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COMENTARIOS AL REGLAMENTO DEL REGISTRO DE SOCIEDADES I.

INTRODUCCIN El 1 de enero de 1998 entr en vigencia la actual Ley General de Sociedades (aprobada por Ley N 26887, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1997), introduciendo muchas modificaciones sustanciales con relacin a la anterior Ley General de Sociedades. Pero el cambio de nuestra legislacin societaria sustantiva no vino acompaado de la necesaria reforma registral que hiciera posible lograr, con la menor incertidumbre posible, el registro de determinados actos societarios regulados por la actual Ley General de Sociedades (en adelante, la LGS). Es as que hasta hace muy poco estuvimos en la situacin de aplicar una norma sustantiva muy reciente, como lo es la LGS, teniendo como complemento el Reglamento del Registro Mercantil (aprobado por Oficio N 760/69 de la Corte Suprema de la Repblica, de fecha 27 de mayo de 1969). Como no puede ser de otra manera, por cuestiones temporales, el Reglamento del Registro Mercantil no acoga muchas de las figuras reguladas por la LGS, con lo que a lo largo de estos aos ha existido una cierta inseguridad al momento de decidir cmo actuar para lograr la inscripcin de ciertas figuras reguladas por la LGS. Justamente con la finalidad de adecuar el procedimiento registral al nuevo marco legal societario contenido en la LGS, recientemente se ha publicado el Reglamento del Registro de Sociedades (aprobado por Resolucin N 200-2001-SUNARP/SN, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de julio de 2001). Este Reglamento ha llenado varios de los vacos existentes, pero a la vez ha introducido algunas modificaciones que no consideramos muy adecuadas. En este trabajo comentaremos, con un enfoque eminentemente prctico y crtico, algunas de las principales novedades que contiene el Reglamento: II. COMENTARIOS AL REGLAMENTO REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES Alcance del Registro de Sociedades Sin perjuicio de las inscripciones previstas correspondientes, se inscriben en el Registro: en las disposiciones legales

a. Las sociedades constituidas en el pas y sus sucursales; b. Las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero; y, c. Los poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero.

OFICINA REGISTRAL COMPETENTE Las inscripciones previstas por este Reglamento, se efectuarn en el Registro de la Oficina Registral correspondiente al domicilio de la respectiva sociedad o sucursal. Los poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero, se inscribirn en el Registro de la Oficina Registral correspondiente al lugar indicado en el poder. Cuando no se hubiere indicado el lugar, se inscribirn en la Oficina Registral de Lima. ACTOS INSCRIBIBLES De conformidad con las normas de este Reglamento y con la naturaleza jurdica que corresponda a cada forma de sociedad y a las sucursales, son actos inscribibles en el Registro: a. El pacto social que incluye el estatuto y sus modificaciones; b. Las resoluciones judiciales o arbitrales sobre la validez del pacto social inscrito; asimismo, las que se refieran a sus modificaciones o a los acuerdos o decisiones societarias inscribibles; c. El nombramiento de administradores, liquidadores o de cualquier representante de la sociedad, su revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin de los mismos. Los poderes, as como su modificacin y, en su caso, su aceptacin expresa. La revocacin de sus facultades, la sustitucin, delegacin y reasuncin de las mismas; d. La delegacin de las facultades y atribuciones de los rganos sociales; e. La emisin de obligaciones, sus condiciones y sus modificaciones, as como los acuerdos de la asamblea de obligacionistas que sean relevantes con relacin a la emisin, su ejecucin, u otros aspectos de la misma. Las resoluciones judiciales o arbitrales que se refieran a la emisin de obligaciones de una sociedad y los aspectos referidos tanto a ella, como a los acuerdos inscritos de la asamblea de obligacionistas; f. Las resoluciones judiciales o arbitrales que afecten las participaciones sociales; g. La fusin, escisin, transformacin y otras formas de reorganizacin de sociedades; h. La disolucin, los acuerdos de los liquidadores que por su naturaleza sean inscribibles y la extincin de las sociedades; i. Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre s y para con la sociedad, siempre que no versen sobre las acciones y no tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas; j. Los convenios que versen sobre participaciones o derechos que correspondan a los socios de sociedades distintas a las annimas; k. El establecimiento de sucursales y todo acto inscribible vinculado a stas; y, l. En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos registrales o cuya inscripcin prevean las leyes o este Reglamento. EXEGESIS

