar la exigibilidad de las conductas de evitacin en tales circunstancias. Las afirmaciones anteriores, que llevaran a una solucin omisiva para el fenmeno de la actio libera in omittendo, obligaran a insistir de nuevo en la necesidad de matizar el criterio de la causalidad como princi pio bsico de delimitacin entre comisin y omisin. En efecto, en los casos que ahora nos ocupan resulta evidente que el sujeto causa el resultado lesivo del bien jurdico, incluso antijurdicamente -en las situacio nes de inimputabilidad-. La opcin por un modelo omisivo de atribucin de responsabilidad debera enton ces basarse en razones diversas en la causacin bajo ausencia de accin y en la producida en estado de inimputabilidad. En la primera de estas situaciones, podra sostenerse que la parte activa constituye un proceso causal simple en el que, por tanto, no concurren siquiera los elementos de tipicidad. Consiguien temente, slo cabra apreciar una realizacin tpica omisiva, que es, en definitiva, la calificacin acogida para resolver la globalidad del suceso. En la segunda situacin, se dan las bases de un concurso entre la comisin inculpable y la omisin, que rene en s todos los elementos constitutivos del delito. Resuelto dicho concurso (67), podra entenderse que prevalece la calificacin omisiva, pues su carcter de "hecho delictivo completo" sera determinante en este sentido. Con todo, esta fundamentacin, que corresponde al modelo de la tipicidad (68), tiene algn problema poltico-criminal de gran trascendencia. Por ello, y a partir de una concepcin normativo-funcional de las eximentes, advierto hoy como ms convincentes las tesis del modelo de la excepcin. Segn ello, el delito se imputara a la ltima fase, realizada de modo doloso o culposo, distinguindose entonces segn que la provocacin fuera dolosa o culposa para prescidir de toda exencin o eximir limitadamente. Y en conse cuencia, en los casos de actio libera in omittendo la solucin sera comisiva. En efecto, no est nada claro que, en trminos poltico-criminales, la solucin correcta sea la omisiva: tal solucin conduce a resultados insatisfactorios desde el momento en que muchos de los delitos cometidos en la segunda fase (actio poste rior) no son susceptibles de ser cometidos por omisin, o por imprudencia (as, hechos de propia mano, de medios determinados, de exclusiva comisin dolosa, etc.). Ejemplo: A, que se encuentra en sndrome de abstinencia, viola (o roba con violencia) a B. Poda o deba haber previsto esta situacin y haberse sustrado a tal influjo.
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Y respecto a la posible objecin relativa al vulneracin de los principios de legalidad, coincidencia o culpabilidad por parte del modelo de la excepcin, creo que la misma puede ser respondida convincente mente desde posturas de interpretacin teleolgica de las eximentes y concepcin normativa de las mismas. 4.4. Casos de mera sucesin en el tiempo de comisin y omisin. Un ltimo grupo de casos acerca de cual es preciso discernir si merece una calificacin comisiva u omisiva viene constituido por los supuestos de sucesin temporal. Mediante esta expresin, sin embargo, no nos referimos a cualquier forma de sucesin en el tiempo de realizaciones tpicas comisivas u omisivas, con diversidad de resoluciones delictivas. Frente a estas situaciones que, en principio, deberan resolverse conforme a los criterios del concurso real (69), nos ocupan aqu ejemplos muy especficos de sucesin temporal. Concretamente, aqullos en que comisin y omisin aparecen ntimamente vinculadas entre s por la referencia de ambas a un nico bien jurdico (70). A este respecto, la situacin ms normal se produce cuando es la comisin la que precede a la omisin. Ejemplos: Un sujeto apuala a otro y, a