1. Arbitraje Una primera novedad a resaltar es el hecho que el Reglamento reconoce de manera expresa como ttulo que da mrito a inscripciones registrales, a las resoluciones arbitrales. Anteriormente el Reglamento del Registro Mercantil no contemplaba esta posibilidad de manera expresa, lo que poda llevar a equvocos. Este principio general se encuentra recogido en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Reglamento. Norma general En el inciso i) del artculo 3 del Reglamento se establece como acto inscribible los convenios entre socios que los obliguen entre s y para con la sociedad, siempre que no versen sobre las acciones y no tengan como objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. De acuerdo con esta norma general, casi no habran convenios de accionistas tiles de ser inscritos, ya que la mayora de ellos justamente versan sobre acciones (preferencia en caso de venta de acciones) o tienen por objeto la limitacin del derecho de voto va la celebracin de sindicados de voto o meros convenios que regulen la forma como deben votar los accionistas firmantes del convenio. De conformidad con la norma comentada, en apariencia, el Reglamento ha restringido (en nuestra opinin de forma excesiva) los tipos de convenios que pueden ser inscritos en el Registro de Sociedades. En los puntos siguientes vamos a ver cmo esta aparente toma de posicin es contradecida por otras normas del Reglamento. 2. Convenios entre socios o entre stos y terceros Una importante (aunque para nosotros discutible) novedad introducida por la LGS es la posibilidad de que los convenios suscritos entre accionistas o socios sean exigibles ante la sociedad, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados. La norma general que contempla esta posibilidad (artculo 8 de la LGS) intenta aclarar que en caso de contradiccin entre los convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecern estos ltimo, sin perjuicio de la relacin interna entre las partes. A nuestro parecer, la aclaracin del artculo 8 de la LGS en cuanto a los alcances que puede tener un convenio de socios no es del todo clara, puesto que slo tendra sentido celebrar convenios entre socios o accionistas si es que va estos documentos se modifican algunas de las condiciones establecidas en el pacto social o en el estatuto (los casos tpicos son la celebracin de sindicados de voto o de bloqueo preferencia en caso de venta de acciones o participaciones-), puesto que en caso contrario no sera necesaria o til la celebracin de este tipo de contratos.

Por ello, para nosotros la forma ms apropiada de interpretar el referido artculo 8 de la LGS es en el sentido que no sera posible establecer, va convenios de socios o accionistas, disposiciones que vayan en contra de normas imperativas. Por el contrario, s sera posible, a manera de ejemplo, establecer en una sociedad annima un derecho de preferencia (sindicato de bloqueo) en caso de transferencia de acciones, aun cuando el estatuto seale que la transferencia es libre, puesto que se trata de una limitacin de derechos realizada nicamente entre los contratantes, y que no afecta el normal desarrollo de la sociedad ni a los socios o accionistas no firmantes del convenio. De acuerdo a lo anterior, no sera lgico realizar una interpretacin literal (y restrictiva) del artculo 8 de la LGS, ya que en caso contrario este tipo de documentos perdera casi toda utilidad prctica. No obstante ello, el Reglamento adopta una posicin poco coherente en cuanto a los efectos que pueden tener los convenios entre socios o accionistas, puesto que por un lado limita el tipo de convenios inscribibles, mientras que por el otro extiende demasiado el mbito de los efectos que los convenios pueden causar. Veamos a continuacin a qu nos referimos con esta falta de coerencia, concretamente en el caso de la sociedad annima, que es el supuesto que resulta ms relevante: ACTOS NO INSCRIBIBLES No son inscribibles en el Registro, entre otros sealados en este Reglamento: a. Los contratos asociativos previstos en la Ley; b. La transferencia de acciones u obligaciones emitidas por la sociedad; los canjes y desdoblamientos de acciones u obligaciones; la constitucin, modificacin o extincin de derechos y gravmenes sobre las mismas, ni las medidas cautelares o sentencias que se refieran a las acciones u obligaciones; c. Las sentencias relativas a las deudas de la sociedad o sucursal.

Artculo 52.- Alcances de la calificacin del Registrador En todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de directorio, el Registrador comprobar que se han cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre convocatoria, qurum y mayoras, salvo las excepciones previstas en este Reglamento. Alcances de la calificacin del registrador en caso de sesiones de directorio De manera similar a lo que ocurre para el caso de las juntas generales de accionistas, el artculo 52 del Reglamento establece que para el caso de inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de directorio, el registrador comprobar que se han

cumplido, entre otras, las reglas pactadas en convenios de accionistas inscritos en el Registro de Sociedades, sobre convocatoria, qurum y mayoras. A este respecto resultan aplicables los comentarios vertidos al analizar el artculo 43 del Reglamento. Artculo 55.- Constancia de convocatoria Salvo que se encuentren todos los directores reunidos, el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejar constancia en el acta o mediante certificacin en documento aparte que la convocatoria fue cursada en la forma y con la anticipacin previstas en la Ley, el estatuto y los convenios de accionistas inscritos en el Registro. Convocatoria a directores De manera similar a los casos comentados en los puntos anteriores, el artculo 55 del Reglamento seala que al momento de verificar la convocatoria a los directores, deber comprobarse que sta ha sido realizada, entre otros supuestos, de conformidad con lo establecido en los convenios de accionistas inscritos en el Registro de Sociedades. Nuevamente, este dispositivo resulta discutible; vemoslo mediante un ejemplo. Segn esta norma sera posible que en una sociedad annima con once directores, accionistas que representan el 15% de las acciones suscritas con derecho a voto establezcan, va la celebracin de un convenio de accionistas, que las convocatorias a sesiones de directorio deban realizarse con un mes de anticipacin, cuando el estatuto establece un plazo de tres das. Siguiendo nuestro razonamiento anterior, no sera posible celebrar (y menos inscribir) un convenio de este tipo, por lo que tampoco sera posible establecer, como lo hace el artculo 55 del Reglamento, que es posible imponer reglas para la convocatoria a sesiones de directorio va convenios de accionistas. Este mismo comentario resulta aplicable al artculo 58 del Reglamento, que se refiere a las sesiones de directorio no presenciales.1