continuacin, le deja morir desangrado. Un individuo realiza, por negligencia, una instalacin defectuosamente y, manteniendo su negligente actuacin, no avisa a los usua rios del estado en que ha quedado la mencionada instalacin (71). Un automovilista atropella imprudente mente a un peatn y, vindole herido en el suelo, se da a la fuga sin detenerse a socorrerlo. La adopcin de una calificacin definitiva en este punto no es especialmente difcil (72). La sucesin temporal de comisin y omisin, en el sentido en que en estas lneas la entendemos, no constituye en modo alguno una situacin excepcional. Al contrario, su aparicin es tan comn que, por parte de algn autor, el tema de esta concurrencia se ha examinado considerndolo como una peculiaridad estructural que, en la mayora de los casos, presenta el hecho comisivo. As WELP pone de manifiesto que, en gene ral, una vez que el hecho comisivo ha alcanzado la fase de la tentativa acabada, da comienzo en el mismo una fase omisiva (73). Claro es que, en algunos casos, por su propia configuracin, no existe, tras la reali zacin activa, posibilidad alguna de evitacin del hecho, con lo que, excepcionalmente, no cabra hablar de una "omisin a continuacin de la comisin" (74). A los efectos que aqu interesan, no es preciso entrar a analizar detenidamente el concreto contenido del hecho comisivo (actuar) precedente. Este puede adoptar, ciertamente, una pluralidad de formas que afectan tanto a su naturaleza objetiva (hechos activos de autora o de participacin) como subjetiva (dolo sos o imprudentes); tambin cabe que consista en un hecho justificado, inculpable, etc... Sin embargo, examinar con detalle tan amplio abanico de situaciones implicara, en la prctica, sentar las bases sobre las que se conforma la responsabilidad penal en casos de injerencia (75). Ello, no obstante, desborda nuestro objetivo en este lugar. Este no es otro que fijar lasreglas generales segn las cuales, en los casos de suce sin que nos ocupan, se determina la existencia de una realizacin tpica comisiva u omisiva. El primer subgrupo que importa examinar viene constituido por la sucesin de comisin y omisin cualitativamente equivalentes. Es decir, por situaciones en que ambas son dolosas o imprudentes y aparecen con idntica configuracin de injusto y culpabilidad. La doctrina se muestra dividida en cuanto a la solucin que debe darse a estos supuestos. As, un sector de la misma, probablemente dominante, estima que, si comisin y omisin revisten idnticos caracteres delictivos, prevalece, en la concurrencia de ambas, la comisin, por su mayor energa criminal (76). Tal prevalencia de la comisin es el resultado de la apreciacin de la existencia de un concurso de leyes. Dentro de esta estructura, la omisin aparece como un hecho posterior copenado (77). Con ello se
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ve expuesta a las divergencias doctrinales sobre el criterio en virtud del cual el hecho posterior copenado cede ante el hecho principal. Buen nmero de autores estiman que se trata de una relacin de consuncin, no sin poner de relieve la polmica que rodea el mencionado criterio de consuncin (78). Otros, en cambio, se inclinan por apreciar la existencia de una relacin de subsidiariedad (79). Esta corriente, que, de algn modo, parte de negar la existencia propia del principio de consuncin como criterio de resolucin de concursos de leyes, cuenta a su favor con los argumentos de quienes rechazan la autonoma lgica de aquel criterio respecto a la subsidiariedad (80). Por ltimo, HRUSCHKA acoge para estos supuestos la denominacin de "concurso real impropio" (81). En ste, un sujeto no es castigado por un hecho que rene todas las condiciones de la infraccin penal porque el mencionado hecho aparece como copenado por el castigo de otro. Otro sector doctrinal rechaza las anteriores consideraciones de base concursal. Al contrario, estima que no es posible asignar a la omisin un contenido especial de desvalor. Por consiguiente, se inclina por la admisin de una unidad natural de accin comisivo-omisiva (82). En ella, ciertamente, el papel de la omisin estructural se reduce a la no-evitacin de la responsabilidad fundamentada por el actuar prece dente. Pero de ah no cabe derivar ninguna prioridad de este ltimo. Pues desde el momento en que pierde una parte de su cualidad delictiva, es la omisin posterior la que aparece como constitutiva para la pena (83). Un caso distinto es aquel en el que a la comisin imprudente sigue una omisin dolosa. Aqu la doctrina ms tradicional hablaba de la existencia de una comisin por omisin en la que la causacin imprudente aparecera como un hecho previo copenado (84), que deba estimarse subsidiario respecto a la no-evita cin (comisin por omisin) dolosa posterior (85) Pese a todo, ya en el marco de la discusin alemana se indicaba que no toda comisin activa imprudente a la que sigue una comisin por omisin dolosa aparece como subsidiaria respecto a sta. Un ejemplo de lo expuesto lo constituye aquella situacin en la que a la causacin imprudente sigue una comisin por omisin, pero no consumada, sino en grado de tentativa (86). La solucin en estos casos se entenda y se entiende que debe ser la del concurso real (87). Sin embargo, esta alternativa, que aparece como excepcional en el mbito de la discusin en Alemania, es la que aqu, al inicio del texto, se sostuvo de modo mucho ms general. Ello, desde el momento en que se opine que el actuar precedente imprudente no convierte al sujeto en garante cualificado y, consiguiente mente, su omisin posterior no es una comisin por omisin, sino una omisin pura, aunque sea agravada. Tal postura, adems, puede venir abonada no slo por las objeciones que, desde siempre, ha suscitado la apreciacin de comisin por omisin por actuar precedente imprudente (88), sino tambin por la existencia en el artculo 489 ter III del Cdigo Penal espaol de una omisin pura agravada (89), que, segn entiendo y antes expuse, ha de ser utilizado para abarcar estas situaciones. As pues, la sucesin temporal de comi sin y omisin en los supuestos que nos ocupan habra de resolverse apreciando un concurso real entre la comisin imprudente y la omisin pura (agravada) dolosa. Expuestos los casos ms frecuentemente examinados por la doctrina a propsito de la sucesin temporal de comisin y omisin, resta examinar algunos de los supuestos restantes. As, y en virtud de los mismos principios antes desarrollados, no cabe duda de la prevalencia de la calificacin comisiva cuando a una comisin dolosa sigue una omisin imprudente (90). A la inversa no puede dudarse de la prevalencia de la hipottica calificacin omisiva cuando lo realizado en la primera fase es una causacin activa en ausencia de accin, o una causacin atpica por ausencia de dolo e imprudencia, o una comisin justifica da, o, por ltimo, una comisin inculpable. La nica duda a este respecto, es si la calificacin omisiva dar lugar a una omisin pura o una comisin por omisin. En ello, evidentemente, vuelven a aparecer cuestio nes propias de la responsabilidad por injerencia que aqu no es posible examinar.