Artculo 7.- Constancias o certificaciones Las constancias o certificaciones previstas por este Reglamento que sean expedidas por el gerente general o el representante, debidamente autorizado, tendrn el carcter de declaraciones juradas, las que se emitirn con las responsabilidades correspondientes de las personas que las formulan. La constancia o certificacin incluir el nombre completo, documento de identidad y domicilio del declarante.

Cuando se trate de constancias o certificaciones que no estn insertas en la escritura pblica, la firma del declarante deber ser legalizada por Notario o cuando la ley lo permita por fedatario de la Oficina Registral respectiva. Las declaraciones juradas o certificaciones que se exigen para la inscripcin de poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero se rigen por las normas contenidas en el Captulo Sexto del Ttulo Cuarto de este Reglamento. Constancias o certificaciones Una novedad introducida por la LGS (y que se encuentra recogida en varios artculos de dicho cuerpo legal) es la posibilidad de que determinadas copias certificadas sean expedidas por el administrador o gerente de la sociedad, cuando anteriormente el notario pblico era el nico autorizado para expedir ese tipo de certificaciones. El Reglamento se ocupa de desarrollar varios supuestos en los que basta la expedicin de ese tipo de certificaciones para lograr la inscripcin de determinados actos. Asimismo, en su artculo 7 el Reglamento establece los datos que dicha certificacin deber contener, as como las formalidades para su validez. Artculo 9.- Anotaciones preventivas nicamente se permiten anotaciones preventivas en los siguientes casos: a. Las demandas y otras medidas cautelares sobre los actos sealados en el inciso b) y segundo prrafo del inciso e) del artculo 3 de este Reglamento; b. Resoluciones judiciales o arbitrales no consentidas que ordenen la suspensin de acuerdos adoptados por la sociedad; c. Las demandas, embargos y otras medidas cautelares relacionadas con la participacin del socio en las sociedades distintas a las annimas. Cuando se trate de las sociedades colectivas o comanditarias simples se tendr en cuenta lo dispuesto por el artculo 274 de la Ley; y, d. Las dems que sealen las leyes y este Reglamento. Denominacin abreviada El artculo 9 de la LGS establece la posibilidad de que las sociedades con una denominacin social utilicen, adicionalmente, una denominacin abreviada. Como la LGS no contiene una definicin clara de lo que se entiende por denominacin abreviada, los registradores venan utilizando criterios dismiles para determinar la procedencia de su inscripcin. Llenando este vaco, el artculo 15 del Reglamento establece que se entiende por denominacin abreviada nicamente la compuesta por palabras, primeras letras o slabas de la denominacin completa. Artculo 33.- Facultades de disposicin o gravamen

En el asiento de inscripcin debern consignarse las facultades que importen actos de disposicin o gravamen, as como las condiciones de su ejercicio, siempre que ellas consten en el ttulo y tal como estn expresadas en l. Para los efectos de este artculo y sin que la enumeracin sea restrictiva, se consideran actos de disposicin o gravamen, el aporte, venta, donacin, permuta, adjudicacin y, en general, cualquier acto que importe transferencia de bienes o derechos, as como el usufructo, superficie, servidumbre, fianza, prenda e hipoteca, y cualquier otro acto de naturaleza patrimonial que importe restriccin a la titularidad de un bien o derecho. Actos de disposicin o gravamen En la prctica, cuando las sociedades realizan, a travs de uno o ms de sus representantes, actos que importan la disposicin o gravamen de bienes sociales, la contraparte exige que dichas facultades se encuentren inscritas en Registros Pblicos. A pesar de que en muchos casos s se haba cumplido con esa formalidad, se segua teniendo problemas, por cuanto el registrador no haba cumplido con transcribir en la ficha o partida registral correspondiente dichas facultades. Incluso, no es inusual encontrarse con observaciones registrales basadas en la supuesta falta de facultades, cuando stas s haban sido inscritas. Lo que ocurre es que en muchos supuestos los poderes concedidos son tan extensos, que el registrador opta por inscribir nicamente un extracto de los poderes otorgados, sin existir un criterio uniforme en cuanto a qu facultades deben ser transcritas de manera completa. Para disminuir estos problemas, el artculo 33 del Reglamento establece que en el asiento de inscripcin correspondiente debern consignarse (se entiende, de manera completa) las facultades que importen actos de disposicin o gravamen, as como las condiciones para su ejercicio. Artculo 35.- Efectividad de la entrega de los aportes En los casos de constitucin de sociedades, aumentos de capital o pagos de capital suscrito, la efectividad de la entrega de los aportes se comprobar ante el Registro en las siguientes formas: a. Si el aporte es en dinero, deber insertarse en la escritura pblica el documento expedido por una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional, donde conste su abono en una cuenta a nombre de la sociedad; b. Si el aporte es de ttulos valores o documentos de crdito a cargo del socio aportante, mediante el abono de los fondos en la cuenta de la sociedad, lo que se acreditar conforme al inciso anterior. Cuando el obligado principal no es el socio aportante, el aporte de ttulos valores o documentos de crdito se acreditar con la constancia expedida por el gerente,