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BIBLIOGRAF+A BEHRENDT, Affekt und Vorverschulden, Baden-Baden 1983. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, II, 1. 2.a ed. Leipzig 1914. BOCKELMANN, Strafrecht des Arztes. Stuttgart 1968. BOHM, Die Rechtspflichten, zum Handeln bei den unechten Unterlassungsdelikten. Tesis. Frankfurt 1957. BUSSE, Tterschaft und Teilnahme bei den Unterlassungsdelikten. Tesis. Gttingen 1974. von DELLINGSHUSEN, Sterbehilfe und grenzen des Lebenserhaltungspflicht des Arztes. Dsseldorf 1981. ENGISCH, Tun und Unterlassen, Festschrift fr W. Gallas. Berlin 1973. FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, Berlin 1992. GEILEN, Euthanasie und Selbstbestimmung, Gttingen 1975. GIMBERNAT, Delitos cualificados por el resultado y causalidad. Madrid 1966. GSSEL, Dos estudios sobre la teora del delito. Bogot 1984. GSSEL, Zur Lehre vom Unterlassungsdelikt, ZStW 96 (1984). GRNWALD, Das unechte Unterlassungsdelikt. Tesis. Gttingen 1956. HARDWIG, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts. Hamburg 1957. HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip. Berlin 1972. HRUSCHKA, ber Tun und Unterlassen und uber Fahrlssigkeit. Festschrit fr P. Bockelmann. Munchen 1979. HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Berlin 1983. JAKOBS, Strafrecht AT, 2.a ed., Berlin 1991. JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig / Muoz Conde). Barcelona 1981. JOSHI JUBERT, La doctrina de la actio libera in causa. Barcelona 1992. KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip und die condicio-sine-qua-nonFormel im Strafrecht. Hamburg 1968. KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. Gttingen 1959. KIENAPFEL, Strafrechtliche Probleme der Gegenwart, II, Wien 1974. MAIWALD, Kausalitat und Strafrecht. Gottingen 1980. MEYER-BAHLBURG, Unterlassen durch Begehen. GA 1968. PHILiPPS, Der Handlungsspielraum. Frankfurt 1974. PUPPE, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen. Berlin 1979. ROXIN, Problemas bsicos del Derecho penal, (trad. Luzn Pea). Madrid 1976. RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz. Gottingen 1966. SAMELUCK, Zur Unterscheidung des Begehungsdelikts vom Unterlassungsdelikt. Tesis. Hamburg 1976. SAMSON, Begehung und Unterlassung. Festschrift fr H. Welzel. Berlin 1974. SCHMIDHUSER, Strafrecht AT. Studienbuch. Tbingen 1982. SILVA, El delito de omisin. Concepto y sistema. Barcelona 1986. SILVA, Aspectos de la comisin por omisin: Fundamento y formas de intervencin. Cuadernos de Pol tica Criminal 1989, pgs. 367404. SPENDEL, Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen, Festschrift fr E. Schmidt, Gttingen 1961. STRATENWERTH, Strafrecht AT, 3.a ed., Kln 1981. WELP, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlunsquivalenz der Unterlassung. Berlin 1968. WELZEL, Lehrbuch des Strafrechts, 11.a ed., Berlin 1969.
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NOTAS:
(1) Una exposicin muy detallada de la mayora de las cuestiones de las que me ocupar en este texto se halla en SILVA SANCHEZ. El delito de omisin. Concepto y sistema, Barcelona (Lib. Bosch) 1986, Parte Segunda ("Comisin y omisin. Los casos lmite"), pgs. 163-278. (2) Sobre esto, y lo que sigue, cfr. SILVA SANCHEZ, El delito, pgs. 127 y ss. (3) Aunque es cierto que el sujeto de la comisin por omisin llega a adquirir el dominio de ese curso causal que no ha generado, por vas distintas que luego especificamos. (4) Es decir, que al sujeto, en virtud del compromiso de contencin incumplido, se le imputa esa causa lidad que l no ha generado. (5) De "equivalentes" habla la doctrina dominante, pero creo que debe emplearse una frmula con mayor fuerza expresiva como es la de "idnticas en el plano normativo, tanto en lo estructural como en lo relativo a los contenidos materiales". (6) Lo cual, sin embargo, no quiere decir que, en mi opinin, cualquier estrecha vinculacin familiar, como la conyugal, d lugar a comisin por omisin, ante cualquier eventualidad peligrosa que se suscite para uno de los sujetos vinculados. Al contrario, ser preciso que la situacin adquiera la especial configuracin que le proporciona la existencia de un compromiso de actuar a modo de barrera de contencin de riesgos con la subsiguiente provocacin de una inhibicin en la futura vctima y en otros terceros. Ello es precisamente lo que se da aqu, constituyendo -y no, en cambio, la mera vinculacin familiar- el autntico fundamento de la responsa bilidad en comisin por omisin. (7) Por supuesto, dejamos aqu al margen las responsabilidades en comisin activa que se dan en este caso. (8) Ello, salvo para quienes entiendan que la comisin por omisin debe recibir una atenuacin -incluso facultativa, como sucede en el caso alemn- frente a la comisin activa. (9) La considero doctrina dominante pese a que uno de sus defensores, Jescheck, estima que la dominante es la tesis valorativa del "centro de gravedad del comportamiento del autor" (Schwerpunkt des Ttervelhaltens): cfr., JESCHECK, Tratado II, pg. 831. Para ello me baso en que los ms significados penalistas alemanes sostienen opiniones prximas a esta concepcin. Basta citar a WELZEL, JESCHECK, ROXIN, STRATENWERTH, SCHMIDHUSER. (10) Ctr., por ejemplo, JESCHECK. Tratado, II, pg. 830; ROXIN, Problemas bsicos. pg. 153. (11) JESCHECK; Tratado, II, pg. 830; WELZEL, Lehrbuch, 11.a edic., pg. 203. (12) WELZEL, Lehr buch, 11.a edic., pg. 203. (13) ROXIN, Problemas bsicos, pgs. 154-155. (14) BHM. Die Rechtsoflicht, pg. 18. (15) Cfr. HERZBERG. Die Unterlassung, pgs. 263-264: critica a quienes dan prevalencia en todo caso a la comisin pues, pese a haber causalidad eficiente activa, cabe perfectamente que la omisin que se realice sea mucho ms grave que la comisin. (16) Cfr. PUPPE, Idealkonkurrenz, pgs. 270 y ss.; especialmente pg. 283, donde alude a la doctrina dominante contraria a la admisin de concurso ideal entre comisin y omisin. (17) O, en otra terminologa, preferible para algunos, "concurso real impropio", expresin que designa ra los supuestos de hechos previos, simultneos o posteriores copenados. Estos se diferenciaran del concurso de leyes propio en que no se trata de un solo acto que se contemple por varias leyes, sino de varios actos. Cfr., sobre ello HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, Berln-New York 1983, pg. 385.
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(18) Ejemplo: Un sujeto en transtorno mental transitorio dispara a otro, dejndolo malherido. Recupe rado al poco el uso de sus facultades, el agente se marcha sin socorrer a la vctima. (19) Cfr. ROXIN. Problemas bsicos, pgs. 149-150, examinando ste y, adems, los casos del ciclista, del farmacutico y de la novocana. (20) ROXIN, Problemas bsicos, pg. 150. (21) Cfr., para la distincin JESCHECK, Tratado, II, pgs. 799-800. (22) JESCHECK, Tratado, II, pg. 800. (23) La estructura omisiva es fcil de advertir porque la realizacin por el sujeto de la conducta base le obliga a realizar una accin en concreto para mantenerse dentro del riesgo permitido. Se trata pues de una accin concreta debida, que ste no realiza, con lo que se dan los elementos principales de la realizacin tpica por omisin. (24) ROXIN. Problemas bsicos. pg. 155. nota 24: ENGISCH, Gallas-FS. pg. 189. (25) KIENAPFEL, Strafrechtliche Probleme, II, pg. 85. (26) SPENDEL, Schmidt-FS, pg. 185. (27) Cfr. las pruebas en JESCHECK, Tratado, II, p. 804, nota 29. (28) Por todos, ROXIN, Problemas bsicos, pg. 167 ss: ROXIN, Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el Derecho penal. Problemas bsicos, pgs. 128-148, passim. Cfr., las referencias a otros autores en JESCHECK, Tratado, II, pg. 806 nota 35. (29) GIMBERNAT, Delitos cualificados, pg. 135 ss. (30) Cfr. GIMBERNAT, Delitos cualificados, pgs. 138-139: ROXIN, Problemas bsicos, pgs. 171, 172, 173 y 175. (31) Lo decisivo no es, pues, que haya una voluntad salvadora, sino