el administrador o la persona autorizada de haberlos recibido debidamente transferidos o endosados a favor de la sociedad; c. Si el aporte es de bienes registrados, con la inscripcin de la transferencia a favor de la sociedad en el registro respectivo. Si los bienes estn registrados en la misma Oficina Registral del domicilio de la sociedad, un Registrador se encargar de la calificacin e inscripcin simultnea en los distintos registros, siempre que el sistema de Diario lo permita. Si el aporte es de bienes registrados en un registro distinto al del domicilio de la sociedad, deber inscribirse previamente la transferencia en aqul registro. Lo dispuesto en este inciso se aplicar tambin en el caso que el aporte verse sobre otros derechos reales inscritos; d. Si el aporte es de bienes inmuebles no registrados, bastar la indicacin contenida en la escritura pblica que son transferidos a la sociedad. En este caso, deber indicarse la informacin suficiente que permita su individualizacin; e. Si el aporte es de bienes muebles no registrados o cesin de derechos, se requerir la certificacin del gerente general o del representante debidamente autorizado de haberlos recibido. En este caso, deber indicarse la informacin suficiente que permita la individualizacin de los bienes; f. Tratndose del aporte de una empresa, de un establecimiento comercial o industrial o de servicios, de un fondo empresarial o de un bloque patrimonial, se adjuntar la declaracin del gerente general, del administrador o de la persona autorizada de haberlos recibido. El bien materia del aporte deber ser identificado con precisin que permita su individualizacin; adems, si incluye bienes o derechos registrados, deben indicarse los datos referidos a su inscripcin registral. Adicionalmente, se indicar el valor neto del conjunto o unidad econmica objeto de la aportacin. Son aplicables, segn corresponda, las disposiciones de los incisos que preceden.

6. Efectividad de la entrega de aportes El Reglamento del Registro Mercantil regulaba de una manera ms o menos adecuada la forma en la que deba acreditarse la realizacin de aportes. Pero adoleca de un defecto importante teniendo en cuenta la realidad de nuestro pas, y es que clasificaba la forma en la que deban acreditarse el aporte de bienes, en funcin a si se trataba del aporte de bienes muebles o inmueble. Resulta fcil intuir en qu consista el problema; y es que en nuestro pas existe una gran cantidad de inmuebles no registrados, as como bienes muebles o derechos reales que s se encuentran registrados. Es por ello que, en nuestra opinin de manera acertada, el Reglamento realiza un cambio de enfoque y, para el caso del aporte de bienes, realiza la distincin en funcin a si se trata del aporte de bienes registrados o no registrados.

As, para el caso del aporte de bienes registrados, el inciso c) del artculo 35 del Reglamento establece que la efectividad de los aportes consistentes en bienes registrados, se produce mediante la inscripcin de la transferencia a nombre de la sociedad, con independencia de si se trata del aporte de bienes inmuebles, muebles u otros derechos reales inscritos. En este caso, la norma vigente es ms exigente que la contenida en el Reglamento del Registro Mercantil para el caso de aporte de inmuebles, puesto que el inciso b) del artculo 29 de dicha norma estableca que en el caso de aporte de inmuebles (sin distincin en funcin a si se trataba de inmuebles registrados o no registrados) bastaba la simple declaracin contenida en la escritura pblica de que eran transferidos a la sociedad. Para el caso del aporte de inmuebles no inscritos, se mantiene la regla contenida en el Reglamento del Registro Mercantil; as el inciso e) del artculo 35 del Reglamento establece que para el caso de bienes inmuebles no registrados bastar la indicacin contenida en la escritura pblica que son transferidos a la sociedad, conteniendo la informacin suficiente que permita su individualizacin. Artculo 37.- Aportes efectuados por cnyuges Para la inscripcin del pacto social y del aumento de capital, los cnyuges son considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte de cada uno de ellos es de bienes propios o que estn sujetos al rgimen de separacin de patrimonios, indicndose en el ttulo presentado los datos de inscripcin de la separacin en el Registro Personal. . Aportes efectuados por cnyuges El artculo 4 de la LGS establece que toda sociedad debe tener por lo menos dos socios, que pueden ser personas naturales o jurdica. Sin embargo, el caso de los cnyuges es un caso singular, puesto que cuando existe sociedad de gananciales, el aporte realizado por uno de los cnyuges en realidad constituye, desde el punto de vista patrimonial, un aporte realizado por la sociedad conyugal. Por el contrario, y siguiendo la misma lgica, s es posible que los cnyuges aparezcan contratados separadamente en caso estn bajo el rgimen de separacin de patrimonios, puesto que en este caso s se trata de aportes realizados por patrimonios distintos. No obstante esta realidad, el Reglamento del Registro Mercantil contena un error, puesto que de manera general (sin distinguir en funcin al patrimonial de la sociedad conyugal) sealada en su artculo 27 que no eran inscribibles las escrituras de sociedad en las que los cnyuges aparecan contratando separadamente. El Reglamento corrige este error, y establece en el artculo 37 que s ser posible la realizacin de aportes por separado, siempre que se acredite que el aporte de cada uno de los cnyuges es de bienes propios o que estn sujetos al rgimen de separacin

de patrimonios. En el caso de separacin de patrimonios, deber indicarse los datos de inscripcin de la separacin en el Registro Personal. Artculo 39.- Capital social El capital social y el valor nominal de las acciones deben estar expresados en moneda nacional. Las fracciones de moneda se podrn expresar slo hasta en cntimos de la unidad monetaria. Excepcionalmente, el capital social puede estar expresado en moneda extranjera, cuando se cuente con autorizacin expedida por la autoridad competente o cuando un rgimen legal especfico permita llevar la contabilidad en moneda extranjera. La autorizacin debe insertarse en la escritura pblica de constitucin o en la que modifique el capital social, si ella fuera emitida con posterioridad. Las disposiciones de este artculo se aplican a las dems formas societarias previstas en la Ley, en lo que fuera pertinente. Valor nominal de acciones El artculo 39 del Reglamento establece que el valor nominal de las acciones debe estar expresado, en el caso de fracciones, slo hasta en cntimos. No obstante, en aplicacin de los artculos 203 y 205 de la LGS, podra darse el caso que un aumento de capital se produzca mediante la elevacin del valor nominal de las acciones ya sea por acuerdo de la junta (artculo 203) o por la modificacin automtica del capital social (artculo 205, aunque actualmente dicho artculo no tiene utilidad prctica), en lugar de mediante la emisin de nuevas acciones. Como se puede observar, en aplicacin de los artculos 203 y 205 de la LGS, resulta posible que la modificacin del valor nominal de las acciones, ya sea como consecuencia de un aumento o reduccin del capital social, derive en que el valor nominal de cada accin tenga ms de dos decimales, e inclusive en que no pueda tener un valor nominal exacto. En tal sentido, puede darse el caso (especialmente si llega a ser de aplicacin el artculo 205 de la LGS) que el artculo 31 del Reglamento no resulte suficiente para aplicar las alternativas o mandatos de modificacin del valor nominal de las acciones que contempla la propia LGS. En nuestra opinin, en supuestos como la modificacin automtica del capital (que no depende de la voluntad de la sociedad) debera bastar con que se seale el monto del capital social y el nmero de las acciones en las que ste se encuentra representado, resultando como valor nominal por accin el monto del capital social dividido por el nmero total de acciones. JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS Artculo 43.-Alcances de la calificacin del Registrador>

En todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobar que se han cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre convocatoria, qurum y mayoras, salvo las excepciones previstas en este Reglamento. Alcances de la calificacin del registrador en caso de juntas generales de accionistas El artculo 43 del Reglamento establece que para el caso de inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de junta general de accionistas, el registrador comprobar que se han cumplido, entre otras, las reglas pactadas en convenios de accionistas inscritos en el Registro de Sociedades, en aspectos tales como requisitos de convocatoria, qurum y mayoras. Veamos un ejemplo. En una sociedad que no tiene normas distintas a las contenidas en la LGS, accionistas que representan el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto celebran y comunican a la sociedad un convenio, mediante el cual establecen que el qurum necesario para tratar un aumento de capital es del 85% de las acciones suscritas con derecho a voto. Si considerramos como vlido un convenio de este tipo, no estaramos haciendo otra cosa que admitir (como aparentemente lo hace el Reglamento) la posibilidad de que va la celebracin de un convenio de accionistas se puedan modificar las reglas establecidas en el pacto social o en el estatuto y que, por su naturaleza, resultan aplicables a todos los accionistas. Para nosotros resulta evidente que el ejemplo planteado no puede ser llevado a cabo y que, por tanto, un registrador no podra considerar, para efectos de determinar la validez de un acuerdo, el qurum del 80% establecido va un convenio de accionistas. La misma conclusin resulta aplicable para el caso de la modificacin de reglas referidas a la convocatoria y mayoras para la adopcin de acuerdos. En suma, no nos parece posible que va un simple convenio de accionistas sea posible modificar normas contenidas en la LGS, en el pacto social o en el estatuto. Por el contrario, s sera posible condicionar va este tipo de documentos, por ejemplo, la validez de ciertos votos al hecho que los dems firmantes del convenio voten en determinado sentido, con lo cual no se estara modificando, propiamente, el qurum o las mayoras legal o estatutariamente establecidas. Lamentablemente, somos de la opinin que el artculo 43 del Reglamento no hace otra cosa que incluir mayores elementos de confusin (a los ya existentes debido a la regulacin de la LGS) con respecto a los alcances de los convenios de accionistas, con los consecuentes problemas intrasocietarios y/o judiciales que ello pueda ocasionar. Artculo 48.- Intervencin de accionistas con certificados provisionales de acciones Los acuerdos adoptados en junta general con participacin de acciones representadas en certificados provisionales o en anotaciones provisionales en cuenta, slo se podrn