una capacidad objetiva. Cfr. SAMELCK, Zur Unterscheidung, pgs. 179 y 186 nota 103. Adems, la voluntad salvadora slo se podra predicar de los cursos humanos y no de los naturales. (32) A lo que cabr aadir: actos preparatorios. Aunque el tema aqu se complica sustancialmente. (33) Cfr. sohre esto mismo ya BINDING, Normen" II, 1, 2.a edic., pg. 571: modernamente STRATENWERTH, AT, 3.a edic., pg. 271, nm. 1002. (34) Vid., a este respecto, BINDINC, Normen, II, 1, 2.a edic., pgs. 576-577; KAUFMANN, Dogmatik, pg. 184 (35) Que desplazara a la comisin activa imprudente. (36) El tema puede complicarse cuando el curso lesivo principal, siendo humano, reviste naturaleza delictiva; es decir, constituye, por lo menos, un injusto tpico. (37) Cfr., por ejemplo, SCHMIDHAUSER, AT. pgs. 98-99, nm. 74: alude a que en estas situaciones se produce, en cuanto al tema de la causalidad, algo anlogo a lo que ocurre en la comisin por omisin: tambin WELZEL, Lehrhuch, 11.a edic., pg. 44, estima aplicable a estos casos la frmula del "hinzuden ken": KAHRS, dasVermeidbarkeitsprinzip, pg. 217, seala que en estos casos se responde por el resul tado, aun cuando ste no se haya causado en el sentido de las ciencias naturales. PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, pg. 120 estima que la lesin del bien jurdico no es consecuencia causal de la accin del autor: ms bien ocurre -pg. 121- que ste hace fracasar una prognosis dirigida a la conservacin del bien, para la que se daban todos los elementos: la relacin no es causal, sino que se da una "irrealprog nostische Verknupfung" (vinculacin de pronstico irreal). (38) En lo que, adems, no se sabe muy bien que quiere decir "actuando bien": que el curso causal salvador no iniciado, a su vez, por el sujeto que interrumpe hubiera salvado: o que el curso interrumpido hubiera salvado. (39) MAIWALD, Kausalitt, pgs. 79 y 82. Sobre la ausencia de causalidad real en los casos de inte rrupcin de cursos salvadores ajenos, cfr. HRUSCHKA. Strafrecht, pg. 74.
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(40) De todos modos, tnganse presentes los intentos de JAKOBS de construir la responsabilidad por comisin tambin sobre la base de la posicin de garanta. (41) HARDWIG, Die Zurechnung, pg. 158: no hara falta para nada la existencia de un deber especial de evitacin del resultado (Erfolgsabwendungspflicht). (42) Prximo, GSSEL. ZStW 96 (1984), pg. 334; GOSSEL, Dos estudios, pg. 67. (43) Lgicamente, si el que interviene es un tercero no titular del medio en cuestin debe darse un significado diferente al impedir preventivo. Pues el curso del sujeto dispuesto a salvar era ya, de por s, sin necesidad de intervencin positiva de otros, capaz de salvacin: iba a acceder al medio necesario, que se encontraba a su disposicin. Dicha intervencin de un tercero cortando la lnea telefnica o estropeando el motor del bote es, pues, una interrupcin de un curso causal capaz de salvacin. Debe, en consecuencia tratarse conforme a las reglas generales ya expuestas. (44) En opinin de v. DELLINGSHAUSEN. Sterbehilfe, pgs. 428-429, toda la doctrina, salvo BOCKELMANN, se muestra de acuerdo con este punto. (45) ENGISCH, Gallas-FS, pg. 178; ROXIN, Problemas bsicos, pg. 241 ss; HAFT, "JA" 1982. pg. 474: GEILEN, Euthanasie und Selbstbestimmung, Tbingen 1975, pg. 22; KAUFMANN, Dogmatik, pg. 107 ss; WELZEL, Lehrbuch. 