inscribir despus de haberse inscrito el aumento de capital que origin la emisin de tales acciones. Intervencin de accionistas con certificados provisionales de acciones De conformidad con los artculos 87 y 100 de la LGS resulta posible, siempre que el estatuto lo permita expresamente y con el cumplimiento de determinados requisitos, la emisin de certificados provisionales de acciones. La LGS no establece ninguna limitacin a la posibilidad de que participen en la junta general de accionistas los titulares de acciones representadas por certificados provisionales. A pesar de ello, el artculo 48 del Reglamento establece que los acuerdos adoptados con la participacin de acciones representadas en certificados provisionales o en anotaciones provisionales en cuenta, slo podrn ser inscritos luego de haberse inscrito el aumento de capital que origin la emisin de tales acciones. Esta norma nos parece apropiada nicamente en caso que el acuerdo que se desee inscribir consiste en una nueva modificacin de la cifra del capital social, puesto que en ese supuesto el registrador deber verificar, en aplicacin del principio de tracto sucesivo contenido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Reglamento, que el aumento de capital previo haya sido inscrito, puesto que esa cifra ser el punto de partida para la nueva modificacin del capital social. Sin embargo, no nos parece razonable que, de manera general, se disponga que no resulta inscribible ningn acuerdo en el que participen accionistas titulares de acciones representadas por certificados provisionales, puesto que una regla de este tipo no sera razonable de ser aplicaba a acuerdo que no tengan relacin alguna con un aumento o reduccin del capital social. En ese orden de ideas, ni siquiera sera posible inscribir un simple poder otorgada por la junta general de accionistas, en tanto no se haya cumplido con inscribir el aumento de capital o previo. Artculo 57.- Resoluciones tomadas fuera de sesin Las resoluciones a que se refiere el segundo prrafo del artculo 169 de la Ley, constarn en acta suscrita por el gerente general quien certificar que ellas han sido adoptadas fuera de sesin de directorio y que se encuentran en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores. Artculo 58.- Sesiones no presenciales de directorio Para inscribir los acuerdos adoptados en sesiones no presenciales de directorio, el acta debe ser suscrita por el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, quien dejar constancia que la convocatoria se ha efectuado en la forma prevista en la Ley, el estatuto y los convenios de accionistas inscritos; la fecha en que se realiz la sesin; el medio utilizado para ello; la lista de los directores participantes, los acuerdos inscribibles adoptados y los votos emitidos.

Resoluciones tomadas fuera de sesiones de directorio y sesiones no presenciales Como una novedad, el artculo 169 de la LGS permite tanto la celebracin de sesiones de directorio no presenciales, como la confirmacin escrita de acuerdos adoptados fuera de sesin de directorio. El problema consista en que el Reglamento del Registro Mercantil no contena (como no poda ser de otra manera) normas que regulasen las formalidades que haba que seguir para lograr la inscripcin de acuerdos adoptados conforme lo permite el artculo 169 de la LGS, existiendo incertidumbre y falta de criterios uniformes en cuanto a la forma de lograr la inscripcin de esos acuerdos. Este vaco es llenado por los artculo 57 y 58 del Reglamento. Para el caso de los acuerdos adoptados fuera de sesin de directorio (supuesto regulado en el segundo prrafo del artculo 169 de la LGS), el artculo 57 del Reglamento estipula que para la inscripcin de este tipo de acuerdos deber presentarse un acta suscrita nicamente por el gerente general de la sociedad, en la que se certificar que los acuerdos han sido adoptados fuera de sesin de directorio y que se encuentran en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores. Tal vez un punto criticable de este dispositivo es que se est concediendo al gerente general una facultad importante que puede ser objeto de abusos, pero en este caso el Reglamento ha preferido establecer un mecanismo que privilegie el trfico jurdico. En todo caso, si se da un abuso de facultades por parte del gerente general, sern aplicables las normas sobre responsabilidad contenidas en la LGS. Para el caso de sesiones de directorio no presenciales, el artculo 58 del Reglamento adopta una postura similar, con la diferencia que en este caso el acta correspondiente debe ser suscrita, alternativamente, por el gerente general o por el presidente del directorio. Artculo 77.- Actas de junta general no presencial Los acuerdos inscribibles adoptados en junta general no presencial, constarn en acta redactada y suscrita por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesin, o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto. En el acta se dejar constancia del lugar, fecha y hora en que se realiz la junta no presencial; el o los medios utilizados para su realizacin; la lista de los accionistas participantes o de sus representantes; el nmero y clase de acciones de las que son titulares; los votos emitidos; los acuerdos adoptados y los dems requisitos establecidos en la Ley. Juntas generales no presenciales en el caso de la sociedad annima cerrada El mismo problema que el apuntado con relacin a las sesiones de directorio no presenciales, se daba para el caso de las juntas generales de accionistas no presenciales,reguladas para la sociedad annima cerrada en el artculo 246 de la LGS. Si bien exista la posibilidad de llevar a cabo juntas de este tipo, no existan normas registrales que regularan la manera en la que se podra lograr su inscripcin.

En este caso el Reglamento llena el vaco existente, regulando en el artculo 77 que el acta correspondiente deber ser redactada y suscrita por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesiones, o por quienes hubiesen sido expresamente designados para tal efecto. Nuevamente, el Reglamento ha optado por una opcin que privilegia el trfico jurdico y, en caso de surgir algn problema, los accionistas podrn hacer uso de los medios impugnatorios contenidos en la LGS.

Artculo 119.-Contenido de la escritura pblica Para la inscripcin de la fusin, la escritura pblica deber contener, adems de lo prescrito por el artculo 358 de la Ley: a) Las publicaciones del aviso de los acuerdos de fusin as como la constancia expedida por el gerente general o por la persona autorizada de cada una de las sociedades participantes en la fusin, de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores oponindose a la fusin. Si se hubiere producido oposicin notificada dentro del plazo previsto en el artculo 357 de la Ley, la fusin podr inscribirse si en la escritura pblica se inserta, o se acompaa, la resolucin judicial que declare que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfaccin del Juez o se ha notificado al acreedor que se ha constituido la fianza prevista en la parte final del artculo 219 de la Ley o la aceptacin del desistimiento del acreedor; b) La relacin y contenido de los derechos especiales existentes en la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusin y que figuren inscritos en el Registro, que no sean modificados o no sean materia de compensacin. Los titulares de derechos especiales, modificados o compensados que no hayan concurrido a la Junta de la sociedad extinguida, podrn consentir a tal modificacin o compensacin participando en la escritura pblica, o mediante documento con su firma notarialmente legalizada. Cuando tal aceptacin proviene de acuerdo adoptado por la Junta que rene a los titulares de esos derechos, se insertar la parte pertinente del acta. En ambos casos, la escritura incluir la relacin y el nuevo contenido de los derechos especiales; c) En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, el monto en el que se aumenta el capital de la absorbente. Tratndose de fusin por constitucin de una nueva sociedad, el porcentaje de participacin y el nmero de acciones y participaciones sociales que se entregarn a los socios de la sociedad que se extingue; d) En caso que sea negativo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, se dejar constancia de su monto y esa circunstancia producir que la absorbente no aumente su capital ni emita nuevas acciones. Tratndose de fusin por constitucin, se dejar constancia de que la nueva sociedad no emite acciones o participaciones sociales a favor de los socios de la sociedad que se extingue por fusin.

Fusin de sociedades No es objeto de este trabajo hacer un anlisis exhaustivo de lo que se entiende por fusin, pero para efectos de la norma que comentamos a continuacin, basta con sealar que la fusin produce una conjuncin de patrimonios de dos o ms sociedades, convirtindose los accionistas de las sociedades intervinientes en el proceso de fusin (salvo algunas excepciones muy puntuales) en accionistas, ya sea de la sociedad absorberte (fusin por absorcin), o de la sociedad que es creada con motivo del acuerdo de fusin (fusin por constitucin). Tal como se seala en el inciso 3 del artculo 347 de la LGS, uno de los aspectos a ser establecidos en el proyecto de fusin, es la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin. Esta relacin de canje puede ser establecida de varias formas, ya sea teniendo en cuenta los capitales de las sociedades intervinientes, los patrimonios de dichas sociedades, o su valor de mercado. Los criterios son dismiles, y la LGS permite que sean las propias sociedades las que decidan la forma en la que se va a establecer la relacin de canje correspondiente, que resulta uno de los elementos esenciales de todo proceso de fusin. A pesar de ello, el Reglamento asume, en un caso muy concreto, una posicin preocupante sobre este tema. En efecto, el inciso d) del artculo 119 del Reglamento establece que en caso sea negativo el valor neto del bloque patrimonial que transfiere determinada sociedad, se deber dejar constancia de su monto y esa circunstancia producir que la sociedad absorbente no aumente su capital ni emita nuevas acciones. La norma precisa que en los casos de fusin por constitucin, se dejar constancia de que la nueva sociedad no emite acciones ni participaciones sociales a favor de los socios de la sociedad que se extingue por fusin. Nos parece que la norma bajo comentario adolece de varios errores conceptuales. En primer lugar, confunde los conceptos de patrimonio y capital. Como se sabe, el capital social es una cifra estable del balance que no se ve modificada de manera automtica. Por ello, el solo hecho que una sociedad absorbida tenga un patrimonio negativo (o positivo pero en cifra menor al capital social, supuesto que de manera incongruente no ha sido tomado en cuenta por el Reglamento) no supone la desaparicin de dicha cuenta patrimonial y, en principio, el capital de la sociedad absorbente deber ser la sumatoria de los capitales sociales de las sociedades participantes en la fusin. El segundo problema (incluso mayor que el primero) es que la norma niega la posibilidad de que, en una fusin por constitucin en la que una de las sociedades tiene patrimonio negativo, los accionistas de dicha sociedad puedan percibir acciones de la sociedad recin creada. Esta norma no slo va en contra de la LGS que no