11.a edic., pg. 203 ss; JAKOBS, AT, 2.a, 7/64. Sobre estas tesis cfr., v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, pgs. 436, 441, 445. (46) BOCKELMANN, Strafrecht des Arztes, Stuttgart 1968, pgs. 112 y 125 nota 45; SAMSON, Welzel-FS, pg. 601; JESCHECK, Tratado, II, pg. 831. A propsito de estas opiniones v. DELLINGHAUSEN, Sterbehilfe, pgs. 451, 454 y 459. (47) Cfr. por todos, JESCHECK, Tratado, II, pg. 831; ENGISCH, Gallas-FS, pg. 178; ROXIN; Problemas bsicos, pg. 242; V. DELLINGSHAUSEN, Sterbehille, pgs. 470-471. (48) Cfr., por ejemplo, ROXIN, Problemas bsicos, pg. 240. (49) Conviene no olvidar que en el primer momento del anlisis, en el que se decide el carcter comi sivo u omisivo de los hechos, no debe incluirse la situacin en que se encuentre la vida del paciente y, en particular, la circunstancia de si la muerte se puede impedir o no. (50) ROXIN, Problemas bsicos, pg. 240; SAMSON, Welzel-FS, pg. 601; v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, pgs. 433, 466 y 468. (51) ROXIN, Problemas bsicos, pg. 241. (52) ROXIN, Problemas bsicos, pg. 243. (53) Se trata de casos en que ya ex ante se advierte la imposibilidad de alcanzar el fin de "vida inde pendiente". Diferente sera la situacin si tal imposibilidad se constatara slo ex post. En tal caso faltara ia imposibilidad de imputar objetivamente el resultado a la conducta de interrupcin, pero siempre sera posi ble acudir a la pena de tentativa. (54) JAKOBS, AT, 2.a, 7/ 64 nota 111; v. DELI INGSHAUSEN, Sterbehilfe, pg. 469. En contra SAMSON, Welzel-FS, pg. 603 nota 92, estimando que la solucin de la omisin conduce a apreciar homi cidio si quien desconecta es otro mdico. (55) Una vez establecida la presencia de una omisin, la provocacin activa de la situacin justificante y la provocacin activa o no-evitacin de la concurrencia de una situacin de inimputabilidad plantean nuevos problemas que, por afectar menos a los temas centrales objeto de nuestro estudio, merecern slo un breve comentario al final de este apartado. (56) BEHRENDT, Attekt, pg. 73; WELP, Vorangegangenes Tun. pg. 134 ss. (57) BEHRENDT, Affekt, pgs. 73 y 75; WELP, Vorangegangenes Tun, pg. 134, nota 145. (58) Cfr. tambin el caso que comenta HORN, Anmerkung a la sentencia Bay OLC 18-8-1978, JR 1979, pgs. 289-293, en particular pg. 291, donde lo presenta como una inversin del caso del guardabarreras.
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Se trata aqu de un sujeto que conduce en estado de inimputabilidad por los efectos del alcohol. La inges tin del alcohol se haba producido, sin embargo, tambin en estado de inimputabilidad por el sndrome de drogodependencia. El reproche alcanza al hecho de que. en un momento de sobriedad previo, no se hubiera desprendido del automvil. (59) ENGISCH, Gallas-FS, pg. 165. (60) Algunas tesis que nominalmente hablan de comisin, revelan, no obstante, que tambin para ellas parece tratarse de comisin por omisin: as MEYER-BAHLBURG, GA 1968, pg. 52 que se refiere preten didamente a una comisin, pero limitada a los garantes; JAKOBS, AT, 2.a, 7/69, afirma que se trata de comisiones cuyos efectos no salen del crculo organizatorio del sujeto, por lo que slo se puede castigar cuando existe posicin de garante. (61) Plantea esta alternativa HRUSCHKA, ber Tun und Unterlassen und ber Fahrlssigkeit, Festschrift fr P. Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, pgs. 421436, pg. 422; BEHRENDT, Affekt, pgs. 64, 65 y 66. (62) HRIJSCHKA, Bockelmann-FS, pgs. 423-424. (63) Sobre esta disyuntiva, con sugerentes aportaciones, JOSHI JUBERT, La doctrina de la "actio libera in causa" en Dcrecho penal. Barcelona 1992, passim. (64) Tal omisin, puede ser dolosa o imprudente, segn que con el "embriagarse" o "no salir de la caseta" se pretenda precisamente la no-evitacin del resultado lesivo del bien jurdico o bien ello sea nicamente expresin de una infraccin del deber de cuidado por parte del guardabarreras. (65) En contra, JOSHI, La doctrina, pg. 307 y ss. (66) WELP, Vorangegangenes Tun, pg. 134 nota 145: responsabilidad por la propia corporeidad. (67) Que habra que estimar como "de leyes", dado que