establece limitaciones al respecto, sino que desconoce reglas econmicas segn las cuales resulta perfectamente posible que una empresa con patrimonio negativo pueda tener un valor de mercado importante (un claro ejemplo lo constituan hasta hace poco las empresas de internet, que tenan un gran valor de mercado a pesar de sufrir fuertes prdidas). En fin, existen consideraciones tanto contables como econmicas que van en contra de la regulacin del Reglamento sobre este aspecto; pero una razn estrictamente legal es que el Reglamento habra ido en contra del principio de legalidad, al contradecir una norma de mayor jerarqua como lo es la LGS. Escisin de sociedades Algo muy similar a lo comentado para el caso de la fusin, se presenta en la regulacin sobre escisin de sociedades. Sobre este aspecto el inciso e) del artculo 124 del Reglamento contiene una norma prcticamente idntica al comentado inciso d) del artculo 119. Aqu nuevamente el Reglamento no slo estara desconociendo principios contables y reglas de mercado, sino que se estara vulnerando el principio de legalidad, puesto que en el inciso 5 del artculo 372 de la LGS no se establece ninguna limitacin a efectos que las sociedades intervinientes en el proceso de escisin fijen libremente la relacin de canje que deseen. Naturalmente, el Reglamento contiene muchas normas novedosas que no pueden ser comentadas ntegramente en un trabajo de este tipo. nicamente hemos querido resaltar algunas de las principales novedades o problemas que surgen de una primera lectura de esta nueva norma. Como en el caso de toda norma nueva, en este momento no resulta posible advertir todas las virtudes o problemas que surgen del Reglamento, las que van a ser advertidos conforme esta norma sea puesta a prueba en aplicacin cotidiana. Sin embargo, nos parece fundamental resaltar que, pese al gran avance que ha significado la dacin de esta norma, el legislador no debe tener reparos en introducir las modificaciones necesarias para su perfeccionamiento.

[1] El Reglamento no regula de manera muy profusa el tema de la liquidacin de sociedades y, en este caso, no contiene ninguna norma referida a la aplicacin de convenios de socios o accionistas. No obstante, en este supuesto s podran existir problemas registrales provenientes de dichos documentos, aunque en este caso la fuente de los problemas es la LGS y no el Reglamento. Veamos a continuacin algunos de estos supuestos. El primer problema proviene del artculo 414 de la LGS. En dicho artculo se establece la posibilidad de que la designacin de liquidadores se hubiese realizado por la va de convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. Despus de lo dicho en los puntos anteriores no creemos necesario profundizar sobre el tema, pero a manera de ejemplo podramos pensar simplemente en el caso de un convenio de accionistas suscrito por titulares del 30% de las acciones suscritas con derecho a voto y mediante el cual son designados los liquidadores de la sociedad. Por todo lo antes indicado, no creemos que un registrador pblico deber tomar como vlida la designacin realizada a travs de un documento de este tipo, aunque tendr el problema de tener que enfrentarse a decidir en contra de lo que seala la letra del artculo 414 de la LGS. El mismo problema se presenta con el artculo 416 de la LGS, puesto que siguiendo la letra de la ley, se podra llegar a la conclusin que resulta posible conceder a los liquidadores facultades, atribuciones y responsabilidades, por la va de convenios de accionistas. Puesto que se trata de asuntos que no son regulados por el Reglamento, no corresponde analizar en detalle este trabajo cada uno de los supuestos de este tipo que podran generar problemas registrales. Basta con sealar que el mismo tipo de problemas que los indicados en los prrafos anteriores se puede encontrar de una atenta lectura de los artculos 418 y 420 de la LGS.