comisin y omisin no constituyen aqu sino dos perspectivas diferentes de contemplacin de un nico proceso real. (68) Y que es la sostenida en mi libro de 1986 citado al inicio. (69) Cfr. BUSSE, Taterschatt, pg. 461: Si tanto el hacer precedente como el omitir son dolosos pero expresan una diversidad de resoluciones delictivas, se har preciso acudir a las reglas del concurso real. (70) ENGISCH, Gallas-FS, pg. 165. (71) Ejemplo, de la S.T.S. de 27 de octubre de 1969 (JC 1860). (72) WELP, Vorangegengenes Tun, pg. 118. (73) WELP. Vorangegangenes Tun, pg. 322. (74) WELP, Vorangegangenes Tun, pg. 323. (75) Sobre las diferentes modalidades que puede adoptar el actuar precedente, cfr. WELP, Vorange gangenes Tun, pg. 275 ss. (76) As, por ejemplo, GRNWALD, Dasunechte, pgs. 21-22 tanto para el caso de que ambas sean dolosas como para el de que sean imprudentes. (77) Sobre ello, WELP, Vorangegangenes Tun, pg. 325. (78) GRNWALD, Das unechte, pgs. 21-22: JESCHECK, Tratado, II, pg. 1038. (79) STRATENWERTH, AT, pg. 315 nm. 1195: SCHMIDHAUSER, AT, pg. 440 nm. 27 ss: En los casos de unidad de ley que algunos denominan "de consuncin", lo que se produce realmente es una subsidiariedad tcita. (80) Cfr. HRUSCHKA, Strafrecht. pg. 380 ss, en particular pgs. 383 y 384, Partiendo de la tesis de KLUG sobre las posibles relaciones lgicas entre tipos distintos (heterogenidad, subordinacin e interferen cia), llega a la conclusin de que, en la teora del concurso de leyes, la consuncin no tiene mbito como categora distinta a la especialidad (expresin de la subordinacin) y a la subsidiariedad (expresin de la interferencia).
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(81) "Unechte Realkonkurenz", cfr. HRUSCHKA, Strafrecht, pg. 385: el concurso real impropio, que abarca los casos de "mitbestrafte Vortat", "mitbestrafte Be gleittat" y "mitbestrafle Nachtat", se diferencia del concurso de leyes en que no consiste en un solo acto que infringe varias leyes, sino en actos sucesivos. (82) WELP, Vorangegangenes Tun, pgs. 117 y 327; BUSSE, raterschaft, pg. 461. (83) WELP, Vorangengagenes Tun, pg. 331. La solucin omisiva es la que algunos autores proponen para casos como el siguiente: La esposa prepara un plato de sopa envenenado para su marido, pero, una vez concluida la fase comisiva activa, mantiene el plato plenamente en su esfera de organizacin durante un tiempo, en el que no hace nada (por ejemplo, lo tiene ya servido en la mesa de la cocina a la que el marido llegar en el espacio de media hora sin deshacer la situacin peligrosa generada). (84) BUSSE, Taterschatt, pg. 461. (85) SCHMIDHAUSER, AT, pg. 403 nm. 57 y 439 nm. 26. (86) As, por ejemplo. cuando un automovilista atropella imprudentemente a una peatn que muere en el acto. No obstante, la apariencia ex ante es de que contina vivo; pese a lo cual, el automovilista pasa de largo sin socorrerle (comisin por omisin en tentativa inidnea, puesto que ex post se advierte que de ningn modo se podra haber salvado a la vctima). (87) WELP, Vorangegangenes Tun, pg. 117; BUSSE, Tterschaft, pg. 461 nota 3. (88) Cfr., por todos, SCHNEMANN, Zur Krilik der Ingerenz-Garantenstellung, GA 1974, pgs. 231-242, passim. (89) Artculo 489 bis III, Cdigo Penal "...si la vctima lo fuere por accidente ocasionado por el que omiti el auxilio debido de la pena ser de prisin menor...". (90) Dicha omisin imprudente puede producirse, en el desistimiento activo de la comisin, en el llamado "intento fracasado de cumplimiento del mandato" por defectuosa eleccin de los medios, por ejemplo.
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Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1994 / Pginas 11-54 La comisin por omisin

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